時間：2023-05-29 18:21:38
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇違法發(fā)放貸款罪，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、問題的引入
97刑法規(guī)定了多個主觀罪過并不明確的犯罪，立法上的模糊性必然導(dǎo)致刑法理論界在這些個罪罪過形式上的見解紛呈，對這些個罪罪過判斷標準也各執(zhí)己見，對其罪過的判斷標準主要有三種學說，理論界認識上的不統(tǒng)一必然導(dǎo)致司法實務(wù)界在實際操作中的混亂，故有必要深入探討該類罪的罪過判斷標準，厘清相關(guān)模糊認識。
二、對三種學說的評析
我國刑法學界對罪過的判斷標準不盡一致，主要存在三種學說：結(jié)果標準說、行為標準說和行為結(jié)果二元標準說。我國刑事立法確定了以“結(jié)果”作為罪過判斷標準的原則。
1、結(jié)果標準說
結(jié)果標準說指故意是以對結(jié)果的心理態(tài)度為判斷標準，無論是認識因素還是意志因素的內(nèi)容，都是危害社會的結(jié)果。
其在我國刑法理論中處于通說的地位。刑法總則第14條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”15條規(guī)定“應(yīng)當預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。”根據(jù)14條的規(guī)定，行為人的認識因素是認識到自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，其核心詞是“結(jié)果”，而“行為”僅僅是其表象，在句子中是“結(jié)果”的表象。意志因素是希望或者放任，但希望或者放任的對象仍然是危害結(jié)果。由此可見，在故意犯罪中，無論其認識因素還是意志因素，其指向的都是“結(jié)果”即“危害社會的結(jié)果”。根據(jù)15條的規(guī)定，在疏忽大意的過失中，其并未有認識因素，即并沒有認識到自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果但其應(yīng)當預(yù)見到。法律之所以要對其進行懲罰，從客觀方面看，是因為行為給社會造成了實際危害后果，從主觀方面看，就是要懲罰和警戒這種對社會利益嚴重不負責任的疏忽大意的心理態(tài)度，以促使行為人和其他人戒除疏忽大意的心理，防止疏忽大意犯罪的發(fā)生。對于疏忽大意的過失就其法條規(guī)定來看，其應(yīng)該預(yù)見到其行為會發(fā)生“危害社會的結(jié)果”，由于疏忽大意而沒有預(yù)見導(dǎo)致了“危害結(jié)果”的發(fā)生，部分的核心詞仍然是“結(jié)果”。就對此行為進行懲罰的原因來看，在客觀方面，也是因為其行為給社會造成了危害社會的結(jié)果，行為僅僅是始發(fā)力，而對其進行懲罰就是因為這種過失造成了危害社會的結(jié)果；在過于自信的過失中，其認識因素是預(yù)見到自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，其核心詞仍然是“危害社會的結(jié)果”，其行為只是外在表象。其意志因素是排斥反對危害結(jié)果的發(fā)生。
根據(jù)刑法解釋學的理論，通過對刑法14、15條的分析，可以得出，我國刑法內(nèi)含著以結(jié)果做為判斷罪過標準的意思。
2、行為標準說
行為標準說即以危害行為本身作為故意的內(nèi)容，而不管其對危害結(jié)果認識與否，也無論其對危害結(jié)果的意志如何。①
根據(jù)行為標準說，對186條違法發(fā)放貸款罪的分析可以得出，只要行為人違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，只對其違法發(fā)放貸款的行為有故意即構(gòu)成本罪，而不管行為人對“重大損失”的心理態(tài)度如何。這樣可能包含兩種情形：一種是行為人對其違法發(fā)放貸款的行為有故意而對可能造成的損害結(jié)果沒有希望或者放任，甚至持否定態(tài)度；一種是行為人對其行為與“嚴重結(jié)果”均持故意的心理態(tài)度。顯而易見，上述兩種情形所體現(xiàn)的行為人的主觀惡性有很大差別，其可能造成的社會危害也因此不同，但這一觀點卻將二者等而視之，實質(zhì)是將對行為的故意與對行為、結(jié)果二者的故意混為一談，無法也不可能清晰地界定行為人的刑事責任。在將罪過劃分為故意與過失兩大類時，以行為還是以結(jié)果為標準。真正能夠體現(xiàn)行為人內(nèi)心的“惡”、能夠體現(xiàn)行為性質(zhì)的是行為人對危害結(jié)果所持的主觀態(tài)度，而不是行為。相比較而言，結(jié)果標準說不僅表明了行為人對自身行為的心理態(tài)度，還表明了行為人對自身行為可能造成的結(jié)果的心理態(tài)度，比行為標準說僅反映行為人對自身行為的心理態(tài)度更加客觀、全面，充分地反映了行為人的主觀惡性與行為的社會危害性。因為正如有論者所言，行為人對行為所持的心理態(tài)度與對結(jié)果所持的心理態(tài)度并不是完全一致的。行為人雖然積極地追求某種行為，但對這種行為所造成的結(jié)果卻并不追求，甚至極力避免。
3、行為結(jié)果二元標準說
二元標準說指既以危害行為作為故意的內(nèi)容，又以對結(jié)果的心理態(tài)度為判斷標準。犯罪人之所以要實施犯罪的行為而不實施其他行為，之所以要實施這樣的犯罪行為而不實施那樣的犯罪行為，在心理層次中最直接的制約因素在于其所選擇的結(jié)果不同。因此，真正能夠體現(xiàn)行為人內(nèi)心的“惡”、能夠體現(xiàn)行為性質(zhì)的是行為人對危害結(jié)果所持的主觀態(tài)度，而不是行為。也可以說，對行為的評價僅僅是對其表象的一種評價，而其行為的背后一定暗含著對行為引發(fā)的結(jié)果的罪過，所以，對罪過的判斷的標準應(yīng)該堅持結(jié)果標準說，對于行為的罪過無需再評價。
三、總結(jié)
綜上可得，罪過判斷標準以結(jié)果標準說更為合理。理由是：第一，這是堅持罪刑法定原則的要求，我國刑法總則14條和15條對犯罪故意和過失下了定義，立法已明確規(guī)定以行為人對其行為導(dǎo)致的“危害社會的結(jié)果”所持的主觀心態(tài)作為罪過判斷依據(jù)。第二，我國刑事立法在罪過判斷標準上持“結(jié)果標準說”具有科學性。“犯罪人之所以要實施犯罪的行為而不實施其他行為，之所以要實施這樣的犯罪行為而不實施那樣的犯罪行為，在心理層次中最直接的制約因素在于其所選擇的結(jié)果不同……有什么樣的主觀結(jié)果，就會有什么樣的動作形式――主觀結(jié)果一旦形成，便決定了將要實施的犯罪行為的形式和性質(zhì)（性質(zhì)形式的集中概括）；客觀上行為人生理動作的進行，只不過是將這種內(nèi)在意志的內(nèi)容、將已經(jīng)確定了的行為的形式和性質(zhì)加以外化和表現(xiàn)罷了。” ②因此，真正能夠體現(xiàn)行為人內(nèi)心的“惡”、能夠體現(xiàn)行為性質(zhì)的是行為人對危害結(jié)果所持的主觀態(tài)度，而不是行為。
參考文獻：
一、基于規(guī)范刑法學的分析
按照規(guī)范刑法學的理論和分析方法，筆者通過比較的研究范式，去偽存真，判斷隙某的行為性質(zhì)。
（一）罪與非罪之間：隙某的行為構(gòu)成犯罪
首先，隙某行為具有刑事違法性。隙某為謀取個人利益，利用自己在甲銀行主管對公司信貸業(yè)務(wù)的便利條件，將銀行資金借貸給高某，從而使高某得以進行高利轉(zhuǎn)貸活動，違反了我國刑法的規(guī)定，具有刑事違法性。當然，在成文法系國家，刑事違法性奉行嚴格的罪刑法定主義，應(yīng)有相應(yīng)的條文與之相對應(yīng)，如果隙某的行為不符合我國分則有關(guān)罪名，即使有其它違法行為，也不應(yīng)認定為犯罪行為。
其次，隙某行為具有嚴重社會危害性。隙某以合法的形式掩蓋非法目的，將2000萬元銀行信貸資金借貸給他人進行高利放貸，違法所得數(shù)額較大，嚴重破壞了社會秩序，具有嚴重的社會危害性。
最后，隙某行為具有刑事可罰性。本案中，如果僅僅按照無效民事合同或者侵權(quán)行為來承擔民事責任，不足評價隙某行為嚴重的社會危害性。雖然刑法作為一種“惡”，不應(yīng)當過多地界入民法或者經(jīng)濟法調(diào)整的范圍，但是，當民事不法行為或侵權(quán)行為達到一定程度，民事責任的承擔表現(xiàn)出無能為力或者不足懲戒和恢復(fù)社會關(guān)系時，刑法的適時出現(xiàn)并進行相應(yīng)的刑罰責難才是正義的體現(xiàn)。
（二）挪用資金罪與挪用公款罪之比較：隙某的行為構(gòu)成挪用公款罪
我國《刑法》第272條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的”構(gòu)成挪用資金罪。《刑法》第384條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的”構(gòu)成挪用公款罪。區(qū)別二者的關(guān)鍵，在于如何對“歸個人使用”、犯罪主體、挪用的對象以及侵犯的客體進行認定。
隙某利用職務(wù)上的便利，挪用本單位信貸資金“歸個人使用”。隙某作為甲銀行T市分行行長，利用“自己在甲銀行主管對公司信貸業(yè)務(wù)的便利”條件，將本單位信貸資金2000萬元借貸給周某公司使用，是一種利用職務(wù)便利的行為。隙某先是將銀行資金借貸給周某公司使用，然后周某再將企業(yè)自有資金高利發(fā)放給高某丙公司經(jīng)營使用，從表面上看，這是兩個獨立的民事行為，即隙某發(fā)放貸款的行為以及周某放高利貸的行為，似乎都不構(gòu)成犯罪，但這樣一來就割裂了案件的完整過程。隙某、周某、高某等人通過事前預(yù)謀，并以表面合法的形式掩蓋真實非法目的的行為，是變相利用銀行貸款進行非法經(jīng)營的行為。隙某因此獲得50余萬元個人利益，因而，隙某的行為本質(zhì)上是挪用本單位資金“歸個人使用并進行非法經(jīng)營活動的行為”。
隙某系國家工作人員，符合挪用公款罪的主體要件。本案中，隙某系國家工作人員，即國有資本控股甲銀行T市分行行長。雖然從隙某所任職的T市分行來看，由于該企業(yè)系國有資本控股單位，因而并不屬于國有公司（一般將國有獨資公司界定為國有公司），但是從隙某系國家工作人員這一身份來看，隙某是控股甲銀行T市分行的國有公司、企業(yè)委派到甲銀行T市分行從事公務(wù)的人員，根據(jù)《刑法》第185條第2款“國有商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他國有金融機構(gòu)的工作人員和國有商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他國有金融機構(gòu)委派到前款規(guī)定中的非國有機構(gòu)從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第384條的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，隙某符合挪用公款罪的主體要件。
隙某所挪用的本單位信貸資金，應(yīng)當被認定為“公款”。挪用公款罪與挪用資金罪的另一個重要區(qū)別在于挪用的對象是否為“公款”。本案中，隙某所挪用的是甲銀行T市分行的2000萬元信貸資金，從表面上看，該2000萬元信貸資金并不屬于“公款”，似乎隙某的行為不應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。但是從《刑法》第185條第2款及第272條第2款[1]規(guī)定來看，隙某作為國家工作人員，系委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員，挪用本單位資金的行為構(gòu)成挪用公款罪，因而，隙某所挪用的單位資金被視作“公款”。筆者認為，以上條款的規(guī)定屬于法律“擬制”，而不是注意性規(guī)定，即刑法通過具體條文規(guī)定的方式，將一般不認作“公款”的非國有公司、企業(yè)以及其他單位資金擬制為“公款”。[2]之所以如此規(guī)定，按照主觀目的解釋的主張，在于嚴格控制委派到非國有公司、企業(yè)中的從事公務(wù)人員的職務(wù)廉潔行為，并保障國家參股、控股公司、企業(yè)中國有財產(chǎn)的安全，促進國有財產(chǎn)的收益。[3]
（三）高利轉(zhuǎn)貸罪與挪用公款罪之間成立牽連犯，以挪用公款罪論處
《刑法》第175條規(guī)定：“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大”的行為構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。那么隙某操縱信貸資金的行為是否構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，其與挪用公款罪之間究竟是什么關(guān)系呢？
隙某的行為符合高利轉(zhuǎn)貸罪的構(gòu)成要件。本案中，隙某經(jīng)與周某預(yù)謀后，利用其主管對公信貸業(yè)務(wù)的職務(wù)之便，順利使周某從隙某所在銀行假借公司經(jīng)營名義申請至2000萬元貸款，之后，周某如約從自己公司帳上以每日3‰的高息借貸給高某供其公司經(jīng)營使用。從以上行為可以看出，隙某和周某事前有高利轉(zhuǎn)貸的共謀，并就利息分紅比例，套取銀行信貸資金方式方法等達成共識；事中有共同套取銀行信貸資金 （屬于變相套取），并將2000萬元信貸資金高利轉(zhuǎn)貸給高某的行為；事后有根據(jù)約定獲取1/10利息約人民幣50余萬元的行為。綜上，隙某的行為構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，周某系其共犯。
挪用公款罪與高利轉(zhuǎn)貸罪不構(gòu)成吸收犯。吸收犯是指行為人實施數(shù)個犯罪行為，該數(shù)個犯罪行為之間因其犯罪構(gòu)成之間具有一定的從屬性或者階段性關(guān)系，從而導(dǎo)致其中一個不具有獨立性或者完整性的犯罪，被另一個具有獨立性或者更為完整的犯罪所吸收。要件有二：一是成立吸收犯需以存在數(shù)個犯罪行為為前提；二是根據(jù)經(jīng)驗法則，數(shù)個犯罪行為需具有一定的從屬性或者階段性。[5]本案中，隙某挪用公款的行為和高利轉(zhuǎn)貸的行為具有相對獨立性和完整性，雖然兩者之間在時間上有先后（階段性），但難以判斷兩者的主從關(guān)系（從屬性），不存在一者吸收另一者的關(guān)系，因而，二者之間不成立吸收犯。
挪用公款罪與高利轉(zhuǎn)貸罪構(gòu)成牽連犯。牽連犯是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。隙某挪用本單位資金歸個人使用，進行非法經(jīng)營活動，構(gòu)成挪用公款罪。可見，隙某挪用本單位資金是行為手段，通過非法經(jīng)營活動獲得高額利息是目的，由于手段行為觸犯挪用公款罪，目的行為觸犯高利轉(zhuǎn)貸罪而成立牽連犯。按照牽連犯“從一重罪”處罰的原則，高利轉(zhuǎn)貸罪起刑點為3年以下有期徒刑或拘役，最高刑為7年有期徒刑；挪用公款罪起刑點為5年以下有期徒刑或拘役，最高刑為15年有期徒刑或者無期徒刑，挪用公款罪的處罰明顯重于高利轉(zhuǎn)貸罪，隙某的行為應(yīng)當按照挪用公款罪定罪處罰。
（四）違法發(fā)放貸款罪與挪用公款罪之間成立想象競合犯，以挪用公款罪論處
《刑法》第186條規(guī)定：“銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失”的行為構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。本案中，由于隙某特殊的身份及其特定的行為，其構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪還是挪用公款罪難以界定。
身份上的部分重疊，造成理解上的模糊。違法發(fā)放貸款罪的主體是特殊主體，即銀行或者非銀行金融機構(gòu)工作人員；挪用公款罪的主體也是特殊主體，即國家工作人員，包括國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員。隙某是具有國家工作人員身份的銀行工作人員，身份上具有重疊性。隙某基于國家工作人員的身份而挪用信貸資金的行為，侵害的法益不僅包括信貸資金的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及國家金融管理秩序，也包括職務(wù)行為的廉潔性。隙某基于銀行工作人員的身份而違法發(fā)放貸款的行為，侵害的法益僅僅包括前兩者。所以，從有利于法益保護，以及對違法犯罪行為進行全面評價的角度，應(yīng)當認定隙某構(gòu)成挪用公款罪。
行為上的相互包含，造成認定上的困難。挪用行為本身就是違反國家規(guī)定的行為，隙某挪用信貸資金的行為，同時也是違反國家規(guī)定發(fā)放貸款的行為。隙某的一個“挪用”行為，同時觸犯了挪用公款罪和違法發(fā)放貸款罪兩個罪名，屬于想象競合犯。對于想象競合犯，應(yīng)當按照“從一重罪”的原則論處。挪用公款罪和違法發(fā)放貸款罪的起刑點均為5年以下有期徒刑或者拘役，但挪用公款罪的最高刑為15年有期徒刑或無期徒刑，違法發(fā)放貸款的最高刑期為15年有期徒刑，一般來看，前者處罰明顯重于后者，因而應(yīng)適用挪用公款罪。
挪用公款罪的審慎運用。由于銀行的主要業(yè)務(wù)是發(fā)放貸款，發(fā)放對象即包括個人也包括單位，用途既包括約定的合法經(jīng)營活動也可能被從事非法活動及其它經(jīng)營活動，既可能是按期歸還也可能超過三個月未歸還等，因而，除比較典型的銀行工作人員挪用資金行為外，不應(yīng)將一般違法發(fā)放貸款的行為認定為挪用型犯罪，以防止刑事法律對民事行為不當干預(yù)而影響正常的社會經(jīng)濟秩序。同時，由于對挪用型犯罪“歸個人使用”主要是主觀構(gòu)成要件要素，而違法發(fā)放貸款罪“違反國家規(guī)定”主要是客觀構(gòu)成要件要素，所以，當對銀行工作人員違法發(fā)放信貸資金行為難以認定為“歸個人使用”而無法成立挪用公款罪時，應(yīng)當判斷其是否存在“違反國家規(guī)定”這一客觀要素，并將違法發(fā)放貸款罪作為保底定罪處罰條款，這不僅是刑法謙抑性的重要體現(xiàn)，也是嚴密刑網(wǎng)的需要。
此外，隙某所收取的高某為表示酬謝而給付的數(shù)萬元好處費，并不是隙某利用職務(wù)上便利而索取的財物，也不是為他人謀取利益而非法收受的財物，因而不構(gòu)成或者非國家工作人員。對于周某根據(jù)事前約定而付給隙某的約50余萬元人民幣，是隙某通過挪用本單位信貸資金進行高利轉(zhuǎn)貸的非法經(jīng)營活動而獲取的收益，是隙某“謀取的個人利益”，應(yīng)當作為非法所得予以收繳。
二、完善挪用公款罪的幾點思考
本案中由于犯罪主體的特殊性、犯罪對象的特殊性、客觀行為的特殊性、侵害法益的特殊性及罪名區(qū)分和罪數(shù)認定的特殊性，對完善挪用公款罪具有較強的啟示。
（一）犯罪主體除國家工作人員和受委派從事公務(wù)的人員外，受委托管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的人員也應(yīng)成為本罪主體
挪用公款罪是一種職務(wù)犯罪行為，犯罪主體被嚴格限制為國家工作人員，或者如本案中隙某一樣，是受委派從事公務(wù)的人員。非國家工作人員不構(gòu)成該罪，既使受委托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，也不能成為挪用公款罪的主體[4]。委托不同于委派，委托是依照委托人的授權(quán)進行相應(yīng)的活動，委派則具有授予某種身份的意義。“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當以國家工作人員論。”[5]筆者認為，受委托管理經(jīng)營國有資產(chǎn)的非國家工作人員也是“從事公務(wù)人員”，應(yīng)當成為挪用公款罪的主體。首先，受委托即為授權(quán)，是代表國家從事經(jīng)營、管理國有資產(chǎn)的從事公務(wù)的職務(wù)行為；其次，從挪用對象上看，挪用的是國有資產(chǎn)，損害了國有資產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)；最后，我國《刑法》第382條第2款規(guī)定，受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，非法占有國有財物的以貪污罪論，同理，挪用國有財產(chǎn)的行為也應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪，如此才能體現(xiàn)法的“同等情況同等對待”的公正價值。
（二）犯罪對象除典型公款外，還應(yīng)當包括“擬制”公款
“擬制”公款是與“典型”公款相對而言的。國家機關(guān)、國有獨資公司、企業(yè)中的資產(chǎn)是典型的公款，除以上情形外的其它資產(chǎn)雖不是公款，但刑法如果通過條文將之視為公款，則稱之為“擬制公款”。我國《物權(quán)法》第67條規(guī)定，國家、集體和私人依法可以出資設(shè)立有限責任公司、股份有限公司或者其他企業(yè)，并由出資人按照約定或者出資比例享有資產(chǎn)收益、重大決策以及選擇經(jīng)營管理者等權(quán)利并履行義務(wù)。從本案來看，隙某是委派到國有控股銀行的高管，有權(quán)代表國家履行出資人職責，享有出資人權(quán)益。本案中，隙某所挪用的本單位資金雖在性質(zhì)上為獨立的公司、企業(yè)法人資產(chǎn)（不認定為國有資產(chǎn)），但按照刑法分則規(guī)定，隙某挪用本單位資金的行為構(gòu)成挪用公款罪，表明刑法通過明文規(guī)定的方式，將該非國有公司、企業(yè)中的資產(chǎn)“擬制”為公款。可見，挪用公款罪的對象，不僅包括典型的公款，也包括法律擬制的公款。
（三）刑罰除自由刑處，還應(yīng)當增加罰金刑
從侵害法益上來看，挪用公款罪侵害的法益包括國有資產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及職務(wù)行為的廉潔性，前者在本質(zhì)上是一種財產(chǎn)性權(quán)益，并伴隨有財產(chǎn)性損失。同時，挪用公款行為人則懷有“為個人利益”的動機。因而，按照處罰侵財性犯罪的一般原理，應(yīng)當設(shè)立對挪用公款犯罪的罰金刑。
一方面，按照功利主義的刑罰觀，“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。”[6]而“刑事制裁應(yīng)設(shè)法做到使罪犯由于實施犯罪行為而處境更為惡化。”[7]本案中，隙某所觸犯違法發(fā)放貸罪和高利轉(zhuǎn)貸罪，都并處有罰金，而只有挪用公款罪沒有并處罰金，其缺陷可見一斑。另一方面，挪用公款罪和違法發(fā)放貸款罪成立想象競合犯，兩者的最低刑相同，除“挪用公款數(shù)額巨大不退還的”情形外，兩者的最高刑也相同（挪用公款“數(shù)額巨大不退還”是刑法對該種特別情節(jié)的特別規(guī)定，屬于注意規(guī)定，不是普通量刑范圍內(nèi)的考量因素，本案中也不存在隙某挪用公款“數(shù)額巨大不退還”的情形）。不同在于，后者在判處自由刑的同時，并處罰金刑。因而，在犯罪情節(jié)大體相等，自由刑量刑幅度基本相同的情況下，由于并處罰金，違法發(fā)放貸款的處罰較重。這與挪用公款罪侵害復(fù)雜客體，社會危害性重于違法發(fā)放貸款罪的情況相悖離，造成刑事處罰的不平衡，有違“罪刑相適應(yīng)”的基本原則。因而，增加挪用公款罪的財產(chǎn)刑是實現(xiàn)刑罰與社會危害性相平衡的需要。
注釋：
[1]我國《刑法》第272條第2款：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為（指挪用本單位資金，筆者注），依照本法第384條（挪用公款罪，筆者注）的規(guī)定定罪處罰。”
[2]法律擬制是指某些情形雖然不符合刑法基本規(guī)定，但刑法卻明文規(guī)定如果符合一定條件仍按基本規(guī)定論處。注意規(guī)定，是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法人員注意，以免司法人員混淆或忽略的規(guī)定。參見吳江：《刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)分》，載《中國刑事法雜志》2012年第11期。
[3]主觀目的解釋主張應(yīng)探尋立法者的意圖，側(cè)重對歷史的考察，客觀目的解釋主張應(yīng)以客觀現(xiàn)實為出發(fā)點，強調(diào)文本讀者的建構(gòu)。參見陳興良：《刑法方法論研究》，清華大學出版社2006年版，第127-128頁。
[4]最高人民法院《關(guān)于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》（法釋〔2000〕5號）規(guī)定：對于受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國有資金歸個人使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依照《刑法》第272條第1款的規(guī)定定罪處罰。
[5]婁秋琴：《常見刑事案件辯護要點》，北京大學出版社2014年版，第5頁。
關(guān)鍵詞：客觀超過要素；客觀歸屬理論；明知
在大陸的犯罪構(gòu)成體系中，在構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性，或者行為、不法、責任之外，還有犯罪的可罰性第四個要件。犯罪的可罰性條件包括客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由兩類，其中客觀的處罰條件是一般地發(fā)生作用，與故意或者過失無關(guān)。[1]對此，張明楷教授認為我國刑法沒有客觀處罰條件的規(guī)定，但根據(jù)構(gòu)成要件規(guī)制故意的規(guī)律，要完全貫徹故意的認識內(nèi)容包括所有的客觀要件要素的觀點，則會出現(xiàn)難以解決的問題，如解決丟失槍支不報罪的主觀方面的問題。因此，其提出了“客觀的超過要素”的概念，并認為當客觀的超過要素的內(nèi)容是危害結(jié)果以及影響行為的社會危害性的其他客觀因素時，行為人至少對之具有預(yù)見的可能性，否則不能令行為人對客觀超過要素承擔刑事責任。[2]但是，一方面，對于客觀超過要素的提法并沒有在學界得到廣泛認可，相反，有的學者并不承認客觀超過要素的存在；另一方面，有關(guān)客觀超過要素的明知問題的研究并沒有展開，客觀處罰條件既然與故意或者過失無關(guān)，客觀超過要素的預(yù)見可能性問題根據(jù)何在仍懸而未決。要貫徹主客觀相統(tǒng)一原則，就必須對這兩個問題的進行回答。
一、有關(guān)對客觀超過要素應(yīng)否承認的分析
（一）反對客觀超過要素的觀點
從筆者收集的反對客觀超過要素的觀點看，理由主要集中在以下幾個方面：1.認為客觀超過要素的提法有的牽強。對所列舉的含有客觀超過要素的個罪，將其中并不重要的危害結(jié)果作為故意的內(nèi)容，而將刑法分則規(guī)定的危害結(jié)果不作為罪過的內(nèi)容，不能提出令人信服的理由。如果只是純粹地為解決問題，不如將并不重要的危害結(jié)果當做客觀的處罰條件，并且認為其屬于犯罪構(gòu)成的要件更為方便。另外，像違法發(fā)放貸款罪，將客觀的超過要素限定于結(jié)果犯的“基本罪狀”中，而“加重罪狀”中的危害結(jié)果則不是的說法也是值得懷疑的。如果將“較大損失”作為“客觀的超過要素”，就必須同時將“重大損失”亦當做“客觀的超過要素”，并不能因為法定刑的高低影響其性質(zhì)，運用結(jié)果加重犯的理論無法解決加重罪狀的問題。[3]2.認為犯罪客觀要件中，有些因素不要求行為人對之具有認識與希望或者放任的態(tài)度的觀點有違我國刑法理論中關(guān)于“犯罪客觀要件”與“故意”等概念的基本內(nèi)涵。我國刑法理論中，無論是“故意”還是“過失”都是以“行為導(dǎo)致的危害結(jié)果”作為評價基點的；所謂的“雙重危害結(jié)果”概念有混淆我國刑法中犯罪客體與犯罪結(jié)果的界限、使罪過形式區(qū)分陷入混亂之嫌。另外“客觀的超過要素”概念的提出違背了主客觀相統(tǒng)一原則，有客觀歸罪之嫌。而且從客觀處罰條件和“主觀的超過要素”就推導(dǎo)出“客觀的超過要素”的推理方法不妥當，也不能進行反推得出“客觀的超過要素”存在的結(jié)論。[4]
