時(shí)間：2023-03-27 16:56:33
開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇合法權(quán)益論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
近年來(lái)，隨著我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)的建立和快速發(fā)展，商品房預(yù)售作為一種新型房屋銷(xiāo)售制度應(yīng)運(yùn)而生。商品房預(yù)售俗稱“賣(mài)樓花”，相對(duì)于現(xiàn)房銷(xiāo)售而言，處于弱勢(shì)地位的買(mǎi)受人的合法權(quán)益更易遭受侵害。如虛假?gòu)V告、面積“縮水”、質(zhì)量低劣等問(wèn)題屢見(jiàn)不鮮，因此而引發(fā)的訴訟逐漸呈上升趨勢(shì)。為維護(hù)買(mǎi)受人的合法權(quán)益，筆者結(jié)合最高人民法院于2003年6月1日起施行的《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，從“五證”與預(yù)售合同效力的認(rèn)定、“樓花”許諾與合同義務(wù)、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與懲罰性賠償責(zé)任的適用、計(jì)量規(guī)定與商品房面積“縮水”、質(zhì)量缺陷與司法救濟(jì)五個(gè)方面，就買(mǎi)受人應(yīng)注意的若干法律問(wèn)題及人民法院在司法實(shí)踐中，應(yīng)如何進(jìn)一步保護(hù)其合法權(quán)益，進(jìn)行闡釋?zhuān)官I(mǎi)受人在了解最新立法的基礎(chǔ)上更有力、更全面地維護(hù)自己的權(quán)益，同時(shí)，也使人民法院在審理此類(lèi)案件時(shí)作到法制統(tǒng)一適用。
一、引言
安居樂(lè)業(yè)，安居才能樂(lè)業(yè)。
自從詩(shī)圣杜甫發(fā)出“安得廣廈千萬(wàn)間，大庇天下寒士俱歡顏”的感慨至今，有多少中國(guó)人為圓這個(gè)期盼已久的夢(mèng)而苦苦追求著……以上海市為例：1979年人均住房面積僅4.2m2，住房困難的就達(dá)80萬(wàn)戶，占市區(qū)總戶數(shù)的28%.直至1987年，上海居民中還有1.6萬(wàn)戶居住在人均不足兩平方米的環(huán)境里。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)城鄉(xiāng)住宅建設(shè)進(jìn)入了高速發(fā)展時(shí)期，1949年—1978年，城鎮(zhèn)年均住房竣工面積僅為1800萬(wàn)m2，1980年突破了1億m2，1998年為4.75億m2，城鎮(zhèn)人均居住面積達(dá)到9.3m2，比1978年增加5.7m2.到20世紀(jì)末，市場(chǎng)機(jī)制已經(jīng)在住房資源配置中開(kāi)始發(fā)揮重要作用，基本形成了以個(gè)人產(chǎn)權(quán)為主體的住房產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，從新建住房看，個(gè)人購(gòu)買(mǎi)商品房住宅的比例已經(jīng)接近94%.現(xiàn)在，擁有一個(gè)舒適、優(yōu)美的“安樂(lè)窩”已成為現(xiàn)代人迫切而現(xiàn)實(shí)的愿望。
商品房銷(xiāo)售分為現(xiàn)房銷(xiāo)售和期房銷(xiāo)售。期房銷(xiāo)售即商品房預(yù)售，它是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)（簡(jiǎn)稱“出賣(mài)人”）將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給買(mǎi)受人，并由買(mǎi)受人支付定金或房?jī)r(jià)款的行為。由于我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)育滯后，市場(chǎng)體系不完善，房地產(chǎn)法制不健全，針對(duì)現(xiàn)房銷(xiāo)售而言，商品房預(yù)售，使得買(mǎi)受人在簽訂合同時(shí)，只取得該商品房的期待權(quán)，而非實(shí)際上的所有權(quán)，只有待開(kāi)發(fā)商將房屋建成竣工后交付給買(mǎi)受人，買(mǎi)受人才能享有現(xiàn)實(shí)的所有權(quán)及對(duì)房屋進(jìn)行占有、使用和收益。因而，商品房預(yù)售合同的買(mǎi)受人承擔(dān)了比現(xiàn)房銷(xiāo)售合同更大的風(fēng)險(xiǎn)。近幾年來(lái)，隨著購(gòu)買(mǎi)商品房的增多，消費(fèi)者對(duì)商品房銷(xiāo)售過(guò)程中的廣告不實(shí)、商品房面積“縮水”、質(zhì)量隱患嚴(yán)重等方面的投訴越來(lái)越多，已成為廣大消費(fèi)者投訴的熱點(diǎn)之一。為保護(hù)購(gòu)房者的合法權(quán)益，我國(guó)繼頒布了《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》和《中華人民共和國(guó)合同法》等法律、法規(guī)、規(guī)章后，最高人民法院又于2003年3月24日通過(guò)了《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），并于6月1日起開(kāi)始施行。該司法解釋體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治、約定優(yōu)于法定、懲罰性賠償?shù)仍瓌t，買(mǎi)受人可依法行使買(mǎi)賣(mài)合同的撤銷(xiāo)權(quán)、解除權(quán)，要求出賣(mài)人返還已付購(gòu)房款及利息，承擔(dān)違約、修復(fù)及不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任等，從而凸顯了對(duì)廣大買(mǎi)受人合法權(quán)益的保護(hù)。下面，筆者試從以下幾個(gè)方面淺談一下在商品房預(yù)售合同糾紛案件中，對(duì)買(mǎi)受人合法權(quán)益的保護(hù)問(wèn)題。
二、“五證”與商品房預(yù)售合同效力的認(rèn)定
預(yù)售合同不同于委建合同。所謂“委建合同”，是指當(dāng)事人約定，一方委托另一方建筑房屋，并負(fù)擔(dān)費(fèi)用的合同。關(guān)于委建合同的性質(zhì)有“買(mǎi)賣(mài)契約說(shuō)”、“制作物供給說(shuō)”、“承攬契約說(shuō)”、“承攬與買(mǎi)賣(mài)混同契約說(shuō)”、“承攬、委托與買(mǎi)賣(mài)之混合契約說(shuō)”。而預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、權(quán)利擔(dān)保、瑕疵擔(dān)保和違約責(zé)任等條款內(nèi)容多與一般買(mǎi)賣(mài)合同相同，在性質(zhì)上屬買(mǎi)賣(mài)合同。商品房預(yù)售可以加快房地產(chǎn)融資，搞活房地產(chǎn)市場(chǎng)。但在房屋預(yù)售中，交易標(biāo)的有許多不確定因素，使預(yù)購(gòu)人所面臨的風(fēng)險(xiǎn)要比一般現(xiàn)房買(mǎi)賣(mài)大得多。例如：有的開(kāi)發(fā)商預(yù)收了購(gòu)房者房款后，由于各種原因，致使所建項(xiàng)目不能繼續(xù)進(jìn)行，甚至停工，給購(gòu)房人造成巨大損失。有時(shí)因?yàn)榉N種原因，個(gè)別開(kāi)發(fā)商未能按期竣工或如期交付房屋，使購(gòu)房人無(wú)法按時(shí)進(jìn)住或出租。有時(shí)購(gòu)房人在交付了首期房?jī)r(jià)款后，個(gè)別開(kāi)發(fā)商會(huì)以種種借口提出后期房?jī)r(jià)款要漲，甚至要求首期已經(jīng)交付的房?jī)r(jià)款要重新加價(jià)等，使購(gòu)房人無(wú)所適從。因此，這種形式具有較大的風(fēng)險(xiǎn)性和投機(jī)性，為保護(hù)購(gòu)房者的合法權(quán)益，我國(guó)對(duì)商品房預(yù)售的條件和程序進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金、取得使用權(quán)證書(shū)；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開(kāi)發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。（四）向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門(mén)辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。由此可知，房地產(chǎn)商在預(yù)售商品房時(shí)，應(yīng)具備“五證”：《國(guó)有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》。
購(gòu)房者在簽訂商品房預(yù)售合同時(shí)，應(yīng)查驗(yàn)開(kāi)發(fā)商是否齊備上述證件及批準(zhǔn)文件。有無(wú)完備的證件，表明商品房買(mǎi)賣(mài)是否屬于合法交易的范疇。因此，相關(guān)的法律、法規(guī)及司法解釋都規(guī)定了“出賣(mài)人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買(mǎi)受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效”。但是，由于在實(shí)踐中，商品房預(yù)售存在的問(wèn)題較多，也較復(fù)雜，盡管《城市房地產(chǎn)管理法》頒布實(shí)施后，房地產(chǎn)市場(chǎng)相對(duì)比較規(guī)范，但開(kāi)發(fā)商在預(yù)售房屋時(shí)手續(xù)尚不完善的情況仍然存在。如尚沒(méi)有取得預(yù)售許可證、土地使用證及規(guī)劃許可證或者沒(méi)有交土地出讓金。由于出現(xiàn)上述情況，既有當(dāng)事人自身的原因，有的也同政府主管部門(mén)的行為不規(guī)范，對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控不力有關(guān)。如果不考慮除外情況，一概認(rèn)定買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效，既不利于穩(wěn)定交易秩序，保護(hù)買(mǎi)受人實(shí)現(xiàn)合同目的，同時(shí)也與《合同法》的基本原則相悖。因此，對(duì)此類(lèi)問(wèn)題應(yīng)事實(shí)求是的處理，不能輕易地認(rèn)定為無(wú)效合同。只要時(shí)已經(jīng)取得了相關(guān)證書(shū)，具備預(yù)售條件或經(jīng)政府有關(guān)主管部門(mén)同意的，均不因此影響銷(xiāo)售合同的效力。2003年3月通過(guò)的《解釋》在規(guī)定了“出賣(mài)人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買(mǎi)受人訂立商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效”之后，也規(guī)定了一個(gè)“但書(shū)”：“但是在前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。”同時(shí)第八條還規(guī)定：如果出賣(mài)人故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明、導(dǎo)致合同無(wú)效、或被撤銷(xiāo)的，買(mǎi)受人可請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息，賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣(mài)人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任。這樣規(guī)定，既有利于穩(wěn)定交易秩序，也利于買(mǎi)受人實(shí)現(xiàn)合同目的，從而保護(hù)了購(gòu)房者的合法權(quán)益。
三、“樓花”許諾與合同義務(wù)
現(xiàn)在，有人將房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)商為即將開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)的商品房所作預(yù)售廣告的“許諾”稱之為“樓花”許諾。這些廣告或宣傳材料全都圖文并茂，對(duì)所售房屋及其周邊環(huán)境構(gòu)畫(huà)得猶如人間天堂，對(duì)購(gòu)房者頗富吸引力。但是不乏某些開(kāi)發(fā)商為了銷(xiāo)售其商品房，會(huì)用夸大其實(shí)的廣告內(nèi)容來(lái)吸引甚至是誤導(dǎo)消費(fèi)。如××花園稱其“環(huán)境幽雅，空氣清新”，其實(shí)那里連綠地建設(shè)也不完善；××小區(qū)稱其地點(diǎn)距某車(chē)站只有十幾分鐘的距離，其實(shí)那只是地圖上虛設(shè)的直線距離，根本沒(méi)考慮實(shí)際線路；許諾的汽車(chē)車(chē)庫(kù)卻變成了自行車(chē)車(chē)庫(kù)；什么比鄰的學(xué)校、醫(yī)院、郵局等，更是多少年的遠(yuǎn)景規(guī)劃……許多購(gòu)房者實(shí)際入住后大呼上當(dāng)，卻又感到木已成舟，無(wú)可奈何。在人們?nèi)找婧魡菊\(chéng)信的今天，如何依法解決開(kāi)發(fā)商隨意允諾，任意違反，欺騙購(gòu)房者，從而有效保護(hù)購(gòu)房者的合法權(quán)益呢？對(duì)此問(wèn)題，應(yīng)首先弄清預(yù)售廣告具有何種法律效力？根據(jù)合同法規(guī)定，商業(yè)廣告包括商品房預(yù)售廣告，其性質(zhì)只屬于一種要約邀請(qǐng)或稱要約引誘，即希望購(gòu)房者向自己發(fā)出要約購(gòu)買(mǎi)其物業(yè)的意思表示，而并非是向購(gòu)房者作出的承諾。因而不構(gòu)成要約，不能作為買(mǎi)賣(mài)合同義務(wù)。購(gòu)房者只能在購(gòu)房前先針對(duì)廣告內(nèi)容詳細(xì)咨詢、翻閱房屋設(shè)計(jì)圖紙、看其構(gòu)建格局等，確認(rèn)廣告是否真實(shí)可信，然后再?zèng)Q定是否購(gòu)買(mǎi)。如決定購(gòu)買(mǎi)，應(yīng)盡量將“樓花”許諾在簽訂書(shū)面合同時(shí)重新約定為合同條款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情況下，預(yù)售廣告都不具有法律約束力，如果開(kāi)發(fā)商在合同之外的廣告及其宣傳材料中，對(duì)其所售房屋的公用部分的設(shè)施及裝修標(biāo)準(zhǔn)、小區(qū)配套設(shè)施、綠化及社區(qū)公益等問(wèn)題的具體承諾，應(yīng)屬于合同內(nèi)容的一部分或?qū)儆诤贤碾S負(fù)義務(wù)，開(kāi)發(fā)商違反的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。最高人民法院通過(guò)的司法解釋?zhuān)策M(jìn)行了明確規(guī)定。其一，銷(xiāo)售廣告和宣傳資料所做的空泛的，不能具體確定的說(shuō)明、允諾，為要約邀請(qǐng)，不作為合同義務(wù)，購(gòu)房者需與開(kāi)發(fā)商重新約定，簽訂規(guī)范、詳備的商品房預(yù)售合同，而使其成為合同條款。合同樣式可參照建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理局印發(fā)的商品房購(gòu)銷(xiāo)合同示范文本；其二，開(kāi)發(fā)商就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施，如公用部分的設(shè)施及裝修標(biāo)準(zhǔn)、小區(qū)配套設(shè)施、綠化及社區(qū)公益建設(shè)等問(wèn)題的具體承諾，并對(duì)商品房買(mǎi)賣(mài)合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約，作為合同內(nèi)容的一部分或合同的附負(fù)義務(wù)，該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買(mǎi)賣(mài)合同，也應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。此外，不少開(kāi)發(fā)商的銷(xiāo)售廣告或圖片資料都在不顯眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本廣告的最終解釋權(quán)歸開(kāi)發(fā)商所有，相關(guān)數(shù)據(jù)以政府最終批準(zhǔn)文件為準(zhǔn)”。依據(jù)法律規(guī)定，此格式性善告并不能免除開(kāi)發(fā)商的誠(chéng)信責(zé)任，只要其圖片的內(nèi)容符合解釋中規(guī)定的要約條件，開(kāi)發(fā)商違反時(shí)，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。這些規(guī)定為購(gòu)房者權(quán)益的保護(hù)及誠(chéng)信社會(huì)的建立提供了有力的司法保障。
四、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與懲罰性賠償責(zé)任的適用
我國(guó)于1993年10月31日頒布了《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。其中備受人關(guān)注的當(dāng)屬第49條：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品的價(jià)款或接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”即通常所說(shuō)的“雙倍賠償”。商品房銷(xiāo)售案件是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》存在較大爭(zhēng)議。主張適用消法的觀點(diǎn)認(rèn)為：商品房本身就是典型的商品，不適用消法沒(méi)有依據(jù)，且適用消法可以充分保護(hù)購(gòu)房者的合法權(quán)益；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：消法制定時(shí)，我國(guó)的房地產(chǎn)市場(chǎng)才剛剛啟動(dòng)，當(dāng)時(shí)并沒(méi)有將房屋這種不動(dòng)產(chǎn)考慮在內(nèi)，且由于商品房?jī)r(jià)值較大，適用消法可能存在雙倍賠償問(wèn)題，不僅開(kāi)發(fā)商無(wú)法承受，對(duì)欺詐的界定也存在難度。2003年通過(guò)的司法《解釋》在第八、第九條規(guī)定了懲罰性賠償責(zé)任，為商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件提供了明確的法律依據(jù)，且力求最大限度的保護(hù)購(gòu)房者的權(quán)益。其目的在于對(duì)商品房買(mǎi)賣(mài)過(guò)程中因出賣(mài)人惡意違約和欺詐，致使買(mǎi)受人無(wú)法取得房屋的交易行為，予以超出違約責(zé)任范圍的民事責(zé)任追究。對(duì)此，《解釋》第八、第九條規(guī)定了五種情形：商品房買(mǎi)賣(mài)合同訂立后，出賣(mài)人未告知買(mǎi)受人又將該房屋抵押給第三人（第八條）；商品房買(mǎi)賣(mài)合同訂立后，出賣(mài)人又將該房屋出賣(mài)給第三人；故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣(mài)給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)（第九條）。凡屬上述五種情形，從而導(dǎo)致商品房買(mǎi)賣(mài)合同目的不能實(shí)現(xiàn)，或?qū)е潞贤瑹o(wú)效、撤銷(xiāo)、解除時(shí)，買(mǎi)受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息，賠償損失，并可請(qǐng)求出賣(mài)人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任。
五、計(jì)量規(guī)定與商品房面積“縮水”
商品房面積“缺斤短兩”一直是消費(fèi)者投訴的熱點(diǎn)。為此建設(shè)部制定了《商品房銷(xiāo)售面積計(jì)算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》，國(guó)家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理部門(mén)也制定了《商品房銷(xiāo)售面積測(cè)量與計(jì)算》，對(duì)商品房的建筑面積、套內(nèi)建筑面積及應(yīng)合理分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e，銷(xiāo)售面積的測(cè)量方法，計(jì)算及測(cè)量偏差都作了相應(yīng)規(guī)定。最新頒布的《商品房銷(xiāo)售管理辦法》與《商品房買(mǎi)賣(mài)合同示范文本》均規(guī)定商品房可以按照套內(nèi)建筑面積或建筑面積計(jì)價(jià)。商品房建筑面積是指層高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墻水平投影面積。套內(nèi)建筑面積由套（單元）內(nèi)的使用面積、套內(nèi)墻體面積、陽(yáng)臺(tái)建筑面積三部分組成。
（一）計(jì)算全部建筑面積的范圍：1.永久性結(jié)構(gòu)的單層房屋，不論其高度均算一層，按其外墻勒腳以上水平面積計(jì)算建筑面積；多層房屋按各層建筑面積的總和計(jì)算。2.穿過(guò)房屋的通道、房屋內(nèi)的大廳、門(mén)廳，不論其高度，均按一層計(jì)算。3.樓梯間、電梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然層計(jì)算。4.封閉的陽(yáng)臺(tái)、挑廊按其水平投影面積計(jì)算。
