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[關鍵詞]勞務派遣；勞動者權益；保護
[中圖分類號]F249.20 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-736X(2012)04-0191-03
20世紀70年代，外國駐華企業以及機構不能直接雇用中國公民，鑒于這個原因，勞務派遣在我國出現，而最早的一家公司為北京外企太和顧問公司。隨著時代的發展，到20世紀90年代末，為了解決進城務工人員的就業、下崗職工的安置問題，國家提出鼓勵其他的主體，尤其是下崗職工較多的國有企業設立“勞務派遣組織”或者“勞務公司”，為下崗職工提供派遣服務活動。勞務派遣在我國發展起來，相關問題也由此出現。本文將著重討論被派遣勞動者權利保護存在的問題。
一、勞務派遣三方法律關系
勞務派遣由派遣單位、被派遣勞動者和用工單位三方主體組成。他們之間的法律法關系是怎樣的?這個問題是解決保護被派遣勞動者權利的前提。本文將首先分析這個問題。關于勞務派遣三方法律關系問題，理論上大致分為兩類，分別是一重勞動關系說和雙重勞動關系說。
(一)一重勞動關系說
此學說認為，在三方關系主體中，只有被派遣勞動者與派遣單位之間存在著勞動關系，而被派遣勞動者與用工單位之間則無勞動關系(鄭玉波，2004)。關于用工單位享有勞動指示權的根據，又存在著以下三種觀點。
第一，勞動指示權讓與說。該學說認為，用工單位對被派遣勞動者不享有獨立的勞動請求權，它僅僅享有派遣單位讓與的指示監督被派遣勞動者勞動的權利。這一學說指出了用工單位勞動指示權的來源，但它與實際情況是不符的。在勞務派遣中，派遣單位在勞動合同中約定勞動者為第三人提供勞動，它并不享有要求勞動者為其自身提供勞動的權利。在這樣的情況下，派遣單位便不存在轉讓指示監督被派遣勞動者權利的基礎。同時，在各國勞務派遣實踐中，用工單位要對勞動者承擔與工作場所相關的勞動保護的義務和責任，勞動指示權讓與說也無法說明用工單位承擔責任的基礎。
第二，雙層運行說。該種學說認為，勞務派遣三方關系中存在一重勞動關系，被派遣勞動者提供從屬勞動，而對其行使控制權的主體有兩個，用工單位是被派遣勞動者的雇主，負責勞動過程中的組織與管理，同時負擔工資、社會保險等費用，而派遣單位則是接受用工單位的委托行使其部分雇主的權能，也就是說派遣單位是用工單位的人。該學說與實際也是不相符的。在勞務派遣中，被派遣勞動者是經過派遣單位的招聘、考核，經錄用后與派遣單位簽訂勞動合同并委派到用工單位的，而用工單位對派遣單位的先前行為既沒有事先授權，也沒有事后追認，那么所謂的“委托”便無法說明其權利來源。另外，勞動者與派遣單位簽訂勞動合同之后，可能沒有被派遣出去，此時，勞動者與派遣單位之間的勞動關系仍然存續，勞動者的工資、社會保險費仍要由派遣單位承擔，而“委托行為”是沒有辦法說明這種情況的。
第三，真正利他契約書。該學說認為，勞務派遣三方關系中存在的一重勞動關系為派遣單位與被派遣者之間的關系。二者簽訂勞動合同，約定基本條件，同時附加“第三人約款”，即約定被派遣者是向第三人提供勞動的。用工單位直接請求被派遣勞動者為其提供勞動給付的權利，則是來自派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同。這個是本文支持的觀點，因為它準確地闡釋了被派遣勞動者與用工單位之間的勞務給付關系。派遣單位招聘、考核勞動者，與之簽訂勞動合同，約定向第三人提供勞動，同時支付勞動者工資并購買社會保險。用工單位根據該勞動合同的特別約定，直接取得要求勞動者向自己提供勞動的權利。根據派遣單位與用工單位簽訂的派遣協議中關于保護第三人的條款，用工單位承擔對被派遣勞動者與工作場所相關的保護義務。
(二)雙重勞動關系說
該學說認為，派遣單位、被派遣勞動者與用工單位之間存在著雙重勞動關系，即派遣單位與用工單位均為被派遣勞動者的雇主，即共同雇主(姜穎，2006)。這與實際也是不相符合的。我國《勞動合同法》規定，派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同必須在兩年以上，同時，在此期間，勞動者可以在派遣單位的委派下不斷地更換用工單位。在此情況下，派遣單位與用工單位便不是一個不可分割的主體，“共同雇用”更是無法成立。
二、雇主責任的分配
在勞務派遣關系中，勞動者同時從屬于派遣單位與用工單位，那么對其承擔勞動保護義務和責任的主體也有兩個。如何配置派遣單位與用工單位之間的勞動保護義務和責任，對被派遣者的權利保護而言是至關重要的。
關于誰是被派遣勞動者的雇主這個問題，各個國家的立法規定不同。主要有以下兩種觀點。一種是“單一雇主”模式。這種觀點以德國、法國、日本等大陸法系國家為代表，認為派遣單位是被派遣勞動者的雇主，承擔勞動保護的義務與責任，用工單位則在一定條件下承擔補充責任。另一種觀點是“聯合雇主”模式。以美國、澳大利亞、加拿大等國家為代表，認為派遣單位與用工單位是被派遣勞動者的聯合雇主，共同承擔對被派遣勞動者的勞動保護義務與責任。
我國關于雇主責任分配的法律規定，兼有“單一雇主”模式與“聯合雇主”模式的特點。“單一雇主”主要體現在勞動保護義務方面，規定派遣單位是用人單位，承擔用人單位對勞動者的義務；而在侵權責任方面則采用“聯合雇主”模式，即給勞動者造成損害的，派遣單位與用工單位承擔連帶責任。然而，實際上，我國并未真正地建立“單一雇主”模式(王全興、成曼麗，2006)。首先，我國法律在雇主責任能力方面，只規定了注冊資本不得少于50萬元，并沒有設置派遣單位進入市場的許可制度以及運行監管的措施，同時也沒有限制派遣單位雇傭被派遣勞動者的規模與人數。其次，依據《勞動合同法》的規定，派遣單位不能確定被派遣勞動者的勞動報酬、工作時間、休息休假等勞動條件，限制了派遣單位分散勞動風險的途徑，從根本上動搖了其承擔雇主責任的基礎。
就“聯合雇主”模式而言，我國法律并沒有用工單位承擔連帶責任的基礎。首先，根據我國法律規定，勞動者只能與一個主體形成勞動關系，而勞動關系的認定依據的是書面合同，不是當事人之間控制與被控制的關系。在勞務派遣中，被派遣勞動者是與派遣單位簽訂勞動合同的，因此只能認定勞動關系是存在于勞動者與派遣單位之間的，法定的義務與責任也只能要求派遣單位承擔。其次，從侵權角度來講，用工單位與派遣單位沒有構成共同侵權時是不用
對派遣單位的侵害結果承擔連帶責任的。我國《民法通則》第130條明確規定，二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。
因此，根據我國的實際情況，“單一雇主”模式更為適合我國的現實。為了加強對被派遣勞動者權利的保護，應完善現行的法律法規。第一，明確勞務派遣的適用范圍，而不是簡單地總結為臨時性、替代性與輔的工作崗位，建立基本的被派遣勞動者保護制度；第二，提高派遣單位進入市場的標準，建立許可制度，制定監管措施，嚴格地規制派遣單位，保證其履行法定的義務與責任；第三，明確用工單位的責任，包括用工單位違反勞動法規定的義務的責任、違反派遣期限與用工范圍規定的責任等等。
三、被派遣勞動者的勞動條件保障制度
在勞務派遣中，與被派遣勞動者切身利益關系較大的為勞動報酬、勞動時間與加班問題等等，這些是納入勞動條件保障范圍的。而我國《勞動合同法》關于這方面的規定卻不完善，甚至存在矛盾與沖突之處(張榮芳，2008)。
(一)勞動報酬相關問題
按照我國《勞動合同法》第58條的規定，勞務派遣單位是用人單位，與被派遣勞動者簽定勞動合同，合同中應當載明被派遣勞動者的用工單位、派遣期限和工作崗位等。這一條規定明確了與被派遣勞動者相關的勞動條件是規定在派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同中的。而第59條卻規定，派遣單位與用工單位簽訂的派遣協議中，應當約定勞動報酬和社會保險費的份額與支付方式；第60條規定，勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。這兩條規定明顯告訴我們，勞動報酬是由派遣單位與用工單位協商確定的，而此規定會帶來很多不良的后果。
首先，它侵害了勞動者最基本的權利。勞動報酬是勞動關系中的核心問題，勞動者作為勞務提供者是享有與勞務接受者議價的權利的，而《勞動合同法》的規定卻沒有給予這項權利。其次，如前面內容分析到的，該規定限制了派遣單位分散勞動風險的途徑，從根本上動搖了其承擔雇主責任的基礎。最后，從《勞動合同法》的規定來看，它并沒有明確區分派遣單位與用工單位享有的權利范圍，也沒有限制用工單位的控制權范圍，這樣便會導致實際上用工單位享有對被派遣勞動者的完整的勞動控制權，但其承擔的義務則很少，從而威脅到派遣單位的正常運行。
因此，綜上分析，我國法律應該明確規定被派遣勞動者的勞動報酬由派遣單位與被派遣勞動者協商確定。
(二)勞動時間與加班問題
按照《勞動合同法》的規定，勞動時間由派遣單位與被派遣勞動者在勞動合同中約定，但勞動報酬是由用工單位跟派遣單位協商確定的，同時加班工資由用工單位支付，因此，在實踐中，勞動者的勞動時間與報酬都是用工單位決定的，無形中擴大了用工單位的權限。派遣單位的主要權利是與勞動者協商確定勞動時間。為保證其權利，派遣單位在與被派遣勞動者約定勞動時間時，可適當地兼顧用工單位的經營管理權，將勞動時間限定于一個基本的范圍，而具體則由用工單位依據自身情況確定。
《勞動合同法》第62條規定，用工單位的義務包括支付加班工資，但是它沒有規定加班時間的確定主體與程序，違法加班的責任也沒有體現出來。用工單位行使對勞動者具體勞動指示權，根據這一情況，派遣單位在與被派遣勞動者簽訂勞動合同時，可以約定授權用工單位根據需要確定加班時間，此時的加班工資則由派遣單位支付，違法加班的責任也由派遣單位來承擔。如果勞動合同中沒有此約定，用工單位直接單方面與被派遣勞動者協商加班的，加班費則由用工單位支付，違法加班的責任相應地也由用工單位承擔。
四、被派遣勞動者的解雇保護制度
用工單位使用被派遣勞動是為了解決臨時用工的需求。我國《勞動合同法》第66條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。這就限制了被派遣勞動者的就業安定性。為了保障被派遣勞動者的合法權益，必須建立其解雇保護制度。
第一，禁止長期化、固定化使用臨時工人。用工單位長期固定使用被派遣勞動者的行為，會對被派遣勞動者的合法權益造成損害，降低對其的保護力度，同時也會弱化用工單位的凝聚力。針對這一問題，我國《勞動合同法》做出了相關規定禁止這樣的行為，可是卻沒有規定用工單位違反法律規定應承擔的后果，這樣便導致用工單位的義務流于形式。因此，我國法律應完善這方面的規定，除明確用工單位將臨時工人長期化應承擔的責任外，對用工單位的長期工作崗位，也應當要求其直接雇用勞動者。
第二，用工單位提前終止派遣協議時，派遣單位不得與被派遣勞動者解除合同。派遣單位是被派遣勞動者的雇主，派遣單位與用工單位簽訂的派遣協議也只是明確了派遣人員的數量等，沒有明確為某個具體的勞動者。因此，用工單位提前終止協議或者要求更換勞動者的行為，不能成為派遣單位解除與被派遣勞動者合同的理由。派遣單位與被派遣勞動者合同的解除應使用《勞動合同法》的相關規定(董保華，2006)。
[參考文獻]
[1]董保華.勞動關系非標準強勢下的勞務派遣[J].中國勞動，2006，(3)：6-9.