（二）對客觀超過要素承認的必要
有關(guān)承認客觀超過要素的證明，只需要證明刑法規(guī)定存在著的結(jié)果超出了行為人主觀方面的個罪規(guī)定即可。在討論“客觀的超過要素”中，學者們最多舉到的例子就是《刑法》第129條規(guī)定的丟失槍支不報罪。該條規(guī)定“依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”該罪的最大討論熱點在于令行為人對嚴重后果承擔刑事責任的理由何在。對此，可以從兩方面分析：1.從刑法因果關(guān)系角度分析。丟失槍支的行為與發(fā)生嚴重后果之間只存在著條件關(guān)系，沒有丟失槍支就不會被他人接觸到，他人沒有接觸到就不會發(fā)生嚴重后果①。而以刑法規(guī)定字面含義理解，本罪的刑法因果關(guān)系被規(guī)定為不及時報告與嚴重后果之間的引起與被引起關(guān)系。但是這種刑法因果關(guān)系是難以成立的：根據(jù)客觀歸屬論，行為人丟失槍支后形成了發(fā)生嚴重后果的危險，其不及時報告并沒有給嚴重后果的發(fā)生增加新的風險。有觀點認為如果丟槍人全面正確地履行了及時報告義務(wù)，那么有關(guān)部門則會采取迅速有效措施追究槍支的下落，或者查獲拾槍者取回槍支，或者將犯罪分子抓獲歸案重新取得槍支的控制權(quán)，以避免嚴重后果的發(fā)生，所以丟失槍支不報罪的行為人丟失槍支后根本不履行報告義務(wù)或不及時履行報告義務(wù)，其不作為增高了這種風險。[5]但對于這種分析，筆者以為這只是一廂情愿的觀點。“歸責于客觀行為構(gòu)成的條件是，在結(jié)果中正好實現(xiàn)了行為人創(chuàng)設(shè)的不允許性風險。因此，當行為人雖然為受保護的法益創(chuàng)設(shè)了一種危險，但是，這個結(jié)果不是作為這種危險所發(fā)生的影響，而是僅僅在偶然的關(guān)系中與其一起出現(xiàn)的時候，歸責就被首先排除了。”[6]丟槍后發(fā)生的嚴重后果，顯然具有偶然性，即使及時報告能否制止嚴重后果的發(fā)生也是不確定的事情，認為不及時報告增加了嚴重后果發(fā)生的風險的觀點，是以偶然性為基礎(chǔ)的，并不合理。2.從危害結(jié)果角度分析。對嚴重后果的范圍界定有一定的困惑。丟失槍支不報罪所發(fā)生的嚴重后果，我國有學者認為應(yīng)當包括直接危害結(jié)果與間接危害結(jié)果，但一般表現(xiàn)為槍支落入不法分子之手后，不法分子利用行為人丟失的槍支實施犯罪行為造成嚴重后果，丟失槍支本身不是本罪所說的“嚴重后果”。[7]但是將不法分子造成的嚴重后果也算作嚴重后果會產(chǎn)生一個問題，即行為人的刑事責任輕重是否受到不法分子造成的嚴重后果的影響，這個問題的解決從間接意義上也影響了客觀的超過要素的承認與否，因為取得丟槍的不法分子造成的嚴重后果也屬于結(jié)果犯的構(gòu)成性結(jié)果，那么根據(jù)危害結(jié)果與刑事責任程度的關(guān)系，不法分子造成的嚴重后果的大小勢必會影響到行為人刑事責任的輕重（這顯然有連帶責任的嫌疑）；而如果認為嚴重后果屬于客觀的超過要素或者客觀的處罰條件，那么即使嚴重后果包括不法分子造成的嚴重后果等間接嚴重后果，由于客觀超過要素與故意過失都沒有關(guān)系，似乎在理論上可以成立。但是，讓行為人對與自己的危害行為（不及時報告）沒有刑法因果關(guān)系的結(jié)果承擔刑事責任的理由何在，而且行為人對客觀上不存在刑法因果關(guān)系的結(jié)果所抱有的態(tài)度是否還能稱作是罪過，都是存在問題的。筆者以為，在客觀上無法確立刑法因果關(guān)系的結(jié)果，即使行為人對其有認識，甚至抱有希望或者放任的態(tài)度，也不能將行為人對這種結(jié)果的心理態(tài)度歸為刑法的罪過的范疇，因為刑法因果關(guān)系相當性的秉性，決定了行為人意識意志可能達到的范圍，對超出常理的結(jié)果的態(tài)度，沒有討論主觀罪過的價值。正是在這個基礎(chǔ)上就有了承認客觀的超過要素的需要：一方面，行為人對嚴重后果的態(tài)度不構(gòu)成刑法意義的罪過；另一方面，嚴重后果發(fā)生與否切實地決定了行為人是否要對不及時報告的行為承擔刑事責任。從這個意義上講，筆者認同承認客觀的超過要素存在的提法。不過前提是不改變目前刑法的規(guī)定。就在刑法中規(guī)定客觀的超過要素或者客觀的處罰條件，也存在著一定的問題。首先必須解決的就是作出這樣的規(guī)定與主客觀相統(tǒng)一原則的銜接協(xié)調(diào)問題針對這個問題，張明楷教授的回答是“承認客觀的超過要素，并不等于主張結(jié)果責任。……行為人主觀上都認識到了行為的危害性質(zhì)……主觀上對客觀的超過要素以外的某種危害結(jié)果顯然具有希望或者放任發(fā)生的態(tài)度……對作為客觀的超過要素的危害結(jié)果具有預(yù)見可能性。”[2]但是要求行為人對主觀上沒有罪過的結(jié)果承擔刑事責任，卻是有悖主觀責任原則，而且即使是在德日刑法理論上也普遍認為客觀的處罰條件的設(shè)立，是出于刑法之外的目的，羅克辛教授在其著作中就提到“在第四個犯罪范疇（指刑事可罰性的客觀條件，筆者注）的所有案例中，都與實現(xiàn)刑法之外的利益有關(guān)。”而且羅克辛教授更傾向于將刑事可罰性的客觀條件這種刑法之外目的所指向的東西納入到程序法而非實體法的范疇中“刑罰目的、刑法之外的目標設(shè)定和罪責的觀點也能夠贏得程序法上的意義……根據(jù)這一切可以得出這個結(jié)論：超越于責任之外、作為責任和刑事可罰性條件的實體法范疇的基礎(chǔ)而存在的這些內(nèi)容上的標準，又重新出現(xiàn)在程序法之中了。……那些由于缺乏構(gòu)成行為的整體的約束而不會違反禁止溯及既往的免除刑罰的情節(jié)，或者那些在沒有法律明確性的約束時，應(yīng)當交由刑事追訴機關(guān)進行裁量來加以考慮的免除刑罰的情節(jié)，就都屬于程序法了。”[6]筆者以為對這樣問題的討論如果上升到犯罪化與非犯罪化的問題上來講，更為合適。之所以要求規(guī)定在出現(xiàn)客觀的處罰條件時，才可以對行為人追究刑事責任，但同時又不要求行為人對客觀的處罰條件有罪過，大陸的理論認為是出于限制刑罰的發(fā)動的刑事政策的考慮，但從犯罪化角度考慮，是否真的有必要將相應(yīng)的行為犯罪化，這本身就是值得探討的問題。例如，德國主流觀點認為是客觀出發(fā)條件刑法規(guī)定依據(jù)的323a“醉酒”的規(guī)定，其規(guī)定“故意或過失飲酒或使用其他麻醉品，是自己處于無責任能力或者不能排除其無責任能力的醉酒狀態(tài)下實施犯罪行為的，處五年以下自由刑或罰金”,[8]而我國刑法規(guī)定“醉酒的人犯罪，應(yīng)當負刑事責任。”理論上對醉酒人的刑事責任區(qū)分為病理性醉酒與非病理性醉酒不同對待，對喪失責任能力的醉酒犯罪，從主客觀相統(tǒng)一原則上，是不認為成立犯罪的。對丟失槍支沒有及時報告的人是否一定有必要采用刑罰處罰的方式來解決社會矛盾，筆者持保留的態(tài)度，即使是以嚴重結(jié)果發(fā)生作為限制刑罰發(fā)生的條件。通過行政處罰的方式應(yīng)該已經(jīng)可以很好地解決行為人的責任，沒有必要以與行為人不及時報告沒有刑法因果關(guān)系的嚴重后果為條件，將行為人的責任上升到刑事責任的程度。
（三）對反對客觀超過要素的一些分析
對反對客觀超過要素的觀點，可以提出如下一些解釋：1.將對丟失槍支不報罪的嚴重后果的態(tài)度，不作為罪過的內(nèi)容，是根據(jù)該罪刑法因果關(guān)系的相當性（或者說常理性）分析出的結(jié)論，并不存在牽強之處。同時，筆者以為將違法發(fā)放貸款罪，違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪作為客觀超過要素的例子，并不合適。與丟失槍支不報罪不能確定不及時報告和嚴重后果之間的刑法因果關(guān)系不同，這兩個罪的刑法因果關(guān)系是可以確定的，從而兩罪的危害結(jié)果（包括加重結(jié)果）沒有超出主觀方面：以違法發(fā)放貸款罪為例，其因果關(guān)系可以表述為行為人違法發(fā)放貸款———不能收回或全部收回貸款的危害后果發(fā)生。由于貸款發(fā)放條件，就是對發(fā)放貸款風險的規(guī)避，行為人違法發(fā)放貸款行為已經(jīng)增加了貸款收回不能的風險，盡管貸款收回不能的直接原因是借款人造成的，但風險的形成卻是行為人違法發(fā)放行為引起，可以判斷違法發(fā)放貸款時，行為人對風險的產(chǎn)生是有所認識的，其刑法因果關(guān)系又能以常理說明，所以違法發(fā)放貸款罪的危害結(jié)果沒有超出該罪的主觀方面。同理，違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪也可做類似解釋。所以，以此二罪反駁客觀超過要素的存在，有所不妥。2.客觀超過要素有客觀歸罪之嫌的提法，筆者也表示贊同。因為丟失槍支不報罪的刑法因果關(guān)系表明，行為人不及時報告與嚴重后果發(fā)生之間不存在因果關(guān)系，讓行為人對不具有因果關(guān)系的后果承擔刑事責任，是不符合刑法基本原則的。而且，在我國刑法中，客觀超過要素也不可能作為與其他犯罪構(gòu)成要件并列的要件看待，其只能作為特例用以說明個別個罪：在筆者看來，只限于丟失槍支不報罪和教育設(shè)施重大安全事故罪的不及時報告的情形。
二、有關(guān)客觀超過要素明知可能性的分析
行為人是否要具備對客觀超過要素的明知可能性，對此，張明楷教授認為需要，但在根據(jù)上并沒有具體說明。[2]馮軍教授在介紹德日刑法可罰性理論時指出這些要素與故意或者過失無關(guān)，重要的只是其客觀存在。[1]既然客觀處罰條件與故意或者過失既然無關(guān)，那么，客觀的處罰條件是否被行為人認識到，行為人對客觀的處罰條件抱有什么樣的態(tài)度，就不會影響到行為的定性，即不能得出行為人對客觀的處罰條件需要明知的可能性的結(jié)論。
（一）關(guān)于結(jié)果加重犯加重結(jié)果與客觀超過要素的討論
為了說明應(yīng)對客觀的超過要素具有明知的可能性，張明楷教授認為“雖然客觀的超過要素不是故意的認識與意志內(nèi)容，但當客觀的超過要素的內(nèi)容是危害結(jié)果以及影響行為的社會危害性的其他客觀因素時，行為人至少對之具有預(yù)見的可能性。如同結(jié)果加重犯一樣，行為人對基本犯罪具有故意而造成了加重結(jié)果時，不要求行為人對加重結(jié)果具有故意，但必須對之具有預(yù)見可能性，否則也不能令行為人對加重結(jié)果承擔刑事責任。”然而，以客觀的超過要素與結(jié)果加重犯的加重結(jié)果相比，并不具有合理性。因為，客觀超過要素超出了刑法所設(shè)定的因果關(guān)系范疇，行為人對其意識意志不構(gòu)成罪過，所以才被稱為客觀超過要素。而結(jié)果加重犯的加重結(jié)果系行為人基本行為合乎常理引起的重結(jié)果，行為人對其認識仍然構(gòu)成罪過（過失形式）。二者有本質(zhì)的區(qū)別，并不能用來類比說明對超過要素也需具有明知可能性。關(guān)于結(jié)果加重犯的加重結(jié)果與客觀處罰條件的區(qū)別，德國學界有觀點認為“a）真正的處罰條件是純粹的刑罰限制事由，因此，責任原則對它們也無可挑剔。結(jié)果加重犯通過下列方式來與應(yīng)受處罰性的客觀條件相區(qū)分，即前者是至少必須由過失引起，或者由以輕率為前提條件的不法構(gòu)成要件的刑罰加重要素引起，后者則存在于不法和責任之外。不純正的應(yīng)受處罰條件，在實踐中發(fā)揮著比前者更加重要的作用。這里所涉及的，一方面是偽裝的刑罰加重事由（verkappteStrafschaerfungsgruende）,就其本質(zhì)而言應(yīng)屬于不法構(gòu)成要件，但形式上被規(guī)定為應(yīng)受處罰的條件，因為立法者想將其與故意或過失聯(lián)系的要求相分離。從實質(zhì)上看，是基于刑事政策的理由對責任原則作出限制。”[9]即真正的處罰條件與不法和責任沒有關(guān)系，因此，行為人是否認識到以及對其抱有何種心理態(tài)度并不具有規(guī)范的重要意義，而不純正的處罰條件實際上屬于不法，但是由于立法者想將其與故意或者過失相分離，所以在實際操作中也不要求行為人對其有故意或者過失的罪過，雖然在本來意義上應(yīng)該有故意或者過失的態(tài)度。筆者以為，由于學者所界定的客觀的超過要素就是要超出主觀范疇，而達到這個目的，需要客觀超過要素與危害行為之間不能確立刑法因果關(guān)系。因為如果客觀超過要素與構(gòu)成行為間的刑法因果關(guān)系可以確立的話，一般行為人在實施構(gòu)成要件行為時，總能被評價為是有可能認識到該結(jié)果會發(fā)生，這種類型的客觀超過要素在堅持主客觀相統(tǒng)一的我國刑法體系中是很難找到的。按照不能確定刑法因果關(guān)系的標準，在我國刑法規(guī)范中，規(guī)定有客觀的超過要素條文是罕見的。筆者以為，刑法典分則諸多規(guī)定中，可能只有丟失槍支不報罪和教育設(shè)施重大事故罪的不及時報告的情形，屬于該類客觀的超過要素，即作為客觀的超過要素的結(jié)果與構(gòu)成要件的行為之間沒有刑法的因果關(guān)系。故而，在規(guī)范學意義上，即使行為人對嚴重后果有認識或者對其抱有希望發(fā)生或者放任發(fā)生的心理態(tài)度，也不能歸為刑法上的罪過，基于這些理由，討論是否對這類客觀的超過要素具有刑法的明知是沒有意義的，因此，也就不需要行為人對這類客觀的超過要素具有刑法的明知。那么除了筆者所認為的標準，刑法中是否存在著與構(gòu)成要件行為有刑法因果關(guān)系的且超過主觀方面的要素呢？有觀點認為數(shù)額犯中就是。其認為：數(shù)額要件在數(shù)額犯主觀罪過界定中具有“截斷”功能，“作為犯罪構(gòu)成要件的‘數(shù)額’既然不是犯罪主觀罪過所應(yīng)當認識的內(nèi)容，那么它就超出了行為人主觀罪過的范圍，從而也就‘截斷’了犯罪主觀罪過界定中所設(shè)定的區(qū)域，使主觀罪過的認識與意志只限于行為本身‘質(zhì)’的規(guī)定性，而不涉及‘量’的領(lǐng)域。”[10]但是在以數(shù)額為構(gòu)成要件的犯罪，例如生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，行為人實施行為的時候應(yīng)該會認識到自己的行為會有銷售金額，至于銷售金額多少顯然行為人持有的是概括故意的心理態(tài)度，并不能認為銷售金額5萬元以上的構(gòu)成要素是超出了行為人主觀范圍的，所以將數(shù)額犯的數(shù)額認定為客觀的超過要素也是有失偏頗的。關(guān)于這個問題的討論，實質(zhì)上可以回歸為對社會危害性與刑事違法性的認識的討論。筆者以為，對刑事違法性的認識，只能看作是故意的消極構(gòu)成要素，作為排除犯罪成立的條件存在，對社會危害性的認識是故意的積極構(gòu)成要素，對數(shù)額的認識不需要明確，并沒有截斷罪過，也沒有超出行為人主觀罪過的范圍。綜合這些分析，筆者以為，客觀超過要素并不需要行為人對其有明知的可能性。行為人即使沒有明知可能性，客觀超過要素滿足時，也要承擔刑事責任。
三、結(jié)語
本來，客觀超過要素的提出，就是以刑法規(guī)定的個罪構(gòu)成分析得出的。一方面，刑法理論上要貫徹主客觀相統(tǒng)一的原則，構(gòu)成要件要具備規(guī)制罪過的機能，另一方面，刑法的立法技術(shù)等原因，造成了個別刑法規(guī)定結(jié)果不能為主觀方面所包括。盡管學者想從客觀超過要素的角度來解釋行為人對不構(gòu)成罪過的結(jié)果承擔刑事責任的依據(jù)，但在罪責原則的框架內(nèi)，這樣的討論始終難以自圓其說。就丟失槍支不報罪和教育設(shè)施重大安全事故罪的不及時報告情形而言，立法的目的是通過設(shè)定刑事責任督促當事人及時履行報告義務(wù)，但單純處罰不及時報告行為會使刑法顯得過于嚴峻，因此增加了發(fā)生嚴重后果作為限制刑罰權(quán)發(fā)動的條件。可惜的是，立法者卻沒有看到及時報告與嚴重后果發(fā)生之間沒有必然的引起與被引起的關(guān)系，因此給主客觀原則的貫徹帶來了解釋上的困難。筆者以為，由于客觀超過要素的針對范圍過于狹隘，而且客觀超過要素理論仍然難以擺脫客觀歸罪的問題。對于立法造成的困境，已經(jīng)陷入了解釋上的不能，所以解決該問題的根本途徑，是從立法上對刑法條文進行修訂，對丟失槍支不報罪和教育設(shè)施重大安全事故罪的不及時報告規(guī)定，或者做非犯罪化處理，或者做行為犯立法模式+輕刑規(guī)定處理。至于客觀超過要素理論提出的啟發(fā)點客觀處罰條件理論，即使在大陸刑法理論中，也是備受爭論的觀念，不少觀點認為客觀處罰條件應(yīng)當納入犯罪構(gòu)成其他要件中，或者作為程序法上的條件存在。[9]因此，客觀超過要素的概念最終還是應(yīng)當擯棄的。
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【關(guān)鍵詞】非法吸收公眾存款罪；民間借貸；特定目的；擾亂金融秩序
一、民間借貸的概念及其在經(jīng)濟發(fā)展中的必要性
民間借貸是指，公民之間不經(jīng)國家金融行政主管機關(guān)批準或者許可，依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為。在這種行為中，出借人將自己所有的貨幣借給借款人，借款人在約定期限屆滿時返還本金并支付相應(yīng)的利息。而在經(jīng)濟活動中，企業(yè)要發(fā)展則資金的融通是必須解決的問題，按照資金的來源和資金的運作方向，通常將融資分為正規(guī)金融和非正規(guī)金融，正規(guī)金融主要是指法定的金融機構(gòu)，它主要包括政策性金融、商業(yè)性金融和合作性金融；非正規(guī)金融則是指尚未被法律法規(guī)認可的個人、金融組織及其資金融通行為。而民間借貸行為就是非正規(guī)金融中的合法融資行為。
在生產(chǎn)經(jīng)營中，中小企業(yè)的資金流轉(zhuǎn)本身就是很快的，沒有類似大型企業(yè)的財力支持，要維持企業(yè)的發(fā)展突破瓶頸，減少風險的影響，使利潤最大化只能選擇進行向銀行貸款，或者進行私下的資金吸收。然而由于我國政府長期以來一直奉行國有大中型企業(yè)優(yōu)先發(fā)展的金融政策，使得民間資金的融通基本上為國有銀行所壟斷，中小型民營企業(yè)有效而合法獲得正規(guī)金融支持的可能性較低，大多數(shù)中小型民營企業(yè)只能依靠內(nèi)部資金積累與外部的非規(guī)范融資，從而為民間資金的自由流動提供了廣闊的市場。
從公民的投資手段來看，中國社會進入新世紀以后，經(jīng)濟的持續(xù)高增長帶來了社會財富的大規(guī)模積累、社會成員的貨幣貯備有了大規(guī)模的提高。筆者認為首先，近年來的通貨膨脹不斷增強，物價不斷上漲，但是人民的工資報酬水品增幅不大，人民希望能快速實現(xiàn)貨幣增值以滿足生活需要適應(yīng)物價上漲。其次，銀行利率低回報效益低，股市疲軟，房產(chǎn)投資限制嚴重且投資大收益現(xiàn)階段不明確，一線城市泡沫嚴重，二三線城市投資回報又不快。人民投資增值愿望強烈但手段不多。最后，民間借貸一般都是在親友，熟人之間進行資金借貸，對于人民來說雖說沒有銀行等國家金融機構(gòu)安全系數(shù)高，但是也比投資股票等形式風險要小，而且收益快，利率高。
當然民間借貸也有其消極不利的一面，民間融資活動對國家金融政策會帶來極大的沖擊。國家對民間借貸行為并沒有進行專門的監(jiān)管，大量資金在國家金融政策能夠控制的范圍之外進行循環(huán)運行，勢必對金融業(yè)的發(fā)展帶來損害。民間融資活動由于利率偏高，必然會吸引大批的市場參與者，資金數(shù)量日益增多，融資活動日益頻繁，資金鏈條日益增長，一旦出現(xiàn)問題，受此影響的人群必定具有廣泛性。個別中小型企業(yè)金融風險意識單薄，過分追逐暴利的經(jīng)濟目的容易產(chǎn)生過度的投資沖動，投資規(guī)模往往會超越自身的承受能力，以高利率吸收資金維持經(jīng)營。一旦資金鏈斷裂，必將引發(fā)嚴重后果，甚至影響到社會穩(wěn)定。
二、非法吸收公眾存款罪的概念
《刑法》176條規(guī)定非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。其客觀的表現(xiàn)可分為兩種情況：一是非法吸收公眾存款，即未經(jīng)主機關(guān)批準面向社會公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動。二是變相吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機關(guān)批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定的對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同，及都是還本付息的活動。
對于該罪的主體既可以是自然人也可以是單位，是不具有吸收存款資格的主體。可以看出，其并未將銀行、信用社等有資格吸收公眾存款的金融機構(gòu)涵蓋在本罪的主體范圍之內(nèi)。本罪主觀方面要求不以非法占有為目的，責任形式為故意。
本罪所侵犯的法益是國家金融秩序或金融管理制度。“金融”是指貨幣的發(fā)行、流通和回籠，貸款的發(fā)放和收回，存款的存入和提取，匯兌的往來等經(jīng)濟活動。“金融秩序”則是指在按照相關(guān)法律法規(guī)的要求下的，特定的金融機構(gòu)按照既定的規(guī)則從事金融活動。從本罪的犯罪對象為公民的存款可以看出，本罪強調(diào)的是非法分子的目的，手段將會對正常的金融秩序產(chǎn)生影響。因為存款作為一種金融業(yè)務(wù)，是有特定經(jīng)濟含義的，它是指存款人在其金融機構(gòu)賬戶上存入的貨幣資金。因此，在本質(zhì)上說，為客戶開立存款賬戶，收受客戶存款的，或者說有資格經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的，只能是金融機構(gòu)。金融機構(gòu)吸收存款的目的正在于用吸收的資金進行資本和貨幣經(jīng)營。然而資本和貨幣經(jīng)營具有其特殊性，對資本和貨幣的經(jīng)營對國家的經(jīng)濟整體發(fā)展有著重要的影響作用。之所以說非法吸收公眾存款的行為會對金融秩序造成嚴重影響也是因為其一般的手段是通過抬高利率，承諾高息的方式吸引公眾存款。這種不良的利率競爭將有可能影響合法金融機構(gòu)的正常資金回籠，造成社會閑散資金流動的失控，不利于國家集中資金進行建設(shè)。而且這種行為一般不具有銀行那樣的經(jīng)濟實力，在工作上缺乏完善有效的管理、監(jiān)督機制，抗風險的能力較差，很難保證存款資金的安全和利益，一旦資金出現(xiàn)問題，經(jīng)營不善，或者捐款潛逃等交會對區(qū)域經(jīng)濟秩序帶來重大影響，會產(chǎn)生群體效應(yīng)。最后，非法吸收公眾存款的對象為“社會公眾即社會不特定對象。應(yīng)認為，出資者是與吸收者之間沒有聯(lián)系的人或者單位。一方面，向親朋好友吸收的不成立此罪。但是，出資的社會公眾中偶爾包含少數(shù)親朋好友的并不影響本罪的成立。另一方面，在單位內(nèi)部集資的，如果出資者是與吸收者之間沒有聯(lián)系的人，也不排除本罪的成立。而且本罪的成立并不以行為人實際上已經(jīng)吸收了多數(shù)人的存款為要件，只要行為人主觀上有向多數(shù)人吸收存款的故意，客觀上所采取的手段可能從多數(shù)人處吸收存款，即使事實上只從少數(shù)人或個別人處吸收了數(shù)額較大的資金，也能成立本罪的既遂。
三、民間借貸行為與非法吸收公眾存款罪的界限
1、從主觀方面來看非法吸收公眾存款罪要求不以非法占有為目的，這是本罪與集資詐騙等其他犯罪的重要區(qū)別。參考最高法的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》，可以明確認定不具有非法占有目的具體情形：1.明知沒有歸還能力后而停止吸收存款、騙取資金的；2.非法獲取資金后積極經(jīng)營具有歸還能力的；3.沒有肆意揮霍騙取資金、使用騙取的資金進行違法犯罪活動的、抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金、隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的、其他非法占有資金，拒不返還等情形的。而對于是否需要特定的目的，則有肯定說和否定說。否定說認為，本罪不應(yīng)有特定目的，將吸收的存款用于發(fā)放貸款，用于資本經(jīng)營還是用于購買設(shè)備進行生產(chǎn)建設(shè)，并不影響本罪的認定。只要實施了非法吸收公眾存款的行為，擾亂了金融秩序，就應(yīng)當以此罪定之。肯定說則認為，認定本罪除了滿足主客觀方面的構(gòu)成要件，造成危害金融秩序的后果，而且其吸收公眾存款的目的是為了貸款，用于貨幣旳資本經(jīng)營。《非法集資解釋》則采取了折中的態(tài)度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免于刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”筆者同意肯定說，因為非法吸收公眾存款罪，侵犯的法益如前所說是金融秩序和金融管理制度，可以從吸收對象是“存款”看，而存款是一個特殊的金融概念，商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)之一就是吸收公眾存款進行資本經(jīng)營，發(fā)放貸款以達到盈利效果。因此，法律禁止非法吸收公眾存款的實質(zhì)是禁止未經(jīng)相關(guān)的批準，擅自向社會公眾吸收資金來從事銀行業(yè)務(wù)。如果企業(yè)雖吸收了資金，但既不是為了發(fā)放貸款，也不是為了特定的運作資金，而是為了解決生產(chǎn)經(jīng)營中的資金問題，就不能成立本罪。
而民間借貸產(chǎn)生的原因就是為了解決發(fā)展中的資金問題，并不是為了發(fā)放貸款，也不具有構(gòu)成本罪所必須的運用資金進行資本貨幣經(jīng)營的特定目的。經(jīng)濟的發(fā)展，中小企業(yè)融資單靠貸款等方式顯然是不夠的，急需用錢的情況下利用小范圍的民間借貸的方式進行融資就是其最好的選擇。雖然由于民間借貸缺乏相應(yīng)的規(guī)范監(jiān)管，也存在著部分投機商人利用民間借貸的方式卷財潛逃，進行地下錢莊發(fā)放貸款等危害金融秩序的違法犯罪行為。法律對這些行為應(yīng)該發(fā)揮積極的作用，絕不姑息。但是對于小范圍，平等主體之間自愿達成協(xié)議，在合法利率的前提下，進行的借貸行為，不具有社會危害性，不會對金融管理秩序造成重大破壞，應(yīng)當認定為一種合法的民間借貸行為。
2、從危害結(jié)果來看，最高人民法院于2010年制定的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，做出了明確的規(guī)定，具有下列情況之一的，可以按非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上的；（2）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150人以上的；（3）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失50萬元以上的。（4）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。其中第1條第二款中對公眾范圍還作出了一定的限制。“未向社會公開宣傳，親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。通過上述規(guī)定將親友以及單位內(nèi)部人員排除于公眾范圍之外，縮小了“公眾”的范圍。此規(guī)定也在一定程度上壓縮了本罪的范圍。而民間借貸行為往往只是在特定的親友，內(nèi)部人員中進行的小范圍的資金借貸行為它不具有廣泛性，不確定性，不具有“公眾”的特點，因此民間借貸的行為必然只能夠在小的有限的范圍內(nèi)產(chǎn)生，不會導(dǎo)致非法吸收公眾存款罪那樣的無法控制的后果。
