時(shí)間：2023-06-13 16:29:52
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律行為的基本分類，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
內(nèi)容提要: 法律行為理論根據(jù)意思表示的數(shù)量區(qū)分了單方法律行為、合同和決議，但由于對其過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個(gè)意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過程的程序。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。
私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論，并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類是對法律行為所作的基本分類。[1]但在我國，卻鮮有學(xué)者對此進(jìn)行系統(tǒng)的比較分析，或許是因?yàn)榉尚袨檫@一概念來源于德國，我國學(xué)者對法律行為這一提法尚有一定的爭議，因此對其缺乏應(yīng)有的關(guān)注。由于我國理論界對意思表示過程的忽視，導(dǎo)致了對法律行為過程的忽視，進(jìn)而導(dǎo)致了對包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對過程的忽視進(jìn)一步導(dǎo)致了對規(guī)制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合規(guī)制這一過程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓?zé)任進(jìn)行簡要比較分析。
一、私法中的法律行為理論及其缺陷
（一）傳統(tǒng)民法中的法律行為與意思表示
著名法學(xué)家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當(dāng)代羅馬法體系》（尤其第三卷）對法律行為概念作了系統(tǒng)論述，被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學(xué)說深深地影響了后來的德國民事立法。《德國民法典》采納了法律行為學(xué)說，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個(gè)概念。梅迪庫斯據(jù)此認(rèn)為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個(gè)概念，說明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微。”[3]這似乎也可以從德國民法典立法理由書中找到證明，德國民法典《立法理由書》寫道：“就常規(guī)言，意思表示與法律行為為同意之表達(dá)方式。”[4]而在我國大陸，理論界普遍認(rèn)為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。[5]甚至有學(xué)者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊(yùn)含的私法自治理念。[6]
由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學(xué)者甚至是部分民法學(xué)者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無不同之處，但細(xì)細(xì)觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來對法律行為進(jìn)行分類，不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示（如單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，而合同和決議卻包含著兩個(gè)或多個(gè)意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異，它們并不是一一對應(yīng)的關(guān)系，因此也就不能把他們視為同一個(gè)概念。
（二）傳統(tǒng)法律行為理論的缺陷
在傳統(tǒng)法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達(dá)過程的意思表示，卻并沒有作為一個(gè)過程引起人們太大的關(guān)注。在哲學(xué)上，過程是事物發(fā)展所經(jīng)過的程序、階段，由于對意思表示過程的忽視，也導(dǎo)致了對規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學(xué)家們在探討意思表示的時(shí)候，也只是對其過程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論，來探求意思表示的瑕疵。因此有學(xué)者提出：“法律行為理論沒有程序的概念，也沒有實(shí)質(zhì)意義上的程序概念。”[7]事實(shí)上，對于意思表示瑕疵的關(guān)注，也只是對單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注，這對．于只有一個(gè)意思表示的單方法律行為來說也許是可以的，但對于具有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議來說就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，對于合同和決議的過程，似乎有著更為復(fù)雜的程序要素，對其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。
從私法自治的角度，也許可以對法律行為理論沒有程序的原因做另外一個(gè)解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質(zhì)上是對行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標(biāo)，程序控權(quán)是公法的基本價(jià)值追求。因此，公法有著發(fā)達(dá)的程序理論，程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎(chǔ)，以尊重當(dāng)事人的自由意志作為核心價(jià)值目標(biāo)。在私法自治這一大背景下，民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的意思自治，程序一直排斥在民法學(xué)者的關(guān)注之外。因此，程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時(shí)候，在私法領(lǐng)域卻少有人問津也就不足為怪了。
在現(xiàn)實(shí)生活中，由于合同存在于社會生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中，合同被當(dāng)作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對于合同中的多個(gè)意思表示之間的關(guān)系，大多數(shù)學(xué)者并沒有給予太大的關(guān)注。同時(shí)，由于我國大部分學(xué)者沒有對意思表示和法律行為進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分，對意思表示程序的忽視，也導(dǎo)致了對法律行為的程序的忽視。而對于有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議的更為復(fù)雜的互動程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。
二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析
伴隨著自然科學(xué)不斷地向微觀深入、向宏觀擴(kuò)展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢，人文學(xué)科似乎也可以從中得到某種啟發(fā)：向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索，或許更有助于對人文學(xué)科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國民法典》正是對財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細(xì)分，建立了獨(dú)立的物權(quán)體系和債權(quán)體系，從而在《法國民法典》將近一百年的一枝獨(dú)秀后，實(shí)現(xiàn)了對其的超越。時(shí)至今日，《德國民法典》所創(chuàng)制的二元財(cái)產(chǎn)體系仍未被打破，凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動的地位。筆者試圖對法律行為概念進(jìn)行些許微觀思考，以求對其認(rèn)識有所裨益。
由于傳統(tǒng)法律行為理論沒有區(qū)分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個(gè)概念使用，也就沒有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個(gè)意思表示的形成過程的不同，因此也就沒有關(guān)注規(guī)制這一過程的程序。事實(shí)上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個(gè)或多個(gè)意思表示，是復(fù)數(shù)的意思表示之間互動和表決的結(jié)果。[8]而在合同和決議的形成過程中，合同的合意程序和決議的團(tuán)體意思形成程序有著復(fù)雜的程序要素，他們的正當(dāng)性直接決定了合同和決議的正當(dāng)性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn)，可以對三者的瑕疵展開進(jìn)一步的分析。
（一）單方法律行為、合同、決議的形成過程
在哲學(xué)上，人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識、思維活動等，即通常所說的心理活動。法律行為作為一個(gè)行為，顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為。“將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段。”[9]由于法律的專業(yè)性和技術(shù)性，它只能把社會生活的部分片段納人法律領(lǐng)域，然后使用法律術(shù)語建立起相應(yīng)的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認(rèn)為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外，還有一個(gè)潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內(nèi)在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點(diǎn)，沒有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)（如當(dāng)事人的動機(jī)與意圖）。而“三層法律行為論”則進(jìn)一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)。
由此可以對單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個(gè)簡要的分析。單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過程即內(nèi)心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內(nèi)一外，共同構(gòu)成了單方法律行為（它本質(zhì)上是一個(gè)意思表示）。合同由兩個(gè)以上的意思表示所構(gòu)成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個(gè)意思表示達(dá)成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個(gè)或多個(gè)意思表示所構(gòu)成，而且是由性質(zhì)相對的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過程是意思表示互動的結(jié)果，為了合同合意的形成，要約人發(fā)出要約，受要約人則要做出相應(yīng)的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項(xiàng)同向的意思表示經(jīng)過表決所形成，它的形成過程可以表示為多個(gè)意思表示多人表決形成決議，但是決議實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序，少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn)，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。
（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析
從單方法律行為、合同、決議的形成過程可以看出，單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，它以行為人自己的意思為準(zhǔn)則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動階段，合同是當(dāng)事人意思互動的結(jié)果，當(dāng)事人必須參與合同的訂立。否則，就會出現(xiàn)一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過合同而受益的第三人也可以拒絕該項(xiàng)為使其受益而約定的權(quán)利。此外，任何合同都不可能使一個(gè)未參與的人負(fù)擔(dān)任何義務(wù)（沒有使第三人承受負(fù)擔(dān)的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它是由多個(gè)意思表示經(jīng)過表決后形成的。決議制度包括兩個(gè)方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當(dāng)程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當(dāng)、表決程序正當(dāng)。在表決的過程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數(shù)服從多數(shù)，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對那些沒有對決議表示同意的人也能夠產(chǎn)生約束力。
在單方法律行為中，只有一個(gè)意思表示。它包括內(nèi)心意思形成階段和外部意思表示階段，相應(yīng)的瑕疵也分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內(nèi)心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統(tǒng)民法中的行為能力的欠缺，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，劃分行為能力的標(biāo)準(zhǔn)是年齡和精神狀態(tài)。為什么在意思形成階段只關(guān)注年齡和精神狀態(tài)呢？這其實(shí)是對行為能力受到限制的情形進(jìn)行類型化的結(jié)果。在個(gè)人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)：動態(tài)標(biāo)準(zhǔn)和靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。動態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即主體意思的形成，它是一個(gè)復(fù)雜的思維過程，這個(gè)過程是一個(gè)動態(tài)性的意識流程，純粹的一個(gè)心理過程，法律不應(yīng)過問也不能過問。靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即年齡和精神狀態(tài)，它是一個(gè)智力標(biāo)準(zhǔn)。私法對意思形成階段的瑕疵只能關(guān)注靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，也就是主體的年齡和精神狀態(tài)。因此在內(nèi)部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態(tài)的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內(nèi)容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵理論分為內(nèi)心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨(dú)虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯(cuò)誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]