[2]姜穎.勞動合同法論[M].北京：法律出版社，2006：85-91.
[3]王全興，成曼麗.勞動派遣中的雇主責任劃分[J].中國勞動，2006，(4)：32-34.
權利義務一致原則在我國各個部門法中均有體現。但是對這一原則的適用各部門法中的著重點卻不盡相同。在民商法律規范中，權利義務一致原則更多體現為權利義務互為前提，即公民要想享有一定的權利必須先履行相應的義務。并且在在這當中，權利義務的范圍是可以通過意思自治協商確立的。例如在買賣合同中，買方要取得標的物的所有權，必須先支付相應的對價，賣方要想取得價款必須提供等價的貨物。但是在憲法中，權利義務一致原則更多的體現為某一行為權利義務的雙重性。并且這是具有強制性的。我們熟知的受教育，勞動等，這既是每個公民的權利，同時也是每個公民必須履行的義務。在其他諸如刑法等部門法中，權利義務一致原則重點體現在其相輔相成，相互促進這一層面上。權力機關或者受權機關可以通過一些法律法規確定公民的權利，但是同時對其有些權利的行使加以限制，如此公民既廣泛的享有權利，又通過義務限制公民權利的濫用，如此便可以保證公民有一個和諧的環境行使所享有的權利，這種自由激發了公民履行義務的積極性。
我認為權利義務一致原則的含義應該是有權利就該有義務，并且權利與義務的范圍應該是相應的，偏重任一方，權利義務都是不一致的。為了能夠達到保障勞動者社會保險權的目標，權利義務的范圍應該是法定的。那么實踐中，權利義務一致原則在社會保險制度中的適用狀況又如何呢？在社會保險制度中貫徹此原則是否有必要呢？若有必要，又應該怎樣貫徹呢？
一、社會保險中權利義務一致原則的適用現狀
“社會保險制度是有法律規定的專門機構負責實施、面向勞動者建立、通過向勞動者及用人單位籌措資金建立專項基金，以保證勞動者在失去勞動收入的后獲得一定程度收入補償的制度”。在我國，社會保險主要包括養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險這五種。
從其概念中我們可以看出在社會保險關系中權利義務主體包括國家授權的行政機關和勞動者及用人單位三方，他們的權利義務主要集中表現在勞動者和用人單位的繳費義務和勞動者在出現社會保險事由時享受收入補償的權利。從整體上看，保險方與被保險方的權利義務是相對的，權利義務是一致的。但是具體到社會保險關系中的各個主體，權利與義務確又是不盡一致的。（一）社會保險辦理機構的權利義務基本是一致的。國家授權的實施機關有向勞動者及其雇主籌措資金的權利，在勞動者出現保險事由時，其必須為勞動者提供相應的保險金，其既有權利又有義務，權利義務基本上是一致的。（二）用人單位的權利義務是不一致的。用人單位必須履行為勞動者辦理社會保險并繳納相應費用的義務，依據《中華人民共和國勞動法》第七十二條規定，用人單位必須依法辦理社會保險。依據《中華人民共和國社會保險法草案》的規定，用人單位在為其雇傭的勞動者辦理養老保險，失業保險，醫療保險時應當承擔相當比例的保險費用，辦理生育保險和工傷保險時則應為其繳納全部的保險費用，此后，除了能夠享受勞動者提供的勞動力之外用人單位再無其他權利。（三）勞動者的權利義務也是不完全一致的。勞動者在此社會關系中更多的是享受社會保險權，其僅承擔辦理養老保險、失業保險及醫療保險時繳納較低比例保險費的義務。其權利大于義務，因此其權利義務是不一致的。
由此可以看出，我們并不能籠統的說社會保險制度中各主體的權利義務是否一致，判斷在社會保險制度中權利義務是否一致站在不同主體的立場得出的結論是不同的。要得出是否堅持權利義務一致原則的結論，必須綜合分析我國的國情，以及我國現行社會保險制度的實施狀況。
二、社會保險制度中適用權利義務一致原則的必要性及其原因分析及適用建議
馬克思說過：“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”。享有權利就應該承擔義務。這也是我國立法的一般原則，在社會保險制度是應該堅持的。并且根據公平的立法原則，社會保險制度的建立完善也必須貫徹權利義務一致原則。這就要求減輕用人單位的負擔，適當的擴大勞動者的義務，更重要的是要強化國家責任。
根據《中華人民共和國社會保險法草案》的規定，職工和用人單位必須為職工辦理社會保險，也就是說社會保險的辦理是強制性的，因此用人單位都必須為勞動者辦理社會保險，但是由我國人口多，底子薄的國情決定，國家用于社會保險的資金有限，因此社會保險的資金來源渠道具有多元性，其中主要是來源于用人單位和勞動者，而用人單位的資金來源則是重中之重。社會保險制度作為一項保障勞動者生育權等權利的社會保障制度，其作用更大體現在社會責任上，原則上社會責任應由國家承擔主要責任，但是受制于“我國處于并將長期處于發展中國家”的國情，國家沒有足夠的經濟實力來承擔此責任，因此不得不采用法律規范強行與用人單位分擔此社會責任，這也就導致用人單位在繼納稅之后又承擔了一層社會責任，納稅之后，作為納稅人，用人單位還可以享有納稅人的多種權利，有利于企業的再生產，但是用人單位為勞動者辦理社會保險則是一種純粹的社會責任，沒有權利，卻加重了用人單位的資金負擔，是與權利義務一致原則相違背的，對用人單位是不公平的并且這也可能導致用人單位為了節約用人成本，不為勞動者辦理社會保險，或者不與勞動者訂立勞動合同，最終使得勞動者的合法權益損大于益，這與社會保險制度保障勞動者合法權益的初衷是背道而馳的，因此我們在實施社會保險制度的過程中應該堅持權利義務一致原則，適度減輕用人單位的負擔。
另外勞動者作為社會保險最大的受益人和權利人，其應該履行與其所享有的權利相適應的義務，基于在社會保險關系中投保方所涉及的義務主要是繳費義務，我們應該適當將原來純粹屬于用人單位的繳費義務適度轉移到勞動者一方，并且應該適度提高勞動者在其他社會保險險種中的繳費比例。在這其中首先可以將生育保險的繳費義務轉移到勞動者身上，因為生育是純粹的社會責任和權利，是勞動者的家庭責任，與用人單位并沒有直接的利害關系，用人單位不應該為和自己發展沒有直接聯系的事情負擔責任。用人單位給勞動者的生育假期已經履行了自己的社會責任，不應該另外再承擔責任。其次可以適度提高勞動者醫療保險，失業保險和養老保險的繳費比例。勞動者為用人單位作了貢獻，勞動者勞動力和健康就是在為用人單位服務期間損耗的，用人單位有義務保障勞動者的健康權，為勞動者晚年提供一定的生活保障，但是勞動者的青春，健康并不全是因為用人單位的工作損耗的，勞動者也應該承擔相應的責任，所以適度提高勞動者繳費比例，更公平。雖然從勞動者的角度看似其負擔加重了，權利范圍縮水，但是從整個社會保險關系中來看，這是權利與義務的平衡，更能為各方主體接受，更具有可操作性，并且有可能增加就業，從宏觀社會的角度是有利于社會發展的。除此，由于勞動者要履行一定的義務能夠幫助勞動者認識到自己是權利主體，而不僅僅是受益主體，在其權利受到侵害時，其有權積極介入維權，進而達到保障勞動者社會保險權的目的。如此能在更大程度上保障勞動者社會保險權的實現。
公民有免于匱乏的自由，國家有保障公民自由的義務。中國作為一個民主制國家其權力是人民授予的，國家依據其權力可以享受各種權利，那么也必須承擔與其權利一致的義務，因此必須承擔為人民服務的國家責任，有義務保障公民的合法權利，社會保險權就是其重要的保障內容，國家應當保證公民免于匱乏，公民失去勞動收入時，國家有責任提供相應的收入補償以滿足其生存的需要。但是由于我國尚處于社會主義初級階段，經濟實力有限，無法像挪威等歐美國家那樣無償提供高水平的社會保險。公民和用人單位作為社會成員有義務分擔社會保險的責任，但是國家也必須快速發展經濟，為加強負擔國家責任奠定堅實的經濟基礎，在此過程要不斷降低勞動者和用人單位的繳費義務，在經濟允許的基礎上盡量多投入社會保險資金，提高社會保險水平。
綜上所述，我認為在我國現行的社會保險制度中權利義務并不完全一致，但是基于權利責任公平的原則，并且為了現實達到保障勞動者社會保險權的目的，我們應該堅持在社會保險制度中貫徹權利義務一致原則，降低勞動者社會保險權不能實現，陷入生存危機的風險。
參考文獻：
【1】常凱論社會保險權載于《工會理論與實踐（中國工運學院學報）》2002年第3期
【2】中華人民共和國勞動法第九章（1994年7月5日）
【關鍵詞】帶薪休假制度；休假補貼制度
一、導言
2008年1月1日，國務院《職工帶薪年休假條例》開始實施，此條例是對勞動者年休假權利的直接規定，保護勞動者的休息權。2008年9月18日，我國人力資源和社會保障部公布了《職工帶薪年休假條例實施辦法》，進一步對年休假制度進行了更為詳細的規定。我國的年休假實施至今已有6年多，但是很多勞動者的年休假并沒有真正的落到實處，據中國青年報社會調查中心的調查顯示，五成職工沒享受過帶薪休假，近七成職工選擇忍氣吞聲。總的來說，在一些大型企業和國有企業執行得相對較好，在一些中小企業中基本沒有實施。
二、我國帶薪休假制度實施問題的原因分析
筆者認為我國年休假實施沒有得到很好的實施，原因是多方面的，具體分析如下：
（一）立法與執法方面的問題
首先，法律的規定過于籠統和模糊。關于年休假的具體實施問題，目前理論界有不少的爭議。例如，非全日制員工可不可以適用年休假的有關規定；勞動者不主動向用人單位提出休假是不是可以視為他對自己休假權利的放棄，在這種情況下，是否還適用支付300%工資的規定以及用人單位應當如何具體安排勞動者的年休假等等問題，法律上規定的都比較模糊。其次，公權力機關執法力度不夠。在法律實踐中，用人單位并未因不給勞動者充分適當地安排年休假而受到嚴重的懲罰，造成它們的違法成本低于它們因勞動者不休假而給用人單位帶來的收益。
