時間：2023-06-13 16:29:52
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律談判的過程，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、訴訟后法律談判的基本原則
法律談判，就是談判雙方或多方圍繞同一話題，運用法律知識和技能共同提出一種解決問題最佳方案的過程[1]。
訴訟后法律談判是整個訴訟法律談判的最后一個過程，法律談判的基本原則貫穿于訴前、訴中、訴后的每一個環節。基本原則體現了訴訟后法律談判的基本要求，指導訴訟后法律談判的進行，并最終實現定紛止爭的結果。因此，筆者認為，訴訟后的法律談判應遵循以下基本原則：
（一）尊重事實原則。尊重事實，既是司法法治原則中以事實為依據的具體要求，也是法律談判的先決條件。在訴訟后的法律談判中，應當以被合法證據證明了的事實作為法律談判的依據。
（二）意思自治原則。意思自治，是指社會主體在法律部禁止的條件下，可以根據自己真實的意思表示確立、變更、終止特定的權利義務。在生效判決作出后，當事人在不服的情況下，是否要走向再審程序或者或者申訴，都要尊重當事人自己的選擇。當在執行過程中遇到執行難的問題時，進行法律談，也應當尊重當事人的意志，律師不能越權事項，超越當事人的授權范圍做出決定。
（三）公平正義原則。訴訟后的法律談判必須堅持公平正義的原則，無論當事人生活、工作及家庭背景如何，均享有法律規定的權利與自由，律師應當持公平正義的理念排除其他各種權利的干涉，消除談判過程中的種種不正當因素，以最大程度的維護當事人的合法利益[2]。當然，律師也應當考慮對方當事人的實際狀況，比如城鄉差別問題，地區城鄉差距問題，生活水平，工作收入等的問題，以實現對社會弱勢群體的保護，這也是公平正義基本理念的要求。
（四）平等協商原則。在訴訟后的法律談判中，雙方當事人及雙方律師法律地位是平等的，雙方應當本著平等協商的原則進行法律談判，只有這樣談判才能有效并順利地進行
二、訴訟后法律談判的主要議題
（一）以撤銷生效判決為議題
在法院作出生效判決后，如果涉案當事人對生效的判決不能接受，往往會通過其他途徑想辦法撤銷生效判決。在我國撤銷生效裁判的法律途徑是通過再審程序。我國民事訴訟法律賦予了當事人申請再審的權利。申請再審，實際上是開啟了當事人一方與再審申請承辦法官之間的談判。基于再審申請而開始的再審程序則可以說是該方當事人說服了審查法官，并使其認為，己方的申請再審符合法定的條件，己方申請再審所指稱的生效裁判確實存在錯誤[3]。
再審申請的提出與審查可以被看作是以當事人和法官作為談判主體圍繞申請再審是否符合法定要求，對生效裁判所涉案件是否應予談判再審而展開的談判。此時的法律談判是以書面的形式，在這個過程中，不服生效判決的當事人一方提交再審申請書，申請書中將自己再審申請的事實、理由及法律依據向法官陳述，以說服法官同意其再審申請。審查法官代表法院按照法律的要求進行審查最終作出是否支持其審查申請的裁定書。
另外，不是說當事人申請再審法院就會啟動再審程序，在這個過程中法院會按照法律規定的程序將再審申請書及有關的文件資料送達另一方當事人，并告知其提出書面的答辯意見，此時這個過程又加入了一方談判者，成為三方的談判。另一方當事人會面臨對自己有利的生效判決被撤銷的危險，為了維護自己的訴訟成果，就會提出再審申請理由不成立，生效判決正確的書面答辯意見，受理的法院同樣會將答辯意見書送交給申請人。受理申請的法院會根據再審申請書及答辯書做出是否再審的裁定。必要時，還可能會進行庭審，即三方主體不再以書面形式交流而轉為面對面的談判形式。當事人之間，當事人與法官之間的溝通交流的過程就是訴訟后的法律談判過程。
（二）以實現生效裁判內容為議題
在具有給付義務的生效裁判中，在強制執行前，敗訴的一方當事人可能會主動聯系勝訴方當事人以爭取更為有利的履行義務的條件，這便啟動了生效法律判決確定的義務如何履行的談判。在這個過程中，敗訴方會與勝訴方就具體履行的期限與勝訴方進行協商以求得對方給自己寬限的期限，如果對方不同意，那么法院會強制其履行生效判決。勝訴方如果不同意，最終雖然法院會強制執行，但雙方的關系會就此更加惡化，而且還可能會遭遇到執行難的問題，從而使生效判決的實現更見難以預期。雙方對這些因素的考慮會影響他們是選擇談判還是走向強制執行。
即使生效裁判已經執行，雙方還有可能就具體執行中的義務履行問題進行談判達成和解。在我國民事訴訟中就把這個過程稱為執行和解。所謂執行和解，是在執行過程中，雙方當事人就變更生效裁判所確定的內容進行協商，自愿達成協議，經法院審查批準以結束執行程序的行為。在這個過程中，當事人會就義務的具體履行就行談判和解從而解決糾紛，而雙方當事人的和解協議還需要法院的審核批準才具有執行力，此時雙方當時人與法院之間的訴訟行為也是一個法律談判的過程。
三、訴訟后法律談判的應用價值
（一）訴訟后的法律談判有效地減輕了司法機構日益沉重的案件壓力
隨著我國經濟的快速發展，人民法律意識的增強，越來越多的糾紛訴諸司法部門，大量的案件積壓，司法部門面臨的壓力也劇增[4]。訴訟后法律談判使那些以撤銷生效判決請求啟動再審程序的案件能夠得到有效地解決，從而減輕了司法部門的訴累。
（二）訴訟后的法律談判既充分保障了當事人的權益，又促進了社會的和諧
雙方當事人一平等自愿的方式進行談判協商，從而使雙方的矛盾沖突得到有效解決，是雙方當事人的關系不會因糾紛而敵對，關系惡化[5]。以這種和諧的方式解決雙方的利益沖突也符合我們建設社會主義和諧社會的要求。
四、結語
法律談判是穿于訴前、訴中、訴后的訴訟的全部過程中，訴訟后的法律談判對解決“執行難”的問題提供了有力的解決途徑，有利于真正做到“案結事了”，從而維護我國訴訟程序的完整執行過程，使當事人的合法權益真正得到維護，進而維護社會和諧與穩定。
【參考文獻】
[1][美]拉里.普特利著.法律談判[M].北京：法律出版社，2005.
[2]裴蓓.法律談判：和諧社會構建過程中的重要糾紛解決途徑[J].思想戰線，2007（4）.
[3]蔡彥敏，祝聰，劉晶晶著.談判學與談判實務[M] .北京.清華大學出版社，2011.
那么，在教學過程中如何發揮經濟法知識對傳統教學方法和手段的正面作用，同時又使一般的學生尤其是我們這類高職院校的學生能夠在他們的能力范圍內實現商務談判能力、談判工作中的法律思維能力等方面得到有效鍛煉？經過一段時間的探索和實踐，我們認為在以下三個方面采用經濟法融入式教學方法或許可以幫助實現上述目標。
一、經濟法法律原則在商務談判課程中的有機融入
商務談判，從法律角度來看就是商務合同訂立的過程。既然商務談判的目的是訂立一份滿足雙方利益需求的合法有效的協議或合同，那么商務談判課程就不能只是學生溝通能力、談判策略的研究和學習。現實中，一些大型商務談判往往也會有法律工作者的參與。不過，對于我們高職畢業生而言，他們步入社會初期很可能只能參與中小型談判尤其是小型談判。此類談判往往只由談判小組甚至談判人員一人承擔談判工作，該類商務談判對于談判人員的法律素養的要求反而更高。
商務談判要有序、高效進行，就必須要有談判各方認可的規則。但在市場經濟條件下，最常見、最完備的規則形式是法律。因此，一些經濟法律原則尤其是平等互利原則在商務談判課授過程必須加以適時有效融入。
平等原則是我國經濟法律的基本原則。商務談判的雙方當事人法律地位平等，不允許恃強凌弱、以大欺小。互利就是在權益上要彼此有利，商務談判應滿足雙方利益的要求，不得以損害他方利益的方法來滿足一方的要求，只有平等，才能互利，也就是說互惠互利是以平等為前提的。當然，平等互利并不意味著雙方在利益上的收獲是均等。
我們應該在談判中注重創造雙贏的解決方案。在談判中，共同利益往往大于沖突性利益，更需要尋找談判各方相互補充的利益。互利顯得尤為重要。
二、合理運用法律手段保護談判各方利益
當事人參與商務談判的目的是為了尋求一定的利益，因此必定運用一切可以利用的方法、手段或者技巧來為己方爭取利益，其中包括法律手段。法律的一些規定正是為了合理地保護當事人的正當利益而設定的，當事人必須合理的適用法律以達到預定的目的。
以合同擔保條款保證責任談判為例我們來看如何合理利用法律手段，保護談判各方利益的。
保證分為一般保證和連帶責任保證。當事人在保證條款中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證中先由主債務人履行其債務，只有在主合同糾紛經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前時，才由保證人承擔保證責任。在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。當然有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：（一）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；（二）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；（三）保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。
當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。對主債務人而言，為保證自己利益，希望選擇連帶保證方式；對于保證人而言為減輕自身責任，會在保證條款談判時選擇一般保證，或者對保證方式不加以約定。
三、經濟法律知識在商務談判談判各階段的有機融入
（一）談判信息的收集和處理階段
在商務談判信息的收集和處理階段，談判人員首先要對談判各方人員的信息和物的信息進行深入了解和掌握。
1.商務談判信息收集的途徑和方法是否合法。
無論是在談判前還是談判中，都不得采用竊取商業秘密等不合法信息收集手段。當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，都負有保守秘密的法律義務，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。
2.商務談判信息收集的內容主要應該包括：對方談判主體的資信狀況；合同當事人是否具有相應的民事權利能力和民事行為能力；對方談判主體的有效活動范圍，即對方是否有權處理該事務（比如注意無權情形的適當排除）；談判的客體是否存在利益上的糾紛，有沒有第三方利益在其中（如對批在途貨物買賣進行的談判，就要事先查明該貨物是否已做債務抵押）。
3.各方所爭取的利益是否合法。
根據《合同法》的規定，合同生效應具備以下四個要件：合同當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力；當事人意思表示真實；合同內容不違反法律、行政法規或者社會公共利益；訂立合同的程序和形式合法（包括辦理法定的登記、審批手續）。因此談判各方所爭取的利益必須符合法律、行政法規或者社會公共利益。
（二）談判的實質磋商階段
談判的實質磋商階段是談判人員根據己方對談判發展形勢的分析，針對爭論焦點提出解決方案并充分交流和溝通的過程。在這一過程中，除了價格、數量、交貨、支付等實質商務問題外，還有一些法律問題也應納入談判，比如侵權及違約的處理、爭議的解決方式等。因為這些法律磋商不一定會最后用到，所以往往會被很多談判人員忽視。但是，這些法律約定是非常重要的。它能對今后合同的履行進行監督，能確保合同正確、全面、真實的履行。另外，己方作出的利益讓步是否與法律相抵觸、解決方案是否符合法律的規定也都是談判人員應當考慮的。
商務談判的原則談判理論有四個要點：人：把人與問題分開；利益：重點放在利益上，而不是立場上；意見：在決定如何做之前先構思各種可能有的選擇方案；標準：堅持最后談判結果要根 據某些客觀標準，如市場價格、專家意見、慣例和法律條例等。因此，在雙方互不讓步的情況下，有時也可以試著從法律法規中尋找客觀標準來公平的劃分利益。
（三）簽約階段
雙方對談判問題達成一致意見后，商務談判人員應當用合同（或稱協議、契約）將談判成果固定下來。這個階段有兩個注意點：一個是要注意合同條款的準確性和嚴密性，另一個是注意合同的生效問題。
1.合同條款的嚴密性與準確性
簽約階段一定要注意合同條款的嚴密性與準確性。任何一個談判人員都必須明白，合同是以法律形式對談判結果的記錄和確認，合同的條款對談判各方權利和義務的劃分必須和談判的結果完全一致。合同一經雙方簽字蓋章，生效后就與以前的談判脫離開來，雙方的交易關系均要以合同條款為準。合同條款的合法、嚴謹與準確是保障談判中獲得的利益的重要前提。有時有些談判者在商務談判中花了九牛二虎之力為己方獲得了比較有利的結果，談判對方為了得到合同，也一定程度上作了許多退讓，這時談判者似乎已經贏得了這場談判，但如果在擬訂合同條款時，掉以輕心或由于法律運用能力的欠缺，未注意合同條款的完整、嚴密、準確、合理、合法，不僅把到手的利益喪失殆盡，而且還要為此付出其他代價，這種情形在商務談判中時有發生。因此，在商務談判中，談判者要重視合同條款的準確度和嚴密性。
2.注意合同的生效問題
根據《合同法》規定，依法成立的合同，自成立時生效；法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效；附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效；附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。也就是說，并不是所有合同從成立之日起發生效力。當事人可以對合同的生效時間進行約定和談判。
教學改革實踐表明，通過合同法等相關經濟法理論與高職《商務談判》課程的有機結合，經濟法融入式教學方法在高職院校《商務談判》課程教學中的有效實施，充分調動了學生學習《商務談判》課程的積極性，也提高了學生實際商務談判能力和有效合同的訂立能力。
參考文獻：
[1] 何愛華.商務談判中的法律適用[J].社會科學家，2005 年第5期.