（二）計(jì)算一半建筑面積的范圍：1.與房屋相連有上蓋、未封閉的架空通廊和無(wú)柱的走廊、檐廊，按其圍護(hù)結(jié)構(gòu)水平投影面積一半計(jì)算。2.獨(dú)立柱、單排柱的門(mén)廊、車(chē)棚、貨棚、站臺(tái)等永久性建筑，按其上蓋水平投影面積的一半計(jì)算。3.未封閉的陽(yáng)臺(tái)、挑廊按其水平投影面積的一半計(jì)算。
（三）不計(jì)算建筑面積的范圍：1.凸出房屋墻面的構(gòu)件、配件、挑檐、半園柱、勒腳、臺(tái)階等。2.半園柱的雨篷。3.房屋的天面、挑臺(tái)，天面上的花園、游泳池。
（四）應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e：1.各產(chǎn)權(quán)戶共有的電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、配電室、設(shè)備間、公共門(mén)廳、過(guò)道、地下室、值班警衛(wèi)室以及為整幢房屋服務(wù)的共有房屋和管理用房均作為共有部位計(jì)算建筑面積。2.套（單元）與公用建筑空間之間的隔墻，以及外墻（包括山墻）墻體水平投影面積的一半，為共有建筑面積。
（五）不應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e：1.從屬于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定車(chē)位或?qū)Ｓ密?chē)庫(kù)。
現(xiàn)在，有不少房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在房屋面積上做文章，往往會(huì)有實(shí)測(cè)面積少于圖紙上住房面積的情況出現(xiàn)。由于購(gòu)房金額巨大，這樣會(huì)使買(mǎi)受人造成不少的損失。因此，購(gòu)房時(shí)應(yīng)在合同中寫(xiě)明銷(xiāo)售房屋包括套內(nèi)面積和公攤面積在內(nèi)的暫測(cè)總建筑面積，并明確約定：“預(yù)售時(shí)根據(jù)甲方暫測(cè)面積付款，最終以房地局認(rèn)定的實(shí)測(cè)面積為準(zhǔn)”。以及實(shí)測(cè)面積與暫測(cè)面積誤差比及其處理原則。如合同無(wú)約定或者約定不明確，《解釋》第十四條明確規(guī)定了處理原則：（一）面積誤差比絕對(duì)值在3%以內(nèi)（含3%），按照合同約定的價(jià)格據(jù)實(shí)結(jié)算，買(mǎi)受人請(qǐng)求解除合同的，不予支持。（二）面積誤差比絕對(duì)值超過(guò)3%，買(mǎi)受人請(qǐng)求解除合同，返還已付購(gòu)房款及利息的，應(yīng)予支持；如買(mǎi)受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實(shí)際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房?jī)r(jià)由買(mǎi)受人按照約定的價(jià)格補(bǔ)足，面積誤差比超出3%部分的房?jī)r(jià)款由出賣(mài)人承擔(dān)，所有權(quán)歸買(mǎi)受人；房屋實(shí)際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房?jī)r(jià)款及利息，由出賣(mài)人返還給買(mǎi)受人，面積誤差比超過(guò)3%部分的房?jī)r(jià)款由出賣(mài)人雙倍返還買(mǎi)受人。
《解釋》將面積誤差比界定為3%，比最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解釋》（建議稿）規(guī)定的5%提高了二個(gè)百分點(diǎn)，既增強(qiáng)了當(dāng)事人的合同意識(shí)，也突出體現(xiàn)了對(duì)買(mǎi)受人這一弱勢(shì)群體利益的保護(hù)。
六、質(zhì)量缺陷與司法救濟(jì)
商品房的質(zhì)量關(guān)系到買(mǎi)受人今后的生活環(huán)境優(yōu)劣甚至生命財(cái)產(chǎn)安全。對(duì)于渴望安居樂(lè)業(yè)的平民百姓來(lái)說(shuō)，傾其積蓄甚至多方借款買(mǎi)套住房如果遇上屋漏墻裂、墻倒樓塌的厄運(yùn)，無(wú)異于晴天霹靂。《中華人民共和國(guó)建筑法》及相關(guān)法律、法規(guī)中，針對(duì)建筑工程質(zhì)量問(wèn)題都進(jìn)行了明確規(guī)定。其中包括：勘察、設(shè)計(jì)、施工質(zhì)量必須符合國(guó)家有關(guān)建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)要求；建筑物在合理的使用壽命年限內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量，建筑工程竣工時(shí)，屋頂、墻面不得留有滲漏、開(kāi)裂等質(zhì)量缺陷，對(duì)已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)；交付竣工驗(yàn)收的建筑工程必須符合建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度等。建設(shè)部規(guī)定，開(kāi)發(fā)企業(yè)向用戶交付銷(xiāo)售的新建商品住宅時(shí)必須提供《住宅質(zhì)量保證書(shū)》和《住宅使用說(shuō)明書(shū)》。《住宅質(zhì)量保證書(shū)》的內(nèi)容有：工程質(zhì)量監(jiān)督部門(mén)檢驗(yàn)的質(zhì)量等級(jí)、地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命年限內(nèi)承擔(dān)保修的承諾；用戶報(bào)修的單位、答復(fù)和處理的時(shí)限；正常使用情況下各部位、部件保修內(nèi)容與保修期的最低期限。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《住宅質(zhì)量保證書(shū)》的約定，承擔(dān)保修責(zé)任。《住宅質(zhì)量保證書(shū)？fontcolor=red>房勺魑唐？fontcolor=red>房買(mǎi)賣(mài)合同的補(bǔ)充內(nèi)容，實(shí)際是商品房的保險(xiǎn)書(shū)。其中質(zhì)量保證書(shū)中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明正常使用情況下，各部位、部件保修內(nèi)容和保修期。商品房整體工程及其內(nèi)部設(shè)施的保修期限各有不同，按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條的規(guī)定，商品房的保修期限從竣工驗(yàn)收交付使用日期算起。具體期限如下：
（一）基礎(chǔ)設(shè)備工程房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為兩個(gè)采暖期、供冷期；（四）電器管線、給水排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年；其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。
《住宅使用說(shuō)明書(shū)》的內(nèi)容有：住宅的結(jié)構(gòu)、性能和各部件（部位）的類(lèi)型、性能、標(biāo)準(zhǔn)等說(shuō)明，并提出使用注意事項(xiàng)，裝修、裝飾注意事項(xiàng)，有關(guān)設(shè)備、設(shè)施安裝預(yù)留位置的說(shuō)明和安裝注意事項(xiàng)；門(mén)窗類(lèi)型、結(jié)構(gòu)類(lèi)型、配電負(fù)荷、承重墻、保溫墻、防水層、陽(yáng)臺(tái)部位的注意事項(xiàng)及其他需要說(shuō)明的問(wèn)題等。同時(shí)指出，如因用戶使用不當(dāng)，裝修等造成質(zhì)量問(wèn)題，開(kāi)發(fā)商不承擔(dān)保修責(zé)任。
根據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)及該司法《解釋》的規(guī)定：（一）如因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，購(gòu)買(mǎi)人認(rèn)為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，可以向工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請(qǐng)重新核驗(yàn)，經(jīng)核驗(yàn)，確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，買(mǎi)受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。（二）因房屋質(zhì)量問(wèn)題嚴(yán)重，致使房屋使用功能受到影響，嚴(yán)重影響正常居住使用的，買(mǎi)受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的應(yīng)予支持。（三）交付使用的房屋存在其他質(zhì)量問(wèn)題，在保修期內(nèi)，出賣(mài)人應(yīng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣(mài)人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買(mǎi)受人可以自行或者委托他人修復(fù)，修復(fù)費(fèi)用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣(mài)人承擔(dān)。但對(duì)“嚴(yán)重影響正常居住使用的范圍”等，該解釋過(guò)于規(guī)范，不利于操作，仍需要進(jìn)一步明確。
七、結(jié)語(yǔ)
黨的十六大已明確提出了“全面建設(shè)小康社會(huì)”的奮斗目標(biāo)。買(mǎi)房在成為頗受人們關(guān)注的日常生活中第一件大事的同時(shí)，住房的地理位置、樓層、朝向、綠化以及周邊環(huán)境的好壞已成為現(xiàn)代家庭居住追求的新時(shí)尚。但是，蘊(yùn)涵著巨大商機(jī)的房地產(chǎn)業(yè)同時(shí)也因?yàn)榉伞⒎ㄒ?guī)等制度性缺陷而潛伏著陷阱與危機(jī)，加之購(gòu)房的環(huán)節(jié)又紛繁復(fù)雜，在商品房預(yù)售法律關(guān)系中，買(mǎi)受人將始終處于弱者地位。經(jīng)濟(jì)法的“實(shí)質(zhì)正義”理念要求給予購(gòu)房者特殊的法律保護(hù)。本文僅從上述幾個(gè)側(cè)面澄清了一些模糊認(rèn)識(shí)，以期為購(gòu)房者提供醒示，作到未雨綢繆，防患于未然。但由于商品房預(yù)售中所涉及的法律問(wèn)題多而復(fù)雜，還應(yīng)從行政管理、合同法保護(hù)措施、物權(quán)法保護(hù)措施等不同方面給予特殊保護(hù)。希望能拋磚引玉，喚起學(xué)界給予更多的討論和關(guān)注，以最大限度的保護(hù)買(mǎi)受人的合法權(quán)益，減少買(mǎi)受人預(yù)購(gòu)商品房的法律風(fēng)險(xiǎn)！
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編者按：本文主要從確立合法性與合理性并重的審查原則體系；賦予人民法院司法變更權(quán)進(jìn)行論述。其中，主要包括：在城市房屋拆遷過(guò)程中，拆遷戶的合法權(quán)益遭受損害時(shí)可尋求司法救助、行政訴訟的目的是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、當(dāng)事人之間的糾紛不能及時(shí)解決，也加重了法院的工作負(fù)擔(dān)、目前我國(guó)人民法院原則上是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查、行政權(quán)力的存在、運(yùn)用必須有法律、法規(guī)的依據(jù)，不得與法律相抵觸、房屋拆遷管理部門(mén)不得作為拆遷人，不得接受委托進(jìn)行拆遷、堅(jiān)持司法最終裁決的原則等，具體請(qǐng)?jiān)斠?jiàn)。
在城市房屋拆遷過(guò)程中，拆遷戶的合法權(quán)益遭受損害時(shí)可尋求司法救助。《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第14條規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人對(duì)補(bǔ)償形式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷過(guò)渡方式和過(guò)渡期限，經(jīng)協(xié)商達(dá)不成協(xié)議的，由批準(zhǔn)拆遷的房屋拆遷主管部門(mén)和同級(jí)人民政府裁決。當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以在接到裁決書(shū)之日起十五日內(nèi)向人民法院。”建設(shè)部頒布的《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》第十六條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)行政裁決不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者向人民法院。
然而，法律規(guī)定的行政訴訟救濟(jì)在現(xiàn)實(shí)中能給被拆遷戶帶來(lái)多大的利益保障？司法部門(mén)在審理涉及拆遷糾紛的案件中面臨諸多法律困擾以及受到現(xiàn)實(shí)環(huán)境制約，從而處于一個(gè)比較尷尬的境地。行政訴訟的目的是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，但實(shí)際上，行政訴訟解決房屋拆遷裁決糾紛具有局限性和不徹底性。法院審理行政案件，只對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，而對(duì)具體行政行為是否適當(dāng)基本不予審查。法院認(rèn)定房屋拆遷裁決不合法只能判決撤銷(xiāo)并判令重作，由作出裁決的原行政機(jī)關(guān)處理，拆遷雙方的權(quán)益糾紛并不能在法院得到最終處理。如果法院判決撤銷(xiāo)行政裁決，就會(huì)造成行政案件終結(jié)、但民事糾紛仍未解決的局面；如果法院判決行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為，就使行政裁決的最終解釋權(quán)仍然在行政機(jī)關(guān)，法院實(shí)質(zhì)上不擁有最終解釋權(quán)，這是違背司法最終裁決權(quán)原則的。如果讓當(dāng)事人另行提起民事訴訟，就會(huì)給當(dāng)事人造成許多麻煩，當(dāng)事人之間的糾紛不能及時(shí)解決，也加重了法院的工作負(fù)擔(dān)。
造成如此尷尬的局面是由于我國(guó)行政訴訟堅(jiān)持合法性審查原則。行政訴訟法第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”這就確定了我國(guó)行政訴訟不同于刑事訴訟、民事訴訟的一個(gè)特有的基本原則，即審查具體行政行為合法性原則。也就是說(shuō)，目前我國(guó)人民法院原則上是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，而不是對(duì)這類(lèi)行為的合理性、適當(dāng)性進(jìn)行審查。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第56條規(guī)定，被訴具體行政行為合法，但存在合理性問(wèn)題的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。具體行政行為經(jīng)人民法院審查合法，依法維持；如果不合法，全部違法的，全部撤銷(xiāo)；部分違法的，部分撤銷(xiāo)。關(guān)于撤銷(xiāo)后再作出任何具體的處理，原則上屬于行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的事情，由行政機(jī)關(guān)自行處理。行政訴訟法第五十四條規(guī)定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”這就是說(shuō)，人民法院僅對(duì)行政處罰這種行為才有變更權(quán)，而且必須是這種行政處罰運(yùn)用嚴(yán)重不當(dāng)，達(dá)到“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)，才能變更。可見(jiàn)對(duì)具體行政行為的合法審查是原則，合理性審查是例外，合理性審查必須在很?chē)?yán)格的條件下才可進(jìn)行。
筆者以為，依照單一的合法性審查原則，不能有效地解決城市房屋拆遷行政裁決案件。在審查原則上應(yīng)針對(duì)城市房屋拆遷行政裁決案件的特點(diǎn)，建立由合法性、合理性兩者相結(jié)合的審查原則體系，并賦予人民法院司法變更權(quán)。
一、確立合法性與合理性并重的審查原則體系
合法性審查可判斷一個(gè)行政行為是否嚴(yán)格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內(nèi)容、程序及權(quán)限活動(dòng)，要求行政權(quán)力的存在、運(yùn)用必須有法律、法規(guī)的依據(jù)，不得與法律相抵觸；合理性審查是判斷行政主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)是否客觀、適度、符合理性，合理性原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括行為是否符合法的原則、行政目的等。合法性與合理性審查原則并不排斥，合法性原則要求行為符合實(shí)際的法律、法規(guī)的規(guī)定；合理性原則要求行為符合法的內(nèi)在精神，兩者是依法行政原則對(duì)行政主體行為提出的不同層次的要求。
在房屋拆遷行政裁決中，裁決的內(nèi)容一般有補(bǔ)償形式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷過(guò)渡方式和過(guò)渡期限等，而這些內(nèi)容在現(xiàn)實(shí)中很多時(shí)候就是由行政機(jī)關(guān)自己確定的，例如，盡管?chē)?guó)務(wù)院的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）中取消了統(tǒng)一拆遷，并規(guī)定房屋拆遷管理部門(mén)不得作為拆遷人，不得接受委托進(jìn)行拆遷。但在某些地區(qū)，有些政府行政部門(mén)以保證建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行為由，強(qiáng)行介入平等主體之間的交易活動(dòng)。它們往往越俎代庖，由一個(gè)直接行使政府權(quán)力的機(jī)構(gòu)，搖身一變成為直接的拆遷人，既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員，又當(dāng)裁判員。由于政府本身就成為拆遷糾紛的一方當(dāng)事人，這就使得政府的行政裁決已經(jīng)沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)意義。因而一旦拆遷人與被拆遷人的這些爭(zhēng)議需要行政機(jī)關(guān)裁決時(shí)，實(shí)質(zhì)上就使行政機(jī)關(guān)“自己成了自己的法官”，此時(shí)如果從形式看，行政機(jī)關(guān)確實(shí)履行了職責(zé)，按照《條例》規(guī)定的法律程序作出了裁決，此時(shí)的裁決完全合法，沒(méi)有任何問(wèn)題。正因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在裁決前扮演了不該扮演的角色，政府職能錯(cuò)位，使得合法性審查流于形式。此時(shí)就必須尋求行政合理性審查，使法院在案件中擁有最后決定權(quán)，對(duì)裁決的內(nèi)容進(jìn)行合理性審查，否則法院的司法審查權(quán)可能會(huì)形同虛設(shè)。
二、賦予人民法院司法變更權(quán)
要想讓人民法院真正能夠進(jìn)行合理性審查，還必須賦予人民法院司法變更權(quán)，否則合理性審查只會(huì)徒有虛名。這基于兩點(diǎn)考慮：其一，拆遷主管部門(mén)裁決平等當(dāng)事人之間的糾紛是基于國(guó)家行政執(zhí)法權(quán)和行政司法權(quán)，法院撤銷(xiāo)錯(cuò)誤的行政裁決并同時(shí)作出實(shí)體處理，并不屬超越司法權(quán)限而代替行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)。其二，按照司法慣例，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持司法最終裁決的原則，法院如沒(méi)有司法變更權(quán)，那么還得由行政機(jī)關(guān)來(lái)裁決，其結(jié)果必然是行政職能代替司法職能，這是違背國(guó)家職能分工規(guī)定的。在裁決訴訟案件中，人民法院的變更權(quán)應(yīng)該擴(kuò)展到整個(gè)裁決的內(nèi)容，而不能僅限于補(bǔ)償金額上，在補(bǔ)償?shù)男问健仓糜梅棵娣e和安置地點(diǎn)、搬遷過(guò)渡方式和過(guò)渡期限上也應(yīng)該有司法變更權(quán)。當(dāng)然，這些權(quán)力的行使也必須依法。目前，對(duì)城市拆遷戶依法進(jìn)行補(bǔ)償已經(jīng)列入剛剛頒布的憲法修正案，因而相關(guān)法律也要進(jìn)行相應(yīng)修改，給人民法院行使變更權(quán)以法律標(biāo)準(zhǔn)。這既是適應(yīng)審判實(shí)踐之需要，同時(shí)也是為了更好地保護(hù)被拆遷人的合法權(quán)益，減少城市房屋拆遷糾紛。
論文關(guān)鍵詞 消費(fèi)者 權(quán)利 保障