（二）勞動力市場及用人單位方面的原因
勞動力供過于求，勞動者維權底氣不足。我國勞資雙方關系不對等，資方相對強勢，勞動者競爭壓力大，擔心因休假影響自己的待遇、升職等，因此不敢于休假。此外，多數用人單位存在認識誤區，尤其是民營企業，認為落實帶薪休假會增加成本影響效益，因此缺少推動帶薪休假制度的動力。而且不少企業的“一個蘿卜一個坑”的員工職位的設置也在一定程度上制約了勞動者休年休假。
（三）勞動者方面的原因
一方面，勞動者權利無知。由于我國目前的法治水平的有限性和人們權利意識的普遍淡薄，勞動者在很多情況下，對自己休息休假的權利并不知曉或是知之甚少。這給勞動者行使年休假的權利帶來了極大的阻礙。另一方面，勞動者不敢行使休假權利。據調查，有些單位有帶薪年休假的規定，但一些職工卻從來沒有提出過申請。如上所述，勞資關系不對等，勞動者處于弱勢地位，出于掙錢、升職等機會的考慮，勞動者不敢行使其權利。
三、我國帶薪休假制度實施問題的對策
如上所述，勞動者的年休假得不到保障，原因是多方面的。要想將勞動者的權利落到實處，筆者認為，應當從以下幾個方面入手：
（一）立法與執法方面
筆者認為，為了進一步保障勞動者帶薪休假權利的實現，《條例》仍有如下問題需要進一步完善：第一，年休假的指定權應屬職工。第二，用人單位應履行書面告知義務。第三，用人單位不安排年休假之情形應法定。第四，應確立書面申請備案制度。如上所述，目前法律規定上的模糊，給勞動者帶薪休假權利的實現帶來了一定的障礙，因此《條例》必須進行完善，對相關內容進行進一步明確的規定。
此外，公權力機關應加強執法力度。執法主動性真正變“強”，如果相關部門只是坐等勞動者舉報，那么結果可想而知。因此，要改變以往被動的執法方式，主動檢查和對相關違規用人單位進行處罰，才能算是真正的強制。執法落實力度上也要“強”。“徒法不足以自行”，法律只是基礎，更重要的是執法必嚴和違法必究。在帶薪年休假方面，需要真正的、強而有力的執行力度。公權力機關還應建立勞動者的年休假財政補貼制度。勞動者不休年休假的一個重要的原因是想增加自己的收入或是擔心自己的獎金及其以后的發展前途等會受到影響。因此，政府可以建立勞動者的年休假財政補貼制度，給進行年休假的勞動者一定的財政補貼，在財力上給勞動者支持，讓勞動者取得休息和收入的雙贏。發揮政府在勞動者進行年休假方面的宏觀調控作用，這在一定程度上也是我國公共福利的體現。
（二）用人單位方面
用人單位必須實現管理觀念的轉變。從企業管理角度講，帶薪休假也是激勵員工的一種手段。薪酬有直接支付方式，如工資、獎金、津貼等。還有間接支付方式，如同借助工資這種手段對員工實施激勵一樣，用人單位也可靈活地利用帶薪休假，實施對員工有效的工作激勵，從而提高組織的競爭力。此外，用人單位還需有合理的休假安排。用人單位尤其是企業單位生產經營實際若采用“集中休假”模式顯然與常理不符。為此采用分散休假模式，這符合單位的用工實際，將職工年休假的具體休假時間交由單位安排無疑是考慮到用人單位實際正常的生產和工作情況。
（三）勞動者方面
勞動者應改變工作觀念。不少勞動者相比于休息，很多人更重視掙錢、升職等機會，不重視休閑。有的受輿論環境的影響，向勞模學習，忘我地進行工作。勞動者應該認識到勞逸結合有利于提高工作效率，適當的休息是進行高質高量工作的必要前提，認識到適當的休息的必要性和重要性。勞動者也可以通過提高自身的勞動素質和能力，從而提高工作效率。
勞動者還應提高權利意識。不少勞動者對休息休假的權利并不知曉或是知之甚少，權利意識淡薄。勞動者對權利的認知有利于其權利更好的行使。公權力機關、社會法律援助機關或是工會應當向勞動者普及權利知識，為勞動者維權提供法律咨詢意見。
四、結語
綜上所述，實現勞動者的帶薪休假權利，必須為勞動者進行年休假提供法律上的明確的規定，有法可依；消除勞動者進行年休假的后顧之憂，讓勞動者敢于行使年休假權利；加強公權力機關對用人單位違反年休假的有關規定的執法力度，為勞動者休假權利遭到損害提供有力的救濟；營造休息休假的社會氛圍，提高勞動者的休假積極性，讓勞動者進行年休假成為一種生活方式。
參考文獻：
[1]徐智華主編：《勞動法學》[M].北京大學出版社，2012
1、勞動者隱私權
勞動者隱私權的概念。勞動者隱私權作為一種權利，筆者認為，勞動者隱私權是指勞動者在工作的時間和空間范圍里，在不違反現行法律的情況下，有要求企業尊重私人個性、不得泄露個人隱私信息及不得干涉非企業業務的私人活動的資格或自由以及當這種資格或自由受到不法侵害時有獲得法律救濟的權利。
2、勞動者隱私權的范圍
勞動者隱私權并不是絕對的權利，權利即是一種法律保護的自由。“馬克思反對那種不受限制的絕對自由，堅持自由式對必然性的認識的基本觀點。”勞動者隱私權的范圍是勞動者個體利益與企業群體利益相互博弈的結果，勞動者隱私權范圍的廣狹受到各國政治、經濟、文化等因素的影響；從經濟學理論上看，勞動者和企業都是理性的個人，都會最大化地追求自己的效益。“市民社會中的商品經濟活動是以牟利為目的的，每個人都以自己利益的最大化的營利活動為目標，所以必然產生矛盾和沖突。”因此，勞動者隱私權的范圍受到各種利益的限制和影響。筆者認為，勞動者隱私權的范圍有如下幾種權利：勞動者對其隱私的保有權。勞動者對其隱私的處置權。
二、相關國家和地區對勞動者隱私權利保護
美國對勞動者隱私的保護。隱私權的概念來源于美國，并通過制度化的過程成為一項基本權利。美國憲法第第五條修正案規定公民“非經正當程序，不得被剝奪生命、自由或財產”。
英國對勞動者隱私的保護。英國主要表現在1984年頒布了《數據保護法》，《數據保護法》第5條規定了禁止未經登記許可掌握私人數據罪。
德國對勞動者隱私的保護。德國民法典第八百二十三條第一款規定：“因故意或過失而不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的，對受害人負有賠償責任。”
三、對勞動者隱私權侵犯的具體表現
勞動者的工作場所即可以是室外、也可以使室內。“企業對勞動者基于管理需要而主張的知情權是合法、合理的，以一定方式了解和管理勞動者也是無可厚非的，但是在實現管理的過程中要遵循適度的原則，切實地維護和保障勞動者的隱私權。”但是，企業為了追求企業效益最大化，常常會侵犯勞動者的權利包括勞動者的隱私權。“在勞動關系中，用人單位所處地位明顯優于勞動者，由于勞動者就業相對困難和用人單位片面追求經濟效益等多種原因，勞動者的合法權益更容易受到不法侵害，實踐中更多出現的也是用人單位違反勞動法的行為。”在實踐中，絕大多數侵犯勞動者隱私權的行為都是發生企業對工作場所日常的管理過程中，具體表現為以下幾種情形：
監視。對勞動過程進行監視是企業經營管理的必要手段，對于勞動者的勞動狀況，企業有權利掌握，尤其是私營企業的經營者。
監聽。在工作場所中對勞動者的監聽主要表現在電話監聽方面，但如果監聽的內容是純粹個人私事，就構成了對勞動者個人隱私權的侵犯。
搜查。搜查是企業對勞動者隱私權侵犯比較嚴重的行為，是在實踐中經常發生的。
四、我國現行勞動者隱私保護制度的不足
缺乏系統科學的法律保護，法律保護層次偏低；法律保護內容缺失；法律保護手段脆弱。缺乏全面有效的司法保護，司法保護尺度不一。缺少系統精深的理論保障，理論研究的廣度不個夠；理論研究的深度不夠；理論研究缺乏時代性。企業和勞動者法律意識淡薄。
五、對勞動者隱私保護的建議
1、對勞動者隱私保護的立法建議
以憲法保護為核心。我國憲法雖未直接規定勞動者隱私權為一項獨立的權利，但憲法第37條、第38條、第39條和第40條的規定也隱含了對勞動者隱私權的保護。
以民法保護為基礎。民法是勞動者隱私權受到其他平等主體侵害時進行保護的主要法律依據。需要完善勞動者隱私權的民法保護，在勞動者隱私權單獨受到侵害時，也可以單獨提訟，尋求法律的保護。
以勞動法和勞動合同法保護為重點。筆者建議，在未來勞動立法中，明確規定勞動者隱私權這一項權利，全面規定侵犯勞動者隱私權的行為、侵權責任及賠償標準，完善對勞動者隱私的勞動法保護。
準確界定勞動者隱私權。筆者認為，在不違反現行法律的情況下，有要求企業尊重私人個性、不得泄露個人隱私信息及不得干涉非企業業務的私人活動的資格或自由以及當這種資格或自由受到不法侵害時有獲得法律救濟的權利。
采取直接保護方式。直接保護方式是對勞動者隱侵害私權的行為，直接確認為侵害隱私權責任。
確定勞動者隱私權的具體侵權行為。筆者認為，即對各種侵權行為進行分類，概括各類行為的特點后，在法律中以列舉的方式表述。
明確侵犯勞動者隱私權的責任。筆者認為，對勞動者隱私權的全面保護應該通過事前防范和事后補救共同實現，規定侵害人承擔停止侵害、排除妨害和消除危險的責任。
以侵權行為法保護為補充。筆者認為，侵權行為法應對侵犯勞動者隱私的行為做出明確規定以及明確侵權者的法律責任，從侵權行為性質及責任認定方面對勞動者隱私權進行法律保護。
2、在司法實踐中重視判例的作用
盡管我國大陸地區不承認判例是正式的法律淵源，但對個案公正和遵循先例的制度需求卻是不可否認的，同時在我國基層法院法官普遍素質不高，而基層法院審理的案件又最多的情況下，判例在審理勞動者隱私權案件中的作用尤為重要。“對勞動者隱私權這一新型的人格權的保護而言，判例的說服和警示一方面可以使法官對勞動者隱私權形成一致和延續的意見，另一方面也可以限制法官的自由裁量度，使判決在勞動、民事、刑法等基本法所確立的框架內進行。”
參考文獻：
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[2]呂艷濱著：《日本的隱私權保障機制研究》[N]，《廣西政法管理干部學院學報》，2005年第4期.