[2] 張文顯.《法理學》[M] .法律出版社1997 年.
[3] 劉保國.簡談律師參與企業商務談判活動的幾個問題[J].法制與經濟，2009 年2 月.
[4] 方惠.《商務談判》課程教學模式探討[J].山東商業職業技術學院學報, 2007,(10).
關鍵詞：建筑企業；合理管理；對策；
當前，我國建筑市場呈現出較為明顯的買方市場特征，建筑企業之間的競爭已經趨向了白熱化，施工承包合同條件也越發苛刻，企業的利潤空間被不斷地壓縮。由于法律法規的健全與完善，工程分包合同以及勞務分包合同無疑會增加企業的法律風險，因此依法加強合同管理，能夠有效地幫助企業降低工程風險，實現合同目的以及企業的利潤。
1 建筑企業合同管理中存在的問題
1.1 在合同簽訂階段的主要表現
（1）無效合同。在建筑行業領域內存在著以合法形式掩蓋非法目的的合同，這些合同由于違反了相關的法律法規規定，因而被是我無效合同。無效合同根據法律其自始無效，對于企業而言將面臨巨大的損失，甚至還可能承擔法律責任。
（2）涉外合同中的法律問題。我國加入WTO之后，面臨大量的涉外合同。但是，由于國情不同，法律制度存在著較大差異，不少建筑企業并沒有及時跟上，在簽訂合同時往往沒有聘請專業人員，由于語言以及法律條文等問題，造成了較為嚴重的損失，維權時發現自身已經處于被動局面，從而難以挽回損失。
（3）存在表述缺陷的合同。合同是具有法律效應的，其文字表述必須嚴格與準確，不能夠讓人產生誤解，從而導致合同爭議的發生。依法簽訂的合同應該能夠體現出雙方真實意思的表示，合同條款所使用的文字必須規范。
（4）合同條款不全。盡管根據合同法規定，違約責任條款并不是合同生效的必要條件，但是一旦發生合同爭議，缺少違約責任條款的合同無疑會增加解決問題的難度。對于簽訂合同雙方而言，都不是一件好事。
1.2 在合同履行階段中所存在的問題
(1) 超過訴訟時效。建筑行業存在著極為嚴重的欠款情況，有些拖欠并沒有被及時的訴諸法律，因而超過訴訟時效，導致損失無法通過彌補。根據訴訟法規定，超過訴訟時效意味著債權人放棄債權主張，同時也就失去了勝訴權。
(2) 放棄行使合同權利。根據合同規定，建筑企業有權可以行使抗辯權，并且要求發包方根據合同約定按照進度支付工程款，但是由于缺乏法律知識，害怕單方面承擔違約責任，以墊付的方式施工，從而造成巨額的拖欠情況，反而不利于問題的解決。
(3)對于具有法律效力的證據的輕視。一旦發生合同糾紛，就需要訴諸法律以解決問題，法律講求是法律事實，法律事實依靠的是具有法律證明效力的證據來說明的，因此證據保全是贏得訴訟的關鍵，但是很多企業缺乏這方面的意識，當發生訴訟時，才發現其所掌握的證據寥寥無幾。
(4) 沒有及時變更合同內容。在合同履行的過程中，可能會出現合同內容以及合同主體發生變更的情況。合同變更是因為出現了特殊的情勢，為了能夠繼續履行合同因而采取的一種手段。作為承包方，應該根據建筑施工的實際情況，及時做好變更，維護自身的合法權益。
(5) 沒有及時發出的書函。在履行合同的過程中，必然會涉及到一些書函，其是合同動態管理中的重要內容，也是履行合同約定的主要手段，對于建筑企業而言，書函能夠作為有效的證據，保護其自身的合法權益。
2 審查簽訂在合同管理中的作用
建筑企業在中標后，應該將工作重點轉入到對合同文本的審查上，對于合同中所存在的法律風險應該進行有效地分析，從而確保簽訂對自己有利的工程合同。
2.1 合同文本的審查
合同文本一般而言是指合同以及包含合同條款的文件。合同文本必須做到內容齊全，條款完整，對于建筑合同而言，施工過程中可能存在的風險必須在合同中明確載明，以避免出現問題后責任歸屬問題的界定。同時，合同必須做到定義清楚，準確，必須能夠體現雙方的真實意思，維護雙方的合法權益。
2.2 承包工程的合同風險
承包工程合同風險是指因業主資、外界環境突變（法律上所規定的不可抗力），工程技術、宏觀經濟環境、以及法律制度等方面的因素造成合同無法按照約定履行的情況。在談判的過程中，應該充分考慮到合同風險問題，明確雙方的權責問題，避免出現業務單方面獲益的條款出現。公平地將履行合同過程中可能遇到的風險，進行合理地分攤，雙方共同形成一種共同抵御、共同承擔的密切合作關系，施工單位也可以根據實際情況，做出適當的讓步，實現權責關系的平衡。
2.3 談判與簽約
在合同談判階段，應該選擇具有談判能力以及談判經驗的人，談判人員必須具備相關的法律知識，其他部門的工作人員應該積極做好配合工作，收集整理好談判所需要的相關資料，從而方便談判的順利進行。
(1) 談判最終目的是實現企業的利益，企業的利益既可以是工程利益，也可以是企業長遠的發展利益，作為談判者既要把握好當前的利益，也要顧及到長遠的利益。
(2) 談判者應該敢于爭取自身的合法權益。根據合同法的相關規定，合同雙方享有平等的權利、承擔相應的義務，但是在實際過程中，要想實現絕對的平等是不可能的，一旦造成損失，法律也不可能實現完全的救濟，因此還是需要企業盡可能地依靠自己的力量去爭取自身的權利。對于合同文本的內容，在沒有簽署之前，就具有商量的余地，切莫急于求成，放棄主動爭取的地位，結果造成被動不利的結果。
(3) 重視合同的法律效力。合同是雙方意思的真實表示，是具有法律效力的，對于雙方都具有約束力。合同中的每一條款直接關系到雙方的利益，因此在談判的過程中，一切問題都不能夠輕易讓步，對于可能出現的情況應該有充分地考慮，并且做明確的約定。同時，一切以合同文本為準，不能夠輕信口頭承諾。
3 改善建筑企業合同管理的對策建議
關鍵詞：中西談判者 意識差異
隨著改革開放的深入，國際間的經濟與貿易交往日益頻繁，國際商務談判越來越顯示出在社會生活中的重要地位。在國際商務談判中，談判者的觀念意識舉足輕重。我們要在國際商務談判中減少沖突，維護和爭取己方利益，就必須了解和研究中國及西方談判者的觀念意識及其差異，取長補短，以促使談判的成功。
市場經濟意識的差異
西方社會的市場經濟體制經歷了數百年的洗禮，市場經濟觀念已深入人心。相比之下，市場經濟體制在我國才初步建立，計劃經濟意識依然影響著中國人的經濟行為，在涉外經濟活動中，中國與西方的談判者必然存在經濟意識上的反差。這主要表現在以下幾個方面：
在自主意識上
由于我國長期實行計劃經濟體制，人們習慣于服從國家和政府，按計劃和政府主管部門的指示辦事。就目前而言，我國參與國際商務談判的企業多為國有企業。國有企業對政府的依附性較大，仍未擺脫集權式權威和家長制管理的制約，這與西方以私營性質為主的企業參與國際商務談判的狀況有很大的區別。在經營目標方面，我們強調多為國家作貢獻，注重國家政策和政府主管部門對決策的影響。在商務談判中，中國談判者與西方談判者一樣都認為自己有較為充分的決策權，但中國談判者的決策權一般由企業集體領導或上級主管部門賦予，西方談判者的決策權往往由企業經營者直接賦予。中國談判者更習慣于接受政府對企業的商務合同的了解和審批，在出現合同糾紛時，缺乏自主意識，獨立自決能力較差。而西方談判者則具有較強的自主意識，享有較大的自決權，更能顯示其創造性。
在主體意識、價值觀念上
中國長期處于以小農經濟為基礎的高度集權的社會結構中，傳統教育離不開教人如何治國平天下。西方人則長期生活在以個人奮斗和競爭為主導的現代資本主義市場經濟社會里，所以，在主體意識方面，我們注重群體的力量，而西方人更喜歡以個人為中心。在價值觀方面，中國企業家在相當程度上仍保留了較傳統的價值優先順序：國家先于企業、集體先于個人。而西方經營者的價值優先順序正好相反：個人先于企業、集體先于國家。中國談判者注重企業利益，而對產權所有者利益的關注卻遠不及西方人。中國談判者對企業利益考慮較多，認為企業利潤是經營的直接目的。尤其是實行企業經營承包責任制以后，他們與企業的興衰息息相關，有著直接的經濟責任和經濟利益。而西方人認為，企業經營是為了使股東的利益最大化，更強調產權所有者的實際利益。
在處理上下級關系問題上
中西方存在著不同的管理觀念和企業管理體制。在中國的國有企業，我們強調領導就是服務，是公仆，員工是主人。國企改革前，幾乎所有人的工作都是國家安排的，一個人很難因不服從上司而被解除職務。即使是在改制后，領導和普通職工的平等意識也很強，下級人員因意見不一致而跳槽的遠不及西方。在商務談判中，中國談判者如果與上級的看法相左，又不能說服上級的話，仍將設法在自己的權限內去完成該業務的談判。而西方國家的企業處在成熟的市場經濟體制下，企業里的人員都是直接為企業所聘，在私營企業里，一個人若不服從上司的意見，就很難在該企業長期呆下去。因此，西方談判者比中國談判者更服從上司，因為他們的決策權是由老板直接賦予的，所代表的只能是經營者的意愿。如果上司不同意自己談判的生意，他們較愿意立即中止談判。
在對待談判的態度上