在合同中，由于合同是由兩個(gè)或多個(gè)意思表示合意形成，是各個(gè)意思之間互動的結(jié)果，除了單個(gè)意思表示本身的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對合同效力的影響外，還有合同在合意過程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會構(gòu)成一定的程序瑕疵，這包括兩個(gè)方面：一是締約程序。該程序規(guī)定了什么樣的程序?qū)е率裁礃拥男Я蠊喖s各方遵守它才能達(dá)到既定的后果。二是締約過失責(zé)任所確定的程序規(guī)則。締約過失責(zé)任制度沒有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規(guī)則，就會導(dǎo)致責(zé)任。這其實(shí)是對締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內(nèi)容，則不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。否則合同的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致合同無效、被撤銷或效力待定。
由于在決議中，多個(gè)意思表示之間通過表決所形成，而在表決中，實(shí)行的是少數(shù)服從多數(shù)的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個(gè)意思表示幾乎被淹沒了，甚至于連單個(gè)意思表示所產(chǎn)生的瑕疵也幾乎不能影響到?jīng)Q議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無效并不當(dāng)然影響到?jīng)Q議的不成立或無效。決議的表決本質(zhì)上是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它更加關(guān)注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴(yán)格。決議的表決階段也即其團(tuán)體意思形成階段的程序包括規(guī)定會期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應(yīng)程序?qū)?gòu)成決議的程序瑕疵。對于決議的內(nèi)容，如果違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，將構(gòu)成決議的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致其無效或被撤銷。
實(shí)質(zhì)上，從單方法律行為、合同的總體形成過程來看，它們的瑕疵均包括單個(gè)意思表示的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內(nèi)容瑕疵。而對于決議，單個(gè)意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到?jīng)Q議。在決議中，決議的瑕疵不僅發(fā)生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內(nèi)容瑕疵。
三、單方法律行為、合同、決議的責(zé)任比較
聯(lián)系的觀點(diǎn)和發(fā)展的觀點(diǎn)是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問題的基本原則。根據(jù)事物之間的聯(lián)系，結(jié)合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過程并不相同，由此而產(chǎn)生的瑕疵也不相同。再進(jìn)一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)不同。下面筆者對此予以分析。
（一）單方法律行為的“責(zé)任”分析
單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現(xiàn)為形成權(quán)（撤銷權(quán)、解除權(quán)、抵消權(quán)、追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)等）、委托授權(quán)、繼承權(quán)的拋棄、訂立遺囑、遺贈、接受遺贈、放棄受遺贈、時(shí)效利益的放棄、拋棄物權(quán)、債的免除（即拋棄債權(quán)）等。對于單方法律行為中的形成權(quán)，其效力來源于法律的規(guī)定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對人對這種法律后果無法改變，處于消極承受的地位，所以相對人不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任，而其他人更不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。而對于形成權(quán)之外的單方法律行為，其效力直接來源于行為人自己的意思，常常表現(xiàn)為行為人對自己權(quán)利的處分，行為人依據(jù)自己單方意思表示創(chuàng)設(shè)、改變、消滅特定法律關(guān)系，此種單方法律行為甚至可以沒有相對人（如拋棄物權(quán)），即便有相對人（如債的免除），但相對人仍然處于消極承受的地位，相對人對這種法律效果也是無法改變的，所以也不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。由此可見，所謂的違反單方法律行為的責(zé)任本身就是一個(gè)偽命題，它是一種并不需要強(qiáng)制方式實(shí)現(xiàn)的法律關(guān)系，不符合法律責(zé)任的規(guī)范性要素，并不是一種法律責(zé)任。但對于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔(dān)一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態(tài)瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應(yīng)瑕疵，行為人將承擔(dān)不能成立或無效的不利法律后果，但它并不是一種法律責(zé)任。
（二）合同中的違約責(zé)任和締約過失責(zé)任
德國債法理論認(rèn)為，債務(wù)產(chǎn)生的理由有兩個(gè)：“一是基于債務(wù)人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規(guī)定。依據(jù)這兩種理由，人們將債務(wù)關(guān)系區(qū)分為意定債務(wù)關(guān)系（多依其主要發(fā)生情形而將其稱作‘合同’之債務(wù)關(guān)系）和法定債務(wù)關(guān)系。”[16]由于合同是意定債務(wù)關(guān)系的主要來源，加上對法律行為理論對決議的忽視，造成以合同代表意定債務(wù)關(guān)系的假象，最終將違反合同的責(zé)任（違約責(zé)任）等同于違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任，而將違反法定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任稱作侵權(quán)責(zé)任。從而構(gòu)建了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任為基本內(nèi)容的二元責(zé)任體系。以合同代表意定債務(wù)關(guān)系，雖有不足之處，但從側(cè)面反映了合同之債的重要性，違反它當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。休謨早已指出，包括踐履允諾在內(nèi)的三項(xiàng)基本正義法則是維系社會存在的前提，因?yàn)樗鼈儭霸谡闪⒁郧熬鸵汛嬖凇薄７堑绱耍罢谄涑醭闪r(shí)，自然被人假設(shè)為是由那些法則，特別是由那個(gè)關(guān)于實(shí)踐允諾的法則，得到它的約束力的。”[17]由此可見，約定的效力似乎在法律產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類的一項(xiàng)道德要求是具有約束力的。”[18]對于違約責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是違反合同內(nèi)容的責(zé)任。而對于合同中的另外一個(gè)責(zé)任—締約過失責(zé)任，由德國法學(xué)家耶林于1861年所提出，Dolle教授稱之為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，其基本要義為：當(dāng)事人因締約而為交易上之接觸，產(chǎn)生信賴關(guān)系，互負(fù)有說明、照顧、協(xié)助等義務(wù)，其因一方當(dāng)事人過失，致契約不成立或無效者，應(yīng)對他方因信其契約有效成立而受之損害，負(fù)賠償責(zé)任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個(gè)程序就是締約程序，當(dāng)事人在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行合意。在合意過程中，當(dāng)事人相互負(fù)有說明、提示、咨詢、保護(hù)、照顧、關(guān)照等義務(wù)，這些義務(wù)共同構(gòu)成了締約程序，違反了這些義務(wù)就違反了締約程序，從而導(dǎo)致合同不成立、被撤銷或無效，并承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。與違約責(zé)任所不同的是，締約過失責(zé)任是一種違反程序上的責(zé)任。綜上所述，違反合同內(nèi)容要承擔(dān)違約責(zé)任，而違反締約程序則要承擔(dān)締約過失責(zé)任。
（三）決議中的違決責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任
決議作為法律行為的一種，它由多個(gè)意思表示通過表決而產(chǎn)生，而其表決階段就是團(tuán)體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質(zhì)上是團(tuán)體意思形成的制度，決議本身就是團(tuán)體意思意定的產(chǎn)物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務(wù)關(guān)系的來源。因此，違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任不僅有違約責(zé)任還有違決責(zé)任。根據(jù)韓長印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據(jù)法律行為所需意思表示的數(shù)量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認(rèn)為“共同行為是由同一方向平行的兩個(gè)以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無太大差別。韓教授也指出，“在多數(shù)人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒有本質(zhì)區(qū)別”，違同法律行為的基本責(zé)任是瑕疵行為人對目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任。由此可見，違反決議的主要責(zé)任也應(yīng)是對目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任（如違反公司決議應(yīng)對公司承擔(dān)主要責(zé)任），這就是違決責(zé)任。決議遵循意思民主原則和正當(dāng)程序原則，它有著比合同更為嚴(yán)格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當(dāng)性直接決定決議內(nèi)容的正當(dāng)性。同時(shí)，正當(dāng)程序還是決議約束力的重要來源。再者，根據(jù)薩默斯等人對程序的獨(dú)立性價(jià)值進(jìn)行的研究，認(rèn)為法律程序不僅有助于結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時(shí)、人道、正統(tǒng)等獨(dú)立性價(jià)值。[21]因此，違反決議程序要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。與合同一樣，違反決議內(nèi)容要承擔(dān)違決責(zé)任，而違反決議程序則要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。
但同為意定債務(wù)關(guān)系來源的合同和決議，它們也有著明顯的區(qū)別。合同的意定過程是一個(gè)意思互動的合意過程，即在意思互動過程中形成合意。意思互動并不是對原始意思表示的簡單認(rèn)可或組合，而是一個(gè)動態(tài)的加工原材料的過程。在這個(gè)過程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過程包括議事和表決兩個(gè)部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結(jié)果，實(shí)行的是多數(shù)決定，并不適用行為人的意思自治。相對于合同而言，決議的強(qiáng)制性更大，而任意性更小。
四、結(jié)語
由于傳統(tǒng)法律行為理論對過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個(gè)意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過程和決議的表決過程存在著程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統(tǒng)法律行為理論的重大差異，導(dǎo)致法律行為理論無法適用于決議。法律行為理論沒有必要為了追求概念的系統(tǒng)性而把決議歸納進(jìn)去，把決議從法律行為中獨(dú)立出來，建立獨(dú)立的決議理論似乎更符合現(xiàn)實(shí)的需要。
注釋:
[1][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁。
[2]徐國建：《德國民法總論》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1993年版，第85-86頁．
[3][4]前引[1]，迪特爾梅迪庫斯書，第190頁。
[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學(xué)出版社2009年版，第66頁。
[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國法制出版社2004年版，第376頁。
[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁。
[8]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動為視角》，《環(huán)球法律評論》2010年第1期。
[9]前引[1]，迪特爾梅迪庫斯書，第52頁。
[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造》，《甘肅社會科學(xué)》2006年第2期。
[11][德]迪特爾施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁。
[12]前引[7]，陳醇文，第131頁，第134頁。
[13]前引[5]，王澤鑒書，第88頁。
[14]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動為視角》，《環(huán)球法律評論》2010年第1期。
[15]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動為視角》，《環(huán)球法律評論》2010年第1期。
[16][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧譫譯，法律出版社2004年版，第10頁。
[17][英]休謨：《人性論》（下冊），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1996年版，第581-582頁。
[18][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁。
[19]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第5冊），北京大學(xué)出版社2009年版，第160頁。
[關(guān)鍵詞]主體價(jià)值宏觀和微觀靜態(tài)與動態(tài)
一、經(jīng)濟(jì)法主體的概念、性質(zhì)和特征
（一）經(jīng)濟(jì)法主體的概念
我們研究經(jīng)濟(jì)法主體的首要目的是在歸納概括現(xiàn)實(shí)中各種經(jīng)濟(jì)法主體類型的基礎(chǔ)上，給出經(jīng)濟(jì)法主體一個(gè)明確的定義，以確定受經(jīng)濟(jì)法規(guī)制的主體范圍。
