時(shí)間：2023-06-07 09:14:09
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇勞動者解除勞動合同，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞 ：開除 單方解除 勞動合同
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。企業(yè)與勞動者建立勞動關(guān)系后，一般都能相互合作，認(rèn)真履行勞動合同。但由于諸多原因，雙方之間出現(xiàn)各種糾紛也難以避免。在出現(xiàn)勞動者嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度；嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害等法定情形時(shí)，企業(yè)通常會與勞動者終止勞動關(guān)系。在實(shí)際運(yùn)作中，許多企業(yè)并未采取與勞動者解除勞動合同的方式，而是使用開除處分手段。企業(yè)是否能開除勞動者，在一定程度上存在爭議，在司法實(shí)踐中也不盡相同。
1.企業(yè)原則上不能開除勞動者
企業(yè)開除處分勞動者是指企業(yè)對具有嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律和企業(yè)規(guī)章制度，造成重大經(jīng)濟(jì)損失和其他違法亂紀(jì)行為而又屢教不改的勞動者，依法強(qiáng)制解除勞動關(guān)系的一種最嚴(yán)厲處分。開除處分是對勞動者的單方強(qiáng)制管理手段，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物。1982年4月，國務(wù)院頒布了《企業(yè)職工獎懲條例》，賦予了企業(yè)對勞動者的開除權(quán)。2008年1月，國務(wù)院《國務(wù)院關(guān)于廢止部分行政法規(guī)的決定》，明確規(guī)定《企業(yè)職工獎懲條例》自2008年1月15日廢止。對勞動者開除處分的規(guī)范依據(jù)與制度根基已經(jīng)不存在。我們可以得出結(jié)論，自此之后，國家只要沒有新的法律規(guī)范對企業(yè)開除勞動者做出規(guī)定，企業(yè)就無權(quán)開除勞動者。
2.能否開除勞動者在一定程度上存在爭議
對于企業(yè)能否開除勞動者，在安全生產(chǎn)領(lǐng)域存在一定爭議。2006年，國家監(jiān)察部、安監(jiān)總局聯(lián)合了《安全生產(chǎn)領(lǐng)域違法違紀(jì)行為政紀(jì)處分暫行規(guī)定》。其明確國有企業(yè)及其工作人員存在明文規(guī)定的行為，導(dǎo)致安全事故發(fā)生的，情節(jié)嚴(yán)重的，給予開除處分。該規(guī)章賦予了國有企業(yè)在安全生產(chǎn)領(lǐng)域?qū)`法違紀(jì)勞動者的開除權(quán)。該暫行規(guī)定為國務(wù)院部門規(guī)章，雖然是新法，但其效力層級明顯低于行政法規(guī)，其合法合規(guī)性存在一定瑕疵。現(xiàn)行的勞動合同法明確表明，在勞動法律關(guān)系領(lǐng)域，只存在因“訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同”而產(chǎn)生的勞動關(guān)系的變動，不存在因“開除勞動者”而產(chǎn)生的勞動關(guān)系的變動。在司法實(shí)踐中，國有企業(yè)因安全領(lǐng)域原因開除勞動者引起勞動仲裁、訴訟，司法機(jī)關(guān)既有支持勞動者，也有支持國有企業(yè)的。
3.企業(yè)單方解除勞動合同
解除勞動合同是指勞動合同訂立后，尚未全部履行前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當(dāng)事人提前消滅勞動關(guān)系的一種法律行為。勞動合同既可以由單方依法解除，也可以由雙方協(xié)商解除。根據(jù)我國《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定，具備法律規(guī)定的條件時(shí)，企業(yè)享有單方解除權(quán)，無須雙方協(xié)商達(dá)成一致意見。企業(yè)單方解除權(quán)主要包括過錯(cuò)性解除、非過錯(cuò)性解除、經(jīng)濟(jì)性裁員三種情形。《勞動合同法》對單方解除權(quán)作了嚴(yán)格的列舉性規(guī)定，既規(guī)定了單方可以解除勞動合同的情形，又嚴(yán)格規(guī)定了單方不可以解除勞動合同的情形。
4.應(yīng)慎用開除與單方解除勞動合同
在勞動者出現(xiàn)嚴(yán)重違法違規(guī)行為時(shí)，建議企業(yè)不要采用開除勞動者的管理手段。如果必須與勞動者終止勞動關(guān)系，也應(yīng)采取解除勞動合同的方式。既可以雙方協(xié)商解除，也可以企業(yè)單方解除，協(xié)商解除是最佳方式。解除勞動合同的手段，企業(yè)一定要慎用。最高人民法院2009年7月《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》。意見指出，對勞動糾紛的裁決要充分保護(hù)勞動者的生存權(quán)利，要慎用解除勞動合同的方法來解決勞動爭議糾紛案件。積極鼓勵和引導(dǎo)用人單位與勞動者進(jìn)行協(xié)商，要從充分保護(hù)勞動者生存權(quán)利的角度出發(fā)，及時(shí)處理相關(guān)勞動爭議。
5.企業(yè)單方解除勞動合同前應(yīng)進(jìn)行心理疏導(dǎo)
企業(yè)在解除與勞動者的勞動合同前，應(yīng)盡可能與勞動者進(jìn)行充分的思想交流。打開勞動者的心結(jié)，疏導(dǎo)其心理，撫慰其情緒。要盡量使勞動者能夠理解，企業(yè)做出解除勞動合同的決定是正確的、合理的、恰當(dāng)?shù)摹＿@樣做在很大程度上能夠調(diào)和企業(yè)與勞動者之間的矛盾，減少勞動者出現(xiàn)過激行為的可能性。相對于企業(yè)來說，勞動者在一定程度上是弱勢群體。在條件允許的情況，企業(yè)應(yīng)盡量為其提供一些再就業(yè)方面的幫助，降低勞動者對未來就業(yè)的擔(dān)憂。
6.企業(yè)單方解除勞動合同應(yīng)符合法定要件
企業(yè)單方解除勞動合同，應(yīng)符合以下法定要件：一是要有確鑿的事實(shí)。企業(yè)行使單方勞動合同解除權(quán)，一定是出現(xiàn)了《勞動合同法》第39條、第40條等法定情形。企業(yè)必須做到事實(shí)確鑿，證據(jù)充分，才可行使解除權(quán)。二是要有充分的依據(jù)。在符合勞動合同法的前提下，企業(yè)內(nèi)部必須有能夠解除勞動合同的規(guī)章制度，該規(guī)章制度是通過民主程序合法制定的，已經(jīng)進(jìn)行了公示和宣貫。三是要履行法定解除程序。
1.以集體決策的形式作出解除勞動合同的決定；
2.將解除勞動合同的理由通知工會，征詢工會意見；
3.制作書面解除文書；
4.按期送達(dá)書面解除文書；
5.存在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題的，應(yīng)在辦理離職手續(xù)之日及時(shí)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等；
6.在書面解除文書送達(dá)之日起15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)；
7.對勞動關(guān)系解除人員的勞動合同文本至少備案保存兩年。
企業(yè)勞動管理是一個(gè)關(guān)乎企業(yè)和勞動者生存發(fā)展的課題。它不僅是一個(gè)法律問題，某種意義上更是一個(gè)企業(yè)文化問題。它不僅能體現(xiàn)一個(gè)企業(yè)的管理水平，更重要的是能體現(xiàn)企業(yè)的誠信文化和社會責(zé)任意識。勞動者出現(xiàn)了違法違規(guī)的行為時(shí)，企業(yè)應(yīng)盡量給予勞動者更正錯(cuò)誤的機(jī)會，不要輕易解除勞動合同。企業(yè)必須解除勞動合同時(shí)，應(yīng)做到合法合規(guī)，不侵犯勞動者的合法權(quán)利與應(yīng)得利益，力求實(shí)現(xiàn)法理情的有機(jī)結(jié)合。
【關(guān)鍵詞】勞動者；勞動合同；違法解除；法律效果
中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）02-067-02
一、勞動者違法解除勞動合同的表現(xiàn)形式
（一）自動離職
自動離職，是指勞動者沒有通知用人單位就隨意離職的行為。
（二）未滿法定通知期離職
未滿法定通知期離職，是指勞動者雖然提前通知用人單位辭職，但是未滿法律規(guī)定的提前通知期限，在用人單位不同意勞動者提前離職的情況下，勞動者強(qiáng)行離職的行為。未滿法定通知期離職的情形包括試用期未提前3天辭職和過了試用期未提前30天辭職，也包括即辭即走的情況。
（三）濫用即時(shí)辭職權(quán)
《勞動合同法》第38條規(guī)定了六種即時(shí)辭職的情況。但有些勞動者無論條件是否符合，盲目行使即時(shí)辭職權(quán)。
（四）濫用勞動合同終止權(quán)
《勞動合同法實(shí)施條例》第17條規(guī)定了服務(wù)期，有些勞動者與用人單位簽訂了服務(wù)期協(xié)議和固定期限勞動合同，當(dāng)勞動合同期滿時(shí)，服務(wù)期未滿，雙方也沒有可以終止的約定，勞動者仍以終止勞動合同為由離職。
二、我國關(guān)于勞動者違法解除勞動合同的立法
我國關(guān)于勞動者違法解除勞動合同的行為在法律上暫時(shí)沒有明文規(guī)定，依目前的法律法規(guī)來看，與這一行為有關(guān)的法律規(guī)定主要在合同法和勞動合同法的規(guī)定中有所體現(xiàn)。
（一）合同法中的規(guī)定
《合同法》第94條規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，當(dāng)事人可以解除合同”。
《合同法》第119條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)”。
（二）勞動合同法中的規(guī)定
《勞動合同法》第90條勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
因此，相關(guān)的法律法規(guī)只規(guī)定了合同不履行的部分賠償責(zé)任，而沒有明確規(guī)范違法解除勞動合同這一法律行為。
三、勞動者違法解除勞動合同的效力
由于勞動合同的人身依附性，就造成勞動合同與一般合同的在履行上的差異。勞動者在勞動合同的履行過程中，如果違法解除了勞動合同，并且拒絕繼續(xù)履行，那么在形式上就構(gòu)成了違約。因要求勞動者強(qiáng)制履行的行為侵犯勞動者的擇業(yè)權(quán)和人身權(quán)，在我國法律規(guī)定中也是不被允許的。因此，勞動者違法解除合同的行為是有效的。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，勞動合同法肯定了違法解除勞動合的同時(shí)也規(guī)定了勞動者需要承擔(dān)違約責(zé)任。
四、勞動者違法解除勞動合同的法律后果
（一）不得強(qiáng)制履行
在勞動者拒絕履行時(shí)，用人單位不得強(qiáng)制勞動者給付勞動，也不得申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。我國法律規(guī)定，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的，依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。可見，強(qiáng)迫勞動者勞動給付的行為是違法、甚至是犯罪行為。
（二）勞動者喪失工資支付請求權(quán)
勞動者拒絕履行合同義務(wù)，用人單位可以不支付勞動者拒絕勞動期間的工資。如果用人單位并未因勞動者拒絕勞動給付而解除合同，并且勞動給付可以事后補(bǔ)充的，勞動者在事后進(jìn)行又勞動給付的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付工資。如果因勞動者拒絕履行后，用人單位采取其他措施如替代履行或是勞動者事后的履行無意義的，用人單位可以拒絕勞動者事后補(bǔ)充的請求，不需支付勞動者拒絕給付期間的工資。
（三）用人單位的不作為請求權(quán)
勞動者并未與用人單位解除勞動合同又與其他用人單位建立勞動關(guān)系，用人單位在一般情況下并沒有要求勞動者不與其他用人單位建立勞動關(guān)系的不作為請求權(quán)。在德國，有觀點(diǎn)有限的肯定了可訴的不作為請求權(quán)，即只涉及不可替代的工作。我國還沒有這方面的規(guī)定。但是勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)、保密義務(wù)，在有競業(yè)關(guān)系的單位從事勞動的，用人單位享有不作為請求權(quán)。
（四）用人單位的勞動合同解除權(quán)
根據(jù)債的一般理論，債務(wù)人拒絕給付的，債權(quán)人可以即時(shí)解除合同。而勞動合同則有明顯不同，勞動者拒絕履行雖然違反了合同的基本義務(wù)，但是依然不能依據(jù)《合同法》的規(guī)定直接解除合同。只有在勞動者拒絕履行達(dá)到一定程度時(shí)，用人單位才可以解除合同。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，如果勞動者拒絕勞動給付的行為嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度或給單位造成重大損失，用人單位可以解除合同。此外，勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響或者經(jīng)用人單位提出拒不改正的，用人單位也可以解除勞動合同。勞動者拒絕履行，致使無法達(dá)到勞動合同目的情形，用人單位應(yīng)當(dāng)享有權(quán)解除勞動合同。在德國，法律給予了用人單位重大事由非常解雇權(quán)。
（五）用人單位損害賠償請求權(quán)
勞動者拒絕勞動給付給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償。拒絕給付通常是勞動者的故意行為，因此不得減免其損害賠償責(zé)任。但是如果勞動者系過失導(dǎo)致的給付拒絕，則只有在勞動者為重大過失時(shí)負(fù)賠償責(zé)任。用人單位不得要求勞動者賠償履行利益，只能主張實(shí)際損失的賠付。如果拒絕履行造成了勞動給付的遲延，勞動者負(fù)遲延履行的損害賠償責(zé)任；如果拒絕履行造成了勞動給付不能或再為履行對用人單位已無利益的，勞動者將負(fù)履行不能的損害賠償責(zé)任。如果勞動者在未與用人單位解除勞動合同，而在其他單位就與其建立勞動關(guān)系造成原用人單位損失的，根據(jù)《勞動合同法》第91條的規(guī)定，該單位對原用人單位的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。如果勞動者違反了競業(yè)限制的規(guī)定，用人單位對勞動者因競業(yè)行為獲得的利益有代償請求權(quán)。
（六）用人單位的違約金支付請求權(quán)
在實(shí)踐中，一些勞動者拒絕履行是因?yàn)榕c其他單位建立了勞動關(guān)系，而這些勞動關(guān)系的建立可能是違反了勞動者與用人單位的服務(wù)期約定或是競業(yè)限制條款。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者與用人單位約定競業(yè)限制條款或是服務(wù)期的，可以約定由勞動者承擔(dān)違約金。其他情況不能約定違約金。
（七）用人單位的防止損失擴(kuò)大義務(wù)
勞動者拒絕勞動給付，多為惡意不履行合同基本義務(wù)，用人單位就可以追究勞動者的違約責(zé)任。對于勞動者給付拒絕造成的損失，用人單位可以提出賠償要求，但是用人單位不能因?yàn)閯趧诱叩木芙^給付任由損失擴(kuò)大而不采取補(bǔ)救措施。關(guān)于防止擴(kuò)大損失義務(wù)，《勞動合同法》未明確規(guī)定但《合同法》的相關(guān)規(guī)定可資借鑒。在勞動合同中，用人單位能采取有效措施避免損失進(jìn)一步擴(kuò)大而未采取的，對于擴(kuò)大損失的部分，喪失求償權(quán)也是合理的。應(yīng)當(dāng)注意的是，用人單位的防止損失擴(kuò)大義務(wù)是一種不真正義務(wù)，如果用人單位違反這一義務(wù)，喪失的只是擴(kuò)大損失部分的求償權(quán)，而用人單位對直接損失只是基于過錯(cuò)才會喪失求償權(quán)，并不是通常要承擔(dān)的嚴(yán)格責(zé)任。
時(shí)某向當(dāng)?shù)胤ㄔ宏愂觯?010年7月1日其在江蘇某化妝品公司和當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司的安排下與江蘇某化妝品公司簽訂了勞動合同，但工作地點(diǎn)一直在當(dāng)?shù)兀皇枪究鐓^(qū)搬遷了兩次。江蘇某化妝品公司和當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司系關(guān)聯(lián)公司，解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算工作年限。為此時(shí)某向法院提供了社保繳納記錄、公證書（內(nèi)含當(dāng)?shù)厣鐣ｋU(xiǎn)參保人員增減表、2010年10月12日時(shí)某關(guān)于當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司在某區(qū)2011年房租費(fèi)的申請簽呈）予以證實(shí)，江蘇某化妝品公司和當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司對社保繳費(fèi)記錄真實(shí)性認(rèn)可；對公證書真實(shí)性和證明目的不認(rèn)可。江蘇某化妝品公司向當(dāng)?shù)胤ㄔ宏愂觯航K某化妝品公司和當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司是獨(dú)立法人，不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司向法院陳述，2010年6月30日時(shí)某系自動離職后到江蘇某化妝品公司工作。當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司沒有支付時(shí)某解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：江蘇某化妝品公司未足額支付時(shí)某工資，時(shí)某據(jù)此解除與江蘇某化妝品公司的勞動合同關(guān)系，符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條用人單位應(yīng)當(dāng)支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形。現(xiàn)時(shí)某要求江蘇某化妝品公司支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的訴訟請求，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。對于補(bǔ)償金數(shù)額應(yīng)根據(jù)時(shí)某的工資標(biāo)準(zhǔn)及工作年限予以確定。關(guān)于時(shí)某的工作年限問題，根據(jù)時(shí)某在入職江蘇某化妝品公司后某化妝品公司仍為時(shí)某繳納社會保險(xiǎn)的事實(shí)，并結(jié)合當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司在某區(qū)2011年房租費(fèi)的申請簽呈中“終端運(yùn)作中心審批意見”一欄有江蘇某化妝品公司法定代表人徐某簽字的事實(shí)，能夠認(rèn)定江蘇某化妝品公司與當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。而時(shí)某從當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司到江蘇某化妝品公司工作應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，故在計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工作年限時(shí)，時(shí)某主張把原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限，法院應(yīng)予支持。故其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算年限應(yīng)從2002年11月開始計(jì)算。江蘇某化妝品公司應(yīng)按照10.5個(gè)月為標(biāo)準(zhǔn)支付時(shí)某解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。綜上，一審法院判決：被告江蘇某化妝品公司支付原告時(shí)某解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣86163元，于判決生效之日起七日內(nèi)執(zhí)行。