西方談判者顯然比中國談判者更積極，更關心談判的成敗。在市場經濟條件下，人們都受著利益的驅動，強調對個人利益的追求。西方的市場體制比我們成熟，他們更能遵循市場規律以及人才價值規律，有完備的利益機制和獎酬制度。改革開放以來，我國雖然加大了分配制度上的改革力度，國有企業的獎酬制度也發生了很大的變化，但目前的分配機制、利益機制和激勵機制尚不完善，平均主義仍有市場，真正與業績直接掛鉤的獎酬較少。這一差異導致了中西商務談判人員在談判中往往持不同的態度。對于中國談判者而言，國際商務談判的經濟效益與他們沒有多大的直接聯系，他們在進行商務洽談時較多考慮上級、領導和同事們將如何評價自己的談判結果，在談判決策時往往較謹慎、保守，喜歡集體決策和讓上級審批決策以分散責任，不太急于求成。西方則不同，其談判結果的好壞直接影響企業對自己能力和業績的評價，并且與個人獎酬密切相關。所以，西方談判者承擔責任的能力較強，比中國人更希望談判成功。
中國和西方世界是兩種根本不同的社會制度，但都處于商品經濟時代，都實行市場經濟體制。西方社會的市場經濟體制經過數百年歷史發展已相當成熟，而我國還只是起步階段。中國談判者應該自覺地遵循市場規律，強化市場經濟意識，正確處理國際商務談判中的各種關系，這樣才能在激烈的國際競爭中立于不敗之地。
利益意識與人情意識的差異
商務談判的目的是為了爭取最大的經濟利益。在現代社會，中西談判者都具有利益意識，雙方談判者都代表一定的利益主體，雙方談判的目標集中而鮮明地指向利益，并以利益作為談判的主要評價指標。但是中國談判者的利益意識產生時間晚，并且沒有西方談判者那么明確和強烈。同時，中國人的人情意識濃厚，對于談判結果是否能為臉上增光看得十分重要。而西方人則具有強烈的利益意識，重視利益機制的作用，在談判過程中關注的是能否獲得利益。
改革開放前，我們參與的國際商務談判主要在社會主義國家之間進行，雙方的談判代表均以同志式的方式進行工作，其基點是完成國家任務。改革開放以后，我們逐漸認識到國家與國家之間，企業與企業之間存在著激烈的生存競爭，而人與人之間也為利益而競爭，中國談判者對利益開始了前所未有的重視和關注。當然，中國談判者對利益的關注程度不及西方談判者，而且對利益的理解也有所不同。目前，中國談判者的觀念意識往往具有西方早期市場經濟的特點，在商務談判中考慮經濟利益時，較多地考慮已方的利益，而不太關注對方的利益，即往往采取“單贏”(WIN-LOSE)策略。而西方談判者尤其是加拿大人的商務策略更多地采用“雙贏”(WIN-WIN)策略，因為他們知道這種策略事實上常帶來更大的回報和更長時間的合作。中國談判者在關注利益的同時，還存在一種與西方談判者截然不同的人情意識，尤其是“面子”觀念。由于儒家文化的影響根深蒂固，自古以來，我們在人際交往中講究禮節，重人情面子，講關系，希望對方把自己看著是大權在握負有使命的人。英國談判學家比爾．斯科特在他的談判學著作中曾對此作過專門分析，他說：“中國人極重面子，在談判中，如果要迫使中國人做出讓步，則千萬注意，不要使他在讓步中丟面子。同樣地，如果我們從原來的強硬立場上后退，也不必在他們面前硬撐，這對我們來說是極為重要的。最后的成交協議，必須是彼此的同事認為是保住了他的面子，或為他增光的協議。”美國人盧西思?W?派依在他的《談判作風》一書中指出：“用幫助中國人得到面子的辦法可以得到很多東西。”“任何時候，如果不給面子，就可能造成損失。”可見，西方人能比較透徹地認識到我們的面子觀念，并且有相應的策略，他們告誡在和中國人的談判中，一定要利用中國的這種國民性。
西方談判者遵循“西方談判理論的集大成者”――原則談判法，在處理利益與人情的關系問題時，能夠把人和事分開，對實質性的利益問題感興趣。他們始終把重點放在利益上，而不是人情上。在“體面”和“利益”中作出選擇，中國人往往會選擇體面，而西方人則會毫不猶豫地選擇利益。談判過程中，他們著裝整潔、舉止得體、談吐文雅、禮尚往來，也非常重視談判者之間的人際溝通，但這一切都是圍繞利益而展開的，他們決不會因為人情而犧牲利益。因為他們信奉：沒有永遠的朋友，只有永遠的利益。
在國際商務談判中，建立良好的人際關系和相互信任是談判成功的重要因素，但過分的人情意識，看重面子則會防礙我們客觀地認識和處理問題。我們可以借鑒西方談判者的談判觀念和談判方式，正確處理利益與人情的關系，努力克服思想和行為上的偏見，以健康的心態參與競爭，爭取談判的主動權。
法制觀念的差異
道德和法律是調節人們社會生活的行為規范，在國際商務談判中也發揮著重要的作用。中西談判者在調節談判行為和處理糾紛方面存在著很大的差異，中國談判者重倫理，而西方談判者重法制，其認識根源就在于中西方的道德倫理和法制觀念不同。
在傳統思想文化方面
尤其是儒家如“誠”、“信”、“禮”、“義”等思想的影響下，中國歷來以“做人”為第一要義，主張以德修身，以德養性，強調自覺自律。中國人做事講究“情理法”，首先講情，然后講理，情理都不行才訴諸法律。所以，中國談判者在商務談判過程中往往依賴于雙方對道德原則的遵循，習慣于從倫理道德良心上思考問題，而對法律問題考慮得不多。而西方經過幾百年的發展，資本主義法制已經相當完備。從工業革命到信息時代，西方社會生活節奏快，人們的時間觀念強，法律意識根深蒂固。所以，西方談判者不愿在情理上費時間糾纏，主張公事公辦，首先是講法制，希望依靠大家共同遵守的商務活動規則――合同與法律來約束雙方，來保障自己的權利和履行規定的義務。
“倫理至上”的觀念始終在人們的思想中占據著重要地位
“得道多助，失道寡助”在中國人看來有著極其特殊的內涵和意義。同時，我國的法制不健全，國民的法律意識普遍低于西方，司法隊伍的質和量也有待提高，僅就律師而言，目前我國只有律師11萬，能熟練運用外語和法律知識與國外客戶洽談業務，簽訂合同，訴訟的律師只有3000人左右，遠遠不能適應經濟和社會發展的需求。由于觀念和客觀條件的因素，對于經濟活動，包括經濟糾紛的處理，中國人習慣于通過社會輿論來發揮道德規范化的作用，通過輿論譴責不道德的經濟行為，使自己贏得社會的支持和贊同，而不是主動利用法律的手段來解決問題。西方社會是法制社會，學法、懂法、用法是西方人的必備素質。如美國，平均450人就有一名律師，這與他們解決矛盾糾紛慣用法律的手段，而不是靠良心和道德的作用有直接的關系。西方很多個人和公司都聘有法律顧問和律師，進行商務談判，特別是談判地點在外國的，必定有律師隨同。整個談判過程，律師都扮演著重要的角色，遇有糾紛一定是律師出面去處理。他們認為通過法律才能使談判以及其他的商務活動趨于規范，趨于公平公正。
數千年的封建人治社會體制影響我們導致在商務洽談中注重人情關系
有的談判者崇尚官吏而藐視制度和法律，習慣于依靠當官的“后臺”來做交易，習慣于通過“組織”解決問題，或者通過復雜的人際關系網去進行商務活動，處理糾紛。對此，美國學者帕伊無不感慨地寫到：“許多我們會見過的美國工商業者告訴我們：他們已經學會，在中國人中間，只須用口頭約定，點一點頭，或者握一下手，來決定協議或協議生效的可能。”西方談判者對待商務談判則注重防范于未然。在談判過程中他們要求按程序辦事，談判結束后涉及合同管理以及后續交流，會根據共同簽訂的合同來維護自己的權利，一旦發生爭議和糾紛，會傾向于按正式的程序和途徑給以解決，而最常用的辦法就是付諸法律。當然，西方談判者也講倫理道德，他們同樣恪守誠實信用，廉潔自律，并且會一再要求對方能夠完全信守有關承諾。
在道德和法律的關系上，德是柔性的自律，法是剛性的他律，剛柔相濟才是一種和諧。在國際商務談判中，我們既要遵循道德原則，又要增強法律意識，學會運用法律的力量，這樣才能使自己的權利得到真正的保障。在國際商務談判中，不同國家、民族和地區的文化背景和商務活動都各具特色，都客觀地存在著區別。中國談判者應該清醒地認識自己和對手，辯證地對待這些差異，不斷地揚長避短，興利除弊，強化自己的競爭實力，以便在國際商務談判中巧妙地運用談判策略，爭取理想的談判效果。
【關鍵詞】 法商結合 綜合性 模擬實訓
【中圖分類號】 G642 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1006-5962（2012）11（b）-0004-02
1 法商結合應用型人才綜合性模擬實訓的界定
1.1 法商結合應用型人才的界定
法商結合應用型人才是指以本科法學教育為基礎，具備系統的法學基本知識和一定商科應用性基礎理論與實踐知識，擁有較強的職業崗位技能，掌握現代信息技術和熟練的外語應用能力，適應區域經濟社會發展所需要的具有現代商務理念的有競爭能力的專門從事實踐性工作的高級應用型法律人才。
1.2 綜合性模擬實訓的界定