國內(nèi)部分學(xué)者在分析此問題時(shí)，習(xí)慣性地把經(jīng)濟(jì)法主體混同于經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體，或者走向反面，夸大二者的區(qū)別，而忽視了經(jīng)濟(jì)法主體的特殊性質(zhì)。[注1]目前國內(nèi)學(xué)術(shù)界很少有將經(jīng)濟(jì)法主體資格取得者與經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系參加者有機(jī)結(jié)合起來的全面論述。因此，目前國內(nèi)學(xué)術(shù)界給經(jīng)濟(jì)法主體下定義時(shí)也就相應(yīng)存在著兩種不良的傾向：其一，是過于強(qiáng)調(diào)國家在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的重要作用，將經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的社會關(guān)系簡單定性為國家經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，并機(jī)械地規(guī)定經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的一方只能是國家，有意識地縮小了經(jīng)濟(jì)法主體的范圍，與實(shí)踐中政府部門在經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使下，借國家之名干預(yù)經(jīng)濟(jì)過于泛濫的非正常現(xiàn)象“不謀而合”；其二，是認(rèn)為參加經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體并不一定由經(jīng)濟(jì)法本身設(shè)立，而依據(jù)行政法或者民商法的思維模式，推導(dǎo)出任何具有獨(dú)立人格的法律主體（特別是公民）都可能成為經(jīng)濟(jì)法主體，這實(shí)際上是泛化了經(jīng)濟(jì)法主體的概念。
這兩種傾向未能正確把握經(jīng)濟(jì)法主體的本質(zhì)屬性和外部特征，為我們正確認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法主體設(shè)置了極大的障礙，并且也不自覺地降低了經(jīng)濟(jì)法主體的實(shí)踐價(jià)值。
第一種傾向過分提升了“國家”在經(jīng)濟(jì)法主體中的地位，而沒有考慮到國家主體比較抽象，在實(shí)際運(yùn)作中存在多種角色，（如國家資產(chǎn)所有者、具體經(jīng)濟(jì)關(guān)系參與者、宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控者、維護(hù)市場競爭者、經(jīng)濟(jì)監(jiān)督者等角色）需要不同具體主體加以代表，造成了認(rèn)識上對“國家主體”的定位偏差。實(shí)踐中，當(dāng)非國家主體一方的合法利益受到國家主體“合法權(quán)力”侵害時(shí)，其救濟(jì)方式往往被剝離為互不聯(lián)系的民事手段和行政手段，出現(xiàn)原告主體因同一事由在民事訴訟中偶爾勝訴，卻在行政訴訟中屢屢敗訴的戲劇性場面，甚至?xí)霈F(xiàn)因法院拒不受理而投訴無門的情況。這種“國家”思維的背后是一種法律非公即私的觀念：經(jīng)濟(jì)法順理成章地在實(shí)踐中被劃定為純粹的公法，公法的執(zhí)行主體又怎能被私法主體隨意告倒呢！顯然，如果我們不能區(qū)分這些“國家”角色的不同性質(zhì)而擬定不同的法律對策，就會導(dǎo)致實(shí)踐中本已十分缺乏的、以維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利為目的的經(jīng)濟(jì)公益訴訟等保障措施流產(chǎn)。僅在抽象層面上使用“國家主體”這一概念其實(shí)質(zhì)就是無視公私因素融合的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)而把經(jīng)濟(jì)法定義為“公法”，這種傾向無法解決實(shí)踐中屢禁不止、亟待解決的地方保護(hù)問題和行業(yè)部門行政性壟斷的問題。
第二種傾向，由于引進(jìn)了太過寬泛的法律人格概念，會使我們無法理解個(gè)人在經(jīng)濟(jì)法主體中的正確位置。實(shí)際上，沒有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的規(guī)定，個(gè)人是不能隨便成為經(jīng)濟(jì)法主體的。具體地說，一方面，個(gè)人作為經(jīng)濟(jì)法主體必須要符合一定的角色和條件，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法是“以公為主，公私兼顧”的法，[注2]不同于民商法的私法性質(zhì)，不允許當(dāng)事人隨意創(chuàng)設(shè)經(jīng)濟(jì)法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。另一方面，經(jīng)濟(jì)法規(guī)制的重心是經(jīng)濟(jì)力量強(qiáng)大的組織而非個(gè)人，這從經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象產(chǎn)生之初以產(chǎn)業(yè)法和反壟斷法的面目出現(xiàn)便能看出來。[注3]普通個(gè)人經(jīng)濟(jì)力量有限，能夠承擔(dān)的社會責(zé)任也十分有限，所以法律重在通過民事規(guī)范對其經(jīng)濟(jì)利益加以維護(hù)，只要求他們承擔(dān)與其行為限度相適應(yīng)的法律責(zé)任。只有當(dāng)組織性要素存在于社會關(guān)系中，需要國家意志涉入，以實(shí)現(xiàn)社會公共利益時(shí)，國家才有從經(jīng)濟(jì)法層面對某一類個(gè)人的經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行規(guī)制的必要。譬如，法律對稅收關(guān)系中具有不同收入水平和收入類型的個(gè)人規(guī)定不同的稅率以實(shí)現(xiàn)國家有組織的資源再次分配職能；再如法律對公司內(nèi)部經(jīng)理、董事競業(yè)禁止加以明確規(guī)定以加重公司的社會經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。
所以，我們有必要提出一個(gè)新的研究思路：即特定利益＋社會責(zé)任權(quán)利＋義務(wù)主體。據(jù)此，從抽象層面和具體層面、靜態(tài)角度和動態(tài)角度，展開對經(jīng)濟(jì)法主體分類的研究，這是由經(jīng)濟(jì)法主體的“經(jīng)濟(jì)利益性”、“縱橫統(tǒng)一性”、“責(zé)任優(yōu)先性”等本質(zhì)屬性和“范圍的廣泛性”、“地位的層級性”、“角色的變動性”等外部特征決定的。而由此，我們可以得出一個(gè)相對完備的經(jīng)濟(jì)法主體概念：經(jīng)濟(jì)法主體就是根據(jù)法律確定的社會責(zé)任而賦予不同資格的，代表不同利益傾向的權(quán)利享有者和義務(wù)承擔(dān)者。
（二）經(jīng)濟(jì)法主體的性質(zhì)和特征
相對于民法和行政法主體而言，經(jīng)濟(jì)法主體具有不同于它們的本質(zhì)屬性：首先，經(jīng)濟(jì)法主體具有經(jīng)濟(jì)利益性，即它應(yīng)當(dāng)是某種經(jīng)濟(jì)利益的明確代表，是該種經(jīng)濟(jì)利益的積極追求和維護(hù)者。不論國家主體也好，還是組織主體、個(gè)人主體也好，法律對經(jīng)濟(jì)法主體經(jīng)濟(jì)行為的調(diào)控，更多地通過平衡協(xié)調(diào)的手段控制該類主體行為的經(jīng)濟(jì)成本和經(jīng)濟(jì)收益完成的。
其次，經(jīng)濟(jì)法主體具有縱橫統(tǒng)一性，這是由經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的社會關(guān)系應(yīng)當(dāng)是縱向因素和橫向因素的統(tǒng)一所決定的。對某個(gè)具體的經(jīng)濟(jì)法主體而言，由于其所處的經(jīng)濟(jì)關(guān)系性質(zhì)不同，可能與其他主體處于不同的相對地位，或者居于管理者，或者居于被管理者，也可能處于平等地位。并且對于一些特定的經(jīng)濟(jì)法主體來說，如第三部門主體，這幾種角色因素可能天然地集于一身，不能簡單割裂開來對待。
最后，經(jīng)濟(jì)法主體具有責(zé)任優(yōu)先性，即它應(yīng)當(dāng)以社會責(zé)任作為自己的定位標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則，同時(shí)國家和社會也應(yīng)當(dāng)將社會責(zé)任作為評價(jià)其在法律關(guān)系中所處地位和所為法律行為的標(biāo)準(zhǔn)。這里的社會責(zé)任，從法律層面上，包括了以行政法、民法、刑法等調(diào)整方式為主的綜合責(zé)任體系，但又不僅限于行為責(zé)任。社會責(zé)任的提出，意味著任何經(jīng)濟(jì)法主體在行使權(quán)利（力）的時(shí)候，必須同時(shí)意識到如果濫用該權(quán)利（力）將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，社會責(zé)任感將內(nèi)化于每個(gè)主體的經(jīng)濟(jì)行為中。
因此，經(jīng)濟(jì)法主體的性質(zhì)表現(xiàn)在其外部特征上，同樣存在著大致對應(yīng)的三個(gè)方面：第一，范圍的廣泛性。在市場經(jīng)濟(jì)社會中，經(jīng)濟(jì)法主體數(shù)量龐大，類型豐富，這是主體經(jīng)濟(jì)利益性的外在化要求：通過對每種經(jīng)濟(jì)利益都有數(shù)種具體經(jīng)濟(jì)法主體加以代表、維護(hù)和追求，實(shí)現(xiàn)各種經(jīng)濟(jì)利益的和諧發(fā)展，才能最終達(dá)致經(jīng)濟(jì)法所要維護(hù)的社會公共利益的實(shí)現(xiàn)。
第二，地位的層級性。這里的層級性和層次性并不是完全等同的概念，層級更強(qiáng)調(diào)縱向位階與橫向位階的統(tǒng)一。我們在理解經(jīng)濟(jì)法主體層級性的時(shí)候，要清醒地認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)法主體地位“不平等”并非行使國家權(quán)力的需要使然，而是源自根據(jù)主體各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任的大小而由法律合理分配的需要，借用經(jīng)濟(jì)法“責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則”的話說，就是要“以責(zé)定權(quán)，以責(zé)定利”。[注4]如果只看到經(jīng)濟(jì)法主體之間存在著管理和被管理的關(guān)系，而忽視了不同經(jīng)濟(jì)法主體之間的協(xié)作和競爭關(guān)系，便會有本末倒置的危險(xiǎn)，動搖經(jīng)濟(jì)法主體制度存在的基石。
第三，角色的變動性。就具體的某個(gè)經(jīng)濟(jì)法主體而言，由于其在不同經(jīng)濟(jì)關(guān)系中“角色”的不同，也令其主體外在類型和內(nèi)涵發(fā)生著各種交錯(cuò)和轉(zhuǎn)換，比如一個(gè)主體既可能是經(jīng)營者（相對于生產(chǎn)者而言），或者銷售者（相對于消費(fèi)者而言），又可能是競爭者（相對于其他競爭者而言），或者被調(diào)控者、被規(guī)制者（相對于政府而言），甚至是經(jīng)過授權(quán)的行業(yè)管理者（相對于本行業(yè)其他經(jīng)營者），等等。這除了是由經(jīng)濟(jì)關(guān)系的流動性和復(fù)雜性所造成外，主體在不同經(jīng)濟(jì)關(guān)系中所肩負(fù)的社會責(zé)任不同才是主體具有角色變動性的根本原因。
經(jīng)濟(jì)法主體范圍廣泛，具有多種多樣的類型，是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由和發(fā)展的保障；經(jīng)濟(jì)法主體地位不對等，具有層級性，又是保障經(jīng)濟(jì)秩序和穩(wěn)定的需要；經(jīng)濟(jì)法主體角色的變動性，則充分體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)生活對各種經(jīng)濟(jì)主體之間和諧互動的一種需要，以及法律為了滿足這種需要而努力營造平衡和諧的經(jīng)濟(jì)環(huán)境的原因。
二、正確認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法主體的價(jià)值和意義
對于新興的現(xiàn)代部門法——經(jīng)濟(jì)法來說，其社會本位的價(jià)值理念的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)然有賴于經(jīng)濟(jì)法主體制度的正確建立和發(fā)展。正確認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法主體的概念、性質(zhì)和分類，既有重大的理論價(jià)值，又有重大的實(shí)踐價(jià)值。一方面，經(jīng)濟(jì)法主體理論是構(gòu)建成熟、完備的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論體系的核心環(huán)節(jié)，與經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象（調(diào)整哪些社會關(guān)系）、本質(zhì)屬性（與其他部門法有何根本區(qū)別）和理論原則（如何指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)法的制定和實(shí)施）存在著邏輯上的緊密聯(lián)系。另一方面，經(jīng)濟(jì)法主體又是銜接經(jīng)濟(jì)法理論與實(shí)踐的環(huán)節(jié)性要素：就經(jīng)濟(jì)法的制定過程而言，經(jīng)濟(jì)法主體的層級理論是建立和完善科學(xué)的經(jīng)濟(jì)法律體系和區(qū)分具體經(jīng)濟(jì)法律部門層級的基礎(chǔ)；就經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施過程而言，經(jīng)濟(jì)法主體的動態(tài)角色研究，能夠使經(jīng)濟(jì)法理念原則得以正確適用，并改善經(jīng)濟(jì)法在法律實(shí)踐中功能受限等問題，[注5]以規(guī)范和引導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。
中國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為研究經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象的新興法律學(xué)科，是在大膽借鑒國內(nèi)外法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)研究成果的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)了別國市場經(jīng)濟(jì)未曾面臨的新情況。譬如，怎樣在不影響國家控股的前提下，適當(dāng)減持部分國有股的問題。這些新的變化需要我們經(jīng)濟(jì)法學(xué)者針對新問題擺脫舊有思維的束縛，加強(qiáng)法律理論的創(chuàng)新研究。
然而不論從經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展歷史還是價(jià)值功能來看，由于國內(nèi)不少經(jīng)濟(jì)法學(xué)者成長和長成于標(biāo)準(zhǔn)化、模式化應(yīng)試教育下，其創(chuàng)造性思維能力呈現(xiàn)出天然的“貧困”，導(dǎo)致對經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)與現(xiàn)代性認(rèn)識不足，[注6]表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法主體研究領(lǐng)域，就是不自覺地止步于靜態(tài)的、形而上學(xué)的研究方法。一些學(xué)者固守或依賴于民法、行政法既有的主體研究成果，采用“范式”（模式化）的方法論將之遷移到經(jīng)濟(jì)法理論中，而沒有考慮到經(jīng)濟(jì)法的自身特色，造成了遷移來的經(jīng)濟(jì)法主體理論水土不服。
比如在民法領(lǐng)域中，民事主體包括平等的公民、法人、非法人組織三大類，具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力，主體憑借意思自治進(jìn)行民事法律行為，并根據(jù)法律承擔(dān)以過錯(cuò)責(zé)任為主的民事責(zé)任。但是對經(jīng)濟(jì)法而言，如果從形式上照搬民法這種主體——行為——責(zé)任的研究路徑，而不加以具體分析，就容易讓人產(chǎn)生無法對經(jīng)濟(jì)法主體準(zhǔn)確定位和分類的困惑，并糾纏于經(jīng)濟(jì)法是否應(yīng)當(dāng)像民法一樣規(guī)定法人制度[注7]但又與其相區(qū)別，經(jīng)濟(jì)法是否應(yīng)當(dāng)建立一種不同于民法和行政法的責(zé)任制度等枝節(jié)性的問題。
