時間：2023-03-27 16:36:40
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇經(jīng)濟刑法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
1.風險刑法理論的法教義學批判
2.刑法教義學與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通
3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷
4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判
5.風險社會與變動中的刑法理論
6.中國刑法理念的前沿審視
7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察
8.走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達
9.刑法教義學研究的中國主體性
10.刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化
13.刑法教義學方法論
14.刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯
15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進路
16.罪刑法定與刑法機能之關(guān)系
17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解
18.刑法方法理論的若干基本問題
19.刑法教義學的立場和方法
20.論刑法的公眾認同
21.刑法解釋限度論
22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性
23.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑
24.刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑
25.經(jīng)濟自由與刑法理性:經(jīng)濟刑法的范圍界定
26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋
27.刑法解釋基本立場之檢視
28.刑法知識轉(zhuǎn)型與實質(zhì)刑法解釋的反形式主義
29.論我國刑法漏洞之填補
30.主觀主義與中國刑法關(guān)系論綱——認真對待刑法主觀主義
31.論我國刑法中的當然解釋及其限度
32.論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系
33.刑法解釋理念 張明楷
34.刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機制
35.形式理性還是實質(zhì)理性:刑法解釋論爭的一次深入研究
36.刑法的可能性:預測可能性
37.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角
38.以目的為主的綜合刑法
39.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考
40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷
41.刑法解釋的應有觀念
42.當代中國刑法哲學研究述評
43.刑法的修改:軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價
44.社會治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗與邏輯》
45.環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗與中國借鑒
46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景
47.論近代刑法和刑法觀念的形成
48.轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法
49.刑法解釋原則的確立、展開與適用
50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解
51.風險社會之刑法應對
52.風險刑法的現(xiàn)實風險與控制
53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角
54.刑法立法模式的刑事政策考察
55.刑法解釋論的主要爭點及其學術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性
56.當代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究
57.以法益保護為目的的刑法解釋論
58.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎(chǔ)
59.刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去
60.刑法目的論綱
61.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價
62.風險刑法理論的批判與反思
63.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法
64.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論
65.基于主體間性分析范式的刑法解釋
66.量刑公正與刑法目的解釋
67.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察