另一方面，《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》對民間借貸的限制有兩方面：一是禁止吸收他人資金轉(zhuǎn)手放貸；二是民間借貸的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍。可以從以上規(guī)定看出，民間借貸只要是雙方自愿，意思表達真實，沒有違反有關(guān)利率的規(guī)定，沒有放貸等資本經(jīng)營行為，就應(yīng)當認為是合法的。因此，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的行為是危害金融秩序的行為，同時滿足以上規(guī)定對犯罪數(shù)額的規(guī)定。從本質(zhì)上說，非法吸收公眾存款行為不僅對有合法吸收公眾存款職能的銀行等金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)造成了影響，而且破壞了正常的金融秩序和貨幣市場穩(wěn)定，風險也較銀行等合法金融機構(gòu)更大，極易造成借款人的經(jīng)濟損失，影響范圍廣也有可能給社會造成不穩(wěn)定因素。民間借貸的范圍較為特定，雙方對于風險都由認識，處于一種平等自愿訂立合同地位。吸收者吸收存款后用于企業(yè)的生產(chǎn)建設(shè)，并不是用于放貸，資金經(jīng)營活動，具有一定的還款能力。不會造成很大的社會危害性，更加不會破壞國家的金融秩序。
綜上所述，非法吸收公眾存款罪是一種嚴重破壞國家正常金融秩序，擾亂貨幣市場的行為。會產(chǎn)生嚴重的后果，威脅社會穩(wěn)定，不利于和諧的經(jīng)濟社會發(fā)展。而民間借貸行為只是一種融資的行為，在合法的使用目的下，規(guī)范的利率范圍內(nèi)，對企業(yè)的發(fā)展壯大，提高市場競爭力是有絕對幫助的，應(yīng)該得到法律的保護。
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第一條為了保護商業(yè)銀行、存款人和其他客戶的合法權(quán)益，規(guī)范商業(yè)銀行的行為，提高信貸資產(chǎn)質(zhì)量，加強監(jiān)督管理，保障商業(yè)銀行的穩(wěn)健運行，維護金融秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，制定本法。
第二條本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。
第三條商業(yè)銀行可以經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務(wù)：
（一）吸收公眾存款；
（二）發(fā)放短期、中期和長期貸款；
（三）辦理國內(nèi)外結(jié)算；
（四）辦理票據(jù)承兌與貼現(xiàn)；
（五）發(fā)行金融債券；
（六）發(fā)行、兌付、承銷政府債券；
（七）買賣政府債券、金融債券；
（八）從事同業(yè)拆借；
（九）買賣、買賣外匯；
（十）從事銀行卡業(yè)務(wù)；
（十一）提供信用證服務(wù)及擔保；
（十二）收付款項及保險業(yè)務(wù)；
（十三）提供保管箱服務(wù)；
（十四）經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準的其他業(yè)務(wù)。
經(jīng)營范圍由商業(yè)銀行章程規(guī)定，報國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準。
商業(yè)銀行經(jīng)中國人民銀行批準，可以經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)。
第四條商業(yè)銀行以安全性、流動性、效益性為經(jīng)營原則，實行自主經(jīng)營，自擔風險，自負盈虧，自我約束。
商業(yè)銀行依法開展業(yè)務(wù)，不受任何單位和個人的干涉。
商業(yè)銀行以其全部法人財產(chǎn)獨立承擔民事責任。
第五條商業(yè)銀行與客戶的業(yè)務(wù)往來，應(yīng)當遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則。
第六條商業(yè)銀行應(yīng)當保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個人的侵犯。
第七條商業(yè)銀行開展信貸業(yè)務(wù)，應(yīng)當嚴格審查借款人的資信，實行擔保，保障按期收回貸款。
商業(yè)銀行依法向借款人收回到期貸款的本金和利息，受法律保護。
第八條商業(yè)銀行開展業(yè)務(wù)，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，不得損害國家利益、社會公共利益。
第九條商業(yè)銀行開展業(yè)務(wù)，應(yīng)當遵守公平競爭的原則，不得從事不正當競爭。
第十條商業(yè)銀行依法接受國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的監(jiān)督管理，但法律規(guī)定其有關(guān)業(yè)務(wù)接受其他監(jiān)督管理部門或者機構(gòu)監(jiān)督管理的，依照其規(guī)定。
第二章商業(yè)銀行的設(shè)立和組織機構(gòu)
第十一條設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準。
未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣。
第十二條設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當具備下列條件：
（一）有符合本法和《中華人民共和國公司法》規(guī)定的章程；
（二）有符合本法規(guī)定的注冊資本最低限額；
（三）有具備任職專業(yè)知識和業(yè)務(wù)工作經(jīng)驗的董事、高級管理人員；
（四）有健全的組織機構(gòu)和管理制度；
（五）有符合要求的營業(yè)場所、安全防范措施和與業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施。
設(shè)立商業(yè)銀行，還應(yīng)當符合其他審慎性條件。
第十三條設(shè)立全國性商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為十億元人民幣。設(shè)立城市商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為一億元人民幣，設(shè)立農(nóng)村商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為五千萬元人民幣。注冊資本應(yīng)當是實繳資本。
國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)審慎監(jiān)管的要求可以調(diào)整注冊資本最低限額，但不得少于前款規(guī)定的限額。
第十四條設(shè)立商業(yè)銀行，申請人應(yīng)當向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)提交下列文件、資料：
（一）申請書，申請書應(yīng)當載明擬設(shè)立的商業(yè)銀行的名稱、所在地、注冊資本、業(yè)務(wù)范圍等；
（二）可行性研究報告；
（三）國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定提交的其他文件、資料。
第十五條設(shè)立商業(yè)銀行的申請經(jīng)審查符合本法第十四條規(guī)定的，申請人應(yīng)當填寫正式申請表，并提交下列文件、資料：
（一）章程草案；
（二）擬任職的董事、高級管理人員的資格證明；
（三）法定驗資機構(gòu)出具的驗資證明；
（四）股東名冊及其出資額、股份；
（五）持有注冊資本百分之五以上的股東的資信證明和有關(guān)資料；
（六）經(jīng)營方針和計劃；
（七）營業(yè)場所、安全防范措施和與業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施的資料；
（八）國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他文件、資料。
第十六條經(jīng)批準設(shè)立的商業(yè)銀行，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)頒發(fā)經(jīng)營許可證，并憑該許可證向工商行政管理部門辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。
第十七條商業(yè)銀行的組織形式、組織機構(gòu)適用《中華人民共和國公司法》的規(guī)定。
本法施行前設(shè)立的商業(yè)銀行，其組織形式、組織機構(gòu)不完全符合《中華人民共和國公司法》規(guī)定的，可以繼續(xù)沿用原有的規(guī)定，適用前款規(guī)定的日期由國務(wù)院規(guī)定。
第十八條國有獨資商業(yè)銀行設(shè)立監(jiān)事會。監(jiān)事會的產(chǎn)生辦法由國務(wù)院規(guī)定。
監(jiān)事會對國有獨資商業(yè)銀行的信貸資產(chǎn)質(zhì)量、資產(chǎn)負債比例、國有資產(chǎn)保值增值等情況以及高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者章程的行為和損害銀行利益的行為進行監(jiān)督。
第十九條商業(yè)銀行根據(jù)業(yè)務(wù)需要可以在中華人民共和國境內(nèi)外設(shè)立分支機構(gòu)。設(shè)立分支機構(gòu)必須經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準。在中華人民共和國境內(nèi)的分支機構(gòu)，不按行政區(qū)劃設(shè)立。
商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立分支機構(gòu)，應(yīng)當按照規(guī)定撥付與其經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)的營運資金額。撥付各分支機構(gòu)營運資金額的總和，不得超過總行資本金總額的百分之六十。
第二十條設(shè)立商業(yè)銀行分支機構(gòu)，申請人應(yīng)當向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)提交下列文件、資料：
（一）申請書，申請書應(yīng)當載明擬設(shè)立的分支機構(gòu)的名稱、營運資金額、業(yè)務(wù)范圍、總行及分支機構(gòu)所在地等；
（二）申請人最近二年的財務(wù)會計報告；
（三）擬任職的高級管理人員的資格證明；
（四）經(jīng)營方針和計劃；
（五）營業(yè)場所、安全防范措施和與業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施的資料；
（六）國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他文件、資料。
第二十一條經(jīng)批準設(shè)立的商業(yè)銀行分支機構(gòu)，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)頒發(fā)經(jīng)營許可證，并憑該許可證向工商行政管理部門辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。
第二十二條商業(yè)銀行對其分支機構(gòu)實行全行統(tǒng)一核算，統(tǒng)一調(diào)度資金，分級管理的財務(wù)制度。
商業(yè)銀行分支機構(gòu)不具有法人資格，在總行授權(quán)范圍內(nèi)依法開展業(yè)務(wù)，其民事責任由總行承擔。
第二十三條經(jīng)批準設(shè)立的商業(yè)銀行及其分支機構(gòu)，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以公告。
商業(yè)銀行及其分支機構(gòu)自取得營業(yè)執(zhí)照之日起無正當理由超過六個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)吊銷其經(jīng)營許可證，并予以公告。
第二十四條商業(yè)銀行有下列變更事項之一的，應(yīng)當經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準：
（一）變更名稱；
（二）變更注冊資本；
（三）變更總行或者分支行所在地；
（四）調(diào)整業(yè)務(wù)范圍；
（五）變更持有資本總額或者股份總額百分之五以上的股東；
（六）修改章程；
（七）國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他變更事項。
更換董事、高級管理人員時，應(yīng)當報經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查其任職資格。
第二十五條商業(yè)銀行的分立、合并，適用《中華人民共和國公司法》的規(guī)定。
商業(yè)銀行的分立、合并，應(yīng)當經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準。
第二十六條商業(yè)銀行應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定使用經(jīng)營許可證。禁止偽造、變造、轉(zhuǎn)讓、出租、出借經(jīng)營許可證。
第二十七條有下列情形之一的，不得擔任商業(yè)銀行的董事、高級管理人員：
（一）因犯有貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)罪或者破壞社會經(jīng)濟秩序罪，被判處刑罰，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利的；
（二）擔任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的；
（三）擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的；
（四）個人所負數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償?shù)摹?/p>
第二十八條任何單位和個人購買商業(yè)銀行股份總額百分之五以上的，應(yīng)當事先經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準。
第三章對存款人的保護
第二十九條商業(yè)銀行辦理個人儲蓄存款業(yè)務(wù)，應(yīng)當遵循存款自愿、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則。
對個人儲蓄存款，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或者個人查詢、凍結(jié)、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外。
第三十條對單位存款，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或者個人查詢，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；有權(quán)拒絕任何單位或者個人凍結(jié)、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外。
第三十一條商業(yè)銀行應(yīng)當按照中國人民銀行規(guī)定的存款利率的上下限，確定存款利率，并予以公告。
第三十二條商業(yè)銀行應(yīng)當按照中國人民銀行的規(guī)定，向中國人民銀行交存存款準備金，留足備付金。
第三十三條商業(yè)銀行應(yīng)當保證存款本金和利息的支付，不得拖延、拒絕支付存款本金和利息。
第四章貸款和其他業(yè)務(wù)的基本規(guī)則
第三十四條商業(yè)銀行根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要，在國家產(chǎn)業(yè)政策指導(dǎo)下開展貸款業(yè)務(wù)。
第三十五條商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查。
商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當實行審貸分離、分級審批的制度。
第三十六條商業(yè)銀行貸款，借款人應(yīng)當提供擔保。商業(yè)銀行應(yīng)當對保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價值以及實現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進行嚴格審查。
經(jīng)商業(yè)銀行審查、評估，確認借款人資信良好，確能償還貸款的，可以不提供擔保。
第三十七條商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當與借款人訂立書面合同。合同應(yīng)當約定貸款種類、借款用途、金額、利率、還款期限、還款方式、違約責任和雙方認為需要約定的其他事項。
第三十八條商業(yè)銀行應(yīng)當按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限，確定貸款利率。
第三十九條商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當遵守下列資產(chǎn)負債比例管理的規(guī)定：
（一）資本充足率不得低于百分之八；
（二）貸款余額與存款余額的比例不得超過百分之七十五；
（三）流動性資產(chǎn)余額與流動性負債余額的比例不得低于百分之二十五；
（四）對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過百分之十；
（五）國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)對資產(chǎn)負債比例管理的其他規(guī)定。
本法施行前設(shè)立的商業(yè)銀行，在本法施行后，其資產(chǎn)負債比例不符合前款規(guī)定的，應(yīng)當在一定的期限內(nèi)符合前款規(guī)定。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。
第四十條商業(yè)銀行不得向關(guān)系人發(fā)放信用貸款；向關(guān)系人發(fā)放擔保貸款的條件不得優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件。
前款所稱關(guān)系人是指：
（一）商業(yè)銀行的董事、監(jiān)事、管理人員、信貸業(yè)務(wù)人員及其近親屬；
（二）前項所列人員投資或者擔任高級管理職務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織。
第四十一條任何單位和個人不得強令商業(yè)銀行發(fā)放貸款或者提供擔保。商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位和個人強令要求其發(fā)放貸款或者提供擔保。
第四十二條借款人應(yīng)當按期歸還貸款的本金和利息。
借款人到期不歸還擔保貸款的，商業(yè)銀行依法享有要求保證人歸還貸款本金和利息或者就該擔保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。商業(yè)銀行因行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)而取得的不動產(chǎn)或者股權(quán)，應(yīng)當自取得之日起二年內(nèi)予以處分。
借款人到期不歸還信用貸款的，應(yīng)當按照合同約定承擔責任。
第四十三條商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外。
第四十四條商業(yè)銀行辦理票據(jù)承兌、匯兌、委托收款等結(jié)算業(yè)務(wù)，應(yīng)當按照規(guī)定的期限兌現(xiàn)，收付入賬，不得壓單、壓票或者違反規(guī)定退票。有關(guān)兌現(xiàn)、收付入賬期限的規(guī)定應(yīng)當公布。
第四十五條商業(yè)銀行發(fā)行金融債券或者到境外借款，應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定報經(jīng)批準。
第四十六條同業(yè)拆借，應(yīng)當遵守中國人民銀行的規(guī)定。禁止利用拆入資金發(fā)放固定資產(chǎn)貸款或者用于投資。
拆出資金限于交足存款準備金、留足備付金和歸還中國人民銀行到期貸款之后的閑置資金。拆入資金用于彌補票據(jù)結(jié)算、聯(lián)行匯差頭寸的不足和解決臨時性周轉(zhuǎn)資金的需要。
第四十七條商業(yè)銀行不得違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發(fā)放貸款。
第四十八條企業(yè)事業(yè)單位可以自主選擇一家商業(yè)銀行的營業(yè)場所開立一個辦理日常轉(zhuǎn)賬結(jié)算和現(xiàn)金收付的基本賬戶，不得開立兩個以上基本賬戶。
任何單位和個人不得將單位的資金以個人名義開立賬戶存儲。
第四十九條商業(yè)銀行的營業(yè)時間應(yīng)當方便客戶，并予以公告。商業(yè)銀行應(yīng)當在公告的營業(yè)時間內(nèi)營業(yè)，不得擅自停止營業(yè)或者縮短營業(yè)時間。
第五十條商業(yè)銀行辦理業(yè)務(wù)，提供服務(wù)，按照規(guī)定收取手續(xù)費。收費項目和標準由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)、中國人民銀行根據(jù)職責分工，分別會同國務(wù)院價格主管部門制定。
第五十一條商業(yè)銀行應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定保存財務(wù)會計報表、業(yè)務(wù)合同以及其他資料。
第五十二條商業(yè)銀行的工作人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和其他各項業(yè)務(wù)管理的規(guī)定，不得有下列行為：
（一）利用職務(wù)上的便利，索取、收受賄賂或者違反國家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費；
（二）利用職務(wù)上的便利，貪污、挪用、侵占本行或者客戶的資金；
（三）違反規(guī)定徇私向親屬、朋友發(fā)放貸款或者提供擔保；
（四）在其他經(jīng)濟組織兼職；
（五）違反法律、行政法規(guī)和業(yè)務(wù)管理規(guī)定的其他行為。
第五十三條商業(yè)銀行的工作人員不得泄露其在任職期間知悉的國家秘密、商業(yè)秘密。
第五章財務(wù)會計
第五十四條商業(yè)銀行應(yīng)當依照法律和國家統(tǒng)一的會計制度以及國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，建立、健全本行的財務(wù)、會計制度。
第五十五條商業(yè)銀行應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定，真實記錄并全面反映其業(yè)務(wù)活動和財務(wù)狀況，編制年度財務(wù)會計報告，及時向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)、中國人民銀行和國務(wù)院財政部門報送。商業(yè)銀行不得在法定的會計賬冊外另立會計賬冊。
第五十六條商業(yè)銀行應(yīng)當于每一會計年度終了三個月內(nèi)，按照國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的規(guī)定，公布其上一年度的經(jīng)營業(yè)績和審計報告。
第五十七條商業(yè)銀行應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定，提取呆賬準備金，沖銷呆賬。
第五十八條商業(yè)銀行的會計年度自公歷l月1日起至12月31日止。
第六章監(jiān)督管理
第五十九條商業(yè)銀行應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定，制定本行的業(yè)務(wù)規(guī)則，建立、健全本行的風險管理和內(nèi)部控制制度。
第六十條商業(yè)銀行應(yīng)當建立、健全本行對存款、貸款、結(jié)算、呆賬等各項情況的稽核、檢查制度。
商業(yè)銀行對分支機構(gòu)應(yīng)當進行經(jīng)常性的稽核和檢查監(jiān)督。
第六十一條商業(yè)銀行應(yīng)當按照規(guī)定向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)、中國人民銀行報送資產(chǎn)負債表、利潤表以及其他財務(wù)會計、統(tǒng)計報表和資料。
第六十二條國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)有權(quán)依照本法第三章、第四章、第五章的規(guī)定，隨時對商業(yè)銀行的存款、貸款、結(jié)算、呆賬等情況進行檢查監(jiān)督。檢查監(jiān)督時，檢查監(jiān)督人員應(yīng)當出示合法的證件。商業(yè)銀行應(yīng)當按照國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的要求，提供財務(wù)會計資料、業(yè)務(wù)合同和有關(guān)經(jīng)營管理方面的其他信息。
中國人民銀行有權(quán)依照《中華人民共和國中國人民銀行法》第三十二條、第三十四條的規(guī)定對商業(yè)銀行進行檢查監(jiān)督。
第六十三條商業(yè)銀行應(yīng)當依法接受審計機關(guān)的審計監(jiān)督。
第七章接管和終止
第六十四條商業(yè)銀行已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機，嚴重影響存款人的利益時，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以對該銀行實行接管。
接管的目的是對被接管的商業(yè)銀行采取必要措施，以保護存款人的利益，恢復(fù)商業(yè)銀行的正常經(jīng)營能力。被接管的商業(yè)銀行的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不因接管而變化。
第六十五條接管由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)決定，并組織實施。國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的接管決定應(yīng)當載明下列內(nèi)容：