我們認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法可以設(shè)立自己的法人制度，但一定要脫離民法抽象的、形式化的、帶有擬人色彩的“法人”窠臼。經(jīng)濟(jì)法人制度真正要解決的問題是：主體如何以其社會責(zé)任為準(zhǔn)則進(jìn)行經(jīng)濟(jì)行為、如何具體合理分擔(dān)社會責(zé)任等問題。經(jīng)濟(jì)法人制度的問題不應(yīng)當(dāng)也不能夠成為我們深入研究經(jīng)濟(jì)法主體的性質(zhì)、行為和責(zé)任的障礙，否則還不如換一個(gè)角度來觀察問題。譬如，思考如何建立主體的“經(jīng)濟(jì)責(zé)任制”就更有實(shí)踐價(jià)值。[注8]同時(shí)，與經(jīng)濟(jì)法綜合系統(tǒng)的調(diào)整方法相適應(yīng)，經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任制度體系是一種包含了民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、社會責(zé)任等等的綜合責(zé)任體系，過于強(qiáng)調(diào)各部門法與各種調(diào)整方法形式上的對應(yīng)性，反而會失去經(jīng)濟(jì)法的特色。
再如，若模仿關(guān)于行政法主體劃分為行政主體、行政相對人和行政監(jiān)督主體的分類思路，將經(jīng)濟(jì)法主體的基本分類確定為地位不平等的決策主體、管理主體、實(shí)施主體、監(jiān)督主體等。或者更簡略地劃分為管理主體和實(shí)施主體，并認(rèn)為管理主體自然包含了決策主體和監(jiān)督主體，它們都屬于國家主體。類似的困惑同樣存在。因?yàn)榫腿魏畏梢?guī)范而言，都有其創(chuàng)制主體、實(shí)施主體和監(jiān)督主體，那么這種似是而非的分類實(shí)踐意義何在！這只會把我們研究經(jīng)濟(jì)法的視角限定于相對狹窄的國家經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，以自圓其說！這是法律理論對法律實(shí)踐現(xiàn)狀的一種倒退和妥協(xié)，而非對經(jīng)濟(jì)生活現(xiàn)實(shí)需要的一種積極響應(yīng)。
應(yīng)當(dāng)注意到，該種分類的實(shí)質(zhì)是確立了“國家主體”在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的固定地位，即不管何種經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，都必須有“國家主體”參與其中，才能稱之為經(jīng)濟(jì)法意義上的法律關(guān)系。而這實(shí)際與行政法律關(guān)系中行政主體地位相對恒定的特點(diǎn)如出一轍。[注9]關(guān)于“國家主體”提法是否科學(xué)的問題，本文隨后會有專門論述，這里需要置疑一點(diǎn)：行政主體在各種行政法律關(guān)系中也并非永遠(yuǎn)處于管理者的地位，而這種連行政法學(xué)者也注意到的“恒定”分類法局限問題，為什么某些經(jīng)濟(jì)法學(xué)者卻視而不見，將“國家主體”以管理者的姿態(tài)進(jìn)行到底了呢？雖然很多學(xué)者認(rèn)識到了這種基本分類方法的不足，并對其加以充實(shí)改進(jìn)，例如用更詳細(xì)的經(jīng)營主體、消費(fèi)主體取代籠統(tǒng)的實(shí)施主體，用更具體的政府機(jī)構(gòu)取代抽象的管理主體，以平衡原來過分突出國家主體軸心地位的分類，但仍有換湯不換藥之嫌，該分類方法對于具體經(jīng)濟(jì)法部門的主體類型涵蓋性和針對性不強(qiáng)的先天弱點(diǎn)，也并未因此得到改善。
事實(shí)上，這些研究思路忽視了問題的真正關(guān)鍵，即三類部門法主體設(shè)置的邏輯起點(diǎn)并不相同。民商法是市場經(jīng)濟(jì)中個(gè)體權(quán)利的維護(hù)者，強(qiáng)調(diào)以權(quán)利來界定和約束權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)主體在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政權(quán)力的行使為核心，強(qiáng)調(diào)以權(quán)利和權(quán)力來限定和制約行政權(quán)力，以實(shí)現(xiàn)政府有序行政的最大效能。而經(jīng)濟(jì)法以維護(hù)社會公共利益為己任，其主體行為模式更偏重于權(quán)利（力）基礎(chǔ)上的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)要在主體之間合理分配社會經(jīng)濟(jì)資源，從而形成一種和諧的經(jīng)濟(jì)秩序，以實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)整體的可持續(xù)發(fā)展。這里的分配不是以政府為主導(dǎo)的分配，而是一種需要?jiǎng)佑檬袌龅淖园l(fā)力量和政府的自覺力量，以市場機(jī)制正常發(fā)揮作用為基礎(chǔ)、政府進(jìn)行宏觀調(diào)控相配合的合乎經(jīng)濟(jì)理性的分配，政府經(jīng)濟(jì)行為不能違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律和脫離法制軌道，否則政府就違反了其承擔(dān)的社會責(zé)任。這里的和諧也不能單純理解為制衡，而是一個(gè)遠(yuǎn)比制衡更加寬廣和深入的概念。主體之間只有對抗與制約，而沒有合作與協(xié)調(diào)是不可能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的全面、持續(xù)、協(xié)調(diào)發(fā)展的，和諧是經(jīng)濟(jì)法價(jià)值的核心要素，是貫穿于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整社會關(guān)系過程始終的一種基調(diào)，也是經(jīng)濟(jì)法制定與實(shí)施的出發(fā)點(diǎn)和靈魂所在。此外，由于現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益復(fù)雜并且變動頻繁，公私因素逐漸相互交織融合，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系具有包含縱向因素和橫向因素的層級性，[注10]更需要我們從靜態(tài)和動態(tài)兩方面觀察才能完整揭示經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)。否則僅僅套用傳統(tǒng)思維固守靜態(tài)分類的老路子，我們就會陷入與別的部門法學(xué)者大打無謂的口水仗、人為擴(kuò)大或縮小對經(jīng)濟(jì)法調(diào)整范圍認(rèn)識的誤區(qū)。譬如，經(jīng)濟(jì)體制改革初期的“大民法”與“大經(jīng)濟(jì)法”之論戰(zhàn)，中期的“經(jīng)濟(jì)行政法”理論之興起和衰落，到現(xiàn)在的“經(jīng)濟(jì)法”和“社會法”之爭。[注11]所以，對于經(jīng)濟(jì)法主體的分類標(biāo)準(zhǔn)，我們不能簡單地以民法的橫向劃分或者行政法的縱向劃分思路加以替換，而應(yīng)當(dāng)從實(shí)踐出發(fā)勇于創(chuàng)新，通過動靜結(jié)合的方式探討經(jīng)濟(jì)法主體的分類層次。
因此，憑借這種全面的、創(chuàng)新的視角，我們要正確認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法主體具有更深層次的意義：它可以幫助我們反思研究經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象和本質(zhì)屬性的傳統(tǒng)路徑之不足，[注12]找到明確經(jīng)濟(jì)法的定位、驗(yàn)證經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立性的新突破口，最終建立和拓展實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法在實(shí)踐中功能和價(jià)值的有效途徑，把經(jīng)濟(jì)法真正從“應(yīng)然”的眾說紛紜之法轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩?shí)然”的主客觀統(tǒng)一之法。
三、經(jīng)濟(jì)法主體的分類
長期以來,學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法主體的本質(zhì)特征的認(rèn)識不夠,使現(xiàn)有的對經(jīng)濟(jì)法主體的類型化并不是建立在對經(jīng)濟(jì)法主體的固有本質(zhì)的基礎(chǔ)之上。因此已有的對經(jīng)濟(jì)法主體所進(jìn)行的類型化,無法使人們認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)法主體和其他法律關(guān)系主體的區(qū)別。
20世紀(jì)九十年代以來,學(xué)者們開始對經(jīng)濟(jì)法主體進(jìn)行概括和抽象。經(jīng)濟(jì)法主體的歸類體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)法主體的本質(zhì),開始有了經(jīng)濟(jì)法的色彩和內(nèi)涵。有人指出,經(jīng)濟(jì)法的主體可分為宏觀調(diào)控法的主體和市場規(guī)制法的主體。前者分為代表國家進(jìn)行宏觀調(diào)控的主體和承受國家的宏觀調(diào)控的主體即調(diào)控主體和承控(受控)主體。后者分為代表國家對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行管理或規(guī)制的主體和在市場經(jīng)濟(jì)中接受國家的市場規(guī)制的主體即規(guī)制(管理)主體和受制主體(市場主體)。謝次昌教授把經(jīng)濟(jì)法主體分為管理主體和實(shí)施主體,并且認(rèn)為這兩種主體的劃分是相對的。李昌麒教授則認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法主體應(yīng)分為經(jīng)濟(jì)決策主體、經(jīng)濟(jì)管理主體和經(jīng)濟(jì)實(shí)施主體。漆多俊教授的幾種分類方法里,有一種就把經(jīng)濟(jì)法主體分為國家經(jīng)濟(jì)管理主體和被管理主體。史際春等認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法主體大致可以分為經(jīng)濟(jì)管理主體和經(jīng)濟(jì)活動主體。較之此前的研究,最重要的特征就是在對主體進(jìn)行分類時(shí),不再簡單的對經(jīng)濟(jì)法主體做外部性的描述,而是逐步的開始對經(jīng)濟(jì)法主體進(jìn)行特征上的抽象,基本上是在與經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象相一致的前提下,按照“決策——實(shí)施”、“管理(規(guī)制)——受管理(受制)”、“管理——(參與)經(jīng)濟(jì)活動”的模式展開對經(jīng)濟(jì)法主體的研究。但是,這些觀點(diǎn)的不足之處是很明顯的。就“決策——實(shí)施”模式來看,由于在行政法的實(shí)施過程里,也有就某一特殊事項(xiàng)作出決策并實(shí)行,因而在行政法律關(guān)系中也有決策主體和實(shí)施主體,而且,就實(shí)施一詞的意義來看,實(shí)施通常是主體積極的、主動的行為,而在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中,對于大多數(shù)的非國家主體而言,他們履行的多為消極的不作為義務(wù),因而這一模式不能涵蓋經(jīng)濟(jì)法上的全部主體。而“管理(規(guī)制)——受管理(受制)”模式的最大缺陷在于,長期的法律實(shí)踐中,“管理”一詞被視為行政法主體所實(shí)施的行政行為的代名詞,而被習(xí)慣性的用于行政法中而成為行政法的常用用語。經(jīng)濟(jì)法和行政法的難以界定的一個(gè)重要因素就是,人們難以準(zhǔn)確界定“管理”一詞的內(nèi)涵和外延,從而把國家對經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)和干預(yù)等都視為國家對經(jīng)濟(jì)的管理,進(jìn)而也就認(rèn)為,既然國家對社會經(jīng)濟(jì)的行為是管理行為,那么這種行為就是行政行為,因此,經(jīng)濟(jì)法在事實(shí)上就是行政法,充其量也就是經(jīng)濟(jì)行政法。所以把經(jīng)濟(jì)法主體放在“管理(規(guī)制)——受管理(受制)”模式下加以歸類,本身就沒有能夠區(qū)分經(jīng)濟(jì)法主體和行政法主體,無法為經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性找到主體獨(dú)特性的依據(jù)。而“管理——(參與)經(jīng)濟(jì)活動”模式的缺陷在于其內(nèi)涵和外延的過于狹窄。
我們認(rèn)為,由于經(jīng)濟(jì)法的特征在于協(xié)商性和他所體現(xiàn)的利益的整體性,對經(jīng)濟(jì)法主體的歸類就要體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法主體之間的協(xié)商和相互關(guān)聯(lián)性、經(jīng)濟(jì)法主體之間的關(guān)系不是簡單的一對一的、單向的、管理和服從的關(guān)系,而是一種聯(lián)動的和互動的關(guān)系,經(jīng)濟(jì)法律行為是一種利益關(guān)系范圍極為廣泛的、民主性和群體參與性極強(qiáng)的活動,我們要從經(jīng)濟(jì)法主體所參與的經(jīng)濟(jì)法律行為和法律關(guān)系本身來考察經(jīng)濟(jì)法主體本身。由于經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的法律關(guān)系在體現(xiàn)利益的整體性的基礎(chǔ)上,還存在國家對經(jīng)濟(jì)干預(yù)所在領(lǐng)域的不同而存在基于整體利益的不完全相同的法律關(guān)系,這兩種法律關(guān)系分別是國家在對市場的管理中與市場主體之間產(chǎn)生的法律關(guān)系和國家在宏觀調(diào)控中和參與在宏觀調(diào)控的其他主體之間產(chǎn)生的法律關(guān)系,前者我們稱之為微觀經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系,后者我們稱之為宏觀經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。在此需要說明的是,我們這里以微觀和宏觀來界定經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的法律關(guān)系,并不是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系所涉及的利益的對象的多少,而是指宏觀調(diào)控和微觀規(guī)制領(lǐng)域的法律關(guān)系,我們把經(jīng)濟(jì)法主體分為微觀經(jīng)濟(jì)法主體和宏觀經(jīng)濟(jì)法主體,也是從這種意義上來說的。因此經(jīng)濟(jì)法主體也分為微觀經(jīng)濟(jì)法主體和宏觀經(jīng)濟(jì)法主體兩類。
微觀經(jīng)濟(jì)法主體是指在市場管理活動中產(chǎn)生的法律關(guān)系中的主體,就微觀經(jīng)濟(jì)法主體而言,由于在市場管理中往往涉及市場中的各個(gè)平等主體之間的關(guān)系和國家對市場的管理,這就需要區(qū)別平等的經(jīng)濟(jì)法主體和民事法律關(guān)系主體、具有管理和被管理關(guān)系的微觀經(jīng)濟(jì)法主體和行政法律關(guān)系主體。
首先,在市場的運(yùn)行中參與市場活動的主體并不必然就是經(jīng)濟(jì)法主體或者民事法律關(guān)系的主體。對經(jīng)濟(jì)活動參與者不加區(qū)分的一律歸類為任何一種法律關(guān)系主體的做法都是片面的。我們認(rèn)為,區(qū)分經(jīng)濟(jì)法主體和民事法主體的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是,參與經(jīng)濟(jì)活動所涉及的利益是否具有整體性、公共性。主體是否具有平等性不是經(jīng)濟(jì)法主體有別于民法主體的根本標(biāo)志,經(jīng)濟(jì)法主體中的市場參與者,他們的法律地位是平等的,經(jīng)濟(jì)法和民事法律關(guān)系的唯一區(qū)別就是利益范圍的大小。民法的產(chǎn)生是在不自覺的狀態(tài)下產(chǎn)生的,人們之間的民事交往活動是人類生存的必然,人們之間在生產(chǎn)、交換生活過程中,不斷的約定俗成,形成習(xí)慣,并具有約束力,以致有了國家之后,上升為法律,這就是民法。民法的基本價(jià)值取向在于對個(gè)人權(quán)利的極大限度的保障,在民法制度體系下,國家所扮演的角色就是個(gè)人利益沖突的裁判者,國家并不是對經(jīng)濟(jì)活動置之不理,只不過國家對經(jīng)濟(jì)活動的參與在于事后的裁斷而已,國家以事后對沖突進(jìn)行法律上的判斷、制裁來促使個(gè)人利益在民法體系下自由成長,并最終增加社會總財(cái)富的積累;而經(jīng)濟(jì)法是在生產(chǎn)的高度社會化、人與人之間的關(guān)系具有高度關(guān)聯(lián)性從而使純粹的市場調(diào)節(jié)機(jī)制面對極端的個(gè)人利益追求所帶來的一系列社會問題卻日益顯得無能的背景下產(chǎn)生的。“經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生卻是一種自覺的過程,國家的意志在該部門法中得到了集中的體現(xiàn)。國家憑借其權(quán)威力、強(qiáng)制力,調(diào)節(jié)、干涉自發(fā)的經(jīng)濟(jì)活動,避免其產(chǎn)生的弊端”。經(jīng)濟(jì)法對市場所進(jìn)行的規(guī)制,國家不再是消極被動的等待市場經(jīng)濟(jì)主體把矛盾和沖突交由自己裁斷,而是積極的運(yùn)用國家力量加強(qiáng)對市場的管理,國家已經(jīng)不只是市場秩序的恢復(fù)者,而是市場秩序的建設(shè)者,而且他的基本職能主要是后者。經(jīng)濟(jì)法區(qū)別于民法的另一個(gè)標(biāo)志就是國家的主要職能在于防范市場的混亂而不是僅僅局限于對混亂的修正,在微觀經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中始終存在國家主體,而且國家主體加入經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的時(shí)間是提前介入,而民事法律關(guān)系中,并不存在真正意義上的國家主體,國家并不以有別于其他主體的資格加入到民事法律關(guān)系中來,充其量也就是在民事關(guān)系被扭曲后作為裁判人加入到對恢復(fù)關(guān)系的關(guān)系中來,但這時(shí)的國家已經(jīng)不是我們所討論的意義上的國家,而且,這時(shí)的法律關(guān)系也是訴訟等法律關(guān)系了。