一、勞動合同的概念
根據《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)第十六條第一款規定，勞動合同是勞動者與用工單位之間確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。根據這個協議，勞動者加入企業、個體經濟組織、事業組織、國家機關、社會團體等用人單位，成為該單位的一員，承擔一定的工種、崗位或職務工作，并遵守所在單位的內部勞動規則和其他規章制度;用人單位應及時安排被錄用的勞動者工作，按照勞動者提供勞動的數量和質量支付勞動報酬，并且根據勞動法律、法規規定和勞動合同的約定提供必要的勞動條件，保證勞動者享有勞動保護及社會保險、福利等權利和待遇。
二、勞動合同的作用
1、勞動合同是建立勞動關系的基本形式。以勞動合同作為建立勞動關系的基本形勢是世界各國的普遍做法。這是由于勞動過程是非常復雜的也是千變萬化的，不同行業，不同單位合同勞動者在勞動過程中的權利義務各不相同，國家法律法規只能對共性問題做出規定，不可能對當事人的具體權利義務做出規定，這就要求簽訂勞動合同明確權利義務。
2、勞動合同是促進勞動力資源合理配置的重要手段。用人單位可以根據深感經營或工作需要確定錄用勞動者的條件和方式數量，并且通過簽訂不同類型不同期限的勞動合同，發揮勞動者的特長合理使用勞動力。
3、勞動合同有利于避免或減少勞動爭議。勞動合同明確規定勞動者和用人單位的權利義務，這既是對合同主體雙方的保障又是一種約束，有助于提高雙方履行合同的自覺性，促使雙方正確行使權力，嚴格履行義務。因為勞動合同的訂立和履行有利于避免或減少勞動爭議的發生，有利于穩定勞動關系。
包《勞動合同法》第三條規定，訂立勞動合同應當遵守如下原則：
1、合法原則。
勞動合同必須依法以書面形式訂立。做到主體合法、內容合法、形式合法、程序合法。只有合法的勞動合同才能產生相應的法律效力。任何一方面不合法的勞動合同，都是無效合同，不受法律承認和保護。
2、協商一致原則。
在合法的前提下，勞動合同的訂立必須是勞動者與用人單位雙方協商一致的結果，是雙方合意的表現不能是單方意思表示的結果。
3、合同主體地位平等原則。
在勞動合同的訂立過程中，當事人雙方的法律地位是平等的。勞動者與用人單位不因為各自性質的不同而處于不平等地位，任何一方不得對他方進行脅迫或強制命令，嚴禁用人單位對勞動者橫加限制或強迫命令的情況。只有真正做到地位平等，才能使所訂立的勞動合同具有公正性。
4、等價有償原則。
勞動合同明確雙方在勞動關系中的地位作用，勞動合同是一種雙務有償合同，勞動者承擔和完成用人單位分配的勞動任務，用人單位付給勞動者一定的報酬，并負責勞動者的保險金額。
三、勞動合同是特征
(1)勞動合同主體具有特定性。一方是勞動者，即具有勞動權利能力和勞動行為能力的中國人、外國人和無國籍人;另一方是用人單位，即具有使用勞動能力的權利能力和行為能力的企業個體經濟組織、事業組織、國家機關、社會團體等用人單位。雙方在實現勞動過程中具有支配與被支配、領導與服從的從屬關系。
(2)、勞動合同內容具有勞動權利和義務的統一性和對應性。沒有只享受勞動權利而不履行勞動義務的，也沒有只履行勞動義務而不享受勞動權利的。一方的勞動權利是另一方的勞動義務，反之亦然。
(3)、勞動合同客體具有單一性，即勞動行為。
經濟全球化，促進了世界范圍內的經濟的發展和財富的增長，同時也引發了世界范圍內的某些勞動問題。而勞動問題所反映的，并不是社會經濟不發達或財富不充分，而是社會財富和社會權利的分配不公。這種狀況，是由于經濟全球化的性質所決定的。
所謂經濟全球化，是指一種新的世界經濟格局。在這一格局下，世界已經形成為一個共同的市場，經濟貿易活動打破了國家和地區的界限，不僅商品，而且資本的流動也打破了國家和地區的界限-資本無國界，市場經濟的規則和慣例，已經成為全球范圍內經濟和貿易活動的共同的價值取向。WTO的宗旨是資本主義自由貿易下的無差別待遇和市場的不容干預，這對于推動全球范圍內“市場經濟，自由貿易”的實現具有無可否認的積極意義。然而，這種推動是以資本的擴張為目的和手段的，而資本擴張的直接要求是對于勞動的壓制。隨著經濟全球化和貿易自由化的迅猛發展，社會問題和勞資矛盾也日益突出。這主要表現為：富人成為全球化的收益者，財富分配嚴重兩極分化，失業工人大量增加，社會保障不足，勞動條件惡化，相當多的工人陷于貧困之中。這些問題不僅在發展中國家普遍存在，而且開始蔓延到發達國家。
中國加入WTO，對于促進我國市場經濟體制的建立，并以正式身份加入國際經濟大循環具有極為重要的意義。這一意義將會在中長期的經濟發展中體現出來。但同時，中國加入WTO后，勞動問題也將會更加突出。首先是在就業方面，由于新進入的外資企業的競爭優勢，以及根據中國加入WTO協定中的產業和關稅的調整，將會使中國的國有企業和民營企業面臨著相當嚴峻的挑戰。而內資企業缺乏競爭力的直接結果，是會加劇中國的失業問題。而失業問題的加劇，又會使得工資、社會保障和勞動保護等問題更加突出。在勞動力供過于求的情況下，更應呼吁勞動者權益的保障。
經濟全球化使勞工問題成為一個全球性的問題。因而，以勞工為主體的反對全球化的運動，也和全球化的進程同時并進，特別是以1999年12月的WTO的西雅圖會議同時發生了大規模的反對全球化的公眾抗議，抗議者以“保護工人權利”和“反對不公平競爭”為號召，要求解散WTO.此后從魁北克美洲國家組織首腦會議，到歌德堡歐盟峰會和熱那亞八國集團峰會，都伴隨著以勞工為主體的反全球化的公眾抗議。隨著反全球化運動在全球愈演愈烈，顯示出全球化所帶來的勞資矛盾已經發展到相當激烈的程度。
然而，經濟全球化已經成為一個不可逆轉的發展趨勢，WTO的地位和作用，目前也無法替代和動搖。但如果不正視和協調日益加劇的國際性的勞資沖突，WTO的宗旨和目標也無法實現。勞工問題的解決，不僅是經濟發展的重要條件，而且，也是經濟和社會的發展和穩定的重要內容。因為全球化帶來了財富，也帶來了不平等，而我們所面臨的最大威脅，將是不斷擴大的不平等造成的不穩定。一個現實的選擇是，在經濟全球化的過程中，必須將勞工權益保護同時作為全球努力的目標。為實現這一目標，在推行WTO基本宗旨和貿易規則的同時，必須同時貫徹國際勞工公約所規定的國際勞工標準。
國際勞工組織與“體面勞動”
國際勞工組織極力推動WTO宗旨與勞工保護的并存和結合。
在1994年國際勞工大會上，國際勞工組織主張將基本勞工標準與國際貿易規則聯系起來，對違反者或達不到者給予貿易制裁。對這一建議，與會國分成明顯的兩派意見。在1996年12月新加坡的WTO首屆部長級會議上，經過激烈爭論后通過的會議宣言中，“核心勞工標準”以顯要的位置作為新議題被列入宣言之中。該宣言宣稱：“我們再次承諾，遵守國際承認的核心勞工標準。國際勞工組織（ILO）是建立和處理這些標準的機構、我們確認我們支持其促進這些標準的工作。”1998年國際勞工大會通過的《關于工作中基本原則和權利宣言》明確地規定在經濟全球化的背景下，要保障勞動者四個方面的權利，即：結社自由并有效承認集體談判權利；消除一切形式的強迫勞動；有效廢除童工；消除就業歧視。
在這些活動的基礎上，國際勞工組織在1998年第87屆國際勞工大會上，由國際勞工局長索馬維亞提出了“體面勞動”（Decentwork）這一國際勞工組織的戰略目標。體面勞動的目標，是一個具有全球意義的國際性口號。
體面勞動作為一種全球性的戰略目標，包含有四個方面的內容，即促進工作中的基本原則和權利、促進就業、促進社會保護、促進社會對話。
關于工作中的基本原則和權利，是指1998年6月國際勞工大會通過的《工作中的基本原則和權利宣言及其后續措施》中所規定的勞動者的基本權利。這些權利包括有：對結社自由和對集體談判的有效承認，消除所有形式的強迫或強制勞動，有效廢除童工勞動，以及消除就業和職業歧視。在這次會議上，國際勞工組織174個成員國-事實上包括了每一個世界貿易組織成員承諾尊重這些基本勞動權利。
關于促進就業。就業權利是勞工權利最基本、最前提的權利。就業問題，已經是全球化下一個世界性的社會經濟問題。保障勞工的就業權利，包括自愿選擇就業方式、培訓就業的機會、公平就業和平等待遇，以及獲得生產性工作的機會和體面的報酬等內容。
關于促進社會保護，主要是指要對于處于弱勢地位的勞工群體，提供避免遭遇風險和傷害的社會性的保護措施。社會保護包括社會保障和職業安全兩個方面的內容。社會保障包括對于勞動者失業、年老、疾病、工傷等方面的社會保險，也包括社會救濟、社會福利等社會保障。而職業安全則主要包括為工人提供在職業和衛生方面的安全的工作環境和工作條件。
關于社會對話。社會對話是溝通和協調勞資關系的主要手段，社會對話的社會意義在于避免勞資對抗，實施勞資合作。這在勞資矛盾和沖突日益激烈的全球化背景下，有著極為重要的社會意義。在企業和產業的層面上主要是實施集體談判和職工的民主參與，在地方和國家的層面上，則主要是實施勞方、資方和政府就勞工問題和勞工政策所實行的三方協商。協商和參與，是社會對話的基本手段。
如國際勞工組織所認為的，“體面勞動”的提出，其意義在于它是一項反映了全體人民共同愿望的目標，同時它也提供了一個政策框架，它也是組織計劃和活動的一種方法，并且它為外部對話和伙伴關系提供了一個講壇。
體面勞動在我國的實施
我國政府積極支持和響應了勞工組織提出的體面勞動的這一口號。原勞動和社會保障部部長張左己提出：實現體面勞動的關鍵，是改善那些處于不利地位的勞動者群體的就業環境和勞動條件。在中國實施體面勞動，最直接的意義是對處于弱勢地位的勞動者的權利保障提供了一個目標和標準，而這一目標和標準的實施，將會直接促進我國經濟體制改革的深化，并保障經濟和社會的穩定和發展。
在向市場經濟過渡中，隨著產權關系的多元化和勞動關系的市場化，勞動問題已經成為中國社會轉型期最為突出的和普遍的社會經濟問題。
勞動問題的實質即勞工權益問題。這一問題的出現，如果說是歷史過渡中的一種歷史過程，也許可以說是無可避免的，但這決不應是一種歷史定位和歷史結果。因為我們所追尋的改革目標是社會主義市場經濟，只要我們不放棄社會主義這個前提，那這個社會就必須要把勞動者的權利保障放在中心地位，因為社會主義社會就其本質而言是一個勞動者的社會。即使是從純粹市場經濟的角度，我們也應將勞動者的權利保障作為改革的目標之一，因為市場經濟的自身發展，也需要具有一種完善的勞動者的社會權利保障機制。
然而，在我們的經濟發展過程中，卻出現了一個令人擔憂的傾向，這就是在生產要素的配置中，重視資本和管理而忽視勞動。一個明顯的事實，是兩極分化迅速形成并不斷加劇，基尼系數目前已經達到0.43.忽視勞工權利和勞工保護的傾向，已經影響了勞動者的積極性。調整和完善有關政策，已經成為改革和社會經濟穩定發展的緊迫需要。而實施體面勞動這一目標，正是調整和完善勞工政策的重要契機。
應該說，我國在勞動法律和勞動政策中，已經初步構建了勞工權利保護和勞工標準的基本框架。體面勞動所提出的目標、原則和要求，與我國的勞動法律的目標、原則和要求是基本一致的。在我國實施體面勞動，即是要以國際勞工標準和體面勞動的內容要求為參照，完善我國的勞動法律體系，并在改革的過程中，嚴格遵守和落實勞工保護的各項規定和要求。這些規定和要求主要有：