（一）被接管的商業(yè)銀行名稱；
（二）接管理由；
（三）接管組織；
（四）接管期限。
接管決定由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以公告。
第六十六條接管自接管決定實施之日起開始。
自接管開始之日起，由接管組織行使商業(yè)銀行的經(jīng)營管理權(quán)力。
第六十七條接管期限屆滿，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以決定延期，但接管期限最長不得超過二年。
第六十八條有下列情形之一的，接管終止：
（一）接管決定規(guī)定的期限屆滿或者國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)決定的接管延期屆滿；
（二）接管期限屆滿前，該商業(yè)銀行已恢復(fù)正常經(jīng)營能力；
（三）接管期限屆滿前，該商業(yè)銀行被合并或者被依法宣告破產(chǎn)。
第六十九條商業(yè)銀行因分立、合并或者出現(xiàn)公司章程規(guī)定的解散事由需要解散的，應(yīng)當向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)提出申請，并附解散的理由和支付存款的本金和利息等債務(wù)清償計劃。經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準后解散。
商業(yè)銀行解散的，應(yīng)當依法成立清算組，進行清算，按照清償計劃及時償還存款本金和利息等債務(wù)。國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)監(jiān)督清算過程。
第七十條商業(yè)銀行因吊銷經(jīng)營許可證被撤銷的，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)當依法及時組織成立清算組，進行清算，按照清償計劃及時償還存款本金和利息等債務(wù)。
第七十一條商業(yè)銀行不能支付到期債務(wù)，經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)同意，由人民法院依法宣告其破產(chǎn)。商業(yè)銀行被宣告破產(chǎn)的，由人民法院組織國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)等有關(guān)部門和有關(guān)人員成立清算組，進行清算。
商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應(yīng)當優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和利息。
第七十二條商業(yè)銀行因解散、被撤銷和被宣告破產(chǎn)而終止。
第八章法律責任
第七十三條商業(yè)銀行有下列情形之一，對存款人或者其他客戶造成財產(chǎn)損害的，應(yīng)當承擔支付遲延履行的利息以及其他民事責任：
（一）無故拖延、拒絕支付存款本金和利息的；
（二）違反票據(jù)承兌等結(jié)算業(yè)務(wù)規(guī)定，不予兌現(xiàn)，不予收付入賬，壓單、壓票或者違反規(guī)定退票的；
（三）非法查詢、凍結(jié)、扣劃個人儲蓄存款或者單位存款的；
（四）違反本法規(guī)定對存款人或者其他客戶造成損害的其他行為。
有前款規(guī)定情形的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)責令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五萬元的，處五萬元以上五十萬元以下罰款。
第七十四條商業(yè)銀行有下列情形之一，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)責令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處五十萬元以上二百萬元以下罰款；情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的，可以責令停業(yè)整頓或者吊銷其經(jīng)營許可證；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）未經(jīng)批準設(shè)立分支機構(gòu)的；
（二）未經(jīng)批準分立、合并或者違反規(guī)定對變更事項不報批的；
（三）違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發(fā)放貸款的；
（四）出租、出借經(jīng)營許可證的；
（五）未經(jīng)批準買賣、買賣外匯的；
（六）未經(jīng)批準買賣政府債券或者發(fā)行、買賣金融債券的；
（七）違反國家規(guī)定從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)、向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資的；
（八）向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件的。
第七十五條商業(yè)銀行有下列情形之一，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)責令改正，并處二十萬元以上五十萬元以下罰款；情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的，可以責令停業(yè)整頓或者吊銷其經(jīng)營許可證；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）拒絕或者阻礙國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)檢查監(jiān)督的；
（二）提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告、報表和統(tǒng)計報表的；
（三）未遵守資本充足率、存貸比例、資產(chǎn)流動性比例、同一借款人貸款比例和國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)有關(guān)資產(chǎn)負債比例管理的其他規(guī)定的。
第七十六條商業(yè)銀行有下列情形之一，由中國人民銀行責令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處五十萬元以上二百萬元以下罰款；情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的，中國人民銀行可以建議國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)責令停業(yè)整頓或者吊銷其經(jīng)營許可證；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）未經(jīng)批準辦理結(jié)匯、售匯的；
（二）未經(jīng)批準在銀行間債券市場發(fā)行、買賣金融債券或者到境外借款的；
（三）違反規(guī)定同業(yè)拆借的。
第七十七條商業(yè)銀行有下列情形之一，由中國人民銀行責令改正，并處二十萬元以上五十萬元以下罰款；情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的，中國人民銀行可以建議國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)責令停業(yè)整頓或者吊銷其經(jīng)營許可證；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）拒絕或者阻礙中國人民銀行檢查監(jiān)督的；
（二）提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告、報表和統(tǒng)計報表的；
（三）未按照中國人民銀行規(guī)定的比例交存存款準備金的。
第七十八條商業(yè)銀行有本法第七十三條至第七十七條規(guī)定情形的，對直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員，應(yīng)當給予紀律處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
第七十九條有下列情形之一，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)責令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五萬元的，處五萬元以上五十萬元以下罰款：
（一）未經(jīng)批準在名稱中使用“銀行”字樣的；
（二）未經(jīng)批準購買商業(yè)銀行股份總額百分之五以上的；
（三）將單位的資金以個人名義開立賬戶存儲的。
第八十條商業(yè)銀行不按照規(guī)定向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)報送有關(guān)文件、資料的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)責令改正，逾期不改正的，處十萬元以上三十萬元以下罰款。
商業(yè)銀行不按照規(guī)定向中國人民銀行報送有關(guān)文件、資料的，由中國人民銀行責令改正，逾期不改正的，處十萬元以上三十萬元以下罰款。
第八十一條未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締。
偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
第八十二條借款人采取欺詐手段騙取貸款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
第八十三條有本法第八十一條、第八十二條規(guī)定的行為，尚不構(gòu)成犯罪的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)沒收違法所得，違法所得五十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處五十萬元以上二百萬元以下罰款。
第八十四條商業(yè)銀行工作人員利用職務(wù)上的便利，索取、收受賄賂或者違反國家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當給予紀律處分。
有前款行為，發(fā)放貸款或者提供擔保造成損失的，應(yīng)當承擔全部或者部分賠償責任。
第八十五條商業(yè)銀行工作人員利用職務(wù)上的便利，貪污、挪用、侵占本行或者客戶資金，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當給予紀律處分。
第八十六條商業(yè)銀行工作人員違反本法規(guī)定造成損失的，應(yīng)當給予紀律處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
違反規(guī)定徇私向親屬、朋友發(fā)放貸款或者提供擔保造成損失的，應(yīng)當承擔全部或者部分賠償責任。
第八十七條商業(yè)銀行工作人員泄露在任職期間知悉的國家秘密、商業(yè)秘密的，應(yīng)當給予紀律處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
第八十八條單位或者個人強令商業(yè)銀行發(fā)放貸款或者提供擔保的，應(yīng)當對直接負責的主管人員和其他直接責任人員或者個人給予紀律處分；造成損失的，應(yīng)當承擔全部或者部分賠償責任。
商業(yè)銀行的工作人員對單位或者個人強令其發(fā)放貸款或者提供擔保未予拒絕的，應(yīng)當給予紀律處分；造成損失的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任。
第八十九條商業(yè)銀行違反本法規(guī)定的，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以區(qū)別不同情形，取消其直接負責的董事、高級管理人員一定期限直至終身的任職資格，禁止直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員一定期限直至終身從事銀行業(yè)工作。
商業(yè)銀行的行為尚不構(gòu)成犯罪的，對直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員，給予警告，處五萬元以上五十萬元以下罰款。
第九十條商業(yè)銀行及其工作人員對國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)、中國人民銀行的處罰決定不服的，可以依照《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定向人民法院提訟。
第九章附則
第九十一條本法施行前，按照國務(wù)院的規(guī)定經(jīng)批準設(shè)立的商業(yè)銀行不再辦理審批手續(xù)。
第九十二條外資商業(yè)銀行、中外合資商業(yè)銀行、外國商業(yè)銀行分行適用本法規(guī)定，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第九十三條城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社辦理存款、貸款和結(jié)算等業(yè)務(wù)，適用本法有關(guān)規(guī)定。
論文關(guān)鍵詞：貸款呆滯壞賬特點成因?qū)Σ?/p>
論文摘要：百年不遇的國際金融危機迎面襲來，沖擊中國經(jīng)濟的各個領(lǐng)域，尤以金融機構(gòu)的信貸部門影響更甚，放貸借貸出現(xiàn)一些新動向、新情況。資金回籠緩慢，不良貸款率大幅上升。本文集中對8筆貸款呆滯壞賬進行歸納分析，得出壞賬的產(chǎn)生，有客觀、主觀多方面因素，但最重要的是借款人的還貸意識薄弱，主觀因素釀成。文章針對借款人欠貸存在的“拖、賴、逃、抗”不良現(xiàn)象，提出對策：必須實行綜合治理，多管齊下，確保國家貸款發(fā)放好，使用好，回籠好。充分發(fā)揮貨幣對經(jīng)濟的拉動作用。
由美國的次貸危機引起，突如其來的金融危機襲擊全球，中國也未能幸免，波及經(jīng)濟領(lǐng)域的方方面面，各類銀行的信貸機構(gòu)受到的沖擊更甚，發(fā)出的貸款難以收回，不良貸款率大幅上升。本人去年暑假期間，在某縣級市的工商銀行實習鍛煉了一個半月，從該行信貸部主任處了解到，截止2008年底，該行貸款呆滯壞賬較往年急劇增加，成為亟待解決的問題。國家為了闖過當前金融危機的難關(guān)，保持經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展，采取了適度寬松的貨幣政策，公民、法人申請借貸用款的熱情空前高漲。金融機構(gòu)的工作人員積極行動，挖潛力，加大了投放貸款的力度。貨幣、資金起著火車頭的作用，資金雄厚，貸款準時回歸，良性循環(huán)，盈利水平高，就會拉動經(jīng)濟，實現(xiàn)保增長、保平穩(wěn)、保贏利的目標。可是多筆、巨額貸款到期不能回籠，資金周轉(zhuǎn)不開，無法持續(xù)、有序發(fā)放貸款，勢必對經(jīng)濟形成瓶頸制約，人為地給經(jīng)濟快車道設(shè)下障礙！這確實是一個不可忽視、值得關(guān)注的新動向、新情況。為此，本人特在那位信貸部主任介紹的貸款呆滯壞賬中，選出8件，詳細詢問了解，仔細做了記錄，進行綜合分類分析，從中看出一些帶規(guī)律性的問題。本文著重從特點、成因和對策幾個層次，對銀行呆滯壞賬進行初步的論述，并提出粗淺建議，以供政府相關(guān)部門及金融機構(gòu)參考。
一、特點
這8筆呆滯壞賬本金和利息累計933萬余元（注：未算上余額，下同）；4年期1筆，3年期4筆，2年期3筆；有4位借款人交付了8個年度的利息，計34萬余元。本金、利息加上違約金，損失的金額大致要達千萬元。在一個經(jīng)濟欠發(fā)達的縣級市，這顯然是一個很驚人的款項。
從8位借款人所辦的公司屬性、貸款的使用過程、貸款方催收還貸的艱辛和放貸還貸后面的隱情，由此及彼，由表及里分析，具有以下特點：
1、8位借款人全系民營個體老板。
這8位借款人都具有合法的法人資格，具有獨立的民事行為能力。但在市場經(jīng)濟大潮中，他們對市場行情的洞察力及前景的預(yù)見性，有一定的局限。賺錢心切，急于上項目，大量投入，對于如何科學合理使用貸款，考慮得少，謀劃較差。片面追求投產(chǎn)速度，忽視產(chǎn)品質(zhì)量，缺乏特色品牌，市場競爭力很低。因而他們抵御市場風險能力較弱，一般社會信譽不高，導(dǎo)致錢不生錢，貸來的巨額款項，發(fā)揮的作用不顯著，惡性循環(huán)，無法償還。
如丁某（注：以甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、辛代表借款人的姓，下同）開辦的藥業(yè)銷售有限公司，原有并排兩個鋪面，主營中藥材和中成藥。前些年，城鄉(xiāng)醫(yī)療保險不大普及，國家相關(guān)政策尚未出臺，制度不夠完善，投入資金不足，出現(xiàn)了百姓樂于求中醫(yī)、吃中藥的風潮。丁某的生意非常紅火，上門買藥的人絡(luò)繹不絕。他敏銳地察覺到發(fā)財?shù)臅r機到了，對鄰近三個區(qū)縣進行了調(diào)查，摸行情，看見各處的中藥鋪都擠滿求醫(yī)買藥的人，驚呼“中醫(yī)中藥的前景無限光明”。這期間，恰逢中央和地方都齊心著手解決老百姓看病難、看病貴的問題，“鼓勵和推動中醫(yī)中藥大發(fā)展”。他當機立斷，申報注冊了藥業(yè)銷售有限公司，主營中藥材和中成藥，迅速在臨近的三個區(qū)縣設(shè)立了12家中藥材、中成藥分店。在此基礎(chǔ)上，他以總店兩個鋪面和住房產(chǎn)權(quán)加上12家分店貨物做抵押，并由其做汽車零配件生意的妻弟擔保，一次性向銀行借貸150萬元。大量采購中藥材，擴大總店和12家分店的銷售業(yè)務(wù)。營業(yè)人員由原來的5人增加為50人，還添置了大貨車，運貨送貨。開初的兩年，經(jīng)營順利，收入頗豐。丁某按照約定，準時交付了兩年的貸款利息計6萬余元。隨著城鄉(xiāng)醫(yī)保的普遍推開，很多老百姓自然地傾向于看病找西醫(yī)、吃西藥，也有底氣住大醫(yī)院了。丁某的生意日益冷清，銷量大減，貨物積壓，盈利甚少，加上營業(yè)人員工資及店面日常開銷，不堪重負。丁某漸漸債務(wù)纏身，12家分店倒閉，巨額貸款限期到時，根本無法籌集資金歸還。他用作抵押的鋪面連著住房，涉及他家人的正常生活，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，在這種情況下，貸款方不可申請法院查封或拍賣。丁某囤積的大批中藥材價值甚少，而給他擔保的妻弟也因生意難做，早已人去樓空。這就是丁某盲目上項目，不善謀略，使150萬貸款及利息成為呆滯壞賬的惡果。
2、借款人擅自改變貸款用途。
貸款合同中的條文中明確規(guī)定，貸款要專款專用，必須投入到發(fā)貸方確認的生產(chǎn)、經(jīng)營或建設(shè)項目上，不得改變用途，另作他用。而一些借款人卻有一種誤識，以為借貸得來的款項掌握在自己手中，想怎么用就怎么用，誰也管不著，不愿意接受發(fā)貸方的監(jiān)督。8位借款人都或輕或重存在亂用貸款的不良行為。
如戊某開辦的舊物回收再生有限公司，是一個帶有超前性的環(huán)保新興產(chǎn)業(yè)，很時尚，符合振興地方經(jīng)濟的大潮流。得到了當?shù)卣馁Y金扶持。戊某持政府出資扶持的文件作證明，在銀行獲得100萬元的貸款，期限3年。他立即把一部分貸款投入新產(chǎn)品的開發(fā)試制，歷時數(shù)月，第一批產(chǎn)品生產(chǎn)出來投入市場后，卻因質(zhì)量不達標，難以打開市場銷路。幾經(jīng)反復(fù)，仍未有新的突破。錢投進去了，卻賺不回來，眼看還貸期限過半，他心中十分焦急。在未告知發(fā)貸方征得同意的情況下，戊某就擅自轉(zhuǎn)項目，與一家生產(chǎn)水泥的公司簽訂購銷1000頓高標號水泥的合同，預(yù)付部分貨款，余下售后再付，做起了水泥生意。他沒有深入了解同類標號水泥的市場批發(fā)價格，自行確定的較高的噸位售價，搞批發(fā)，有少部分建筑商購買了幾噸。因這種標號高、價格貴的水泥，一般民用建筑用了不劃算，大批量購買的商人逐漸減少。戊某隨即變換銷售策略，單包出售，結(jié)果還是購買的人甚少，造成大批水泥壓倉。恰值酷夏，水泥久置發(fā)酵結(jié)砣變質(zhì)成廢品。他一面欠著貸款，又一面差著貨款，兩頭作難。賣方多次催要貨款未果，便以合同詐騙向政府部門舉報。公安機關(guān)依法對其逮捕，人民法院查明屬實，以詐騙罪對其判刑，投入監(jiān)獄服刑。他生產(chǎn)的廠房是租的，里面的機器由于無人管理，閑置未用，銹跡斑斑；庫存的大批廢舊物資，貸款方無力組織再生產(chǎn)。單獨變賣機器和儲物根本得不到多少錢。由此，戊某借的這筆本金加利息計106萬元貸款，分文未還。
3、催貸收款受到政府官員干預(yù)。
一些從事公務(wù)的官員與借款的個體老板，有著千絲萬縷的聯(lián)系。他們在民營企業(yè)里面謀求利益，投資入股，明里暗里關(guān)照借款人。貸款方在放貸收款業(yè)務(wù)活動中，常常遇到一些官員不是“過問”就是“打招呼”，干擾頻繁，這從一個側(cè)面增加了催收還貸的難度。
如乙某注冊登記的建筑有限公司，由他開辦汽車零配件的兄弟擔保，貸款150萬元，期限3年。乙某用這筆貸款投資，承建了一座當?shù)爻墙兼?zhèn)政府征用農(nóng)民集體土地補償安置房，高8層，磚混結(jié)構(gòu)。雙方約定，房屋竣工后，政府將工程款連同工人工資一起支付。施工期間，乙某按期向貸款方支付了兩個年度的利息9萬元。房屋竣工后，經(jīng)建筑質(zhì)監(jiān)專家評估，符合質(zhì)量要求，政府方面接收了房屋。此后，政府卻未能按約定支付房款，一拖二推，歷時兩年。貸款期限已到，發(fā)貸方出了書面通知催要。乙某尚欠民工工資，身后整天跟著要錢的人，弄得他焦頭爛額，無計可施。他不得不到政府相關(guān)負責官員辦公室討要，不給錢就不走，于是政府官員出面給發(fā)貸方“打招呼”，希望能暫緩乙某歸還貸款的期限。礙于情面，貸款方兩次同意緩期。盡管如此，乙某與政府和貸款方之間形成的三角債，至今仍未得到妥善解決。
4、貸款方收款催貸耗去大量人力、物力和財力。
文中提到的那位信貸部主任，曾很形象很生動地講：“催貸向借款人說的話，可謂千言萬語，付出的勞動，更是千辛萬苦。”據(jù)該信貸部粗略估算，從2005年到2008年底，收款催貸，打座機、手機用掉的電話費，出車花去的汽油費，人員公差開支的差旅費等，達百萬元之巨。特別是那幾個賴賬、躲債的借款人，藏到南方城市，無法聯(lián)系，貸款方派人多方打聽尋找，一去就是十天半月，還常常落空，無果而歸。這些都嚴重影響了銀行信貸業(yè)務(wù)的開展。
二、成因
產(chǎn)生8筆貸款呆滯壞賬，有諸多客觀方面的原因，但最重要的是借貸人貪圖一己之利，還貸意識淡薄，主觀方面的因素釀成。他們不能清楚認識到，金融機構(gòu)的貸款屬于國家資產(chǎn)，即使拿到他們手里，也只有使用權(quán)，不能侵占，在未完成還貸任務(wù)之前，始終是公家的。由于他們在認識上的含混，行動中就出現(xiàn)偏頗。他們欠貸的招數(shù)，概括起來就是4個字，即“拖、賴、逃、抗。”
1、拖
借款人慣用的手法，是常在貸款人面前嘮叨“經(jīng)營困難”、“市場疲軟”、“賺不到錢”.以表面的“訴苦”掩蓋暗地里拼命贏利。不說真話，不講實情，為拖欠貸款留下“伏筆”。有時候信貸部門暫時資金吃緊，與一些生意順暢的借貸人商議，要他們提前歸還部分貸款，他們態(tài)度冷漠，不屑一顧。有的即使有能力支付年度貸款利息，也叫苦連天，一拖再拖。8位借款人中，有4人連一個年度的貸款利息也未交付。臨到交付年度貸款利息的日子，他們便編造種種理由推脫。發(fā)貸方上門催貸時，他們往往承諾，來年一定將所欠的年度貸款利息和違約金一起交齊。到頭來，說話不算數(shù)，絲毫不兌現(xiàn)，一直拖欠。
如庚某辦的化肥生產(chǎn)銷售有限公司，在外地從事生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)，由同行業(yè)一家化工企業(yè)老板擔保，貸款100萬元，期限2年。該公司生產(chǎn)的化肥，在當?shù)剞r(nóng)村很暢銷。貸方得知庚某得利豐厚，派專人與他協(xié)商，希望他能提前歸還部分貸款，以緩解信貸部門流動資金短缺的矛盾。而庚某一再抱怨生意難做，沒能賺到錢，無能為力。事后，貸款方才了解到，庚某卻把錢投去建立銷售網(wǎng)點。當年的貸款利息，他本來有能力交付，也未能履約。他的好景不長，生產(chǎn)的化肥質(zhì)次，銷售困難，不久后公司倒閉，給他擔保的企業(yè)也面臨破產(chǎn)。庚某所欠的貸款本息和計104萬元，根本歸還不上。
2、賴
有的借款人總是講客觀原因，把自己無力還貸的責任推給第三人，埋怨是第三人使其公司面臨倒閉，甚至蠻橫地要求貸款方直接向第三人收款，很不講道理。
如甲某開辦的頁巖磚制造銷售有限公司，以3層400余平方米的房屋作抵押，貸款150萬元，期限4年。該廠生產(chǎn)全機械化，規(guī)模較大，產(chǎn)出的頁巖磚質(zhì)量好，價格合理，城鄉(xiāng)都愿意購買，連續(xù)兩年贏利。甲某如期交付了兩年的年度貸款利息計12萬元。生產(chǎn)進入第三個年頭，當?shù)卣h(huán)保部門檢驗該公司附近空氣和水的質(zhì)量后認為，制磚產(chǎn)生的污染超標，報經(jīng)上級人民政府核準，責令其限期將公司及廠房遷入他處。甲某不服，與當?shù)卣畽C關(guān)發(fā)生訴爭，久拖不息，生產(chǎn)停滯，投入的資金收不回來，處于困境。于是他向貸款方提出申訴，認為當?shù)卣`法行政，致使其公司陷入逆境，所借150萬元貸款及利息應(yīng)由當?shù)卣r付。貸款方嚴肅指出：貸款方與借貸人形成的是合同關(guān)系，權(quán)利義務(wù)明確，而甲某與當?shù)卣g的紛爭，系官與民之間的利益沖突，兩種法律關(guān)系的性質(zhì)不同，不能混淆。貸款方與他們的紛爭毫無關(guān)系，由第三人來替他歸還貸款，于法無據(jù)。甲某賴賬的企圖未能如愿。貸款方本想向人民法院申請對其房產(chǎn)予以查封，但到實地查看時發(fā)現(xiàn)，3層樓房共用一條通道，無論查封哪一層，都會影響他家人的日常生活，只好暫時作罷。
3、逃
為逃債，有的借款人東躲，居無定所；有的竟然跑到沿海城市隱匿，音訊全無；與貸款人玩起了“躲貓貓”的游戲。
如丙某開辦酒業(yè)銷售有限公司，以兩輛汽車和鋪面作抵押，由當?shù)卣嚓P(guān)部門打招呼，貸款100萬元，期限3年。專門推銷本地出產(chǎn)的一種新品啤酒。他在3個縣的城鄉(xiāng)設(shè)立15個銷售點，派其親友駐點收錢管物，生意興隆。他按期交付了兩個年度的貸款利息計6萬余元。到第三個年度，因啤酒質(zhì)量下降，消費者普遍反映口感不如從前，且價格較高，不再買來飲用，大量買主還上門退貨。這種情況下，丙某不是積極向生產(chǎn)方提建議，采取措施加以改進，提高啤酒質(zhì)量，擺脫被動局面，而是找到貸款方要求重新計算貸款的年利率。貸款方應(yīng)其要求，當著他的面，按國家規(guī)定的貸款利率兩次核算，均準確無誤。丙某并未提出異議。過后他卻散布不滿言論，拒不交付第3個年度的貸款利息。貸款方向他追要，他不給，開著小車在公司下設(shè)的15個銷售點轉(zhuǎn)游，一天住一個地方。他還讓銷售點的親友給他通風報信，一聽說貸款方來人了，立馬就離開住所。
4、抗
蔑視法律，不把法律當一回事，是表現(xiàn)在8位借款人身上的通病。他們不按合同行事，違背承諾，甚至連人民法院的生效判決也不執(zhí)行。