綜合性模擬實訓是一個從教學目標厘定、案例選編、教學組織到后期分析、信息反饋的系統化實訓過程。它是把主體與客體、解決問題與系統學習、知識傳授與能力培養、法學理論與實務操作充分結合起來，使學生在教師指導下，根據精選的典型案例分別擔任不同的角色，以庭審、仲裁、調解、商事談判為參照進行模擬教學活動，促進學生綜合運用實體法、程序法、文書制作、辯論技巧以及相關知識解決個案的實踐能力，是融實踐、理論與思想于一體的實訓方法。與其他的教學活動相比，綜合性模擬實訓具有教學過程實踐性和公開性、知識運用綜合性和實效性、能力培養全面性和實用性等特點。通過綜合性模擬實訓使學生了解和掌握辦理刑事、民事、經濟和行政案件的基本知識，提高具體應用法律處理各類法律案件的基本技能，掌握各種糾紛解決方式的基本技巧，特別是增加了商事談判的模擬演練，使學生在具備基本法律實務操作能力的基礎上積累一些商事知識的儲備，具備一些商事談判的技巧，實現法商結合，進而拓展了法科學生的就業路徑。
2 綜合性模擬實訓的意義
綜合性模擬實訓方案的設計及應用對于提高學生分析實際問題的能力，活躍學生的思維，強化學生的學習和參與意識，優化學生的知識體系，全面提高學生的專業素質和實際操作能力以及增強學生的社會責任等方面都具有重要的現實意義。
2.1 強化學生的職業素養
法律的生命并非邏輯，而在于經驗。因此，法律人才的培養應尤其注重培養學生關注法律現象、思考法律問題、提高法律運用的能力。綜合性模擬實訓將抽象的理論知識融入具體生動的案件中，并通過模擬審判、調解、仲裁、談判等情景加以展示，這就要求學生既要學好基礎理論知識，以便對案件材料進行分析、歸納、篩選以形成對案件性質的正確判斷以及法理上的充分闡釋。同時，又要學習和掌握一定的辯論技巧、調解技巧、談判技巧，提高法律化的語言表達能力及系統的邏輯思維能力等。通過綜合性模擬實訓，不僅可加深學生對基礎理論知識的理解，還可增強學生實際操作演練庭審、調解、仲裁、談判中的各種技巧和能力，提高學生的法律職業素養。
2.2 活躍學生的法律思維
良好的法律思維品質是法律職業綜合能力的基本要素之一，也是現代法學素質教育的重要目標。綜合性模擬實訓不僅為學生提供了一個將法學理論知識轉化為案件審理需要的實踐知識、普通思維轉化為法律思維、通俗化的表達轉化為法言法語的平臺，而且自由化和開放式的教學過程最大限度地允許、甚至要求學生盡其可能地學會摸索法律規則的外部界線，在此基礎上最大限度地培養學生敏感地意識到并且尋找到既存法律規則在適用特定事例中的“不確定性”，找到所謂法律的“邊緣”。通過這種教學訓練，使學生學會發現法律“不確定性”的基本方法和門徑，學會將具體的社會生活現象提取為抽象的法律關系，學會用理性的思考代替感性的思考，學會用法律的評判代替道德的評判，從而為日后的法律職業發展奠定基礎。
2.3 搭建互動的教學平臺
在綜合性模擬實訓中，有原告、被告、法官、證人、調解員、仲裁員等不同的角色定位，有案情陳述、邏輯推理、法律論證、質證辯論、調解、仲裁、談判等不同的行為要求，學生設身處地地分析案情，充分考慮所賦角色的利益，全力以赴地爭取最佳結果，思維活躍，求知欲、參與欲與表現欲得到充分滿足，最大限度地激發了其學習法律的積極性，從而克服了傳統“填鴨式”單方教學的缺陷，有效地實現了教與學的互動。
2.4 增強學生的社會責任
綜合性模擬實訓讓學生走出其原已熟悉的格式化法律條文和理論知識圈，在模擬的環境中熟悉、掌握糾紛解決的各種方式和過程，較直接地面對法律實踐問題的考驗。由于模擬所采用的案例一般來源于社會生活實際，而實踐中案件的處理是一個復雜的過程，不是只靠法律就可以解決的事情，在具體的案件處理中，要從政治、法律、經濟、文化、風俗、倫理等各個角度去研究、分析，這會使學生立足于法律對案例進行全方位的思考，使其思維超出法學的范疇，深刻分析社會生活。通過不同角色的訓練，可以培養學生的多向思維能力，使其理解不同職業的內涵，塑造其職業責任感與職業道德觀念，為今后的從業奠定良好的職業教育基礎。
3 綜合性模擬實訓的具體設計
3.1 綜合性模擬實訓的內容（如圖1）
3.1.1 訴訟模擬
所謂訴訟模擬就是我們通常所知的模擬法庭。但是對現有的模擬法庭作了改革創新，建立了綜合性模擬法庭實訓演練。針對模擬法庭課程實踐教學的不足，如真實對抗不足，模擬內容單薄，模擬方法簡單，模擬設備缺失，模擬教材空洞，缺乏相關制度等弊端，我們需要豐富模擬法庭的內容，重新制定教學大綱，設計模擬實訓環節，設立綜合性模擬實訓模式并建立相應的評價體系，同時在人才培養方案修訂時配置充足的課時量。
這種綜合性體現在橫向和縱向兩個方面。橫向的綜合實訓是指對同一個案例分別適用大陸法系、英美法系進行對比模擬的模式，使學生在了解訴訟法具體程序的基礎上，能夠清晰地感悟兩大法系審理模式的不同，進而加深了對實體法的認識；縱向的綜合實訓是指對同一個案例分別適用馬錫五審判方式和當代的審判模式進行對比模擬，使學生了解我國審判模式的歷史變遷，并對當代的能動司法有更深刻的感悟。
3.1.2 非訴訟模擬
除了常規的訴訟模擬之外，本文所指的綜合性模擬實訓還將其拓展至非訴訟模擬，即由單純的模擬法庭拓展至模擬仲裁、模擬調解、模擬商事談判等非訴訟的糾紛解決方式。
（1）模擬仲裁 在溫習仲裁法課程中所學到的理論知識的基礎上，對仲裁的程序和技巧有更深入的認識與運用，并培養仲裁中各主體的職業道德修養；掌握仲裁文書的寫作技巧；分組、分角色進行仲裁的模擬練習并作出各小組的總結。（2）模擬調解 在溫習有關調解的理論知識的基礎上，重點掌握調解的計劃和實施步驟，進而培養學生調解的技巧與技能；分組、分角色進行調解的模擬練習并作出各小組的總結。（3）模擬商事談判 在了解商事談判的含義和作用的基礎上，重點掌握談判的步驟與技巧，并進行模擬練習，通過商事談判，培養團隊精神，追求合作與雙贏。
3.2 綜合性模擬實訓的形式
豐富的綜合模擬實訓內容僅憑課內的實訓是不夠的，為了很好地實現綜合實訓的目的，筆者認為，有必要將課內實訓延展至課外予以補充。課外實訓的形式可采取以下兩種方式實現：
3.2.1 設立綜合性模擬法庭訓練營
綜合性模擬法庭訓練營是一個法律人職業訓練培訓基地，其設立的直接目的在于通過訓練營的系統培訓，締造一支參加各種模擬法庭比賽的學生精英隊伍，而其設立的根本目標則是通過鍛煉學員的法律思維，提高其處理法律實務的能力，進而為促進學生直接與社會接軌提供一個實踐的平臺。同時，訓練營也力爭為擴展學生的國內外視野，加強與國內外法學院的交流搭建平臺。該訓練營面向有志于參加模擬法庭大賽、鍛煉法律實務能力的學生。訓練營成立后，將開設各類模擬法庭賽事的培訓課程，積極組織學生參與各項國內外的重要模擬法庭賽事。
3.2.2 成立12355青少年維權中心工作站
12355工作站是青少年維權中心設立的青少年維權工作機構，各法律院校可以與青少年維權中心合作設立工作站。設立該工作站的目的在于面向全校師生及社會提供法律服務。其與綜合實訓模擬交相呼應。一方面，工作站解決的實務案例可以作為綜合模擬實訓的案例來源，另一方面工作站可以作為學生真正的實訓平臺，實踐診所式教學。該工作站可由各法律院校類似于法律實踐中心的部門負責運作，由擁有法律執業資格的雙師型教師輪流值班帶領學生團隊接洽當事人。
4 綜合性模擬實訓的配套成果及規范管理
4.1 綜合性模擬實訓的配套成果
現有的模擬實訓教材只是針對三大訴訟法編寫的模擬法庭教材，無法滿足綜合性模擬訓練的需求。綜合性模擬實訓的具體操作不僅包括程序法的模擬，也包括實體法的運用，不僅包括庭審訴訟的模擬，也包括非訴訟的模擬，如仲裁、調解、談判等；不僅包括大陸法系的模擬，也包括英美法系的模擬，并進行對比研究。相應的，配套教材也應體現這種綜合性，對各種糾紛解決方式進行模擬設計。為此，應編寫與綜合性模擬實訓相配套的綜合性實訓教材、實訓指導手冊及相應的教學大綱。
4.2 綜合性模擬實訓的規范化管理
綜合性模擬實訓的規范化組織管理是發揮其綜合實訓的重要前提，也是加強專業建設規范化管理的核心部分。因此，必須制定綜合性模擬實訓的規范化管理制度，如《模擬法庭大賽選手選拔方案》、《模擬法庭大賽規則》、《模擬法庭教學管理條例》、《模擬調解規則》、《模擬仲裁規則》、《模擬談判規則》、《模擬實訓講評制度》以及《模擬實訓教學資料管理制度》、《模擬實訓教學記錄制度》等等。通過建立健全這些管理制度可以實現綜合模擬實訓教學的規范化高效運作，加強專業建設的規范化管理，同時，通過不斷的摸索實踐及相關的課題研究繼續完善各項管理規章制度。
該文為2009年山西省教育廳教改項目《獨立學院法商結合應用型人才培養模式研究與實踐》（項目編號：379）和2010年山西大學商務學院院級課題《法律系法學專業特色教學體系研究》（項目編號：FL2010023）的研究成果之一。
參考文獻
[1] 郭英杰.創新商法教學方法，培養有競爭力法學應用型人才，中國大學教學，2009（10）.
[2] 張士磊.模擬法庭仿真實訓教學改革理論研究，周口師范學院學報，2011（1）.