一審判決后，被告不服，上訴至二審法院，要求依法改判。
二審法院經(jīng)審理確認(rèn)原審法院查明事實(shí)屬實(shí)，并進(jìn)一步認(rèn)為江蘇某化妝品公司與當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司之間存在勞動法上的關(guān)聯(lián)關(guān)系。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，法院判決如下：駁回上訴，維持原判。
實(shí)踐中，我國的一些集團(tuán)公司因經(jīng)營需要，將勞動者從一個(gè)用工單位指派、轉(zhuǎn)移到另一個(gè)用人單位。個(gè)別用人單位出于追求自身利益最大化，用工成本最低化的目的，惡意規(guī)避法律，利用管理之便將勞動者在不同用人單位之間進(jìn)行勞動關(guān)系的分配和調(diào)動，導(dǎo)致員工并不固定和一家企業(yè)訂立勞動關(guān)系，人為造成勞動者喪失潛在利益的局面。由此如何計(jì)算員工的工作年限也顯得尤為重要。正是在這樣的背景下，2013年2月1日起實(shí)行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱勞爭解釋四）的第五條開始有效扭轉(zhuǎn)實(shí)踐中存在的上述局面。本案就是勞爭解釋四出臺后司法運(yùn)用的實(shí)踐結(jié)果。
本案原告和被告爭議的焦點(diǎn)在于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間輪流與時(shí)某訂立勞動合同時(shí)，如何計(jì)算時(shí)某解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工作年限。這一爭議焦點(diǎn)可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行分析：一是江蘇某化妝品公司與當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司是否屬于勞動法上的關(guān)聯(lián)企業(yè)；二是江蘇某化妝品公司與當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司輪流與時(shí)某訂立勞動合同的目的是否具有合理性；三是江蘇某化妝品公司與當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司輪流與時(shí)某訂立勞動合同是否損害時(shí)某的期待利益。
（一）江蘇某化妝品公司與當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司是否屬于勞動法上的關(guān)聯(lián)企業(yè)
關(guān)聯(lián)企業(yè)是指在法律上相互獨(dú)立，但在資金、經(jīng)營、購銷等方面存在著直接擁有或控制關(guān)系，直接或間接地同為第三者所控制或擁有、其他在利益上具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織。關(guān)聯(lián)企業(yè)的關(guān)系不同于母公司與子公司之間的關(guān)系，它們在公司法上屬于獨(dú)立法人，相互間自主經(jīng)營、自主管理、自主盈利，獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，故僅從外觀上難以判斷。本案的審理思路可以歸納為從形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面進(jìn)行考量。
1.從形式上看，關(guān)聯(lián)企業(yè)一般具有相同的股東、相同的法定代表人或是相同相近的企業(yè)名稱，或者擁有同一個(gè)注冊地或者實(shí)際經(jīng)營地，在公司的員工手冊或者對外宣傳單中，會將關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的孕育、發(fā)展歷史與變遷沿革作為企業(yè)文化加以宣傳，等等。本案從形式看，被告與第三人的企業(yè)名稱都包含有著名商標(biāo)“某某某”字樣。
2.從實(shí)質(zhì)上看，重點(diǎn)調(diào)查企業(yè)的實(shí)際控制人、兩企業(yè)是否為統(tǒng)一的經(jīng)營管理、高管是否在兩企業(yè)里兼職、勞動者工資發(fā)放主體及時(shí)間段、社保繳交主體及時(shí)間段，比如本案中當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司的簽呈中有江蘇某化妝品公司公司法定代表人的簽字，時(shí)某在入職江蘇某化妝品公司后，當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司仍為時(shí)某繳納社會保險(xiǎn)，說明兩家企業(yè)在經(jīng)營管理有混同現(xiàn)象。
法院審判實(shí)踐中，關(guān)聯(lián)企業(yè)通常表現(xiàn)得極為隱蔽，即使勞動者稱是在兩家企業(yè)的安排下簽訂了新的勞動合同，關(guān)聯(lián)企業(yè)也僅會陳述雙方并無任何關(guān)系。從法人獨(dú)立人格說理論角度，原用人單位沒有責(zé)任承接勞動者在原用人單位的工作年限，也沒有義務(wù)代原用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但《勞動法》不同于平等主體之間的普通民事或商事法律，用人單位與勞動者之間存在管理與被管理的關(guān)系，勞動者對用人單位具有人身依附性，兩者地位并不平等。由此引申出法人獨(dú)立人格否認(rèn)制度在勞動法領(lǐng)域的適用。
（二）江蘇某化妝品公司與當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司輪流與時(shí)某訂立勞動合同的目的是否具有合理性
用人單位之間對勞動者進(jìn)行調(diào)動、劃撥的目的應(yīng)當(dāng)出于生產(chǎn)經(jīng)營的需要，符合雙方締結(jié)勞動合同的目的。也就是說，兩用人單位對勞動者進(jìn)行劃撥、調(diào)動的行為不僅應(yīng)對用人單位構(gòu)成利益最大化，同時(shí)對勞動者也應(yīng)構(gòu)成有利變更。本文擬從公司發(fā)展與個(gè)人成長兩個(gè)方面進(jìn)行考察。
就公司發(fā)展的角度而言，市場經(jīng)濟(jì)利益最大化要求人盡其才、物盡其用。在當(dāng)今全球經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展和一體化的大格局下，用人單位根據(jù)企業(yè)自身的業(yè)務(wù)經(jīng)營狀況而對勞動者做出的調(diào)動、劃撥，應(yīng)當(dāng)以達(dá)成勞動力配置和諧為目的。只要這種方法符合市場經(jīng)濟(jì)體制下企業(yè)根據(jù)自身市場配置勞動力的發(fā)展方向，法院應(yīng)當(dāng)肯定其調(diào)動的合理性。就本案而言，時(shí)某長達(dá)8年時(shí)間一直在當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司工作，在工作城市、工作場所、工作崗位不變的情況下，又c江蘇某化妝品公司簽訂勞動合同，而合同約定時(shí)某仍擔(dān)任終端經(jīng)理工作。這種情形無法反映出公司生產(chǎn)經(jīng)營的必然性和必要性，無法體現(xiàn)出一個(gè)理智的市場經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)做出的選擇。如果本案時(shí)某與江蘇某化妝品公司簽訂勞動合同是因?yàn)榻K某化妝品公司在江蘇的市場規(guī)模擴(kuò)大，而時(shí)某的銷售業(yè)務(wù)能力有進(jìn)一步提升的空間，因此兩公司在與時(shí)某協(xié)商一致后擬將時(shí)某調(diào)到江蘇工作，那么這樣的調(diào)動行為即具有合理性。
就個(gè)人成長的角度而言，勞動者提供勞動從而獲得勞動價(jià)值。為了獲得更高的勞動價(jià)值，勞動者需要實(shí)現(xiàn)自身的提升，包括工作經(jīng)驗(yàn)的增長、職務(wù)的升遷與勞動報(bào)酬的提高。首先，不同單位之間的工作調(diào)動應(yīng)征得勞動者的同意。勞動者在不同單位之間的工作調(diào)動可以分解為勞動者與舊用人單位解除勞動合同和勞動者與新用人單位簽訂新的勞動合同兩個(gè)步驟。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》有關(guān)規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同；訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則，因此，不論是解除還是簽訂勞動合同，都應(yīng)當(dāng)征得勞動者同意。其次，不同單位之間的工作調(diào)動能夠與實(shí)現(xiàn)勞動者的個(gè)人發(fā)展相結(jié)合。勞動者隨著工作經(jīng)驗(yàn)的累積，其對于工作環(huán)境、薪資待遇、職業(yè)前景均有更高的期待與要求。如果原來的用人單位沒有足夠的晉升空間或者不能滿足勞動者對于培訓(xùn)的需要，那么將勞動者推薦或指派到關(guān)聯(lián)企業(yè)中工作，使勞動者仍有升職空間，或者得到進(jìn)一步培訓(xùn)的機(jī)會。本案中時(shí)某是在江蘇某化妝品公司和當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司的安排下進(jìn)行的工作調(diào)動，這種安排無法體現(xiàn)出時(shí)某的自愿性，也不能與實(shí)現(xiàn)時(shí)某長遠(yuǎn)個(gè)人發(fā)展的愿望相結(jié)合。
（三）江蘇某化妝品公司與當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司輪流與時(shí)某訂立勞動合同是否損害時(shí)某的期待利益
由于勞動者在本單位的工作年限是勞動者享受本單位職工福利、用人單位辭退勞動者計(jì)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的重要因素之一，實(shí)踐中存在某些惡意的用人單位為防止勞動者原工作年限計(jì)入新用人單位，往往采取不同手段來迫使勞動者工作年限清零。如上文所述，用人單位之間對勞動者進(jìn)行調(diào)動、劃撥的目的應(yīng)當(dāng)出于生產(chǎn)經(jīng)營的需要，符合雙方締結(jié)勞動合同的目的，有利于勞動者的個(gè)人發(fā)展。如若這個(gè)調(diào)動、劃撥無法體現(xiàn)出上述目的，則需要特別注意是否將會損害勞動者的期待利益。實(shí)踐中筆者發(fā)現(xiàn)主要存在損害勞動者以下三種期待利益的現(xiàn)象：
一是對于在原用人單位中工作即將滿10年或二次固定期限勞動合同即將到期的勞動者，原用人單位采取各種手段使其變更用人單位，剝奪了勞動者簽訂無固定期限勞動合同的條件。本案中，江蘇某化妝品公司與當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司損害時(shí)某的即是這種期待利益，時(shí)某在當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司工作已有8年，在這個(gè)時(shí)候變動用人單位，剝奪了時(shí)某簽訂無固定期限勞動合同的條件。
二是對于在原用人單位中工作即將滿10年或二次固定期限勞動合同即將到期的勞動者，如果勞動者能夠簽訂無固定期限勞動合同，那么原用人單位就喪失終止合同權(quán)利，但只要在勞動者變更用人單位并與新用人單位訂立固定期限勞動合同后，新用人單位即享有單方終止勞動合同的權(quán)利，損害勞動者的就業(yè)權(quán)。
三是一些用人單位長期拖欠勞動者的勞動報(bào)酬，用人單位通過各種方式使勞動者與新用人單位建立勞動關(guān)系，迫使勞動者能夠追索與原用人單位之間的勞動報(bào)酬的仲裁時(shí)效的起算點(diǎn)提前，使勞動者喪失追索部分勞動報(bào)酬的勝訴權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條的規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時(shí)效期間為一年，因拖欠勞動報(bào)酬發(fā)生爭議的，勞動關(guān)系存續(xù)期間不受時(shí)效限制，但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。舉例來說，2011年1月1日，勞動者甲與A公司簽訂了兩年期勞動合同，2013年1月1日甲在A公司的安排下與關(guān)聯(lián)公司B簽訂了兩年期新合同，2014年底甲追索2011年至2012年期間A公司拖欠的工資，甲與A公司的勞動合同的終止時(shí)間為2012年12月31日，甲的勝訴權(quán)已于2014年1月1日時(shí)喪失。
【關(guān)鍵詞】勞動法；用人單位；勞動者；勞動合同
【中圖分類號】F715.4 【文章標(biāo)識碼】A 【文章編號】1326-3587（2012）04-0153-02
勞動合同的單方解除，是指勞動合同當(dāng)事人一方通過行使解除權(quán)而解除勞動合同，不以對方當(dāng)事人是否同意為轉(zhuǎn)移。單方解除合同又可分為用人單位單方解除和勞動者單方解除。
一、用人單位解除勞動合同
用人單位單方解除勞動合同又稱為辭退或解雇，這有嚴(yán)格的法定條件和程序限制。勞動法、勞動合同法規(guī)定了用人單位有權(quán)單方解除勞動合同的三種情況，即過錯(cuò)性辭退、非過錯(cuò)性辭退和經(jīng)濟(jì)性裁員。
1、過錯(cuò)性辭退。
過錯(cuò)性辭退是指合同履行過程中，由于勞動者的原因?qū)е潞贤荒苈男谢蛘呗男胁环霞s定，用人單位可以即時(shí)解除勞動合同。即時(shí)辭退僅限于下列情形:
一是在試用期間被證明不符合錄用條件的。是否符合錄用條件一般難以辨別，因此出于保護(hù)勞動者考慮，應(yīng)以法定最低就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和合同中約定的相關(guān)要求為依據(jù)。是否在試用期間，應(yīng)當(dāng)以勞動合同的約定或相關(guān)管理規(guī)定為準(zhǔn)。
二是嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的。紀(jì)律范圍既包括全體勞動者一般義務(wù)和特定職業(yè)義務(wù)。違紀(jì)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)和用人單位規(guī)章制度，在企業(yè)職工獎懲條例等法規(guī)中，對嚴(yán)重違紀(jì)行為作了規(guī)定。用人單位內(nèi)部規(guī)章制度關(guān)于嚴(yán)重違紀(jì)行為的具體規(guī)定，只有不違反法律法規(guī)，不降低或擴(kuò)大法律標(biāo)準(zhǔn)，并向勞動者公示的，才可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。因此確定是否嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照這幾個(gè)方面:違紀(jì)造成的后果或影響是否嚴(yán)重；是否影響到勞動合同的履行或事實(shí)上勞動者已無法履行勞動義務(wù)；被違反的勞動紀(jì)律是否符合法律的規(guī)定，是否已經(jīng)公示，是否經(jīng)過職工民主討論過；被違反的勞動紀(jì)律是否符合過于苛刻，是否符合常情；違反勞動紀(jì)律的員工的動機(jī)和情節(jié)是否惡劣。是否可以通過教育批評使勞動者改過，可以通過批評教育達(dá)到目的的就不能解除勞動合同。
三是嚴(yán)重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的。該情形是指勞動者違反忠于職守、為企業(yè)創(chuàng)造利益的義務(wù)，有嚴(yán)重失職行為或者故意利用職務(wù)之便謀取私利的行為，使用人單位利益遭受重大損害，但該尚不夠刑事處罰的。例如，因粗心大意而造成生產(chǎn)事故，經(jīng)常產(chǎn)生廢品、損壞工具、浪費(fèi)生產(chǎn)材料，貪污受賄、挪用資金、侵占企業(yè)財(cái)產(chǎn)、泄露或出賣商業(yè)秘密等。
四是被依法追究刑事責(zé)任的。被判處管制、宣告緩刑、免予刑事處罰的，用人單位可以解除勞動合同。
五是被勞動教養(yǎng)。勞動合同法對此沒有明確規(guī)定，原勞動部頒發(fā)的關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見第31條作了規(guī)定，勞動者被勞動教養(yǎng)，用人單位可以解除勞動合同，該意見仍然有效。
另外，勞動合同法第39條第4款規(guī)定，勞動者兼職對工作造成影響而拒不改正的用人單位有權(quán)單方解除勞動合同。
2、非過錯(cuò)性辭退。
用人單位因勞動者非過錯(cuò)性原因而單方解除勞動合同(亦稱為預(yù)告辭退)或者額外支付勞動者一個(gè)月工資后，可以解除勞動合同。勞動者沒有過錯(cuò)，但根據(jù)法律規(guī)定，在如下情形可由用人單位對勞動者進(jìn)行辭退:
一是勞動者因病或非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，勞動者對用人單位另行安排工作和原工作都不能從事的。