如己某開辦的建筑材料銷售有限公司，以生產(chǎn)預(yù)制件廠房作抵押，貸款100萬元，期限2年。由于管理不善，制度不嚴，生產(chǎn)的預(yù)制板質(zhì)量差，無銷路，造成虧損，負債累累，公司倒閉。兩年的年度貸款利息，他未交付。還貸期限臨近時，他提前隱匿不見蹤影。貸款方多方尋找，才從他的老鄉(xiāng)處得到確切信息:他在南方某城市與人合伙做服裝生意，有一定還貸能力。于是，貸款方向人民法院提起民事訴訟，案經(jīng)審理查明，己某已暗自離婚，將抵押的廠房，轉(zhuǎn)至其妻名下。遂作出民事判決，責令其限期如數(shù)歸還貸款本金和利息，并支付違約金。判決發(fā)生法律效力后，己某拒不執(zhí)行。人民法院耐心對其教育，動員他定出還款計劃，積極籌款，分期歸還，他仍拒不執(zhí)行。于是，人民法院依法對其逮捕，以拒不執(zhí)行判決罪，判處其有期徒刑2年，投監(jiān)勞改。三、對策
透過上述分析，可以看出，產(chǎn)生8筆貸款呆滯壞賬有客觀、主觀的復(fù)雜原因，必須實行綜合治理，才能湊效。因此，銀行等金融機構(gòu)應(yīng)當和政府、政法、社會團體、公司和企業(yè)等通力合作，各方努力，多管齊下，確保國家貸款安全，提高貸款優(yōu)良率。
1、廣泛宣傳法律
涉及貸款與借款、債權(quán)與債務(wù)，雙方的權(quán)利與義務(wù)，法律規(guī)定得很明確，8位個體老板，似乎一無所知，有的甚至是法盲。應(yīng)當把相關(guān)法律條文深入宣傳，讓公民與法人學習、熟知、踐行。在此，重溫下有關(guān)法律條文，有很強的現(xiàn)實意義，也更有說服力。現(xiàn)列舉如下：
《民法通則》：第八十四條“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負有義務(wù)的人是債務(wù)人。”“債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。”
第九十條“合法的借貸關(guān)系受法律保護。”
第一百零六條“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當承擔民事責任。”
第一百零八條“債務(wù)應(yīng)當清償。暫時無力償還的，經(jīng)債權(quán)人同意或者人民法院裁決，可以由債務(wù)人分期償還，有能力償還拒不償還的，由人民法院判決強制執(zhí)行。”
《合同法》：第一百零七條“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”
第二百零一條“貸款人未按照約定的日期、數(shù)額提供借款，造成借款人損失的，應(yīng)當賠償損失。”“借款人未按照約定的日期、數(shù)額收取借款的，應(yīng)當按照約定的日期、數(shù)額支付利息。”
第二百零五條“借款人應(yīng)當按照約定的期限支付利息。”
第二百零六條“借款人應(yīng)當按照約定的期限返還借款。”
第二百零七條“借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當按照約定或國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。”
《刑法》：第一百一十三條“對人民法院判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。”
上述條文是指導(dǎo)借貸活動，處理經(jīng)濟糾紛的強大武器，金融機構(gòu)應(yīng)當把這些相關(guān)的法律條文匯集成冊，或者印制成廣告式的傳單，發(fā)放貸款前給借款人人手一份（冊），逐條講解，耐心宣傳，切實運用。借款方有什么弄不清的問題，還可當場提出，開展討論，把疑點解決在發(fā)放貸款前。通過學習法律，統(tǒng)一認識，借貸雙方互相多一些理解合作，少一些誤會分歧。這樣，借貸活動就會在法律軌道上有序進行。
2、講求誠實守信
誠信不僅是做人的準則，也是公司和企業(yè)的基石；誠實守信不僅是社會聲譽，更是無形的資源。講誠信，生意才會興隆，不守信用，出爾反爾，言行不一，就會被孤立，自斷財路。本文中那8位借貸不還的人，社會信譽缺失，有的再難從金融信貸部門貸到款項，缺乏資金，上不了項目，只能游離于經(jīng)濟大潮之外，觀望嘆息；有的從昔日的大腕老板，淪為獄中囚徒。他們的衰落就在于背信棄義。有些金融機構(gòu)通過電視、報紙媒體發(fā)出公告，把誠信還貸的公民、法人掛牌，大張旗鼓宣揚，把欠貸逃債者曝光，給予誡勉，可以說是一個好形式，值得推廣。
3、完善法律
經(jīng)濟生活中，對于借貸不還，造成損失巨大的人，缺乏強制手段，法律條文中存在空檔。上述提到的借款人戊某，拖欠了廠方的水泥款，償還不上，廠方便以合同詐騙罪舉報，最終戊某被判刑入獄；而他欠下的巨額貸款，逾期未歸還，貸款方卻不能從刑事訴訟的角度舉報，對他束手無策。形成鮮明對比，體現(xiàn)了現(xiàn)行法律還不夠完善。
《刑法》第一百七十條，確立了騙取貸款罪，規(guī)定“以期騙手段取得銀行或是其他金融機構(gòu)貸款．．．．．．，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構(gòu)造成特別重大損失或者其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”第一百九十條還規(guī)定了貸款詐騙罪處十年以上有期徒刑或者無期徒刑的五項分款。可見對騙取或詐騙貸款罪的處罰非常嚴厲，打擊強硬，國家保護貸款安全的決心十分堅決。但是對于干擾妨害貸款秩序的行為，刑法卻出現(xiàn)空檔，給不法分子以可乘之機。因此建議國家立法機關(guān)在刑法中增設(shè)一條“干擾妨害貸款秩序”的罪名，用刑罰手段予以懲處。還建議《治安管理處罰法》也增加相同內(nèi)容的條文，由公安人員介入，視情節(jié)后果，對欠貸逃債者給予治安拘留、訓(xùn)誡等治安處罰，這會起到很好的威懾作用。
4、健全金融機構(gòu)的放貸制度。
8筆貸款呆滯壞賬，也暴露出信貸機構(gòu)的一些漏洞和不足。兩位借款人的抵押房屋、鋪面與住房同用一條過道，家人吃住的正常生活攪在一起，不符合查封、拍賣的法定要件，處于被動。對于如戊某擅自改變貸款用途這種事情，如果貸款方能及時跟蹤督查，及時糾正，也會減少一些貸款的損失。為此，金融機構(gòu)要強化信貸隊伍，增強責任心，提高業(yè)務(wù)能力，嚴格放貸收款的制度和紀律，堵塞漏洞，改進不足。
⑴在放貸前，要認真審查核實借款人提供抵押房屋的質(zhì)量、面積，作出評估，看其價值是否與借款數(shù)額相當；要進行實地考察，仔細研究抵押物的實際情況，不能僅憑借款人交來的房產(chǎn)證就輕易下結(jié)論，拍板發(fā)貸。
關(guān)鍵詞：民間借貸 資金 利率 法律
一、民間借貸的概念和形式
民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸，只要雙方當事人意見表示真實即可認定有效，因借貸產(chǎn)生的抵押相應(yīng)有效，但利率不得超過人民銀行規(guī)定的相關(guān)利率。民間借貸是民間資本的一種投資渠道，是民間金融的一種形式。
當前民間借貸的形式大體可以歸結(jié)為兩類，一類是一些持有閑散資金的人通過“中間人”牽線搭橋，暗地把自有資金借中小企業(yè)，房地產(chǎn)開發(fā)商、物流行業(yè)者等人使用，以此賺取可觀的利潤。第二類是以寄賣行、典當行、擔保公司等類似形式進行。即到當?shù)毓ど滩块T批辦一個經(jīng)營寄賣、典當或開辦擔保公司的工商營業(yè)執(zhí)照，多數(shù)大張旗鼓的設(shè)立了門市，并懸掛明顯的宣傳經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的牌子，借貸者以一些財產(chǎn)作為抵押物，進行短期貸款。少數(shù)者，不開門市，不掛經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的牌子，卻實際明晃晃的經(jīng)營著貸款業(yè)務(wù)。
二、當前民間借貸的現(xiàn)狀及動向
近年來，國家宏觀金融政策表現(xiàn)為銀根緊縮，股市經(jīng)歷了“大跳樓”，樓市也遇到了“路障”，以高利貸為代名詞的民間借貸便成了當前最賺錢的行業(yè)之一，民間借貸已表現(xiàn)的極其活躍。總結(jié)來，民間借貸呈現(xiàn)出以下新動向：一是規(guī)模大。僅河南一省，自2008年金融危機后的兩年間，擔保公司就由一兩百家猛增至500多家。2007年10月份之前，該省不少擔保公司僅有幾百萬的擔保額度，僅兩年的時間就增長了10倍以上，有的企業(yè)為中小企業(yè)的融資擔保額度已經(jīng)超過了20億。二是利率高。2011年武漢健民對外委托貸款1.5億，年利率為20%，每年利息收入高達3000萬元，其上半年的凈利潤才只有3620萬元。把高利貸發(fā)放方式比作金字塔的話，位于塔底層的老百姓以月息3%-5%放給上層的“中間人”，“中間人”再以1毛左右的利息放給更上一層的“中間人”，經(jīng)過層層累積，到塔頂端的“爪王”手里利息已高達5毛，甚至更高。三是范圍大。地域上，民間借貸已從兩年前的江浙沿海擴展到陜西、內(nèi)蒙等內(nèi)陸地區(qū)，產(chǎn)業(yè)上，從制造領(lǐng)域擴展到商貿(mào)領(lǐng)域甚至普通家庭。四是手續(xù)“簡”，方式“活”。一般借款人和出借人經(jīng)協(xié)商，填寫借據(jù)，標明借款數(shù)額、期限、利率等事項。大多數(shù)的民間借貸還以投資、房屋買賣等形式為掩護，方式靈活多樣。五是不公開或半公開。高利貸一直被政府政策打壓，因此只能以公開或半公開的方式存在，且交易地點不固定。六是人數(shù)眾多，日益“基層化”。參與者眾多，從公務(wù)員到普通老百姓，在高息和資金需求饑渴等作用下，銀行資金也充當了民間借貸的“二傳手”。七是民間借貸經(jīng)紀機構(gòu)應(yīng)運而生。拌隨著民間借貸的狂熱，一批民間借貸經(jīng)紀人應(yīng)運而生，他們熟悉相關(guān)的金融法律法規(guī)以及調(diào)查評估等業(yè)務(wù)，他們?yōu)榻栀J雙方牽線搭橋，辦理相關(guān)的借貸法律手續(xù)、訴訟等。甚至一些經(jīng)紀人成立了專門的討債公司，負責追回到期難以收回的借款。八是民間借貸向“銀行”類型發(fā)展。舉債者“坐地收銀”，企業(yè)不是向民間借，而是持有閑散資金的出借人主動去“存”。九是糾紛頻發(fā)，部分地區(qū)已成重災(zāi)區(qū)，引發(fā)犯罪。據(jù)了解，因民間借貸引起的糾紛事件呈上升趨勢，個別地方還有黑社會勢力的介入，坑蒙拐騙現(xiàn)象成為常態(tài)，刑事犯罪高發(fā)。十是司法裁判標準模糊，尺度不統(tǒng)一。立法總是滯后于現(xiàn)實，當前，因民間借款引發(fā)的糾紛案件在短期內(nèi)急劇增加，而對于案件受理、貸款利息、司法措施等卻沒有統(tǒng)一的規(guī)定，造成各地同案不同判的結(jié)果。
民間借貸在我國的存在由來已久，到今天活躍、狂熱已不足以形容其發(fā)展的程度，其對社會和經(jīng)濟帶來的危害已超過了其起到的積極作用的一面，民間借貸的發(fā)展已經(jīng)畸形化。
三、民間借貸畸形發(fā)展的原因分析
1.城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投入的加大以及經(jīng)濟發(fā)展對資金的大量需求。隨著居民生活水平的提高，幸福指數(shù)的提升，人們對生存環(huán)境的要求近一步提高，各地為了加快城市建設(shè)，促進經(jīng)濟發(fā)展，加大了對城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投入力度。以徐州市為例，近年來，市政府致力于建立設(shè)施現(xiàn)代化、經(jīng)營市場化、管理信息化，公共設(shè)施適度超前化，發(fā)展良性循環(huán)化，運行從容化的具有全國先進水平的城市保障體系。據(jù)統(tǒng)計，僅徐州市城市建設(shè)“十一五”計劃期間，先后興建了涉及道路交通、環(huán)境綠化風景區(qū)、新城區(qū)建設(shè)等多個重點項目工程。這些項目工程投資除了部分由國家拔款和地方自籌外，相當部分需靠銀行貸款和民間投資。市政府通過大量的BT、BOT、BOOT、BOO項目鼓勵個體私營經(jīng)濟、民營資本的介入。固定資產(chǎn)投資投入的增加，個體私營經(jīng)濟、民間資本的迅猛發(fā)展，在拉動內(nèi)需，啟動市場，促進經(jīng)濟發(fā)展的同時，也帶來了資金的極度緊缺。
大量的中小企業(yè)，特別是江浙沿海一帶，在2008年的金融危機中經(jīng)歷了“寒冬一葉，瑟瑟發(fā)抖”的慘淡歷程，伴隨著經(jīng)濟的回暖，急需大量資金恢復(fù)經(jīng)營、擴大規(guī)模。據(jù)調(diào)查，在溫州今年一些小企業(yè)的訂單比較充裕，但是緊縮的信貸規(guī)模和高額的融資資本使得很多中小企業(yè)不得不放棄了大量的訂單。“錢荒”、“等貸”已成為中小企業(yè)的常態(tài)。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，今年上半年，溫州有20%的中小企業(yè)處于歇產(chǎn)或半歇產(chǎn)狀態(tài)，浙江省新增的5萬多家中小企業(yè)中，關(guān)閉的已有1萬多家。廣東中小企業(yè)中50%處于虧損或利潤率在2%以內(nèi)，利潤率在5%以上的僅有22.2%的企業(yè)。總之，社會經(jīng)濟環(huán)境的整體改善，經(jīng)濟發(fā)展的速度加快，對資金的需求量迅速增加，這是民間融資日趨活躍的根本原因。
2.銀行的“高門檻”信貸政策，中小型企業(yè)向銀行貸款融資遇阻。近年來，國有商業(yè)銀行經(jīng)營重心向大城市、大企業(yè)集中，造成縣域金融體系缺位。“貸款難”問題問題已十分突出。原因主要如下：（1）國有銀行的管理模式削弱了支行的貸款經(jīng)營自。近年來各國有商業(yè)銀行加強一級法人管理，使貸款審批權(quán)主要集中在省級分行甚至總行，從而大大削弱了二級分行及縣（市）支行貸款經(jīng)營自。（2）.一些商業(yè)銀行省級分行提高上存資金利率，使其接近于貸款利率，鼓勵基層行上存資金。（3）銀行的內(nèi)控機制阻礙了信貸工作人員的工作積極性。一些商業(yè)銀行為了防范信貸風險，內(nèi)部實行“貸款終身責任制”，過分客觀強調(diào)貸款責任，挫傷了信貸工作人員發(fā)放貸款的積極性。（4）貸款手續(xù)繁鎖，費用負擔重。銀行每辦理一批貸款一般要經(jīng)過信貸員調(diào)查、甚至行社集體討論、報上級行社主管部門審批、經(jīng)土地管理或房產(chǎn)管理等部門對抵押物調(diào)查評估、辦理抵押物登記手續(xù)、辦理抵押物保險等環(huán)節(jié)，這些程序走下來快則一個月，慢則長達半年。同時，土地管理、房產(chǎn)管理等有關(guān)部門要按抵押物評估金額的扣4-6‰收取評估費，要按貸款金額的6―8‰收取抵押登記費，保險公司要按抵押物投保金額的2-3%收取保險費，縣辦理抵押物登記部門及保險部門均設(shè)置有效期限，到期續(xù)貸又需重新辦理。（5）中小企業(yè)向銀行融資成本高。中小企業(yè)面臨生存壓力，與2010年同期相比，除基準利率提高1個百分點外，利率普遍提高10%-20%，對中小企業(yè)上浮幅度達到40%-50%，使得中小企業(yè)的融資成本驟增。貸款手續(xù)的繁瑣，成本的劇增，使得大批中小企業(yè)轉(zhuǎn)而向民間借貸。
3.融資渠道狹窄、不順暢。金融市場特別是證券市場發(fā)展的滯后，企業(yè)債券市場的嚴格管制，使得只有極少數(shù)企業(yè)可以通過發(fā)行債券實行融資。一批九十年代興起的農(nóng)村合作基金會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)發(fā)展基金會以及供銷社股金服務(wù)部等金融機構(gòu)的相繼撤并，再加上一些國有銀行信貸資金繼續(xù)向大城市、大企業(yè)、大行業(yè)的集中使得中小企業(yè)狹窄融資的渠道雪上加霜。在收緊流動性的貨幣政策的大背景下，銀行信貸規(guī)模被限制，IPO、發(fā)債等其他融資渠道又不通暢，中小企業(yè)被逼向民間融資。
4.借貸者利益的驅(qū)動。溫州的民間借貸極其活躍，用“瘋狂”來形容已不為過，不少溫州人稱：以前炒房，后來炒礦、炒煤，現(xiàn)在炒錢最合算。于是，持有閑散資金的人們紛紛加入了放貸的大軍中，有的甚至采取抵押房產(chǎn)--貸款--放貸--賺取利差等方式把錢從銀行“搬”到各種民間高息借貸機構(gòu)。江蘇省的泗洪縣，是一個貧困縣，這里的民間高利貸愈演愈烈，十多“爪王”掌控幾十億資金，“中間人”坐享其成月收入百萬，一時間幾十萬、上百萬的世界豪車寶馬、奔馳、保時捷等比比皆是，還造就了“寶馬鄉(xiāng)”。
5.銀行行為為民間市場的推波助瀾。一些銀行為獲得高額收益，也采取各種方法，使銀行資金或多或少的流入了民間市場。大多數(shù)擔保公司的資金來自于銀行授信，通過在民間收購銀行承兌匯票融資，從銀行貼現(xiàn)等方式后，資金流入擔保公司放貸。有些銀行為實現(xiàn)“存貸比”指標，其內(nèi)部員工會采取以高息向企業(yè)或擔保公司吸儲沖量，作為交換條件，銀行內(nèi)部人員則向?qū)Ψ教峁┑拖①J款。有的銀行員工則與民間借貸機構(gòu)相勾結(jié)，把貸款放給這些民間借款機構(gòu)，更尤甚的是有的銀行員工則充當了放貸的“主角”。還有的以各種名義從銀行申請辦理大理的信用卡，然后采取刷卡變現(xiàn)的形式放貸。在紹興還出現(xiàn)了“轉(zhuǎn)貸”業(yè)務(wù)，當?shù)氐馁Y金中介會雇傭人員走街串巷以2%的額外收益攬儲，再經(jīng)過2.5%--4%的價格層層轉(zhuǎn)賣到最上層，匯總存放到溫州、臺州等指定的銀行。貸款人只需額外支付這部分資金的利息4%左右，即可獲得授信套出資金再放貸，同時資金中介也可獲得大致1%的收益。在利益的驅(qū)動下，有的企業(yè)還會拿出一部分資金以高利放給那些得不到銀行資金的中小企業(yè)。高利貸金字塔頂端參雜著違規(guī)銀行資金，銀行的高息“攬儲”行為縱容了民間借貸的猖獗。
四、民間借貸畸形發(fā)展對經(jīng)濟與社會的危害
民間借貸在一定程度上融通了社會閑散資金，緩解了資金供求之間的矛盾，活躍了城鄉(xiāng)經(jīng)濟。但當今呈現(xiàn)畸形發(fā)展趨勢的民間借貸對經(jīng)濟與社會的發(fā)展產(chǎn)生了較大的負面效應(yīng)，具體表現(xiàn)在：
1.不利于經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的升級。由于歷史原因，我國工業(yè)的發(fā)展相對于西方國家起步晚，結(jié)構(gòu)不合理，特別是中西部落后地區(qū)的一些中小企業(yè)，其科技含量低，經(jīng)濟效益差，資源消耗多，環(huán)境污染大，產(chǎn)品結(jié)構(gòu)單一，已明顯不符合市場的需求，不符合當今的產(chǎn)業(yè)政策，從而陷入停產(chǎn)、半停產(chǎn)狀態(tài)。民間借貸的存在和發(fā)展，為他們繼續(xù)提供了資金，使得這些本應(yīng)該退出市場的中小企業(yè)回光返照，再度繁榮。例如徐州市下屬的縣鎮(zhèn)中大量的從事水泥袋制品的私營企業(yè)，按照國家相關(guān)政策規(guī)定，已責令其關(guān)閉停產(chǎn)，其在民間市場以各種方式吸收大量資金，繼續(xù)投入生產(chǎn)。這種與新型工業(yè)化道路發(fā)展相違背的借助于民間資本維持生計的中小型企業(yè)的存在和發(fā)展，顯然不利于當前經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和升級。
2.削弱了國家的金融宏觀調(diào)控能力，對國家金融制度和秩序產(chǎn)生巨大沖擊和破壞。（1）民間借貸的活躍，分流了銀行存款資金，使銀行籌集資金難度加大，降低了支持國家重點項目工程的能力。（2）流通中的現(xiàn)金流量的準確控制，是調(diào)節(jié)貨幣供應(yīng)的前提，由于民間借貸需求大、利潤高、手續(xù)簡便且形式多樣，使得大量資金長期游離于金融機構(gòu)之外，中央銀行難以掌握其數(shù)量、投向、分布和運行情況，不利于市場現(xiàn)金流量的控制。從而不利于市場現(xiàn)金流的控制和貨幣政策的制定。（3）民間借貸形成的難以預(yù)測和控制的貨幣流量，產(chǎn)生了國家控制銀行信貸與民間分流資金的矛盾。民間金融機構(gòu)脫離了中央銀行的監(jiān)管，業(yè)務(wù)經(jīng)營不規(guī)范。從而極大地削弱了國家宏觀調(diào)控的效果。（4）民間金融機構(gòu)會以高于銀行儲蓄利率水平的方式吸收民間資金進行放貸，基于這種利潤的存在極大地降低社會公眾對利率政策的信賴度，不利于中央銀行對市場資金利率的統(tǒng)一管理，弱化了國家運用利率杠桿調(diào)控資金供求關(guān)系的能力。（5）民間借貸的介入，一些民間放貸者會在企業(yè)無法歸還借貸的情況下，取得了借款企業(yè)部分資產(chǎn)經(jīng)營使用權(quán)。這樣就加重了企業(yè)負擔，增加了銀行貸款收回的難度。加大了銀行信貸風險。
3.增加了社會不穩(wěn)定因素。（1）風險較大，易發(fā)生惡性案件。收益越大，風險越大，當放貸者坐等高利收益時，伴隨他們的也許是天大的陷阱。海林市福祿珠寶飾品有限公司以月息7%的高息為誘餌，先后吸引徐州市4400余名投資者簽訂借款協(xié)議，累計非法集資6.5億。四川廣元警方僅在整治“高利貸”風暴中，就打掉10個犯罪團伙，刑拘125人。受害人數(shù)眾多，影響極大。（2）利率偏高，借款人不堪重負而跑路，底層集資者流離失所。民間高利貸有行規(guī)：在借款上，實借8萬元，但借據(jù)要打10萬元，扣掉利息2萬元，利息實行驢打滾，每天為300元，每5天結(jié)算一次，到期未還追加本金，每1萬元另還3000元利息。有地方的利息更高，在溫州還有年息為100%的。因此，不少中小企業(yè)老板因還不起高利貸而跑路，浙江僅9個月內(nèi)就有228名老板逃逸，據(jù)統(tǒng)計，這些企業(yè)共拖欠14644名員工7593萬元薪酬，欠薪人數(shù)和欠薪數(shù)額均為歷史之最。于是就有群體性討薪事件，暴力討債等行為出現(xiàn)。同時，因為在民間融資活動中受害嚴重、基本生活受到影響的特殊家庭便有了生存的困難，流離失所。（3）“官銀”的滲入，縱容了腐敗。“官銀”是官員資金在長三角一帶流行的俗稱，實際上，不僅在溫州，“官銀”參與高利貸現(xiàn)象已十分普遍。這種現(xiàn)象的存在扭曲了公務(wù)員在群眾中的形象，縱容了官員隊伍的腐敗，不利于國家的政治建設(shè)。（4）手續(xù)不規(guī)范，底層借貸者難以依法維權(quán)。高利貸手續(xù)簡單，多數(shù)僅是雙方合意，簽訂借款合同，有的甚至是口頭協(xié)議，大多數(shù)的底層借貸者都被高利貸主高利的假象所蒙騙，東窗事發(fā)時才大呼上當，由于借款手續(xù)不規(guī)范導(dǎo)致無法維權(quán)的比比皆是，當無法通過法律途徑維護合法權(quán)益時，其他的違法甚至犯罪的方式便產(chǎn)生了，這也增加了社會不穩(wěn)定因素。
五、對民間借貸的規(guī)制建議
民間借貸在我國存在有著深刻的社會基礎(chǔ)和歷史意義，作為一種游離于國家金融之外非正規(guī)金融活動，多年以來受經(jīng)濟基礎(chǔ)、金融體制和法律法規(guī)的制約，一直在“夾縫”中求生存。它的存在有其積極意義，是正規(guī)金融的有益和必要的補充，客觀上，民間借貸實現(xiàn)了資源在小范圍內(nèi)的優(yōu)化配置，拓寬了中小企業(yè)的融資渠道，增強了經(jīng)濟運行的自我調(diào)整和適應(yīng)能力，促進了多層次信貸市場的形成和發(fā)展。雖然當今的民間借貸已呈畸形發(fā)展，但堵不如疏，對民間借貸應(yīng)積極規(guī)范引導(dǎo)。
1.國民間借貸的法律規(guī)制建議
（1）當前我過民間借貸的立法現(xiàn)狀及評析
從我國現(xiàn)行立法看，目前調(diào)整民間的法條散見于《民法通則》、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等法律文件中。在適用時，因《合同法》是調(diào)整合同關(guān)系的專門法，所以其中有關(guān)民間借貸的規(guī)定成為民間借貸合同主要和直接的法律依據(jù)。在案件中涉及當事人權(quán)利能力與行為能力、委托、借款訴訟時效等問題時，則適用《民法通則》的相關(guān)規(guī)定。當《合同法》和最高人民法院的司法解釋都有規(guī)定時，因《合同法》的效力高于司法解釋，則優(yōu)先適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。
盡管上述零散的法律條文對民間借貸有所規(guī)定，因民間借貸的自發(fā)、過于分散、不易控制性，及在現(xiàn)實中相關(guān)的案件的急劇增加等特點，在適用法律時會凸顯各法律文件的沖突與矛盾。如，就關(guān)于民間借款利息的規(guī)定方面就有了不一致性：《合同法》規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明的視為不支付利息。”但是，按《關(guān)于貫徹執(zhí)行
（2）對民間借貸立法規(guī)制的思考
面對當前已畸形發(fā)展的民間借貸，規(guī)制和防范已變的勢在必行。《民間借貸行為管理條例》亟待建立。筆者認為應(yīng)從以下方面進行立法規(guī)制：
①強調(diào)借款的書面形式。針對民間借款的隨意，形式不規(guī)范性，為了避免糾紛的出現(xiàn)，確保雙方當事人的合法權(quán)益，參考《中華人民共和國勞動合同法》對勞動合同的形式要求，民間借貸合同應(yīng)規(guī)范其形式：即借貸雙方須簽訂書面協(xié)議，協(xié)議內(nèi)容應(yīng)包括出借人和借款人的姓名、住址、借款數(shù)額、出借和還款時間、是否支付利息等其他合法內(nèi)容，并妥善保存好證據(jù)，以便糾紛發(fā)生時有據(jù)可查。
②規(guī)范民間借貸的用途。2011年12月6日最高人民法院向各級法院發(fā)出《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》規(guī)定，因賭博吸毒借貸不予保護，即出借人明知借款人為賭博、走私、販毒、詐騙等非法活動而借款的為非法借貸，此時出借人的合法權(quán)益無法保護。因此，民間借貸應(yīng)明確借貸的用途，不僅可以維護出借人的合法權(quán)益，還可以減少因民間借貸助漲的犯罪行為。
③規(guī)正高利貸的利率。許多民間借貸糾紛都與利息有關(guān)，《合同法》“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明的視為不支付利息。”的規(guī)定不利于發(fā)揮民間借貸的積極作用，應(yīng)摒棄。對于合法的借貸利息應(yīng)予以保護，但還要堅決遏制高利貸化的傾向。根據(jù)部分地區(qū)實踐上的做法，民間借款的最高限不應(yīng)超過同期銀行利率的四倍，超過此限度的，超過部分的利息不予保護。對于復(fù)利問題，應(yīng)禁止出借人將利息計入本金謀取高利。出借人將利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。當事人僅約定借期內(nèi)利率，未約定逾期利率，出借人可以以借期內(nèi)的利率主張逾期還款利息。當事人既未約定借期內(nèi)利率，也未約定逾期利率的，出借人可以參照中國人民銀行同期同類貸款基準利率來主張自逾期還款之日起的利息損失。
④適時進行合理有效的行政干預(yù)。《民間借貸管理條例》中應(yīng)明確規(guī)定政府部門對“高利貸村”的必要的行政干預(yù)權(quán)，如政府有對“爪王”進行解扣，將其交司法部門強制執(zhí)行，對一些嚴重欺詐、違法者有對其進行行政的、刑事的司法制裁的權(quán)利。這樣就可以控制類似“寶馬鄉(xiāng)”“高利貸村”的出現(xiàn)。
⑤明確規(guī)定民間借貸的訴訟時效。《民法通則》第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期為2年，法律另有規(guī)定的除外。”因此，債權(quán)人怠于行使債權(quán)，超過訴訟時效時，便很難再實現(xiàn)自己的債權(quán)。在民間借款的實踐中，出借人可以在時效屆滿以前采取讓借款人寫出還款計劃或者催討證明等措施來引訟時效的中斷從而對訴訟時效的期間進行重新計算。