【關鍵詞】集體合同；集體談判；勞動者保護；權利主體
在勞動法視野中，勞方通過行使集體談判權，與雇主方和平達成集體合同，既有利于維持勞資雙方的穩定關系，也是對勞動者生存權、雇主財產權保護，最終是對社會財富、和諧的促進。然而，對于集體談判權權利主體的確定時，理論上仍有矛盾沖突存在，這也對現實中勞動者行使權利、締結合同產生了影響。
一、集體談判權的權利主體的
集體談判，是簽約雙方代表為簽訂集體合同進行商談的法律行為。在我國相關法律法規及相關政策中，也稱作集體協商。集體談判權的權利主體，在我國有“工會說”，“勞動者說”，“勞動者和工會共同體說”三種觀點。
（一）從集體談判權的產生原因來看，其權利主體應當是勞動者本身
勞動者權源于每個勞動者的生存權。勞動者向雇主出賣勞動力，是雇主財產權實現必經之路。因此，勞方與資方的矛盾歸根結底是勞動者生存權與雇主財產權之間的矛盾。在社會主義的語境之下，資本主義社會中勞動者與資本家之間的矛盾昭然若揭。但現實中，改革開放以來，市場經濟的迅猛發展同樣為中國帶來了勞資雙方社會地位、經濟實力存在實質上的不平等。勞動者為維護自身權利通過聯合結社形成集體，或者通過加入既有工會等方式，集中、理性地行駛權利。如法國1946年憲法序言中規定：每個勞動者有權通過其代表與參與集體勞動條件的決策。立法機關與政府在立法活動、行政活動中對勞動者及其集體予以傾斜的保護。這些做法是勞動與社會保障領域中對傳統民事主體形式平等的突破，力求對勞方的實質性保護。
（二）如果從集體談判的意思形成來看，權利主體是工會與勞動者兩方的結合。
從前述集體談判的內容和本身的含義來看，集體談判的意義更傾向于對勞方意志表達的保護，因此談判過程中所體現出的意志是如何形成的對集體談判權權利主體的確定有著至關重要的意義。現實中，集體談判往往由工會或其他集體確定談判代表進行。在德國，工會的合同草案以部分會員的意見為基礎，并綜合市場、政治、輿論等多方面因素綜合考量，通過宣傳得到較為強大的支持后，才能在談判過程中進行使用。而在工會較為發達的國家，工會所提出集體合同方案的具體內容，也是其吸引工人加入的途徑之一，工人和工會間建立的市場關系，決定了集體談判的進行在目的上也是十分復雜的。盡管談判的結果有利于勞動者利益，但談判意見的形成卻并不是工人意思的完全表達。
二、集體談判權在現實中的行使狀況
（一）集體談判權利主體確定的必要性
集體談判過程中，所涉及的內容即集體合同所確定的內容。我國《勞動合同法》第五十一條對集體合同的內容采取了不完全列舉的方式，包括勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項。可以看出，集體合同制度的產生源于在于對勞動者生存權和勞動權的保護，而集體談判權的行使是對這一目的實現的手段之一。特別是在我們國家，勞動者集體行動權并沒有得到法律保障的情況下，集體談判權能否得到充分、正當的行使，直接決定了集體合同的訂立情況，關乎勞動者福利的實現與否。
集體談判必須由有代表性的勞方集體進行，而談判所得結果即勞動合同的法律強制性和社會道德更多的體現在談判雙方身上。在實際的談判開始，往往會出現勞方代表漫天要價的情況，顯然談判進行的實踐過程是完全由工會方掌控的。在一般國家，談判雙方對談判過程也都負有保密義務。
（二）集體談判現實結果是權利主體確定的反饋
前面指出，有集體“談判”與集體“協商”通用之現象。但在現實中，勞方與資方處于對立地位，如果用協商一詞未免有刻意軟化其矛盾關系之嫌。而在外國經驗看來，集體談判更強調談判的過程而非談判的結果，體現的是勞動者與雇主方對話的平等權利，而非集體合同的實際簽訂。在我國，集體合同是集體談判的唯一后果，只是通過一般談判或第三方調解兩種途徑有所不同，而集體行動權由于在憲法中沒有規定，而成為了法律的空白地帶。但在更為成熟和發達的工業國家，集體談判權與集體行動權是不可分割的兩種權利。集體談判若順利進行，則進行集體合同的訂立；談判若因勞資雙方矛盾而無法繼續，則工會可以組織工人進行罷工、閉廠等示威活動。
三、結語
集體勞權是由勞動三權，即以團結權，集體談判權和集體行動權為基本內容構成的。勞動者通過工會或其他集體形式與雇主方進行談判，如不能順利進行則通過集體行動（如罷工、閉廠等）進行抗議。集體權利的行使，目的是為確立勞動關系設立具體標準，補充勞動立法不足，從而保護勞動勞動者利益。該權利主體的確定，將對促進權利行使、實現勞動者保護的立法目的起到至關重要的作用。
參考文獻：
[1]喬曉陽，張世誠.中華人民共和國工會法釋解[M]，北京，研究出版社，2001.11
[2]鄭尚元.勞動法學[M]，北京：中國政法大學出版社，2004
[3][英]巴納德著，付欣譯.歐盟勞動法[M]，北京：中國法制出版社，2005.10
[4]李炳安.勞動權論[M]，北京：人民法院出版社，2005.11
[5]李國光主.勞動合同法理解與適用[M]，北京：人民法院出版社，2007.9
[6]常凱.勞權論——當代中國勞動關系的法律調整研究[M]，北京：中國勞動社會保障出版社，2004
[7]林嘉.勞動法和社會保障法》（第二版）[M]，北京：中國人民大學出版社，2011.5
（一）國際貿易法律制度的概念
國際貿易法律制度是調整不停國家之間商品交易關系及附屬于這種交易關系的其他關系的法律規范的總稱，包括國際貨物買賣法律制度，國際貨物運輸法律制度，國際貨運輸保險法律制度以及國際貿易支付法律制度以及爭議的調節與仲裁法律規范。
（二）國際貿易法律制度的調整范圍
國際貿易法調整的關系可分為兩類，一類是國際商品買賣關系本身，其內容為買賣雙方在交易中的權利義務關系，表現為國際貨物買賣合同關系；另一類是附屬于國際間商品買賣的關系，包括：第一，國際貨物買賣中的運輸關系，主要是國際貨物的海上、空中、鐵路、公路、河道等各種運輸關系中的托運人、收貨人和承運人之間的權利義務關系；第二，國際貨物買賣中的保險關系，其內容為國際貨物運輸保險單中的保險人和本保險人之間的權利義務關系；第三國際貨物買賣中的支付和結算關系；最后是專門解決國際貨物買賣爭議的調節和仲裁關系。
（三）國際貿易法的淵源
國際貿易法的淵源有多種形式，每種形式的約束力程度及作用范圍有所不同。其淵源主要包括：
國際條約。這是最主要的淵源，只在締約國之間生效。
國際慣例。是內容確定，能在國際上反復使用的貿易慣例。
格式合同及標準條款。是國際組織、專業公司或公會規定的，供當事人簽訂合同時使用的合同或條款。其中載明了雙方當事人的權利和義務關系，內容一般都參照國際上的通行辦法。
國內法中直接調整國際貿易關系的法律或規定。由于國際貿易的發展，已過為便于驚醒對外貿易，往往參照偶記上通行的實踐或規定，結合本國的情況，制定專門調整對外貿易關系的法律。
二、國際貿易的自由化發展趨勢
科學技術的進步，電子商務的興起以及跨國公司的蓬勃發展，全球范圍內的經濟合作勢頭高漲，區域經濟組織的規模越來越大，功能越來越全面，促使國際間的貿易往來愈加活躍，貿易方式愈加多樣，特別是在WTO的推動下，國際貿易自由化進程不斷加快。
（一）WTO對國際貿易自由化的促進
1994年4月15日，在摩洛哥的馬拉喀什市舉行的關貿總協定烏拉圭回合部長會議決定成立更具全球性的世界貿易組織，以取代成立于1947年的關貿總協定，1995年1月1日正式開始運作，負責管理世界經濟和貿易秩序。
烏拉圭回合談判不僅通過關稅減讓和約束進一步改善了貨物貿易的市場準入條件，還將長期游離于GATT之外的紡織品服裝、農產品貿易納入多邊貿易規則管轄，同時，還談判達成了《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協議》和《與貿易有關的投資措施協議》，擴大了多邊貿易規則的調整范圍，有助于在新的國際經濟關系中WTO成員權利義務的平衡。
世貿組織成立后，繼續為其成員擴大貿易自由化的成果，最終確定的談判一題包括農產品、服務貿易、貿易與投資、貿易與環境、競爭政策、貿易“便利”等。其秉承著互惠原則，是互惠貿易成為多邊貿易談判及成員貿易自由化過程中與其他成員實現經貿合作的主要工具。因為有世貿組織機制作保障，多邊貿易自由化給某一成員國帶來的利益遠大于一個國家自身單方面實行貿易自由化的利益。
（二）TPP的發展及對WTO的沖擊
姓名:施伽菘
籍貫 廣東汕尾 民 族 漢 政治面貌 黨員
身體狀況 良好 培養方式 統招 學 位 學士
身高：1.84m 體重:75kg
學 歷 本科 畢業學校 西南民族大學
所在院系 法學院法學系
教育過程
2009.6－2002.6 廣州第七十一中學
2002.6－2006.6 西南民族大學
技 能
具有專業法學知識,有良好的合同審核經驗,有很強的非訟談判能力,特別是不良資產處理,能按照銀行規范處理方法提供非訟服務,能勝任單位行政主管職位,律師助理,法務專員,是不可多得的實用性 人才 .
專業能力強 基礎理論知識扎實，較強的談判能力，熟悉合同法，民商，勞動法以及訴訟仲裁程序.
2008年司考成績354分
1.擁有良好溝通能力與組織能力.
2.本人比較能吃苦.
3.本人國語與粵語精通，粵語沒有口音。 英語 四級.
工作經驗
2008年9月至2009年3月 廣州臨海有限混凝土公司
廣州臨海有限混凝土公司，行政管理與合同審核，主要工作內容:公司合同審核,公司相關勞動法律制度和合同范本等完善,公司其它法務,商帳催收,與公司聘請律師交接,公司行政與對外事務，公司行政主要是社保、公司安檢、資格申請、考勤員工管理政府人員交流等內容。合同管理，合同管理主要是合同的審核及其修改,完善內部合同,降低合同風險,合同審核，合同談判、合同備案等內容。商賬追收，主要是公司不良資產的追收,電話聯系上門面談,盡可能在前用非訟方式解決,降低企業催收成本。
2006年8月－2008年8月 廣東經國律師事務所
本人在廣東經國律師事務所工作，任職律師助理，工作經驗2年。主要工作內容:是多家銀行不良資產非訟談判及其催收和訴訟，有獨立的辦案能力,得到單位好評。具有良好的抗壓能力和親和力，2年的工作經驗，具備的良好溝通能力，良好的談判能力以及技巧。
2009年3月－2009年5月 華夏資產管理公司
職位：運作顧問
自我評價
1.本人有志于法律行業繼續發展，進取心強，適應能力強，雖畢業卻一直努力學習本專業知識，基礎知識扎實，希望提高自己專業技能來服務貴單位，請貴單位給予機會，能勝任律師助理的職位。
2.法律行業是極具發展前景的行業。本人在任職律師助理的過程中，通過數據分析，電話交流，對家庭背景，收入情況，個人性格等分類，使我對當事人的財務狀況及清償能力具有準確的判斷能力極其分辨能力，通過電訪與上門調查能對當事人更深的了解，以防止信貸詐騙等發生，這是其他行業從業人員無法具備的素質，希望以此降低貴單位風險，為貴單位服務。在與債務人交往的過程中也具備良好的溝通能力，律師是人與人打交道的行業，在這種人與人債權債務打交道的行業中，我具備的能力是不可忽視的,優良的法律功底,2年的工作經驗,熟悉訴訟流程,在2008年國家司法考試中以354分的成績證明自己的法律功底.