二是勞動者不能勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)崗，仍不能勝任工作。不能勝任工作是指不能按要求完成勞動合同中雙方共同約定的任務(wù)。用人單位單方面提高定額標(biāo)準(zhǔn)，勞動者因此不能完成工作的，不屬于不能勝任工作。
三是當(dāng)時(shí)訂立合同所依賴的客觀情況，隨時(shí)間的推移發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)雙方協(xié)商又不能就變更勞動合同達(dá)成一致意見的。由于客觀情況發(fā)生變化，勞動合同無法履行，這是當(dāng)事人都不能事先預(yù)料的，情勢變更原則在勞動法及勞動合同法的確立，目的在于追求勞動關(guān)系上的公平與正義。但是這種客觀情況的變化必須是重大的，必須是不能避免不能克服的，用人單位不能濫用該條款。
3、經(jīng)濟(jì)性裁員。
由于用人單位經(jīng)濟(jì)性裁員解除勞動合同，往往政策性強(qiáng)，影響范圍廣，甚至影響社會穩(wěn)定，對此，勞動法第27條、勞動合同法第41條及勞動部關(guān)于企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員規(guī)定對用人單位單方解除勞動合同作了明確的規(guī)定。因此在企業(yè)勞動管理實(shí)踐中爭議相對較小，在此不再詳述。
應(yīng)當(dāng)值得注意的是即使符合上述條件用人單位也不得解除勞動合同的情形。根據(jù)勞動法及勞動合同法的規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得解除勞動合同:一是未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查及在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的。上述條件分別針對的是從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者或者疑似職業(yè)病病人；二是被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的。主要針對的是在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷的職工；三是在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的。主要針對的是患病或者非因工負(fù)傷的職工；四是處在三期的女職工；五是在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；六是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
二、勞動者單方解除勞動合同
1、勞動者的一般解除權(quán)。
勞動法第31條和勞動合同法第39條規(guī)定了勞動者的一般解除權(quán)。勞動者單方解除勞動合同只需要提前30日通知用人單位，給用人單位必要的準(zhǔn)備，防止影響生產(chǎn)和經(jīng)營。在試用期則應(yīng)提前3天通知用人單位。勞動者的辭職權(quán)是其自主擇業(yè)權(quán)的具體表現(xiàn)，是勞動者的一項(xiàng)基本權(quán)利。該項(xiàng)權(quán)利使得處于弱勢的勞動者隨時(shí)可以辭職，既可以防止權(quán)利受到侵犯，又保障了人力資源的合理流動。
2、勞動者的特殊解除權(quán)。
勞動者特別解除權(quán)是指勞動者無需向用人單位預(yù)告就可即時(shí)通知解除勞動合同。即時(shí)辭職是由于用人單位侵犯了勞動者的正當(dāng)權(quán)益，賦予勞動者即時(shí)解除權(quán)能夠及時(shí)地使勞動者脫離傷害，是對處于優(yōu)勢地位的用人單位的對抗，是一種權(quán)利平衡。即時(shí)辭職會對用人單位正常的生產(chǎn)和經(jīng)營造成一定的影響，因此法律只限于用人單位有過錯(cuò)行為時(shí)勞動者才能即時(shí)辭職。
根據(jù)法律規(guī)定，勞動者行使特別解除權(quán)單方解除勞動合同的僅限于下列情形:
一是用人單位強(qiáng)迫勞動的。勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)建立在雙方自愿的基礎(chǔ)之上，用人單位采用暴力脅迫手段強(qiáng)迫勞動，情節(jié)嚴(yán)重的甚至構(gòu)成犯罪，勞動者可以隨時(shí)解除勞動合同。
二是用人單位未履行支付勞動報(bào)酬、提供勞動條件和為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的。勞動是勞動合同的標(biāo)的，在勞動者已履行勞動義務(wù)的情況下，用人單位應(yīng)當(dāng)對等地按照勞動合同約定及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬；用人單位應(yīng)按照勞動合同約定和法律規(guī)定提供勞動條件；用人單位應(yīng)當(dāng)依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。這些義務(wù)幾乎都是根本性的，違背了這些義務(wù)對于勞動者利益是很大的侵害。為保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，勞動者有權(quán)無條件地即時(shí)解除勞動合同。
三是用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的。用人單位規(guī)章制度必須經(jīng)過內(nèi)部民主程序制定，而且必須符合法律規(guī)定，否則是無效的，因此導(dǎo)致勞動者權(quán)益受到損害的，勞動者有權(quán)即時(shí)解除勞動合同。
四是勞動合同無效的。勞動合同無效分為部分無效和全部無效。部分無效的條款可以變更并沒有侵犯勞動者權(quán)益的一般不能即時(shí)解除。只有全部無效導(dǎo)致合同無法履行或者繼續(xù)履行會使勞動者受到更大侵害的，勞動者可以即時(shí)解除。
3、勞動者單方解除勞動合同易引發(fā)爭議的問題。
勞動合同能否約定違約金。如果約定有違約金條款，勞動者在履行提前30日告知義務(wù)之后，是否還承擔(dān)違約責(zé)任，對于這個(gè)問題，勞動法并未作出明文規(guī)定。勞動合同法第22條至第25條對此卻做了明確規(guī)定，即勞動者違反勞動合同期限約定且為職工提供培訓(xùn)和違反保守商業(yè)秘密或者競業(yè)限制約定的，可以在勞動合同中約定違約金。除此之外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。從勞動關(guān)系整體上講，勞動者處于弱勢地位，但是實(shí)踐當(dāng)中，主動提出解除勞動合同的勞動者基本上都是搶手、稀缺的人才，大多數(shù)工作較穩(wěn)定的普通勞動者是不會主動提出解除勞動合同的。因此，企業(yè)在與勞動者(特別是管理及專業(yè)技術(shù)人才)協(xié)商的情況下約定勞動合同的違約條款應(yīng)該是公平的，但違約金的數(shù)額應(yīng)根據(jù)崗位的重要程度和用人單位對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)的實(shí)際投入而定。這樣的約定對于穩(wěn)定勞動關(guān)系無疑是有益的。
勞動者單方解除勞動合同，用人單位是否還應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。對于這種情況，勞動合同法第46條規(guī)定了因用人單位過錯(cuò)，勞動者單方解除勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿1年給予勞動者本人1個(gè)月工資收入的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這些規(guī)定表明了我國的勞動立法已日趨完善，勞動者的權(quán)益得到了愈加充分的保護(hù)。同時(shí)，法律法規(guī)的細(xì)化，也使我們在司法實(shí)踐中的認(rèn)識更加統(tǒng)一，更有助于勞動爭議案件的解決。
勞動者單方解除勞動合同的程序相對較簡單，只要提前30日遞交辭職報(bào)告或在試用期提前3天通知用人單位即可，即使用人單位不同意也不可阻止其離開企業(yè)，用人單位可以扣發(fā)其未領(lǐng)走的薪酬或要求解除勞動合同的勞動者承擔(dān)約定的違約金。
易發(fā)生糾紛的多集中在用人單位(特別是國有企業(yè))單方解除勞動合同的程序方面。由于勞動法對用人單位單方解除勞動合同的程序沒有明確規(guī)定，用人單位也只重實(shí)體而輕程序，加之解除勞動合同直接關(guān)系到勞動者今后的工作和生活，因此而引發(fā)的勞動爭議案件最多。
除經(jīng)濟(jì)性裁員和企業(yè)改制裁員外，企業(yè)單方解除勞動合同應(yīng)按照以下程序進(jìn)行操作，這樣不僅能規(guī)范用人單位解除勞動合同的程序，也能體現(xiàn)保護(hù)勞動者的精神，并能有效地減少勞動爭議案件糾紛的發(fā)生:
調(diào)查核實(shí)職工是否達(dá)到解除勞動合同的程度。職工因嚴(yán)重違章違紀(jì)、嚴(yán)重失職，對用人單位利益造成重大損害等符合過失性解除勞動合同條件的，由所在車間(區(qū)隊(duì))提出解除申請并說明理由、提供相關(guān)依據(jù)。用人單位人事部門要認(rèn)真調(diào)查核實(shí)職工是否嚴(yán)重違章違紀(jì)或嚴(yán)重失職，是否達(dá)到解除勞動合同的程度，解除事由是否充分、適用法律法規(guī)是否正確。
用人單位研究決定。用人單位開經(jīng)理辦公會或礦長辦公會等會議，共同研究決定對嚴(yán)重違章違紀(jì)或嚴(yán)重失職的職工的處理意見。防止個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)解除勞動合同或以解除勞動合同的形式對職工進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)。
提前通知勞動者。為貫徹集團(tuán)公司以人為本的企業(yè)宗旨，提前通知既可以使勞動者有較充裕的時(shí)間采取相應(yīng)的補(bǔ)救和救濟(jì)措施，也可以讓勞動者在得知后及時(shí)重新選擇用人單位。
事先征求工會組織的意見。所謂工會是勞動者的娘家，當(dāng)合同將要解除時(shí)，工會是勞動者利益的維護(hù)者，事先征求工會的意見可以防止用人單位作出錯(cuò)誤決定。
發(fā)放解除勞動合同證明書。根據(jù)勞動合同法第89條及相關(guān)規(guī)定，用人單位解除勞動合同的應(yīng)按規(guī)定向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，否則將受到處罰。因此，解除或者終止勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)書面告知勞動者解除勞動合同的理由，并向勞動者出具解除或終止勞動合同的證明書。解除勞動合同證明書一式兩份，企業(yè)、被解除勞動合同職工各一份。
送達(dá)職工。對于解除勞動合同的通知、發(fā)放的解除勞動合同證明書，按規(guī)定應(yīng)直接送達(dá)職工本人簽收；本人不在的，可交其同住成年親屬簽收。職工本人拒絕簽收的，應(yīng)邀請公證機(jī)關(guān)或有關(guān)組織的代表或其他人到場說明情況，在送達(dá)回執(zhí)上注明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名，即視為送達(dá)。直接送達(dá)本人有困難或無法直接送達(dá)本人的，可以郵寄送達(dá)。職工下落不明的，可公告送達(dá)。但能直接送達(dá)或郵寄送達(dá)的應(yīng)當(dāng)直接或郵寄送達(dá)。
報(bào)勞動行政部門備案及辦理相關(guān)手續(xù)。用人單位應(yīng)當(dāng)在解除勞動合同時(shí)出具解除勞動合同的證明，并在15日內(nèi)報(bào)企業(yè)主管部門和當(dāng)?shù)貏趧尤耸虏块T備案。同時(shí)用人單位還應(yīng)按相關(guān)規(guī)定，給勞動者辦理社會保險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。建立和保存被解除勞動合同職工的相關(guān)材料。
根據(jù)勞動合同法第50條第3款規(guī)定，用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存2年備查。因此，企業(yè)在解除職工勞動合同時(shí)，不但要將勞動合同文本保存，還應(yīng)將被解除職工的違紀(jì)事實(shí)、本人檢查、組織意見及解除合同決定等及時(shí)收集并保存，一方面可以作為檔案備查；另一方面也是發(fā)生勞動爭議糾紛時(shí)的有力證據(jù)。
【參考文獻(xiàn)】
1、李景森，勞動法[M]北京:北京大學(xué)出版社 2000
解除勞動合同補(bǔ)償有標(biāo)準(zhǔn)
即使您是打零工，只要找到工作與用人單位建立了勞動關(guān)系，為了自身利益，就必須與用人單位簽訂書面勞動合同，因?yàn)橐坏┫铝星闆r發(fā)生，導(dǎo)致合同解除，您可以得到相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或生活補(bǔ)助費(fèi)。
情況一：勞動合同雙方當(dāng)事人協(xié)商一致。
結(jié)果：用人單位發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。在本單位工作時(shí)間每滿一年，發(fā)給相當(dāng)于本人1個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，最多不超過12個(gè)月。如果工作時(shí)間不滿1年，按1年計(jì)算。
情況二：不能勝任工作，經(jīng)過一定的培訓(xùn)或調(diào)整到其他崗位，仍不能勝任的。
結(jié)果：按上述標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但用人單位應(yīng)提前30日以書面形式通知勞動者本人。
情況三：患病或非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作。
結(jié)果：除了按上述標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，還應(yīng)發(fā)給不低于6個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。如果辦理了因病或非因工負(fù)傷退休、退職手續(xù)，享受了退休、退職待遇的，用人單位不支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
情況四：勞動合同訂立時(shí)，“約好”的客觀情況發(fā)生了重大變化，致使原勞動合同無法履行，當(dāng)事人又不能就變更達(dá)成協(xié)議，由用人單位解除勞動合同的。
解除勞動合同的條件
用人單位解除與勞動者的勞動合同應(yīng)具備法律規(guī)定的條件，若違反法的規(guī)定將承擔(dān)法律責(zé)任。法律規(guī)定的解除勞動合同的條件，因解除的原因的不同而有所不同：
(一)合意解除勞動合同的條件：用人單位和勞動者協(xié)商一致，勞動合同可以解除;勞動者和用人單位雙方不僅僅就解除勞動合同本身達(dá)成一致，還應(yīng)當(dāng)對一方或者雙方提出的解除勞動合同的條件協(xié)商一致，比如說，用人單位對勞動者提出的保守商業(yè)秘密和補(bǔ)償一定的培訓(xùn)費(fèi)用，勞動者對用人單位提出的解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金條件，只有雙方對這些附加條件也達(dá)成一致的前提下，才是勞動合同的合意解除。當(dāng)然，如果雙方對解除勞動合同均未提出任何條件，也就不存在就條件達(dá)成一致的問題。
(二)即時(shí)解除勞動合同的條件即時(shí)解除勞動合同是一種過失性辭退形式。具備下列條件之一的用人單位可以及時(shí)解除勞動合同：
(1)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(2)嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的;
(3) 嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位造成重大損害的;
(4) 被依法追究刑事責(zé)任的。
(三) 預(yù)告辭退的許可性條件：預(yù)告辭退是指用人單位須向勞動者預(yù)告后才能解除勞動合同，提前終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系。"預(yù)告"是指用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知勞動者本人。用人單位也可以發(fā)向勞動者支付與預(yù)告期間相等的補(bǔ)償費(fèi)的形式，取代預(yù)告通知。預(yù)告辭退限于勞動者無過錯(cuò)，單一主客觀條件變化，勞訂合同無法履行的情形。 《勞動法》規(guī)定預(yù)告辭退的法定許可性條件為下列情況之一：
(1)勞動者患病或以工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事用位另行安排的工作。
(2)勞動者不能勝任，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作。
(3)勞動合同定歷史所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成變更協(xié)議的。
(四)經(jīng)濟(jì)性裁員的條件經(jīng)濟(jì)性裁員指用人單位辭退部分勞動者，以此作為改善經(jīng)營狀況的手段，是無過錯(cuò)辭退的一種特殊形式。用人單位只有在下列情況下才可以裁員：
(1)用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間，經(jīng)依法申請和法院準(zhǔn)許開始整頓后，因出現(xiàn)剩余勞動力，需要把裁員作為預(yù)防的一種整頓措施。
(2)用人單位近營狀況惡化，發(fā)生嚴(yán)重虧損、開工不足、產(chǎn)品嚴(yán)重積壓之類的嚴(yán)重困難，需通過裁員來擺脫困境。
另外，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員，用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報(bào)告后，可以裁減人員。
以上是用人單位可以解除勞動合同的條件，我國勞動法及相關(guān)法規(guī)，為保護(hù)勞動者的合法利益，又規(guī)定了不得解除勞動合同的情況：
1、患職業(yè)病或因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或部分喪失勞動能力的;
2、患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期間的;