消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的核心問(wèn)題是消費(fèi)者的具體權(quán)利。在我國(guó)目前的研究中，沒(méi)有對(duì)《消費(fèi)者權(quán)益法護(hù)法》中的權(quán)益的具體含義進(jìn)行清晰的表述，同時(shí)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的具體保障在實(shí)施上也存在漏洞。本文將以明確《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所保護(hù)的對(duì)象，以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所保護(hù)的角色進(jìn)行分析，對(duì)消費(fèi)者的法定權(quán)利和實(shí)際權(quán)力進(jìn)行深入探究，并以此為切入點(diǎn)，厘清消費(fèi)者的權(quán)利。
一、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所保護(hù)的對(duì)象
根據(jù)《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的第一條規(guī)定：為保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法，確保消費(fèi)者的合法權(quán)益得到保障。第二條對(duì)消費(fèi)者做了界定即消費(fèi)者是為生活消費(fèi)需要購(gòu)買(mǎi)、使用商品或者接受服務(wù)的人。
二、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的角色分析
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在消費(fèi)者權(quán)益方面起到了保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的作用了嗎？這一方面取決于消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)；另一方面，在法律適用的過(guò)程中也存在消費(fèi)者權(quán)益受侵害取證難的事實(shí)；另外，在現(xiàn)實(shí)中消費(fèi)者維權(quán)途徑模糊，即使權(quán)益被侵害消費(fèi)者本人也有維權(quán)意識(shí)，也因沒(méi)有相應(yīng)的機(jī)構(gòu)處理或者程序繁瑣而致放棄維權(quán)的事實(shí)大量存在；最后，在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面，消費(fèi)者處于不利的弱勢(shì)地位，在維護(hù)自己權(quán)益方面不能及時(shí)有力，就像各種商場(chǎng)的搜身檢查時(shí)有發(fā)生，消費(fèi)者在權(quán)益受到侵害的時(shí)候只能坐以待斃，只能采取事后補(bǔ)救。在這些方面里《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》到底應(yīng)該扮演什么角色，才能維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》作為消費(fèi)者權(quán)益受侵害的最后補(bǔ)救措施，應(yīng)該具備增強(qiáng)消費(fèi)者維權(quán)意識(shí)，震懾犯罪，明晰法律應(yīng)用程序，在制度上完善等作用以保證消費(fèi)者合法權(quán)益不受侵害以及受侵害后的即使維權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。
三、消費(fèi)者所擁有的實(shí)際權(quán)利探微
（一）法律規(guī)定消費(fèi)者的權(quán)利
首先，消費(fèi)者權(quán)利表現(xiàn)在人的基本生存權(quán)方面。這主要是人為了維持生命，維護(hù)生存的狀態(tài)下所體現(xiàn)的基本生存需求。主要表現(xiàn)為出于生理和安全的需求，以及作為人對(duì)基本生活的需要和服務(wù)的需求。
第一，表現(xiàn)為消費(fèi)者的安全保障權(quán)。消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)、使用商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)的商品、接受的服務(wù)，不能危害生命和財(cái)產(chǎn)安全。消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營(yíng)者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求。另外根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十五條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行侮辱誹謗，不得侵犯消費(fèi)者的人身自由。因此，廣泛存在的商家檢查、扣押顧客是違法行為，同時(shí)，顧客也沒(méi)有出于證明自己而接受檢查和被扣押的義務(wù)，更甚者的認(rèn)為顧客偷竊而進(jìn)行的搜身活動(dòng)不但侵害了消費(fèi)者的人身自由更侵害了消費(fèi)者的名譽(yù)權(quán)。消費(fèi)者有權(quán)就這些權(quán)益受侵害而訴求法律的保護(hù)。
第二，在保障安全的基礎(chǔ)上，消費(fèi)者應(yīng)該享有知悉真情權(quán)。是消費(fèi)者所享有的對(duì)其所購(gòu)買(mǎi)的商品和所接受的服務(wù)的實(shí)際情況的權(quán)力。這包括對(duì)產(chǎn)品的各種性能的了解、注意事項(xiàng)的必須注意、以及主要構(gòu)成、使用方法的了解、價(jià)格、費(fèi)用的具體情況的知悉權(quán)。商品生產(chǎn)者、出售者以及服務(wù)提供者有義務(wù)在所售物品所提供服務(wù)上加以備注并在消費(fèi)者不知悉、不清楚的情況下告知其具體情況的義務(wù)。對(duì)于未向消費(fèi)者告知、對(duì)消費(fèi)者虛假告知、對(duì)消費(fèi)者的不完全告知等情況下發(fā)生的消費(fèi)者權(quán)益受侵害情況，義務(wù)方要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
在實(shí)際過(guò)程中，很多商場(chǎng)在利益的驅(qū)使下，打出各種“清倉(cāng)處理”的廣告，提高物價(jià)、打折促銷(xiāo)，這損害了消費(fèi)者的知情權(quán)。這是不法商家利用虛假?gòu)V告蒙騙消費(fèi)者，促使消費(fèi)者在不知悉產(chǎn)品狀況的前提下做出錯(cuò)誤選擇，從而侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的慣用伎倆。
其次，是消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品和服務(wù)的過(guò)程中自由、自主的權(quán)力。這主要表現(xiàn)為消費(fèi)者的自主選擇權(quán)，即消費(fèi)者對(duì)商品的品種、服務(wù)的類(lèi)型、服務(wù)的時(shí)間等進(jìn)行自由選擇、不受干涉的權(quán)利。消費(fèi)者在選擇上商品和服務(wù)時(shí)的自由，不被強(qiáng)迫的權(quán)利。除此之外，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在保障消費(fèi)者的自主選擇權(quán)上也做了相應(yīng)的規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售商品，不得違背購(gòu)買(mǎi)者的意愿搭售商品或其他不合理的條件，不得進(jìn)行欺騙性的有獎(jiǎng)銷(xiāo)售或以有獎(jiǎng)銷(xiāo)售為手段推銷(xiāo)質(zhì)次價(jià)高的商品或進(jìn)行巨獎(jiǎng)銷(xiāo)售；此外，政府及其部門(mén)不得濫用權(quán)力限定他人購(gòu)買(mǎi)其指定的經(jīng)營(yíng)者的商品，限制外地商品進(jìn)入本地或本地產(chǎn)品流向外地，這些也是對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的有力保護(hù)。
第三，消費(fèi)者的公平交易權(quán)也應(yīng)該在自由、自主的服務(wù)過(guò)程中加以體現(xiàn)。公平交易權(quán)主要是消費(fèi)者享有的在購(gòu)買(mǎi)商品和接受服務(wù)時(shí)權(quán)獲得質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量準(zhǔn)確等公平交易條件，并依法有權(quán)拒絕經(jīng)營(yíng)者的強(qiáng)制交易、不平等交易的權(quán)利。
消費(fèi)者的公平交易權(quán)主要表現(xiàn)為：消費(fèi)者在消費(fèi)過(guò)程中經(jīng)營(yíng)者不得有強(qiáng)制性或者歧視等交易行為，同時(shí)兼具商品在質(zhì)量擔(dān)保、價(jià)格公正、真是的情況下進(jìn)行交易；在消費(fèi)過(guò)程中，消費(fèi)者用等價(jià)的貨幣獲得了等值的服務(wù)和商品，進(jìn)行了等價(jià)交換；最后，公平交易的實(shí)現(xiàn)是雙方在誠(chéng)實(shí)的基礎(chǔ)上協(xié)商完成，沒(méi)有欺瞞和欺詐等行為。
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定：消費(fèi)者的公平交易權(quán)受到威脅的時(shí)候，消費(fèi)者有權(quán)通過(guò)合法權(quán)益維護(hù)自己的權(quán)益不受侵害。在生活中捆綁買(mǎi)賣(mài)、強(qiáng)制買(mǎi)賣(mài)屢見(jiàn)不鮮，大家習(xí)以為常便以為正常以為合法。其實(shí)這就是侵害消費(fèi)者公平交易權(quán)的典型案例。作為消費(fèi)者，要有維權(quán)的基本意識(shí)，在權(quán)利受到侵犯的時(shí)候，當(dāng)權(quán)利受到侵犯的時(shí)候積極維護(hù)自己的合法權(quán)益。
最后，關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益受到侵害時(shí)及時(shí)保障的權(quán)利。主要包括依法求償權(quán)（消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵害的時(shí)候，有權(quán)依法請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利）、接受消費(fèi)教育的權(quán)利（即消費(fèi)者有獲得有關(guān)消費(fèi)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的知識(shí)的權(quán)利）、建立消費(fèi)者組織的權(quán)利（主要包括要求國(guó)家建立代表消費(fèi)這權(quán)益的職能機(jī)構(gòu)和有權(quán)建立自己的組織，維護(hù)自身的合法權(quán)益。）、批評(píng)監(jiān)督權(quán)（消費(fèi)者依法有對(duì)所需商品和服務(wù)以及消費(fèi)者權(quán)益保障工作的監(jiān)督權(quán)。在消費(fèi)者權(quán)益保障方面，主要包括消費(fèi)者的檢舉權(quán)、控告權(quán)，針對(duì)的是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)者在維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益過(guò)程中的違法和失職行為。除此之外，品評(píng)監(jiān)督權(quán)還包括對(duì)消費(fèi)者權(quán)益工作提出的批評(píng)和建議。）、獲得知識(shí)權(quán)（指消費(fèi)者享有獲得有關(guān)消費(fèi)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的知識(shí)的權(quán)利）。
在這里，消費(fèi)者應(yīng)該提高維權(quán)意識(shí)，學(xué)習(xí)和掌握相關(guān)維權(quán)知識(shí)，并掌握所需商品和服務(wù)的使用方法，采用正確的方法是使用商品。那么，普及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的相關(guān)內(nèi)容，讓消費(fèi)者在懂法、知法的基礎(chǔ)上健康消費(fèi)、公平消費(fèi)、自主消費(fèi)。
四、消費(fèi)者的權(quán)利探微
根據(jù)我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，消費(fèi)者依法享有九種權(quán)利，法律明文規(guī)定的這些權(quán)力當(dāng)然屬于法定權(quán)利，然而這些權(quán)力能衍生出什么權(quán)力呢，那么，下面，我們一了解、探討吧。
第一，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)、使用商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)不受侵害的權(quán)力。消費(fèi)者有權(quán)要求生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者提供這樣的服務(wù)。這包含兩層意思：其一，消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營(yíng)者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身，財(cái)產(chǎn)安全的要求；其二，消費(fèi)者也有權(quán)要求經(jīng)營(yíng)者保證購(gòu)買(mǎi)環(huán)境的安全無(wú)障礙。法律雖未明文規(guī)定，卻是根據(jù)法律衍生出來(lái)的。顧客在商場(chǎng)等營(yíng)業(yè)場(chǎng)所遺失物品或者財(cái)產(chǎn)的可以要求經(jīng)營(yíng)者賠償，這是消費(fèi)者的合法權(quán)益。
第二，除此之外，價(jià)格合理也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》賦予消費(fèi)者的權(quán)力。這是由《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十條，“消費(fèi)者享有公平交易的權(quán)力”衍生而來(lái)。第二款就價(jià)格問(wèn)題專(zhuān)門(mén)加以規(guī)定。對(duì)于很多不法商家哄抬物價(jià)，大幅度打折，打著清倉(cāng)、甩賣(mài)、出血、最后一天的旗號(hào)欺詐消費(fèi)者，從而獲得不法利益的事例不勝枚舉。在這里要提醒消費(fèi)者要具有極強(qiáng)的維權(quán)意識(shí)，并清晰的知道“有權(quán)得到公平的價(jià)格”是法律保護(hù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益。于暴利價(jià)格時(shí)，就應(yīng)當(dāng)有權(quán)通過(guò)國(guó)家職能機(jī)關(guān)得到公平、合理的價(jià)格。
論文關(guān)鍵詞 農(nóng)村 留守中小學(xué)生 權(quán)益保障 司法保障
維護(hù)中小學(xué)生的合法權(quán)益,保障中小學(xué)生健康成長(zhǎng),既是我國(guó)憲法和法律的具體要求,也是社會(huì)主義制度優(yōu)越性的具體體現(xiàn)。隨著中國(guó)城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)體制改革和現(xiàn)代化進(jìn)程的不斷深入,農(nóng)村留守中小學(xué)生變成一個(gè)特殊的弱勢(shì)群體,其受侵害現(xiàn)象越來(lái)越嚴(yán)重,越來(lái)越復(fù)雜。加強(qiáng)農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的保障更顯迫切。因此,研討農(nóng)村留守中小學(xué)生的合法權(quán)益保護(hù),不僅具有一定的理論價(jià)值,而且具有極為重要的社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義。
一、農(nóng)村留守中小學(xué)生權(quán)益受侵害的主要表現(xiàn)
(一)人身權(quán)利受侵害
1.來(lái)自家庭的侵害
在農(nóng)村,父母受教育程度普遍較低,素質(zhì)不高,法律意識(shí)淡薄,封建傳統(tǒng)觀念強(qiáng),并不知曉自己的孩子是獨(dú)立的法律關(guān)系主體,享有獨(dú)立的人格權(quán),而認(rèn)為孩子是自己的,打罵與否是自己的事,與他人無(wú)關(guān)。有些父母對(duì)孩子任意打罵,將孩子打成輕傷、重傷甚至死亡并非少見(jiàn)。由于農(nóng)村中重男輕女思想較為嚴(yán)重,女性中小學(xué)生遭受侵害的可能性更大。各種新聞報(bào)道層出不窮,備受關(guān)注。
2.來(lái)自學(xué)校的侵害
農(nóng)村留守學(xué)生缺乏家庭關(guān)愛(ài),本來(lái)情感就比較脆弱,加之判斷力和辨認(rèn)能力還不高,在學(xué)校對(duì)老師更是一種敬畏的心態(tài)。一方面部分老師思想素質(zhì)低,法律意識(shí)不強(qiáng),對(duì)學(xué)生進(jìn)行體罰或者變相體罰,不僅嚴(yán)重傷害了這些學(xué)生的身心健康,尤其是他(她)們自尊心和自信心,也壓抑了他(她)們的聰明才智,影響其個(gè)性的健康發(fā)展;另一方面,在學(xué)校中,女性學(xué)生受案件較多,嚴(yán)重侵犯了學(xué)生的人身權(quán)利。
3.來(lái)自社會(huì)的侵害
農(nóng)村留守中小學(xué)生年齡小或者較小,生活在相對(duì)封閉、落后的的環(huán)境里,思想單純,經(jīng)驗(yàn)不足,缺乏見(jiàn)識(shí),識(shí)別能力低,自控能力和對(duì)抗能力差,又缺少父母的關(guān)愛(ài)和保護(hù),往往成為罪犯嫌疑人攻擊的對(duì)象,尤其是農(nóng)村留守女中小學(xué)生常常成為犯罪嫌疑人奸的對(duì)象。根據(jù)全國(guó)婦聯(lián)的有關(guān)來(lái)信來(lái)訪統(tǒng)計(jì),在未成年人遭受害的案件中,農(nóng)村留守女中小學(xué)生占了相當(dāng)高的比例。
(二)受教育權(quán)受損害
享受九年義務(wù)教育是國(guó)家賦予中小學(xué)生的基本權(quán)利。一般情況下,6-18周歲的未成年人都應(yīng)是在校學(xué)生,享有接受良好的學(xué)校教育的權(quán)利和機(jī)會(huì),但實(shí)際情況并非如此,尤其是在經(jīng)濟(jì)落后的偏遠(yuǎn)農(nóng)村地區(qū),小學(xué)沒(méi)有畢業(yè)就幫工打廚,初中還沒(méi)畢業(yè)就回鄉(xiāng)務(wù)農(nóng)的現(xiàn)象普遍存在。
(三)思想品德受毒害
1.不健康讀物的影響。一方面中小學(xué)生獵奇心理很強(qiáng),又缺乏必要的辨別和抵御誘惑的能力;另一方面,由于市場(chǎng)監(jiān)管不力,不健康讀物充斥著市場(chǎng),不僅流量大,而且隱蔽性強(qiáng),不易被查收。一旦在城市嚴(yán)打各種黃色出版物的情況下,大量的黃色書(shū)刊和音響資料等以低廉的價(jià)格大量涌入農(nóng)村,傳播到農(nóng)村中小學(xué)生手中,而這些缺乏父母監(jiān)管的學(xué)生往往無(wú)所顧忌地閱讀或者觀看,從而嚴(yán)重影響其健康成長(zhǎng)。
2.社會(huì)不正之風(fēng)的腐蝕。由于社會(huì)管制不力,很多社會(huì)上的閑散人員游手好閑,不務(wù)正業(yè),偷盜、搶劫、拉幫結(jié)派而誤入歧途。留守中小學(xué)生,在既缺乏父母管教,又頗感孤獨(dú)的情況下,往往經(jīng)受不起社會(huì)不法分子的各種脅迫或者引誘,極易與上述人員同流合污,自覺(jué)或者不自覺(jué)地加入到違法犯罪人員的行列,其思想受到嚴(yán)重毒害,甚至走上違法犯罪的道路。
(四)心靈人格權(quán)受傷害
相關(guān)媒體對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生的關(guān)注和報(bào)道增多,一方面有利于相關(guān)問(wèn)題的解決;但另一方面,由于相關(guān)媒體在報(bào)道時(shí)不注重隱私的保護(hù),侵犯其隱私權(quán),如我們會(huì)在新聞媒介上發(fā)現(xiàn)違法犯罪中小學(xué)生的姓名,可以在電視上看到其人像,甚至一些地方讓失足學(xué)生“以身說(shuō)法”,還有的媒體為了提高關(guān)注度,而夸大事實(shí),對(duì)留守中小學(xué)生的心靈造成很大傷害,同時(shí),在社會(huì)中,也受到很多人的歧視和差別對(duì)待。
二、農(nóng)村留守中小學(xué)生權(quán)益受侵害的主要原因
(一)家庭教育管理不當(dāng)和監(jiān)護(hù)的缺失
一是監(jiān)護(hù)人自身受教育程度不高,各方面素質(zhì)較差,缺乏進(jìn)行良好家庭教育的能力;二是其家庭教育的方法不當(dāng),缺乏耐心細(xì)致的教育,依賴或強(qiáng)調(diào)棍棒打罵,對(duì)孩子的合理要求和正當(dāng)言行給予強(qiáng)制性限制,有的則正相反,對(duì)孩子太過(guò)放任,不加管教,從而使孩子們的心靈和個(gè)性遭到扭曲;三是有的家庭破裂,父母離異,使孩子們失去良好的家庭教育氛圍,甚至心靈受到嚴(yán)重創(chuàng)傷;四是由于父母或監(jiān)護(hù)人常年在外,缺乏對(duì)孩子的關(guān)心和教育,不利于子女健康心理的養(yǎng)成。
(二)學(xué)校教育的缺失與偏差
一是某些學(xué)校和老師缺乏對(duì)思想道德教育的重視,只注重學(xué)生的考試分?jǐn)?shù),使學(xué)生缺乏全面的鍛煉和發(fā)展;二是受封建傳統(tǒng)思想的潛在影響。在漫長(zhǎng)的封建社會(huì),形成了一整套嚴(yán)格的封建等級(jí)制度,并形成了所謂的“三綱五常”的封建倫理道德,子女被看成父母的私有財(cái)產(chǎn),擁有絕對(duì)的處分權(quán),在學(xué)校內(nèi)部,