3.本人有志于法律行業繼續發展，進取心強，適應能力強，雖畢業卻一直努力學習本專業知識，基礎知識扎實，希望提高自己專業技能來服務貴單位，請貴單位給予機會，能勝任律師助理的職位。
求職 意向
法務，律師助理，法律相關工作（或者貴單位安排）
聯系方式
【關鍵詞】中德 跨文化商務談判 沖突 對策建議
隨著經濟全球化的不斷發展，不同文化背景人員的跨文化交流活動日益頻繁，德國作為我國在歐洲最大貿易伙伴，兩國之間的跨文化談判也日益頻繁。但由于中德文化之間存在著巨大的差異，中德談判人員在談判過程中的交流容易遇到障礙，有時甚至會影響談判的成敗。因此為確保兩國跨文化溝通的順利進行以及跨文化商務談判成功，我國談判人員有必要了解德國文化的主要特征、中德跨文化商務談判可能發生的主要沖突及其應對對策。
一、德國文化的主要特征
（1）德國文化中的革新意識。革新意識是是德國傳統文化的一個重要方面。德國之所以能夠崛起，就是因為領導階層能夠與時俱進、銳意改革，不斷順應歷史發展的潮流。容克貴族雖然被人們視為保守、專制和窮兵黷武的象征，但他們卻在推動德國現代化過程中長期執行了不拘泥舊制和勇于革新的政策，使因時而進的革新精神成為德國施政的傳統，為德國的政治現代化提供不竭的動力。
（2）德國文化中的秩序觀念。一般而言，德國最廣為人知的國民素質就是對秩序的遵守。德國人有高度的法制觀念，將循矩主義內化為個人的行為準則。時至今日，德國仍是全世界法律法規最完備的國家。精密的制度設計，既保障了一切事物皆有矩可循，也使德國人給世界留下了一副墨守陳規、甚至有些呆板的制度遵循者形象。個人利益服從集體利益的觀念指引著德國人，使德國人對各種法規往往采取無條件服從的態度。
（3）德國文化中的實用主義。 實用主義重結果而非過程的理念，深深根植于德國文化中。19世紀德國統一過程中遭受外國欺凌與內部紛爭，使以普魯士為代表的領導者非常厭惡夸夸其談、人浮于事，強調效率優先、敬業踏實。德國為了改善本國的生存環境和提升國際競爭力，不斷鼓勵人們嘗試解決新問題，其發明和科技不僅滿足了現實的生產和生活需要，還使得這種因難而上、化困難為動力的創新精神傳播到民眾之中。
二、中德跨文化商務談判沖突的主要表現
（1）法制觀念。在談判過程中，中國人較注重倫理，少關注法律問題，更注重倫理、道德以及良心方面思考商務問題。中國談判者希望并習慣借助各種人際關系來開展相關商務活動、處理商務糾紛。但德國人非常關注法制內容，德國談判者不愿意糾纏于情理內容，常堅持公事公辦原則。他們較注重法制內容的溝通和談判，期望雙方共同遵照相關的合同條款來約束合同雙方，主張按照合同和程序辦理事務。
（2）語言中體現出來的談判風格。在談判過程中，中國人更加關注人際關系以及情面等因素，在講話過程中比較含蓄、委婉，常常存在模棱兩可現象，而德國人在交流過程中喜歡簡潔、高效以及直接等特色，講話十分清楚、不存在模棱兩可現象。中國人通常以整體取向為主，喜歡從整體到局部、從籠統到具體的思考方式。中國人通常都會注重合同的大概內容，不會刻意地推敲細節條款。德國代表喜歡帶有具體詳細事實為依據的精準陳述，會仔細地研究了全部細節，且確定滿意后才和對方簽署合同。
（3）時間觀念。在談判過程中，中國人并不會刻意遵照相關議程，也不喜歡把談判分割為各個小的議題以及分別進行討論，中國人習慣于制定框架性計劃，可以同一時間做多件事，采用一種靈活的時間模式，為了一個最佳的結果，過程可以慢慢談。而德國人喜歡制作各類時間規劃，確定好相關議程，并根據相關計劃行動，逐個破解問題。在中德商務談判中，德國人對談判內容有詳盡的議程安排，嚴格按照計劃一一進行，力求用最短的時間有效解決問題。
三、應對中德跨文化商務談判沖突的對策建議
（1）談判前。在與德國人進行談判前，要做好充足的調研工作并應對談判過程做好細致的流程安排。在談判前應多了解談判對手的各種情況， 如對方的喜好、性格等，如能在談判中合理運用這些信息， 會促使雙方保持良好的談判氣氛，從而達成雙贏的談判結果， 并間接促使談判對手愿意在下次的商務活動中繼續合作。
（2）談判中。與德國人談判時，需要靈活應變，適應他們的節奏，適當改變談判風格，保持和對方一致的進度。談到具體內容時，一定要注意細節，語言上盡量用較為直接的表達方式，避免不必要的誤會。另外也應保持忍耐力。忍耐力可促使雙方的合作、采取解決問題傾向的策略， 有利于談判對手增強對談判結果的滿意度。
（3）談判后。我國的談判人員也應關注法制內容，利用法律維護自己的合法權益。因為德國談判代表不愿意糾纏于情理內容，通常堅持公事公辦原則。若發生商務糾紛，德國談判者會啟動正式程序以及確定好的途徑來解決問題，且經常借助法律來解決商務糾紛。
總之，在國際商務談判實踐中，跨文化使得雙方談判有了更多的挑戰性，是不同世界觀、價值觀的一種融合。本著尊重和贊賞本國文化，接納和欣賞他國文化的原則和前提，始終注意彼此間的文化差異，就會更好地理解別人，更好地推動商務活動的開展。
參考文獻：
[1]武敏.淺析文化差異在中德商務談判中的影響[J].現代營銷（下旬刊），2015，（11）.
[2]高菲.中德跨文化交際中對待沖突的差異及解決對策[J].湖北函授大學學報，2015，（19）.
[3]張廣奇.中德商務談判視角中的文化碰撞與融合[J].中國商貿，2014，（21）.
[4]許多.中德商務談判差異分析[J].經營管理者，2013，（6）.
[5]高菲.中德跨文化交際中語言溝通的差異[J].吉林省教育學院學報（上旬），2013，（11）.
[6]杭貝蒂.中德文化差異與跨文化交際初探[J].牡丹江大學學報，2010，（1）.
關鍵詞：文化差異商務談判溝通策略
一、緒論
文化是言語交際的根基，由于歷史背景、文化底蘊不同，有著不同的中西文化背景的人們在進行跨文化交際中會遇到頗多障礙，嚴重影響了交往的順利進行。隨著中國改革開放的不斷深入，這種由不同文化之間的差異性所造成的障礙影響了中國的對外商務談判。隨著中美兩國經貿關系日益密切，企業之間的商務活動日益頻繁，商務談判的重要性日漸顯現。由于中美文化差異對雙方商務談判的影響至深，所以中國談判人員要在中美商務談判中獲得成功就必須了解中美文化的差異，提高自身的談判能力。
二、中美之間的文化差異
（一）談判目標差異
除了達到特定的商業目的，中方在談判過程中往往把建立長期友好的商業伙伴關系作為談判的一個附加目標。美方則認為簽訂合同是一個獨立的過程，是商務談判的首要任務，談判只是為了實現預期的經濟利益。
中國一直受儒家思想的熏陶，而在儒學中“仁”是指與人為善，人與人之間和諧相處。中國人做生意講究“和氣生財”，在談判之初總會千方百計地營造和諧的氣氛，追求長久的合作關系。在談判過程中，如果“體面”和“利益”不可兼得，中國人會選擇“體面”，談判代表以為國家爭光為己任。中國人在談判中會盡量避免摩擦，如果出現分歧，也不會直接拒絕對方。
美國是個人主義化社會，商務談判中，美國談判者更注重追求實際的內容和眼前利益，談判時會把人和事區分開來。在美國人看來，生意歸生意，做生意不講情義，利益決定一切，在商務談判中沒有寒暄，往往直截了當，講究談妥生意的效率。
另外，中美雙方在思維方式也有不同。中國人習慣綜合性思維方式，認知事物從整體到局部，由大到小。美國人傾向于分析式的直線思維方式，表達思想開門見山，具有明確的目的性、計劃性，在談判中關注具體細節。
在談判環節上，美國談判者注重談判的效率，惜時如金，因為美國人具有強烈的競爭意識，追求速度和效率，做事有精確的時間安排，力爭使每一場談判都能速戰速決。而中國談判者的時間觀念則較弱。
（二）談判決策差異
中方派出的談判代表往往陣容龐大，而且行政級別比較復雜，在座次順序上也非常嚴格。談判代表有談判權，卻不一定有決策權，他們在自己的權限內行事，要與領導保持步調一致，用一種聲音說話。有決定權的人不一定在談判代表中，談判的進程和細節都要向上級領導匯報，等領導審批后才能進行下一步談判。當美方代表提出的要求超出中方代表的權限時，他們就要請示上級，實際是眾人談判，一人決定。而美方代表被公司賦予足夠的權利，可以代表公司做出決定
（三）談判語言的差異
美國談判代表語言表達直接簡單，表現出較強的攻擊性和好辯性。中方代表善用間接的方式表達意思，表達異議時會照顧對方的面子，采取非對立和非直接的方式，需要對方領會言外之意。
三、中美文化差異對商務談判的影響
（一）使商務談判雙方發生誤解的風險
中美商務談判人員之間除了通過語言溝通之外，還有非語言性的交流。但由于兩國語言和非語言文化上的差異，雙方之間的溝通存在障礙。
對中國人來說，盯著人看表示不尊敬。而在美國，直盯著說話人的眼睛才表示尊敬。這樣的不同理解會使談判雙方都誤認為對方不尊重自己。
中美之間還有很多語言差異，這為中美雙方談判人員的溝通制造了誤解和障礙。
（二）使商務談判議程無法統一的風險
中國談判者傾向于采取橫向談判，即把談判要涉及的問題橫向鋪開，也就是把幾個議題同時討論，同時取得進展，然后再同時向前推進，直到所有問題談妥為止。
美國談判者則傾向于采取縱向談判，即明確談判所涉及的問題后，把條款逐個談完，一個條款不徹底解決，就不談第二個。
（三）使商務談判陷入僵局的風險
為維持良好的人際關系，中國談判者更愿意采取非對立和非直接沖突的方式來解決問題。即使不同意對方的意見，也很少直接予以拒絕或反駁，而是迂回曲折地陳述自己的見解。這種委婉的表達方式會令美國人不適應，因為他們無法真實地領會中方的態度。
美國談判者則力求闡明自己的觀點，語言表達直接，是非分明，表現出很強的攻擊性和好辯性。美國談判者的這種直白的表達方式會傷害到中國人的自尊心，因為對方不給自己面子。
四、中國商務談判人員的應對之策
（一）專家型團隊組合策略
美國人的談判團隊一般由專家組成，他們有非常豐富的專業知識背景。另外，美國人非常重視合同的法律性，談判團隊一般會有法律專家的參與。所以中方談判團隊一定要安排談判、技術、財務、翻譯等方面的專家或顧（下轉8頁）（上接9頁）問，特別是法律方面的專家。這樣在談判過程中面對出現的各方面狀況才能應對自如，在合約簽訂方面才能保證不出現紕漏。
（二）營造氛圍策略
中國談判人員尊重美方的文化習慣能夠營造一種平等、融洽的談判氛圍。如美國談判者喜歡直接談具體條款，中方談判者可以從對方的習慣出發，調整思維，從具體條款開始談判。這樣會使美方覺得中方對他們的尊重，進而他們也會相應尊重中方的一些不同于他們的談判行為。這樣談判的氛圍會變得和諧友善。
（三）沉默和傾聽策略
針對美國談判人員準備充分和專業性的特點，中方談判人員在談判前要認真做好市場信息、對手信息和法律信息的搜集，在談判過程中可以使用沉默策略，通過多聽多思，在傾聽的過程中獲取對方更多的信息。
（四）務實語言策略
中方談判者在與美方談判時，要采取直接、堅決的務實語言策略。在談判時盡可能直截了當、冷靜地爭論，避免使用“可能”、“也許”之類模棱兩可的回答，語氣要堅決而禮貌，要明確地告訴對方自己的態度和意見。
（五）簡約禮儀策略
由于美國人的實用主義談判觀念，中方談判人員可以運用簡約禮儀策略，就是在交往過程中運用簡單而實用的禮儀，達到友善、尊重的目的。在語言上用敬語稱呼但不必過于自謙；在行為上溫文爾雅；在服飾上男士是西裝革履，女士是套裝套裙；在接待上簡單而隨意。
五、結論
在跨文化商務交際中，交際者為達到交際目的，需要積極地采取必要對策。目前中美兩國間經貿發展較快，雙方商務談判越來越頻繁。由于兩國文化差異對商務談判的各個方面都有直接的影響，對文化差異缺乏敏感的人，用自己的文化模式來評價另一種文化模式中人們的行動、觀點，往往會導致文化沖突。因此，需要認真了解兩國之間的文化差異，為兩國的經濟貿易打下有利的基礎，避免在談判時發生沖突或使我國在談判時處于不利地位。
參考文獻:
[1]劉園.國際商務談判[M].北京：對外經濟貿易大學出版
社，2007.