宏觀經(jīng)濟(jì)法主體是指在宏觀調(diào)控中產(chǎn)生的法律關(guān)系中的主體。就宏觀經(jīng)濟(jì)法主體而言,則只需要區(qū)分宏觀經(jīng)濟(jì)法主體和行政法律關(guān)系主體就可以了。在經(jīng)濟(jì)法地位的獨(dú)立性的長期的爭論里,宏觀調(diào)控這一國家行為的性質(zhì)成為爭論的焦點(diǎn)。不贊成經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門的學(xué)者把國家對經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控視同為行政行為,從而把參與宏觀調(diào)控法律關(guān)系的各類主體等同為行政法律關(guān)系主體。這種觀點(diǎn),顯然混淆了經(jīng)濟(jì)法和行政法調(diào)整的社會關(guān)系。我們看來,宏觀經(jīng)濟(jì)法主體所參加的社會關(guān)系,是不同于行政法律關(guān)系的,國家對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行的宏觀調(diào)控和國家的行政管理有顯著區(qū)別,“經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系,不同于行政管理關(guān)系。國家行政管理有時(shí)也涉及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域并具有一定的經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容。這一部分行政管理,也可以稱為國家經(jīng)濟(jì)管理。但作為國家行政管理的這一部分經(jīng)濟(jì)管理,同經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系,在管理的目的與任務(wù)、管理內(nèi)容和深度、管理方式和手段等等方面均有不同。”行政法雖然也可能涉及經(jīng)濟(jì)內(nèi)容,但是,行政管理的基本價(jià)值取向完全有異宏觀調(diào)控的價(jià)值取向。前者是國家為了維護(hù)社會、治安或政治秩序,保證國家行政管理職能的實(shí)現(xiàn),而后者則是國家為了社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的正常運(yùn)行,促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展。行政管理法律關(guān)系的主體,通常是一對一的關(guān)系,不僅國家作為一方主體是比較固定的,而且行政法律關(guān)系主體的另一方行政相對人也是固定的,具體的主體只能夠提起具體的權(quán)利請求,而不能由其他人就同一的權(quán)利義務(wù)提出主張;而宏觀調(diào)控法律關(guān)系的主體,盡管國家也是作為主體的一方無可爭議的參加到經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中來,但是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的另外一方主體,卻因?yàn)楹暧^調(diào)控涉及的利益的廣泛性,從而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法權(quán)利的享有主體的不能確定性。這是宏觀調(diào)控顯著區(qū)別于行政管理的地方。可以說,宏觀經(jīng)濟(jì)法主體和行政法關(guān)系主體的根本區(qū)別不在于是否有國家始終作為法律關(guān)系主體的一方,而是在于主體在法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。
在市場運(yùn)行中，從抽象層面看，經(jīng)濟(jì)法主體有靜態(tài)和動態(tài)兩種角度的分類。
所謂靜態(tài)主體分類，其目的是要揭示預(yù)設(shè)主體的社會關(guān)系，即主體相互利益關(guān)系和總體構(gòu)成；而動態(tài)主體分類的目的則是要揭示主體的行為，即主體經(jīng)濟(jì)活動和社會職能。
一方面，抽象經(jīng)濟(jì)法主體的靜態(tài)基本分類是：國家主體（政府主體）、社會中間層主體、市場主體。通過此種分類方式，有助于我們理解經(jīng)濟(jì)法對這三大類主體從總體上采取“區(qū)別對待”的原因，它們是三大利益代表群體、也是經(jīng)濟(jì)法主體的三大社會本源。
所有經(jīng)濟(jì)法主體的行為，最終都應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)社會公共利益的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)，但由于地位和角色的差異，它們各自實(shí)現(xiàn)公共利益的途徑是不同的。比如對國家主體來說，更多地是由政府憑借國家權(quán)力來實(shí)現(xiàn)資源分配，包括各種經(jīng)濟(jì)利益的分配，因?yàn)檎畽?quán)力具有擴(kuò)張性，所以應(yīng)當(dāng)明確政府經(jīng)濟(jì)行為的邊界，不應(yīng)讓其超越一定的范圍；對市場主體則以維護(hù)權(quán)利、促進(jìn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)為主，并對各個(gè)市場主體之間的權(quán)利加以平衡協(xié)調(diào)，通過市場主體對自己利益的追求間接實(shí)現(xiàn)社會公共利益；對社會中間層主體則以鼓勵(lì)扶持外加適當(dāng)限制為主，一方面令其代表國家行使部分國家主體的職能，另一方面則從法制層面加強(qiáng)其維護(hù)社會公共利益的信念和力量。
其次，市場主體之間僅僅在私法層面具有抽象的平等性，實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中存在著經(jīng)營者和消費(fèi)者之間的不平等對抗，以及因?yàn)閴艛嗪筒徽?dāng)競爭引發(fā)的經(jīng)營者之間的不平等競爭，這些都屬于經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范疇。尤其在壟斷組織或特殊企業(yè)形態(tài)中，由于涉及經(jīng)濟(jì)競爭秩序的維護(hù)和公共利益的實(shí)現(xiàn)等問題，需要國家意志根據(jù)實(shí)際情況介入以加重其義務(wù)和責(zé)任。因此市場主體并不能等同于市場規(guī)制法主體，與后者是一種交叉關(guān)系，其中包含有不需要由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的私法意義的平等經(jīng)濟(jì)關(guān)系主體，也不能涵蓋市場規(guī)制法中存在的市場監(jiān)督管理主體等。
最后，社會中間層主體是我國實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)后新近涌現(xiàn)出來的經(jīng)濟(jì)法主體群落，它們與政府主體和市場主體之間有著密切的聯(lián)系，在特定條件下可以發(fā)生角色轉(zhuǎn)換，是實(shí)現(xiàn)社會公共利益十分重要的一環(huán)。但我國社會中間層主體正在逐漸形成中，其具體類型同樣十分復(fù)雜，并非都能把它們理解為單純的社會公共利益的代表者，因而目前社會中間層的提法尚有其局限性，應(yīng)當(dāng)在具體經(jīng)濟(jì)法律制度中加以詳細(xì)區(qū)分。
另一方面，為彌補(bǔ)這種靜態(tài)分類的不足，還有必要從動態(tài)的角度入手，將經(jīng)濟(jì)法主體進(jìn)一步分類為：生產(chǎn)主體、交換主體、分配主體和消費(fèi)主體。
社會再生產(chǎn)的過程就是一個(gè)不斷創(chuàng)造增量利益的過程，需要法律制度予以規(guī)范，需要以經(jīng)濟(jì)正義作為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)正義表現(xiàn)在生產(chǎn)環(huán)節(jié)、交換環(huán)節(jié)、分配環(huán)節(jié)和消費(fèi)環(huán)節(jié)，就是生產(chǎn)正義、交換正義、分配正義和消費(fèi)正義，尤其以分配正義為核心，這使我們分析市場經(jīng)濟(jì)中的四類傳遞社會資源的利益“流動”主體具有了深刻的意義。當(dāng)然，這種分類同樣需要從抽象層面上觀察才能彰顯其意義，與前面所說的靜態(tài)分類不存在誰包含誰、誰主導(dǎo)誰的問題，構(gòu)成我們認(rèn)識主體的相互補(bǔ)充的兩個(gè)不同角度。
動靜結(jié)合的經(jīng)濟(jì)法主體基本分類標(biāo)準(zhǔn)可以讓我們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法意義的法律關(guān)系的產(chǎn)生，主要是圍繞著經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域社會公共利益的形成、維護(hù)和實(shí)現(xiàn)進(jìn)行的，如果離開這個(gè)主題，那么所謂市場主體（比如經(jīng)營者）、經(jīng)濟(jì)行政主體（比如地方政府）和社會中間層主體（比如市場中介）或者生產(chǎn)主體（如生產(chǎn)者）、交換主體（如經(jīng)營者）、分配主體（如政府機(jī)構(gòu)）和消費(fèi)主體（如消費(fèi)者）進(jìn)行的各種“經(jīng)濟(jì)”行為什么時(shí)候應(yīng)該屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，什么時(shí)候應(yīng)該屬于民商法和行政法調(diào)整就會顯得難以區(qū)分。經(jīng)濟(jì)利益是永遠(yuǎn)不變的，但利益主體卻因其社會角色發(fā)生著不停的變化，唯此才能推動社會經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展。
總之,通過對經(jīng)濟(jì)法主體的進(jìn)一步研究，我們可以更清楚的認(rèn)識不同部門法之間的區(qū)別和聯(lián)系更深入的了解經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的實(shí)際運(yùn)行機(jī)制。
注釋：
[1]一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對經(jīng)濟(jì)法主體和經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體兩個(gè)概念加以區(qū)分是有道理的，但其因此淡化經(jīng)濟(jì)法主體概念而強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的提法則值得商榷。經(jīng)濟(jì)法主體是比經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體外延更加寬廣內(nèi)涵也更加豐富的概念，本文對經(jīng)濟(jì)法主體的性質(zhì)隨后將有論述。
[2]參見前引潘靜成劉文華主編《經(jīng)濟(jì)法（第二版）》P65－66。
[3]參見漆多俊主編《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》高等教育出版社2003年P(guān)7－9。
[4]參見潘靜成劉文華主編《中國經(jīng)濟(jì)法教程（第三版）》中國人民大學(xué)出版社1999年P(guān)65。
[5]這種情況也可稱為“缺位”，參見拙文《論我國經(jīng)濟(jì)法的缺位及缺陷彌補(bǔ)方法》，我國經(jīng)濟(jì)法在法律實(shí)踐中存在缺位現(xiàn)象，表現(xiàn)在立法、執(zhí)法、司法和守法四個(gè)環(huán)節(jié)。無庸諱言，這些問題是跟人們對經(jīng)濟(jì)法主體的性質(zhì)和分類認(rèn)識不清息息相關(guān)的，其中尤其以人們對政府主體的角色定位不明確對實(shí)踐干擾最大。
[6]參見拙文《論我國經(jīng)濟(jì)法的缺位及缺陷彌補(bǔ)方法》，經(jīng)濟(jì)法不是自古就有的神話，而是現(xiàn)代社會之法，我們不應(yīng)當(dāng)過于關(guān)注其產(chǎn)生源頭而忽視了其隨現(xiàn)代社會發(fā)展“與時(shí)俱進(jìn)”的重要特征；經(jīng)濟(jì)法所彰顯的價(jià)值體系也非套用傳統(tǒng)法律理論能夠闡明的，這種價(jià)值體系是帶有層次性的，以和諧為核心的具有新時(shí)代特征的系統(tǒng)。
[7]參見劉溶滄李茂生主編《轉(zhuǎn)軌中的中國財(cái)經(jīng)問題》中國社會科學(xué)出版社2002年P(guān)103：“法人制度……本身只是一種中介的而不是最終的所有權(quán)，離開了發(fā)起和組織法人并為法人財(cái)產(chǎn)真正承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的那些最終所有者，法人既無從產(chǎn)生，也無法真正生存。”
[8]這里的“經(jīng)濟(jì)責(zé)任”概念已經(jīng)與普通的法律責(zé)任有了明顯區(qū)別，參見潘靜成劉文華主編《經(jīng)濟(jì)法（第二版）》中國人民大學(xué)出版社2005年P(guān)118－121。
[9]參見姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北京大學(xué)出版社高等教育出版社1999年P(guān)86。
[10]我們不能簡單地把這種包含縱橫因素的經(jīng)濟(jì)關(guān)系理解為縱向的行政管理關(guān)系和橫向的民事競爭關(guān)系的疊加，這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)變，成為了不屬于由原來行政法和民商法調(diào)整的新的社會關(guān)系，參見安旻《論構(gòu)建我國現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的若干基本點(diǎn)》，《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004年第2期。
一、我國國際經(jīng)濟(jì)法體系建立之初存在的間題
我國經(jīng)濟(jì)法的引進(jìn)與體系的建立，始于已故前中國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)會會長姚梅鎮(zhèn)教授，其將日本學(xué)者櫻井雅夫的《國際經(jīng)濟(jì)法研究—以海外投資為中心》第一章譯成中文①，并明確提出“國際經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)獨(dú)立的法學(xué)部門鳴。姚先生如此劃分的依據(jù)僅是“其(國際經(jīng)濟(jì)法)法律行為主體、法律關(guān)系的內(nèi)容及其所涉及的法律規(guī)范，都具有同其他法律部門不同的特點(diǎn)。”這些是否足以決定一個(gè)法律部門的形式和出現(xiàn)呢?上述不同的主體、內(nèi)容和規(guī)范由什么來進(jìn)行統(tǒng)攝呢?姚先生沒有做出令人信服的答案，直至1989年姚先生在其主編的那本影響甚大、流傳甚廣的《國際經(jīng)濟(jì)法概論》一書中，也未論及該問題。(其他與姚教授意見相左者如王鐵崖教授提出“國際經(jīng)濟(jì)法是國際法的新分支啼等學(xué)說，因影響較小故略過)。