⑥規(guī)范民間借款合同中擔保的相關(guān)問題。民間借款合同涉及到擔保的，《民間借貸管理條例》應(yīng)規(guī)范擔保合同的內(nèi)容，包括：明確擔保的種類、擔保人須具備的主體資格、擔保的財產(chǎn)的合法性、當事人之間真實的意思表示等內(nèi)容。相關(guān)內(nèi)容可比照《中華人民共和國擔保法》及司法解釋來制定。關(guān)于民間借貸的保證期間，《民間借貸管理條例》中應(yīng)明確規(guī)定，債權(quán)人如果沒約定保證期間的，一定要在主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)主張權(quán)利，否則保證人就免去保證責任，此時保證擔保便失去了設(shè)立的意義。
⑦“高利貸”嚴重者入刑。現(xiàn)在民間的“高利貸”已經(jīng)成了一個毒瘤，有地方驚現(xiàn)的100%的年息，其帶來的利潤已經(jīng)超過了販賣的收益，一面是“爪王”的肆意揮霍與“寶馬鄉(xiāng)”香車名苑的享受，一面是企業(yè)主“跑路”和一些優(yōu)質(zhì)企業(yè)被“高利貸”“蠶食”的悲涼，大批出借“高利貸”的家庭財富瞬間蒸發(fā)，“高利貸”已經(jīng)引發(fā)了一系列的經(jīng)濟與社會問題。不入刑已不足以威懾這種瘋狂的行為，因此對于放貸嚴重者應(yīng)入刑，實踐中有的地方以非法經(jīng)營罪判處“高利貸”嚴重者，根據(jù)這個罪名的定義，只要違反國家規(guī)定，嚴重擾亂市場秩序的行為都可以被認定為非法經(jīng)營罪，這個罪設(shè)立的目的是用來防止立法之初所沒有預(yù)見的，將來發(fā)生嚴重擾亂市場秩序的行為，有專家學者反對其為“口袋罪”，在此，筆者認為應(yīng)專門針對“高利貸”定罪，設(shè)立專門的罪名和構(gòu)成要件。
（3）探索解決民間借貸糾紛的司法途徑
當前民間借貸所引發(fā)的中小企業(yè)資金鏈斷裂甚至破產(chǎn)以及非法集資、暴力催收導(dǎo)致人身傷害等違法犯罪問題，對金融秩序乃至經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定造成不利影響，使得人民法院解決民間借貸糾紛案件的難度增加。訴訟是當事人維護合法權(quán)益的最后一條途徑，人民法院應(yīng)高度重視民間借貸糾紛案件的審判執(zhí)行工作，通過依法妥善審理民間借款糾紛，規(guī)范和引導(dǎo)民間借貸健康有序發(fā)展，切實維護社會和諧穩(wěn)定。
①加大審查力度，嚴格甄別、堅決打擊“問題借貸”。法官應(yīng)加大對借貸關(guān)系的審查力度，加強對借貸關(guān)系合法性、真實性審查，以避免造成錯判或縱容違法犯罪行為的后果。一是嚴格審查出借人的目的、借款人的目的及借款用途；二是查明雙方借貸關(guān)系的真實性，以排除以合法形式掩蓋非法目的的情況；三是注意審查借款人的相應(yīng)借款能力、資金往來情況以確定判決的可執(zhí)行性；四是審查借貸中是否存在非法集資、聚眾賭博、詐騙等犯罪行為。盡量發(fā)現(xiàn)、嚴厲打擊“問題借貸”和虛假訴訟。
②加大對案件的調(diào)解力度。對于涉及出借人和借款人人數(shù)眾多的案件、可能引發(fā)工人討薪等的案件、出借人與借款人情緒對立嚴重的案件以及判決后難以執(zhí)行的等案件，要先調(diào)解，重調(diào)解，努力促成當事人之間的和解。
③及時審理非法集資等違法犯罪類的案件，加大對此類案件的打擊力度。民間借貸已涉及非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利轉(zhuǎn)貸、違法發(fā)放貸款等經(jīng)濟犯罪行為，甚至引發(fā)黑社會性質(zhì)的組織犯罪及暴力催收導(dǎo)致人身傷害等其他暴力性犯罪，不僅破壞了正常的市場秩序，還給人民群眾的生命財產(chǎn)安全造成了極大的危害。人民法院對此類的案件應(yīng)及時作出處理，依法從嚴懲處，嚴格貫徹寬嚴相濟的刑事政策，嚴格區(qū)分犯罪的性質(zhì)，真正做到罰當其罪。
④做好溝通協(xié)調(diào)，發(fā)揮各職能部門的聯(lián)動效應(yīng)。法院在審理此類案件過程中，要注意加強與相關(guān)職能機構(gòu)的溝通協(xié)調(diào)，對涉及高利貸、賭債、非法集資、經(jīng)濟詐騙等違法犯罪行為的，應(yīng)及時向公安、工商等部門通報移送；對于可能引發(fā)社會穩(wěn)定的群體性借貸糾紛，應(yīng)及時向政府通報案情，共同做好調(diào)解工作；對可能引發(fā)大規(guī)模金融風險的，應(yīng)及時與金融監(jiān)管部門溝通，及時作出應(yīng)對，引導(dǎo)民間借貸向著健康發(fā)展。
2.建立民間借貸的金融機制，創(chuàng)造有利于金融良性發(fā)展的體制和環(huán)境
（1）央行制定相關(guān)法規(guī)引導(dǎo)和規(guī)范民間借貸。中國人民銀行應(yīng)制定“民間借貸法規(guī)”和“管理辦法”來規(guī)范其民間借貸行為。一是對借貸的限額和利率水平進行規(guī)定，并在相關(guān)的管理機構(gòu)登記，由專門的機構(gòu)對其進行管理、監(jiān)督；二是堅決打擊牟取暴利的放高利貸行為；三是賦予民間金融一定的法律地位，加強對自發(fā)形成的金融活動的監(jiān)管力度。
（2）建立民間借貸監(jiān)測機制，加強對民間借貸行為的監(jiān)測和分析。定期采集民間借貸的相關(guān)數(shù)據(jù)，對民間借貸資金流向和利率變化趨勢進行及時、全面的分析，掌握民間借貸市場的變動情況。調(diào)節(jié)信貸資金供求，防范金融風險。
（3）建立民間借貸的保險機制。將民間存貸款納入國家擔保風險的范圍，可以保障儲戶和貸款人的權(quán)益，可以保護小儲戶的資金安全，防止擠兌現(xiàn)象，還可以為嚴重現(xiàn)金流短缺、破產(chǎn)的民間金融機構(gòu)提供資金支持。這有利于加強中國金融管理部門的監(jiān)管和對瀕臨破產(chǎn)的民間金融機構(gòu)的處置能力，從而降低民間金融機構(gòu)的脆弱性，以保護公眾信心。①
3.設(shè)立區(qū)域性的民間借貸體系，形成有利于民間借貸規(guī)范化管理的氛圍
（1）政府應(yīng)設(shè)立區(qū)域性的民間借貸機構(gòu)，將分散的民間借貸機構(gòu)統(tǒng)一起來。通過正規(guī)的借貸方式歸集社會閑散資金，再投向需要鼓勵發(fā)展的產(chǎn)業(yè)和項目。如組建民間借貸社區(qū)銀行。通過給予其相應(yīng)的存貸款利率浮動政策。使之兼具民間資本的比較優(yōu)勢和正規(guī)金融的專業(yè)化特點。從體制上引導(dǎo)非正規(guī)金融的正規(guī)發(fā)展。
（2）成立地方金融監(jiān)管中心。主要監(jiān)管對象為寄售行、擔保公司、典當行等，引導(dǎo)民間資本進入正軌金融領(lǐng)域和實體經(jīng)濟，使之不能過多的停留在民間借貸市場。
4.對民間貸款機構(gòu)進行規(guī)制，實現(xiàn)“地下錢莊”的陽光化
實踐中，擔保公司、典當行、寄售行等民間借貸機構(gòu)充當著“高利貸”的角色。實現(xiàn)對這些民間借款機構(gòu)的統(tǒng)一、有效監(jiān)管，嚴格貸款手續(xù)和制度，使之杜絕從事吸收存款、發(fā)放貸款、非法集資等違法違規(guī)活動。建立信息報送平臺，及時、真實、完整地披露相關(guān)擔保的信息。加強對上述民間借貸機構(gòu)的規(guī)范管理，整治非法借貸機構(gòu)，扶持正規(guī)的融資性民間借貸機構(gòu)，使之成為企業(yè)和銀行之間的緩沖帶和紐帶。使“地下錢莊”迎來陽光下的一片藍天。
5.破解中小企業(yè)的融資難，遏制民間貸款的“高利貸”化傾向
（1）銀行等金融機構(gòu)加大對中小企業(yè)的信貸支持力度，確保中小企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營。（2）清理糾正金融機構(gòu)的各種不合理收費，簡化貸款手續(xù)降低中小企業(yè)的融資成本。（3）拓寬中小企業(yè)的融資渠道。擴大投資途徑，豐富投資產(chǎn)品，逐步擴大中小型企業(yè)集合票據(jù)、集合債券、短期融資券發(fā)行規(guī)模，發(fā)展私募股權(quán)投資和創(chuàng)業(yè)投資等金融工具。推動交易所和場外市場建設(shè)，改善中小企業(yè)的股權(quán)質(zhì)押融資環(huán)境。積極發(fā)展中小企業(yè)貸款保證保險和信用保險。（4）細化對中小企業(yè)金融服務(wù)的差異化監(jiān)管政策，改善對企業(yè)的金融服務(wù)，適當提高對中小企業(yè)貸款不良率的容忍度。（5）大力發(fā)展融資擔保市場，建立健全再擔保機制，提高融資擔保的杠桿系數(shù)。政府應(yīng)建立再擔保基金，幫助銀行分擔風險，承擔這一義務(wù)，并允許其有一定的壞賬。（6）積極推動金融租賃業(yè)，金融租賃市場目前在我國最大的瓶頸就是缺乏資本，而民間借款正是最合適的資金來源。
6.其他措施
（1）加強相關(guān)法律宣傳力度，注意識別民間借款的各種陷阱。民間借款披著各種偽裝招搖撞騙，應(yīng)加強相關(guān)法律的宣傳力度，提高公民的法律意識，警惕“高利貸”陷阱。例如僅非法集資犯罪形式就有以下幾種：①以民間借款形式出現(xiàn)。多數(shù)是鄉(xiāng)鎮(zhèn)中小企業(yè)以經(jīng)營、擴建、進行資金周轉(zhuǎn)為名，向民間借款。②以投資理財公司等中介機構(gòu)為掩護的形式非法向社會集資。③以投資股權(quán)、國債為誘餌的方式吸收資金。④設(shè)立虛擬公司以傳銷模式進行集資犯罪。因此，進行適時的宣傳和教育在當前勢在必行。
（2）工商部門加強對企業(yè)的監(jiān)管，使“空殼”公司一目了然。工商部門應(yīng)加強對注冊企業(yè)的監(jiān)管，及時向銀行和社會披露、通報“空殼”公司名單，以便銀行及時監(jiān)控其非法交易活動。
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關(guān)鍵詞：民間借貸 異化 法律標準 反思 重構(gòu)
當前，我國民間金融市場的發(fā)展與經(jīng)濟社會發(fā)展的需求不相適應(yīng)。從制度供給層面看，其中一個重要的原因是現(xiàn)行法律對民間借貸法律關(guān)系及其處置原則的規(guī)定存在明顯不足，突出表現(xiàn)在界定民間借貸合法與非法、罪與非罪的法律評判標準存在含混不清、脫離實際、法理依據(jù)不足等問題。“隨著影子銀行、地方政府債務(wù)等問題的出現(xiàn)，對民間借貸的法律規(guī)制變得更加復(fù)雜”。所以，重新審視民間借貸異化的法律評判標準，進一步完善民間借貸法規(guī)，推動我國民間借貸的法治化、規(guī)范化進程，對于保障民間金融市場健康有序發(fā)展意義重大。
現(xiàn)行法律對民間借貸異化的界定
民間借貸異化是指民間借貸超越了法律的邊界而演變成為一種非法行為乃至犯罪行為。民間借貸異化的法律評判標準是指判斷民間借貸合法與非法、罪與非罪的標準。當前，在民間融資外部制度供給和現(xiàn)實法律支持很弱的背景下，由于合法民間融資與其他非法行為、犯罪行為界線不清，事實上導(dǎo)致民間借貸形成了交易隱蔽、風險較大的特點，使得正常的民間借貸和非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪活動不免互相交織。近年來，民間借貸在一定程度上解決部分社會融資需求的同時，也伴生了一些違法犯罪行為，如非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利轉(zhuǎn)貸、洗錢等。當前，由于民間借貸異化現(xiàn)象的日趨增多，極有可能引發(fā)區(qū)域性金融風險，造成社會不穩(wěn)定隱患的疊加爆發(fā)，所以，必須重新審視并進一步明晰民間借貸合法與非法、罪與非罪的法律評判標準。
首先，依照合法與非法的判斷標準，民間借貸異化通常表現(xiàn)為不受法律保護的“高利貸”。所謂“高利貸”是指超過國家法律禁止性規(guī)定利率的民間借貸。雖然“高利貸”在我國屬于不構(gòu)成犯罪的違法行為，但也有不少國家和地區(qū)通過法律將達到特定禁止性標準的“高利貸”規(guī)定為犯罪行為。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，我國對于超過銀行同類貸款利率四倍部分的利息不予保護，其依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條的規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”。2002 年《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》也明確規(guī)定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應(yīng)界定為高利借貸行為”。所以，上述法規(guī)構(gòu)成了我國民間借貸異化為“高利貸”的法律評判標準。
其次，依照合法與非法的判斷標準，企業(yè)與企業(yè)之間的“非法拆借”也成為民間借貸異化的表現(xiàn)形式。依照常理，企業(yè)間的借貸應(yīng)屬于正常民間借貸的范疇，但是，我國現(xiàn)行法規(guī)對此持明確禁止的態(tài)度，導(dǎo)致我國企業(yè)間的借貸不具有合法性，這種“非法拆借”事實上構(gòu)成了民間借貸異化的典型形式之一。從原因上看，企業(yè)間的借貸關(guān)系被認定為無效，主要理由在于企業(yè)間的借貸侵犯了國家金融活動的專營權(quán)。就企業(yè)之間資金“非法拆借”的法律評判標準而言，1984年中國工商銀行制定的《關(guān)于國營工商企業(yè)流動資金管理暫行辦法》就確立了“不準企業(yè)之間相互借貸，收取利息”，1990年最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》、1996年《貸款通則》和1996年最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》都明確規(guī)定，企業(yè)借貸合同因違反有關(guān)金融法規(guī)屬于無效合同。
最后，依照罪與非罪的判斷標準，民間借貸異化表現(xiàn)為名義上或形式上是民間借貸，但實質(zhì)上已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等刑事犯罪。我國《刑法》有關(guān)非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等相關(guān)規(guī)定就成為以高利貸形式出現(xiàn)的民間借貸是否異化為犯罪的法律評判標準。這些法律規(guī)定分別見之于《刑法》第176條、《刑法》第192條，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等。從具體判斷標準看，《刑法》第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪雖然形式上屬于“一人對多人”的民間借貸行為，但是，如果這里的“多人”屬于不特定的社會公眾（包括單位和個人），并且在通過公開宣傳的方式吸收存款的情形下就構(gòu)成非法吸收公眾存款罪；如果未通過公開宣傳，僅僅在單位內(nèi)部或者親友等特定對象之間進行借貸的，則不構(gòu)成非法吸收公眾存款犯罪。按照《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，構(gòu)成犯罪的非法吸收公眾存款行為必須同時具備四個條件：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。關(guān)于《刑法》第192條規(guī)定的集資詐騙罪雖然形式上也屬于“一人對多人”的民間借貸行為，但如果集資人具有非法占有的目的，并且集資行為指向不特定的社會公眾，適用詐騙行為實施《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條所列行為之一則構(gòu)成集資詐騙罪。
民間借貸異化現(xiàn)行法律評判標準的反思
首先，關(guān)于超過銀行同類貸款利率四倍的民間借貸異化為不受法律保護的“高利貸”的法律標準，理論界和實務(wù)界不少人士都在質(zhì)疑，為什么“銀行同類貸款利率的4倍”成為法律認可的臨界點，其理論依據(jù)和現(xiàn)實依據(jù)何在？有學者認為，“這里的4倍是參考了我國臺灣地區(qū)‘民法’中20%的規(guī)定，而茅于軾先生認為，這里的4倍是毫無根據(jù)的，應(yīng)該立刻廢除。另外，4倍的規(guī)定距今已有20多年的時間，已不適應(yīng)當前經(jīng)濟形勢的要求”。事實上，我國浙江溫州等地，有牌照的小額貸款公司借貸的利率約為35%，民間借貸的利率似應(yīng)比小額貸款公司的利率還要更高，修改民間借貸利率4倍的上限規(guī)定已經(jīng)成為社會現(xiàn)實的迫切要求。而且，隨著官方利率市場化步伐的加快，民間借貸利率市場化也應(yīng)當緊隨其后，作為過渡手段，以市場利率為依據(jù)，從法律層面設(shè)定一個合理的民間借貸利率上限標準具有現(xiàn)實必要性。“就法律規(guī)制而言，應(yīng)當針對借貸主體、利率，為正常的民間借貸構(gòu)建一個合法的活動空間，同時明確行為規(guī)范和法律后果”。需要注意的是，在市場利率和上限標準之間給從事民間借貸當事方談判利息留下應(yīng)有空間的基本原則，應(yīng)當定位于有利于民間借貸市場主體在實踐中實際尊重這個標準。
其次，我國應(yīng)當借鑒學習國外和港臺地區(qū)的經(jīng)驗，對評判“高利貸”合法與非法、罪與非罪的法律標準作出具體、直接、明確的規(guī)定。從國外和我國港臺地區(qū)立法例看：“（1）香港特別行政區(qū)的《放債人條例》第 24 條規(guī)定：任何人（不論是否為放債人）以超過年息 60% 的實際利率貸出款項或要約貸出款項，即屬犯罪。第 25 條規(guī)定：關(guān)于任何貸款的還款協(xié)議或關(guān)于任何貸款利息的付息協(xié)議，如其所訂的實際利率超逾年息 48%，則為本條的施行，單憑該事實即可推定該宗交易屬敲詐性。（2）我國臺灣地區(qū)《民法典》第205條規(guī)定：約定利率超過周年 20% 者，債權(quán)人對于超過部分之利息，無請求權(quán)。（3）美國對高利貸的規(guī)制主要由各州法律規(guī)定。部分州對利率管制采取了較為自由放任的態(tài)度，允許借款人和放貸人協(xié)商達成任何利率，如特拉華州以及南達科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利貸法。在限制最高利率的各州立法中，對最高利率的限制通常取決于以下幾個因素：貸款用途； 貸款的種類；放貸人的種類”。需要說明的是，美國通過《反犯罪組織侵蝕合法組織法》界定了“非法債務(wù)”的概念，規(guī)定以超過當?shù)貎杀陡呃J界限的利率放貸并且試圖收取該“非法債務(wù)”構(gòu)成聯(lián)邦重罪。筆者認為，從美國和香港特別行政區(qū)的經(jīng)驗看，利用刑事手段作為打擊高“利貸”的最后手段是其共同的立法選擇，我國可以考慮借鑒上述相關(guān)經(jīng)驗，結(jié)合我國實際，建議分別將超過年息40%和60%作為我國“高利貸”合法與非法、罪與非罪的法律評判標準。
再次，必須放松對企業(yè)與企業(yè)之間民間借貸的管制，有條件地賦予企業(yè)與企業(yè)之間民間借貸的合法地位。雖然一般認為企業(yè)與企業(yè)間借貸屬于“商事借貸”，但這里的“有條件”特指企業(yè)與企業(yè)之間民間借貸只能限定在“民事性”的范圍內(nèi)，且目的只能立足于放貸企業(yè)為滿足借貸企業(yè)必要生產(chǎn)經(jīng)營的融資需求，同時自身借此獲得合理的資金利用回報。對于純粹以放出資金獲取高額利息的“商事性”企業(yè)與企業(yè)之間民間借貸仍應(yīng)作出限制。因為，如果對此類“商事性”借貸也完全予以放開，則意味著等同于放棄了銀行業(yè)資產(chǎn)業(yè)務(wù)的準入門檻，加之以相應(yīng)的監(jiān)管措施如果不能及時到位，勢必導(dǎo)致金融市場秩序的破壞和金融系統(tǒng)風險的加大。當前，我國立法可以通過列舉的方式放開企業(yè)與企業(yè)之間部分民間借貸，如具有上下游供應(yīng)商關(guān)系、母子公司關(guān)系且因生產(chǎn)需要發(fā)生的借貸、貸款利率與國家金融機構(gòu)的利率基本接近的企業(yè)間的借貸等，可以規(guī)定為合法有效的民間借貸。
最后，從民間融資法和刑法兩個緯度上細化明確民間借貸與非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等刑事犯罪的界線。事實上，明確合法民間借貸與非法集資性質(zhì)刑事犯罪的界線是刑法和民間融資法共同關(guān)注的核心內(nèi)容。從刑法的角度看，有必要對非法吸收公眾存款罪中的“非法”、“不特定對象”，以及集資詐騙罪中的“非法占有目的”等術(shù)語的含義進行進一步細化解釋，以便于更為準確地判斷民間借貸是否異化為犯罪。雖然2011年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定八種情形可以認定為“以非法占有為目的”，但實踐中的認定仍然困難較大。筆者認為，實踐中對于“根本不能歸還”、“無經(jīng)營意圖或盈利能力不足以支撐利息”、“隨意處置、濫用集資款”等情形也應(yīng)當認定“以非法占有為目的”。
從民間融資立法完善的角度看，關(guān)鍵在于從法律層面對民間借貸進行嚴格規(guī)范，將民間借貸行為納入國家金融監(jiān)管的范圍之內(nèi)，真正建立起對民間借貸行為的有效監(jiān)管體制，才能真正禁止那些公民和其他組織未經(jīng)政府批準就像金融機構(gòu)那樣用所吸收的資金去發(fā)放貸款。要求任何公開募集資金的行為都必須經(jīng)過政府的嚴格審查和處于政府的有效監(jiān)管之下，對民間融資建立了相應(yīng)的審批和登記制度后，審批機關(guān)也必須承擔起實質(zhì)意義上的審查責任，對于大量民間借貸的出借者而言，判斷某一融資行為的合法與否最主要的標準就是參考審批機關(guān)的批準文件。所以，民間借貸登記制度應(yīng)當成為防止民間借貸異化為犯罪行為最為有效的辦法之一，民間融資立法和非法集資性質(zhì)刑事犯罪司法解釋應(yīng)當對此予以明確。 參考文獻：
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論文關(guān)鍵詞 民間融資 合法化 平等競爭
一、我國現(xiàn)在民間融資的發(fā)展現(xiàn)狀
（一）我國民間融資市場發(fā)展的現(xiàn)狀
隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展、經(jīng)濟主體的多元化和社會資金規(guī)模的不斷擴大，民間融資市場發(fā)展迅速，有力促進了中小企業(yè)的發(fā)展，改善了當?shù)氐木蜆I(yè)狀況。中小企業(yè)的發(fā)展對于繁榮城鎮(zhèn)經(jīng)濟，有著不可忽視的貢獻，但是中小企業(yè)也有一個長久以來一直困擾其發(fā)展的瓶頸，那就是融資難。由于在銀行貸款遭拒后，部分中小企業(yè)將融資渠道轉(zhuǎn)向了民間借貸，使得民間借貸市場異常火爆，利息也一路飆升。以我們的經(jīng)融改革中心浙江溫州的一項調(diào)查為例，有89%的家庭個人和59.67%的企業(yè)參與了民間借貸，其中中小企業(yè)有60%左右參與其中。2010年6月溫州民間借貸規(guī)模為800億元。溫州中小企業(yè)促進會會長周德文說，“目前溫州民間借貸的總量，估計在1000億元左右。溫州有約36萬家中小民營企業(yè)，他們很難從銀行渠道獲得足夠的貸款，只有通過民間借貸來融資。”從上面分析可以看出，對于推動民營經(jīng)濟發(fā)展，特別是緩解我國中小企業(yè)融資困境方面發(fā)揮了重要作用。然而，民間融資缺乏國家認可的監(jiān)管機制和風險防控機制，存在著交易隱蔽、風險不易監(jiān)控，容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。
（二）民間融資在我國現(xiàn)行法律制度的空白
我國目前還未正式制定和出臺專門針對民間融資的法律法規(guī)。相關(guān)的法律規(guī)定，只在《憲法》和其他法律法規(guī)之中略見一二。民間融資單行法律缺失，我國缺少對民間融資的專門立法，因此并沒有對民間融資的主體、方式、應(yīng)承擔的責任進行規(guī)制。我國又沒有獨立的金融法，沒能對金融法作概括性的規(guī)定，使民間融資無章可循，容易引起混亂。而且民間融資游離于正規(guī)金融之外，并未正式納入國家宏觀調(diào)控及金融監(jiān)管的范圍，其監(jiān)管主體不明確，融資活動管理不嚴格，從而引發(fā)較大風險隱患，而且沒有專門法律規(guī)定規(guī)制民間融資風險防范，理論和制度設(shè)計缺失，風險防范的專門機構(gòu)和人才的缺少，導(dǎo)致民間融資的風險防范意識極其淡薄，從而嚴重制約了其健康有序地發(fā)展。
二、民間融資的合法化分析
（一）民間融資合法化是解決我國中小企業(yè)融資難的良好途徑
民間融資之所以能存在及快速的發(fā)展，是因為市場需求的存在。民間融資的需求主體主要分為兩部分，一為小額的民間借貸，主要發(fā)生在農(nóng)村，另一種主要指中小企業(yè)的融資，主要用于生產(chǎn)投資、經(jīng)營性等商貿(mào)活動②。而近些年由于產(chǎn)業(yè)發(fā)展及經(jīng)濟波動的需求，大量的私營企業(yè)拓寬了產(chǎn)業(yè)規(guī)模與范圍，在流動資金緊張的狀況下，中小企業(yè)的融資很難。并且?guī)в幸欢ㄕ咝灾С值你y行信貸的發(fā)放對象主要仍是一些達到一定資產(chǎn)規(guī)模并有較高信用等級的中小企業(yè)，無法真正覆蓋整個中小企業(yè)群體。于是民間融資就開始大量的為中小企業(yè)所需。供求主體主要是城鄉(xiāng)居民，手中有閑置資金，但受制于種種條件，投資的渠道少，這樣就為民間融資提供了充足的資金來源。
（二）民間融資合法化是緩解金融結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟結(jié)構(gòu)不匹配的矛盾的客觀需要
商業(yè)銀行為了防范金融風險，其融資面向的主要是大企業(yè)，從而在中小企業(yè)的信貸業(yè)務(wù)上收縮，大銀行缺乏向中小企業(yè)發(fā)放貸款的動力。由于我國處于經(jīng)濟發(fā)展階段，再加上市場機制的不健全，就會出現(xiàn)“金融壓制”的現(xiàn)象。金融壓抑政策造成了正規(guī)金融壟斷和整體金融效率低下，這樣就為民間金融的興盛提供了條件。宏觀調(diào)控縮小了中小企業(yè)的正規(guī)金融供給，客觀上促進了民間融資的活躍，于是民間融資就成為了解決中小企業(yè)融資難的的出路。
（三）民間融資是國家金融體系的重要組成部分，具有不可替代性
民間融資固有的特點決定了其能滿足民營企業(yè)對資金的需求，民營企業(yè)又由于其規(guī)模小、投資快，使其具有靈活性，資金的周轉(zhuǎn)頻率會更加頻繁，相比較城市貸款機構(gòu)，民間融資手續(xù)簡便，信息來源快，協(xié)商性質(zhì)居多，便于中小企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)。而且，利用民間借貸的雙方往往通過信用度較高的社會關(guān)系作為媒介，并形成了信用保證替代正規(guī)金融風險評價體系的的現(xiàn)象，為民間融資的繁榮提供了其特有的載體。民間融資因其激勵效率高，運作靈活，信息傳遞快，交易成本低以及所有制關(guān)系對稱等而成為市場機制誘生的一種制度變遷。