加強勞動者基本權利的保障。勞動者的基本權利，主要是指國際勞工組織在其8個基本勞工公約中所規定的權利。通過工人組織工會與雇主集體談判來保障勞工權益，是市場經濟條件下勞動關系協調的主要方式。這種方式即是集體勞動關系調整的方式。集體勞動關系的形成，關鍵是要有一個真正代表工人利益的工會。如何通過保障工人的工會組織權，并實現中國工會群眾化和民主化的改造，是實現集體勞動關系法律調整的最主要的要求。
論文關鍵詞 歐洲聯盟 勞動者 自由流動
一、歐盟條約對勞動者自由流動的法律確認
國際上的人員自由流動是指公民在法律規定的范圍內在各國間自由出入、居住和過境的權利。歐盟力圖在成員國范圍內消除各國政策差異，使勞動者及其相關利益人員自由遷徙。
里斯本條約（以下簡稱條約）規定的歐洲公民權概念是歐盟勞動者自由流動的基礎，在法律上確認了歐盟和歐盟成員國國民的二重屬性。既然成員國國民在國籍之外還擁有歐洲公民的身份，他們自然可以在歐盟范圍內自由地遷徙和工作，不受國別歧視待遇。實際上，歐洲公民權概念可以細致地延伸到具體權利中，比如在求職者是否屬于勞動者這個問題上，歐洲法院認為，“歐洲公民權”的存在使得任何成員國公民享有在歐盟內部尋求工作機會的權利；另一方面，為了防止過多求職者涌入經濟發達的成員國而對這些國家的社會援助系統造成壓力，成員國可以要求求職者證明自己確實在當地尋求工作；但是，成員國立法者不得限制求職者的其他權利。
在人員自由流動方面，條約作為歐盟憲法做了專章規定，使之具備最高法律效力。條約第45條規定了勞動者在歐盟范圍內自由工作和生活的權利，確定了國民待遇標準；第46、48條規定了歐洲議會、理事會以及各成員國應當保障和促進這種權利，協調了成員國立法和歐盟機構立法之間可能產生的沖突。 歐盟促進勞動者自由流動的主要方法是保障不同成員國不因國籍而受到就業、報酬、社會福利、工作條件方面的歧視性待遇；同時盡量壓縮各成員國進行差別待遇的合法路徑。
二、二級立法對勞動者自由流動的細化規定
歐盟主要通過條例Regulation（EEC）No.1612/68以及指令Directive2004/38/EC細化勞動者自由流動制度，主要內容為勞動者以及其他受益者有權在歐盟成員國間自由工作和居住，并享受相關的公平待遇、福利和便利。
（一）自由流動的主體：勞動者及相關人員
1.勞動者
歐盟為了保證勞動者自由流動的權利，規定“勞動者”定義只能由歐盟立法規定，不受成員國立法和法律解釋的影響。 而歐盟對此的定義為：任何從事真實有效的工作、并自他人處接受報酬的人，該定義包含三個要素。
第一，真實、有效的工作是“勞動者”的核心要素，是指包含真實經濟價值的工作，而無經濟要素或經濟要素非常微小的活動則被排除在外。值得注意的是，應當結合工作內容本身的性質和雇傭關系的整體來判斷是否存在真實的工作，短期工、幫工、實習生如果符合要求也可以定義為“勞動者”。第二，薪酬與雇傭關系，如果從事無收入的義務勞動就不屬于歐盟所謂“勞動者”，反之即使收入有限也不影響對薪酬的認定；而雇傭關系則將自擔風險的自營職業者排除出勞動者的范疇。所謂雇傭關系是指勞動者由雇主決定勞動者的工作內容、薪酬和工作條件。第三，跨境要素，主要指以下三種“流動勞動者”：在本國以外的成員國工作；在本國工作但在其他成員國居住；在本國以外的某一成員國居住，又在另一成員國工作。
2.相關受益人
歐盟對“勞動者”的寬泛定義促進了歐盟成員國間的人員自由流動。除勞動者外，家屬、求職者以及重新獲得勞動者身份的人也可以享受有關權利。
第一，勞動者的家屬，即夫或妻、注冊伴侶（如果東道國法律承認注冊伴侶相當于婚姻關系）；小于21歲的直系子女，或依靠上述兩種人撫養的未獨立的直系子女或后代。這樣就兼顧了東道國的承受能力和勞動者及其家庭成員的基本人權。第二，求職者，條約只規定了已經取得工作的人享受的權利，使得勞動者自由流動的基本原則在是否應當覆蓋求職者問題上出現了疑問。歐洲法院認為“勞動者”的概念應當延伸至求職者，同時應當證明自己確實在積極尋找工作并且確實有被雇傭的可能。 第三，重新獲得勞動者身份的人是指：因病或事故暫時不能工作的人；被雇傭超過1年后非自愿失業且已經在有關的職介所登記的求職者；簽訂了不滿1年的固定期限勞動合同并在完成工作后非自愿失業，但重獲勞動者身份的時限不超過6個月者；進行職業培訓的人，該培訓必須與之前的工作有關聯，這些人也同樣享受勞動者自由流動的權利。
（二）自由流動的內容
1.求職階段的國民待遇
條約規定，流動勞動者與本國勞動者在進入勞動力市場時應當一視同仁，這是一個被歐洲法院的判例反復倡明的基礎性規則。 由于勞動者自由流動制度針對的是外國的流動勞動者，因此必然在資質承認、語言要求和公共部門職位方面存在差別。歐盟為了盡可能地消除這些差別，也做出了相關規定。
第一，在資質方面，區分臨時勞動者和長時勞動者，成員國不得對前者進行除涉及醫療和安全事務外的資質審查；后者（無固定期限或長期勞動合同）可以根據專業不同進行資質審查，但成員國只能審查學歷水平，不能就專業內容設立資質門檻。第二，在語言要求方面，只能以該語言與工作內容緊密相關為由提出要求，任何成員國的雇主不得要求勞動者必須具備其他語言能力證明。第三，在公共部門的就業方面，成員國可以將公共部門的職位保留給本國人，但歐洲法院已經在判例中確認，這種保留必須進行限制性解釋，僅指那些“行使公法權力，或為保證一國或政府當局一般利益而設置的職位”。
2.平等對待流動勞動者
條約禁止任何成員國基于國籍原因對勞動者實施歧視性待遇，主要指消除歧視和障礙、工作條件、社會福利和便利三個方面的內容。
第一，消除歧視和障礙。條約禁止成員國在流動勞動者的雇傭、薪酬和其他工作條件方面加以歧視，不僅包括根除直接基于國籍原因造成的歧視，也針對任何導致相同結果的間接歧視。歐洲法院指出，如以本國人更容易滿足的語言要求、住所等作為前提優先給予特殊津貼等社會福利，也屬于“歧視性待遇”， 做出這種規定的意義在于盡可能地消除妨礙自由流動的隱。第二，同等的工作條件，流動勞動者與本國勞動者在入職、履職、解職和復職方面應當得到同等對待；在學歷要求、工資薪金、升職或辭退的預期、安全和醫療衛生條件、行使工會權利方面，流動勞動者也享有相同待遇。此外，歐洲法院還指出，流動勞動者以往在其他成員國取得的同等工作經驗和專業素養也應當得到東道國政府的承認。 第三，社會福利和便利，包含四點內容。其一，流動勞動者自入職起即享有與本國勞動者相同的社會福利和便利，不得以完成某項工作或工作達到一定時間為前提。其二，社會福利和便利的范圍與勞動合同和居住地無關。其三，社會福利和便利的受益者包括勞動者本人及其家庭成員。其四，社會福利和便利范圍涵蓋非經濟利益，類似以外語參加司法程序，或者要求準許非婚伴侶共同居住等事項也包括在內。總而言之，一切本國勞動者享有的社會福利和便利，流動勞動者一并享有。
3.流動勞動者的居住權利
流動勞動者的居住權利和待遇主要體現在以下幾個方面。第一，流動勞動者無須滿足其他條件即可在東道國內居住超過3個月，而其他歐洲公民因沒有為東道國創造經濟價值，須擁有足夠的生活資源方可居住超過3個月。第二，流動勞動者的家庭成員可以隨其自由居住。第三，流動勞動者居住超過3個月的，該國可以要求勞動者進行居住登記。第四，流動勞動者及其家庭成員在另一成員國不間斷地居住5年，即可取得永久居住權。對于求職者，除要求具有有效護照或身份證明外，求職者可以不受任何約束在另一成員國居住6個月，期滿后如果可以證明自己仍在積極求職并確實有被雇傭的可能，同時繼續居住不給東道國帶來社會救助的壓力，則有權繼續居住。
4.家庭成員的自由流動及其權利
流動勞動者的家庭成員有權隨其自由地在另一成員國居住，其子女有權在另一成員國接受教育，待遇與東道國本國國民相同，這項權利是獨立的，即使其父母不再是流動勞動者也不例外。家庭成員有權享有與東道國本國國民同等的包括學生津貼在內的各項社會福利與便利，不受任何居住條件和年限的限制；而非流動歐洲公民須在東道國居住滿5年方可獲得學生津貼和助學貸款。
（三）對勞動者自由流動的限制
歐盟立法對勞動者自由流動的限制主要體現在協調成員國之間關系上。2004年后歐盟成員國擴大至27國，新成員國大多為相對不發達的東歐國家。可以預見，新成員國的勞動力如果大量涌入經濟較為發達的老成員國，將沖擊這些國家的社會福利和本國勞動力市場。因此，《歐盟擴大后新成員國勞動力自由流動的過渡性安排》做出規定，給予2004年以前加入歐盟的老成員國7年過渡期，可在頭2年內對新成員國勞動者實施配額和工作許可；之后3年可向歐盟委員會申請繼續實施限制；最后2年如果老成員國向歐盟委員會表明本國勞動力仍會受到自由流動的干擾，可繼續實施限制；但所有限制措施共計不能超過7年。
隨著過渡期結束，老成員國均于2011年向新成員國開放了勞動力市場。實現勞動者全面自由流動，能為老成員國提供勞動力密集型產業和低端工作崗位所需要的勞動力，總體上有利于歐盟經濟發展。
關鍵詞：勞動權 發展規律 自然權利
勞動權是指人們享有勞動的機會和適當的勞動條件，以使自己的勞動力和生產資料相結合實現其勞動力價值，獲取勞動報酬并最終獲得生存和追求發展的權利。它是以就業權為核心，以勞動報酬權、勞動安全權等為主體的一組權利之和。勞動權的產生是多種因素共同作用的結果，是特定歷史背景下的產物。本文將對勞動權產生發展的歷史軌跡進行考察，從而挖掘其產生的一般規律，并分析其對我們正確理解勞動權的啟示。
一、勞動權的歷史發展淵源
“契約自由”的原則與“私法自治”精神是在傳統“自由權”延長線上的產物。在資本主義早期，資產階級剛剛擺脫封建特權的束縛。在經濟上，為了保障商品經濟發展，奉行自由資本主義經濟，所謂“干預越少的政府就是越好的政府。”在法律上則最大限度地保障對自由、平等、人權的實現。在私法領域，與自由資本主義經濟相適應，確立了所有權神圣、契約自由、意思自治和過失責任四大民法基本原則。
但是，在勞動力市場上，以“契約自由”來規范勞方和資方之間的勞動關系，容易忽視兩者之間經濟實力的巨大差距，從而造成明顯不公的后果，甚至在某種程度上會剝奪或削弱勞方本應享有的“契約自由”。“契約自由”的運用，使資方擁有片面決定契約內容的絕對自由，勞動者只有決定締約與否的自由（即被動地決定是否接受資方片面決定的契約條款）。而在勞方急需工作以獲得生存必需條件的現實制約下，契約自由對勞動者而言，“不締約”的自由在極端的場合甚至可理解為“餓死的自由”。在此種情況下，勞動權無疑應該受到特別的保護，否則，長此以往，將會引起勞資對立乃至造成社會動蕩、政治不安定，最終會危及資本主義制度的存續。
為了挽救資本主義的危機，保障自由權與平等權，資本主義國家伸出了“干預之手”，對經濟實行“兩只手”并用的政策，同時，對“契約自由”進行干預，從法律角度肯定了勞動者的勞動權。最早把勞動權作為明確的法權概念提出來的，是奧地利具有空想社會主義思想傾向的法學家安東·門格爾，他在1886年完成的《全部勞動權史論》中提出：勞動權、勞動收益權、生存權，是造成新一代人權——經濟基本權的基礎。
此處的勞動權意味著，在現實社會中，國家應當保障經濟、社會地位居于弱勢的勞工，能借團結的力量，站在與資方對等交涉的地位上，實現實質的契約自由原則，獲得合乎人性尊重的最基本手段性權利。此種權利的保障，在今天已為各國所普遍接受，并且不同程度地在憲法和法律上加以明確規定。