實(shí)際上，姚梅鎮(zhèn)先生在20世紀(jì)80年代初所建構(gòu)、至今仍被廣為接受的這種“大經(jīng)濟(jì)法”理論，來源于對美國經(jīng)驗(yàn)的一種借鑒。這從姚先生早年發(fā)表的論文中就可以發(fā)現(xiàn)④。這種“大經(jīng)濟(jì)法”的觀點(diǎn)，采用歸納實(shí)證的研究方法，實(shí)際上是實(shí)用主義學(xué)者思潮和規(guī)范實(shí)證主義法學(xué)思潮的體現(xiàn)。如果從解決實(shí)際間題角度來看，這種方法當(dāng)然是科學(xué)的、可取的，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中所產(chǎn)生的復(fù)雜的法律問題往往不是借助于某一部門法的理論或知識就能完全解決得了的。一個(gè)專利糾紛的解決，往往會涉及勞動法、行政法、民法等多個(gè)部門法。但如果僅基于這個(gè)原因，而將這些相互獨(dú)立的部門法規(guī)范綜合成一個(gè)“部門法”，恐不為學(xué)者們接受。以哈佛大學(xué)凱茲、布利斯特、哥倫比亞大學(xué)的杰塞普為代表的這種融自然法、法人、國家等多個(gè)主體、公法規(guī)范和私法規(guī)范、國內(nèi)法和國際法為一體的“大經(jīng)濟(jì)法”觀點(diǎn)，與英美法系的經(jīng)驗(yàn)主義傳統(tǒng)有深刻淵源。正如美國大法學(xué)家霍姆斯所說:“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯，心。這種觀點(diǎn)在美國大行其道，除與主流的實(shí)用主義哲學(xué)思潮及經(jīng)驗(yàn)主義法學(xué)傳統(tǒng)甚為合拍的原因外，從法學(xué)學(xué)科的分類來看，也是沒有間題的。在美國國際私法就叫沖突法，它解決管轄權(quán)、法律選擇及承認(rèn)與執(zhí)行外國判決三方面的問題，它與國際經(jīng)濟(jì)法的界限依然是清晰的。
然而中國的“國情”卻不一樣，自20世紀(jì)50年代蘇聯(lián)、東歐學(xué)者將統(tǒng)一實(shí)體法納入國際私法體系中以來，實(shí)體法一直是國際私法的重要的組成部分。這樣一來，造成國際經(jīng)濟(jì)法和國際私法在“實(shí)體法”上的嚴(yán)重交叉和重疊。究其根源，就在于借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，沒有考慮中國已經(jīng)形成的國際私法的理論架構(gòu)，過于追求實(shí)用，忽視了建立科學(xué)體系的重要性。對國際經(jīng)濟(jì)法的功能和任務(wù)認(rèn)識上存在著偏差，實(shí)質(zhì)上反映的是我們一向所遵循的大陸法系的理性主義傳統(tǒng)與英美法系的經(jīng)驗(yàn)主義傳統(tǒng)在思維上的基本分歧。可以說，中國國際經(jīng)濟(jì)法作為獨(dú)立部門法的理論根據(jù)先天不足。那么，如何彌補(bǔ)這些在建立之初即存在的缺陷。追本溯源，最終的解決方式就要從法學(xué)基本理論中來尋找了。
二、國際經(jīng)濟(jì)法劃分的依據(jù):調(diào)整方法的特殊性
法理學(xué)上有一個(gè)眾所周知的論斷和命題:“劃分部門法的標(biāo)準(zhǔn)主要是法律所調(diào)整的不同社會關(guān)系，即調(diào)整對象。其次是法律調(diào)整的方法。’心這一標(biāo)準(zhǔn)尚未遭到質(zhì)疑。
如果國際經(jīng)濟(jì)法能夠成為獨(dú)立的部門法，則對其界定仍有必要堅(jiān)持法理學(xué)上的這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。“這一點(diǎn)至少目前是應(yīng)該堅(jiān)持而不能動搖的心。否則，將直接導(dǎo)致現(xiàn)有部門法體系的崩潰。因此，應(yīng)從其調(diào)整對象與調(diào)整方法方面著手確定其劃分依據(jù)。唯有如此，才能建立一個(gè)科學(xué)的體系。下面，我想從兩個(gè)方面加以論述:
(一)調(diào)整對象的廣泛性使其不能成為劃分依據(jù)。
1.國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象是國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系，既非國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系也非國際經(jīng)濟(jì)活動。法律學(xué)的常識告訴我們，任何法都是調(diào)整一定社會關(guān)系的，但是都不調(diào)整法律關(guān)系。如果不存在需要被法所調(diào)整的社會關(guān)系，就不會產(chǎn)生法。法的歷史表明，是先有一定社會關(guān)系的存在，后制定了眾多的法律規(guī)范予以調(diào)整，這才有了法。法律關(guān)系是根據(jù)法的規(guī)定發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它的發(fā)生以法的存在為前提，是先有法后有法律關(guān)系。就國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系而言，它是根據(jù)國際經(jīng)濟(jì)法的規(guī)定發(fā)生的，是以國際經(jīng)濟(jì)法的存在為前提的，是先有國際經(jīng)濟(jì)法后有國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，而不是相反。應(yīng)該明確，國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系是一種物質(zhì)關(guān)系，國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是一種思想關(guān)系，它們是分屬于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑兩個(gè)不同范疇的兩種社會關(guān)系。正如列寧所指出的:馬克思、恩格斯的基本思想“是把社會關(guān)系分成物質(zhì)關(guān)系和思想關(guān)系，思想關(guān)系只是不依人們的意志和意識為轉(zhuǎn)移而形成牡質(zhì)關(guān)系的上層建筑。’咽把國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系與國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系等同起來，或者將權(quán)利與義務(wù)關(guān)系視為國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的組成部分，抹煞他們的原則界限，是違反歷史唯物主義關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑的基本原理的，顯然是不正確的。
國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的，不能把國際經(jīng)濟(jì)活動當(dāng)作國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象。這是因?yàn)椋ㄖ朴煞梢?guī)范組成的，法律規(guī)范是一種特殊的行為規(guī)范，它通過規(guī)定人們的權(quán)利、義務(wù)和相應(yīng)的法律后果，來規(guī)范人們的行為，以調(diào)整一定的社會關(guān)系。簡言之，法的規(guī)范對象是人們的行為，其調(diào)整對象是一定的社會關(guān)系，社會關(guān)系是人們在共同的社會實(shí)踐中所結(jié)成的相互關(guān)系的總稱。人們的行為體現(xiàn)社會關(guān)系，又影響社會關(guān)系。它與社會關(guān)系有聯(lián)系，但有區(qū)別。不能把人們的行為當(dāng)做法的調(diào)整對象。我們知道，法理學(xué)所講的人們的行為，也就是人們的活動。在國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)中，國際經(jīng)濟(jì)行為或者國際經(jīng)濟(jì)活動，是國際經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范對象，而不是國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象。
2.國際經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象過于復(fù)雜、缺乏統(tǒng)一性。
國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基礎(chǔ)是國際商業(yè)交易，沒有國際商業(yè)交易，就不會有各種國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系，自然也不會有調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律制度。因此，應(yīng)當(dāng)首先分析國際商業(yè)交易，而國際商業(yè)交易是從非國際商業(yè)交易發(fā)展而來的。為此，最初的研究起點(diǎn)是一般的商業(yè)交易。
一般的商業(yè)交易起源于實(shí)物交易。從法律角度看，實(shí)物交易意味著所有權(quán)交易，這是貨物買賣的法律實(shí)質(zhì)。盡管人類社會已進(jìn)步到電子商務(wù)時(shí)代，貨物買賣仍然是最基本、最重要的商業(yè)交易形式。至今，無論是調(diào)整縱向或橫向的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律制度，都以貨物買賣中的法律關(guān)系為主要調(diào)整對象。前者如世界貿(mào)易組織法律體系中的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》，后者如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》。
一般的商業(yè)交易具有兩個(gè)最基本的特性:A.商業(yè)交易與市場相聯(lián)系而存在，不同的商業(yè)交易會有不同的市場形式。比如，近年來出現(xiàn)的電子商務(wù)與依托;國際互聯(lián)網(wǎng)的電子化市場相聯(lián)系而存在、發(fā)展，可以說商業(yè)交易本質(zhì)上是市場交易。B.商業(yè)交易是人為的一種經(jīng)濟(jì)行為，與之聯(lián)系的市場則是人為的制度安排。這種在一定時(shí)間、空間內(nèi)進(jìn)行商業(yè)交易所包括的三方面要素，即交易的主觀要素(物及價(jià)格的主觀判斷)、客觀要素(可觀察的交易行為、交易時(shí)間、地點(diǎn)和設(shè)施等)、客體(主觀要素所指向的被交易物—商品)。從法律角度看，一般的商業(yè)交易都形成了市場交易主體，即平等的民事或商事主體之間的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系。
因此可以認(rèn)定，就一般的商業(yè)交易性質(zhì)而言，國際商業(yè)交易和國內(nèi)商業(yè)交易并無本質(zhì)區(qū)別。即便是在調(diào)整縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面，各國的法律制度也在，并且相同的程度正逐步提高。但是，國際商業(yè)交易和國內(nèi)商業(yè)交易畢竟是有區(qū)別的。在有國家的現(xiàn)代國際社會中，國際商業(yè)交易是超出一國范疇的商業(yè)交易，因而帶來了一系列在一國范疇內(nèi)沒有的法律問題，包括與一國領(lǐng)域范圍及其國內(nèi)法有關(guān)的適用空間、時(shí)間效力，一國國民的國籍及其待遇等許許多多國際公法或私法(沖突法)問題。
基于以上分析，所得出的結(jié)論是:以國際商業(yè)交易為基礎(chǔ)的現(xiàn)代國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系是市場交易主體之間跨國貿(mào)易、金融、投資等經(jīng)濟(jì)關(guān)系和政府(或單獨(dú)關(guān)稅當(dāng)局)及政府間對這些經(jīng)濟(jì)關(guān)系加強(qiáng)管理與協(xié)調(diào)的綜合關(guān)系。其所涉及的對象與國內(nèi)法、國際法均有較大的交叉和重疊，作為劃分依據(jù)明顯不當(dāng)。
(二)調(diào)整方式的特殊性可以作為劃分依據(jù)
1.國際經(jīng)濟(jì)法對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整是在國家調(diào)控跨國經(jīng)濟(jì)活動中產(chǎn)生的。
經(jīng)濟(jì)需要國家協(xié)調(diào)，國家對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的協(xié)調(diào)，體現(xiàn)了國際經(jīng)濟(jì)管理職能，體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)，體現(xiàn)了“國家之手”在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的作用。國際經(jīng)濟(jì)運(yùn)行需要的國家協(xié)調(diào)有時(shí)是一個(gè)國家對本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的單獨(dú)協(xié)調(diào)，有時(shí)則是兩個(gè)以上國家對國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系運(yùn)行的共同協(xié)調(diào)，即國際協(xié)調(diào)。國際經(jīng)濟(jì)法正是基于此對自然人、法人進(jìn)行管理和調(diào)控，在國家之間進(jìn)行磋商解決，其調(diào)整手段與其他法的部門有明顯的不同。
2.國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展使以國家為主體、為核心的調(diào)整方式成為可能。
20世紀(jì)下半葉，尤其是近20年以來，以國際商業(yè)交易為基礎(chǔ)的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系呈現(xiàn)出兩個(gè)新特點(diǎn):第一，在全球一體化日益加深的條件下，國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系趨于多樣化、綜合化。如今，國際貿(mào)易已從傳統(tǒng)的貨物貿(mào)易發(fā)展到包括服務(wù)貿(mào)易、技術(shù)貿(mào)易在內(nèi)的綜合貿(mào)易;國際貿(mào)易與國際金融的關(guān)系越來越密切，以至在亞洲金融危機(jī)的沖擊下，國際社會呼吁各國的貿(mào)易部長和財(cái)政部長或央行行長聯(lián)合商討對策，而不是像傳統(tǒng)的那樣各行其是;國際貿(mào)易與國際投資，尤其是直接投資相結(jié)合，增大了國際經(jīng)濟(jì)競爭的范圍和力度;國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與環(huán)境保護(hù)的關(guān)系，已愈加引起了各國的極大重視;最后，當(dāng)代飛速發(fā)展的信息技術(shù)已將世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展推進(jìn)到“無邊界經(jīng)濟(jì)嚼。第二，各國政府及政府間對全球化經(jīng)濟(jì)的管理及協(xié)調(diào)趨于加強(qiáng)。以實(shí)際貿(mào)易組織的問世為標(biāo)志，政府間對全球化經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)，成為日益重要的，或者說具有框架性意義的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系。區(qū)域性(如歐盟、北美自由貿(mào)易區(qū)等)和全球性(如世界貿(mào)易組織)的政府間協(xié)調(diào)齊頭并進(jìn)，產(chǎn)生了巨大影響。
因此，以調(diào)整方式為基礎(chǔ)，國際經(jīng)濟(jì)法作為一獨(dú)立的部門法就有了充分的理論依據(jù)。
（西南政法大學(xué)，重慶401 120）
摘要：法國商事緊急審理程序，是法國立法為處理商事緊急事項(xiàng)或采取臨時(shí)性措施而設(shè)置的一項(xiàng)特殊程序制度。該程序制度不僅能在緊急情況或特殊情形下維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利，也能有效促進(jìn)商事糾紛的迅速解決。作為法國緊急審理制度體系之特別程序，商事緊急審理具有簡便、快捷的程序特點(diǎn)。結(jié)合法國最高司法法院判例，擬研究法國商事緊急審理程序的基本內(nèi)容、適用情形及程序規(guī)則，以對我國民事訴訟程序制度的完善提出建議。
關(guān)鍵詞 ：商事審判；緊急審理；訴訟分類；程序設(shè)置；立法完善
中圖分類號：DF13
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1002-3933( 2015 )01-0134-13
收稿日期：2014 -09 -22 該文已由“中國知網(wǎng)”( cnki．net)2014年1 1月24日數(shù)字出版，全球發(fā)行
基金項(xiàng)目：西南政法大學(xué)法學(xué)院民事訴訟法專業(yè)博士研究生科研計(jì)劃項(xiàng)目
作者簡介：王 艷（1984-），女，重慶人，西南政法大學(xué)民事訴訟法博士研究生，西南政法大學(xué)、法國保羅·賽尚，埃克斯馬賽第三大學(xué)雙碩士，法國政府最高獎(jiǎng)學(xué)金“埃菲爾獎(jiǎng)學(xué)金”( Bourses d - ExcellenceEiffel)獲得者，研究方向：民事訴訟法學(xué)、司法制度。
引論