勞動合同的解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當(dāng)事人提前中斷勞動關(guān)系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定，勞動合同既可以由單方依法解除，也可以雙方協(xié)商解除。用人單位依據(jù)勞動法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)按照勞動法和勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)[]481號）支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
解除勞動合同的條件
用人單位解除與勞動者的勞動合同應(yīng)具備法律規(guī)定的條件，若違反法的規(guī)定將承擔(dān)法律責(zé)任。法律規(guī)定的解除勞動合同的條件，因解除的原因的不同而有所不同：（一）合意解除勞動合同的條件：用人單位和勞動者協(xié)商一致，勞動合同可以解除；勞動者和用人單位雙方不僅僅就解除勞動合同本身達(dá)成一致，還應(yīng)當(dāng)對一方或者雙方提出的解除勞動合同的條件協(xié)商一致，比如說，用人單位對勞動者提出的保守商業(yè)秘密和補(bǔ)償一定的培訓(xùn)費(fèi)用，勞動者對用人單位提出的解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金條件，只有雙方對這些附加條件也達(dá)成一致的前提下，才是勞動合同的合意解除。當(dāng)然，如果雙方對解除勞動合同均未提出任何條件，也就不存在就條件達(dá)成一致的問題。
（二）即時(shí)解除勞動合同的條件即時(shí)解除勞動合同是一種過失性辭退形式。具備下列條件之一的用人單位可以及時(shí)解除勞動合同：（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；（3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位造成重大損害的；（4）被依法追究刑事責(zé)任的。
（三）預(yù)告辭退的許可性條件：預(yù)告辭退是指用人單位須向勞動者預(yù)告后才能解除勞動合同，提前終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系。"預(yù)告"是指用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知勞動者本人。用人單位也可以發(fā)向勞動者支付與預(yù)告期間相等的補(bǔ)償費(fèi)的形式，取代預(yù)告通知。預(yù)告辭退限于勞動者無過錯(cuò)，單一主客觀條件變化，勞訂合同無法履行的情形。《勞動法》規(guī)定預(yù)告辭退的法定許可性條件為下列情況之一：（1）勞動者患病或以工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事用位另行安排的工作。
（2）勞動者不能勝任，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作。
（3）勞動合同定歷史所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成變更協(xié)議的。
（四）經(jīng)濟(jì)性裁員的條件經(jīng)濟(jì)性裁員指用人單位辭退部分勞動者，以此作為改善經(jīng)營狀況的手段，是無過錯(cuò)辭退的一種特殊形式。用人單位只有在下列情況下才可以裁員：（1）用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間，經(jīng)依法申請和法院準(zhǔn)許開始整頓后，因出現(xiàn)剩余勞動力，需要把裁員作為預(yù)防的一種整頓措施。
（2）用人單位近營狀況惡化，發(fā)生嚴(yán)重虧損、開工不足、產(chǎn)品嚴(yán)重積壓之類的嚴(yán)重困難，需通過裁員來擺脫困境。
另外，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員，用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報(bào)告后，可以裁減人員。
以上是用人單位可以解除勞動合同的條件，我國勞動法及相關(guān)法規(guī)，為保護(hù)勞動者的合法利益，又規(guī)定了不得解除勞動合同的情況：1、患職業(yè)病或因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或部分喪失勞動能力的；2、患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期間的；3、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形。
勞動者有上述情況之一的，用人單位就不能解除與勞動者的勞動合同。
解除勞動合同補(bǔ)償有標(biāo)準(zhǔn)
即使您是打零工，只要找到工作與用人單位建立了勞動關(guān)系，為了自身利益，就必須與用人單位簽訂書面勞動合同，因?yàn)橐坏┫铝星闆r發(fā)生，導(dǎo)致合同解除，您可以得到相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或生活補(bǔ)助費(fèi)。
情況一：勞動合同雙方當(dāng)事人協(xié)商一致。
結(jié)果：用人單位發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。在本單位工作時(shí)間每滿一年，發(fā)給相當(dāng)于本人1個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，最多不超過12個(gè)月。如果工作時(shí)間不滿1年，按1年計(jì)算。
情況二：不能勝任工作，經(jīng)過一定的培訓(xùn)或調(diào)整到其他崗位，仍不能勝任的。
結(jié)果：按上述標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但用人單位應(yīng)提前30日以書面形式通知勞動者本人。
情況三：患病或非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作。
按照《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同的條款有3條，即第39條(過失性解除勞動合同)、第40條(非過失性解除勞動合同)、第41條(經(jīng)濟(jì)性裁員)。本期我們就重點(diǎn)分析采用非過失性解除勞動合同條款解聘員工時(shí)應(yīng)注意的問題。
什么是非過失性解除勞動合同
所謂非過失性解除勞動合同，即勞動者本身沒有主觀過失，但是由于勞動者自身的客觀原因或外部環(huán)境發(fā)生變化，用人單位在履行法定程序、付出相應(yīng)的成本后，可以單方面解除勞動合同的情況。《勞動合同法》第40條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個(gè)月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；(三)勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
非過失性解除需具備怎樣的條件
需要特別提醒的是，用人單位可以解除勞動合同的情形是法定的，即用人單位解除勞動合同必須符合法律規(guī)定的條件，否則就是違法解除勞動合同。非過失性解除勞動合同也有相應(yīng)的條件和程序，并且還會受到法律的限制，這也正是用人單位需重點(diǎn)把握的。從《勞動合同法》第40條規(guī)定可見，勞動能力欠缺、工作能力欠缺和情勢變更就是非過失性解除勞動合同的條件。
全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展并不樂觀的陰霾下，中國經(jīng)濟(jì)也難以獨(dú)善其身。適當(dāng)減員也許會成為～些企業(yè)的無奈選擇，那么在解聘這些本身并沒犯錯(cuò)的員工時(shí)應(yīng)注意哪些問題呢?
勞動能力欠缺
勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位可以解除勞動合同，這可以簡稱為因勞動能力欠缺而解除勞動合同。利用勞動能力欠缺解除勞動合同，需要同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：
1 醫(yī)療期屆滿
根據(jù)原勞動部《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》(勞部發(fā)[1994-]4-79號，下稱“4-79號文”)中的定義，醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治療休息不得解除勞動合同的時(shí)限。當(dāng)然，這里指的“不得解除”是指用人單位不得解除，如果勞動者提出解除或者雙方協(xié)商解除法律是不限制的。這里所說的醫(yī)療期，不是勞動者病傷治愈實(shí)際需要的醫(yī)療期，而是勞動者根據(jù)其工齡等條件，依法可以享受的停工醫(yī)療并發(fā)給病假工資的期間。
醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治療休息不得解除勞動合同的時(shí)限。不是勞動者病傷治愈實(shí)際需要的醫(yī)療期，而是勞動者根據(jù)其工齡等條件，依法可以享受的停工醫(yī)療并發(fā)給病假工資的期間。
關(guān)于醫(yī)療期，4-79號文第3條規(guī)定，企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時(shí)，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作的年限，給予3個(gè)月到24個(gè)月的醫(yī)療期(具體詳見表1)。此外，關(guān)于特殊疾病的醫(yī)療期問題，該通知規(guī)定，根據(jù)目前的實(shí)際情況，對某些患特殊疾病(如癌癥、精神病、癱瘓等)的職工，在24個(gè)月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動主管部門批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長醫(yī)療期。這里所說的1個(gè)月為30天，包括國家的法定節(jié)假日和休息日。
此外，4-79號文還規(guī)定，醫(yī)療期的起算從病休日開始算，并根據(jù)在相應(yīng)周期之內(nèi)的累計(jì)病休時(shí)間是否達(dá)到規(guī)定的病休天數(shù)來判定醫(yī)療期是否屆滿。與醫(yī)療期對應(yīng)的計(jì)算周期詳見表1。從表1可知，對于一個(gè)應(yīng)享受3個(gè)月醫(yī)療期的職工來說，如果其從2011年3月5日起第一次病休，那么該職工的醫(yī)療期應(yīng)在3月5日至9月5日這6個(gè)月之間確定，在此期間累計(jì)病休3個(gè)月即視為醫(yī)療期滿。
有關(guān)醫(yī)療期的計(jì)算，應(yīng)遵循以下步驟：
首先，應(yīng)根據(jù)勞動者總的工作年限和本單位的工作年限確定勞動者應(yīng)當(dāng)享有的醫(yī)療期。
其次，根據(jù)醫(yī)療期的期限確定醫(yī)療期的計(jì)算周期。
再次，從員工休病假第一天起記錄員工的病假天數(shù)。
最后，在醫(yī)療期計(jì)算周期內(nèi)匯總勞動者的病假天數(shù)，并判斷醫(yī)療期是否屆滿。
典型案例
高某2004年7月畢業(yè)，同年9月進(jìn)入某外商投資企業(yè)工作。2007年12月20日起因患病開始休假，其中2007年12月休11天，2008年1月休31天，2008年5月休9天，2008年6月休30天，2008年7月休31天。2008年8月1日，高某前往公司上班，并找人事部門要求對其從2008年5月23日以來的住院費(fèi)按規(guī)定報(bào)銷。結(jié)果，卻收到公司以其醫(yī)療期超過3個(gè)月為由解除勞動合同的通知。那么，高某的醫(yī)療期屆滿了嗎?
案例分析
根據(jù)前面介紹的知識，高某實(shí)際工作和在該公司工作的年限都少于5年，因此，其醫(yī)療期應(yīng)當(dāng)為3個(gè)月，而其從2007年12月20日開始計(jì)算的醫(yī)療期，應(yīng)當(dāng)在2007年12月20日到2008年6月20日這一期間累計(jì)計(jì)算，結(jié)果為71天，不足3個(gè)月。因此，從2008年6月21日起，高某的醫(yī)療期應(yīng)當(dāng)重新計(jì)算。故高某的醫(yī)療期并未屆滿，公司不能與之解除勞動合同。
需要指出的是，有個(gè)別地方(如上海)對于醫(yī)療期的期限及計(jì)算方法是有具體規(guī)定的，需要按照當(dāng)?shù)氐囊?guī)定執(zhí)行。
2 勞動者不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作
醫(yī)療期屆滿后，勞動者不能從事原來的工作的，用人單位仍不能解除其勞動合同，只有給勞動者另行安排工作，勞動者仍不能勝任時(shí)，才可以解除勞動合同。
那么，醫(yī)療期屆滿后，怎樣判定員工不能從事原來的工作呢?《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》以及原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行(勞動法)若干問題的解釋》中都規(guī)定，請長病假的職工在醫(yī)療期滿后，能從事原工作的，可以繼續(xù)履行勞動合同；醫(yī)療期屆滿后仍不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作的，由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動能力鑒定。被鑒定為一至四級的，應(yīng)當(dāng)退出勞動崗位，解除勞動關(guān)系，辦理因病或非因工負(fù)傷退休退職手續(xù)，享受相應(yīng)的退休退職待遇；被鑒定為五至十級的，用人單位可以解除勞動合同，并按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。這就意味著，醫(yī)療期屆滿后，企業(yè)要證明勞動者不能從事原來的工作，需
要經(jīng)過勞動能力鑒定這道程序。由此可見，利用勞動能力欠缺解除勞動合同，條件比較嚴(yán)格，程序比較復(fù)雜。不過，地方性規(guī)定對此有一定的突破，比如上海有這樣的規(guī)定，勞動者患病或非因工負(fù)傷超過規(guī)定的醫(yī)療期后，不能上班工作的，視為不能從事原來的工作。這就為用人單位解除勞動合同開了個(gè)小小的“口子”，只要勞動者醫(yī)療期屆滿后不能來工作的，就視為不能從事原來的工作也不能從事用人單位另行安排的工作，可以解除勞動合同。
工作能力欠缺
除了因勞動能力欠缺可以解除勞動合同外，勞動者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位也可與其解除勞動合同，這可以簡稱為工作能力欠缺解除，是用人單位常用的解聘理由。按這一規(guī)定解除勞動合同需同時(shí)具備以下三個(gè)條件：
1 不能勝任工作
不能勝任工作，是指有證據(jù)表明，勞動者不能按要求完成勞動合同中約定的工作任務(wù)或者同工種同崗位人員的工作量。這就要求企業(yè)在與勞動者簽訂勞動合同時(shí)，要明確員工的工作內(nèi)容，特定行業(yè)的，還需要明確工作量。簽訂勞動合同時(shí)沒有明確工作量的，只能參照同工種、同崗位人員的工作量來確定，一般來講，應(yīng)參照平均的同工種、同崗位人員的工作量，不能參照最高標(biāo)準(zhǔn)。
在實(shí)踐中，很多企業(yè)的管理人員很困惑這一條件，認(rèn)為很難證明員工不能勝任工作。筆者認(rèn)為，要想簡化這一問題的證明責(zé)任，用人單位需要將績效考核制度與“不能勝任工作”掛鉤，如考核實(shí)行百分制的，可以事先在規(guī)章制度中規(guī)定，連續(xù)兩次月度考核在60分以下或年度考核在60分以下的，視為不能勝任工作。再如考核結(jié)果分為A、B、C、D、E檔的，可以在績效考核制度中規(guī)定D檔及以下屬于不能勝任工作。但是，將績效考核制度與“不能勝任工作”掛鉤后，并不意味著用人單位可以隨意將一個(gè)員工考核為不能勝任工作，而是要有公平的考核標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格的考核程序。否則，用人單位隨意出的考核結(jié)果，不會被員工認(rèn)可。
2 培訓(xùn)或調(diào)崗
如同醫(yī)療期屆滿勞動者不能勝任原工作，用人單位不能立即解除勞動合同一樣，勞動者被證明不能勝任原工作的，用人單位也不能立即解除其勞動合同，而是要對其進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)崗，仍不能勝任工作的，才可以解除勞動合同。
法律規(guī)定了工作能力欠缺解除勞動合同的程序有兩個(gè)，即培訓(xùn)或調(diào)崗，而這兩個(gè)程序選擇其一即可，而且選擇權(quán)在企業(yè)一方。那么，企業(yè)該選擇哪一種方式好呢?這要根據(jù)員工以及企業(yè)的情況進(jìn)行分析，如果企業(yè)有崗位可以調(diào)，可以選擇調(diào)崗，無崗位可調(diào)則只有選擇培訓(xùn)。另外，如果用人單位想與員工解除勞動合同的話，從簡便操作的角度來說，可以選擇培訓(xùn)，因?yàn)榉蓪Σ荒軇偃喂ぷ鞫枳龀龅呐嘤?xùn)安排沒有特殊的要求，公司內(nèi)部的人也可以為不能勝任工作的員工進(jìn)行培訓(xùn)。而如果選擇調(diào)崗的話，還會涉及到調(diào)崗的合理與否等問題，容易引起糾紛。
需要指出的是，為防止在解除勞動合同時(shí)發(fā)生舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)需在調(diào)崗或培訓(xùn)時(shí)保留相應(yīng)的證據(jù)材料，如調(diào)崗的書面協(xié)議、培訓(xùn)的材料等。
3 仍不能勝任工作
經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗的員工，仍不能勝任工作的，用人單位才可以與之解除勞動合同。簡言之，用人單位需要第二次證明勞動者不能勝任工作，才可以與其解除勞動合同。
典型案例
某公司與黃小姐簽訂了為期5年的勞動合同，黃小姐負(fù)責(zé)該公司華東區(qū)的銷售工作。同時(shí)，公司與黃小姐還簽訂了關(guān)于銷售目標(biāo)的協(xié)議書，其中約定，若黃小姐無法完成銷售目標(biāo)，公司可以解除勞動合同。工作一段時(shí)間后，經(jīng)考核，公司發(fā)現(xiàn)黃小姐無法完成預(yù)定的銷售目標(biāo)。公司遂提前一個(gè)月以不能勝任本職工作為由，給黃小姐開出了辭退通知書。黃小姐不服，提請了勞動爭議仲裁。勞動爭議仲裁委員會裁決，公司解除勞動合同不符合法律規(guī)定，應(yīng)支付黃小姐賠償金。
案例分析
該公司敗訴的原因是沒有履行工作能力欠缺解除勞動合同的全部程序。公司與黃小姐事先設(shè)定了銷售目標(biāo)，黃小姐無法完成，可以視為不能勝任工作，但公司并未給黃小姐安排法律規(guī)定的培訓(xùn)或轉(zhuǎn)崗，而是直接將其辭退。顯然，這樣的決定是無法得到勞動仲裁委支持的。
情勢變更
勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位可以解除勞動合同。這一規(guī)定屬于合同法上的“情勢變更原則”在勞動法領(lǐng)域的應(yīng)用。勞動合同作為合同中的一種，其履行亦應(yīng)適用情勢變更原則。情勢變更作為合同法的一項(xiàng)重要規(guī)則，對于維持市場道德秩序，平衡合同當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，消除履行合同中因情勢變更所產(chǎn)生的顯失公平具有重要意義。《勞動合同法》采用情勢變更原則，目的則在于追求勞動關(guān)系上的公平與正義。適用這一規(guī)定解除勞動合同需要同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：