二、勞動權的一般發展規律
“一切法權現象只有理解了與之相適應的社會生活條件，并且從這些社會條件中被引申出來的時候，才能把握其底蘊”。我們探究勞動權產生發展的淵源和過程，是為了發現其產生變化的背景及其宗旨，以從中獲得當今立法的啟示。
從勞動權的發展歷程中可以看出，勞動權本身作為自然權利，是不證自明而不可放棄的。這里，我們涉及其產生條件，并不是否認其自然權利的屬性，而是考察權利法定化過程中的關鍵因素，從中發現其逐步得以法定的一般規律。
（一）經濟背景——社會生產力的發展
在生產技術落后和物質產品匱乏的條件下，通過勞動謀生對大多數人來說是一件必須進行而沒有選擇的活動，也就是說，此時，勞動尚作為人的生存行為而非權利需求而存在。工業革命解放和發展了生產力，勞動力成為商品，被市場需求并得以自由買賣，進入到所有權的行列。保持和享有勞動力的勞動者的權利——勞動權得以凸顯。
（二）政治背景——權利意識的強化
在原始社會，氏族成員在危險的生存環境中，無法脫離群體生活，離開群體就意味著死亡。同時，每個人只有貢獻出自己的全部體力和智力才能增進團體的力量，才能改善集體以及個人惡劣的生存狀況。同樣，只要不違反禁忌和習慣，氏族群體也不會拋棄任何成員，因為減少成員就意味著集體力量的削弱和生存能力的降低，這樣就形成了個人與團體之間的雙重依賴。氏族成員的勞動完全是一種內在意識的行為，不可能形成勞動是權利的訴求。
奴隸社會，勞動是奴隸無條件履行的絕對義務，勞動的意義
不是為了自身的生存，而是為奴隸主生產盡可能多的勞動成果，奴隸只是奴隸主所擁有的會說話的工具，是權利的客體，不享有任何權利，自然無勞動權可言。
封建社會，這種人身占有關系有所改變，取而代之的是人身依附關系和嚴格的等級關系。農民由于仍然沒有擺脫封建地主的人身控制，法律地位和法律人格受到限制。關鍵在于，封建社會封閉的自給自足的自然經濟導致社會分工和商品經濟極不發達，加上完備的等級制度，不同身份意味著不同的法律權利和義務，形成典型的“身份崇拜”和“權力崇拜”，勞動權沒有產生的社會根據和理由。
勞動權作為一種標示勞動者人格獨立、蘊涵勞動者利益的權利類型，誕生于職業勞動得以社會化、普遍化、契約化的資本主義時期。正如新托馬斯主義法學代表人物馬里旦所言：“在20世紀，人類理性顯然已認識到，人不僅有作為一個人格的人和公民社會的人的權利，而且還有作為從事生產和消費活動的社會的人的權利，尤其是作為一個工作者的權利。”
所以，沒有一種普遍的權利意識，勞動也就不可能上升為權利。
（三）人文背景——自由主義精神的轉變
自由主義精神的重大轉變是勞動成為權利的人文背景。自由主義是近代西方資產階級社會的主導的意識形態，它的變化或轉向對于西方國家政治影響巨大。19世紀中葉，自由主義從強調個人對他人和政府的獨立的消極自由，轉向突出在參與中實現自身價值的積極自由。正是由于自由主義精神的轉向，勞動作為權利，才逐漸得到國家的承認并上升為一種法定權利。
三、勞動權發展規律對正確理解勞動權的啟示
從勞動權的發展歷程和一般規律中，我們可以發現，勞動的權利化以及勞動權的法定是多種因素共同作用的產物。勞動權首先是一種自然權利，在這種正當的理性法則下，勞動者擁有一系列平等、自由、健康、財產以及在自然法的范圍內追求和保障這些目的的自然權利。從法律角度明確規定勞動權，是對其作為勞動者應享有權益的肯定。其次，現代契約社會的建立，不僅追求形式正義，更希望在實質正義的實現方面有所突破。合同當事人在社會上或經濟上地位懸殊時，弱勢一方當事人便處于實質的劣勢，此時，若仍依契約自由原則締結合同，那么，契約自由只能徒有虛名。勞動權恰恰還能起到約束契約自由的作用，避免了雇主借自由之名剝奪或削弱勞動者應有的權利，從而最終保護勞動者的平等利益。所以，筆者認為，勞動權法定最重要的意義在于限制契約自由，彌補其在現代社會復雜環境下的缺陷，從而最終實現勞資雙方實質平等和正義。
大處言之，勞動權得以法定體現了國家公權力對私權進行干預的一種努力。但是，這種干預，并不排斥民法在法律中的重心位置及其所貫徹的意思自治精神，只是在必要的范圍內對個人利益和自治權利加以限制，它的終極目標，仍然是實現個人的平等利益和人性的最大自由。基于這一點，即使勞動權存在的社會經濟條件發生改變，其本質不應該變化，作為與封建等級制度斗爭的勝利成果，它標志著人的解放和人格自治，仍然是自由權，仍屬于私法范疇。
四、對勞動權內涵的科學理解
目前，對勞動權的內涵，學界尚無定論，主要存在狹義說、勞權說、自益權與共益權說、勞動基本權說。縱覽上述學說觀點，我們發現爭論主要集中在：究竟從何種角度定義勞動權？勞動權究竟包含哪些過程？
筆者主張，勞動權因勞動而產生，雖然勞動本身并不會自動生成權利，但是作為表征勞動權的主要因素，勞動本身的特點需要得以體現。所以，考察勞動權，還是要從勞動的特點出發。從自然屬性來講，勞動是人的體力和智力的能量釋放，“勞動是相對于人體的生理過程而言的，每個人的自然成長、新陳代謝及其最終死亡，都受到勞動的制約，勞動控制著人的整個生命歷程，可以說，勞動即是人的生命本身。”從社會屬性來講，勞動是人類社會存在和發展的基礎，“整個所謂世界歷史不外是人通過人的勞動而誕生的過程，是自然界對人說來的生成過程。”
從中，我們可以得知，勞動的幾個主要特點決定了勞動權的基本內容：首先，勞動創造并決定著人，勞動對個人和民族而言都是必需和決定性的。因此，尊重和保護每個人參與勞動的權利就顯得更為基本。換言之，立法應當為個人提供將勞動力與生產資料相結合的機會，毋寧說，參與勞動的前提。按照這一假設，勞動權應當包含平等就業權和自主擇業權，以使之能夠涵蓋就業過程中的權益內容。其次，勞動是對人生理學意義上的耗費。勞動者在勞動過程中，為了實現人與自然界的交換，以自己的活動調整和控制人與自然物質的之間的物質變換，需要耗費自身的體力和腦力。相對應的，體現在勞動權方面，不僅要求勞動權應當體現勞動過程，而且，如何
[關鍵詞] 勞資矛盾 集體爭議 勞工權利 罷工權 規范
由于勞資矛盾激化和勞工權益的被侵害,我國目前的集體爭議和罷工事件有不斷上升的趨勢。我國現行法律并未禁止罷工,但也沒有明確規定公民或勞動者享有罷工權。這種狀況致使罷工的發生和處理都難以規范。面對日益突出的勞資沖突,目前亟需完善罷工權立法,適時明確地規定中國的勞動者享有罷工權,并規定合法罷工的要件。
一、罷工的概念
罷工是一個缺乏公認內涵的概念,一般認為,廣義上罷工指相當數量的勞動者有組織地中止勞動義務的行動,然而這個概念僅僅為罷工行動的事實描述,難以成為罷工問題研究的基本范疇,因此需要進一步區分為政治罷工與經濟罷工:政治罷工通常指以特定政治主張實現為目的,針對國家機構的有計劃中止工作的行為;相應地,經濟罷工,又稱狹義上罷工或勞動法上罷工,通常是指“多數之被雇人,以勞動條件之維持改善或其他經濟利益之獲得為目的,協同的為勞動之中止”。
二、確立罷工權的緊迫性
罷工權,是勞動基本權的基本構成。勞動者能否享有罷工權,直接關系到勞動基本權是否完整。關于中國的罷工權問題,由于涉及到中國的人權狀況評價,又與工人隊伍的穩定和社會安定直接相關,因此歷來是中國勞動法學研究中的一個敏感的問題,加之有關這一問題的文獻與資料也難以搜求,所以,國內外學術界關于中國罷工權的系統研究極為少見。
但中國在向市場經濟過渡中,由于勞動關系矛盾的尖銳和激化,包括罷工在內的勞動者的集體行動愈來愈普遍,而中國的罷工立法又基本處于空白的狀態,這使得罷工與罷工處理,處于一種無法可依的狀況中。隨著中國加入WTO,中國的勞資矛盾將更加突出,如何通過法制手段來規范和調整勞動關系,已成為中國市場經濟改革的一個必須要完成的任務。而罷工權的立法,則是勞動立法中無法回避的一個問題。
在經濟全球化的背景下,罷工權的確立和實施,是勞動者權益保障的一個重要內容。罷工權是市場經濟下勞動者的基本權利,是勞動權的自然延伸。罷工權也是市場經濟國家普遍承認的公民權利。這一權利對于平衡和協調勞資關系、促進經濟和社會的穩定發展具有積極的意義。因而,加快中國的罷工權立法的步伐,也是中國建設法制經濟的急迫需要。
三、確立罷工權的可能性
承認罷工權,雖可能會給經濟建設、社會穩定帶來一些風險,但這些都是局部的、微小的。它是推動勞動關系改善和發展過程中必須付出的代價,是一種“必要的罪惡”,從某種意義上講,甚至可以起到一種“社會安全閥”的作用。而且,通過立法規范罷工權的行使,可以避免無序罷工所造成的不必要的損失。“我們不可能消除罷工,但可以通過罷工立法管理好罷工。”此外,罷工權的確立可以減少怠工這種現象的發生。怠工行為不但造成生產上的隱性損失,而且勞資雙方的尖銳矛盾暫時隱性化,并越積越深,蘊藏著極大的危機。
從西方各國社會發展歷程來看,在經濟變革和高速增長時期,罷工現象的相對增多是極為普遍的。而在我們這樣一個正處于經濟轉型和體制改革期的國家,就更不足為奇了。在西方發達國家的發展歷史上,也并沒有因為對罷工權的承認和保護而導致“罷工狂潮”的出現,相反,經濟的穩定發展、勞資關系的緩和、工人工資收入的提高、休息時間的不斷增多、勞動保險福利待遇不斷改善無一不與罷工權的行使相關。
四、罷工權的法律性質和特征
研究罷工權立法,需要對于罷工權的法律性質和特征作一探討。
首先需要明確的是,由于中國的勞動立法以市場經濟為價值取向,所以我們也將罷工權定位于市場經濟的勞動法上的權利。勞動法上的罷工權,一般是指以維持、改善勞動條件為目的集體停止工作的權利。作為市場經濟下勞動者的基本權利,罷工權的法的依據,是勞動者的勞動權的自然延伸。勞動者的勞動權利,其含義是指勞動者在勞動和工作問題上,有作為或不作為的選擇,即勞動者可以選擇工作,也可以選擇不工作。罷工行為,即是勞動者集體停止工作的行為。但是,勞動者的這種停止工作的行為,不得隨意而為,而必須具備基本的要件:其一,罷工權的實施,必須是在雇主已經侵害了勞動者一方的利益或勞動者的利益將要被侵害,并且已經無法通過集體談判的途徑解決的;其二,罷工必須要經過大多數勞動者的同意并進行一致的集體行動。罷工權在大多數國家是作為憲法權利規定的。有些國家除憲法規定了罷工權外,還在勞動法中加以罷工權行使的具體規定,有的國家雖然憲法沒有規定罷工權,但在勞動法中明確予以規定。不管是在憲法中還是在勞動法中,關于罷工的權利性規定,在絕大多數的市場經濟國家都已經成為一種普遍的社會經濟權利被法律所承認。罷工權在市場經濟國家被普遍認可,是工人階級斗爭的結果,也是市場經濟的社會制度發展的客觀要求。罷工權的存在,對于經濟和社會的穩定和發展,具有直接的積極意義。