68.中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)成立對刑法適用之影響
69.個人信息的刑法保護探析
70.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約
71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究
72.刑法因果關(guān)系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究
73.刑法解釋的公眾認同
74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法
75.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象
76.積極刑法立法觀在中國的確立
77.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察
78.刑法司法公信力:從基礎(chǔ)到進退
79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究
80.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實體現(xiàn)與具體危害
81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區(qū)分為中心
82.刑法類型化思維的概念與邊界
83.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應用
84.論罪責刑關(guān)系作為刑法解釋對象
85.刑法因果關(guān)系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察
86.論刑法解釋的基本原則
87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新
88.經(jīng)濟自由與經(jīng)濟刑法正當性的體系思考
89.刑法的目的與犯罪論的實質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制
90.對風險刑法觀的反思
91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究
92.實質(zhì)刑法的體系化思考
93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制
94.風險規(guī)制的刑法理性重構(gòu) 以風險社會理論為基礎(chǔ)
95.環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對環(huán)境刑法新發(fā)展的影響
96.網(wǎng)絡(luò)時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心
97.刑法中的推定責任制度
98.刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義
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[5]例如企業(yè)內(nèi)部集資建房的行為。
參考文獻：
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近年來，愈演愈烈的國際犯罪嚴重危及到國際社會的安全與發(fā)展，因而加強對國際犯罪的防范和打擊，已成為國際社會所必須面對的一項嚴肅的課題。應該說，迄今為止，國際社會已經(jīng)為嚴密預防和懲治國際犯罪的法網(wǎng)作了不懈的努力。但是，由于當今世界各國在文化傳統(tǒng)、社會政策、經(jīng)濟發(fā)展等方面的差異，導致國際社會在懲治國際犯罪方面，很難達成協(xié)調(diào)一致的全球一體化的刑法規(guī)范，即使是已經(jīng)達成的國際公約，如果沒有國內(nèi)法的支持和呼應，其效力往往也會大打折扣，甚至無法得到執(zhí)行。為了滿足打擊國際犯罪的現(xiàn)實需要，世界各國普遍加強了懲治國際犯罪的國內(nèi)立法舉措，為懲治其境內(nèi)的國際犯罪提供了法律依據(jù)。
迄今為止，一些國際規(guī)范性文件樹立生命權(quán)的特殊保護觀念，確立嚴格限制并逐步廢除死刑的目標，并確立了一系列死刑適用的國際標準，如死刑適用的范圍為最嚴重的犯罪；任何人只要其在犯罪時未滿18歲，便不得被判處死刑；對孕婦或新生嬰兒的母親、精神病患者不得執(zhí)行死刑等等。
論文關(guān)鍵詞 吳英案 集資詐騙 非法吸收公眾存款 非暴力犯罪 死刑
一、吳英案基本情況
吳英是原浙江本色控股集團有限公司法人代表，因其行為涉嫌非法吸收公眾存款被逮捕，金華市中級人民法院對她進行了公開審判，于2009年12月18日以集資詐騙罪判處吳英死刑，，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。2010年1月，吳英不服一審判決向浙江省高級法院提出上訴。2012年1月18日，浙江省高院作出了二審判決，裁定駁回吳英的上訴，維持一審的死刑判決。目前該案件送最高院進行死刑復核。
該案多年來一直受到社會各界的關(guān)注。有人說吳英的行為不構(gòu)成集資詐騙罪，因為她借款的對象是少數(shù)認識的人，只構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。有人說吳英的行為即使構(gòu)成集資詐騙，但也罪不至死，因為該行為的出現(xiàn)是當今社會金融體制問題使然，不應讓吳英的死來為社會金融弊端買單。又有人說，集資詐騙罪是非暴力犯罪，不應該適用死刑。筆者認為，在嚴格適用死刑的社會大環(huán)境下，應該逐步廢止非暴力犯罪死刑的做法。
二、我國刑法學中定義的非暴力犯罪