1 客觀情況發(fā)生重大變化致使原勞動合同無法履行
所謂客觀情況，是指履行原勞動合同所必要的客觀條件，比如自然條件、原材料或能源供給條件、生產(chǎn)設(shè)備條件、產(chǎn)品銷售條件、勞動安全衛(wèi)生條件等。再如勞動者喪失履行勞動合同所必須的資質(zhì)等，也屬于客觀情況。所謂發(fā)生重大變化，是指發(fā)生不可抗力或未為當(dāng)事人預(yù)料且不能為當(dāng)事人預(yù)料的情況，如：地震、水災(zāi)、戰(zhàn)爭或國家經(jīng)濟(jì)調(diào)整、企業(yè)兼并、遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。上述客觀情況發(fā)生重大變化，還必須達(dá)到足以使原勞動合同發(fā)生不能履行或不必要履行的變化。如果客觀情況發(fā)生重大變化對勞動合同履行沒有影響，或達(dá)不到足以使勞動合同無法履行的后果的，均不構(gòu)成解除勞動合同的前提條件。如果當(dāng)事人就某一種情形出現(xiàn)是否屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”認(rèn)識不一致，則應(yīng)由勞動仲裁機(jī)構(gòu)和法院裁定。
2 未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的
因客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，用人單位并不能立即解除勞動合同，還需要走一個(gè)協(xié)商變更勞動合同或中止勞動合同的程序，當(dāng)事人對變更勞動合同無法達(dá)成一致意見時(shí)，用人單位才可以解除勞動合同。因此，用人單位確因客觀情況發(fā)生重大變化，需要解除勞動合同時(shí)，一定要注意與員工的溝通和協(xié)商。
典型案例
謝某于2007年9月1日進(jìn)入某貨運(yùn)公司，從事船務(wù)出口操作工作，每月工資5000元。勞動合同期限是自2007年9月1日起，至2012年8月30日止。貨運(yùn)公司主營業(yè)務(wù)為臺灣某公司在上海的獨(dú)家訂艙，因受世界經(jīng)濟(jì)低迷影響，雙方于2011年9月20日終止權(quán)。在貨運(yùn)公司經(jīng)營模式發(fā)生了重大改變的情況下，謝某原有的勞動合同已無法繼續(xù)履行。于是貨運(yùn)公司解除了與謝某的勞動合同，并且按照法定標(biāo)準(zhǔn)向謝某支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和代通知金。但是，謝某對此賠償并不認(rèn)可，向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求物流公司支付違法解除勞動合同賠償金45000元。勞動爭議仲裁委員會對謝某的請求
未予支持。謝某不服，遂訴至法院。
法院經(jīng)審理后認(rèn)為：貨運(yùn)公司因經(jīng)營業(yè)務(wù)發(fā)生變化，致使與謝某無法繼續(xù)履行勞動合同，貨運(yùn)公司理應(yīng)先與謝某協(xié)商變更勞動合同內(nèi)容，若雙方無法達(dá)成一致意見時(shí)，才可以解除勞動合同。但該貨運(yùn)公司并未經(jīng)過協(xié)商程序，而是單方面與謝某解除了勞動合同，確屬違法解除。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，貨運(yùn)公司應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向謝某支付賠償金，故謝某要求貨運(yùn)公司支付賠償金的訴請，應(yīng)予支持。由于貨運(yùn)公司已經(jīng)向謝某支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和代通知金，最后法院判決貨運(yùn)公司支付賠償金差額17500元。
案例分析
該案例的焦點(diǎn)就在于當(dāng)發(fā)生了致使原勞動合同無法履行的客觀情況后，用人單位沒有履行法定的協(xié)商變更勞動合同程序，比如協(xié)商變更勞動合同約定的工作地點(diǎn)、工作崗位等。如果雙方可以就變更勞動合同達(dá)成一致意見，則雙方按照新的約定履行變更后的勞動合同即可；如果無法就變更勞動合同達(dá)成一致意見，用人單位則可以解除勞動合同。
因客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，用A單位并不能立即解除勞動合同，還需要走一個(gè)協(xié)商變更勞動合同或中止勞動合同的程序，當(dāng)事人對變更勞動合同無法達(dá)成一致意見時(shí)，用A單位才可以解除勞動合同。
有的用人單位認(rèn)為，此時(shí)與勞動者協(xié)商可能往往都是徒勞，因此就不愿再作協(xié)商，便直接解除勞動合同；也有的用人單位認(rèn)為，用人單位不愿意跟勞動者進(jìn)行協(xié)商就代表著協(xié)商不成，因此在發(fā)生了致使原勞動合同無法履行的客觀情況后，不經(jīng)過協(xié)商變更勞動合同就可以直接解除勞動合同。其實(shí)這些認(rèn)識都是錯(cuò)誤的，因?yàn)椤秳趧雍贤ā返?0條屬于非過失性解除勞動合同，即勞動者主觀上沒有過失，該條的立法精神是，在發(fā)生了致使原勞動合同無法履行的客觀情況后，法律不鼓勵用人單位直接與勞動者解除勞動合同，為了維持勞動關(guān)系的穩(wěn)定，法律賦予用人單位與勞動者協(xié)商變更原勞動合同的義務(wù)，這是用人單位的一項(xiàng)法定義務(wù)，如果用人單位不經(jīng)過該協(xié)商程序而直接解除，就構(gòu)成了違法解雇，需要承擔(dān)違法解雇的法律后果。
如果員工的工作比較重要且工作交接事項(xiàng)比較多，最好選擇提前1個(gè)月通知員工，以便留有足夠的時(shí)間辦理工作交接事宜；如果員工的工作不是很重要，且在離職前留在單位有可能會做一些對單位不利的事情，則最好選擇額外支付1個(gè)月工資的代通知金，立即讓員工離職。
非過失性解除應(yīng)走怎樣的程序
用人單位在解除勞動合同時(shí)，不僅需要符合法律規(guī)定的條件，而且還要履行法定的程序。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，非過失性解除需要履行的程序包括通知工會、通知個(gè)人、內(nèi)部程序和特殊程序等四個(gè)方面。
通知工會
通知工會的程序仍然是《勞動合同法》第43條規(guī)定的法定程序，因?yàn)榉沁^失性解除也屬于用人單位單方解除勞動合同，也需要遵循第43條規(guī)定的程序。有關(guān)這一程序的內(nèi)容，這里就不再贅述。
通知個(gè)人
非過失性解除勞動合同，同樣涉及勞動關(guān)系的終結(jié)，因此同樣需要通知個(gè)人，否則就達(dá)不到解除勞動關(guān)系的效果。這一點(diǎn)無需贅述。需要強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)《勞動合同法》第40條的規(guī)定，用人單位非過失性解除勞動合同時(shí)，需要提前30天通知勞動者本人，如果不提前30天通知，用人單位需要向勞動者另行支付1個(gè)月的工資作為代通知金。至于到底是選擇提前30天通知員工本人，還是選擇額外支付1個(gè)月工資的代通知金而立即讓員工離職，則需要根據(jù)具體情況分析。如果員工的工作比較重要且工作交接事項(xiàng)比較多，最好選擇提前1個(gè)月通知員工，以便留有足夠的時(shí)間辦理工作交接事宜；如果員工的工作不是很重要，且員工個(gè)人的素質(zhì)不佳，在離職前留在單位有可能會做一些對單位不利的事情，則最好選擇額外支付1個(gè)月工資的代通知金，立即讓員工離職。
內(nèi)部程序
這里說的內(nèi)部程序，與過失性解除中所說的內(nèi)部程序一樣，均指用人單位內(nèi)部規(guī)章制度有關(guān)勞動合同解除方面的程序規(guī)定。因此，如果用人單位的規(guī)章制度對非過失性解除勞動合同的程序有相應(yīng)規(guī)定，用人單位也必須履行內(nèi)部的程序，否則，會引發(fā)相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。
特殊程序
非過失性解除勞動合同，也有自己的特殊程序，這些特殊程序因解除的條件不同而有所區(qū)別。比如，當(dāng)員工勞動能力欠缺不能從事原來的工作時(shí)，用人單位解除勞動合同前，必須為勞動者另行安排工作；員工工作能力欠缺不能勝任工作時(shí)，用人單位在解除勞動合同前，必須為員工培訓(xùn)或調(diào)崗；情勢變更導(dǎo)致勞動合同無法履行時(shí)，用人單位在解除勞動合同前，必須與員工協(xié)商變更勞動合同。上述“另行安排工作”、“調(diào)崗或培訓(xùn)”、“協(xié)商變更”等是非過失性解除勞動合同的特殊程序，其實(shí)這也是用人單位解除勞動合同的條件之一。用人單位在解除勞動合同前，必須注意相應(yīng)的程序規(guī)定。
什么情況下不能采用非過失性解除
非過失性解除勞動合同時(shí)，勞動者主觀上沒有過錯(cuò)，只是由于用人單位自身的客觀原因或外在環(huán)境的變化所致，因此，用人單位解除勞動合同是受到限制的。特定情形下，用人單位不得運(yùn)用非過失性解除的條件與勞動者解除勞動合同。對此，《勞動合同法》第42條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同：
(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；
(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；
(三)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；
(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；
(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
由此可見，員工屬于上述六種人之一的，用人單位不得依據(jù)非過性解除的條件與員工解除勞動合同。需要指出的是，《勞動合同法》第42條規(guī)定的用人單位不得解除勞動合同的情形是相對的不得解除，即用人單位只是不可以依據(jù)《勞動合同法》第40條和第41條的規(guī)定解除勞動合同，但可以依據(jù)《勞動合同法》第39條的規(guī)定解除勞動合同，當(dāng)然如果雙方是依據(jù)《勞動合同法》第36條協(xié)商解除勞動合同也不受限制。
?典型案例1
康某2007年9月職業(yè)高中畢業(yè)后被某服裝廠招收，與該廠簽訂了5年期限的勞動合同。由于康某在職業(yè)高中期間學(xué)習(xí)的不是服裝裁剪工作，該廠服裝品牌又多，所裁剪的服裝有時(shí)出現(xiàn)尺寸不準(zhǔn)確，縫制后出現(xiàn)不合格等技術(shù)問題，但鑒于康某工作努力，2010年6月，服裝廠送其與另外兩名女工在一家培訓(xùn)機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)服裝裁剪兩個(gè)月，學(xué)習(xí)結(jié)束后，康某所裁剪的服裝還是時(shí)有出現(xiàn)尺寸不準(zhǔn)確，縫制后出現(xiàn)不合格等技術(shù)問題。2010
年9月，該廠以康某不勝任工作為由解除其勞動合同。康某向廠里說，自己已懷孕兩個(gè)多月，廠里不能解除合同。該廠認(rèn)為不勝任工作可以解除合同，堅(jiān)持原決定不變。康某不服，向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出申訴，請求撤銷該廠解除其勞動合同的決定。
?典型案例2
何小姐大學(xué)畢業(yè)后，進(jìn)入了某公司，后來她覺得工作壓力大，便萌生了想換家單位的想法。但離終止勞動合同還有半年的時(shí)間，因此何小姐想還是等到合同到期再說吧。不久，公司找何小姐談話，與其協(xié)商，因近來公司經(jīng)營情況變化，想與其提前解除勞動關(guān)系，并按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。何小姐覺得這正是個(gè)好機(jī)會，于是雙方談妥條件后，簽訂了解除勞動協(xié)議書。在辦理完相關(guān)手續(xù)后何小姐便離開了公司。一周后，何小姐到醫(yī)院檢查發(fā)現(xiàn)自己懷孕了。她推算是在勞動合同解除之前的事，于是何小姐將公司告上仲裁庭，要求恢復(fù)勞動關(guān)系。
?典型案例3
某公司上個(gè)月剛招聘了一名會計(jì)人員，現(xiàn)在試用期內(nèi)，但經(jīng)過一個(gè)月的試用，發(fā)現(xiàn)該員工的會計(jì)知識基礎(chǔ)較差，經(jīng)常出現(xiàn)一些基礎(chǔ)性錯(cuò)誤，幾次提醒后仍未見改善，據(jù)此公司認(rèn)為該員工不符合作為專業(yè)會計(jì)人員的錄用條件，擬與其解除勞動合同，但該員工卻拿出證據(jù)證明其已懷孕，說法律不允許用人單位解除與懷孕女職工的勞動合同。
《勞動合同法》第42條規(guī)定的用人單位不得解除勞動合同的情形是相對的不得解除，即用人單位只是不可以按照過失性解除和經(jīng)濟(jì)性裁員的規(guī)定解除勞動合同，但可以依據(jù)《勞動合同法》第39條或第36條的規(guī)定解除勞動合同。
?典型案例4
曾小姐系某公司員工，后來，公司因經(jīng)營業(yè)務(wù)的調(diào)整，與曾小姐就工作崗位變動問題多次協(xié)商，均未能達(dá)成一致。曾小姐對此表示不滿，在此期間多次與公司領(lǐng)導(dǎo)吵鬧，后在沒有辦理任何請假手續(xù)的情況下，連續(xù)幾天不到公司上班，公司人事部多次電話通知曾小姐到單位，并警告如果連續(xù)10日不請假又不到公司上班，公司將按照員工手冊中的規(guī)定與其解除勞動合同。曾小姐在電話里向公司表明，自己已懷孕兩個(gè)月，有醫(yī)院的診斷證明書。但之后曾小姐既未向公司提交醫(yī)院的建議休息證明書，也未到公司上班。在曾小姐連續(xù)10日未到公司上班后，公司以其嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律為由，按照本單位的規(guī)章制度解除了與曾小姐的勞動合同。
?案例分析
上述四個(gè)案例涉及“三期”女職工勞動合同解除限制及例外。案例1中，康某不能勝任裁剪工作，公司依據(jù)法律規(guī)定為其提供了兩個(gè)月的培訓(xùn)，還仍然無法勝任裁剪工作，本已符合《勞動合同法》第40條規(guī)定的解除條件，但由于康某懷孕，該服裝廠則不能與其解除勞動合同，可以選擇調(diào)崗等其他途徑處理安排其工作。案例2中，看似企業(yè)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)勞動關(guān)系，其實(shí)也不需要恢復(fù)勞動關(guān)系，因?yàn)楣井?dāng)初選擇的并非單方解除勞動合同，而是選擇依據(jù)《勞動合同法》第36條協(xié)商解除勞動合同的。協(xié)商解除勞動合同并不受法律的限制。案例3和案例4中，用人單位也可以解除勞動合同。因?yàn)椋瑒趧诱咴谠囉闷诒蛔C明不符合錄用條件的和勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，都屬于《勞動合同法》第39條規(guī)定的情形，用人單位可以隨時(shí)解除勞動合同，不受任何限制。因此一旦勞動者出現(xiàn)上述情況，用人單位對任何人均可解除勞動合同。
非過失性解除涉及的成本有哪些
非過失性解除勞動合同的成本包括以下幾個(gè)方面：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金
用人單位運(yùn)用非過失性解除的規(guī)定與員工解除勞動合同的，需要按照法律的規(guī)定向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)支付。6個(gè)月以上不滿1年的，按1年計(jì)算；不滿6個(gè)月的，向勞動者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
代通知金
用人單位運(yùn)用非過失性解除的規(guī)定與員工解除勞動合同的，需要提前30天通知員工，如果未提前的，則需要額外支付1個(gè)月的工資作為代通知金。
醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)
法律依據(jù)：
《中華人民共和國勞動合同法》第三十六條
用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。
第三十七條
勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。
第三十八條
用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：
（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；
（二）未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬的；
（三）未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的；
（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；
（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
[關(guān)鍵詞]勞動合同、勞動合同的解除、違法解除勞動合同、法律責(zé)任、違約金、賠償損失、繼續(xù)履行
[引言]《勞動法》第17條第2款規(guī)定：勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。勞動法賦予勞動合同法律約束力的同時(shí)，也賦予勞動合同當(dāng)事人有條件的單方解除權(quán)和協(xié)商解除權(quán)，同時(shí)還明確規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形。勞動合同當(dāng)事人解除勞動合同，必須符合法律規(guī)定的條件，履行法律規(guī)定的程序，不得隨意解除勞動合同。現(xiàn)實(shí)中，不少用人單位憑借自己的強(qiáng)勢地位，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴(yán)重?fù)p害了處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益。司法實(shí)踐中[1]，對用人單位違法解除勞動合同應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)法律責(zé)任及其法律適用問題，無論是勞動爭議仲裁委員會，還是人民法院，多是適用《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號，以下簡稱《補(bǔ)償辦法》）的規(guī)定進(jìn)行裁判，而少用《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)[1995]223號，以下簡稱《賠償辦法》）的規(guī)定。筆者認(rèn)為，勞動爭議仲裁委員會和人民法院如此裁判，不符合勞動法的立法宗旨，也不符合《勞動法》及其配套法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。現(xiàn)實(shí)中，很少有人對勞動爭議仲裁委員會和人民法院的裁判說不，也很少有人就有關(guān)問題進(jìn)行研究和探討。本文根據(jù)筆者多年從事勞動法問題研究的理論和勞動爭議案件的實(shí)踐，試圖對用人單位違法解除勞動合同應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)法律責(zé)任及其法律適用與完善問題進(jìn)行初步探討，以期使合法權(quán)益受到侵害的處于弱勢地位的勞動者得到妥善而適當(dāng)?shù)木葷?jì)。本文探討的用人單位違法解除勞動合同的法律責(zé)任，主要是指經(jīng)濟(jì)責(zé)任，即用人單位因過錯(cuò)違反勞動法律、法規(guī)的規(guī)定或勞動合同的約定，并造成勞動者一定的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的履行給付、賠償損失的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任。