罷工權立法也是國際公約中的一個重要內容。《歐洲社會》規定:“在權利沖突的情況下,工人和雇主只要遵守由以前所達成的集體協議所派生出來的義務,就享有采取集體行動的權利,包括罷工的權利”。這是規定罷工權最早的國際文件。《經濟、社會和文化權利國際公約》規定:“有權罷工,但應按照各個國家的法律行使此項權利。”最近通過的《歐盟公民的基本權利》也明確規定:“工人和雇主,或工人組織和雇主組織,按照歐盟法律、國家法規和慣例,有在適當級別進行集體談判、簽訂集體協議的權利。在利益沖突不可調節的情況下,有采取集體行動,包括罷工的權利。”就其一般的法律性質而言,作為公民權或人權的內容之一,罷工權這項權利所體現的是具有公權性質的勞動者的自由權。罷工權在民主國家是一項憲法權利,這一權利是公民自由權的構成,所以罷工權又稱之為罷工自由權。罷工作為憲法上的自由權,意義主要在于勞動者的罷工行為不由國家或其他公共團體濫為禁止或限制。有的論者認為,罷工權在勞動者和國家的縱的關系中,為一權利行為,但在勞動者與雇主的橫的關系中,則非權利行為而屬實施行為。筆者則以為,由于罷工行為的實施已將雇主作為具體的對象,雇主對于這一權利的行使,負有不得影響這一權利實施的不作為義務,因而已經形成了一種實際的權利義務關系。
五、規范罷工立法的措施
立法不應忽視的是罷工具有兩面性,一方面,其是保證勞動者權益的重要武器,是不可或缺的“社會安全閥”,另一方面,其又不可避免具有破壞性,影響或阻礙社會經濟的正常運行,因此考察各國相關立法,實則包含保護性和限制性兩種規范類型,有時也存在同一規范兼具保護和限制傾向,而不同類型規范的比重又依賴于具體國家的歷史、社會、經濟、文化以及政治等背景,不過總體趨勢,是限制逐步解除,保護力度加大,以下試分述之:
(一)罷工權的保護性規范,是指法律為實現罷工權這一基本人權而提供的保護性措施,包括但不限于以下:
1、工會擁有的罷工組織權受法律保護,一方面工會的罷工決定應符合所屬會員意愿,必須舉行會員大會以絕對多數表決通過,另一方面這是由工會壟斷的權利,非由工會組織勞動,而由少數勞動者擅自發動的自發性罷工,即野貓罷工(Wildcat Strike),屬非法罷工。
2、準許勞動者采取適當措施保護罷工的有序性,例如設置糾察線(Picket Line),成立糾察隊防止不利因素的干擾,甚至在資方嚴重侵害勞動權益時,可以采取占領勞動場所等自力救濟手段,但是相關行為應符合妥當性標準,一般應為“正當非暴力”。
3、罷工權行使的法律責任豁免,如上所述,即使罷工直接或間接違反有關勞動合同或給資方以及第三方利益造成損害,若未違反法律禁止性規定,則免除由此產生的違約和侵權責任,若對社會公共秩序產生影響,也不得依據《治安管理處罰條例》等行政法規和《刑法》予以懲處。
4、保護參加罷工的勞動者個人權益,例如,在罷工期間,因為勞動合同中止,罷工者無法獲得勞動報酬,為保障其基本生活需要,工會應發放必要的救濟金,而工會也有義務籌集和管理有關基金。資方不得以參加罷工為由解雇或歧視勞動者。罷工結束,勞動合同復效,罷工者有權要求恢復原職或優先取得空缺職位。
5、嚴格限制資方阻礙罷工的行為。為防止資方采取對抗手段,導致勞動者的罷工權功能弱化,以及雙方矛盾進一步激化,法律對資方的以下行為進行限制性規定:資方不可濫用閉廠權,只有在罷工造成企業的嚴重混亂,使公私財產及公共安全處于緊急危險狀態時,資方才有權關閉工作場所;資方可以在罷工期間招聘臨時替代工人(Replacement Workers),以維持必要生產經營,但一般明確禁止同等條件雇傭永久替代工人以及提供高于罷工者勞動條件;資方以其他方式干涉、約束勞動者行使團結權、集體交涉權或集體行動權的行使構成不當勞動行為,為法律所禁止。
(二)罷工權的限制性規范,是指為保證罷工行動的有序性,平衡各種利益,而對罷工權劃定的合法范圍,包括但不限于以下:
1、罷工目的限制。如上所述,政治罷工缺乏憲法之依據,因此以政治為目的罷工屬非法罷工。此外,同情罷工(Sympathetic Strike),即為聲援其他勞工之罷工行為而進行之罷工,因為無助于有關問題的直接解決,并可能引發大規模的罷工潮,使社會經濟動蕩不定,所以通常也認為屬非法罷工。即使是與自身經濟利益具有較大關聯性的經濟罷工,如果資方認為其系無理要求,可向相應法院提請對罷工合理性裁決,而法院裁定應為勞資雙方尊重和執行。
2、罷工主體限制。各國立法例皆將國家公職人員排除罷工主體之外,因為上述人員與國家之間不是勞動關系,不存在運用罷工權保障勞動權的法理基礎,而且其“公共性格”也決定限制其基本權是為了實現“公共福祉”,我國相關規定散落在不同法律文件中,2001年修正《法官法》第三十二條、修正《檢察官法》第35條和1995年《人民警察法》第22條都規定,不得“散布有損國家聲譽的言論,參加非法組織,參加旨在反對國家的集會、游行、示威等活動,參加罷工”,1993年《國家公務員暫行條例》第31條規定,國家公務員不得“散布有損政府聲譽的言論,組織或者參加非法組織,組織或者參加旨在反對政府的集會、游行、示威等活動,組織或者參加罷工”。此外,一些國家立法上考慮公共服務部門較強的外部性,一旦罷工對社會影響甚鉅,還將交通運輸、郵電通訊、水電煤氣供應,醫療衛生和教育等排除罷工主體之外,但是罷工權畢竟為公民之基本權利,且實際生活中該項規定經常被突破,因此是否承認此類主體的罷工權應斟酌本國國情而決定。
3、受特殊時期和冷卻條款的限制。在受災區域在搶險救災或受災威脅急迫的區域防險期間、期間和地點、宣布進入動員狀態、戰爭狀態及其他與國防緊急狀態相關的特殊時期或特殊地點罷工被禁止,我國立法上已有所體現,例如1996年《法》第13條規定,期間,實施機關可以決定在地區“禁止罷工、罷市、罷課”。此外,行政機關在有證據證明罷工嚴重影響經濟發展、大眾生活、國家安全時可申請法院一定期間不得罷工的禁令,而有關機構在冷卻期應積極介入勞資談判,斡旋調解。例如,2002年9月27日的美國西海岸碼頭工人宣布罷工,使29個主要港口癱瘓長達10天,國民經濟日損失高達20億美元,布什政府于10月9日援引1947年勞資關系法請求洛杉磯聯邦法院宣布80天的冷卻期,11月24日在政府參與下勞資雙方之間達成了為期6年的暫定協議,至此,西海岸勞資糾紛告以段落。
【關鍵詞】被派遣勞動者；完善；建議
自我國《勞動合同法》確定勞務派遣制度及2014年實施《勞務派遣暫行規定》，我國法律對勞務派遣這一制度經歷了從確認到不斷完善的過程。我國立法機關在其確認和不斷完善的過程之中所做出的努力是值得肯定的。但是，隨著社會生活的不斷變化、勞務派遣試用崗位的不斷發展，勞務派遣制度所暴露的問題也不斷突出。在用人單位和用工單位逐利的本性下，在它們祈求利益最大化的強大動力驅使下，它們利用法律法規存在的漏洞，濫用法律賦予其自身的權利，使得派遣勞動者合法權益受到嚴重損害。筆者以前人的研究和自己的思考為基礎，給出我國勞務派遣中派遣勞動者權益保護的建議，從而使派遣勞動者的合法權益得到更好地保護。
一、需要進一步細化勞務派遣制度的崗位范圍
我們首先需要學習日本，日本對勞務派遣的適用范圍，確立了“原則上自由，一部分禁止”的原則。即從根本上確定了一般性原則和適用范圍，也列舉了禁止的崗位范圍。這樣既體現的原則的根本統帥性、實用性也展現出強制性和不可違犯性，有助于克服法的局限性，適應社會生活的不斷變化和發展。其次我們也可以學習法國，法國為保護派遣勞動者的合法權益，對勞務派遣適用的范圍更為苛刻嚴厲。法國法律列舉了允許使用勞務派遣的九種情況，并且法國立法和集體合同明確禁止使用勞務派遣的4種情況。體現了法國對勞務派遣制度的慎用和對派遣勞動者權益的保護。最后也可以借鑒韓國，韓國對勞務派遣法規定了可以使用勞務派遣的26 種崗位，主要是需要專業知識、技術或經驗等的崗位。上述所列國家中，他們都對勞務派遣適用的業務范圍都有明確的規定和一定的限制。進而從內涵和外延兩個方面對勞務派遣制度下了一個相對精準的定義，從而更有利于規范勞務派遣制度，保護被派遣勞動者的合法權益德國等國對勞務派遣的適用崗位在外延上對其做一個明確的限定，從而使派遣單位與用工單位更加準確的適用勞務派遣，更好的保護派遣勞動者的權益。
二、細化同工同酬條款
針對同工同酬條款的虛化，我們需要做的首先是明確同工同酬條款是否包括派遣勞動者的各種福利待遇，我們可以學習德國，德國為加強對派遣員工的保護，在2004年，確立了“同工同酬原則”，并取消了轉讓時間不超過24個月以及訂立有固定期限的勞動合同的限制，為保護外借員工的權益提供了法律框架”。也可以借鑒法國，因為法國也賦予派遣員工享有與用工單位直接雇員平等的勞動條件和社會福利待遇，平等待遇原則是法國規范勞務派遣行為的重要原則。又如美國也通過了司法判例來確立被派遣勞動者享有與勞動相同的權利。直接賦予派遣勞動者享有社會福利條件。此外對相同崗位相同對待及倘若沒有相同崗位時參考相類似的崗位解釋。“需要從立法上規范相同崗位或相似崗位的判斷標準，對“相同或者相近崗位”是否具有同等工作價值、工資差別應包括哪些因素等問題都要做出明確的界定和規范”。最后在實踐中適用同工同酬時，我們應該要求用工單位或用人單位加強嚴格執行的同工同酬條款，并且對不嚴格適用該條者進行嚴格追究責任并對實行差額待遇的用工單位苛以嚴厲的懲罰。
三、簡化被派遣勞動者的維權程序，降低維權成本
我國的勞動爭議仲裁程序在具體的適用中存在種種弊端：該程序則是意味著步驟和時間，勞動者東奔西跑未嘗不是增加其物質和精神的負擔，增加權利救濟的成本。我國相關法律對仲裁的時間和審判的時間規定太冗長，使得派遣勞動者的合法權益受到損害時得不到及時的救濟，也使得基本的公平正義理念得不到恢復。因此，簡化救濟的程序和縮短救濟的時間實屬必要。我們首先需要做的是縮短仲裁和訴訟的時間，對于案件清楚、爭議不大的糾紛案件適用簡易程序和一裁終局。其次我們還可以重塑仲裁前置的模式，即有些損害派遣勞動者合法權益的案件無需經過仲裁程序，可以直接訴訟。此外強化工會在派遣勞動者維權中的作用也有利于降低勞動者的維權成本。我們有必要向國外那樣加大工會在派遣勞動者權利受損時的救濟力度，充分發揮工會對用人單位和用工單位遵守相關法律進行監督并且保證工會參與處理勞動爭議，讓工會這個社會團體組織發揮強大的救濟功能，從而在一定程度上增強勞動者的救濟能力，也能很好的降低勞動者的維權成本。此外加大勞動爭議部門的監督，通過監管部門的監督來減少侵權行為的發生，使得爭議糾紛的減少，防范未然。
四、嚴格落實職業安全衛生權利
職業安全衛士的權利是法律賦予派遣勞動者的一項基本權利，也是派遣勞動者的一項基本人權。目前關于派遣勞動者的此項權利在僅僅停留于紙上，在實踐生活中沒有落到實處。保護被派遣勞動者的權益迫切需要將紙上權利轉化為生活中真實所享有的權利，在實踐中實現法所應有的價值。因此我們有必要向日本學習，在監督的程度上和打擊的力度上嚴格落實職業衛生安全。相關部門必須切實履行對用工單位的安全衛士條件的監督。“通過接受舉報、明察暗訪、隨機抽取等監督、檢查的方式對派遣勞動者的生產生活環境、用工單位生產設施設備進行必要的監督管理”。進而從源頭上遏制損害派遣勞動者職業衛生安全的行為。此外，加大違反職業安全衛士條件的用工單位進行處罰，嚴厲打擊以犧牲派遣勞動者安全衛生條件來換取用人單位利益最大化的行為，從而保障派遣勞動者職業安全衛士權利。
參考文獻
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勞動合同法第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。對于支付二倍工資的起算時間，勞動合同法實施條例分兩種情形做出了規定，第一種情形：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同，用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。第二種情形：用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。