教師則獲得了父母所“授予”的權(quán)利,于是擁有了教育、體罰學(xué)生的權(quán)力;三是部分教師素質(zhì)差,教育方式落后,急于求成,易體罰學(xué)生;四是缺乏法律知識(shí)教育,老師學(xué)生法律意識(shí)淡薄,法律觀念不強(qiáng)。
(三)農(nóng)村留守中小學(xué)生自我保護(hù)能力不強(qiáng)
農(nóng)村留守中小學(xué)生是一個(gè)特殊的弱勢(shì)群體。正處于心理、生理發(fā)育成長(zhǎng)時(shí)期的青少年,無(wú)論是文化知識(shí)還是社會(huì)經(jīng)驗(yàn)都有限,判斷能力和辨認(rèn)是非能力不強(qiáng),法律意識(shí)淡薄,自我保護(hù)意識(shí)和能力都不夠。他們不知道自己享有的權(quán)利內(nèi)容,也不知道當(dāng)自己的合法權(quán)利受到侵害時(shí)應(yīng)該如何維權(quán)。
(四)社會(huì)環(huán)境的不良影響
一是有益于學(xué)生身心健康發(fā)展的文藝作品過(guò)少,對(duì)不健康作品的發(fā)表、發(fā)行及閱讀沒(méi)有明顯地做出限制。二是在農(nóng)村地區(qū)對(duì)社會(huì)閑散人員的管制不嚴(yán),使得他們過(guò)于放任,而侵犯學(xué)生的合法權(quán)益。三是人員力量投入不夠,缺乏專(zhuān)門(mén)的中小學(xué)生社會(huì)教育機(jī)構(gòu),對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生的教育基本上就依賴于學(xué)校教育。
(五)對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的保護(hù)措施不力
1.法律法規(guī)規(guī)定不健全
我國(guó)在未成年人法律法規(guī)的建設(shè)方面取得了巨大的進(jìn)步,在《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)婚姻法》、《中華人民共和國(guó)繼承法》等基本法律中明確規(guī)定了未成年人的合法權(quán)益,同時(shí)還制定了保護(hù)未成年人的專(zhuān)門(mén)法律,如《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》、《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》。這些法律起點(diǎn)高,保護(hù)全面。但是,這些保護(hù)青少年的專(zhuān)門(mén)法律存在一個(gè)共性的問(wèn)題,即原則性比較強(qiáng),號(hào)召性的條文多,道德規(guī)范和法律規(guī)范混為一談,使得法律條文過(guò)于籠統(tǒng)和抽象,缺乏具體的執(zhí)行措施,缺少法律責(zé)任追究條款,可操作性低。
2.現(xiàn)有的司法保障措施不力
與行政權(quán)不同,司法權(quán)是一種消極被動(dòng)的權(quán)力。司法機(jī)關(guān)一般只有經(jīng)過(guò)當(dāng)事人的告訴才能啟動(dòng)司法程序。中小學(xué)生是一個(gè)特殊的群體,他們?cè)谏砩虾托睦砩蠘O不成熟。當(dāng)他們權(quán)益受到侵害時(shí),大多數(shù)學(xué)生并不知曉,即使知道也不知如何去尋求合法有效的保護(hù)措施。因此,未成年學(xué)生法律制度的建構(gòu)要借助組織和他人的力量,比如監(jiān)護(hù)制度等。我國(guó)這方面的制度建設(shè)已初具雛形,但存在許多不足。當(dāng)監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí),我們還沒(méi)有建立完善的責(zé)任追究機(jī)制,當(dāng)未成年學(xué)生案件進(jìn)入司法程序時(shí),司法機(jī)關(guān)卻沒(méi)有合法有效的措施可以采用。
3.輕視政府維權(quán)途徑
針對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生這個(gè)特殊群體,在所有力量保護(hù)中,政府應(yīng)作為中堅(jiān)力量,起主導(dǎo)作用。然而在具體維權(quán)實(shí)務(wù)中,政府作用發(fā)揮的相對(duì)不夠,沒(méi)有從政府管理的角度尋找深層次的原因。例如,學(xué)校周邊的網(wǎng)吧增多,而中小學(xué)生的活動(dòng)設(shè)施在農(nóng)村基本沒(méi)有,這是地方政府在規(guī)劃、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督工作上責(zé)任的缺失。政府工作不到位,往往會(huì)造成大范圍的深遠(yuǎn)的影響。
三、保障農(nóng)村留守中小學(xué)生權(quán)益的措施
(一)加強(qiáng)中小學(xué)生合法權(quán)益的法律保障制度建設(shè)
1.盡快出臺(tái)保護(hù)未成年人合法權(quán)益的相關(guān)法律的實(shí)施細(xì)則
具體而言,應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》實(shí)施細(xì)則和《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》實(shí)施細(xì)則,對(duì)如何維權(quán)作出更具體、更明確的規(guī)定,對(duì)法律如何干預(yù)和處罰侵犯未成年人合法權(quán)益的措施有可操作性。
2.加強(qiáng)保護(hù)農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的司法保障
司法作為保護(hù)權(quán)益的最終手段,在法治社會(huì)具有不可動(dòng)搖的地位。司法保障軟化不利于保護(hù)未成年人的合法權(quán)益,離開(kāi)司法保障的保護(hù)很難取得理想的效果。應(yīng)不斷加強(qiáng)保護(hù)青少年尤其是農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的司法力度,提高對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生司法干預(yù)的主動(dòng)性。另外,在司法救濟(jì)階段,必須嚴(yán)格執(zhí)法。
(二)鼓勵(lì)和調(diào)動(dòng)社會(huì)各種力量
在農(nóng)村,能夠有利維護(hù)農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的資源十分有限,所以鼓勵(lì)和調(diào)動(dòng)社會(huì)各種力量,維護(hù)青少年合法權(quán)益是一個(gè)很好的選擇。村委會(huì)、學(xué)校、法律援助中心、法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)以及社會(huì)志愿者的積極性都應(yīng)該充分調(diào)動(dòng)起來(lái),結(jié)合自身的優(yōu)勢(shì),加大對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生維權(quán)工作的投入,肩負(fù)起關(guān)心未成年人的責(zé)任。目前我國(guó)大量高等院校都開(kāi)設(shè)了法學(xué)專(zhuān)業(yè),為我國(guó)提供了大量?jī)?yōu)秀的法學(xué)專(zhuān)業(yè)人才,他們與中小學(xué)生有著更多的共同語(yǔ)言,更能交流溝通。社會(huì)應(yīng)該鼓勵(lì)和調(diào)動(dòng)大學(xué)生去農(nóng)村志愿服務(wù),引導(dǎo)農(nóng)村留守中小學(xué)生維護(hù)自己的合法權(quán)益。
(三)加大法制宣傳教育
農(nóng)村法治環(huán)境建設(shè)落后,仍是一個(gè)比較薄弱的環(huán)節(jié)。首先國(guó)家應(yīng)將與未成年人有關(guān)的法律法規(guī)編入相應(yīng)的規(guī)范教材,并配備一定的專(zhuān)職教師,從而將法制教育深入淺出地融入到課堂教學(xué)中去,重視日常維權(quán)意識(shí)的教育。其次,進(jìn)一步拓展未成年人權(quán)益教育途徑,做到內(nèi)容全面,形式豐富。如模擬法庭、大型義務(wù)法律咨詢、設(shè)立咨詢室、開(kāi)設(shè)熱線電話等。再次,應(yīng)建立心理診所,加強(qiáng)對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生的心理健康教育,培養(yǎng)其健康心理。最后,開(kāi)展“送法下鄉(xiāng)”等形式的活動(dòng),加強(qiáng)農(nóng)村對(duì)法律的重視,提高村民、未成年人自身權(quán)利意識(shí),認(rèn)識(shí)違法的嚴(yán)重性,從而降低犯罪的可能性。
論文摘要：《中華人民共和國(guó)公司法》第十四條第二款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。”所謂子公司是與母公司相對(duì)應(yīng)，與母公司之間是被控股或被控制經(jīng)營(yíng)管理的關(guān)系，也就是說(shuō)，子公司的全部或者部分出資(股份)由母公司持有或控制。
母子公司的組織結(jié)構(gòu)風(fēng)靡全球，其投資模式組織結(jié)構(gòu)與單一制公司相比，具有較大的商業(yè)優(yōu)勢(shì)，能夠使母公司或公司集團(tuán)達(dá)到以最低風(fēng)險(xiǎn)換取最大利益的目標(biāo)。
一、母子公司在經(jīng)營(yíng)上的優(yōu)勢(shì)
(一)可以使公司形成規(guī)模效應(yīng)。
公司想要實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)最大化，可以通過(guò)自我積累形成規(guī)模生產(chǎn)，但這與購(gòu)買(mǎi)或控制其他公司股份，形成母子集團(tuán)公司相比，費(fèi)時(shí)費(fèi)力，故現(xiàn)今大部分公司采用了后者，即以設(shè)立子公司或通過(guò)購(gòu)買(mǎi)其他公司股份使其變成子公司的方式向外擴(kuò)張，以最小的成本最短的時(shí)間實(shí)現(xiàn)最大的規(guī)模效益。
(二)改善企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，拓展品牌知名度，形成多種競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。
母子公司結(jié)構(gòu)，把之前單個(gè)公司間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，變?yōu)橥患瘓F(tuán)中的合作關(guān)系，這勢(shì)必會(huì)降低交易成本，減少摩擦，獲得高額利潤(rùn)，增強(qiáng)集團(tuán)整體實(shí)力。
(三)打破東道國(guó)的關(guān)稅或非關(guān)稅壁壘，占領(lǐng)更多的海外市場(chǎng)。
世界各國(guó)出于保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)等目的，大多實(shí)行較高的關(guān)稅壁壘，或是以反傾銷(xiāo)等多種名義對(duì)外國(guó)公司產(chǎn)品進(jìn)入本國(guó)加以限制。這樣，即使是價(jià)格低廉的進(jìn)口品，也會(huì)因昂貴的關(guān)稅等原因而失去價(jià)格優(yōu)勢(shì)，喪失市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。而如果將公司“搬”到東道國(guó)，便會(huì)避免這一系列問(wèn)題，打破限制，占領(lǐng)市場(chǎng)。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的最好方法無(wú)疑是在東道國(guó)設(shè)立具有獨(dú)立的法人資格子公司。
(四)分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，限制責(zé)任范圍。
從母子公司的法律定義上看，子公司有獨(dú)立的法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，可見(jiàn)，母公司只需向子公司投入—定的經(jīng)營(yíng)成本或購(gòu)買(mǎi)其股份，并在日常的經(jīng)營(yíng)管理上進(jìn)行適度且正當(dāng)?shù)目刂疲瑹o(wú)需直接對(duì)子公司的經(jīng)營(yíng)后果負(fù)責(zé)。
目前，對(duì)集團(tuán)內(nèi)母子公司關(guān)系的調(diào)整主要著眼于對(duì)母公司控制權(quán)、支配權(quán)的法律規(guī)制，其重心主要在于如何保護(hù)子公司的自主權(quán)和利益，保護(hù)其他債權(quán)人的利益，防止母公司的不當(dāng)干涉，阻止母公司無(wú)限制地行使其權(quán)利，以及在特定情況下要求母公司對(duì)子公司的行為或債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
二、母公司對(duì)子公司的責(zé)任
(一)母公司對(duì)于子公司控制、支配權(quán)的行使。
母公司是子公司唯一或最大的股東，其通過(guò)對(duì)股東會(huì)或董事會(huì)的控制，產(chǎn)生了二者之間的控制關(guān)系。同時(shí)，由于董事會(huì)實(shí)際上是母公司在子公司的代表，負(fù)責(zé)貫徹執(zhí)行母公司的指示和政策，從而形成了母公司與子公司之間事實(shí)上的管理與被管理的關(guān)系。可以說(shuō)，母公司對(duì)子公司的控制支配權(quán)是股權(quán)的具體體現(xiàn)，具有股權(quán)性質(zhì)，是母公司的法定權(quán)利。任何權(quán)利的行使都不是任意的，集團(tuán)母公司控制權(quán)的行使亦如此。在承認(rèn)集團(tuán)母公司法定控制支配權(quán)的同時(shí)，必須對(duì)其權(quán)利的行使制定相應(yīng)的規(guī)則，使其規(guī)范化，而不致濫用，這在母子公司間尤為重要。
(二)子公司權(quán)益的保護(hù)
子公司雖然與母公司同處一個(gè)集團(tuán)，并與其他成員企業(yè)有著密切的關(guān)系，但子公司又是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，有其自主權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，并與集團(tuán)其他成員企業(yè)的權(quán)益相分立。因此，子公司的權(quán)益理應(yīng)受到法律的保護(hù)。
(三)子公司少數(shù)股東權(quán)益的保護(hù)
我國(guó)《公司法》對(duì)股東權(quán)的保護(hù)主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行的：
1、我國(guó)《公司法》第一條開(kāi)宗明義地指出保護(hù)股東合法權(quán)益為其立法宗旨之一。《公司法》第二條規(guī)定“為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要、規(guī)范公司的組織和行為、保護(hù)公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益、促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、根據(jù)憲法，制定本法。”
2、我國(guó)《公司法》具體規(guī)定了股東權(quán)的內(nèi)容。我國(guó)《公司法》第四條第一款規(guī)定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者的權(quán)利。”具體而言，股東權(quán)的內(nèi)容應(yīng)包括自益權(quán)和公益權(quán)兩方面。自益權(quán)主要指股東為自己的利益可單獨(dú)享受的。
3、我國(guó)《公司法*規(guī)定了股東權(quán)的行使必須依法進(jìn)行，這從程序的角度保護(hù)了股東權(quán)。就股東內(nèi)部的股權(quán)保護(hù)而言，由于股東之間利益沖突的結(jié)果，可能導(dǎo)致個(gè)別股東為自己私利濫用股東權(quán)利，從而損害其他股東的合法權(quán)益。我國(guó)《公司法》規(guī)定股東的公司事務(wù)參與權(quán)只能通過(guò)股東大會(huì)行使，并明確規(guī)定股東大會(huì)的職權(quán)范圍，這就從法律上有效地制止了股東權(quán)利的濫用，保護(hù)了廣大股東的利益。
4、我國(guó)《公司法*明確規(guī)定股東具有訴訟權(quán)。《公司法》第一百一十一條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)、侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟”。在股份有限責(zé)任公司中，持有多數(shù)股份的股東對(duì)股東大會(huì)、董事會(huì)的決議往往有控制權(quán)，通過(guò)股東大會(huì)、董事會(huì)來(lái)為自己爭(zhēng)取更多的利益，損害廣大中小股東的利益。《公司法》第一百一十一條的規(guī)定，為中小股東維護(hù)自己的合法權(quán)益提供了法律依據(jù)。
(四)子公司債權(quán)人的保護(hù)。
前面我們探討了子公司利益的保護(hù)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)說(shuō)子公司利益的保護(hù)是子公司債權(quán)人利益保護(hù)的基礎(chǔ)。
1．有限責(zé)任是處理母子公司關(guān)系的一般原則。有限責(zé)任作為集團(tuán)內(nèi)母公司和子公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的一般原則，是世界各國(guó)法律的共同規(guī)則。有限責(zé)任制度自產(chǎn)生之日起，就逐漸成為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有力法律工具，被譽(yù)為當(dāng)代最大的發(fā)明。
2．集團(tuán)母公司對(duì)子公司的直接責(zé)任。在探討公司集團(tuán)母子公司的法律責(zé)任時(shí)，除了一般原則之外，還應(yīng)考慮到其特殊性和各種例外情況。在母子公司之間常會(huì)出現(xiàn)母公司對(duì)子公司投資不足、母公司將子公司作為推行其商業(yè)政策的工具、母公司利用子公司規(guī)避法律責(zé)任等現(xiàn)象。這些現(xiàn)象嚴(yán)重地侵害了子公司和少數(shù)股東的合法權(quán)益，也間接威脅到了子公司債權(quán)人的合法權(quán)益，甚至?xí)?yán)重?cái)_亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。
【論文內(nèi)容摘要】行政不作為是相對(duì)于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會(huì)給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害，這種損害國(guó)家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，為受害者提供充分的救濟(jì)，切實(shí)保障公民的權(quán)益。
行政不作為是行政行為的一種，是相對(duì)于行政作為行為而言的。行政不作為違法同行政作為違法一樣會(huì)給公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害。這類(lèi)損害是否應(yīng)由國(guó)家賠償呢?從我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第十一條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”;“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”;“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，(國(guó)家賠償法》中并沒(méi)有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類(lèi)問(wèn)題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任的問(wèn)題。
一、行政不作為違法的概念及其構(gòu)成要件
對(duì)行政不作為違法予以界定，是研究國(guó)家對(duì)行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任的前提。對(duì)什么是行政不作為違法，目前學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)頗多，見(jiàn)解不一。筆者認(rèn)為，行政不作為違法是指行政主體負(fù)有積極履行法定行政作為的義務(wù)(依職權(quán)的法定義務(wù)和依申請(qǐng)的法定義務(wù))，并且在能夠履行，即有條件、有能力履行的情況下而沒(méi)有在程序上履行或者在法律對(duì)此行政行為的履行期限已做出了明確界定的情況下的不及時(shí)履行狀態(tài)。
對(duì)于該行為的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為包含以下因素:
(i>行政不作為違法必須以行政主體負(fù)有某種法定作為義務(wù)為前提，無(wú)法定作為義務(wù)的存在則無(wú)行政不作為。行政主體是指能以自己名義實(shí)施國(guó)家行政權(quán)(表現(xiàn)為行政管理活動(dòng))，并對(duì)行為效果承擔(dān)責(zé)任的組織。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，行政主體的概念無(wú)論從內(nèi)涵和外延上，都比行政機(jī)關(guān)的概念更加豐富和廣泛。具體而言，它包括:國(guó)家行政機(jī)關(guān)，即各級(jí)人民政府及其所屬的工作部門(mén);地方各級(jí)人民政府的派出機(jī)關(guān)，如地區(qū)行政公署、縣屬區(qū)公所、城市街道辦事處等;依法享有獨(dú)立行政主體資格的行政機(jī)關(guān)派出機(jī)構(gòu)，如公安派出所、工商管理所等;法律、法規(guī)授權(quán)組織。當(dāng)行政主體放棄、拖延或者拒絕履行法定行政作為義務(wù)時(shí)，就構(gòu)成了適格的行政不作為違法主體。