一、用人單位違法解除勞動合同的現(xiàn)狀及其產(chǎn)生原因
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動合同的解除，是指勞動合同訂產(chǎn)后尚未全部履行之前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當(dāng)事人提前消滅勞動關(guān)系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種[2]。違法解除勞動合同，是指當(dāng)事人違反法律規(guī)定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱用人單位違法解除勞動合同，包括違反法律的規(guī)定解除解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除勞動合同兩種情形。《勞動法》第二十四條規(guī)定了勞動合同當(dāng)事人雙方協(xié)商一致可以解除勞動合同；第二十五條規(guī)定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件；第二十六條規(guī)定了用人單位對勞動者給予非過失性辭退的條件及程序；第二十七條規(guī)定了用人單位經(jīng)濟(jì)性裁員的條件和程序；第二十九條規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形。現(xiàn)實(shí)中，不少用人單位無視法律的規(guī)定，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴(yán)重?fù)p害了勞動者的合法權(quán)益。
根據(jù)勞動和社會保障部、國家統(tǒng)計(jì)局每年度《勞動和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》統(tǒng)計(jì)，全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件逐年持續(xù)攀升：1998年為9．4萬件；1999年為12萬件；2000年為13．5萬件；2001年為15．5萬；2002年為18．4萬件；2003年預(yù)計(jì)21萬件。在這些日益增多的勞動爭議案件中，因用人單位違法解除勞動合同而引發(fā)的勞動爭議案件占了相當(dāng)大的比例。
（一）用人單位違法解除勞動合同的主要表現(xiàn)
1．濫用關(guān)于試用期的單方解除權(quán)。在沒有約定試用期，或者試用期的約定違法，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。
2．濫用關(guān)于違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度的單方解除權(quán)。在沒有企業(yè)規(guī)章制度，或者規(guī)章制度違法；或者規(guī)章制度沒有公示；或者違紀(jì)行為輕微的情況下，以勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度為由，解除與勞動者的勞動合同。
3．濫用經(jīng)濟(jì)性裁員的單方解除權(quán)。在不符合經(jīng)濟(jì)性裁員條件和程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。
4．濫用工資獎金分配權(quán)和勞動用工管理權(quán)。隨意對勞動者調(diào)崗、降職、減薪，如果勞動者不服從安排或一兩天不上班，用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退；或者逼迫勞動者自動離職。
5．濫用關(guān)于勞動者不能勝任工作的單方解除權(quán)。隨意調(diào)動勞動者工作崗位或提高定額標(biāo)準(zhǔn)，借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。
6．隨意辭退“三期”女職工和在醫(yī)療期內(nèi)的勞動者。許多用人單位覺得處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工和處于醫(yī)療期內(nèi)的勞動者對單位是一種負(fù)累，總是千方百計(jì)找借口辭退或者強(qiáng)行辭退。
7．辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當(dāng)爭議發(fā)生后，這些用人單位往往不承認(rèn)是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。
用人單位違法解除勞動合同的表現(xiàn)形式還有許多，如濫用關(guān)于嚴(yán)重失職，對單位利益造成重大損害的單方解除權(quán)；濫用關(guān)于“客觀情況”發(fā)生重大變化的單方解除權(quán)等等。甚至不以任何理由，只根據(jù)老板及個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)的好惡，或打擊報(bào)復(fù)，或因人際關(guān)系，強(qiáng)行辭退老板或個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)“不順眼”的勞動者。
（二）產(chǎn)生上述情況的主要原因
1．市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)競爭日益激烈，不少企業(yè)為減少人工成本，不惜犧牲勞動者利益，違法辭退勞動者，以保護(hù)企業(yè)利益。
2．某些企業(yè)主或高層管理者，勞動法律意識和履約意識淡薄，不重視勞動法和勞動合同的遵守。
3．某些企業(yè)主或高層管理者，錯(cuò)誤理解企業(yè)的工資獎金分配權(quán)和用工自主權(quán)，認(rèn)為企業(yè)有權(quán)根據(jù)經(jīng)營狀況和管理需要隨意裁減員工或調(diào)崗、降職、減新。
4．不少企業(yè)對企業(yè)規(guī)章制度的合法性、合理性及其效力產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，認(rèn)為勞動者必須遵守企業(yè)的規(guī)章制度，而不問企業(yè)規(guī)章制度合理合法與否、向勞動者公示與否，動不動就以嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律和企業(yè)規(guī)章制度為由辭退輕微違紀(jì)的勞動者。
5．勞動監(jiān)察執(zhí)法不公、不力，對用人單位的違法行為睜只眼閉只眼，對勞動者的投訴愛理不理，甚至偏袒用人單位，助長了用人單位的違法行為。
6．勞動爭議仲裁委員會和人民法院對用人單位違法解除勞動合同的勞動爭議案件的裁判，存在種種錯(cuò)誤和不公，不少是偏袒用人單位的，也助長了用人單位的違法行為。
7．勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在缺陷、不足和沖突，一些用人單位故意鉆法律空子解除勞動合同，且不給或少給勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償，有時(shí)勞動監(jiān)察部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院也感到無所適從，無可奈何。
在此，重點(diǎn)就仲裁裁決和法院判決存在錯(cuò)誤和不公的問題，結(jié)合兩個(gè)有代表性的勞動爭議案例作下說明。
1． 案例一
申訴人胡小姐，2000年5月15日進(jìn)入深圳市某通信股份有限公司擔(dān)任會計(jì)一職。2002年6月13日，胡小姐符合計(jì)劃生育生育第一胎。2002年11月6日，公司無故將處于哺乳期內(nèi)的胡小姐口頭辭退，并且沒有給胡小姐任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償。胡小姐2002年12月12日向深圳市某勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁令公司支付其解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、未提前一個(gè)月通知解除勞動合同的代通知金[3]和哺乳期間的工資。
2003年4月3日，仲裁委員會作出裁決，只支持了胡小姐經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請求，駁回了胡小姐關(guān)于代通知金和哺乳期間工資的請求。仲裁委員會不支持胡小姐關(guān)于代通知金的訴求，理由是該訴求不符合應(yīng)當(dāng)支付代通知金的法定情形。仲裁委員會不支持胡小姐關(guān)于哺乳期工資的訴求，理由是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的訴求與哺乳期工資的訴求，是兩項(xiàng)相互矛盾的訴求，不應(yīng)同時(shí)得到支持。仲裁委員會適用的法律依據(jù)是《勞動法》第29條和《補(bǔ)償辦法》的規(guī)定。
2．案例二
申訴人張某，2000年6月5日進(jìn)入深圳市某禮品有限公司擔(dān)任生產(chǎn)部副經(jīng)理一職，勞動合同到2002年6月9日才期滿。2001年8月9日，公司以“架構(gòu)重整”為由書面辭退張某，且未提前一個(gè)月通知，只按張某的工作年限給其一個(gè)半月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
張某不服公司的辭退和補(bǔ)償決定，于2001年8月28日向深圳市某勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁令公司支付其未提前一個(gè)月通知解除勞動合同的代通知金、勞動合同期滿前剩余期間10個(gè)月的工資。2001年11月15日，仲裁委員會作出裁決，駁回了張某的全部申訴請求，理由是張某人被辭退后未要求回公司上班，視同“由用人單位提出，雙方協(xié)商一致解除勞動合同”的情形，公司已依法支付張某解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，張某請求支付代通知金和勞動合同期滿前剩余期間的工資無法律依據(jù)。適用的法律依據(jù)是《補(bǔ)償辦法》第5條。
張某不服仲裁裁決，于2001年11月20日向深圳市某區(qū)人民法院起訴。2002年1月25日，某區(qū)人民法院作出一審判決，支持張某關(guān)于代通知金的請求，駁回其要求支付勞動合同期滿前剩余期間10個(gè)月工資的訴訟請求。
分析上述案例可知，勞動爭議仲裁委員會的裁決和人民法院的判決存在如下錯(cuò)誤和不公：一是適用法律錯(cuò)誤，兩個(gè)案例都是違法解除勞動合同，本應(yīng)適用《賠償辦法》來計(jì)算賠償標(biāo)準(zhǔn)，而仲裁裁決和法院判決，卻適用《補(bǔ)償辦法》來計(jì)算賠償標(biāo)準(zhǔn)，因《補(bǔ)償辦法》的標(biāo)準(zhǔn)是依法解除勞動合同的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)；二是顯失公平，按廣東、深圳地方性法規(guī)規(guī)定，用人單位依據(jù)《勞動法》第二十六條的三種情形解除勞動合同，沒有提前一個(gè)月通知勞動者的，應(yīng)多付勞動者一個(gè)月工資的代通知金。而案例一、二中的用人單位違法辭退勞動者，同樣沒有提前一個(gè)月通知勞動者，反而無須支持勞動者代通金；三是有違勞動法關(guān)于對“三期”女職工實(shí)行特殊保護(hù)的規(guī)定，依法，女職工在“三期”內(nèi)，用人單位不得隨意解除勞動合同，而案例一中的用人單位隨意辭退哺乳期內(nèi)的女職工，仲裁委員會竟然不支持女職工關(guān)于哺乳期工資的仲裁請求；四是把本屬單方解除勞動合同的情形，認(rèn)定為協(xié)商解除勞動合同的情形，案例二明明是用人單位單方書面辭退勞動者，勞動爭議仲裁委員會竟因勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同，就認(rèn)定本應(yīng)是單方解除勞動合同的情形為雙方協(xié)商一致解除勞動合同。
由于勞動爭議仲裁委員會裁決和人民法院判決的錯(cuò)誤和不公，減輕了用人單位違法解除勞動合同所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，使用人單位覺得，違法解除勞動合同與依法解除勞動合同的賠償或補(bǔ)償是一個(gè)樣，辭退“三期”女職工與辭退普通員工的賠償或補(bǔ)償是一個(gè)樣，甚至前者的賠償比后者的賠償還要少，自然，用人單位就會不惜采取非法手段辭退勞動者（包括三期女工）。
二、用人單位承擔(dān)違法解除勞動合同法律責(zé)任的形式及賠償范圍
法律責(zé)任，是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。違反勞動法的責(zé)任形式有行政責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任和刑事責(zé)任[4]。前面已說，本文探討的用人單位違法解除勞動合同的法律責(zé)任，主要是指經(jīng)濟(jì)責(zé)任。經(jīng)濟(jì)責(zé)任，是勞動合同當(dāng)事人承擔(dān)勞動法律責(zé)任的主要形式，其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續(xù)履行。
（一）違約金。違約金是指當(dāng)事人一方不履行合同的約定時(shí)，依法律規(guī)定或合同約定向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額金錢的責(zé)任形式。根據(jù)違約金的性質(zhì)，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金是指旨在彌補(bǔ)一方因另一方違約所受到的實(shí)際損失而約定的違約金；懲罰性違約金是指對違約行為進(jìn)行懲罰，數(shù)額可以大于守約方實(shí)際損失的違約金。根據(jù)國家對違約金的干預(yù)程度，違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金，就屬于約定違約金；由法律規(guī)定的違約金，就屬于法定違約金。原勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]355號，以下簡稱《通知》）第3條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金。這一規(guī)定確立了違約金是我國承擔(dān)勞動合同違約責(zé)任的方式。目前我國勞動法律法規(guī)還未對違反勞動合同的違約金性質(zhì)和適用條件作出具體規(guī)定。
（二）賠償損失。賠償損失是指一方當(dāng)事人違法違約造成對方損失時(shí)，應(yīng)以其相應(yīng)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)給予補(bǔ)償。《勞動法》第98條規(guī)定，用人單位違反本法的規(guī)定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。《勞動法》以法律的形式確立了賠償損失是我國承擔(dān)勞動合同違約責(zé)任的方式。這是承擔(dān)勞動合同違法責(zé)任的主要方式。對用人單位違法解除勞動合同的賠償范圍和數(shù)額計(jì)算，我國《勞動法》未作具體規(guī)定。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責(zé)任，確立了賠償實(shí)際損失原則。《民法通則》第112條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失”。即要求賠償金額應(yīng)相當(dāng)于因違反合同造成的實(shí)際損失，包括沒有取得的那種如果債務(wù)人履行了合同就可以取得的利益。《合同法》第113條更加明確地規(guī)定了實(shí)際損失的范圍：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。即實(shí)際損失包括可得利益損失。
為明確用人單位違法解除勞動合同的賠償責(zé)任，《賠償辦法》第3條作了具體規(guī)定：（1）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應(yīng)得工資收入支付給勞動者，并加付應(yīng)得工資收入25%的賠償費(fèi)用；（2）造成勞動者勞動保護(hù)待遇損失的，應(yīng)按國家規(guī)定補(bǔ)足勞動者的勞動保護(hù)津貼和用品；（3）造成勞動者工傷、醫(yī)療待遇損失的，除按國家規(guī)定為勞動者提供工傷、醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付勞動者相當(dāng)于醫(yī)療費(fèi)用25%的賠償費(fèi)用；（4）造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規(guī)定提供治療期間的醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付相當(dāng)于其醫(yī)療費(fèi)用25%的賠償費(fèi)用（5）勞動合同約定的其他賠償費(fèi)用。
法律界對《賠償辦法》第3條第（1）項(xiàng)中“勞動者本人應(yīng)得工資收入”如何理解，有三種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)得工資收入是指勞動者已經(jīng)付出勞動而應(yīng)得的工資收入；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)得工資收入包括勞動者已經(jīng)付出勞動應(yīng)得的工資收入和尚未付出勞動但如果繼續(xù)履行勞動合同至合同期滿可得的工資收入；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)得工資收入是指因用人單位違反法律法規(guī)或勞動合同的約定，解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收入。第三種觀點(diǎn)實(shí)際是《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于用人單位違反勞動合同規(guī)定有關(guān)賠償辦法問題的復(fù)函》（勞社廳函[2001]238號，以下簡稱《復(fù)函》）的解釋。筆者認(rèn)同第三種觀點(diǎn)。理由是，所謂違法解除勞動合同的賠償責(zé)任，是勞動合同違法解除后才承擔(dān)的法律責(zé)任，而勞動者已經(jīng)付出勞動應(yīng)得的工資收入，與用人單位違法解除勞動合同的行為無關(guān)。