關于用人單位未簽訂書面勞動合同而依法需支付的額外一倍工資的性質，目前司法實踐中基本上達成共識，該“工資”并非真正意義上的工資，不是勞動者因提供勞動而獲得的勞動報酬，而是基于用人單位違法行為派生出來的一種法律責任，帶有賠償金的性質，因此，勞動者主張該“工資”，受一年仲裁時效的限制。勞動爭議調解仲裁法第二十七條規定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。
勞動者主張雙倍工資仲裁時效從何時起算，關系到勞動者的主張能夠支持多少，但目前司法實踐中對這個問題的處理顯得比較混亂，存在三種不同的起算方法：
一、逐月分別計算仲裁時效法，以深圳、上海為代表。
上海市高級人民法院關于勞動爭議若干問題的解答（2010年12月），其中就雙倍工資的時效問題做了如下解答：“2、關于雙倍工資的時效問題......對雙方約定的勞動報酬以外屬于法定責任的部分，勞動者申請仲裁的時效應適應《勞動爭議調解仲裁法》第27條第1款至第3款的規定，即從未簽訂書面勞動合同的第二個月起按月分別計算仲裁時效。”另外，深圳勞動人事爭議疑難問題研討會紀要規定，“關于未訂立勞動合同二倍工資的訴請，受仲裁時效期間的限制。仲裁時效的審查，逐月起算。”該計算方法是嚴格按照仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算的法律規定得出，我認為更符合時效制度的規定，但從勞動者權益保障角度看，稍顯不利，實踐中可能會導致勞動者每月都得申請仲裁主張權利。當然，勞動者可以采用時效中斷的方式，保留向企業主張權利的書面證據或錄音證據，屆時統一主張權利也可。
二、自勞動關系終止之日起計算法，以成都為代表。
四川高院在2011年12月份了6個審判指導典型案例，涉及離婚財產糾紛、勞動關系、人身損害賠償及行政賠償糾紛等群眾最關心、最直接、最現實的民生權益問題。其中一個勞動爭議案例涉及到未簽訂勞動合同雙倍工資時效起算點的問題，該案例中成都中院認為，二倍工資的規定目的是為了通過懲罰督促訂立書面勞動合同，更好的保護勞動者合法權益，因此用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同，勞動者請求支付二倍工資的仲裁時效起算期間，應自勞動關系終止之日起計算。這種算法，無疑無限制延長了仲裁時效，如果勞動者與用人單位勞動關系一直延續，則時效一直存在，如果是無固定期限勞動合同，到退休時主張權利也在時效內，個人認為這種意見與仲裁時效的立法原意相違背。 三、違法行為結束之次日開始計算或從一年屆滿之次日起計算法，以江蘇、佛山為代表。
江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）第一條規定，勞動者因用人單位未與其簽訂書面勞動合同而主張用人單位每月支付二倍工資的爭議，勞動人事爭議仲裁委員會及人民法院應依法受理。對二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分，勞動者申請仲裁的時效適用《調解仲裁法》第二十七條第一款的規定，即從用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為結束之次日開始計算一年；如勞動者在用人單位工作已經滿一年的，勞動者申請仲裁的時效從一年屆滿之次日起計算一年。
佛山市中級人民法院、佛山市勞動爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見第六十四條規定，對于因未簽訂書面勞動合同而應支付二倍工資差額的仲裁申請期間的起算應分如下情形確定：（一）2008年1月1日前建立勞動關系的，用人單位自2008年1月1日起滿一年仍未簽訂書面勞動合同的，勞動爭議仲裁時效從2009年1月1日起算；（二）2008年1月1日前建立勞動關系的，用人單位自2008年1月1日起滿一個月的次日至建立勞動關系后一年內簽訂勞動合同的，自簽訂勞動合同之日起，應視為勞動者知道或應當知道其權利被侵害，勞動爭議仲裁申請期間應自簽訂勞動合同之日起算；（三）2008年1月1日后建立勞動關系的，用人單位自與勞動者建立勞動關系后一個月的次日起至建立勞動關系后一年內簽訂勞動合同的，自簽訂勞動合同之日起，應視為勞動者知道或應當知道其權利被侵害，勞動爭議仲裁申請期間應自簽訂勞動合同之日起算；（四）2008年1月1日后建立勞動關系的，用人單位與勞動者建立勞動關系后超過一年仍未簽訂勞動合同的，自雙方建立勞動關系滿一年的次日起開始計算。
這種仲裁時效的計算方式理論基礎來源于侵權行為有連續或者繼續狀態的，從行為終止之日起計算時效，這顯然對仲裁時效做了擴大解釋，我認為，從時效制度的規則看，該計算方法顯得很牽強，不太符合仲裁時效制度的立法原意。首先，勞動爭議調解仲裁法第二十七條規定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。法律只規定“從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算”這種計算方式，沒有規定可從行為終止之日起計算。其次，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同，也不宜簡單的理解為一種連續的民事侵權行為。在實踐中勞動合同作用更多的是作為勞動關系存在的一種證據及政府監管的要求。再次，從雙倍工資支付的方式看，也不宜對仲裁時效做擴大解釋，法律規定用人單位未簽訂勞動合同的雙倍工資是按月支付而非整體合并支付，只要有任何一個月沒有支付，勞動者權利即受到侵害，仲裁時效即應起算。
關鍵詞：勞務派遣法律規制勞動關系理論
Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.
Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations
一、傳統勞動關系理論的主要內容
1.勞動關系的含義及特征
勞動關系是指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。[1]勞動關系建立的前提條件，一是勞動者( 勞動力所有者) 能夠在法律上享有獨立的人格主體地位, 享有人身自由；二是按照勞動者的社會地位和身份不得不向生產資料所有者讓渡自己勞動力的使用權才能獲取勞動力再生產所必須的生活資料。[2]勞動關系具有以下特征：
（1）形式上的財產關系和實際上的人身關系
勞動關系作為一種社會經濟關系，以財產交換關系為起點，勞動者作為勞動力的所有者與作為生產資料所有者的用人單位建立勞動關系的目的是通過讓渡勞動力的使用權而獲得工資，用人單位則通過支付勞動者工資而獲得勞動者勞動力的使用權，從形式上看是一種財產交換關系。但勞動關系一旦建立，用人單位即獲得勞動者勞動力的使用權，勞動者的勞動力與勞動者人身不可分離性決定了在勞動力的使用即勞動過程中，勞動者必須接受用人單位的支配和指揮。因此，在現實的勞動關系中，財產關系的意義只在于勞動者作為勞動力的所有者，是一個可以自由處置自己的勞動力的獨立的自由人，可以自由出賣自己的勞動力。一旦勞動者與用人單位之間的勞動關系建立，財產關系便轉換為人身關系。[3]
(2)形式上的平等關系和實際上的從屬關系，實質上的不平等關系
勞動者是勞動力的所有者，用人單位是生產資料的所有者，從表面上看，雙方作為各自獨立的財產所有者，有可能建立一種以雙方合意為基礎的平等的社會經濟關系，形式上具有平等性。但勞動者不擁有生產資料，必須通過出賣自己勞動力來換取生活資料的經濟地位決定了勞動者必須依附于生產資料所有者，并且一旦勞動關系建立起來，作為勞動者個人與用人單位之間的平等關系即告結束，勞動者必須服從用人單位的支配或指揮，完成一定的工作任務。在勞動關系的實際運行中，勞動者與用人單位之間的關系并無平等性，而只有從屬性。這種從屬關系具體表現為人格上的從屬性，即勞動者在勞動過程式中必需服從用人單位的指揮監督；經濟上的從屬性，即勞動者必須受雇于用人單位從事勞動才能謀取生活資料；組織上的從屬性，即勞動者需編入用人單位的生產組織內并遵循用人單位的生產秩序，從屬性決定了實質上的不平等性。
2.勞動關系的特征決定了勞動關系必須由社會法性質的勞動法來調整
(1)民事法律無法調整實質上不平等的勞動關系
平等是民事法律關系的本質特征，也是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在平等的基礎上，當事各方才能真正做到意思自治，如果主體之間只是表面上的平等實質上的不平等，則當事者各方達成的意愿只能說是強者的意愿，弱者的無奈，而非真正的自由表達。民事法律設計的前提是主體平等，是在平等這一前提下分配權利義務，而主體實質上不平等時，再用民事法律去分配權利義務實際上就是通過法律保護實質上的不平等，違背了立法的本意，使法律在相當存度上非但不是實現正義的手段，反而甚至成為不正義的源泉。[4]
(2)勞動關系應當由社會法性制質的勞動法來調整
社會法是國家為了保障社會公眾利益，通過加強對社會生活的干預而產生的一種立法，它所體現的是社會公眾利益，它的法律原則是通過對不平等社會關系中處于弱勢地位的當事方進行傾斜保護，從而達到矯正不平等社會關系的目的，實現社會正義。勞動法就是順應對形式上平等實質上不平等的勞動關系進行調整而產生的社會法。
3.勞動法對勞動關系的調整
勞動法對形式上平等實質上不平等的勞動關系進行調整，主要體現在對勞動關系中的弱者勞動者的傾斜保護上，勞動法規定了勞動者享有平等就業的權利、依法簽訂勞動合同的權利、獲得勞動報酬且報酬不低于國家規定最低標準的權利、依法解除勞動合同并獲得經濟補償的權利、享受休息休假的權利、享受勞動安全衛生保護的權利以及社會保險保障的權利，同時將勞動者的權利規定為用人單位的法定義務，為保證用人單位確實具有承擔其法定義務的能力，勞動法還對用人單位的主體資格作出了嚴格的限制，只有具備勞動條件和勞動保護條件的主體才具備用人單位資格。一旦勞動者與用人單位勞動關系建立，則用人單位必須承擔對勞動者的義務，這種義務不得通過雙方契約的方式排除或減輕。為防止用人單位利用其強勢地位，運用所謂契約自由原則來減輕甚至排除其應當承擔的法定義務，勞動法對勞動合同的契約自由原則做出了嚴格的限制，對勞動合同的內容做出了明確的規定，確保勞動者的勞動權益在勞動合同中得到充分體現。并且，在勞動關系的確認上，勞動法以勞動關系的從屬性為依據，并不以自由合同為原則，而是堅持了事實第一的原則，勞動關系的確認是以勞資雙方的實際行為為依據，而不考慮雙方如何表述他們的關系，[5]只要勞動過程中勞動者與用人單位之間存在從屬性即勞動者運用用人單位提供的生產條件并在用人單位的控制下從事勞動，則勞動者與用人單位之間的勞動關系成立，用人單位必須承擔勞動法所規定的全部義務。