三、對我國民間融資合法化的建議
（一）建立健全民間融資的法律體系，加強相關(guān)法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)性
針對當前我國民間融資市場的復(fù)雜情況，我們必須建立健全民間融資的法律體系，以更好的規(guī)范和引導(dǎo)民間融資的正向發(fā)展。
1.制定專門法律法規(guī)，明確法律地位和相關(guān)法律問題，為其正名。應(yīng)制定民間融資機構(gòu)的市場準入標準以及市場退出機制，加強監(jiān)管。同時要加大對民間融資的扶持力度，營造一個適合其發(fā)展的制度環(huán)境，使民間融資的積極作用發(fā)揮到最大。
2.完善相關(guān)配套法律，逐步形成各種專項法規(guī)、規(guī)章為一體的法律法規(guī)制度體系。明確界定非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款行為、非法集資行為的構(gòu)成要件，取消對“非法發(fā)放貸款”的限制，明晰與合法民間融資行為的界限。
（二）完善民間融資的監(jiān)管制度，規(guī)范民間融資業(yè)務(wù)拓展
1.建設(shè)民間融資的信用擔保體系由于中小企業(yè)的規(guī)模相對較小與信息度披露程度差，再加上我國資信的評估體系不健全，中小企業(yè)在信貸市場就會遭遇融資難的尷尬境地。對此，可以借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的做法，建立以政府為后盾的風險補償機制可大大解決這一問題。中小企業(yè)互助擔保體系包括由政府出資發(fā)起，以中小企業(yè)自愿認購基金方式建立互助擔保基金，也包括中小企業(yè)以會員身份共同出資實現(xiàn)自我服務(wù)、自擔風險的互助組織，它不以贏利為目的。就目前的現(xiàn)狀而言，如果融資主體的規(guī)模較小，信譽和實力會使得其被拒于銀行門外，中小企業(yè)如若相聯(lián)合，都出一部分資金建立共同的擔保體制，無疑就建立了一個較強的信用。最后可以依據(jù)我國的地域特點，建立中央與地方分層的擔保體系，擔保可以以地市為基礎(chǔ)，上升到省和中央。
2.要謹慎監(jiān)管民間融資的融資活動，通過對其進行外部限制來確保民間融資金融體系的安全和穩(wěn)定。在監(jiān)管內(nèi)容方面，要改變原先只重市場準入、業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營行為的合規(guī)性監(jiān)管，突出民間金融風險監(jiān)管，強化資本充足性、資產(chǎn)質(zhì)量和流動性管理。
3.建立監(jiān)測通報系統(tǒng)和多部門聯(lián)合監(jiān)管機制，由政府各部門分頭及聯(lián)動開展調(diào)查、統(tǒng)計，及時監(jiān)測轄內(nèi)民間融資的總量、利率水平、資金來源及運用情況，并適時進行信息披露和風險提示。形成各部門齊抓共管的民間融資監(jiān)管體系，明確界定民間借貸與“高利貸”、“地下錢莊”，規(guī)范正常的民間借貸活動，堅決打擊非法集資、高利貸等非法金融行為，取締非法金融組織。
（三）建立融資主體的自律機制
為了降低風險，民間融資主體無論是在借貸還是投資的過程中應(yīng)當盡到適當?shù)膶徤髁x務(wù)，應(yīng)當考慮對方的信用度在決定是否貸款或投資。這一點非常主要。此外，我認為，民間融資機構(gòu)應(yīng)當成立自己的行業(yè)協(xié)會。主要原因如下：現(xiàn)在的民間融資機構(gòu)如一盤散沙，沒有組織，因此會出現(xiàn)種種不良現(xiàn)象，放高利貸而傷人，幫助黑社會洗錢，非法吸收公眾存款，欺詐。這都是民間金融機構(gòu)處于地下的產(chǎn)物。建立行業(yè)協(xié)會，首先可以有行業(yè)協(xié)會來制定大家共同遵守的規(guī)則，對于不合規(guī)或故意違法的金融機構(gòu)，可以責令其退會，并通通過協(xié)會的力量要求其推出市場。此外，行業(yè)協(xié)會可以代表民間金融機構(gòu)參與立法，以維護自身的權(quán)利，，促進民間融資市場的繁榮。民間金融機構(gòu)可在行業(yè)協(xié)會內(nèi)對遇到的問題，信息進行交流，有利于促進個體金融機構(gòu)的成長與完善。
針對此一議題，刑法學界有肯定說和否定說兩大截然相反的觀點。肯定論者認為，金融犯罪的罪過形式既包括故意、又含過失。認為“金融犯罪的過失，是指行為人應(yīng)當預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害金融管理秩序的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見；或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度”。[1] 還有肯定論者認為，“金融犯罪作為間接犯罪的特殊組成部分，必須慮及金融犯罪本身的特殊性，應(yīng)當把過失作為金融犯罪的一種罪過形式”。[2] 否定論者持論相反，認為金融犯罪只能由故意不能由過失構(gòu)成。理由是：
其一、“從危害金融犯罪的行為人的意識因素看，行為人都”明知“自己的行為或發(fā)生危害金融秩序的后果”。而認定這種“明知”的根據(jù)在于，“行為人為了謀取不法利益，或者為了規(guī)避金融管理法規(guī)，或者利用便利條件，或者采取詐騙、偽造等非法手段，并且容忍這些非法手段對金融秩序所造成的侵害后果，這說明危害金融犯罪的行為人對自己的非法行為、危害后果是有認識的，也體現(xiàn)了行為人對金融秩序的蔑視和積極侵犯態(tài)度”。
其二、金融犯罪行為人對其“行為手段是否會造成金融秩序的混亂，能否侵害國家、單位或他人的合法利益，不會影響到他們謀取不法利潤的心理。由此可見，危害金融犯罪的行為人主觀上只有一個意志――追求不法利潤，對危害結(jié)果的發(fā)生持積極和肯定的態(tài)度”。[3] 按照此類否定說觀點，既然行為人在“意識”因素上對危害后果“有認識”；在“意志”因素上又對結(jié)果的發(fā)生持積極“追求”和“肯定”的心態(tài)，則行為理所當然地符合刑法第14條法定的故意罪過特征而非過失。
――對上述正、反兩種意見，我們的回答是：贊同否定說的“結(jié)論”，但又認為其論證不充分；而對“肯定說”，我們的看法是，其“結(jié)論”及其用以佐論其觀點的“論據(jù)”，均不令人信服與贊同。
肯定說論者肯定金融犯罪的罪過形式既包括故意又含過失，但未對其包括過失的法律依據(jù)和法理依據(jù)加以明確闡釋和說明，而是采取直接套用現(xiàn)行刑法第15條關(guān)于過失犯罪規(guī)定的方法來定義并說明金融過失犯罪。當然，從形式邏輯角度看，這種“屬＋種差”的定義法，確實符合形式邏輯的定義規(guī)則。然而，這一定義法忽略了有關(guān)法律邏輯原則。因為，從法律邏輯角度看，參與定義的“種概念”的真實性、合法性，是適用此類定義法的前提條件，就此意義看，此一定義法，實則是在假定金融犯罪中存在過失犯的前提下，對金融犯罪的學理定義。然而，自定義的金融過失犯罪定義本身，并不能證實金融過失犯存在的真實性、合法性。恰恰相反，事實上，采用此類本末倒置的假定定義法，人們實際上可以“論證”刑法中的任何“類犯罪”存在過失犯，無論是對稅收犯罪、知識產(chǎn)權(quán)犯罪，還是詐騙類犯罪等，人都可忽略該“種概念”的真實性、徑直套用刑法第15條“定義”該類犯罪，進而得出該類犯罪存在過失犯的“結(jié)論”來。由此可見，此種定義及論證法，欠缺法律或法理依據(jù)。
另一方面，否定金融犯罪存在過失罪過形式的論者，在論證方法上，采取了直接斷定金融犯罪的行為人在“意識”因素上無一例外地都對危害后果“有認識”；在“意志”因素上也無一例外地對危害結(jié)果的發(fā)生持積極“追求”和“首肯”的心態(tài)，這一推斷，依然欠缺法律或法理依據(jù)。
那末，法律和法理依據(jù)何在呢？顯然，法律依據(jù)是指刑事法律的相關(guān)規(guī)定；法理依據(jù)是指根據(jù)刑事立法的原義及其立法意蘊，在深刻把握金融刑法規(guī)范與國家、社會及其他金融、經(jīng)濟行為規(guī)范的聯(lián)系及相互間的正負作用力的基礎(chǔ)上，衡定金融刑法天平的秤星所向，從而論證金融刑法有無過失犯罪設(shè)定問題。為此，有必要先行探微刑法典中的過失規(guī)范。
《中華人民共和國刑法》第15條，首先對何謂過失犯罪下了定義；該條第二款同時規(guī)定“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”。問題的癥結(jié)正在于：怎樣解讀“法律有規(guī)定的才負刑事責任”？我們認為，這一規(guī)定，實為對過失犯的設(shè)置和處罰原則規(guī)定，它至少涵括下述幾方面的內(nèi)容：
首先，“法律有規(guī)定的才負刑事責任”，是相對于“法律無規(guī)定”的過失行為而言，意即法律無規(guī)定的過失行為，即便在客觀上肇致了危害社會的后果，也無刑事責任可言。
其次，“法律有規(guī)定”，還是相對于“刑事法律規(guī)范”而言。這里，相對于“刑事法律規(guī)范”，并非等同于針對“刑事法律”。這是因為，非刑事法律中也可能含有刑事法律規(guī)范。而無論行為被規(guī)制于刑事法律還是非刑事法律之中，都必須具有刑事法律規(guī)范的性質(zhì)，行為才有刑事責任可言。
再次，一般而言，“法律有規(guī)定”還是相對于刑法分則或分則性條款而言。質(zhì)言之，“法律有規(guī)定的才負刑事責任”，是指“行為”必須已經(jīng)由刑法分則或分則性條款設(shè)定成――“過失”也成立犯罪者，行為人才負刑事責任。
具體看來，在我國刑法分則或分則性條款中，此類規(guī)定的規(guī)范模式包括：
（一）獨立的過失犯罪模式。指刑法分則或分則性條款將某類或某一特定行為設(shè)定成只能由過失、不能由故意心理構(gòu)成的犯罪。例如現(xiàn)行刑法第133條所規(guī)定的交通肇事罪，即屬典型的只能由過失、不能由故意構(gòu)成的犯罪。奇怪的是，在獨立的過失犯罪模式場合，“過失”字樣倒并不明確地出現(xiàn)于刑法分則相關(guān)的、獨立的過失犯罪罪狀之中。就此角度看，分則對此類獨立性的過失犯罪，所采取的可謂非顯性的罪狀描述模式。
然而，從立法角度看，雖然獨立性的過失犯罪罪狀中沒有明文規(guī)定“過失”字樣，不等于分則相應(yīng)條款完全缺失致令司法上將其罪行認定為過失犯罪的特定用語或特征描述。事實是，分則對此類過失罪狀采用了較為隱性的、理當詮釋為“過失”代稱字眼的特定用語。例如“失職”、“不負責任”、“玩忽職守”、“責任事故”、“安全事故”、“重大事故”、“重大失實”等語例。如現(xiàn)行刑法第131～139條規(guī)定了九例“事故” 型過失犯罪，包括重大飛行事故罪、鐵路運營安全事故罪、重大責任事故罪、危險物品肇事罪、工程重大安全事故罪等均屬之；又如現(xiàn)行刑法第229條第3款所規(guī)定的“中介組織人員出具證明文件重大失實罪”也如此。
（二）非獨立的過失犯罪模式。又稱選擇性的過失犯罪模式，指刑法分則或分則性條款將某類或某一特定行為設(shè)定成既可以由過失、也可以由故意構(gòu)成的選擇性過失犯罪。所謂“選擇”，是相對于同一行為的主觀罪過而言。例如，同樣是破壞交通設(shè)施的行為，出于故意而破壞交通設(shè)施者，構(gòu)成故意破壞交通設(shè)施罪；過失破壞者構(gòu)成過失破壞交通設(shè)施罪。基于此，司法上遇此情況，須根據(jù)行為人的主觀罪過，有所選擇地確定其或故意或過失的罪名。
在此種兼含故意與過失的非獨立性的過失犯罪立法模式中，刑法分則或分則性條款采取了下述三種立法模式：（1）通過同一法條的同一款分別規(guī)定同種行為下的故意罪與過失罪；（2）通過不同法條將同種犯罪行為設(shè)定成故意與過失罪態(tài)；（3）通過同一法條的不同款項將此同種犯罪行為設(shè)定成故意與過失。
這當中，首先，通過同一法條同一款分別規(guī)定同種犯罪行為下的故意罪與過失罪的情況，在我國現(xiàn)行刑法分則中極為少見。僅包括：（1）現(xiàn)行刑法典第398條。根據(jù)該條規(guī)定，“國家機關(guān)工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴重的”。分別構(gòu)成故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪。可見，過失罪在其中只是選擇性罪名。（2）現(xiàn)行刑法第432條。根據(jù)該條規(guī)定，“違反保守國家秘密法規(guī)，故意或者過失泄露軍事秘密，情節(jié)嚴重的”分別構(gòu)成故意泄露軍事秘密罪、過失泄露軍事秘密罪。
其次，現(xiàn)行刑法分則通過“不同”法條設(shè)定的選擇性過失犯罪相對較少。主要有：刑法第232條屬故意殺人罪規(guī)定、刑法第233條則為過失致人死亡罪規(guī)定；刑法第234條為故意傷害罪規(guī)定；刑法第235條為過失致人重傷罪規(guī)定。
通過同一法條的不同款項設(shè)定的選擇性過失犯罪，在刑法分則中較為多見。例如現(xiàn)行刑法第115條第一款規(guī)定了放火罪、故意決水罪、故意爆炸罪、故意投放危險物質(zhì)罪等；該條第二款又規(guī)定“過失犯前款罪的，處3年以上10年以下有期徒刑，情節(jié)較輕的，處3年以下有期徒刑或者拘役”。可見，該條第二款是刑法上對過失放火（失火）罪、過失決水罪、過失爆炸罪、過失投放危險物質(zhì)罪等過失犯罪的明確規(guī)定。而決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等罪行，既不是獨立的過失罪、也非獨立的故意罪，而是既可以由故意、也可以由過失構(gòu)成的犯罪。此類以同條不同款的立法模式規(guī)制的、非獨立性的、選擇性的過失犯罪，在刑法分則中還有：刑法第119條第1、2款分別規(guī)定的故意破壞交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備罪和過失破壞交通工具、交通設(shè)施罪、電力設(shè)備罪；刑法分則第124條第1、2款分別規(guī)定的故意破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪和過失破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪；刑法第324條第1、3款分別規(guī)定的故意損毀文物罪和過失損毀文物罪；刑法第370條第1、2款分別規(guī)定的故意提供不合格武器裝備、軍事設(shè)施罪和過失提供不合格武器裝備、軍事設(shè)施罪。
以上所述，均系刑法分則對“同一種”行為的選擇性過失犯罪規(guī)定。值得注意的是，在我國刑法分則中，還有以同一法條、對“不同種”的犯罪行為分別設(shè)定為故意與過失的犯罪規(guī)定，例如刑法第397條的規(guī)定即是。該條以一個法條、因行為的不同設(shè)置了兩種不同罪名：濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪。在此兩種罪名中，通說觀點認為，前罪為故意罪；后罪為過失罪。認為后罪是過失罪的理由是，傳統(tǒng)上認為“玩忽職守”實為對結(jié)果“過失”的代稱，即其行為人在“玩忽職守”問題上，固然是故意的，但對其所導(dǎo)致的“重大損失”后果是過失的、始料不及的。
當然，在論及刑法第397條的罪過形式時，我們注意到，刑法學界有學者認為，刑法第397條含有的兩個罪應(yīng)當解讀為復(fù)合罪過：即該兩罪的行為人既可能出于純粹的過失、也可能出于純粹的間接故意――放任危害后果的發(fā)生、也可能出于介乎于間接故意與過失之間的“二合一”的復(fù)合心理行事。[4] 我們注意到，持此論者的有關(guān)“復(fù)合罪過”，雖然也論及其罪過表現(xiàn)為介于間接故意與過失之間的“中間區(qū)域”，但此類“復(fù)合罪過”看來并不類同于國外的“超故意”。意大利刑法典第43條第2款即有此類“超故意”規(guī)定，即“當產(chǎn)生于作為或不作為的損害結(jié)果或者危險結(jié)果比行為人所希望的更為嚴重時，重罪是超意圖的或者超出意愿范圍的”。分析本條可見，本條既提及“希望”、又提及“超意圖的或者超出意愿范圍的”，可見從學理上講，這里的超故意，有點類似于國內(nèi)的“結(jié)果加重犯”理論。即行為人對其行為所產(chǎn)生的基本結(jié)果是故意的、但對其導(dǎo)致的加重結(jié)果是過失的、始料不及的。“超故意”與結(jié)果加重犯的不同點僅僅在于：意大利刑法典及其刑法學家對其超出希望部分的結(jié)果，沒有以“過失”概定之，而使用了“超故意”術(shù)語。因而意大利有刑法學者在論及其刑法典上的“超故意”時，也稱其為“是一種介于故意與過失之間的罪過的‘中間形態(tài)’”，[5] 但我們并不認為此類“超故意”與上文學者的“復(fù)合罪過”之間具有本質(zhì)上的類似點。這是因為，“復(fù)合罪過”論者特別論及，“復(fù)合罪過是間接故意與過失的復(fù)合”；復(fù)合的理由是間接故意與過失有時難以辨析。特別是，有的犯罪本身就介于間接故意與過失之間的“中間區(qū)域”，其主觀惡性也僅僅是“五十步與百步”之差，在危害結(jié)果與主觀惡性均差別不大的情況下，可以根據(jù)同一法條適用同一刑罰，因而宜于在罪過形式的分類中，除傳統(tǒng)的故意與過失兩大類型外，增加介乎于故意與過失之間的“二合一”的復(fù)合罪過。由此可見，“復(fù)合罪過”與“超故意”的最大區(qū)別在于：“復(fù)合罪過”是介乎于間接故意與過失之間的“中間區(qū)域”；而“超故意”是超出了行為人“希望”達到的危害結(jié)果，因而行為人對其基本危害結(jié)果不是間接故意而是直接故意，這是二者的本質(zhì)區(qū)別點。然而毋庸諱言，二者也有形式上的類同點，這就是：從罪過形式上看，二者均可謂獨立于傳統(tǒng)的故意與過失罪過形式之外的第三種罪過形式。
綜上分析可見，關(guān)于“復(fù)合罪過”的觀點，確屬新型罪過形式研討。對此，確有在刑事法理上繼續(xù)且深入研討它的必要，以最終促成現(xiàn)行刑法總則對罪過原則及其法定類型的修改。然而在現(xiàn)階段，相對于刑事法律而言，此一新型罪過形式尚屬刑法上的應(yīng)然性研討。這是因為，現(xiàn)行刑法總則第14、15條已經(jīng)對犯罪的罪過形式作出了明文而又明確的規(guī)定――故意與過失。質(zhì)言之，現(xiàn)行刑法總則尚無介乎于二者之間的“二合一”的罪過形式的“實然性”規(guī)定。有鑒于此，從現(xiàn)行刑法的實然規(guī)定看，將分則某一具體犯罪的罪過形式理解為屬于總則規(guī)范之外的第三種罪過形式的解讀法，尚無法律依據(jù)。
根據(jù)以上分析，綜觀整個刑法分則，這里應(yīng)當再次強調(diào)的是：在我國刑法分則中，凡是獨立性的過失犯罪，分則采用的均屬非顯性的罪狀描述，即其罪狀中沒有明確述明“過失”字樣。與此相反，凡是非獨立性的過失犯罪，即但凡一行為既可由故意、也可由過失構(gòu)成犯罪者，刑法分則都采取了顯性罪狀描述方式。即相關(guān)分則罪狀對此類非獨立性的過失犯罪，都實實在在地采取了在其條文中明確規(guī)制“過失”字樣的立法模式。例如上文例舉的同條規(guī)定故意與過失兩種罪態(tài)的犯罪，相關(guān)條文就在罪狀中明文規(guī)定了“故意或者過失”實施×××行為者；不同條規(guī)定故意與過失犯罪的過失殺人罪與過失重傷害罪也在其罪狀中分別明文規(guī)定了“過失致人死亡的”、“過失傷害他人致人重傷的”。而在同條不同款中分別規(guī)定故意與過失者，刑法也都采取了在故意罪后的次一款項中明確規(guī)定“過失犯前款罪的”立法法。此一顯性立法模式，充分反映了我國立法機關(guān)對過失犯罪規(guī)制的明確性、嚴肅性；進而體現(xiàn)了我國刑法總則第15條所規(guī)定的“過失犯罪，法律有規(guī)定的，才負刑事責任”的過失罪責原則。
根據(jù)上述我國刑法分則關(guān)于獨立性與非獨立性的過失犯罪的立法模式，來對比分析我國金融刑法的罪狀規(guī)定，我們可得出如下推斷性結(jié)論：
其一，我國金融刑法中沒有獨立性的過失金融犯罪規(guī)定，即我國金融刑法中，沒有任一金融犯罪屬于只能由過失、不能由故意構(gòu)成的金融犯罪。對此，可從以下兩方面分析說明：
首先，如前所述，獨立性的過失犯罪，在我國刑法中雖然采用非顯性的立法模式，卻非可以任意推斷其主觀罪過的罪狀規(guī)定，而是有其道明其過失責任的代用語例的。如上文提及的“重大事故”、“失職”、“安全責任”、“玩忽職守”、“重大失實”等法律術(shù)語。綜觀我國金融刑法中的所有罪狀描述，無一條文存在此類明白表明行為人有此特定過失責任的特定法律用語。
其次，就連對金融犯罪包括過失罪觀點持肯定論者，也否認我國金融刑法中存在獨立的金融過失罪。如有學者在其著述中論及金融犯罪存在過失罪過時，稱其過失罪包括：（1）違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪；（2）違法發(fā)放貸款罪；（3）用帳外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪；（4）非法出具金融票證罪；（5）對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪。然而，按照該學者的觀點，該 5種犯罪屬于“也可以由過失構(gòu)成”的金融犯罪。即其主張此類金融犯罪屬于本文所指的非獨立型的過失金融犯罪。[6]
其二，我國金融刑法中也沒有非獨立性的過失金融犯罪規(guī)定，即我國金融刑法中，也不存在既可由過失、也可由故意心理構(gòu)成的金融犯罪。這里，在闡釋其理由時，我們不妨聯(lián)系上述學者指陳的所謂5種非獨立性的過失金融犯罪來進一步說明。
在我國金融刑法中，上述5種犯罪分別被規(guī)制于中國現(xiàn)行刑法典第186條第1、2款、第187條、第188條、第189條之中。顯然，既然此5種犯罪被“肯定說”論者視作非獨立性的金融犯罪，亦即其既然認為此類金融犯罪屬既可由故意、也可由過失心理構(gòu)成，則，按照我國刑法總則第15條第2款的規(guī)定，刑法倘若要在懲罰某類故意行為時，同時懲罰該類過失行為，須得“法律有規(guī)定”。即是說，刑法分則罪狀需就此“過失”行為構(gòu)成犯罪作出“明示性”規(guī)制來。這一點，不僅為刑法總則第15條所規(guī)定；如上所述，它還在事實上已經(jīng)通行并見諸于現(xiàn)行刑法分則對所有非獨立性過失犯罪的顯性設(shè)置。據(jù)此，通觀上述刑法第186～189條的所有條、款、項，我們不難發(fā)現(xiàn)，上述法條涵括的所有罪狀之中，從頭至尾不見一個“過失”字眼出現(xiàn)，直言之，上述分則條文中，沒有任何一條一款帶有“過失犯前款罪的，處××刑”的字樣規(guī)定。有鑒于此，硬要將該幾種金融犯罪解讀為還包括過失金融罪的釋讀法，未免釋之無法無據(jù)。嚴格說，此種解讀法，不是一個擴大解釋的問題，而是一個有違刑法第15條第2款的過失犯罪的懲處原則問題；進而它同時屬于有悖金融刑法的立法原義的、失諸法外解讀金融刑法的問題。
另一方面，從立法意蘊角度看，我們知道，就立法精神層面看，金融刑法欲圖懲處者，乃違反金融行政法、金融商事法的、情節(jié)極為嚴重者。而“情節(jié)嚴重”與否，不僅僅與行為的客觀危害后果有關(guān)；也與行為人的主觀惡習有關(guān)聯(lián)。在過失肇致特定金融危害后果的場合，行為人并無嚴重的主觀惡性，據(jù)此，難以判定其情節(jié)是否極為嚴重。加之，除詐騙型金融犯罪（詐騙型金融犯罪本身就不可能是過失罪）外，其他金融犯罪多屬行政犯、法定犯。此種場合，從立法精神上看，嚴格把握刑法的謙抑性原則――“刑法無效果或與金融行政法、金融商事法等效的情況下，均不宜將其設(shè)定或釋定為金融犯罪”的刑法謙抑觀念，宜當滲融于整個金融刑事法治的立法與司法理念之中。實際上，就是現(xiàn)行金融刑法所設(shè)置的諸多故意型金融犯罪，也已在民商法、經(jīng)濟法界引起一些不同意見。有學者指陳我國現(xiàn)行金融刑法中的不少金融犯罪設(shè)置完全沒有必要。因為許多行為只要適用、用夠現(xiàn)行一般金融法制，就足以繩禁與懲處其中某些已為我國現(xiàn)行金融刑法規(guī)制為“金融犯罪”的“違法”行徑了……。可見，現(xiàn)行金融刑法存有“過失金融犯罪”設(shè)置的刑法解讀法，不僅不符合我國有關(guān)金融刑法的立法原義；也不符合現(xiàn)階段我國有關(guān)金融刑事法治的立法意蘊。而這當中，無論是對立法原義還是立法意蘊的把握不當，都可能牽曳司法適用上的不當；[7] 繼而可能引發(fā)對我國金融經(jīng)濟、市場經(jīng)濟改革不利的“后效應(yīng)”。故而，在解讀金融刑法的主觀罪過形式時，宜當在認真詮釋刑法第15條第2款及分則相關(guān)罪狀規(guī)定的前提下，準確釋定和把握其性質(zhì)。
最后，在對選擇性過失金融犯罪存在與否作出上述否定性評價之后，我們還不得不在此遺憾地指出：現(xiàn)行刑法第15條第2款關(guān)于“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”這一提法，在立法技術(shù)上確有缺憾：既然刑法典稱其為過失“犯罪”，又如何要待到“法律有規(guī)定的才負刑事責任”？這豈不等于是說――有些“犯罪”還可以不負刑事責任？因而，準確地說，刑法總則的這一規(guī)定宜于表達為：“過失危害行為，法律規(guī)定為犯罪的才負刑事責任”。
需要強調(diào)的是，從刑法解釋論的角度看，這里無論是對刑法第15條第2款之原文，還是對我們上述建議性表達，都宜采取以“主觀說為主的折衷”解釋論。即惟有采取“以主觀立法意圖為主、兼而考慮文字含義”的刑法解釋說，才不至于曲解本條本款的立法原意。據(jù)此人們也才不可能由此反向推導(dǎo)出“故意犯罪，也要法律有規(guī)定才負刑事責任”的荒謬結(jié)論來――因為這顯然不符合立法意圖，也非立法原意。
采用上述“主觀說為主的折衷”解釋論，就立法意圖和文字含義相結(jié)合的視角看，我們認為，刑法第15條第2款規(guī)定的主旨在于：強調(diào)分則中的罪狀規(guī)范，在未作專門規(guī)定或明文規(guī)定情況下，都是故意罪。意即：除非分則就某一“個罪”作出了專門的過失犯罪規(guī)定；或者當其同時可表現(xiàn)為故意罪過時，分則對其兼含“過失”形態(tài)作了“明文”規(guī)定。否則，當其某種過失行為導(dǎo)致與某種故意罪相類似的危害后果時，由于分則沒有明確法定其行為構(gòu)成犯罪，不負刑事責任。
尾注：
[1] 胡啟忠等著：《金融犯罪論》，M，成都：西南財經(jīng)大學出版社2001年5月版，第48頁。
[2] 舒慧明主編：《中國金融刑法學》，M，北京：中國人民公安大學出版社1997年版，第60頁。
[3] 王新著：《金融刑法導(dǎo)論》，M，北京：北京大學出版社1998年版，第66 ～ 67頁。
[4] 參見儲槐植 楊書文：“復(fù)合罪過形式探析”，J，北京：《法學研究》1999年第1期。
[5] 參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，M，林譯，北京：法律出版社1998年版，第227頁。
【關(guān)鍵詞】校園貸 合同效力 金融消費者保護
【中圖分類號】D922.28 【文獻標識碼】A
目前，活躍在校園之間的網(wǎng)絡(luò)貸款平臺較為復(fù)雜，主要包括P2P平臺、小額貸款平臺和民間借貸平臺等；由于不同類型的平臺在準入門檻、風險控制和行為治理上的能力存在較大差異。因此，校園內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)貸款平臺也呈“良莠不齊”的態(tài)勢。筆者認為，確有必要對不同的校園網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的法律屬性進行分析，進行分類分級監(jiān)管，在整頓“校園貸”過程中做到有的放矢。既不能對“校園貸”平臺一棒打死，也不能任由違反違規(guī)平臺侵害學生權(quán)益，擾亂校園秩序。
P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的法律風險