商事法院作為法國特別法院之一，負(fù)責(zé)裁判發(fā)生在商人之間（無論是自然人還是法人）的與商事行為有關(guān)的糾紛。商事行為的效率價(jià)值要求商事糾紛的迅速解決，法國立法和司法判例確立的商事審判規(guī)則均具備效率優(yōu)先的特點(diǎn)。典型如商事法院院長享有比普通民事審判法官更為廣泛的職權(quán)，而商事緊急審理便是其最重要職權(quán)之一。緊急審理程序是法國民事訴訟理論界和實(shí)務(wù)界本著求實(shí)的精神，在不斷總結(jié)司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，建立和發(fā)展起來的一項(xiàng)富有創(chuàng)造性的杰出成果，是其他西方發(fā)達(dá)國家所不具有的法國獨(dú)有制度，具有廣泛的用途和功能①。商事緊急審理作為法國緊急審理制度體系之特別程序，由商事法院院長專屬行使相應(yīng)的權(quán)力，在法國長期的商事審判實(shí)踐中發(fā)揮了極大的作用。為彌補(bǔ)立法規(guī)定的抽象性和模糊性，法國最高司法法院通過判例確立了許多適用規(guī)則，目前該程序已經(jīng)較為成熟完善且效果良好，為商事審判的良好運(yùn)行、滿足商事主體利益需求及促進(jìn)商事糾紛迅速解決起到十分重要的作用。
一、商事緊急審理概述
緊急審理，是一項(xiàng)在緊急狀況下快速、臨時(shí)、對抗的訴訟程序。是指法律賦予并非受理本訴的法官在一定情況下，應(yīng)一方當(dāng)事人的請求，另一方當(dāng)事人到庭或受傳喚后，做出采取必要措施的臨時(shí)性決定的程序②。商事緊急審理是運(yùn)用于商事案件領(lǐng)域的特殊緊急審理，是指在商事法院院長職權(quán)范圍內(nèi)，符合法律規(guī)定的情行下，依據(jù)一方當(dāng)事人的申請，另一方當(dāng)事人到場或被傳喚，經(jīng)對案件進(jìn)行初步審查后，根據(jù)具體情況的需要，針對非實(shí)體問題做出臨時(shí)性裁定，并采取必要措施的特別程序。由于商事緊急審理權(quán)由商事法院院長專屬行使，商事法院院長也被稱為商事緊急審理法官。
（一）商事緊急審理內(nèi)容
法國新民訴法典第872、873條規(guī)定了商事法院院長緊急審理的權(quán)力。第872條規(guī)定：“在所有緊急情況下，商事法院院長均可在其權(quán)限內(nèi)，緊急命令采取不會遇到任何嚴(yán)重爭議的各項(xiàng)措施，或者命令采取存在的爭議證明屬于必要的一切措施”；第873條規(guī)定：“為防止即將發(fā)生的損害，或者為制止顯然非法的侵害，法院院長得在相同的權(quán)限內(nèi)以及甚至在有嚴(yán)重爭議的情況下，緊急命令采取保全措施或者必需的恢復(fù)原狀的措施。在對債務(wù)的存在沒有嚴(yán)重爭議的情況下，法院院長得同意給予債權(quán)人預(yù)付款項(xiàng)，或者命令履行債務(wù)，即使涉及的是作為之債。”此外，新民訴法第一章有關(guān)證據(jù)調(diào)查的一般規(guī)定中有關(guān)緊急審理措施的規(guī)定也同樣適用于商事緊急審理。第145條規(guī)定：“如在任何訴訟之前有正當(dāng)理由保全或建立對解決爭議可能依賴的事實(shí)證據(jù)，應(yīng)任何利害關(guān)系人的請求，得依申請或依緊急申請命令采取法律允許的各種證據(jù)調(diào)查措施”。此外，新民訴法第484條至第492條有關(guān)緊急審理裁定、緊急審理程序的一般規(guī)定也適用于商事緊急審理。
從條文表述來看，法國立法對商事緊急審理與普通民事緊急審理的規(guī)定完全一致①，這是由于法國緊急審理程序是一項(xiàng)適用于所有民事司法法院的共有程序，商事緊急審理與普通民事緊急審理程序在適用原則、措施類型及基本程序上大體相同。二者的不同之處在于商事緊急審理須滿足商事法院的受案范圍，以及其具有的效率優(yōu)先的特殊程序規(guī)則。
（二）商事緊急審理適用范圍
商事緊急審理適用范圍首先應(yīng)是案件屬于商事法院審判范疇。《法國商法典》第631條規(guī)定了商事訴訟的受案范圍：批發(fā)商、零售商和銀行經(jīng)營者之間的債務(wù)和交易爭議案；商事公司股東之間因公司事務(wù)發(fā)生的爭}義案件；各人之間商行為引起的爭議案件；以公司形式從事具有法律或條例地位業(yè)務(wù)或受保護(hù)的自由職業(yè)者成立的公司業(yè)務(wù)的訴訟。第632條一第638條規(guī)定實(shí)施以下商行為過程中的糾紛為商事糾紛：不動產(chǎn)的買賣、中介、租賃行為；行紀(jì)；運(yùn)輸；；拍賣；居間；海商；保險(xiǎn)；票據(jù)；還包括商事法院院長根據(jù)緊急審理權(quán)管轄的商事或手工業(yè)企業(yè)的司法重整、破產(chǎn)及清算。根據(jù)法國立法關(guān)于“商事法院”的特殊規(guī)定，商事法院院長只有在商事法院的職權(quán)范圍內(nèi)，才能行使緊急審理職權(quán)。
通常情況下，商事法院管轄范圍內(nèi)案件的緊急審理當(dāng)然由商事法院院長進(jìn)行。對于某些同屬于民、商事法院管轄的案件，商事法院院長與大審法院院長的職權(quán)存在重復(fù)和交叉，此時(shí)兩類法院院長均可進(jìn)行緊急審理，最終由哪個(gè)法院審理由當(dāng)事人選擇。而對于一些特殊商事案件，法國立法卻明確授予或排除了商事法院院長的管轄權(quán)。這些特殊情形成為商事緊急審理適用范圍之例外規(guī)定。
1．協(xié)作程序( Procedures collectives)
法國商法規(guī)定，協(xié)作程序中的緊急審理不由商事法院院長進(jìn)行。協(xié)作程序是指“將面臨償債困難的企業(yè)的經(jīng)營置于司法控制之下，并集中該企業(yè)的所有債權(quán)人統(tǒng)一行使權(quán)利的程序”。該程序包含三個(gè)主要步驟，保障程序(la procedure de sauvegarde)、重整程序(le re-dressment judiCiaire)和清算程序(la liquidation ju(liciai-e)。協(xié)作程序類似于我國的破產(chǎn)程序。雖然協(xié)作程序的適用主體——商事企業(yè)，是典型的商事主體。但原則上，商事緊急審理法官不得介入?yún)f(xié)作程序。因?yàn)榉▏⒎ㄒ?guī)定在協(xié)作程序中對爭議作出裁定的權(quán)限屬于監(jiān)察法官( juge-commissaire)，而不屬于商事法院法官。例如，在重整程序中，有關(guān)是否延長正在履行的合同期限，應(yīng)由監(jiān)察法官作出裁定；“監(jiān)察法官對董事提出的旨在延長正在履行合同期限的申請享有排他管轄權(quán)”。同樣的，依據(jù)《商法典》第L621 - 122條的規(guī)定，有關(guān)收回商品和動產(chǎn)所有權(quán)的請求也屬于監(jiān)察法官職權(quán)范圍，商事法官不得受理。
但該原則也有例外：對于債權(quán)人提出的，要求債務(wù)人支付在重整程序宣告以前已到期債務(wù)的請求，商事緊急審理法官具有管轄權(quán)。例如某融資租賃債權(quán)人因債務(wù)人未支付宣告重整程序之前已經(jīng)到期的欠款，申請要求確認(rèn)合同解除以及債務(wù)人支付欠款。司法判例認(rèn)為“該申請不受協(xié)作程序的影響，商事緊急審理法官享有管轄權(quán)，可受理該項(xiàng)申請”。同樣的，債務(wù)人在重整程序宣告以前單方承諾的商事租約，債權(quán)人根據(jù)租約解除條款要求確認(rèn)租約當(dāng)然無效的，商事緊急審理法官享有管轄權(quán)。因?yàn)樵摯_認(rèn)獨(dú)立于協(xié)作程序。
2．仲裁程序
仲裁在商事糾紛領(lǐng)域運(yùn)用得十分廣泛。當(dāng)事人雙方通過訂立仲裁條款的方式排除司法法院對糾紛的干預(yù)。理論上仲裁條款僅具有排除國家司法法院對糾紛的實(shí)體問題進(jìn)行裁判的效力，仲裁條款是否同樣能排除商事緊急審理法官作出臨時(shí)措施，如保全措施或恢復(fù)原狀的裁定？法國司法判例的態(tài)度是，此類情形下應(yīng)依當(dāng)事人之間仲裁協(xié)議來處理。若仲裁協(xié)議中已經(jīng)包含授權(quán)仲裁員作出臨時(shí)性措施的內(nèi)容，則由仲裁員受理并作出緊急裁定①；若雙方當(dāng)事人沒有此類約定，只要仲裁庭尚未組成，仲裁協(xié)議并不能當(dāng)然排除一方當(dāng)事人向商事緊急審理法官提出緊急審理請求。該規(guī)則同樣適用于當(dāng)事人雙方存在“和解協(xié)議”的情形。此時(shí)商事緊急審理可裁定采取的措施有：指定專家鑒定人；為確定債務(wù)擔(dān)保的條件是否滿足而命令實(shí)施審前預(yù)備措施；在沒有嚴(yán)重爭議的前提下命令債務(wù)人支付預(yù)付款等。而命令債務(wù)人支付預(yù)付款只能在仲裁庭尚未受理爭議且情況緊急時(shí)方可實(shí)施。
3．其他情形
除協(xié)作程序和仲裁程序外，法國立法還排除了商事法院對三類商事案件的管轄權(quán)。第一類是商事租約( Baux commerciaux)糾紛。法國1953年9月30日第53 - 960號法令第29條規(guī)定“有關(guān)商事租約的爭議應(yīng)由大審法院管轄”。根據(jù)此條規(guī)定，大審法院院長對撤銷商事租約以及驅(qū)逐承租人的申請享有緊急審理管轄權(quán)。但該法令也同時(shí)作了例外規(guī)定，“當(dāng)事人因變更和續(xù)訂租約引起的，有關(guān)租金的糾紛仍由商事法院管轄”。第二類為特定知識產(chǎn)權(quán)案件。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法典第L615 - 19條、第L716 -3條的規(guī)定，大審法院專屬管轄、受理有關(guān)偽造專利權(quán)證、偽造商標(biāo)的案件。大審法院院長在認(rèn)為必要時(shí)有權(quán)命令作出禁止性措施，從而排除了商事法院院長的管轄權(quán)。第三類為發(fā)生在執(zhí)行程序中糾紛。法國新民訴法典第877條規(guī)定，商事法院不受理關(guān)于其判決強(qiáng)制執(zhí)行的任何糾紛。根據(jù)司法組織法典第L311 - 12條，大審法院院長為執(zhí)行法官。執(zhí)行法官之外的其他任何法官，對與執(zhí)行依據(jù)( titresexecutoires)有關(guān)的糾紛以及在強(qiáng)制執(zhí)行過程中出現(xiàn)的異議均不具有管轄權(quán)。因此，商事緊急審理法官對于自己做出的商事裁判在強(qiáng)制執(zhí)行過程中出現(xiàn)的糾紛不具有管轄權(quán)。
（三）商事緊急審理程序特點(diǎn)
商事緊急審理特點(diǎn)包括與普通緊急審理程序共有的特點(diǎn)，即程序的對抗性、裁定的臨時(shí)性和非實(shí)體性、假執(zhí)行效力，以及商事緊急審理程序的獨(dú)有特點(diǎn)，簡便高效。
1．程序的對抗性
與民事訴訟相類似，法國立法規(guī)定商事緊急審理程序采用對審程序。申請人、被申請人雙方應(yīng)平等地陳述申請理由和反駁意見。法官對申請的事由、擬采取的措施實(shí)行自由心證和自主裁定，當(dāng)事人雙方在庭審中應(yīng)充分對抗。緊急審理以對席審理為原則，缺席裁定為例外，強(qiáng)調(diào)充分保障被申請人的防御權(quán)。在被申請人缺席的情況下，申請人須事先對被申請人依法傳喚，法官需對被申請人提交的答辯理由進(jìn)行充分審查判斷后才能做出裁定。法國最高司法法院判例規(guī)定，“緊急審理法官應(yīng)確保在任何情況下，被傳喚的一方當(dāng)事人在得到傳喚狀至參與庭審之間有足夠的時(shí)間組織、準(zhǔn)備防御。若法官認(rèn)為提交傳喚狀的一方當(dāng)事人（即原告）指定的開庭日期不足以讓被告準(zhǔn)備防御，那么法官可以將該時(shí)間予以延長”。
2．裁定的非實(shí)體性
商事緊急審理程序不能裁判實(shí)體爭議，只能就糾紛的附帶事項(xiàng)進(jìn)行裁決。例如，商事緊急審理法官不得變更各方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，但可裁定訴訟費(fèi)用及命令一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人補(bǔ)償其他不可恢復(fù)的費(fèi)用( frais irrepetibles)；不得判處損害賠償，但可裁定逾期罰款，或因當(dāng)事人濫用訴訟程序裁定支付損害賠償；不得宣告解除租約，但可確認(rèn)解除條款已經(jīng)成就并裁定做出相應(yīng)措施；不得裁定做出只能來自于實(shí)體判決的措施，如撤銷不動產(chǎn)抵押，但可為實(shí)體判決命令做出相應(yīng)的保障措施，如要求停止履行合同，直至有關(guān)確定合同價(jià)值與范圍的實(shí)體終局判決做出等。
3．裁定的臨時(shí)性
緊急審理裁定與裁判實(shí)體權(quán)利義務(wù)的終局判決不同，不具有既判力，裁定可被實(shí)體審理法官，或者緊急審理法官本人改變，其效力是“臨時(shí)有效”。新民訴法第488條第1款規(guī)定，緊急審理裁定對本訴沒有既判力。因此緊急審理裁定對實(shí)體審理法官沒有約束力，即使該裁定是由合議庭做出或經(jīng)過了上訴法院裁定。例如，通過緊急審理裁定給與的預(yù)付款項(xiàng)，由于裁定沒有既判力，不能與某項(xiàng)數(shù)額確定、已經(jīng)到期、可以追償?shù)膫鶛?quán)進(jìn)行抵銷。緊急審理裁定所依據(jù)的事實(shí)可能在案件實(shí)體審理中被重新審查。若實(shí)體審理法官發(fā)現(xiàn)新情況或認(rèn)為緊急措施不當(dāng)，可變更或撤銷之前的緊急措施。此時(shí)，正在實(shí)施緊急措施應(yīng)立即停止，根據(jù)裁定已經(jīng)支付的預(yù)付款項(xiàng)應(yīng)予退還。
此外，根據(jù)法國新民訴法第488條第2款規(guī)定，在發(fā)生新情況時(shí)，緊急審理裁定可以變更或推遲執(zhí)行。但新情況的提出，以及更改、撤銷原裁定的請求須由一方當(dāng)事人提出，緊急審理法官不得自行修改或撤銷。“新情況”是指原裁定做出之時(shí)當(dāng)事人尚未獲知的情況。若沒有新的事實(shí)情況發(fā)生，緊急審理法官則不得無視此前所做各項(xiàng)裁定的效力，當(dāng)事人的撤銷申請將不予支持。
4．程序的高效性
緊急審理程序大多數(shù)情況下因案情緊急而啟動，加之由于商事活動的營利性和高效性，商事訴訟以效率為主要價(jià)值目標(biāo)，商事緊急審理程序較普通緊急審理程序更具有快捷、簡便、靈活的特征。主要表現(xiàn)是傳喚狀、審理時(shí)間短及獨(dú)任審理為原則。通常情況下，普通民事緊急審理申請人提交傳喚狀的期限適用一般規(guī)則，即傳喚狀至少應(yīng)當(dāng)在開庭前15日提出，最短不少于8日。但新民訴法第858條規(guī)定商事緊急審理出庭期限、送交傳喚狀的期限均得經(jīng)院長批準(zhǔn)而縮短。在海商案件以及有關(guān)空運(yùn)的訴訟案件中，如果涉及的是緊急事由等情形，提出傳喚狀的時(shí)間可以按小時(shí)計(jì)算且無須法院院長的批準(zhǔn)。由此可見，法國立法對于商事緊急審理沒有規(guī)定最低限度的送交傳喚狀的期限。這對于以追求時(shí)間效益和金錢利益最大化的商人來說無疑有巨大的意義。
此外，商事緊急審理以法官獨(dú)任審理為原則。一般而言商事緊急審理由商事法院院長獨(dú)任審理、自主裁定。但法律也規(guī)定了例外，即緊急審理法官有權(quán)將其受理的案件移送本院合議庭審理。該情形多發(fā)生于法官認(rèn)為其受理的爭點(diǎn)超過其權(quán)限之時(shí)。但受理緊急審理案件的合議庭被稱為“緊急審理合議庭”，僅能依據(jù)緊急審理程序?qū)彶榘讣Ｗ龀龅牟枚ㄐЯσ才c獨(dú)任法官所做裁定效力相同。
5．執(zhí)行效力
由于緊急審理裁定不具有既判力，其執(zhí)行效力主要有兩項(xiàng)特點(diǎn)，一是裁定的假執(zhí)行效力，二是裁定不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。新民訴法第489條規(guī)定，緊急審理裁定具有當(dāng)然的假執(zhí)行效力( Execution provisoire)①。因此，法官無需宣布裁定的執(zhí)行，且該執(zhí)行原則上不被上訴法院第一院長的命令中止，除非裁定存有明顯嚴(yán)重的錯(cuò)誤，如裁定內(nèi)容違法、法官明顯超越職權(quán)做出裁定，或是構(gòu)成民訴法“顯然過分的結(jié)果”的情形。盡管不具有既判力，但由于具有假執(zhí)行效力，緊急審理裁定仍然屬于合法的執(zhí)行根據(jù)，適用法國民事執(zhí)行程序法，其執(zhí)行由司法執(zhí)達(dá)員負(fù)責(zé)進(jìn)行。
裁定不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。按照法國強(qiáng)制執(zhí)行法的規(guī)定，對生效判決實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行一般需經(jīng)兩個(gè)階段，首先是保全扣押( saisie conservatoir)，再是強(qiáng)制執(zhí)行，即受到扣押財(cái)產(chǎn)的出售、拍賣、歸屬、轉(zhuǎn)移追還等。在情況緊急或符合法律規(guī)定的特殊情況下，強(qiáng)制執(zhí)行可以不經(jīng)保全扣押而直接實(shí)施變賣。依據(jù)緊急審理裁定做出的緊急措施僅能對執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行保全扣押，不能啟動執(zhí)行變賣。并且對于保全扣押措施的適用，司法判例也對緊急措施作了限制。例如，命令向債權(quán)人支付部分預(yù)付款項(xiàng)的緊急審理裁定，不能對債務(wù)人的不動產(chǎn)實(shí)施扣押；依據(jù)緊急審理裁定做出的支付扣押并不具有優(yōu)先性等。
二、商事緊急審理分類及程序