[2]周忠興.商務談判原理與技巧[M]．南京：東南大學出版
社，2003.
[3]周桂英.中西思維模式差異對中美商務談判的影響[J].江蘇
商論，2007(12).
[4]楊欣欣.中美價值觀念差異及其對語言文化的影響[J].鄭州
航空工業管理學院學報,1999(1).
[5]王耀敏.中美價值觀比較探析[J].理論參考,2007(3).
近年來，隨著律師和法律顧問業務的不斷發展，合同法律服務的深度和廣度發生了明顯的增加和拓展。筆者本著“服務創造價值”的理念，認為合同法律服務不能停留在合法性審查的層面，而應當精益求精，通過專業法律人士深入細致的工作，周全考慮合同簽訂、履行過程中可能發生的各種情況，為客戶彌補漏洞，甚至直接省錢、賺錢，創造價值。這種理念表現為“新二十字方針”，即：了解背景、重視溝通、商務有利、便于履行、立體服務。
一、了解背景
在提供合同法律服務之前，應當通過網絡、書籍資料或請教專業人士了解相關行業的背景，例如對于聯建、專利技術轉讓、環境評估委托等專業性較強的合同，應對相關行業的業務知識有所了解，主要是弄清“是什么”、“一般怎么操作”、“常見的問題和風險有哪些”三個方面的背景知識。特別要注意的是，即使是常見的買賣合同，不同的行業也可能有不同的特點，例如買賣醫療器械和買賣鋁材，買賣紡織產品和通信產品，在行業監管、售后服務等方面適用的法律就有所不同，客戶所考慮的問題和角度也有所不同。因此，在提供有關特殊專業或行業的合同法律服務之前，了解相關專業和行業的背景是很必要的。
二、重視溝通
在起草審查合同過程中，必須與客戶經辦人員、領導和了解情況的其他人員進行充分溝通，弄清客戶意圖。通常分三個階段：
在審查合同之前，應與客戶面談或通電話詳細了解客戶進行相關交易或合作的意圖，重點弄清三個問題：“簽合同的背景是什么”？“最想得到什么”？“最害怕什么風險”？了解客戶意圖——滿足客戶基本需求——幫客戶理清思路
在審查過程中，如果發現看不懂或有疑問的地方，要及時打電話或通過面談與客戶溝通，問清客戶真正想表達的意思，便于及時確定修改方向。
不要高估你的客戶！認為不需要管，有時候要想輔導小孩一樣輔導他們。不要擅自推測客戶意圖。——偷懶的借口。時間、身體、心情等原因想快一點。溝通越早越好，不會走冤枉路。
在審查工作完成并將審查好的合同文本交付客戶之后，應當詢問客戶對修改部分的看法，并向客戶解釋律師修改的理由，確認修改意見與客戶的真實意思相吻合。特別指出，鑒于律師在一份合同上工作的時間有限，對客戶單位的情況了解也不如客戶自身人員，進而可能導致對合同交易的相關商務、技術背景了解不夠，法律服務與客戶意圖出現偏差難以完全避免。
例如，有位客戶送來一份合同給律師審查，其中有一個條款約定：“方應向被方交納保證金100萬元”。按照商業慣例，方向被方交納保證金作為完成最低業務量的保證是正常的，也并不違反法律規定，因此承辦律師沒有直接修改這個條款。但為了穩妥起見，在向客戶提交審查報告時，承辦律師口頭提醒客戶總經理：“按照這個條款，如果你們公司完不成最低業務量，不管差額大小，這100萬對方都可以不退還”，客戶總經理大為驚訝，說：“我們當初跟對方不是這么談的！是經辦人起草的時候弄錯了！”
在實踐中，有些客戶經辦人員過分相信、依賴律師或急于簽約，對律師提供的合同文本實行拿來主義，不加審核，匆忙簽約，容易造成失誤。一旦出現這種情況，即使律師有免責聲明，也將很難向客戶解釋清楚。因此，與客戶充分溝通十分重要，各位同仁必須慎之又慎。建議法律顧問在向提供有關合同的法律意見的同時，書面或口頭提醒客戶對有關文本加以審核，或主動就值得注意的問題與客戶進行討論，確保法律顧問工作貫徹客戶意圖。主動觀念。與非專業人士溝通的耐心、細致和技巧，因人而異，不要直接反駁。
三、商務有利
過去我們往往對合同的合法性關注較多，但隨著“契約自由”原則的深入確立，法律和行政法規有關合同無效的規定日漸放寬（例如超范圍經營原則上不認定無效），目前明顯因違反法律和行政法規的強制性規定而無效的合同已經大大減少。為進一步提高服務水平，筆者認為，律師應當將服務范圍延伸至合同的商務可行性方面。很多合同在法律上并無問題，但是明顯不符合邏輯，或對我們的客戶不公平，作為律師也有責任予以關注并提請客戶注意。舉四例如下：
某公司購買電梯，合同約定由該公司作為購買方保證電梯井道符合電梯規格；這一約定并不違法，但該公司并非電梯生產廠家，而且處于買方的有利地位，沒有必要接受這一不利條款，因此筆者將這一條款改為由賣方測量井道并保證電梯與井道相符合，從而為客戶降低了成本，避免了風險。
某廠將自己買斷的石場委托他人開采，其目的是分享石料，但合同中只字未提分享石料的比例，只說怎么開采，明顯不合商業常理，因此筆者及時電話詢問客戶，弄清了客戶要分享石料的意圖，對合同進行了相應的補充。
在技術許可合同中，許可方提出被許可方對該技術所作的后續開發的知識產權仍屬許可方所有，筆者作為被許可方的法律顧問，堅持后續開發成果的知識產權應當屬于被許可方所有，如約定歸許可方所有，則應相應降低許可價格。
重慶某公司委托廣東某公司為其在廣東省的產品銷售總，約定由委托方重慶公司負責運輸及運輸費用，運輸方式為“鐵路運輸”，到貨地為“方指定的地點”。法律顧問提醒客戶，如果該指定地點不通鐵路，因此產生的水路、公路或空中運輸費用和運輸風險由誰承擔約定不明。該重慶公司隨即與對方協商明確相關事宜，避免了將來可能發生的糾紛，并為重慶公司節省了大批運輸費用和避免了運輸在途風險。
四、便于履行
考慮到客戶有關工作人員的素質參差不齊，以及客戶在履行合同過程中可能遇到意料之外的困難和阻礙，筆者在合同審查中除了關注合同的合法性和可行性之外，還應當盡量約定方便客戶一方履行合同的條款。
對我方義務和對對方義務的要求不一樣。
例如，在某公司聘請外籍專家的合同中，約定計算工資的幣種為歐元，但我們明確以人民幣發放，并按照該公司發放工資前十五日當日（而不是發放當日）的外匯牌價折算。這樣既避開了外匯方面的障礙，又給客戶人事部門留下了計發工資的時間，體現了法律顧問工作的細致作風。
又如，對于某聘請軟件技術支持公司的協議的續約條款，原合同規定為“如合同期滿前一個月客戶不提出終止合同，視為客戶同意續約。”我們將其改為“視為客戶不同意續約”，以免客戶經辦人員在公司決定不再續約的情況下，因疏忽而忘記提出終止合同。
五、立體服務
當前的合同法律服務已經遠遠超出合同起草、審查的范疇，出現了多種形式，常見的有：
1、簽約前服務，例如資信審查、盡職調查和提供關于相關交易的法律可行性咨詢。
2、簽約中服務，例如指導客戶如何簽字蓋章、如何添加附件以及如何履行涉外合同的公證認證手續等。
3、簽約后服務，例如提醒客戶及時合理履約、妥善保留履約過程中的相關證據，如發票、送貨單、發貨單、雙方往來函件等的原件或傳真件等等。
4、簽約談判服務，例如作為客戶法律顧問參與合同的洽談；或在不直接出面的情況下參與談判方針的制定。還有一種特殊的情況；客戶不愿律師參加談判或雙方沒有組織面對面的談判，而是以書面修改稿的方式改過來、改過去，法律顧問需要針對對方多次反饋的意見進行多次修改，這是一種特殊形式的“書面談判”。這種方式應當注意每次修改都應留下修改的痕跡，一方面體現商業誠信和禮儀，以便對方審核，另一方面也有助于提高談判效率。
5、合同糾紛的談判解決。由于文字（特別是漢語）的靈活性和多義性，法官對合同條款的解釋享有很大的自由裁量權。這使得在很多情況下，通過訴訟或仲裁方式解決合同糾紛對合同各方都存在風險，許多合同糾紛需要通過談判協商來解決。根據筆者的經驗，合同當事人往往容易被各自的情緒和利益所左右，各執一端，無法使談判走上正軌。律師熟悉法律、處理糾紛的經驗相對豐富，同時有著“旁觀者清”的冷靜，往往能夠幫助雙方調整情緒，引導談判協商步入正軌，從而避免不必要的糾紛和合作雙方的“內耗”。
6、幫助客戶完善合同管理制度。核心是根據合同的金額及重要程度確定不同的簽約負責人，以及確定全公司統一的合同審查流程。這樣能夠幫助管理層更好地控制公司的交易行為，避免一線經辦人員為了達成交易而隨意擬定合同條款，給公司造成不可預知的風險。例如，一位銷售員為了達成交易，擅自同意在銷售合同中寫入“延遲交貨每天支付相當于合同總價款百分之五的違約金”，結果此單業務因故延遲交貨一周，給公司造成重大損失。
一般而言，公司的規模越大，就越需要建立統一的合同管理制度。正如路偉國際律師事務所《中國企業100強法律風險報告》所指出的那樣，“由于集團公司的高層管理人員要對整個集團的財務績效負責，在未來的數年里管理職權的集中化將成為中國公司的一個主要發展趨勢。合同管理的集中化是促進這一不可避免的趨勢的一種方式。”