P2P平臺依照《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》第二條的規(guī)定，是指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺。依照這一規(guī)定，網(wǎng)貸平臺應(yīng)為純粹的信息中介，也就是說，P2P平臺定位為純粹的互聯(lián)網(wǎng)信息中介平臺，只能從事交易信息匹配和交易撮合的功能。然而，國內(nèi)已經(jīng)建立的 P2P 借貸平臺，相當一部分登記為投資咨詢公司和網(wǎng)絡(luò)電商，并不能準確說明這一類平臺的性質(zhì)。
P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，作為一種中介的存在，旨在純信息純線上的對借貸雙方進行撮合，是正規(guī)金融體系的補充，體現(xiàn)著普惠金融的特質(zhì)，其本質(zhì)上是一家信息服務(wù)公司而非信用公司。也就是說，P2P平臺只能通過匹配借款方和貸款方的信息，由雙方自行實施借貸合同，P2P平臺不得介入到具體的借貸業(yè)務(wù)之中，不承擔貸款追繳的義務(wù)，不得承諾收益利息等；P2P平臺僅僅承擔一定的信息審核義務(wù)。然而，在實踐中，由于發(fā)展歷史和我國金融生態(tài)的原因，這一定義屢屢遭到違反。2007年，中國第一家純線上網(wǎng)貸平臺拍拍貸正式成立，平臺只做線上的交易撮合，承襲了國外的純信用無擔保的\營模式。但由于我國信用體系不健全、剛性兌付和擔保普遍存在，這樣一種純信用的模式在推廣中受到了重重阻礙。因此，部分國內(nèi)的P2P平臺為了確保投資者資金安全，紛紛開辟了線上線下并行運營的O2O方式、切割傳統(tǒng)純信用平臺的業(yè)務(wù)，將風險剝離到第三方擔保公司等專業(yè)機構(gòu)。P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸模式在國內(nèi)的民間融資生態(tài)圈里異化，出現(xiàn)了偏離于普惠金融和正規(guī)金融體系的補充這一P2P本質(zhì)，逐步脫離了P2P作為純信用平臺的定位。因而，我國P2P網(wǎng)貸平臺的風險及其規(guī)制問題也就隨之而來。
P2P平臺經(jīng)歷了2013年的“野蠻生長”后，高風險的惡果也逐步顯現(xiàn)，特別是2015年發(fā)生的“E租寶”和“中晉系”P2P平臺“跑路事件”，嚴重打擊了投資者對行業(yè)的信心。目前，P2P平臺存在泛理財化趨勢，以理財產(chǎn)品形式出現(xiàn)的P2P融資金額占P2P融資總金額的比例超過30%，這些都違背了《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定。活躍在校園間的P2P平臺，有相當一部分平臺實質(zhì)上地介入了借貸活動本身，成為事實上的“影子銀行”，多存在“直接或間接接受、歸集出借人的資金”、“開展類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)或?qū)崿F(xiàn)以打包資產(chǎn)、證券化資產(chǎn)、信托資產(chǎn)、基金份額等形式的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為”等違法違規(guī)行為。因此，針對P2P平臺此類違規(guī)活動，在互聯(lián)網(wǎng)金融專項整頓中應(yīng)予以及時糾正和規(guī)范。特別需要提示的是，根據(jù)目前《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》的規(guī)定，P2P平臺的設(shè)立采取注冊制，無需經(jīng)過審批，各類P2P平臺“魚龍混雜”，在校生在選擇P2P平臺時一定要注意識別風險。
小額貸款公司運行相對規(guī)范，民間借貸平臺存在較大法律風險
小額貸款平臺，其中最為著名的屬阿里巴巴旗下的小額貸款平臺“芝麻信用”和京東旗下的小額貸款平臺“京東白條”。依據(jù)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“指導(dǎo)意見”）第一條的規(guī)定，小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責任公司或股份有限公司。
通俗地講，小額貸款公司是“只具有小額貸款功能而不具有存款功能”的“準銀行”。相較于P2P平臺，小額貸款公司的準入門檻較高。依據(jù)指導(dǎo)意見的規(guī)定，小額貸款公司應(yīng)為股份有限公司或有限責任公司，其中有限責任公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司的注冊資本不得低于1000萬元，且注冊資本全部為實收貨幣資本，由出資人或發(fā)起人一次足額繳納；同時，單一自然人、企業(yè)法人、其他社會組織及其關(guān)聯(lián)方持有的股份，不得超過小額貸款公司注冊資本總額的10%。此外，申請設(shè)立小額貸款公司，需經(jīng)過省級政府主管部門的審批。此外，小額貸款公司受到的監(jiān)管較為嚴格，指導(dǎo)意見和相關(guān)法律規(guī)定小額貸款公司的章程、管理制度、營業(yè)場所、組織機構(gòu)、資金來源、從業(yè)人員和高級管理人員的任職條件等均有限制。在貸款利率方面，小額貸款公司貸款利率上限不得超過司法部門規(guī)定的上限，下限為人民銀行公布的貸款基準利率的0.9倍。
由上述規(guī)定可以看出，小額貸款公司受到的監(jiān)管較為嚴格，其運行也相對規(guī)范。然而，需要注意的是，目前在校園貸款中，有許多不具備小額貸款資質(zhì)的公司打著“小額貸款”的旗號進行放貸。對此，在校大學生應(yīng)注意識別。中國小額貸款公司協(xié)會是經(jīng)民政部批準設(shè)立的中國小額貸款行業(yè)協(xié)會，在校生在網(wǎng)貸前可在該協(xié)會的網(wǎng)站上查詢放貸公司是否具備相應(yīng)資質(zhì)。
民間借貸是一個具有“中國特色”的金融詞匯，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第一條的規(guī)定，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為，不包括經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)發(fā)放貸款的行為。筆者對“民間借貸”采取狹義概念，不包括P2P平臺的借貸。由于事實上我國的民間借貸并未被納入到傳統(tǒng)金融監(jiān)管秩序中，現(xiàn)有的對民間借貸的監(jiān)管主要來自刑法、證券法和民法領(lǐng)域，其受到的監(jiān)管力度較弱。事實上，引發(fā)惡性事件如“裸貸”、“高利貸”、“導(dǎo)致學生自殺”等的，多為披上“互聯(lián)網(wǎng)外衣”的民間借貸。這一類型的借貸存在較大的法律風險，需要在校生特別注意。
校園網(wǎng)貸存在的主要風險和危害
虛假宣傳，存在故意誤導(dǎo)消費者、誘導(dǎo)過度消費的情形。部分網(wǎng)貸平臺為了實現(xiàn)快速擴張的目的，雇傭校園在學生之間惡意傳播，散布信息存在虛假、隱瞞收費的情況，損害消費者的知情權(quán)。由于在校生缺乏穩(wěn)定的收入來源，校園網(wǎng)貸往往成為學生過度消費的資金來源。
校園網(wǎng)貸缺乏必要的風控措施，容易造成跑路。由于部分校園網(wǎng)貸平臺實則是民間借貸的“校園化”，其平臺本身并未被納入既有的金融監(jiān)管之中，平臺缺乏必要的信用審查和風險控制措施。因此，一旦產(chǎn)生資金鏈斷裂，極易誘發(fā)卷款跑路的情形。
容易誘發(fā)惡性事件，擾亂正常校園秩序。不同于其他貸款平臺，校園網(wǎng)貸平臺將借款方鎖定為沒有固定收入來源且社會經(jīng)驗缺乏的在校學生。一旦學生出現(xiàn)難以清償?shù)那闆r，貸款平臺容易采取極端手段，如恐嚇、公布個人信息等方式進行追償，不僅擾亂了正常的校園秩序，而且嚴重侵犯了當事人的名譽權(quán)和隱私權(quán)，容易給當事學生造成極大的精神壓力，誘發(fā)學生自殺等惡性事件，造成嚴重的不良影響。如在社會上引起廣泛關(guān)注的大學生“裸貸”現(xiàn)象，極易造成當事學生巨大的精神壓力，擾亂學生學業(yè)。
需要說明的是，“裸貸”條款嚴重侵犯當事學生的名譽權(quán)、隱私權(quán)，違背民法的公序良俗原則，應(yīng)屬于無效條款；如果貸款方將未清償借款學生的“”等隱私信息公布于網(wǎng)上，則屬于侵犯他人人格權(quán)的行為，需要承擔相應(yīng)的民事責任和行政責任；如果造成嚴重后果且構(gòu)成犯罪，則會被依法追究刑事責任。
容易引發(fā)高利貸。由于在校學生缺乏固定收入來源和其他貸款方式。因此，校園網(wǎng)貸平臺進行惡性高利貸具備了基礎(chǔ)條件。據(jù)報道，高利貸情形在校園網(wǎng)貸中較為普遍，常常有“數(shù)月內(nèi)本息翻番”的蟮饋6根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條的規(guī)定，借貸雙方約定的利率超過年利率36%即屬于高利貸，超過部分的利息約定無效。上述報道的校園網(wǎng)貸明顯屬于高利貸的范圍。由于在校生缺乏穩(wěn)定的貸款渠道，加之校園網(wǎng)貸本身即存在較高的風險。因此，校園網(wǎng)貸異化成高利貸的可能性較大。需要澄清的是，雖然高利貸容易引發(fā)不良社會影響，但由于高利貸本質(zhì)屬于民事借貸行為，且我國法律已規(guī)定超出年利率36%的部分利息無效。因而，單純發(fā)放高利貸的行為并不屬于犯罪。如果構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪或因暴力收貸、追債而實施的搶劫、綁架、傷害、非法拘禁等犯罪行為的，則應(yīng)被追究刑事責任。
整頓校園網(wǎng)貸的法治路徑
整頓校園網(wǎng)貸是一個復(fù)雜且綜合的工程，因涉及不同的行業(yè)和部門，需要金融監(jiān)管部門、公安部門、工商部門、工信部門、教育部門和高校、行業(yè)協(xié)會等共同努力，方能實現(xiàn)校園網(wǎng)貸行業(yè)的“正本溯源”，還大學校園一片凈土。筆者以為，整頓校園網(wǎng)貸，應(yīng)從以下方面入手：
一是校園網(wǎng)貸平臺應(yīng)當時刻樹立“社會責任”意識，保護消費者利益。保護消費者利益不僅是校園網(wǎng)貸平臺社會責任的體現(xiàn)，更是平臺賴以生存的基石。因此，校園網(wǎng)貸平臺應(yīng)當提升自身的“社會責任”意識，加強風險控制水平，堅持合規(guī)經(jīng)營，時刻有“紅線意識”，從而實現(xiàn)企業(yè)和行業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展。
二是建立聯(lián)動監(jiān)管機制。校園借貸行業(yè)的整頓需要金融監(jiān)管部門、工商部門、工信部門和教育部門的共同努力。筆者建議，建立以金融監(jiān)管部門牽頭的會同工商行政部門、工信部門、教育部門、行業(yè)協(xié)會的動態(tài)監(jiān)管體系，展開聯(lián)合治理和專項行為，針對校園網(wǎng)貸行業(yè)中不規(guī)范的平臺，特別是存在“裸貸”、“高利貸”、“虛假宣傳”等嚴重侵害學生利益、擾亂教學秩序行為的平臺，展開專項整頓。涉及違反犯罪的，依法轉(zhuǎn)交公安機關(guān)進行處理。行業(yè)協(xié)會和高校對存在嚴重違規(guī)行為的校園網(wǎng)貸平臺采取“黑名單”制度，將違法違規(guī)平臺驅(qū)逐出校園。
三是加強金融消費者教育，提高在校學生的自我保護意識。在校大學生缺乏固定的收入來源，涉世未深，缺乏識別和判斷能力。監(jiān)管機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會和教育機構(gòu)應(yīng)建立聯(lián)合培訓(xùn)機制，開展理財講座培訓(xùn)和專項培訓(xùn)，提升學生的理財意識和理財水平，引導(dǎo)學生建立正確的消費觀念。廣大學生應(yīng)提高甄別借貸平臺的能力，選擇信譽度高、利率適當?shù)慕栀J平臺，避免跳入校園網(wǎng)貸的“那些坑”。
（作者為中國人民大學國家發(fā)展與戰(zhàn)略研究院研究員、金融科技與互聯(lián)網(wǎng)安全研究中心主任）
【注：本文系中國人民大學科學研究基金“中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金資助”（項目編號：16XNQ009）研究成果】
【參考文獻】
①楊東：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的異化及其規(guī)制》，《社會科學》，2015第8期。
②楊東：《互聯(lián)網(wǎng)金融風險規(guī)制路徑》，《中國法學》，2015年第3期。
③楊東：《互聯(lián)網(wǎng)金融的法律規(guī)制――基于信息工具的視角》，《中國社會科學》，2015年4期。
④岳彩申：《民間借貸的激勵性法律規(guī)制》，《中國社會科學》，2013年第10期。
銀行涉足P2P方興未艾
2013年，我國銀行開始涉足P2P借貸服務(wù)行業(yè)，然而這一過程卻頗為曲折。2013年4月，招商銀行正式推出了專門面向中小企業(yè)客戶的互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)平臺――“小企業(yè)E家”。這一服務(wù)一經(jīng)推出，馬上被外界解讀為“銀行P2P業(yè)務(wù)第一單”。“小企業(yè)E家”自2013年9月開始了為期一個月的投融資平臺試運行，試運行期間平臺共融資項目8期。截至當年10月中旬推出第七個項目時，這項業(yè)務(wù)交易量已達1.4391億元。這相當于國內(nèi)首家P2P平臺――拍拍貸――五年總交易量的三分之一。
然而，接下來事態(tài)的發(fā)展卻使得眾多觀察家與投資人大跌眼鏡。2013年11月，招商銀行“小企業(yè)E家”停止運營。據(jù)外界傳聞，招商銀行“小企業(yè)E家”被有關(guān)部門叫停。由于招行此前在推介該新項目時的信用認證均標注“本息安全”，通過“安全對接銀行兌付憑證”保證投資人一定比例的資金兌付。因此，招行P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)平臺遭暫停的真正原因可能在于平臺擔保的問題。但招商銀行對于平臺被暫停所給出的說法則是“目前正在對投融資平臺的技術(shù)架構(gòu)、業(yè)務(wù)流程、用戶體驗等方面進行優(yōu)化和升級”，至此，“小企業(yè)E家”停止運營一事愈發(fā)顯得撲朔迷離。
不過，時至2014年，讓“銀行家”們興奮的情況出現(xiàn)了――招商銀行“小企業(yè)E家”金融服務(wù)平臺在暫停3個月之后重啟，其P2P項目收益率由6%提升至7%左右，同時伴隨著投資門檻的大幅提高，原有的“本息安全”標識則不見蹤影，而平臺上的產(chǎn)品一經(jīng)推出很快就被一搶而空。緊接著，P2P借貸服務(wù)行業(yè)內(nèi)“銀行系”異軍突起，多家銀行隨即宣布進軍P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)行業(yè)，試圖在此新興市場中分得一杯美羹。
需要思考的是，招商銀行“小企業(yè)E家”金融服務(wù)平臺經(jīng)歷的“起落”過程反映出的“產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新紅線”究竟應(yīng)當劃落至何處？在筆者看來，由于目前有關(guān)部門尚未制定出可以依據(jù)的法律、法規(guī)，所以銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時，應(yīng)務(wù)必做到如履薄冰，謹慎前行――至少要做到不能涉嫌刑事犯罪。
當然，這并不意味著“非銀行主體”參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)就可以觸碰刑事法律紅線，而是說銀行應(yīng)當做到極致的審慎義務(wù)來參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)。因為銀行在我國的特殊地位，使得其不僅僅處于公眾儲蓄守護者的地位，而且在某種程度上還代表著國家信用。一旦銀行從事P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)觸碰刑法，公眾存款勢必受到威脅，而這會進一步導(dǎo)致國家信用受到質(zhì)疑，如此一來，后果將不堪設(shè)想。
銀行P2P模式及其法律風險
“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)”似乎頗具“天然的”行業(yè)風險，即P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)平臺的興盛伴隨著相對頻繁的“擠兌”和“倒閉”事件。2012年之前，P2P借貸平臺倒閉的總數(shù)量約為20家，而自2013年10月至2013年12月的短短的三個月內(nèi)，P2P借貸服務(wù)平臺就已經(jīng)倒下了70多家，單月出現(xiàn)嚴重問題的平臺則高達41家。人們不禁疑惑，銀行究竟怎樣參與“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)”才會避免步此后塵？在筆者看來，由于刑法在某種程度上可以被解讀為各部門法的“保障法”，因此，分析銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)的模式及其刑事法律風險對避免銀行“誤入歧途”具有重要意義。
銀行P2P模式
一般認為，現(xiàn)有的“銀行系”P2P平臺分為三種模式：第一種是銀行自建P2P平臺，比如招商銀行“小企業(yè)e家”、包商銀行的“小馬bank”;第二種是由子公司入股新建獨立的P2P公司，例如國家開發(fā)銀行子公司國開金融設(shè)立的“開鑫貸”;第三種就是銀行所在集團設(shè)立的獨立P2P公司，如平安集團的“陸金所”。此三種模式的共同點，系“銀行直接參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)平臺建設(shè)”，因此，其所面臨的刑事法律風險在本質(zhì)上是一致的。筆者將此三類模式的刑事法律風險歸結(jié)為“銀行建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺的刑事法律風險研究”。
基于“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)”的基本原理，銀行建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺應(yīng)當明確平臺的中介性質(zhì)，其自身只能起到居間作用，為債權(quán)人及債務(wù)人提供達成借貸合同的機會，協(xié)助、撮合債權(quán)人、債務(wù)人達成債權(quán)債務(wù)協(xié)議，銀行“本身不得提供擔保，不得歸集資金搞資金池，不得非法吸收公眾存款，更不能實施集資詐騙。”因此，銀行建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺必須把握好自身在“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)”中的定位，否則可能涉及“非法吸收公眾存款罪”的刑事法律風險。
銀行P2P法律風險
銀行雖然可以合法吸收公眾存款，且是公眾存款的管理單位，但是，其不當行為仍然可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。所謂“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，是指違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金，且同時具備下列四個條件的行為：第一，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;第二，通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;第三，承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;第四，向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
為了避免銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”陷入非法吸收公眾存款罪的刑事指控，有必要對以上“四個條件”進行具體分析。
首先，要把握銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”進行P2P借貸服務(wù)是否具有“非法性”的特征。非法性特征是指違反國家金融管理法律規(guī)定吸收資金，具體表現(xiàn)為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準吸收資金和借用合法經(jīng)營的形式吸收資金兩種。銀行在建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”進行P2P借貸服務(wù)時，必須取得相關(guān)資質(zhì)，取得相關(guān)部門的批準，不能隨意利用其在吸收公眾存款方面具有的天然優(yōu)勢違法吸收公眾存款、借用合法經(jīng)營形式吸收公眾資金。
其次，要把握銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”進行P2P借貸服務(wù)是否具有“公開性”的特征。公開性特征是指通過足以使不特定的多數(shù)人知曉的方式向社會公開宣傳。建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”進行P2P借貸服務(wù)勢必進行網(wǎng)絡(luò)營銷，因此，銀行在進行營銷時，務(wù)必應(yīng)當使自身作為“中介平臺”，不能夠直接以自己名義集資信息。
再次，要把握銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”進行P2P借貸服務(wù)是否具有“利誘性”的特征。利誘性是指集資人向公眾承諾其在一定期限內(nèi)以貨幣等方式還本付息或者給付回報。銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”進行融資時，不得對債務(wù)人承諾保本付息，不得以利息誘使投資人進行投資。
最后，應(yīng)把握銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”進行P2P借貸服務(wù)是否具有“社會性”的特征。社會性特征是指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。社會性是非法集資的本質(zhì)特征，禁止非法集資的重要目的在于保護公眾投資者的利益。銀行在建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”進行P2P借貸服務(wù)時，應(yīng)當對吸收資金對象進行一定限制，在起到銀行自身作為中介平臺的作用的前提下，應(yīng)盡力限縮其集資行為的社會輻射能力，僅針對具備抗風險能力的公眾提供服務(wù)。
可見，從本罪構(gòu)成要件來看，銀行建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺一旦在客觀上未經(jīng)有關(guān)部門批準或者使用公眾儲蓄的形式吸收資金（如歸集客戶資金搞資金池），且公開向社會宣傳，并承諾返本付息，主觀上具有非法吸收公眾存款的故意，即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，希望并放任這種結(jié)果的發(fā)生，則該銀行構(gòu)成本罪，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。
在筆者看來，上述風險的產(chǎn)生原因在于平臺本身的定位錯誤，為追求利益最大化，將原有的“信息中介平臺”演變?yōu)榫哂薪鹑跈C構(gòu)業(yè)務(wù)屬性的借貸平臺，這在現(xiàn)階段必然會觸碰國家相關(guān)政策和法律。因此，銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”應(yīng)當作為中介機構(gòu)，不得演變?yōu)槲沾婵睢l(fā)放貸款的非法金融機構(gòu)，甚至演變成非法集資。
銀行P2P刑事責任預(yù)防
銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)應(yīng)當設(shè)立“反洗錢”機制。我國《刑法》規(guī)定了洗錢罪。因此，銀行在參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時，應(yīng)當依照《中華人民共和國反洗錢法》的規(guī)定，設(shè)立相應(yīng)的反洗錢機制，審查借貸雙方資金是否為犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，維護我國正常的金融秩序，避免銀行受到“洗錢罪”的牽連。此外，我國刑法還規(guī)定了“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”，銀行在從事P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時，應(yīng)當審查來源的合法性，防止P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)成為犯罪分子銷贓的渠道。
銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)應(yīng)當設(shè)立“反瀆職”機制。我國《刑法》規(guī)定了“職務(wù)侵占罪”、“貪污罪”、“挪用資金罪”、“挪用公款罪”等罪名。究其共性，主要予以維護國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位以及非國家機關(guān)、企業(yè)等單位工作人員的職務(wù)廉潔性。銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時，依照銀行主體的不同，銀行工作人員可能觸及“職務(wù)侵占罪”、“貪污罪”、“挪用資金罪”和“挪用公款罪”等罪名，這就要求銀行在參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時，建立相應(yīng)的反瀆職機制，確保相關(guān)工作人員職務(wù)行為廉潔性，在從事P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時應(yīng)盡職、盡責，以規(guī)避“職務(wù)侵占罪”、“貪污罪”、“挪用資金罪”、“挪用公款罪”等罪名的指控。
銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)應(yīng)當設(shè)立“公民個人信息保護”機制。我國《刑法》規(guī)定了“出售、非法提供公民個人信息罪”、“非法獲取公民個人信息罪”，其主要是為了保護防止公民個人信息被非法使用，保護公民的合法權(quán)益。銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時，應(yīng)當設(shè)立相應(yīng)的“公民個人信息保護”機制，不向合法居間、借貸關(guān)系外的第三方出售、非法提供公民個人信息，不得為了招攬客戶非法獲取公民個人信息，以避免“出售、非法提供公民個人信息罪”、“非法獲取公民個人信息罪”的指控。