筆者認(rèn)為，根據(jù)《勞動法》、《賠償辦法》和《復(fù)函》的規(guī)定和立法宗旨，對用人單位違法解除勞動合同的損害賠償范圍，也應(yīng)同《民法通則》、《合同法》一樣，適用賠償實(shí)際損失原則，實(shí)際損失包括可得利益損失，至少應(yīng)賠償勞動者勞動合同期滿前剩余期間的全部勞動報(bào)酬。只有這樣，才能有效遏制用人單位隨意解除勞動合同的行為；只有這樣，才能體現(xiàn)我國勞動法保護(hù)勞動者合法權(quán)益的立法宗旨；也只有這樣，才能體現(xiàn)勞動合同的法律約束力。現(xiàn)實(shí)中，外國不少國家的勞動立法也確立了賠償實(shí)際損失原則。如法國勞動法規(guī)定：只有在雙方協(xié)議、一方犯有嚴(yán)重過錯(cuò)或不可抗力時(shí)，才能解除尚未到期的勞動合同；如果雇主違反這一規(guī)定，雇員有權(quán)得到損害賠償，數(shù)額至少為雇員至合同期滿應(yīng)得到的勞動報(bào)酬[5]。
為體現(xiàn)《勞動法》、《工會法》等法律法規(guī)對女職工和參加工會活動的職工的特殊保護(hù)，賠償實(shí)際損失原則也有例外情況，即受特殊保護(hù)的勞動者被用人單位違法辭退時(shí)，其所得賠償可以大于其實(shí)際損失。《工會法》第五十二條規(guī)定，職工因參加工會活動、工會工作人員因履行工會法規(guī)定的職責(zé)而被解除勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令恢復(fù)其工作，并補(bǔ)發(fā)被解除勞動合同期間應(yīng)得的報(bào)酬，或者責(zé)令給予本人年收入二倍的賠償；《最高人民法院關(guān)于在民事審判工作中適用〈中華人民共和國工會法〉若干問題的解釋》（法釋[2003]11號，下稱《工會法解釋》）第六條進(jìn)一步明確規(guī)定，人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責(zé)而被解除勞動合同的勞動爭議案件，可以根據(jù)當(dāng)事人的請求裁判用人單位恢復(fù)其工作，并補(bǔ)發(fā)被解除勞動合同期間應(yīng)得的報(bào)酬；或者根據(jù)當(dāng)事人的請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償，并參照《補(bǔ)償辦法》第八條的規(guī)定給予解除勞動合同時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉若干規(guī)定》（下稱《深圳規(guī)定》）第17條也規(guī)定：用人單位違法辭退“三期”女職工拒不改正的，發(fā)給女職工勞動合同期滿前剩余期間的全部勞動報(bào)酬和國家規(guī)定的生活補(bǔ)助費(fèi)（同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金）。
筆者認(rèn)為，《賠償辦法》第3條關(guān)于用人單位違法解除勞動合同的賠償責(zé)任的規(guī)定，雖然有其不足之處，但基本上還是明確和合理的，也具有可操作性的。對用人單位違法解除勞動合同的賠償責(zé)任，應(yīng)適用《賠償辦法》的規(guī)定，而不宜適用《補(bǔ)償辦法》的規(guī)定（只有解除事實(shí)勞動關(guān)系，才可參照《補(bǔ)償辦法》計(jì)算補(bǔ)償或賠償）。賠償勞動者的損失，應(yīng)以賠償實(shí)際損失為原則（實(shí)際損失包括可得利益損失）；為體現(xiàn)特殊保護(hù)和對違法行為的懲戒，法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋規(guī)定賠償數(shù)額大于勞動者實(shí)際損失（包括賠償金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金可以兼得）的，應(yīng)從其規(guī)定。
《深圳規(guī)定》明確規(guī)定，用人單位違法辭退“三期”女職工的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)支付職工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和哺乳期工資。案例一中仲裁裁決僅適用《補(bǔ)償辦法》的規(guī)定，只支持胡小姐經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的訴求，而不支持胡小姐哺乳期工資的訴求是錯(cuò)誤的，另不支持胡小姐代通知金的訴求也是錯(cuò)誤的。案件二中仲裁裁決和法院判決適用《補(bǔ)償辦法》的規(guī)定，而不適用《賠償辦法》的規(guī)定，不支持張某要求支付勞動合同期滿前剩余期間可得勞動報(bào)酬的請求也是錯(cuò)誤的。
（三）繼續(xù)履行。繼續(xù)履行是指違反合同的當(dāng)事人不論是否已經(jīng)承擔(dān)賠償金或違約金責(zé)任，都必須根據(jù)對方的要求，并在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續(xù)按照要求履行。我國《民法通則》和《合同法》以法律的形式確立了繼續(xù)履行是我國承擔(dān)合同違約責(zé)任的方式。《民法通則》第111條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。繼續(xù)履行又稱實(shí)際履行，具有強(qiáng)制性。繼續(xù)履行責(zé)任， 是受合同所要實(shí)現(xiàn)的目的決定的，是合同實(shí)際履行原則在責(zé)任制度上的體現(xiàn)。只要有繼續(xù)履行合同的要求和可能時(shí)，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。我國《勞動法》未明確規(guī)定繼續(xù)履行為承擔(dān)違反勞動合同責(zé)任的方式。但《工會法》第五十二條和《工會法解釋》第六條規(guī)定，因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責(zé)而被解除勞動合同的職工，既可以要求繼續(xù)履行勞動合同，也可以要求賠償損失。現(xiàn)實(shí)中，外國不少國家的勞動立法也規(guī)定了勞動合同的繼續(xù)履行原則。如依據(jù)英國衡平法的規(guī)定，法院可頒發(fā)“履行令”，強(qiáng)制違約的雇主繼續(xù)履行合同至合同期限屆滿[6]。
繼續(xù)履行作為承擔(dān)合同違約責(zé)任的一種方式和合同違約救濟(jì)的一種手段，雖然我國《勞動法》未予規(guī)定， 但從合同法原理、勞動法的立法宗旨、工會法及工會法解釋的精神和我國勞動合同履行的現(xiàn)狀考慮，對用人單位違法解除勞動合同的責(zé)任承擔(dān)形式適用繼續(xù)履行原則意義重大。在目前我國勞動力絕對過剩，就業(yè)機(jī)會越來越少的情況下，要有效地保護(hù)處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益，除了責(zé)令違法解除勞動合同的用人單位賠償勞動者實(shí)際損失外，還應(yīng)根據(jù)勞動者的要求，強(qiáng)制違法解勞動合同的用人單位繼續(xù)履行勞動合同。實(shí)際操作中，強(qiáng)制用人單位繼續(xù)履行勞動合同，還必須符合如下條件：
1．用人單位必須存在違法解除勞動合同的行為
繼續(xù)履行作為承擔(dān)合同違法違約責(zé)任的一種方式，必須要有違法違約行為的存在。要強(qiáng)制用人單位繼續(xù)履行勞動合同，必須以用人單位存在違法解除勞動合同的行為為前提。
2． 必須是勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同
現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議后，勞動者再回原單位工作，難免會合作不愉快，甚至有些用人單位會記恨于曾投訴過單位的勞動者，還會繼續(xù)找機(jī)會和借口再次辭退勞動者。所以有些勞動者會選擇得到適當(dāng)?shù)馁r償后，不愿再回原單位工作。從保護(hù)勞動者的合法權(quán)益出發(fā)，繼續(xù)履行原則的適用應(yīng)以勞動者提出履行要求為前提。
3．用人單位必須有條件能夠繼續(xù)履行勞動合同
勞動合同的繼續(xù)履行必須存在能夠繼續(xù)履行的客觀條件，如果由于客觀情況的變化而使勞動合同不能履行，則不能強(qiáng)制用人單位繼續(xù)履行勞動合同，如出現(xiàn)用人單位瀕臨破產(chǎn)、依法解散或者被依法撤銷等客觀不能履行的情況時(shí)。 三、現(xiàn)有勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在的缺陷、不足及其完善建議
（一）現(xiàn)有勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在的缺陷和不足
不可否認(rèn)，現(xiàn)有勞動法律、法規(guī)、規(guī)章還存在著缺陷、不足、沖突和不合理的地方，法律規(guī)定的缺陷也是產(chǎn)生違法現(xiàn)象和司法混亂的原因。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有勞動法規(guī)定至少存在如下缺陷和不足：
1．對能否適用繼續(xù)履行的責(zé)任方式及其適用條件和用人單位拒絕履行勞動合同時(shí)如何處理等有關(guān)問題未作出明確規(guī)定。以致司法實(shí)踐中缺乏操作性，有支持勞動者繼續(xù)履行勞動合同請求的裁判，也有不支持勞動者繼續(xù)履行勞動合同請求的裁判。有些用人單位對責(zé)令其繼續(xù)履行勞動合同的裁判拒不履行時(shí)，在強(qiáng)制執(zhí)行過程中會遇到難于執(zhí)行的問題。
2．對違約金的性質(zhì)、數(shù)額范圍及適用范圍未作明確規(guī)定。以致現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)勞動合同雙方當(dāng)事人隨意約定違約金的情況。司法實(shí)踐中，有根據(jù)違約金的補(bǔ)償性質(zhì)進(jìn)行的裁判，也有根據(jù)違約金的懲罰性質(zhì)進(jìn)行的裁判，以致同一情形出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果。
3．對賠償損失的范圍、賠償數(shù)額的計(jì)算方法等規(guī)定不明或規(guī)定不合理。以致司法實(shí)踐中，無論是違法解除勞動合同，還是依法解除勞動合同，多是根據(jù)《補(bǔ)償辦法》的規(guī)定進(jìn)行裁判。如此一來，就會出現(xiàn)象本文案例一這種明顯不公的情況。
4．對“三期”女工、未成年工、醫(yī)療期員工、工傷員工如何特殊保護(hù)規(guī)定不明。當(dāng)用人單位強(qiáng)行辭退這些受特殊保護(hù)的勞動者時(shí)，如何賠償他們的損失，不同的仲裁員或法官會有不同的觀點(diǎn)，以致司法實(shí)踐中出現(xiàn)五花八門的裁判。
5。對用人單位未提前一個(gè)月通知解除勞動合同，應(yīng)否支付勞動者一個(gè)月工資作為補(bǔ)償，《勞動法》及其配套法規(guī)、規(guī)章均未作規(guī)定（只是有些地方法規(guī)作了規(guī)定）。以致司法實(shí)踐中出現(xiàn)兩種不同的裁判，有支持勞動者該項(xiàng)請求的，也有不支持勞動者請求的。
6．對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與損害賠償可否同時(shí)兼得規(guī)定不明。如像本文案例一違法辭退哺乳期女職工的情況，司法 實(shí)踐中存在三種裁判結(jié)果：一種是只賠償經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；一種是只賠償哺乳期工資；一種是哺乳期工資與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金同時(shí)賠償。
7．對用人單位迫使勞動者解除勞動合同的情形、賠償責(zé)任及適用條件規(guī)定不明或不全（筆者認(rèn)為，這種情況，用人單位的賠償責(zé)任應(yīng)與違法解除勞動合同的情況相同）。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]24號，下稱《解釋》）第十五條規(guī)定了幾種因用人單位的違法行為迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報(bào)酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可支付賠償金的情形。但對現(xiàn)實(shí)生活中最常見的用人單位不為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)和不依法支付勞動者工傷、醫(yī)療待遇等情形迫使勞動者提出解除勞動合同，應(yīng)否支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和賠償金規(guī)定不明。對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金的支付標(biāo)準(zhǔn)也規(guī)定不明，如經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可否超過12個(gè)月工資？應(yīng)否支付一個(gè)月工資的代通知金？賠償金如何計(jì)算？等等，均未作明確規(guī)定。
（二）完善用人單位違法解除勞動合同法律責(zé)任規(guī)定的建議
應(yīng)盡快制定《勞動合同法》，然后廢止《賠償辦法》和《補(bǔ)償辦法》兩個(gè)規(guī)章，將兩個(gè)規(guī)章的內(nèi)容修改完善后并入《勞動合同法》中，在《勞動合同法》中以法律條文的形式，明確規(guī)定用人單位違法解除勞動合同的法律責(zé)任。
1．規(guī)定用人單位承擔(dān)違法解除勞動合同法律責(zé)任的形式和方式。其中經(jīng)濟(jì)責(zé)任的方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續(xù)履行勞動合同。
2．規(guī)定違約金的性質(zhì)、數(shù)額范圍和適用范圍。為體現(xiàn)對違法行為的懲罰，建議將違約金定性為懲罰性違約金，違約金的數(shù)額可以大于勞動者的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失；為體現(xiàn)違約金的合理性，并根據(jù)勞動合同不同于經(jīng)濟(jì)合同的性質(zhì)，對違約金的約定規(guī)定一個(gè)合理范圍；規(guī)定只要用人單位解除勞動合同不符合法律的規(guī)定和勞動合同的約定，即構(gòu)成違法違約，勞動者即有權(quán)要求違法的用人單位支付違約金。
3．規(guī)定賠償損失的范圍和賠償數(shù)額的計(jì)算方法。損害賠償范圍應(yīng)包括工資、福利、社會保險(xiǎn)待遇、勞動保護(hù)待遇、工傷待遇、醫(yī)療待遇、女職工和未成工特殊保護(hù)待遇的損失及勞動合同約定的其他賠償費(fèi)用。賠償數(shù)額的計(jì)算，一般以賠償實(shí)際損失為原則，但為體現(xiàn)法律對特殊勞動者的特殊保護(hù)和對違法行為的懲戒，如果用人單位違法辭退的是受特殊保護(hù)的勞動者，則規(guī)定用人單位除賠償勞動者實(shí)際損失外，還應(yīng)參照《補(bǔ)償辦法》第八條的規(guī)定支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（即參照《工會法解釋》第六條規(guī)定）。如果用人單位拒絕賠償，則應(yīng)加付賠償數(shù)額25%的額外賠償費(fèi)用。工資收入損失的計(jì)算應(yīng)包括勞動合同期滿前剩余期間的可得工資收入；勞動合同期滿而醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期未滿的，工資應(yīng)計(jì)至醫(yī)療期、哺乳期滿。
4．規(guī)定適用繼續(xù)履行責(zé)任方式的條件。規(guī)定只要勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，而用人單位又能夠繼續(xù)履行勞動合同的，勞動爭議仲裁委員會和人民法院應(yīng)當(dāng)裁判用人單位繼續(xù)履行勞動合同。為使裁判得以順利履行，對用人單位可能拒絕履行勞動合同時(shí)的工資支付同時(shí)作出裁判（以解除勞動合同前12個(gè)月的平均工資計(jì)付）。規(guī)定如果用人單位拒絕履行勞動合同，則勞動者有權(quán)請求人民法院強(qiáng)行從用人單位的銀行帳戶中劃撥勞動者的應(yīng)得工資。
5．對代通知金問題作出明確規(guī)定。除雙方協(xié)商一致解除勞動合同外，用人單位解除無過失勞動者的勞動合同，未提前一個(gè)月通知勞動者的，均應(yīng)支付勞動者一個(gè)月工資作為賠償。
6．規(guī)定協(xié)商解除勞動合同必須有明確的書面協(xié)議。為免用人單位與勞動者就是否協(xié)商解除及由誰先提出解除勞動合同發(fā)生爭議，應(yīng)規(guī)定協(xié)商解除勞動合同必須有明確的書面協(xié)議，協(xié)議應(yīng)明確由誰先提出解除勞動合同。如果用人單位與勞動者未就勞動合同的解除達(dá)成屬于協(xié)商一致解除的書面協(xié)義，勞動爭議仲裁委員會和人民法院均不能認(rèn)定勞動合同是雙方協(xié)商一致解除。
7．規(guī)定對是單位辭退還是勞動者自動離職而發(fā)生的勞動爭議，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。為免用人單位辭退勞動者不出具書面證明，發(fā)生爭議時(shí)卻稱是勞動者自動離職，應(yīng)規(guī)定此類勞動爭議，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位的舉證責(zé)任，不是證明勞動者沒有上班，而是證明用人單位曾對勞動者的自動離職行為作出過書面處理。
8．規(guī)定用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，按用人單位違法解除勞動合同的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的；（二）未按勞動合同約定支付勞動報(bào)酬或者提供勞動條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（四）拒不支付勞動者延長工作時(shí)間工資報(bào)酬的；（五）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的；（六）不為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的；（七）不依法支付勞動者工傷、醫(yī)療待遇的。