所謂法定的作為義務(wù)，從總體說(shuō)，來(lái)源于法律、法規(guī)和規(guī)章等法律規(guī)范明確規(guī)定的行政主體應(yīng)該積極去做的義務(wù)。行政主體在法律上除了負(fù)有作為的義務(wù)外，還負(fù)有不作為的義務(wù)。如果是有法定的不作為義務(wù)而不為，就不能稱之謂法律上的行為。因?yàn)榉尚袨樽鳛橐环N法律事實(shí)，是能夠引起某種法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為，即“具有法律意義或能夠引起法律效果的行為”，①如果負(fù)有不作為的義務(wù)而不為，就“不會(huì)形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，②也就是說(shuō)，這種“不為”不能引起具體法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，不具有法律意義，因而它不是一種法律事實(shí)，不能視為一種法律上的行為，在法律上對(duì)其也無(wú)調(diào)整和規(guī)范的必要。
(z)構(gòu)成行政不作為違法的主觀要件必須是行政主體有過(guò)錯(cuò)，包括故意與過(guò)失。若行政主體違反法定義務(wù)不作為是因?yàn)椴豢煽沽Φ确侵饔^上的原因，則即使造成了違法的不作為行政行為，也不能認(rèn)為它是行政不作為。例如，消防隊(duì)接到火警報(bào)告，在前往失火現(xiàn)場(chǎng)的途中由于山洪暴發(fā)毀壞橋梁，又無(wú)其他通往現(xiàn)場(chǎng)的道路，此時(shí)消防隊(duì)的不作為并不構(gòu)成不作為違法。
(3)行政主體不作為違法是超過(guò)法定期限不作為。行政主體在法定期限內(nèi)不作為，是法律賦予的自由裁量權(quán)，并不構(gòu)成不作為違法。這里法定期限應(yīng)采用廣義解釋。法律、法規(guī)有明確規(guī)定的，按法律、法規(guī)的確定;法律、法規(guī)役有明確規(guī)足的，可以適用規(guī)章的規(guī)定。需要注意的是，在緊急情況下則不存在期限問(wèn)題，行政主體應(yīng)主動(dòng)、及時(shí)、有效地履行其作為義務(wù)。例如公民遭到歹徒搶劫，值勤路過(guò)的民警即負(fù)有即時(shí)保護(hù)義務(wù)，此時(shí)并不存在法定期限問(wèn)題。
二、行政不作為違法國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任的必要性及構(gòu)成要件
對(duì)行政不作為提起國(guó)家賠償，在國(guó)外早已有之。根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦侵權(quán)求償法))) ( the federal tort claim act)第1346條第6款規(guī)定:“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動(dòng)時(shí)的疏忽或錯(cuò)誤的作為或不作為所引起財(cái)產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等屬于美利堅(jiān)合眾國(guó)的侵權(quán)賠償范圍。”①又如德國(guó)i98i年《國(guó)家賠償法))第1條第1款規(guī)定:“公權(quán)力機(jī)關(guān)違法對(duì)他人承擔(dān)公法義務(wù)時(shí)，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對(duì)他人賠償就此產(chǎn)生的損害。”②
從依法行政的角度來(lái)看，如果行政主體怠于履行法定職責(zé)，對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害，則依法行政無(wú)從談起。國(guó)家賠償中行政賠償?shù)牧⒎康木褪菫榱私鉀Q行政主體侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)該對(duì)違法的作為行政行為和違法的不作為行政行為進(jìn)行全面的規(guī)范，為受損害的公民、法人和其他組織提供救濟(jì)，切實(shí)保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。只有這樣，《國(guó)家賠償法》的功能和價(jià)值才能充分體現(xiàn)。
在明確行政不作為違法國(guó)家應(yīng)付賠償責(zé)任后，并不是說(shuō)，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任。國(guó)家對(duì)行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責(zé)任的關(guān)鍵問(wèn)題。對(duì)此，筆者作如下分析:
(1)該行政不作為已經(jīng)進(jìn)人了訴訟程序，且已經(jīng)由法院認(rèn)定為行政不作為行為，這是行政不作為取得國(guó)家賠償?shù)那疤釛l件。
(2)該行政不作為給相對(duì)人的合法權(quán)益造成實(shí)際的損害。這包括三層意思:第一:必須有實(shí)際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。如果損害是尚未發(fā)生或可能發(fā)生但不確定的，既不是現(xiàn)實(shí)的損害則不引起賠償責(zé)任。第二:損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益。如果損害的是非法權(quán)益，則不存在賠償問(wèn)題。第三:行政不作為與相對(duì)人的實(shí)際損害之間存在因果關(guān)系。因果關(guān)系問(wèn)題是個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題，國(guó)內(nèi)外學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，筆者贊同“只要行政主體違背了對(duì)權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無(wú)法通過(guò)其他途徑受償?shù)模覀冋J(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系。”③因此，筆者認(rèn)為行政不作為違法引起國(guó)家賠償責(zé)任的因果關(guān)系可以這樣理解:只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系的認(rèn)定，最大的價(jià)值就是:有利于公民、法人及其他組織請(qǐng)求賠償，并促使負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體積極的履行法定義務(wù)。
三、完善國(guó)家賠償制度的幾點(diǎn)設(shè)想
關(guān)鍵詞：金融消費(fèi)者;合法權(quán)益;保護(hù)
一、金融消費(fèi)者的定義及特點(diǎn)
金融消費(fèi)者，指的是為了滿足自身或者是家庭的需要，去接受金融服務(wù)或者購(gòu)買(mǎi)金融機(jī)構(gòu)的金融產(chǎn)品的個(gè)人或者單位。這類(lèi)消費(fèi)者主要可以分為兩類(lèi)：傳統(tǒng)金融服務(wù)中的消費(fèi)者和購(gòu)買(mǎi)基金等金融產(chǎn)品或者直接投資本市場(chǎng)的中小投資者。前者可以包括投保人、存款人等為了使自己的財(cái)產(chǎn)得到保護(hù)和一些為了使自己所擁有的財(cái)產(chǎn)增值或管理控制風(fēng)險(xiǎn)而接受金融機(jī)構(gòu)服務(wù)的人；后者主要是有盈利的動(dòng)機(jī)，他們與金融機(jī)構(gòu)有著嚴(yán)重的信息不對(duì)稱性和不對(duì)等性，卻仍和普通消費(fèi)者有著質(zhì)的共同點(diǎn)。
金融消費(fèi)者主要具有以下三大特點(diǎn)：
1.金融消費(fèi)者的主流具有固定性。從金融消費(fèi)者的基本含義中可以看出，這種特殊性的消費(fèi)是存在于個(gè)人和金融機(jī)構(gòu)之間的。由于國(guó)家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展需要金融行業(yè)的大力支撐，金融行業(yè)是國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的命脈。所以，國(guó)家在大力推動(dòng)金融業(yè)發(fā)展的同時(shí)，也會(huì)對(duì)其提出一些限制和管轄。這其中一方面在于金融業(yè)必須在一定準(zhǔn)則和法律規(guī)定下才能正常地運(yùn)轉(zhuǎn)，所以金融機(jī)構(gòu)在制度方面具有固定性；另一方面是針對(duì)個(gè)人的管制，從事金融行業(yè)的自然人會(huì)受到一些法律法規(guī)的限制，而金融消費(fèi)者也有自己的合法權(quán)利和義務(wù)，也受到了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》相關(guān)規(guī)定的保護(hù)，這也突出了它的固定性。
2.其行為具有一定的技術(shù)性。如金融消費(fèi)者的定義所說(shuō)，個(gè)人為了滿足自身的需要會(huì)與金融機(jī)構(gòu)之間發(fā)生交易關(guān)系的實(shí)質(zhì)是接受金融服務(wù)或者是購(gòu)買(mǎi)金融機(jī)構(gòu)的金融產(chǎn)品，例如，使用銀聯(lián)儲(chǔ)蓄卡服務(wù)、銀行信用卡支付等銀行提供給個(gè)人的產(chǎn)品和服務(wù)；或者是購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)公司的產(chǎn)品為了給自己的資產(chǎn)或者為某個(gè)個(gè)體提供保障等之類(lèi)的保險(xiǎn)公司給消費(fèi)隔個(gè)人或者家庭提供的產(chǎn)品和服務(wù)；另外還有基金公司和證券公司給個(gè)人或者家庭提供的商品和服務(wù)，由于消費(fèi)者在剛開(kāi)始接觸這類(lèi)產(chǎn)品或者服務(wù)時(shí)，并不是十分了解，這類(lèi)的操作必然具有很強(qiáng)的技術(shù)性，消費(fèi)者從陌生到熟悉會(huì)有一個(gè)慢慢學(xué)習(xí)的過(guò)程，這也便是金融消費(fèi)與一般消費(fèi)比較起來(lái)的特殊性。
3.金融消費(fèi)目的具有個(gè)體性。個(gè)體性是指消費(fèi)者在消費(fèi)時(shí)，是為了滿足自身或者家庭需要，從自身利益出發(fā)以自我盈利為最終目的的消費(fèi)行為，這是一般消費(fèi)都具有的共性，而金融消費(fèi)者這樣的特性尤其突出，例如，個(gè)人在進(jìn)行證券投資時(shí)，便是為了投資能夠產(chǎn)生的回報(bào)；在購(gòu)買(mǎi)基金也是為了日后能夠獲取更多的利益，銀行儲(chǔ)蓄是為了獲取利息或者為了給將來(lái)生活積蓄一些可調(diào)用的資金，信用卡購(gòu)買(mǎi)和消費(fèi)是為了滿足購(gòu)買(mǎi)的需求和方便等。由此可見(jiàn)，金融消費(fèi)者一般都會(huì)以盈利或者滿足個(gè)人和家庭的需要去進(jìn)行金融消費(fèi)或者接受金融行業(yè)的服務(wù)，這也充分說(shuō)明了金融消費(fèi)目的的個(gè)體性。
金融消費(fèi)主體的固定性、行為的技術(shù)性和目的的個(gè)體性凸顯了金融業(yè)的消費(fèi)與其他一般消費(fèi)之間區(qū)別還有聯(lián)系，金融消費(fèi)者的特殊性也預(yù)示著金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)也應(yīng)該具有一些不同于一般消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的特殊性。
二、我國(guó)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀
隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，金融業(yè)日益壯大，合法保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)益也有利于金融行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展，維護(hù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展趨勢(shì)。筆者根據(jù)自身經(jīng)驗(yàn)和對(duì)我國(guó)金融市場(chǎng)和金融消費(fèi)的研究，主要從制度和立法兩個(gè)方面來(lái)淺析我國(guó)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀。
1.制度方面
首先，由于市場(chǎng)中，生產(chǎn)者和消費(fèi)者掌握的信息不對(duì)稱性，生產(chǎn)者總是掌握更多的信息，是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中處于一種支配的低位，而消費(fèi)者自然就成為了相對(duì)弱勢(shì)的群體，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法也是為了保護(hù)這類(lèi)弱勢(shì)群體。針對(duì)金融消費(fèi)者方面，它所具有主體固定性，以及金融消費(fèi)所具有的技術(shù)性，而且金融機(jī)構(gòu)相對(duì)于其它行業(yè)，其雄厚性和復(fù)雜性遠(yuǎn)遠(yuǎn)要高出很多，因此一般的金融消費(fèi)者可能并不能夠具體清晰的了解自身的合法權(quán)利，才會(huì)使自身的合法權(quán)益得不到充分的保護(hù)。總體來(lái)說(shuō)，金融消費(fèi)者的權(quán)利主要包括了金融獲知權(quán)、金融消費(fèi)自由權(quán)、金融消費(fèi)公平交易權(quán)、金融資產(chǎn)保密權(quán)安全權(quán)、金融消費(fèi)求償求助權(quán)和享受金融服務(wù)權(quán)。
金融獲知權(quán)是指金融消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)金融產(chǎn)品或者接受金融服務(wù)時(shí)，享有獲得與金融有關(guān)的必要的知識(shí)，包括服務(wù)內(nèi)容以及其他相關(guān)信息的權(quán)利，金融經(jīng)營(yíng)單位則有義務(wù)為金融消費(fèi)者提供真實(shí)知識(shí)或信息。
金融消費(fèi)自由權(quán)是此類(lèi)消費(fèi)者的基本權(quán)利，該權(quán)是指金融消費(fèi)者在不違反法律規(guī)定的前提下，可以根據(jù)其意愿自主選擇金融單位、證券營(yíng)業(yè)部和保險(xiǎn)公司等，消費(fèi)方式、消費(fèi)時(shí)間和地點(diǎn)均不受任何單位和個(gè)人的不合理干預(yù)。
公平交易權(quán)是當(dāng)金融交易雙方簽訂合同或者形成法律關(guān)系時(shí)，雙方必須遵循一些誠(chéng)實(shí)信用、公正公平的基本原則，金融單位或機(jī)構(gòu)不得強(qiáng)行向消費(fèi)者提供服務(wù)，不得在全同或法律關(guān)系中制定規(guī)避義務(wù)和違反公平的條款。任何交易雙方必須遵循法律法規(guī)，不得違法相關(guān)的法律條款的相關(guān)規(guī)定。
金融資產(chǎn)保密權(quán)安全權(quán)是指要確保存款、信用卡和股票等資產(chǎn)的保密安全。在金融消費(fèi)活動(dòng)中，資產(chǎn)保密權(quán)不受侵犯，是消費(fèi)者最基本的一項(xiàng)權(quán)利。保險(xiǎn)公司、金融單位、和證券機(jī)構(gòu)等有義務(wù)采取有效的一切措施，包括按法律規(guī)章和操作程序辦事，防止事故發(fā)生，保證提供安全高效優(yōu)質(zhì)的金融服務(wù)環(huán)境。
金融消費(fèi)者的求償求助權(quán)是指金融消費(fèi)者在消費(fèi)活動(dòng)中，如果合法權(quán)益受到侵犯，有權(quán)依據(jù)合同規(guī)定向?qū)Ψ秸?qǐng)示賠償，如得不到滿足，可以向相關(guān)部門(mén)反應(yīng)，請(qǐng)示法律援助、聘請(qǐng)法律工作者為自己訴訟，來(lái)維護(hù)自身的合法權(quán)益。
享有金融服務(wù)權(quán)是指金融消費(fèi)者有權(quán)享受任何金融交易中明文規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)必須提供的文明優(yōu)質(zhì)服務(wù)，比如：銀行和信用社對(duì)破（損）幣的無(wú)條件的兌換服務(wù)等。
由于一些相關(guān)的保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)利的義務(wù)制度還不夠完善，采取保護(hù)消費(fèi)者的措施也相對(duì)比較薄弱。
比如，司法機(jī)構(gòu)對(duì)于消費(fèi)者權(quán)利侵害案的立法過(guò)程比較緩慢，并沒(méi)有給予足夠的重視，導(dǎo)致案件并不能很快有效的解決；某些監(jiān)管機(jī)構(gòu)并沒(méi)有針對(duì)金融消費(fèi)者的問(wèn)題設(shè)立單獨(dú)的保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)利的部門(mén)；并不向刑事法案一些有比較完整的管理系統(tǒng)，并沒(méi)有相關(guān)的制度規(guī)定，如何去收集金融侵權(quán)行為的信息等。
由此可見(jiàn)，首先制度上缺乏對(duì)金融消費(fèi)者的獨(dú)立保護(hù)；二是保護(hù)制度也缺乏一些協(xié)調(diào)性和適應(yīng)性。
2.立法方面
首先，立法觀念上，某些相關(guān)的法律法規(guī)只是參照了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》來(lái)按部就班，并沒(méi)有考慮到金融消費(fèi)者的特殊性，不夠人性化和規(guī)范化。。
其次，立法技術(shù)上，我國(guó)并沒(méi)有具體構(gòu)建金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的相關(guān)法規(guī)和制度。
三、如何完善金融消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)
當(dāng)下，對(duì)于“金融消費(fèi)者保護(hù)”一詞沒(méi)并沒(méi)有比較權(quán)威的定義，有人認(rèn)為必須依靠第三方力量—政府，才能夠使金融行業(yè)更加和諧健康發(fā)展，才能使金融消費(fèi)者合法權(quán)益保護(hù)落到實(shí)處。
1.實(shí)體權(quán)利的保護(hù)
實(shí)體權(quán)利包括了法律法規(guī)中明文規(guī)定的消費(fèi)者所具有的具體權(quán)利，主要有：金融獲知權(quán)、金融消費(fèi)自由權(quán)、金融消費(fèi)公平交易權(quán)、金融資產(chǎn)保密權(quán)安全權(quán)、金融消費(fèi)求償求助權(quán)和享受金融服務(wù)權(quán)六大類(lèi)。消費(fèi)者獲得金融服務(wù)的性質(zhì)分為兩類(lèi)：一類(lèi)是基本金融服務(wù)即消費(fèi)者作為社會(huì)成員應(yīng)當(dāng)享有賬戶服務(wù)、基本保險(xiǎn)服務(wù)、消費(fèi)者教育等基本金融服務(wù)，術(shù)語(yǔ)消費(fèi)者福利；另一類(lèi)是風(fēng)險(xiǎn)性的金融服務(wù)，消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)具有一定風(fēng)險(xiǎn)的金融服務(wù)以獲得資產(chǎn)增值，例如購(gòu)買(mǎi)股票或者其他理財(cái)產(chǎn)品，體現(xiàn)了消費(fèi)者的公平發(fā)展權(quán)。
在不同領(lǐng)域中，對(duì)于消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)是不一樣的，比如金融消費(fèi)中，監(jiān)管是為了保護(hù)消費(fèi)者安全權(quán)、隱私權(quán)、知情權(quán)和公平交易權(quán)，以體現(xiàn)監(jiān)管安全與公平的價(jià)值取向，而其他領(lǐng)域中可能就不會(huì)涉及到公平交易權(quán)或者的是涉及到另一些更多的權(quán)利。
2.程序保護(hù)
因?yàn)閭€(gè)人和金融機(jī)構(gòu)的實(shí)力無(wú)法衡量和對(duì)比，當(dāng)彼此發(fā)生糾紛時(shí)，必然消費(fèi)者一方會(huì)處于劣勢(shì)，所以往往會(huì)造成不公平。而程序保護(hù)便是為消費(fèi)者提供一個(gè)比較廉價(jià)或者是免費(fèi)的訴訟保護(hù)和非訴救濟(jì)，為普通個(gè)人提供方便。
四、總結(jié)
金融業(yè)是整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的大動(dòng)脈，隨著國(guó)民金融財(cái)富和固有資產(chǎn)的不斷增加，金融消費(fèi)行為也日益增多，金融消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)也顯得格外重要。同時(shí)金融消費(fèi)者也要明白自身?yè)碛械暮戏?quán)利和義務(wù)，在有效的法律范圍內(nèi)要懂得如何維護(hù)自身的合法權(quán)益。本論文主要分析我國(guó)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀和和完善消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的有效途徑，希望對(duì)廣大的金融消費(fèi)者有所幫助。
參考文獻(xiàn):
[1]林麗敏:金融消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)[J].重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)，2003.