在我國刑法學中，非暴力犯罪與暴力犯罪是相對的。認定一個行為是否屬于非暴力犯罪的標準有兩個，并且需同時具備：一是行為人的犯罪行為中不包含暴力內(nèi)容；二是不對人身進行傷害，不產(chǎn)生直接的損害。目前我國刑法規(guī)定的犯罪按照該標準來劃分，可分出非暴力犯罪約358種，暴力犯罪約63種。而吳英案涉及的集資詐騙罪，其構(gòu)成要件明顯符合非暴力犯罪的標準。但目前，《中華人民共和國刑法》第192條、第199條規(guī)定了以非法占有為目的、使用詐騙方式向公眾籌集資金、數(shù)額特別巨大且給國家和人民利益造成特別重大損失的，應處無期徒刑或死刑，并處沒收財產(chǎn)。同時，最高人民法院也作出了司法解釋，明確規(guī)定了個人集資詐騙數(shù)額在100萬元以上的，應認定為數(shù)額特別巨大。在吳英案里，犯罪嫌疑人的主觀意愿是非法占有，其非法集資了7.7億余元，實際騙取了3.8億余元，數(shù)額特別巨大，給國家和人民利益造成特別重大損失。因此，法院對吳英適用了死刑，這符合我國現(xiàn)行的法律規(guī)定。
三、國內(nèi)外對非暴力犯罪的死刑立法
近年來，對非暴力犯罪適用死刑的爭議在國際上越演愈烈，特別是前蘇聯(lián)國家或受前蘇聯(lián)政治影響的國家。早在1971年，匈牙利就取消了對財產(chǎn)犯罪適用死刑，后于1979年廢除了所有經(jīng)濟犯罪的死刑。1988年，波蘭暫停死刑的實施，1990年廢除了對“組織領(lǐng)導重大經(jīng)濟犯罪”適用死刑的規(guī)定，1996年修改了刑法典，死刑全部被廢除。1991年，蘇聯(lián)制定了《刑事立法基本原則》，根據(jù)開放性和改革原則減少了死罪罪名，取消了所有經(jīng)濟犯罪的死刑規(guī)定。俄羅斯《憲法》第20款也作出了“根據(jù)聯(lián)邦法律，死刑可作為對危害生命的嚴重犯罪的極端處罰手段，直到被廢除的那一刻”的規(guī)定，這些國家對死刑立法的過程說明了當今國際社會逐漸對非暴力犯罪適用死刑的做法持有了否定的態(tài)度。目前，只有約17個國家還保留了非暴力經(jīng)濟犯罪適用死刑的刑法規(guī)定，如貪污、挪用公款罪、制造和散布偽鈔和證券罪、走私罪、貨幣投機罪、巨額金融詐騙和各種形式的貴重物品盜竊等。而中國是其中一個非暴力經(jīng)濟犯罪適用死刑的國家。
我國刑法對于非暴力犯罪死刑立法的演變，經(jīng)歷了一個非暴力犯罪較少規(guī)定死刑到非暴力犯罪死刑立法急劇增多，再到適度減少非暴力犯罪死刑規(guī)定，最后到現(xiàn)行刑法中的非暴力犯罪刑法規(guī)定的歷程。我國1979年的刑法，對非暴力犯罪的死刑規(guī)定僅限于背叛祖國罪、貪污罪等少數(shù)犯罪。但到1982年，在《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》頒布之后，我國很多單行刑法里都增加了非暴力犯罪的死刑規(guī)定，現(xiàn)行刑法中非暴力犯罪的死刑立法大多是在這個時期確立的。最后，我國于1997年修訂了刑法，直接刪除或分解罪名減少了非暴力適用死刑的罪名，比1982年的刑法少了約3/5。至此，非暴力犯罪死刑立法基本平穩(wěn)，至今沒有太大的變動。
四、評析我國非暴力犯罪適用死刑的適當與否
本人認為，非暴力犯罪（除貪污罪、外）原則上不適用死刑，有以下理由。
第一，非暴力犯罪的誘發(fā)原因很多，如政治、經(jīng)濟、法律等因素，而非故意傷害他人人身安全為主觀要件，如果一律適用死刑來懲罰非暴力犯罪行為人，不但達不到遏制的效果，更會產(chǎn)生法律不公的影響。因此，從遏制犯罪誘因這點說，死刑不是懲戒非暴力犯罪的良藥。
第二，從非暴力犯罪的構(gòu)成要件來看，非暴力犯罪所造成的社會危害，一般都要低于侵犯他人生命權(quán)利、國家和公共安全等暴力犯罪。因此，從罪刑相當原則來看，對非暴力犯罪適用死刑的相當性是值得考量的。另外，我們在認定非暴力犯罪的量刑是根據(jù)犯罪的數(shù)額，通常是以金錢為主，如將此認定死刑，不異于將財產(chǎn)權(quán)和生命權(quán)等同看待，不符合當前社會公眾的價值觀，易引起異議。
第三，因非暴力犯罪行為人已非法占有大量財產(chǎn)，或消費或轉(zhuǎn)移，如對其處于死刑，那么將損害國家和社會的利益。如果我們改變一種做法，對犯罪行為人判處長期徒刑或無期徒刑，讓其提供無償勞動力為社會出點力，來彌補其給國家、社會和人民帶來的損失，這何嘗不可呢。
第四，上面分析到，在國際社會上，非暴力犯罪不適用死刑的做法是主流，是人道主義的一種體現(xiàn)。我國是個國際社會上的大國，也應從觀念上、從法制上改變對非暴力犯罪的看法，遵循國際社會慣例，制定一部與國際社會接軌的刑法，逐步將非暴力犯罪的死刑剔除出去，重新認定非暴力犯罪的量刑問題。
預防非暴力犯罪不在于是否適用死刑，而在于我們經(jīng)濟管理領(lǐng)域的漏洞，如政策法規(guī)的不健全、管理不嚴密、制度不完善、監(jiān)管不嚴等，這些就讓犯罪分子有機可乘、有租可尋。我們說，預防犯罪，刑罰的嚴厲性不如刑罰的不可避免性。由此，本人提出，遏制非暴力犯罪，必須要在管理、法制上下功夫，做到堵塞疏漏，防患于未然。
【論文摘要】由于貪污罪本身的復雜性，貪污罪的概念不僅要全面考慮到我國現(xiàn)行刑法之規(guī)定，還要考慮到我國刑法理論對貪污罪的理論界定，但目前的規(guī)定與表述存在著許多不準確的地方。筆者提出，對于我國刑法中關(guān)于貪污罪的規(guī)定進行重新認定，尤其是有關(guān)教科書、司法參考書或論文一定要加強對貪污罪的研究，真正徹底完善貪污罪的法律認定。
一、貪污罪定義認定
我國刑法中涉及貪污罪的條文比較多，計有5個條文規(guī)定著貪污罪，即分別是第382條、第383條、第183條第2款、第271條第2款和第394條，上述條款之間存在著互相交叉的內(nèi)容，由此導致了對我國刑法規(guī)定的貪污罪的定義表達的困難。筆者認為，對我國刑法規(guī)定的貪污罪應定義為：國家工作人員利用職務上的便利， 侵吞、盜取、騙取或者以其他手段非法占有公共財產(chǎn)，或者受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財物，或者受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財物的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物，數(shù)額較大的行為。但是，郵政工作人員私自開拆、或者隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物的除外。