[結(jié)論]保護(hù)處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益，是勞動法的立法宗旨。無論是完善勞動立法，還是勞動執(zhí)法、司法，都應(yīng)體現(xiàn)這一立法宗旨。為體現(xiàn)這一立法宗旨，勞動法賦予用人單位對勞動合同的單方解除權(quán)，比賦予勞動者的單方解除權(quán)要小得多。勞動法嚴(yán)格規(guī)定了用人單位解除勞動合同的條件和程序，如果用人單位違反法律規(guī)定和勞動合同的約定解除勞動合同，就屬于違法解除勞動合同。違法解除勞動合同，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。本文探討的是用人單位違法解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，其責(zé)任方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續(xù)履行勞動合同三種。違約金應(yīng)體現(xiàn)懲罰性，違約金數(shù)額可以大于勞動者的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。賠償損失以賠償實(shí)際損失為原則，實(shí)際損失包括可得利益損失；為體現(xiàn)對受特殊保護(hù)的勞動者的特殊保護(hù)，對受特殊保護(hù)勞動者的賠償可大于其實(shí)際損失。繼續(xù)履行原則的適用以勞動者提出要求和用人單位能夠履行勞動合同為前提，如果勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，而用人單位又能夠履行勞動合同的，則用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行勞動合同。
我國的勞動立法正在日益完善之中，盡管目前我國現(xiàn)有勞動法律、法現(xiàn)、規(guī)章和司法解釋，還存在這樣那樣的缺陷和不足，但就用人單位違法解除勞動合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任來說，適用《賠償辦法》第三條的規(guī)定，還是基本明確和合理的。如果勞動行政部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院在勞動行政執(zhí)法和勞動爭議案件審理中，能正確而公正地運(yùn)用現(xiàn)有法律進(jìn)行執(zhí)法、司法，我想，用人單位隨意解除勞動合同的現(xiàn)象一定會得到有效的遏制，勞動者的合法權(quán)益也會得到最大限度的保護(hù)。
[注釋]：
[1] 在勞動法學(xué)理論中，勞動仲裁程序?qū)儆跍?zhǔn)司法程序，本文所稱司法實(shí)踐和司法程序包括了勞動爭議仲裁程序和訴訟程序。
[2]《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第26條的解釋。
[3 ] 用人單位未提前一個(gè)月通知勞動者而解除勞動合同，依法給予勞動者一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金通常稱為代通知金。
[4] 李景森主編，《勞動法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1995年第二版，第297頁。
[5] 英、黎建飛主編，《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學(xué)出版社，2001年第一版，第206頁。
[6] 英、黎建飛主編，《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學(xué)出版社，2001年第一版，第38頁。
[參考文獻(xiàn)]
[1] 李景森主編，《勞動法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1995年第二版。
[2] 梁書文、回滬明主編，《勞動法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社，2001年版。
[3] 英、黎建飛主編，《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學(xué)出版社，2001年版。
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[關(guān)鍵詞] 勞動合同；訂立；解除
【中圖分類號】 D922 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）12-061-1
《勞動法》規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確相互權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。”“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同”。自1995年實(shí)施《勞動法》，推行勞動合同制以來，勞動合同為勞動制度改革、穩(wěn)定勞動關(guān)系、使勞動關(guān)系走向法制化起到了重要作用。但是，實(shí)踐中，勞動合同雙方當(dāng)事人在訂立和解除勞動合同時(shí)普遍還存在著這樣或那樣的問題，有些問題，非常值得我們?nèi)フJ(rèn)真思考、研究。
《勞動法》規(guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。這就是說，在訂立勞動合同之前，勞動者和用人單位雙方的地位是完全平等的，二者可以自由協(xié)商勞動合同的內(nèi)容。但在現(xiàn)實(shí)中，很多用人單位與勞動者訂立勞動合同時(shí)，往往將合同的主要內(nèi)容制定成格式化、定型化的條款，而作為合同另一方當(dāng)事人的勞動者很少有或根本沒有修改權(quán)。勞動者往往只有締約或不締約的選擇自由，而不像締結(jié)一般經(jīng)濟(jì)合同那樣，雙方當(dāng)事人均可以作出要約、承諾，即僅可以對勞動合同表示不接受，而不能提出反要約。這種局面實(shí)際上是與“意思自治”、“契約自由”的法律精神不相符的。為了改變這種局面，我們可以首先從以下幾個(gè)方面入手：（1）采取措施，盡量縮小勞動者與企業(yè)的不平等地位，另外，對企業(yè)適當(dāng)增加稅收，用于加大職業(yè)培訓(xùn)的力度。（2）通過進(jìn)一步立法來防止企業(yè)控制權(quán)的膨脹。（3）強(qiáng)化集體談判和集體合同。 通過工會與企業(yè)進(jìn)行集體談判，并簽訂集體合同將勞動關(guān)系的大部分內(nèi)容確定于集體合同內(nèi)。
一、勞動者單方解除勞動合同
勞動者在任何情況下，只要提前30日以書面形式通知用人單位，就可以提出解除勞動合同。這一規(guī)定給予了勞動者極大的單方解除權(quán)，目的是保護(hù)勞動者在勞動關(guān)系中的弱者地位。但是，在當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)中，仍然有占很大比例的勞動者，他們在行使這種單方解除權(quán)，與企業(yè)解除勞動合同時(shí)，說走馬上就走，不按法律規(guī)定以書面形式提前30日通知企業(yè)，給企業(yè)造成了經(jīng)濟(jì)損失或給正常生產(chǎn)經(jīng)營帶來了麻煩。為什么這些勞動者連30日都等不及呢？究其原因主要是：（1）這些勞動者的履約意識和法律意識淡薄。他們已經(jīng)養(yǎng)成了做事兒十分隨意的習(xí)慣。（2）有些勞動者是因?yàn)槭苓^企業(yè)的出資培訓(xùn)或住著企業(yè)分配的住房，當(dāng)他們行使勞動合同單方解除權(quán)時(shí)，需要按協(xié)議的規(guī)定，向企業(yè)賠償培訓(xùn)費(fèi)或退房。現(xiàn)實(shí)中他們往往是基于“跳槽”的目的要解除勞動合同，但又不愿意從兜里往外掏培訓(xùn)費(fèi)，因此，他們常采取不辭而別的方法，來達(dá)到解除勞動合同的目。
要想遏制當(dāng)前的這種事態(tài)，可采用如下措施：（1）加強(qiáng)法制宣傳和教育，不斷增強(qiáng)勞動者的守法意識和履約意識。（2）企業(yè)與勞動者訂立勞動合同時(shí)，可在合同中明確違約責(zé)任。除了約定一方當(dāng)事人給另一方造成經(jīng)濟(jì)損失要給予賠償外，最好還要約定違約金，使其對勞動者違反勞動合同有約束作用。對于企業(yè)出資培訓(xùn)的職工，企業(yè)要在培訓(xùn)前，與職工訂立培訓(xùn)協(xié)議，作為勞動合同的附件，對原勞動合同需要變更的，要及時(shí)加以變更。同時(shí)，明確約定培訓(xùn)結(jié)束后，不按約定的期限為企業(yè)提供服務(wù)的，應(yīng)如何承擔(dān)賠償責(zé)任，以免事后扯皮。（3）規(guī)范企業(yè)行為，使個(gè)個(gè)企業(yè)都能遵守國家人才交流的規(guī)定，不采取不正當(dāng)?shù)氖侄危ハ唷巴凇比瞬牛龅健熬訍鄄牛≈械馈保ＷC人才的流動有序性，從而改變勞動者隨意“跳槽”的局面。
二、企業(yè)單方解除勞動合同
勞動法賦予企業(yè)對勞動合同的單方解除權(quán)，比賦予勞動者的單方解除權(quán)要小得多。立法上嚴(yán)格限定企業(yè)與勞動者解除勞動合同的條件，保護(hù)勞動者的勞動權(quán)。但是一些企業(yè)，特別是某些非公經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的企業(yè)，在與勞動者解除勞動合同時(shí)，不依法進(jìn)行。現(xiàn)實(shí)中，它們隨意或武斷地與勞動者解除勞動合同的案例舉不勝舉。如采取“買斷工齡”的手段解除職工的勞動合同、以所謂“經(jīng)濟(jì)裁員”的名義大面積解除職工的勞動合同、濫用企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度與職工解除勞動合同等。他們的這些作法嚴(yán)重侵犯了勞動者的合法權(quán)益。
產(chǎn)生上述情況的主要原因是：（1）某些企業(yè)在日益激烈的市場競爭或內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整中，為了輕裝上陣、壓縮人工成本，而不顧勞動者的利益，采取各種非法的手段，與勞動者解除勞動合同。（2）企業(yè)未依法健全內(nèi)部規(guī)章制度，他們往往只從本單位的利益出發(fā)（3）企業(yè)內(nèi)部缺乏勞資抗衡機(jī)制。建議可采取如下對策來改變這種局面：（1）國家和地方應(yīng)注重立法，對實(shí)施《勞動法》后出現(xiàn)的新情況、新問題，要及時(shí)地制定出相應(yīng)的新法規(guī)、新規(guī)章及規(guī)范性文件，來調(diào)整和規(guī)范企業(yè)的用工行為，使其在法律、政策允許的范圍內(nèi)有序進(jìn)行，杜絕企業(yè)與勞動者解除勞動合同的隨意性。進(jìn)一步發(fā)揮勞動監(jiān)察和仲裁機(jī)構(gòu)的職能，對企業(yè)執(zhí)行勞動法律法規(guī)和勞動合同條款進(jìn)行監(jiān)督檢察，及時(shí)對企業(yè)違法解除勞動合同的行為予以糾正。（2）充分開拓、 發(fā)揮工會組織的作用。把工會履行職責(zé)的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到維護(hù)勞動者權(quán)益上來，使企業(yè)在與勞動者解除勞動合同時(shí)，要聽取并重視工會的意見。
通過上述方法相信勞動合同的訂立和解除能更加完善，勞動者和用人單位的合法權(quán)益能更加充分的得到保障。
網(wǎng)友提問:
哪些情況下員工可隨時(shí)辭職?公司強(qiáng)迫員工辭職該怎么辦?
律師解答:
一、什么情況下員工可隨時(shí)辭職
(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的;
(二)未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬的;
(三)未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的;
(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權(quán)益的;
(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位,也就不用等一個(gè)月了。
二、公司強(qiáng)迫員工辭職該怎么辦
第四十六條有下列情形之一的,用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償:
(一)勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的;
(二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的;
(三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的;
(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的;
(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,勞動者不同意續(xù)訂的情形外,依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動合同的;
(六)依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動合同的;
(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第四十七條經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個(gè)月以上不滿一年的,按一年計(jì)算;不滿六個(gè)月的,向勞動者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
目前由員工辭職引起的勞動糾紛日益增多，其中大專院校畢業(yè)生在分配工作不久辭職引發(fā)的勞動糾紛占絕大部分，單位要求辭職人員按照勞動合同約定賠償損失，巨額的賠償金的合理性和合法性受到辭職員工的質(zhì)疑，學(xué)子們發(fā)出“踏入社會就挨上一刀”凄婉呼喚，員工辭職賠償畸重的問題受到勞動仲裁、司法和律師界的廣泛關(guān)注，也存在不同的認(rèn)識。
《勞動法》第31條規(guī)定“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位”，確立了勞動者的單方辭職權(quán)，對勞動者辭職并沒有設(shè)立實(shí)質(zhì)性要件，只需要履行提前通知的義務(wù)即可；《勞動法》的立法意圖是相當(dāng)明確，具有積極社會意義，目的是為了保護(hù)在勞動法律關(guān)系處于弱者地位的勞動者，保護(hù)勞動者的自由選擇職業(yè)的權(quán)利，有利于勞動者根據(jù)自己的能力、特長、志趣和愛好，選擇最適合自己的職業(yè)，最大限度地發(fā)揮自己的潛能，實(shí)現(xiàn)自身的價(jià)值，更好地為社會創(chuàng)造財(cái)富，符合現(xiàn)代社會發(fā)展和社會主義市場經(jīng)濟(jì)勞動力資源配置的需要；勞動者在履行“提前通知義務(wù)”后與用人單位解除勞動合同關(guān)系是行使法定授權(quán)，不違反《勞動法》，不構(gòu)成“違約”。
自從《勞動法》實(shí)施以來，用人單位對于第31條的疑義頗多，認(rèn)為如果勞動者解除勞動合同無任何限制，勞動合同沒有約束力，用人單位的用人權(quán)就得不到保證，影響用人單位的工作、生產(chǎn)的正常安排；用人單位的這種看法沒有看到勞動者的“可替代性”，在社會生產(chǎn)勞動中用人單位和勞動者建立勞動合同關(guān)系時(shí)，用人單位要求勞動者具有一定專業(yè)知識、勞動技能或者身體條件符合工作崗位的要求，勞動者能夠完成所擔(dān)負(fù)的工作，用人單位招聘或者聘用并不是定位于某一人的特定勞動者，這就是勞動者具有的“可替代性”，任何一名滿足工作崗位要求的勞動者均可以完成所擔(dān)負(fù)的工作，任何工作都不是離開某個(gè)特定的勞動者就不能完成的，中國民間有句俗話“死了張屠戶非吃帶毛的豬？”非常通俗和準(zhǔn)確地表達(dá)了這層意思。
《勞動法》第31條規(guī)定了勞動者的“提前30天”與“書面通知”的義務(wù)，保證用人單位有充分的準(zhǔn)備時(shí)間，在勞動者辭職前招聘、雇傭新的員工來完成交接工作和接替工作，不會影響用人單位工作、生產(chǎn)的安排。
勞動者提前解除勞動合同可能對用人單位造成一定的經(jīng)濟(jì)損失，勞動者應(yīng)當(dāng)賠償只是用人單位由于勞動者辭職所造成的經(jīng)濟(jì)損失，國家通過法規(guī)嚴(yán)格限制經(jīng)濟(jì)損失的范圍，原勞動部《違反《勞動法》有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條“勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費(fèi)用；
（二）用人單位為其支付的培訓(xùn)費(fèi)用，雙方另有約定的按約定辦理；
（三）對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失；
（四）勞動合同約定的其他賠償費(fèi)用“；而且當(dāng)用人單位存在以上經(jīng)濟(jì)損失時(shí)才發(fā)生賠償，在用人單位沒有以上經(jīng)濟(jì)損失時(shí)勞動者也不需要賠償。
目前我國許多用人單位與勞動者簽訂的勞動合同要求勞動者在提前解除勞動合同時(shí)支付違約金，并且與勞動者的月工資相比較“違約金”畸高，一般都超過勞動者的年工資2-3倍；勞動者在履行“提前通知義務(wù)”后與用人單位解除勞動合同關(guān)系是行使法定授權(quán)，不違反《勞動法》，不構(gòu)成“違約”，也不存在支付違約金問題；即便是將所謂“違約金”理解為“勞動合同約定的其他賠償費(fèi)用”，勞動者提前解除勞動合同的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)合理限制。
用人單位在經(jīng)營發(fā)生重大變化和經(jīng)濟(jì)性裁員時(shí)可以依據(jù)《勞動法》的授權(quán)單方面解除勞動合同，用人單位不承擔(dān)違約責(zé)任，對于勞動者所作的不是違反勞動合同的賠償而是經(jīng)濟(jì)性補(bǔ)償，根據(jù)原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》用人單位補(bǔ)償?shù)慕痤~也“按勞動者在本單位工作的年限，工作時(shí)間每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”，相比較而言，勞動者辭職賠償責(zé)任畸重，限制了勞動力資源的合理流動，用人單位和勞動者權(quán)利義務(wù)根本失衡。
在建立勞動合同關(guān)系時(shí)，雖然勞動者和用人單位在法律上講是平等的，但是由于勞動者事實(shí)上處于弱者地位，勞動者和用人單位地位是對等而非平等的，勞動合同中并不完全適用普通民商合同的意識自治原則，勞動合同中勞動者辭職責(zé)任畸重條款應(yīng)當(dāng)在勞動爭議仲裁或者勞動爭議訴訟中得到糾正，目前北京市勞動爭議仲裁委員會的判例采用勞動者解除勞動合同約定賠償金最高不得超過勞動者年工資來限制勞動者的賠償責(zé)任；如果片面適用合同法領(lǐng)域的意識自治原則，對于勞動者損害很大，不符合我國《勞動法》立法本意。