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【關(guān)鍵詞】勞動(dòng)合同；合法權(quán)益；勞動(dòng)者
一、勞動(dòng)合同法概述
《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》是我國(guó)法律領(lǐng)域取得的又一重要成果，進(jìn)一步豐富和完善了社會(huì)主義法律體系，為勞資雙方矛盾的有效解決提供了法律依據(jù)，對(duì)維護(hù)廣大勞動(dòng)者的合法權(quán)益方面起到了積極的作用，在勞動(dòng)立法領(lǐng)域具有里程碑的意義。2008年9月18日，國(guó)務(wù)院頒布《新勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》，是對(duì)《勞動(dòng)合同法》的進(jìn)一步完善和有效補(bǔ)充，為勞務(wù)糾紛的解決提供了具體指引，最大限度保護(hù)了廣大勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
二、勞動(dòng)合同糾紛涉及的實(shí)務(wù)問(wèn)題
勞務(wù)糾紛涉及面極其廣泛，鑒于筆者能力有限，僅選取部分有代表性的熱點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)單論述。
（一）用人單位與在校大學(xué)生簽訂培訓(xùn)協(xié)議并予以實(shí)施時(shí)涉及的權(quán)益糾紛
1.用人單位與在校大學(xué)生簽訂的培訓(xùn)協(xié)議是否適用《勞動(dòng)合同法》，根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動(dòng)法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(勞部發(fā)[1995]309號(hào)文件)第12條明確規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同”，如果按照此規(guī)定，用人單位與在校大學(xué)生簽訂的培訓(xùn)協(xié)議顯然不適用《勞動(dòng)合同法》。
2.實(shí)務(wù)中在校大學(xué)生的合法權(quán)益受到侵害后如何救濟(jì)呢？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“在校大學(xué)生能否與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)該有所區(qū)別，理性思考，不能一概而論。理由如下：從學(xué)校教學(xué)的實(shí)際情況看，大學(xué)的最后一年已經(jīng)沒(méi)有課程了，學(xué)生都在進(jìn)行論文撰寫(xiě)并積極尋找就業(yè)機(jī)會(huì)，學(xué)校也鼓勵(lì)畢業(yè)班的大學(xué)生積極尋找就業(yè)機(jī)會(huì)。筆者認(rèn)為，在校大學(xué)生能否建立勞動(dòng)關(guān)系具體而言可以分為兩類(lèi)，即應(yīng)屆大學(xué)生和非應(yīng)屆大學(xué)生。應(yīng)屆大學(xué)生即將畢業(yè)，處于積極尋找就業(yè)機(jī)會(huì)的在校階段，此時(shí)，大學(xué)生通過(guò)人才市場(chǎng)、招聘、見(jiàn)面會(huì)等方式與用人單位確定用工意向，并到用人單位進(jìn)行工作的，那么對(duì)于等待就業(yè)的應(yīng)屆大學(xué)生而言，已經(jīng)提前進(jìn)入就業(yè)市場(chǎng)。同時(shí)，用人單位根據(jù)應(yīng)屆大學(xué)生提供的就業(yè)推薦表與學(xué)生簽訂勞動(dòng)合同符合就業(yè)市場(chǎng)制度要求，因此，應(yīng)屆大學(xué)生與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)該予以認(rèn)定。相反，對(duì)于非應(yīng)屆大學(xué)生，學(xué)習(xí)是其第一要?jiǎng)?wù)，其在校期間與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系既不符合大學(xué)學(xué)習(xí)要求和規(guī)定，也不符合就業(yè)市場(chǎng)的客觀要求，因此，非應(yīng)屆大學(xué)生與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)該認(rèn)定無(wú)效。”
上述觀點(diǎn)沒(méi)有機(jī)械的照抄照搬生硬的法律條文，而是堅(jiān)持了具體問(wèn)題具體分析、理論聯(lián)系實(shí)際的觀點(diǎn)，完全符合社會(huì)主義法治理念的本質(zhì)。筆者基本贊同上述觀點(diǎn)，但是如果是在校研究生和在校博士生和用人單位簽訂的培訓(xùn)協(xié)議是否受《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整和約束呢？筆者認(rèn)為同樣應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析，結(jié)合協(xié)議的具體約定和在校研究生和博士生的個(gè)人具體情況，有條件的適用《勞動(dòng)合同法》，維護(hù)他們的合法權(quán)益不受侵犯，而不應(yīng)當(dāng)采用一刀切的方式，將其排除在《勞動(dòng)合同法的》之外。
（二）勞動(dòng)合同期限與服務(wù)期限不相同時(shí)涉及的勞資雙方權(quán)益糾紛
1.服務(wù)期，是指勞動(dòng)者和用人單位在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上約定的，由用人單位給予勞動(dòng)者一定的特殊待遇，勞動(dòng)者向用人單位提供特定勞動(dòng)的特定期間。由此我們可以看出，要想約定服務(wù)期，用人單位必須向勞動(dòng)者提供一定的特殊待遇，否則不得約定服務(wù)期。
2.服務(wù)期與勞動(dòng)合同期限的區(qū)別。勞動(dòng)合同期限是指用人單位和勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定的勞動(dòng)合同的有效時(shí)間，起于合同生效之時(shí)，終于合同終止或解除之時(shí)。而服務(wù)期則是用人單位給予勞動(dòng)者一定的特殊待遇的前期下，勞動(dòng)者向用人單位提供特定勞動(dòng)的特定期間。
3.在實(shí)務(wù)當(dāng)中，有的勞動(dòng)合同期比服務(wù)期長(zhǎng)，有的勞動(dòng)合同期比服務(wù)期短，有的勞動(dòng)合同期與服務(wù)期相等，如果勞動(dòng)合同期與服務(wù)期不同，則發(fā)生勞務(wù)糾紛的概率就會(huì)較高，筆者主要探討勞動(dòng)合同期與服務(wù)期不同時(shí)產(chǎn)生勞務(wù)糾紛的處理原則。
首先，勞動(dòng)合同期限比服務(wù)期短。有學(xué)者認(rèn)為，“如果勞動(dòng)合同期限屆滿，勞動(dòng)合同終止的，在此種情況下，勞動(dòng)者如果按照我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第44條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，其是否可以自由擇業(yè)呢？我們認(rèn)為，按照服務(wù)期的設(shè)立目的來(lái)看，勞動(dòng)者在此期間應(yīng)該不能自由擇業(yè)，但是作為勞動(dòng)者自主擇業(yè)的補(bǔ)償，用人單位應(yīng)該按照工資調(diào)整機(jī)制提高勞動(dòng)者在服務(wù)期間的勞動(dòng)報(bào)酬。但是，如果用人單位和勞動(dòng)者能夠按照原合同規(guī)定的條件續(xù)訂勞動(dòng)合同的，則不存在什么問(wèn)題，雙方當(dāng)事人繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。如果此時(shí)勞動(dòng)者和用人單位不能達(dá)成一致的，則又需要分情況進(jìn)行討論：如果是因?yàn)橛萌藛挝痪芙^繼續(xù)簽訂勞動(dòng)合同的，那么應(yīng)該將用人單位該行為視為放棄剩余服務(wù)期限，如果是因?yàn)閯趧?dòng)者拒絕繼續(xù)訂立勞動(dòng)合同的，則勞動(dòng)者應(yīng)該就違反服務(wù)期的規(guī)定向用人單位承擔(dān)違約責(zé)任。”
上述觀點(diǎn)是符合我國(guó)的實(shí)際情況的，筆者持贊成態(tài)度，其實(shí)這里涉及的主要問(wèn)題是勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者和用人單位就續(xù)簽合同能否達(dá)成一致意見(jiàn)，如果達(dá)成一致意見(jiàn)就無(wú)糾紛而言，反之筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用過(guò)錯(cuò)原則來(lái)處理此類(lèi)糾紛，如果是用人單位的原因，則勞動(dòng)者無(wú)需承擔(dān)責(zé)任，如果是勞動(dòng)者的原因，則勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
其次，勞動(dòng)合同期限比服務(wù)期長(zhǎng)。對(duì)于此類(lèi)勞動(dòng)糾紛一般比較容易處理，勞動(dòng)者在服務(wù)期內(nèi)違約的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定和《勞動(dòng)合同法》、《新勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
（三）用人單位未足額繳納社保時(shí)涉及的勞資雙方權(quán)益糾紛
1.用人單位未給勞動(dòng)者依法繳納社保。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定,用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同。以及第四十六條規(guī)定，勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。從上述規(guī)定不難看出，只要用人單位未給勞動(dòng)者依法繳納社保，勞動(dòng)者就有權(quán)要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，維護(hù)自己的合法權(quán)益不受侵害。
2.對(duì)于用人單位未給勞動(dòng)者繳納社保的勞資糾紛，有明確的法律規(guī)定，但是對(duì)于用人單位未足額為勞動(dòng)者繳納社保時(shí)，如何維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益呢？
首先，用人單位方面。如果用人單位通過(guò)弄虛作假方式，騙過(guò)社保審核機(jī)構(gòu)，對(duì)于此類(lèi)情況，一般是用人單位通過(guò)少報(bào)勞動(dòng)者收入降低社保繳納基數(shù)，進(jìn)而達(dá)到少繳社保的目的。顯然用人單位主觀上存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。筆者建議按以下方式處理，鑒于用人單位是少繳而非不繳，社保機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位及時(shí)補(bǔ)繳相應(yīng)的金額，并按相應(yīng)的規(guī)定對(duì)用人單位給予相應(yīng)處理；如果用人單位拒不補(bǔ)繳的，參照未繳納社保的規(guī)定予以處理，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
其次，如果社保審核機(jī)構(gòu)未盡到合理義務(wù)，便核準(zhǔn)了勞動(dòng)者的社保繳納基數(shù)，使勞動(dòng)者蒙受損失的，社保機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對(duì)于此類(lèi)情況用人單位和社保審核機(jī)構(gòu)均有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承但相應(yīng)的責(zé)任。對(duì)于用人單位及時(shí)補(bǔ)繳相應(yīng)的金額，并按相應(yīng)的規(guī)定對(duì)用人單位給予相應(yīng)處理；如果用人單位拒不補(bǔ)繳的，參照未繳納社保的規(guī)定予以處理，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益；對(duì)于社保審核機(jī)構(gòu)的責(zé)任，可以按照行政法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。
綜上所述，本文主要探討了用人單位與在校大學(xué)生簽訂培訓(xùn)協(xié)議并予以實(shí)施時(shí)涉及的權(quán)益糾紛、勞動(dòng)合同期限與服務(wù)期限不相同時(shí)涉及的勞資雙方權(quán)益糾紛以及用人單位未足額繳納社保時(shí)涉及的勞資雙方權(quán)益糾紛三個(gè)問(wèn)題，鑒于筆者學(xué)術(shù)水平膚淺，不能從更深層次去論述此類(lèi)問(wèn)題，筆者在以后的實(shí)際工作中將繼續(xù)對(duì)此類(lèi)問(wèn)題進(jìn)行關(guān)注和研究。
參考文獻(xiàn)：
[1]沈鎮(zhèn)友.《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后勞動(dòng)糾紛若干實(shí)務(wù)問(wèn)題研究. 福建法院網(wǎng)，2010-03-16.