為確保程序功能的充分發(fā)揮并指導(dǎo)法官司法適用，法國最高司法法院判例將立法規(guī)定的商事緊急審理適用情形進(jìn)行了類型劃分，并通過典型案例確立了各類適用情形的具體裁判規(guī)則。由于社會糾紛現(xiàn)象紛繁復(fù)雜，各類型情形并非完全涇渭分明，交叉重疊的情況時(shí)有發(fā)生。當(dāng)某案件同時(shí)適用兩類以上類型時(shí)，則由緊急審理法官根據(jù)案件具體情況選擇適用裁判規(guī)則。此外，商事緊急審理程序?yàn)閷彸绦颍c普通訴訟程序相同，包括審理程序和救濟(jì)程序兩大類，而其程序規(guī)則較普通訴訟程序更具有簡便高效的特點(diǎn)。
（一）商事緊急審理情形類型
商事緊急審理可以劃分為五種基本類型。申言之，商事法院可在以下五種情形下做出緊急審理裁定。第一，基于第872條的規(guī)定，命令緊急采取一切不會引起嚴(yán)重爭議的緊急措施，以及對于存在的爭議而言屬于必要的措施；第二，基于第873條第1款的規(guī)定，為防止即將發(fā)生的損害和制止明顯違法的侵害，命令采取保全措施或恢復(fù)原狀措施；第三，依據(jù)第873條第2款的規(guī)定，裁定債務(wù)人履行義務(wù)，即使所涉及的是作為義務(wù)；第四，依據(jù)第873條第2款的規(guī)定，在債務(wù)的存在沒有嚴(yán)重爭議的情況下，命令一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人給與預(yù)付款項(xiàng)；以及第五，根據(jù)第145條的規(guī)定在任何訴訟開始之前，命令對“有可能對爭議的解決起決定性作用”的證據(jù)進(jìn)行保全或固定。
1．不會引起嚴(yán)重爭議的緊急措施
根據(jù)新民訴法第872條的規(guī)定，商事緊急審理法官裁定采取緊急措施，首先需以“情況緊急”為前提。“緊急情況”是指如果法院延遲做出決定即足以損害原告的利益。而緊急情況的存在應(yīng)由申請人結(jié)合案件情況做出具體說明。申請人需要說明根據(jù)案件實(shí)際情況來看已經(jīng)迫不及待需要法官命令做出相應(yīng)措施，并且若不盡早做出，其利益會受到損害。根據(jù)法國最高司法法院判例，緊急審理法官應(yīng)依職權(quán)自由裁量緊急情況是否存在，審查時(shí)應(yīng)以擬做出裁定之日的案件情況來衡量緊急程度。此外，采取緊急措施還不應(yīng)引起嚴(yán)重爭議。不存在嚴(yán)重爭議意味著“顯然應(yīng)當(dāng)做出某種處理”。因而緊急審理法官也被稱為“顯然且無可爭議事項(xiàng)法官(juge de l’evident et de l´incontestable)”。嚴(yán)重爭議可能存在于事實(shí)方面，如對申請人援引的事實(shí)或狀況的存在與否有爭議；也可能存在法律行為方面，如對法律文書的有效性、對抗效力等存在爭議；還可能對法律適用存在爭議，如對某法規(guī)的適用范圍持不同的觀點(diǎn)等。對于嚴(yán)重爭議的舉證責(zé)任，法國最高司法法院要求“雖然應(yīng)當(dāng)由原告證明自己所主張權(quán)利的存在，但仍應(yīng)當(dāng)由被告證明在這一權(quán)利上存在嚴(yán)重爭議”。
2．保全措施及恢復(fù)原狀措施
新民訴法第873條第1款規(guī)定，緊急審理法官可以命令做出保全措施和恢復(fù)原狀措施，并規(guī)定適用情形是“為避免即將發(fā)生的損害”或“制止明顯違法的侵害”。保全措施原指1991年7月9日關(guān)于改革民事執(zhí)行程序的第91 - 650號法律，第四章“有關(guān)保全措施的專門規(guī)定”。該法第67條規(guī)定“債權(quán)在原則上有依據(jù)的任何人，如能證明具體情形有可能威脅到該宗債權(quán)的收取，可以請求法官批準(zhǔn)，不經(jīng)事先送達(dá)催告令，就其債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)采取保全措施。保全措施采取‘保全扣押’( la saisie consevatoire)，或者采取經(jīng)法院裁判沒置擔(dān)保的形式”。由于“保全措施”與民事執(zhí)行聯(lián)系緊密，法國立法者將其設(shè)置在《法國民事執(zhí)行法典》之中，以保證未來判決的執(zhí)行以及債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。采取保全措施，例如動產(chǎn)：扣押、歸屬扣押等，須遵守有關(guān)各種不同保全措施的具體規(guī)定。采取保全措施、恢復(fù)原狀措施，需由中請人提出申請并證明違法事實(shí)的存在，以及由此引發(fā)的非法侵害。此種情形下的緊急審理裁定并不以主債務(wù)確定為前提，甚至法律規(guī)定即使在當(dāng)事人之間存在嚴(yán)重爭議的情況下，緊急審理法官仍可做出裁定。該項(xiàng)規(guī)定主要是為確保公民遵守法律規(guī)定，避免濫用保全措施。緊急審理法官可根據(jù)案件具體情況自主判斷申請人的理由是否成立并裁定做出適當(dāng)?shù)拇胧?/p>
3．給付預(yù)付款及履行債務(wù)
新民訴法第873條第2款規(guī)定，“在對債務(wù)的存在沒有嚴(yán)重爭議的情況下，法院院長得同意給予債權(quán)人預(yù)付款，或者命令履行債務(wù)，即使涉及的是作為之債亦同”。法官命令債務(wù)人向債權(quán)人支付預(yù)付款、履行債務(wù)無需以情況緊急為條件，而僅以不存在嚴(yán)重爭議為前提。因此預(yù)付款數(shù)額應(yīng)限制在雙方不存在嚴(yán)重爭議的數(shù)額范圍之內(nèi)。緊急審理法官在該數(shù)額限度之內(nèi)自主裁量是否應(yīng)當(dāng)給予預(yù)付款以及數(shù)額的大小。但緊急審理法官不可命令預(yù)付損害賠償金，因?yàn)橛嘘P(guān)損害賠償金數(shù)額的爭議屬嚴(yán)重爭議；不得就尚未確定數(shù)額的預(yù)期罰款給予預(yù)付款；預(yù)付款也不得與債務(wù)人或其受益人可能享有的某項(xiàng)債權(quán)進(jìn)行抵銷。此外，有關(guān)命令債務(wù)人“先予履行”的規(guī)定為債權(quán)人實(shí)現(xiàn)非金錢債權(quán)、維護(hù)其合法利益起到重要作用。
4．為保全或建立證據(jù)的措施
新民訴法第145條對建立( etablir)①和保全證據(jù)做出了規(guī)定：“如在任何訴訟之前，有正當(dāng)理由保全或固定對解決爭議可能依賴的事實(shí)證據(jù)，應(yīng)任何利害關(guān)系人的請求，得依申請或依緊急審理申請命令采取法律允許的各種證據(jù)調(diào)查措施”。該條賦予了緊急審理法官命令采取建立、保全證據(jù)的措施②的職權(quán)，對于普通民事訴訟和商事訴訟均適用。建立、保全證據(jù)的目的在于，當(dāng)證據(jù)存在“滅失的危險(xiǎn)”時(shí)收集并保護(hù)證據(jù)，以免原告在訴訟之后無法取得該證據(jù)。
裁定采取建立、保全證據(jù)的緊急審理措施，法官不需要查明是否存在緊急情況，也不要求案件在實(shí)體問題上不存在嚴(yán)重爭議。法官僅需要確定訴訟有可能發(fā)生且可能發(fā)生的訴訟有確定的標(biāo)的和依據(jù)，而爭議的解決有賴于當(dāng)前請求采取措施所保護(hù)的證據(jù)。當(dāng)然，這種措施的實(shí)施不應(yīng)侵害他人的基本權(quán)利和自由。
（二）商事緊急審理程序
商事緊急審理從性質(zhì)上為爭訟程序，但由于商事審判的高效性，加之商事緊急審理的對象是商事糾紛中的緊急事項(xiàng)，法律對商事緊急審理的程序規(guī)定較普通民事訴訟程序做了較大簡化，程序規(guī)則十分寬松。同時(shí)司法判例強(qiáng)化了商事法院院長的權(quán)力，注重程序效率價(jià)值，極大地維護(hù)了商事主體的利益，也較好地促進(jìn)了商事糾紛的迅速解決。
1．商事緊急審理程序
商事緊急程序主要包括傳喚狀、庭審、裁決三個(gè)階段。首先，新民訴法明確規(guī)定商事緊急審理由申請人向被申請人送達(dá)傳喚狀而啟動，但也不排除爭議雙方自愿共同出庭的方式共同向法院提出申請。傳喚狀適用一般傳喚狀的規(guī)則，例如需載明已向哪一法院提出申請；申請的事由及理由；開庭的時(shí)間、地點(diǎn)；指明如被告不出庭應(yīng)訴，法官將僅依起訴方提供的材料做出裁定；以及其他相關(guān)文書、說明等。只要根據(jù)糾紛情況給予了被告準(zhǔn)備防御的時(shí)間，傳喚狀中可以指定任何時(shí)候、任何地點(diǎn)進(jìn)行緊急審理①。此外，傳喚狀的提出產(chǎn)生時(shí)效中斷的效果。其次，商事緊急審理沒有審前準(zhǔn)備程序，但商事緊急審理法官可在認(rèn)為有必要時(shí)命令做出預(yù)備措施( mesure d’instruction)，以完全了解事實(shí)情況。商事緊急審理庭審公開進(jìn)行并且十分簡化，法官可要求雙方當(dāng)事人到庭，若被申請一方當(dāng)事人不出庭不影響法官裁判若庭審是在臨時(shí)確定的時(shí)間在院長住所進(jìn)行，書記官可以不到場；庭審以口頭方式進(jìn)行并且不適用嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則，是否做出以及做出怎樣的臨時(shí)措施均由法官自由裁量。第三，商事緊急審理法官以裁定的方式結(jié)束。申請合法適當(dāng)?shù)模枚ㄗ龀鼍o急措施；申請不適當(dāng)?shù)模枚g回申請。裁定內(nèi)容包括：做出裁定的時(shí)間、地點(diǎn)，緊急審理法官姓名，以及在書記官出席的情況下書記官的姓名，事實(shí)的陳述、申請人的請求、判決理由和判決主文。裁定由緊急審理法官和書記官簽署，并保存于商事法院檔案保管室中。
2．商事緊急審理救濟(jì)程序
法國是歐洲人權(quán)公約的成員國，立法十分注重公民權(quán)利的保障，避免受到不當(dāng)司法行為的侵害。商事緊急審理程序中則體現(xiàn)為對被申請人全面的救濟(jì)程序。商事緊急審理裁定的救濟(jì)途徑主要有異議、上訴以及上告三項(xiàng)。
(1)異議
新民訴法第490條第2、3款規(guī)定：“對缺席做出的終審裁定，得提起取消缺席裁判異議。提起異議的期限為15日。”此處并未區(qū)分是由商事法院院長做出或是由上訴法院做出的緊急審理裁定，只要裁定未經(jīng)對席即做出，被申請人即可向原裁定做出法官提出異議，要求重新審理。此規(guī)定較好地保護(hù)了被申請人的權(quán)利不受他人濫用緊急審理程序的侵害，為平衡當(dāng)事人雙方的權(quán)益、司法公正起著積極的作用。
(2)上訴
當(dāng)事人對緊急審理裁定不服，可向該商事法院所在地的上訴法院提出上訴。但由上訴法院第一院長做出的裁定，以及依照法律對于訴訟標(biāo)的和爭議金額的規(guī)定，裁定為終局裁定的情形除外②。上訴程序使用普通上訴審程序，尤其適用于上訴審強(qiáng)制制度。裁定上訴期限為1 5日，自裁定送達(dá)之日起計(jì)算。針對商事緊急審理裁定提起的上訴具有“轉(zhuǎn)歸效力”( Effet devolutif)，即有關(guān)緊急審理的程序規(guī)則因上訴而轉(zhuǎn)歸適用于上訴法院的上訴審法官。上訴審法官只能在緊急審理程序規(guī)則下審理案件。上訴的二審裁判同樣只具有臨時(shí)性，而沒有既判力。此外，上訴審程序中，如一方當(dāng)事人的權(quán)益面臨危害，則可向上訴法院第一院長申請適用確定期日程序，以加快程序進(jìn)程③。
(3)上告
上告是指當(dāng)事人對法院終審裁判不服，向最高司法法院提起上告，旨在請求最高司法法院對原判決是否符合法律規(guī)定進(jìn)行審查。最高司法法院可做出駁回上告、撤銷原判、撤銷原判并發(fā)回另行審判幾種判決。因此，當(dāng)事人若對經(jīng)過上訴的緊急審理裁定或一裁終局的裁定不服，可向最高司法法院提出上告，由最高司法法院商事審判庭做出最終裁決。然而從法國司法實(shí)踐來看，被申請人提出上告的情況十分稀少。其原因是上告并不停止裁定的執(zhí)行，而裁定僅具有臨時(shí)性，被申請人不服緊急審理裁定時(shí)多選擇向有管轄權(quán)的實(shí)體審理法院提起訴訟，以徹底變更或撤銷緊急審理裁定。
(4)第三人異議之訴
法國新民訴法“非常上訴途徑之第三人異議”①規(guī)定任何判決均準(zhǔn)許第三人提出取消判決的異議，法律另有規(guī)定時(shí)除外。該異議應(yīng)當(dāng)向做出受爭議判決的法院提出，且由做出原判決的法官審查。由于立法沒有排除緊急審理裁定的適用，當(dāng)?shù)谌讼蚓o急審理法官提出異議時(shí)，緊急審理法官不得宣告自己無權(quán)裁判。緊急審理法官應(yīng)當(dāng)審查第三人的申請理由，若認(rèn)為緊急措施確實(shí)威脅到第三人合法利益，則可重新做出裁定或撤銷原裁定，而并不要求案件出現(xiàn)新的情況。
四、法國商事緊急審理對我國的啟示
法國商事緊急審理程序是在法國訴訟程序分類的基本制度下，適用于商事特別審判程序的一項(xiàng)特殊程序。其存在基于兩個(gè)前提：一是基于糾紛類型的不同對訴訟程序進(jìn)行類型化區(qū)分，設(shè)立獨(dú)立于普通民事審判的商事訴訟程序；二是以是否裁判糾紛實(shí)體權(quán)利義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置不同于普通訴訟程序用途的特殊事項(xiàng)裁決程序。在這兩項(xiàng)基本原則之下，法國商事緊急審理程序運(yùn)行良好、發(fā)展迅速，以巴黎商事法院為例，該院平均每年做出緊急審理裁定、案件多達(dá)11000件-12000件。商事緊急裁判的適用為快速解決商事緊急情況，保護(hù)商主體合法權(quán)益維護(hù)商業(yè)市場正常秩序和促進(jìn)商事活動的繁榮起到重要積極作用。我國隨著改革和對外開放程度的不斷加深，以及經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，商事活動也日益繁榮，相應(yīng)的商事糾紛也出現(xiàn)越來越多。商事糾紛的激增對商事糾紛解決程序提出了特有的要求，也為我們審視反思我國目前民事審判程序和制度提供了契機(jī)。法國商事緊急審理程序?qū)ξ覈袷略V訟程序的完善有重要借鑒意義。
（一）單獨(dú)設(shè)置商事訴訟程序
法國民事訴訟立法以民事訴訟程序?yàn)榛A(chǔ)程序，針對特殊類型的案件設(shè)置了特殊的程序規(guī)定。即法國民事一審程序分為普通民事法院和特別法院。普通民事法院以一定的受案標(biāo)準(zhǔn)分為大審法院和小審法院；特別法院按糾紛類型的不同設(shè)置了商事法院、勞資糾紛法院、社會保障法院、農(nóng)村租賃法院四類法院。從訴訟效率上看，法國大審法院的審理時(shí)間平均約為8.9個(gè)月，而商事法院的審理時(shí)間平均約為6.2個(gè)月，而適用快速審理程序的審理時(shí)間大約在1個(gè)月左右。對于商事緊急審理，商事法院的院長還可以根據(jù)案件情況繼續(xù)縮短這一期間。同時(shí)，據(jù)統(tǒng)計(jì)，法國全國共135個(gè)商事基層法院平均每年受理案件10多萬件，絕大多數(shù)案件的當(dāng)事人能夠自覺地履行判決，上訴率為12%，上訴否決率為3%。法國訴訟程序的基本分類及其實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，對不同類型的糾紛配之以側(cè)重不同價(jià)值的訴訟程序，可以最大化地優(yōu)化配置司法資源和實(shí)現(xiàn)訴訟效益，有利于糾紛的徹底解決。
我國現(xiàn)行訴訟程序被稱為“民事型主導(dǎo)的訴訟程序”、大一統(tǒng)的民事訴訟程序。對于商事糾紛沒有設(shè)置專門的訴訟規(guī)則，而是將其并人民事訴訟程序一并處理。然而，民法和商法是為了不同社會關(guān)系而形成的法律，無論是價(jià)值取向、調(diào)整方法及具體的制度設(shè)計(jì)上，民法與商法均有較大的區(qū)別。因此，民商實(shí)體法的這些顯著差異，必然要在二者所對應(yīng)的訴訟程序的各個(gè)方面均有所反映。不同類型的糾紛要求側(cè)重不同的價(jià)值目標(biāo)的訴訟程序。對于商事糾紛，由于商事活動具有的特殊性，如商事主體以營利為基本屬性；商事糾紛涉及的領(lǐng)域廣、專業(yè)性強(qiáng)；商事交易活動主體眾多、重復(fù)性強(qiáng)且金額一般較大等，商事訴訟程序應(yīng)比傳統(tǒng)民事訴訟更具快捷、簡便、靈活的程序特點(diǎn)，以“訴訟效率”為首要價(jià)值目標(biāo)，以適應(yīng)商事主體“利益最大化”的糾紛解決需要。
我國當(dāng)前大一統(tǒng)的民事訴訟程序，力圖在民事訴訟程序的框架內(nèi)解決包括商事糾紛在內(nèi)的所有的私權(quán)糾紛。但傳統(tǒng)民事訴訟程序強(qiáng)調(diào)的法官審判權(quán)應(yīng)受制約、當(dāng)事人間激烈的對抗、嚴(yán)格的證明規(guī)則、固定的程序進(jìn)程以及寬松的上訴條件等規(guī)則都難以高效、快捷地為商事糾紛提供救濟(jì)。同時(shí)，商事訴訟程序混同在民事訴訟程序中，使得法官在審理案件時(shí)既要考慮民事糾紛的一般特征，又要兼顧商事訴訟的特質(zhì)，程序公正與效率兩種價(jià)值在選擇適用上存在較大的沖突，既影響了普通民事審判程序的正常運(yùn)行也阻礙了商事糾紛的解決。
我國未來民事訴訟程序改革從可借鑒法國程序分類理念，設(shè)置獨(dú)立于民事訴訟的商事訴訟程序和審判規(guī)制，以順應(yīng)商業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對司法糾紛解決的需要，契合訴訟程序價(jià)值多元化的要求。具體立法模式上，由于我國“重農(nóng)抑商”的歷史文化傳統(tǒng)以及長期大一統(tǒng)的民事訴訟程序司法習(xí)慣，建議近期我國可先行借鑒法國新民訴法以總則規(guī)定民商事審判一般規(guī)則，分則單獨(dú)設(shè)置商事特別審判程序的立法模式，待商事審判程序持續(xù)獨(dú)立運(yùn)行良好后再考慮將其適用規(guī)則進(jìn)一步充實(shí)、精細(xì)化，乃至設(shè)置單獨(dú)的商事訴訟法、商法庭。
（二）完善民事保全程序