良好的合同管理不但能夠防范風險，通常反過來會帶來正面收益。例如，路偉國際律師事務所預計中國一個電信經營者僅僅通過改進其采購合同管理方式，5年內在節省成本并獲得額外收入方面可創造70億人民幣的價值。
7、針對客戶高管和業務人員進行合同法常識和簽約知識的培訓。這樣，可以逐步讓企業擁有點石成金的手指頭，在交易進行的第一時間防范基本風險。此外，培訓還有兩個好處：一是避免由于業務人員不懂合同法導致初次洽談形成的基本條件對客戶風險太大，然后被法律顧問改動過多，被對方認為出爾反爾，進而喪失交易機會；二是可以提高法律顧問的工作效率，避免因法律顧問審查時間過長而貽誤商機。——修改一份基本完備的合同顯然比修改一份漏洞百出的合同容易得多。
8、幫助客戶制作常用合同的范本。企業應當根據自己的業務特點制作常用的合同范本，確定常見的法律風險種類并規定相應的合同條款加以管理，特別是明確企業在某些重大問題上的底線，例如，“賒銷單筆金額最高不超過50萬”，或“不授權獨家”，或“必須保留任何后續開發的知識產權”。
制作合同范本應注意規避《合同法》關于格式合同的限制性規定，可以留下與對方進行協商的空間。
[關鍵詞] 中小股東權益；公司法；公司治理；法律談判
【中圖分類號】 F276 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）11-063-2
股東成立公司是為了實現自身利益的最大化，而股東利益最大化不僅包括如股價上升、公司資產增加等物質性內容，股東更加看重的是諸如自己的股東權是否可以有效行使，并且權利一旦遭到侵犯可以實現有效的救濟。然而，現實的情況并不如此樂觀，處在公司中弱勢一方的中小股東，其合法權益屢屢遭到侵犯，而現有的公司法很難解決這些問題。
一、公司中小股東面臨的問題
在公司法中，股東將資金、實物或者無形資產等資產的所有權讓渡于公司，完成了出資義務，就可以獲得股東權利，根據《公司法》這些權利主要包括股東身份證明權、參與決策權、選舉監督權、收益權、退股權、知情權、優先認股權和分配剩余財產權。其中參與決策權、收益權、選舉監督權和知情權、退股權極易受到侵犯。
（一）經營決策權被侵奪
法律上對于任何權利都一視同仁，承認各權利主體的人格地位平等、行權平等、處罰平等，然而在公司法這塊充滿意思自治的土壤上，法律的觸角也往往難以深入。在公司中，權利是與資金和實力成正比的，所占份額的不同，導致了參與主體權利能力的不同。在這種情況下，控股股東和大股東完全攫取了公司的話語權，而中小股東卻被排斥于公司經營決策之外，選舉監督權也淪為了公司控制權下的附庸，無法有效發揮其應有的作用。
（二）收益權與知情權遭到侵犯
現代公司下，所有權和經營權高度分離：公司的所有者不再經營公司，而是由專業人員進行管理。管理者進行日常經營卻僅能分享很少的收益，而所有者“不勞而獲”，卻能分享大部分經營成果。這種錯位容易引發管理者心態上的失衡，產生利益沖突。管理者消極怠工；故意投資高風險項目，導致資產不正常損耗；在公司持續盈利的情況下，依然不分紅；甚至配合控股股東和大股東，以關聯交易、虛假擔保、虛構交易、財產轉移等名義進行利益輸送等，這些行為嚴重侵害了中小股東的權益。
這些交易信息通常被管理者利用會計上的漏洞設法掩蓋，審計部門出具的定期財務報表也難以反映出具體交易事項的實質情況。“股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。” 公司法中雖然規定了股東可以查閱和復制賬目，但對于交易憑證，如購銷憑證、倉單、繳稅憑證等卻沒有涉及，而且股東查賬需向公司提出申請，公司若認為查賬會對公司產生威脅可以拒，這實際造成該規定適用的困難，試想若要監督的對象提請審查其自身問題，無異與虎謀皮，將查賬決定的裁量權交予公司評判是公司法上的一大漏洞。
（三）股權轉讓和退股權難以實現
公司法雖然規定了股東在某些情況下可以合法退出公司，但現狀也依然并不樂觀。有限責任公司股份內部轉讓難以獲得公允價值，且轉人方可選范圍較小，往往出現無人可轉的尷尬局面；而外部轉讓經常受制于其他股東惡意行使優先購買權等方式的阻撓，還會出現諸如新股東難以確權等尷尬局面，使得轉讓依然困難重重；相比之下，上市公司的股票可流轉性高、具有公開的市場價值、在股權轉讓上不存在明顯障礙。
二、中小股東權益保護與法律談判
公司法、公司治理、經濟學方面的學者依照委托-成本理論，試圖用激勵措施或者構建內外監督體系，以防范這種道德風險，但都收效甚微。中小股東維權意識的覺醒是法律談判的關鍵。股東可以通過咨詢律師、查詢法條或者通過公司章程來了解自己權利的范圍。通常救濟方式可以分為訴訟和非訴訟的方式，前者因為享有國家公權力的保障，擁有很強的既判力和權威性，但過于繁雜的程序，與過高的舉證要求，都會增加訴訟的難度和成本，因此對于中小股東來說非訴方式更加可行，主要包括法律談判等方式。
（一）參與公司章程制定的談判
公司章程是公司的大，其法律適用力度甚至超越了公司法本身，因此中小股東若能夠參與公司章程的制定，將有利于自己的條款寫入章程，尤其是在公司發起設立或者募集成立過程中，各股東之間的份額差距相對于成立后要小很多，此時中小股東的話語權無疑是最強的。中小股東參與章程制定前，應該認真咨詢律師，重點關注對于重大擔保、重大財產轉移、租賃、關聯交易等情況的披露和審查內容；股東會（股東大會）召開程序、提案內容、投票權的行使和程序；查賬權的范圍查賬費用由公司承擔；啟動分紅的最低標準；異議股東回購請求權啟動的標準；要求公司提供財務報表和董事會決議等內部文件的權利；公司僵局的解決措施；破產清算時的特別規定等。
談判過程也許是艱難的，股東在進入公司前，應該對公司所處行業環境、發展狀況進行簡單的調查和評估、在確信風險、收益符合理想后，才可以進行投資。在進行章程談判前，要首先確立談判目標和談判進度表，明確自己的核心利益與非核心利益，并咨詢律師條款的合規性。在談判過程中應盡量逐條事項咨詢律師，并制定好兩套以上的方案，為促成談判進程可以在非核心利益上適當松動，但要確保核心利益寫入章程，事后最好將章程草案交予律師審閱，在正式簽署前進行補充性談判。
（二）征集投票權
但并非所有的股東都能參與公司章程制定，對有限公司成立后或者股份公司中通過股票轉讓進入的股東們，這種方法就不能適用了。股東為了保證自己可以發出“聲音”，應該妥善利用股東的提案權和股東會（大會）的臨時召開權。當發生公司董事會決議或者高管侵犯股東權利時，股東可以敦促監事或者獨立董事召開臨時股東會。如果沒有回應，股東可以自行召開股東會或者進行提案征集，為了確保達到啟動以上權利的人數下限，股東需要進行投票權征集工作。發起股東應該首先咨詢律師，制定好提案細則，并將該消息于報紙或者網站上進行征集，在人數較少時也可以單獨面談獲取委托授權書，或者通過證監會網站設立網絡投票。
提案或者召集臨時股東會的初衷是為了給公司高層施加輿論壓力，提醒外界注意公司內部出現矛盾，逼迫公司高層進行談判，如果公司高層懸崖勒馬，其后可以轉入談判階段。如果公司高層執意不予理睬，或者采取其他手段壓制股東正常訴求，可以轉入集團訴訟階段。
在征集投票權過程中，要防止投票權授權的撤回，因為公司高層處于強勢地位，很容易利用部分股東利益分歧和參與熱情不足的弱點，分化瓦解，削弱發起股東累積的投票權，因此發起股東在設立征集提案事項時應該提示股東該征集的投票權不可撤回且由發起股東僅就提案內容全權，以確保投票權不會意外流失。
三、結論
忽視中小股東的權益需要和享有的權利，就會使公司成為董事、大股東實現自身權益的工具。當中小股東面對大股東的侵害而得不到應有的保護時，必然會挫傷中小股東積極性，直接影響企業的科學發展。但由于我國公司法本身的漏洞，通過訴訟手段進行救濟的效果，顯得乏善可陳。以談判為主的非訴形式，當事人可以就具體條款進行自由設定，避免了訴訟程序過分參照法律條文，限制內容過多的尷尬，同時節省了訴訟費用和時間，且靈活多變的場所和談判形式也受到投資者的青睞，相信會逐漸變成解決中小股東的最佳模式。
參考文獻：
[1]柴聰，孫紅梅.全流通后大股東與中小股東的利益博弈分析[J].會計之友，2012（1）：54.
[2] 《中華人民共和國公司法》第34條[M].北京：法律出版社，2006.
[3]胡靜波.我國上市公司信息披露制度及其有效性研究[M].北京：科學出版社，2012：1-9
[4] 顧功耘.公司法[M].北京：北京大學出版社，2008.