關(guān)鍵詞：自主學(xué)習(xí)；創(chuàng)設(shè)情景
那么究竟如何培養(yǎng)學(xué)生的自主學(xué)習(xí)能力?我認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面人手：
一、創(chuàng)設(shè)問(wèn)題情景，讓學(xué)生想學(xué)
借助生活實(shí)際，利用學(xué)生熟悉的生產(chǎn)、生活情景，以及學(xué)生所關(guān)心的熱門(mén)話題提出問(wèn)題，創(chuàng)設(shè)問(wèn)題情境。學(xué)生的絕大部分時(shí)間都在生活，認(rèn)識(shí)最根深蒂固的部分就是生活中經(jīng)常接觸和運(yùn)用的知識(shí)，有些已經(jīng)進(jìn)入了他們的潛意識(shí)。在教學(xué)中引用這類(lèi)事例，可以使學(xué)生認(rèn)識(shí)到思想政治課學(xué)習(xí)的現(xiàn)實(shí)意義，使學(xué)生感到學(xué)有所得。學(xué)有所用。這樣容易激發(fā)學(xué)生的愉悅心情，觸發(fā)學(xué)生的情感和求知欲，更能提升學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。因此，在教學(xué)過(guò)程中，教師應(yīng)將日常生活世界引進(jìn)課堂，創(chuàng)設(shè)一些能用所學(xué)知識(shí)解決實(shí)際問(wèn)題的情境。問(wèn)題應(yīng)需而生，使學(xué)生的精神需要在課堂上得到體現(xiàn)和重視。
例如：高一《經(jīng)濟(jì)常識(shí)》第六課的“依法保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益”及這一教學(xué)內(nèi)容，都要求教師在教學(xué)過(guò)程中注重對(duì)學(xué)生進(jìn)行法律教育，其目的不僅是使學(xué)生了解法律知識(shí)，學(xué)會(huì)用法律保護(hù)自己的合法權(quán)益，更主要的是創(chuàng)設(shè)問(wèn)題情景，讓學(xué)生想學(xué)要的是在于提高學(xué)生知法、守法、用法的自覺(jué)性。在行使自己合法權(quán)利時(shí)不損害別人的合法權(quán)利，養(yǎng)成良好的行為習(xí)慣。以體現(xiàn)知識(shí)性與教育性的統(tǒng)一。在學(xué)習(xí)這一課題時(shí)，我把它設(shè)計(jì)成活動(dòng)課的形式。讓學(xué)生分別扮演不同的角色：消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者、法官、旁聽(tīng)的觀眾；首先由“當(dāng)事人”講述日常生活中的某一真實(shí)故事，然后，每個(gè)角色的扮演者分別就這一事實(shí)陳述自己的觀點(diǎn)，最后引導(dǎo)學(xué)生分析此次事件中存在的問(wèn)題，“當(dāng)事人”的權(quán)益有沒(méi)有受到侵害?如果“當(dāng)事人”的合法權(quán)益受到侵害，可以通過(guò)哪些途徑來(lái)解決?最佳的解決辦法是什么?通過(guò)這種形式的活動(dòng)課，使學(xué)生進(jìn)一步意識(shí)到：法律就在我們身邊。我們要在今后的學(xué)習(xí)、生活中自覺(jué)地學(xué)法、守法、用法，規(guī)范自己的行為。既要尊重他人的合法權(quán)利，又要依法保護(hù)自己的合法權(quán)益。這就很好地體現(xiàn)了政治教學(xué)的德育功能性原則――既教了書(shū)，又育了人。
當(dāng)然，還有很多其它方式：如讓學(xué)生走上講臺(tái)當(dāng)老師，編排和表演政治短劇，充分利用多媒體播放相關(guān)的影視資料，學(xué)唱政治歌曲，編寫(xiě)家庭史、社會(huì)史，舉辦故事會(huì)，撰寫(xiě)學(xué)生小論文等等，都會(huì)讓他們感到很有趣并主動(dòng)想學(xué)政治。
二、加強(qiáng)學(xué)法指導(dǎo)。讓學(xué)生會(huì)學(xué)
古人云：“授人以魚(yú)，只供一餐：授人以漁，可享一生。”著名教育家陶行知先生說(shuō)：“好的先生不是教書(shū)，不是教學(xué)生，乃是教學(xué)生學(xué)。”學(xué)知識(shí)，更要學(xué)方法。能否掌握科學(xué)的學(xué)習(xí)方法決定著學(xué)生學(xué)習(xí)效率的高低和成績(jī)的好壞。因此，教師必須加強(qiáng)對(duì)學(xué)習(xí)方法的指導(dǎo)。高中政治教學(xué)主要關(guān)注以下幾點(diǎn)：l、對(duì)具體或零散知識(shí)點(diǎn)的記憶，可采用歌謠法、諧音法等。2、系統(tǒng)地掌握政治學(xué)科知識(shí)的方法，如指導(dǎo)學(xué)生整理知識(shí)結(jié)構(gòu)，把零散的知識(shí)納入知識(shí)體系當(dāng)中進(jìn)行整體記憶。3、嘗試用所學(xué)知識(shí)解決一些現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。指導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用所學(xué)的政治知識(shí)來(lái)分析現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的一系列問(wèn)題，加深對(duì)當(dāng)今種種社會(huì)現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)和理解，并嘗試對(duì)其發(fā)展趨勢(shì)作出合理的判斷或預(yù)測(cè)。
三、構(gòu)建師生互動(dòng)、共同參與的教學(xué)模式。讓學(xué)生學(xué)成習(xí)慣
內(nèi)容摘要：當(dāng)前我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)迅速發(fā)展，當(dāng)股份公司、有限公司董事、監(jiān)事以及其他高級(jí)管理人員侵犯公司權(quán)益；或者面臨他人侵犯本公司合法權(quán)益時(shí)，股東直接這些公司高管，以及這些特定的公司高級(jí)管理人員怠于行使訴權(quán)時(shí)，公司的股東以自己的名義直接侵權(quán)人，案件的審理結(jié)果由公司承擔(dān)的制度，就是股東代位訴訟制度。為了充分保護(hù)廣大股東的合法權(quán)益，文章認(rèn)為股東代位訴訟制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的完善。
關(guān)鍵詞：股東 代位訴訟 訴訟擔(dān)當(dāng) 立法完善
實(shí)施股東代位訴訟的原因
股份有限公司與有限責(zé)任公司為獨(dú)立的商法人，它們不僅獨(dú)立于其它民商事主體，而且也獨(dú)立于自己的投資者――股東。從民事侵權(quán)、民事訴訟角度分析，股份有限公司與有限責(zé)任公司都是獨(dú)立的當(dāng)事人，它的實(shí)體權(quán)利義務(wù)與訴訟權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由自己行使。然而，股東與公司的分離性導(dǎo)致公司管理人員的權(quán)力過(guò)大，受到監(jiān)督制約等窘?jīng)r。為了突破訴訟主體為法律關(guān)系直接利害關(guān)系人之桎梏，應(yīng)當(dāng)賦予與公司有利害關(guān)系的中小股東提起股東代位訴訟，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。當(dāng)前我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)迅速發(fā)展，當(dāng)股份公司、有限公司董事、監(jiān)事以及其他高級(jí)管理人員侵犯公司權(quán)益；或者面臨他人侵犯本公司合法權(quán)益時(shí)。股東直接這些公司高管，以及這些特定的公司高級(jí)管理人員怠于行使訴權(quán)時(shí)，公司的股東以自己的名義直接侵權(quán)人，案件的審理結(jié)果由公司承擔(dān)的制度，就是股東代位訴訟制度。
“在現(xiàn)代西方公司法上，有關(guān)公司經(jīng)營(yíng)監(jiān)督機(jī)制的重要組成部分之一，便是股東代位訴訟制度，亦稱股東派生訴訟（Share holder's Derivative Action）。這一訴訟指的是當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于或無(wú)法時(shí)，公司的股東即以自己的名義，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟制度”（柯菊，1984）。
西方國(guó)家在資本主義發(fā)展初期設(shè)立這一訴訟制度，目的是為了防止公司的董事濫用權(quán)力危害公司股東的利益；另一方面，也為了強(qiáng)化中小股東的法律地位，保護(hù)中小股東的合法權(quán)益利益，防止公司董事違法失職并加強(qiáng)對(duì)公司董事的監(jiān)督與制約。
訴訟擔(dān)當(dāng)理論是股東代位訴訟的理論基礎(chǔ)
我國(guó)《民事訴訟法》第108條第一款規(guī)定，民事訴訟中的原告必須是與本案有直接關(guān)系的公民、法人或者其他組織。本條立法用意在于，原告必須是爭(zhēng)議民事法律關(guān)系的直接利害關(guān)系人，本人不能為了他人的利益而以自己的名義進(jìn)行訴訟。由于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的急速發(fā)展，當(dāng)事人的直接利害關(guān)系人立法已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)公平正義的需要。另一方面，制定法是反映立法之前的社會(huì)生活狀態(tài)，即法律一經(jīng)制定就落后于社會(huì)生活的現(xiàn)狀。因此，在民事訴訟理論與立法中，訴訟擔(dān)當(dāng)分為法定訴訟擔(dān)當(dāng)和任意的訴訟擔(dān)當(dāng)。現(xiàn)在分別討論之。
（一）法定訴訟擔(dān)當(dāng)
“法定訴訟擔(dān)當(dāng)是指，法律特別明文規(guī)定，第三人得因職務(wù)上或其他特殊原因，就他人之權(quán)利義務(wù)為管理處分而以自己名義進(jìn)行訴訟者，稱為法定訴訟擔(dān)當(dāng)，此種訴訟擔(dān)當(dāng)人有原告或被告之當(dāng)事人適格。”例如，我國(guó)《合同法》第73條規(guī)定：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，這就是法定的訴訟擔(dān)當(dāng)。
（二）任意的訴訟擔(dān)當(dāng)
在民事訴訟中，多數(shù)有共同利益之人，由于某種法定原因或者其他理由不便于訴訟，就可以由這些人推選出代表人擔(dān)當(dāng)他們的訴訟。而訴訟后果由這些人與代表人共同承擔(dān)，這就是任意的訴訟擔(dān)當(dāng)。
我國(guó)《民事訴訟法》第54條規(guī)定：當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。為了防止當(dāng)事人任意授權(quán)他人介入訴訟，擾亂法律服務(wù)行業(yè)，危害律師權(quán)益，各國(guó)對(duì)任意訴訟擔(dān)當(dāng)都非常慎重。大多數(shù)大陸法系國(guó)家也是通過(guò)法律明文規(guī)定團(tuán)體訴訟、代表人訴訟等制度在小幅度內(nèi)授權(quán)他人任意擔(dān)當(dāng)訴訟。
股東代位訴訟的前提條件
（一）股東代位訴訟中股東的代位性與代表性
1.代位性。研究股東代位訴訟的代位性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)從原告股東與公司間的法律關(guān)系為基點(diǎn)；而它的代表性則是以原告股東與其他多數(shù)股東的關(guān)系為基點(diǎn)。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第108條第一款的規(guī)定，原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織。依據(jù)這一條件，在股東代位訴訟中與本案有直接利害關(guān)系的人就是公司本身，而股東代位訴訟卻是由與公司無(wú)直接利害關(guān)系的股東行使訴權(quán)。因此，原告股東這時(shí)就是代位公司本身行使訴權(quán)。
2.代表性。“股東代位訴訟制度最初在美國(guó)的聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則中被規(guī)定于集團(tuán)訴訟項(xiàng)下，多數(shù)判例及學(xué)說(shuō)認(rèn)為原告股東為公司的代表人，或其他與之處于相同狀態(tài)的股東的代表人。至于原告股東究竟為公司的代表人，還是其他股東的代表人，則不確定”（陳榮宗等，1996）。后來(lái)，各國(guó)各地區(qū)法院認(rèn)為，代位訴訟的原告股東并不僅僅是為自己直接的法律利益提訟，同時(shí)也是代表沒(méi)有提訟的其他股東。
（二）提訟請(qǐng)求
“股東代位訴訟制度最初在美國(guó)的聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則中被規(guī)定于集團(tuán)訴訟項(xiàng)下，多數(shù)判例及學(xué)說(shuō)認(rèn)為原告股東為公司的代表人，或其他與之處于相同狀態(tài)的股東的代表人。至于原告股東究竟為公司的代表人，還是其他股東的代表人，則不確定。”美國(guó)聯(lián)邦法院和州法院根據(jù)“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)”原則，要求原告股東在提起股東代位訴訟之前應(yīng)當(dāng)請(qǐng)求政府公司機(jī)關(guān)采取救濟(jì)措施。在美國(guó)這一原則也有允許存在例外。當(dāng)原告股東向公司董事會(huì)提出訴訟請(qǐng)求時(shí)，已經(jīng)沒(méi)有必要的情況下，原告股東可不經(jīng)對(duì)董事會(huì)提訟而直接向法院公司。如果當(dāng)公司的過(guò)半數(shù)股東都曾參與了該侵權(quán)行為，那么此時(shí)原告股東向董事會(huì)的請(qǐng)求已無(wú)必要。
（三）訴訟費(fèi)用擔(dān)保
訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度是指在原告提起代位訴訟時(shí)，受訴法院有權(quán)依據(jù)被告的請(qǐng)求，責(zé)令原告向被告提供一定金額的擔(dān)保，以便于在原告股東最終敗訴的情況下，被告才能從原告的擔(dān)保金中獲得訴訟費(fèi)用補(bǔ)償。在股東代位訴訟中設(shè)立訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度，其目的在于規(guī)制股東濫用代位訴權(quán)，預(yù)防不當(dāng)訴訟和確保公司的正當(dāng)運(yùn)營(yíng)。
我國(guó)股東代位訴訟制度的現(xiàn)狀及完善
（一）我國(guó)股東代位訴訟中正當(dāng)當(dāng)事人制度
1.適格原告。股東代位訴訟中，公司法人是侵權(quán)法律關(guān)系的直接利害關(guān)系人，如果嚴(yán)格按照我國(guó)《民事訴訟法》第64條第一款規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)與本案有直接法律關(guān)系。那么原告應(yīng)當(dāng)是公司法人自身。既然被稱之為股東代位訴訟，那么代位公司行使訴權(quán)的就應(yīng)該是公司的股東，由公司股東代位公司追究第三人的侵權(quán)賠償責(zé)任。
我國(guó)新《公司法》第152條規(guī)定：董事、高級(jí)管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提訟，或者情況緊急、不立即提訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提訟。當(dāng)他人侵犯公司合法權(quán)益給公司造成損失的，股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提訟。
對(duì)于我國(guó)《公司法》的以上規(guī)定，筆者認(rèn)為，股份有限公司股東提訟的限制值得商榷，特別是法律對(duì)股份有限公司股東以持股比例和時(shí)間來(lái)限制原告股東的訴訟主體資格尤為不當(dāng)。與此同時(shí)，以持股比例和持股時(shí)間限制股東提訟的限制極大的危害了公平原則，歧視了其他中小股東，侵害了他們的合法權(quán)益。股東代位訴訟制度建立之基礎(chǔ)就是為了給予股東一種訴權(quán)，從而保障自己相對(duì)顯得較小的公司利益。因此，為了維護(hù)中小股東的合法權(quán)益，法律應(yīng)當(dāng)賦予他們提起股東代位訴訟的訴權(quán)。
2.適格被告。我國(guó)《公司法》第152條規(guī)定，股東代位訴訟的被告包括公司的董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事，還包括前三者之外的其他人。換句話說(shuō)，我國(guó)《公司法》中的股東代位訴訟被告范圍廣泛，只要侵害公司合法權(quán)益的民事主體皆有可能成為代位訴訟的被告。這種立法規(guī)定對(duì)于維護(hù)公司乃至整體股東的合法權(quán)益意義重大。雖然我國(guó)《公司法》確定了“其他第三人”也可以成為股東代位訴訟的被告，但董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員卻是股東代位中重要的被告，也是訴訟規(guī)制的重點(diǎn)。主要原因在于當(dāng)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員存在危害公司利益的侵權(quán)行為時(shí)，公司本身作為受害者極難追究他們侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)楣镜母呒?jí)管理人員與公司的法人機(jī)構(gòu)產(chǎn)生競(jìng)合。如果是“其他第三人”侵害公司合法權(quán)益時(shí)，公司的高級(jí)管理人員大多能從維護(hù)自身和整個(gè)公司合法權(quán)益出發(fā)自覺(jué)地行使訴權(quán)。另一方面，為了應(yīng)對(duì)公司管理人員與第三人勾結(jié)侵害公司利益，致使公司高級(jí)管理人員怠于行使訴權(quán)，我國(guó)《公司法》在152條款規(guī)定了“其他人”作為代位訴訟的被告人的資格實(shí)有必要。
（二）我國(guó)股東代位訴訟的訴訟法與實(shí)體法后果
法官審理代位訴訟終結(jié)時(shí)，要么原告股東勝訴、敗訴。下面將分別對(duì)兩種情況下的當(dāng)事人權(quán)利責(zé)任進(jìn)行論述。
1.原告股東勝訴時(shí)的各種法律后果，分為：第一，被代表公司的受償權(quán)。這是在股東代位訴訟終結(jié)時(shí)，原告股東勝訴后的法律后果。因?yàn)榇辉V訟制度直接目的就是要求董事、第三人等就其違法行為給公司造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，股東一旦勝訴，即宣告法院確認(rèn)董事、第三人侵犯公司利益這一法律事實(shí)。因此，依據(jù)侵權(quán)行為法原理，董事就應(yīng)當(dāng)對(duì)公司進(jìn)行損害賠償，此就是公司的受償權(quán)。第二，原告股東的受償權(quán)。股東勝訴時(shí)，不僅公司本身獲得受償權(quán)，原告股東也應(yīng)當(dāng)獲得受償權(quán)。原告股東的受償權(quán)包含訴訟費(fèi)用補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)和比例性賠償請(qǐng)求權(quán)。一是訴訟費(fèi)用補(bǔ)償權(quán)。股東勝訴時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)在民事判決書(shū)中確定應(yīng)當(dāng)由被告董事承擔(dān)的案件各項(xiàng)訴訟費(fèi)用。但根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定，原告股東為提起代位訴訟所支出的律師費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由被告補(bǔ)償。二是比例性賠償權(quán)。股東這時(shí)能夠要求被告按照其所占的股份比例，賠償其損失，這是繞過(guò)公司，由股東或者第三人直接賠償股東。
2.原告股東敗訴的法律后果。敗訴股東的責(zé)任可以分為兩種：第一股東對(duì)公司的責(zé)任。《日本商法典》第268條之二款第2項(xiàng)規(guī)定，“股東在敗訴的情形下，如果沒(méi)有惡意，對(duì)公司不負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，“依反對(duì)解釋?zhuān)瑪≡V股東若對(duì)代位訴訟的提起存在惡意，則應(yīng)向公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任”（追究敗訴股東對(duì)于公司所負(fù)責(zé)任時(shí)，不能以是否提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保為依據(jù)。只要敗訴股東具備對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的要件，不管其是否提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二對(duì)被告董事的法律責(zé)任。如果原告股東明知董事無(wú)過(guò)錯(cuò)而捏造事實(shí)，導(dǎo)致自己敗訴時(shí)，這樣會(huì)給被告董事造成損害。被告董事作為股份有限公司的高級(jí)管理人員，原告股東的濫訴行為不僅傷害了公司本體的權(quán)益，更為重要的是，其也直接傷害了股份有限公司董事的合法權(quán)益。因此，按照一般侵權(quán)責(zé)任原理，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被告董事賠償。至于對(duì)被告董事的侵權(quán)賠償范圍問(wèn)題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由審判法官依據(jù)職權(quán)裁量，還包括律師費(fèi)用。
隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的全面發(fā)展，商業(yè)領(lǐng)域糾紛層出不窮。我國(guó)《公司法》已經(jīng)制定了股東代位訴訟制度，但是該規(guī)定較原則。只有在今后的法律實(shí)踐中，股東代位訴訟制度才能得到進(jìn)一步完善。
參考文獻(xiàn)：
1.柯菊.股份有限公司股東之代表訴訟[A].林詠榮.商事法論文選輯[C].五南圖書(shū)出版公司，1984
關(guān)鍵詞：學(xué)校工會(huì)；女工；合法權(quán)益；工作方式
在學(xué)校工會(huì)女工工作中，工會(huì)教師要針對(duì)目前學(xué)校工會(huì)女工工作中存在的問(wèn)題，切實(shí)提高學(xué)校女工工會(huì)工作質(zhì)量，采用適合本校女工的工作策略進(jìn)行工會(huì)管理，讓學(xué)校每一個(gè)女教師都能享受到工會(huì)帶來(lái)的關(guān)懷，都能在學(xué)校的工作中舒心、開(kāi)心。
一、學(xué)校工會(huì)要維護(hù)女教工合法權(quán)益和特殊利益
1.學(xué)校工會(huì)要切實(shí)維護(hù)女工的合法權(quán)益
在學(xué)校工會(huì)的工作過(guò)程中，工會(huì)教師要切實(shí)維護(hù)好女工的合法權(quán)益。維護(hù)好女工的合法權(quán)益，不但能夠保證女教師在工作中積極主動(dòng)地完成學(xué)校的教學(xué)、科研工作，而且更重要的是讓教師能夠在學(xué)校的工作中身心都健康發(fā)展。工會(huì)教師要充分利用現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，和教師進(jìn)行多向溝通，在開(kāi)放性、平等性以及人際交流的過(guò)程中開(kāi)展雙向互動(dòng)交流，使女教師從不同的角度、不同的側(cè)面積極融入學(xué)校工作開(kāi)展的各項(xiàng)活動(dòng)中，讓女教師能夠在加強(qiáng)自身建設(shè)的過(guò)程中全面樹(shù)立和落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。
2.加大女教師維權(quán)的宣傳力度
學(xué)校工會(huì)要加大女教師的維權(quán)宣傳力度，在教師自身合法權(quán)益受到侵犯的時(shí)候，充分發(fā)揮學(xué)校工會(huì)女工工作職能，以“黨政所急，婦女所需，婦聯(lián)所能”為工作原則，提高女教師的法律意識(shí)以及合法維權(quán)意識(shí)。學(xué)校工會(huì)要組織女教師學(xué)習(xí)《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》等女工相關(guān)的法律法規(guī)，建立女教師民主管理工會(huì)制度，加強(qiáng)女教師參與工會(huì)管理力度，切實(shí)提高女教師的工作地位。
二、開(kāi)展豐富多彩的工會(huì)活動(dòng)，吸引女教師多加參與
1.開(kāi)展豐富多彩的工會(huì)活動(dòng)
在繁忙的教學(xué)生活中，學(xué)校工會(huì)要開(kāi)展豐富多彩的工會(huì)活動(dòng)，讓女教師能夠在活動(dòng)中舒展身心，緩解工作帶來(lái)的壓力。如：在“三八婦女節(jié)”舉辦教工聯(lián)歡晚會(huì)，在女教師中選擇有特長(zhǎng)的教師參加文藝表演，包括獨(dú)唱、舞蹈、器樂(lè)演奏等等。在這樣的活動(dòng)中，不但為女教師提供了施展特長(zhǎng)的舞臺(tái)，也增進(jìn)了教師之間的相互溝通，促成了和諧校園的形成。
2.組織學(xué)校女教師參加省、市、縣組織的各項(xiàng)工會(huì)活動(dòng)
在省、市、縣組織的各種工會(huì)活動(dòng)中，學(xué)校工會(huì)要鼓勵(lì)學(xué)校女教師積極參加，讓女教師在各種平臺(tái)上展現(xiàn)巾幗風(fēng)采，增強(qiáng)學(xué)校女教師的集體凝聚力。在“教師節(jié)”、“三八婦女節(jié)”等一些與教師相關(guān)的節(jié)日中大力弘揚(yáng)教職員工當(dāng)中的女教師典型，讓工會(huì)在女教師典型的帶領(lǐng)下逐步向著師德好、業(yè)務(wù)精、心理健康與現(xiàn)代教育相適應(yīng)的女教工隊(duì)伍邁進(jìn)。
三、組織巾幗崗位練兵，提升女教師工作素質(zhì)
1.組織巾幗崗位練兵
在學(xué)校工會(huì)工會(huì)中，工會(huì)教師要結(jié)合學(xué)校的部署，根據(jù)工會(huì)的整體安排，讓工作在教學(xué)第一線的女教師積極參與到巾幗崗位練兵的訓(xùn)練中來(lái)。工會(huì)要針對(duì)女職工的年度工作計(jì)劃，開(kāi)展優(yōu)質(zhì)課崗位大練兵、優(yōu)秀教案評(píng)選、優(yōu)秀論文征集、優(yōu)秀課件評(píng)比等活動(dòng)，讓學(xué)校女教師在崗位練兵中都能提高工作素質(zhì)，不但能夠得到學(xué)校的認(rèn)可，還能得到學(xué)生、家長(zhǎng)和社會(huì)的好評(píng)，同時(shí)在自身能力的發(fā)展中也有所收益。
2.注重整體素質(zhì)的提升，積極組織女教師參加各種培訓(xùn)
工會(huì)要關(guān)注女教師的職業(yè)成長(zhǎng)，根據(jù)女教師所需，積極組織各種培訓(xùn)活動(dòng)。如：在生本理念引導(dǎo)下開(kāi)展的新課程改革的過(guò)程中，一些女教師對(duì)于新理念、新觀念還不能嫻熟應(yīng)用，工會(huì)教師就要組織女職工進(jìn)行教研培訓(xùn)，讓女教師能夠掌握新知識(shí)和新技能，在趕超比拼的學(xué)習(xí)氛圍中提高業(yè)務(wù)能力。
四、了解女教師不同層次的需求，急女教師所急，做女教師所需
1.了解女教師不同層次的需求
在學(xué)校工會(huì)女工工作的過(guò)程中，工會(huì)教師要將全校女教師的不同層次的需求記在心上，要充分做到以女教師為本，在開(kāi)展的各項(xiàng)女工工作中將女教師放置在主體的地位，切實(shí)維護(hù)女工的家庭、工作、生活權(quán)益。當(dāng)女教師在工作、生活中出現(xiàn)困難的時(shí)候，學(xué)校工會(huì)要及時(shí)伸出援助之手，讓女教師能夠感覺(jué)到工會(huì)組織的溫暖，且應(yīng)能在和諧、穩(wěn)定中逐步克服自身困難。工會(huì)教師只有急女教師所急，做女教師所需，才有可能將工會(huì)女工工作真正落到
實(shí)處。
2.傾聽(tīng)基層的聲音，創(chuàng)新工作方式
在工會(huì)工作中，工會(huì)教師要多和女教師溝通，真正深入基層，傾聽(tīng)基層的聲音。學(xué)校也要加強(qiáng)教育和培訓(xùn)力度，使工會(huì)女工工作負(fù)責(zé)教師的素質(zhì)得到提升，要讓工會(huì)教師切實(shí)為學(xué)校女教師服好務(wù)，要定期開(kāi)展工會(huì)工作經(jīng)驗(yàn)交流會(huì)，保證工會(huì)工作教師能力得到提升，善于使用創(chuàng)新服務(wù)理念，做好工會(huì)女工工作。
總之，學(xué)校工作女工工作要注重針對(duì)學(xué)校女教師不同層次的需求，轉(zhuǎn)變工作方式，真正傾聽(tīng)基層女教師的聲音，解決女教師在工作、生活中遇到的種種問(wèn)題，切實(shí)根據(jù)本校實(shí)際，組織女教師參與到工會(huì)組織的各種工會(huì)活動(dòng)中來(lái)，讓女教師在學(xué)校的工作、生活能夠做到快樂(lè)、舒心，身心健康。
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞:憲法大學(xué)生權(quán)利保障救濟(jì)途徑
近幾年以來(lái)?大學(xué)生狀告母校的事件時(shí)有發(fā)生?歸納起來(lái)主要涉及到高校的學(xué)籍管理、日常管理、學(xué)歷學(xué)位的授予等三個(gè)方面。高等學(xué)校對(duì)學(xué)生的行政處分是否侵犯學(xué)生的合法權(quán)益?對(duì)于部分學(xué)生拒絕授予學(xué)歷或?qū)W位的決定是否合法及日常管理過(guò)程中是否侵害了學(xué)生的利益等都曾經(jīng)作為重要案例在法庭上受審。
一、大學(xué)生權(quán)利受到侵害的實(shí)例及其權(quán)利保護(hù)的憲法依據(jù)
實(shí)例一:2002年10月初?重慶某大學(xué)女生李某由于與其大學(xué)生男友張某在外出旅游途中同居?導(dǎo)致其懷孕。事發(fā)后該大學(xué)依據(jù)原國(guó)家教委頒布的《高等學(xué)校學(xué)生行為準(zhǔn)則》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》以及該校《違紀(jì)學(xué)生處罰條例》中關(guān)于道德敗壞、品行惡劣、發(fā)生不正當(dāng)者?給予留校察看直至開(kāi)除學(xué)籍處分的規(guī)定?給予兩名當(dāng)事學(xué)生勒令退學(xué)的處分。兩名學(xué)生認(rèn)為學(xué)校的處分沒(méi)有法律依據(jù)?故而一紙?jiān)V狀將該高校告上法庭?要求學(xué)校撤銷(xiāo)這一行政處分?恢復(fù)名譽(yù)、賠償精神損失費(fèi)。2003年1月底?重慶市南岸區(qū)人民法院做出一審行政裁定以此事不屬于法院受理范圍為由?駁回了當(dāng)事人的。
此案例直接涉及到高校大學(xué)生是否享有性自由和懷孕的權(quán)利的問(wèn)題。《中華人民共和國(guó)憲法》明確規(guī)定:中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。這里說(shuō)的公民指的是具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍?年滿十八周歲、不論民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限的中國(guó)人。高等院校中的大學(xué)生絕大多數(shù)已經(jīng)年滿十八周歲?除外籍學(xué)員之外?也都擁有中華人民共和國(guó)國(guó)籍。所以他們應(yīng)當(dāng)享有憲法規(guī)定的一切公民權(quán)利。普通公民年滿十八周歲之后?即享有自由戀愛(ài)、性生活和懷孕的自由?高等學(xué)校的大學(xué)生也應(yīng)當(dāng)享有這些權(quán)利。當(dāng)然這里還有一個(gè)道德敗壞、品行惡劣和不正當(dāng)?shù)慕缍ǖ膯?wèn)題。什么叫“不正當(dāng)性關(guān)系”?按過(guò)去的理解?在校學(xué)生只要發(fā)生性關(guān)系就是不正當(dāng)?shù)?但也有人認(rèn)為“男生漂娟、女生”才算是不正當(dāng)性關(guān)系。
實(shí)例二:某高校在日常的宿舍管理之中?值班員經(jīng)常到各個(gè)宿舍檢查衛(wèi)生和違規(guī)電器的使用情況。但是不管宿舍內(nèi)是否有人在?她們都是用鑰匙直接開(kāi)門(mén)?幾乎從來(lái)都不敲門(mén)?筆者在碩士研究生就讀期間就曾遇到過(guò)此類(lèi)尷尬問(wèn)題。
這個(gè)案例涉及到公民的住宅權(quán)的問(wèn)題。《中華人民共和國(guó)憲法》第三十九條明確規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”公民住宅不受侵犯有以下含義:(1)公民的住宅不得隨意侵人;(2)公民的住宅不得隨意搜查;(3)公民的住宅不得任意查封;(4)公民的住宅不得隨意毀壞。“風(fēng)能進(jìn)?雨能進(jìn)?國(guó)王不能進(jìn)”是英國(guó)普通法的一項(xiàng)原則?也是法治社會(huì)對(duì)公民生存權(quán)的承諾。公民住宅不受侵犯是社會(huì)安定的最基礎(chǔ)的條件。公民住宅有兩種?一是固定住宅?二是臨時(shí)住宅。公民住進(jìn)賓館?就和賓館形成服務(wù)契約?短期居住的賓館客房就形成臨時(shí)住宅?長(zhǎng)期包租的客房就形成固定住宅。任何機(jī)關(guān)和個(gè)人都無(wú)權(quán)搜查。學(xué)生宿舍作為學(xué)生休息生活的場(chǎng)所?每學(xué)年要交相應(yīng)的住宿費(fèi)用?而且他們交的住宿費(fèi)用一般都要高于同類(lèi)房屋的同期的出租價(jià)格。所以他們的宿舍也應(yīng)當(dāng)視為私人的住宅。他們的住宅權(quán)也是神圣不容侵犯的。宿舍樓的值班人員作為物業(yè)管理人員未經(jīng)允許就進(jìn)人學(xué)生私人的宿舍?應(yīng)當(dāng)視為是對(duì)公民住宅權(quán)的侵犯行為。如果值班員要進(jìn)人宿舍檢查衛(wèi)生?就應(yīng)當(dāng)先征得學(xué)生們的同意?否則就視為違法。
實(shí)例三:北京科技大學(xué)應(yīng)用科學(xué)學(xué)院學(xué)生田永在考過(guò)程作弊?根據(jù)該校規(guī)定?決定對(duì)田永按退學(xué)處理?并填發(fā)了學(xué)籍變動(dòng)通知。但是田永繼續(xù)在該校以在校大學(xué)生的身份參加正常學(xué)習(xí)及學(xué)校組織的活動(dòng)?并如期繳納各項(xiàng)費(fèi)用。田永在該校學(xué)習(xí)的4年中?成績(jī)?nèi)亢细?通過(guò)了畢業(yè)實(shí)習(xí)、設(shè)計(jì)及論文答辯?獲得優(yōu)秀畢業(yè)論文及畢業(yè)總成績(jī)?nèi)嗟诰琶５?998年6月?北京科技大學(xué)以田永不具有學(xué)籍為由?拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證和派遣證?原告田永認(rèn)為自己符合大學(xué)畢業(yè)生的法定條件?被告北京科技大學(xué)拒絕給其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證是違法的?遂向北京市海淀區(qū)人民法院提起行政訴訟。
該案例中?北京科技大學(xué)最終敗訴。北科大敗訴的原因是侵犯了原告田永的受教育權(quán)中的程序性權(quán)利。學(xué)校在做出退學(xué)決定后未以書(shū)面形式通知田永本人?學(xué)校在田永臨近畢業(yè)時(shí)通知其所在系不能授予其畢業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)和辦理正常的畢業(yè)派遣手續(xù)?也沒(méi)有給田永向?qū)W校有關(guān)部門(mén)進(jìn)行申訴、申辯?以實(shí)現(xiàn)救濟(jì)的權(quán)利和機(jī)會(huì)?違背了程序正義的基本要求。根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》第四十一條規(guī)定:中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員?有提出批評(píng)和建議的權(quán)利;對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為?有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利?但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害。從憲法的這條規(guī)定可以看出?當(dāng)自己的權(quán)利受到行使國(guó)家教育權(quán)利的高校的不法侵犯時(shí)?大學(xué)生也應(yīng)當(dāng)享有申訴權(quán)。
二、大學(xué)生憲法權(quán)利的保障
1.實(shí)體法的保障
也就是根據(jù)憲法制訂完備的高等教育法和相應(yīng)的配套法規(guī)?明確規(guī)定大學(xué)生應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)力、違法的懲罰措施和救濟(jì)途徑。這樣?在大學(xué)生的權(quán)利受到侵害時(shí)能有法可依?切實(shí)保護(hù)好大學(xué)生的合法權(quán)利。
2.程序法的保障
高校在行使教育行政管理職權(quán)中侵害學(xué)生憲法權(quán)利時(shí)?還必須有相應(yīng)的程序法的保障。學(xué)生權(quán)利的保障應(yīng)當(dāng)成為依法治校的一個(gè)重要組成部分。大學(xué)生對(duì)學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門(mén)提出申訴必須有相應(yīng)的法律程序來(lái)保障。而且?這個(gè)法律程序必須有實(shí)體法來(lái)明確規(guī)定?對(duì)于違反法律程序的行為應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的懲罰措施。
三、大學(xué)生憲法權(quán)利的救濟(jì)途徑
1.行政救濟(jì)
也就是當(dāng)高等學(xué)校的學(xué)生的權(quán)利受到侵害時(shí)?大學(xué)生可以通過(guò)合法途徑向侵害自身合法權(quán)益的機(jī)構(gòu)、學(xué)校、當(dāng)?shù)卣蚪逃姓芾聿块T(mén)反映、申辯和申訴?請(qǐng)求其對(duì)侵害自身權(quán)益的行為進(jìn)行復(fù)查?并要求根據(jù)復(fù)查結(jié)果重新作出新的決定和處理?學(xué)校和當(dāng)?shù)卣⒔逃姓芾聿块T(mén)有責(zé)任對(duì)學(xué)生反映的情況和問(wèn)題進(jìn)行認(rèn)真的調(diào)查。處理學(xué)生反映的情況和問(wèn)題必須有事實(shí)和法律依據(jù)?而且必須嚴(yán)格遵循程序法的要求。大學(xué)生在申辯或申訴時(shí)要講清理由?說(shuō)明依據(jù)。學(xué)生通過(guò)向?qū)W校和當(dāng)?shù)卣⒔逃姓芾聿块T(mén)的情況反映、申辯和申訴等途徑其權(quán)利仍然得不到保護(hù)時(shí)?還可以通過(guò)訴訟的途徑保護(hù)自身的合法權(quán)益。當(dāng)然也可以直接通過(guò)依法提訟的途徑保護(hù)自身和合法權(quán)益。
2.司法救濟(jì)