二、貪污罪主體認定
貪污罪主體的本質(zhì)屬性是什么，長期以來，一直困擾著刑法理論界和司法實務界。筆者認為，貪污罪主體的包括三個部分：即從事純粹的國家事務的人員，也就是國家各級權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)和軍隊中的事務人員；參與管理的社會事務的管理人員，即國有事業(yè)單位、人民團體中從事事務管理的人員；國有公司、企業(yè)單位對國有財產(chǎn)的經(jīng)營管理人員。貪污罪的本質(zhì)要求主體須是“利用職務上的便利”而非法占有公共財物的人員。也就是說，從事公務活動人員必須是職業(yè)責任的履行行為人，而非權(quán)利行為人。僅僅從事勞務不能成為貪污罪主體。比如，直接從事生產(chǎn)、運輸、服務性勞動的工人、農(nóng)民、機關(guān)勤雜人員、個體勞動者、部隊戰(zhàn)士等不能成為貪污罪主體（最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于懲治貪污
罪賄賂罪的補充規(guī)定》若干問題的解答，1998年11月6日法（研）發(fā)（1989）35號）。
三、貪污罪客體認定
貪污罪侵犯的客體，是國家、集體的財產(chǎn)所有權(quán)。刑法第九十一條規(guī)定，“本法所稱公共財產(chǎn)，是指下列財產(chǎn)：（1）國有財產(chǎn)；（2）勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；（3）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。”因為在這種情況下，國家或集體負有賠償私人損失的責任，所以實際損失的仍是公共財產(chǎn)。
四、貪污罪數(shù)額認定
1988年1月，《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中規(guī)定：“二人以上共同貪污的，按照個人所得數(shù)額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團的首要分子，按照集團貪污的總數(shù)額處罰；對其他共同貪污犯罪中的主犯，情節(jié)嚴重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰。”
1989年11月，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題解答》中，又進一步解釋：對于共同貪污中主犯情節(jié)嚴重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰。共同貪污尚未分贓的案件，處罰時應根據(jù)犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數(shù)額和共犯成員間的平均數(shù)額確定犯罪分子應承擔的刑事責任。對于共同貪污個人所得數(shù)額雖未達到二千元，但共同貪污數(shù)額超過二千元的，主要責任者應予處罰，其中情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分。
1997年，《刑法》第383條，貪污罪數(shù)額中雖未有犯罪總額、分贓數(shù)額與平均數(shù)額的明確規(guī)定，但《刑法》第26條第3款與第4款仍有原則性規(guī)定，即對組織領(lǐng)導、犯罪集團的首要分子，按照集團的全部罪行處罰；對于第3款規(guī)定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
對于刑法如此規(guī)定，學術(shù)界有“分贓數(shù)額說”、“分別說”、“犯罪總額說”等。根據(jù)1997年《刑法》第383條規(guī)定的貪污罪刑罰，以分贓數(shù)額作為處罰貪污犯罪者根據(jù)。所以，筆者認為，“分別說”符合我國目前的立法現(xiàn)狀。雖然各個共同犯罪人對于出于共同故意而共同實施的貪污行為所造成的整體危害后果應當負共同責任，但對于各個貪污共犯者而言，按照其本人實際所得貪污數(shù)額的多寡進行處罰，更符合公平、合理的法治精神。即使是負全部責任，也不能一律理解為負平均責任。筆者認為，不管貪污行為人在共同犯罪行為中的地位和作用如何，該行為人在為貪污行為時所指向的對象都是貪污犯罪總額。共同貪污所造成的損失是共同行為人共同造成的，這也就是說，我們根本無法劃分其各自的數(shù)額。實際上，我們劃分在共同貪污行為中各行為人各自的數(shù)額，也是沒有必要的。因此，筆者認為，如果將共同貪污的定罪數(shù)額標準不是按照貪污總額來確定，而是按照個人在貪污犯罪中的地位和作用進行分配，那么就是對共同犯罪的一種放縱，不能體現(xiàn)國家嚴厲打擊共同犯罪的刑事政策。所以，認定犯罪總額才是真正處理貪污共同犯罪問題的適用標準。這也就是說，在共同貪污行為中，各貪污行為人要對共同貪污行為所造成的損失總額負責，不論其身份是一般共同犯罪中的主要分子還是非主要分子，也不管他是犯罪集團的首要分子還是非首要分子。我們之所以要讓共同犯罪的所有參與人對貪污總額負責，是因為各個共同犯罪人共同促成犯罪的完成，并且，各共同犯罪人有完成該項貪污的故意，也就是說，不論共同貪污行為人在共同貪污行為中的作用和地位如何，他們都有指向貪污總額的故意。也正是由于他們的主觀惡性波及的范圍達到了貪污總額的范圍，我們才主張要求所有的共同貪污行為人要分別對貪污總額負責。
綜上所述，筆者認為，現(xiàn)行刑法關(guān)于貪污罪的有關(guān)規(guī)定需要進行修訂，也確實存在修訂的必要。筆者提出對于貪污罪定義的重新認定、貪污罪主體的重新認定、貪污罪客體的重新認定、貪污罪共犯的從新認定以及貪污罪定罪數(shù)額標準的重新認定，能對貪污罪研究和實踐有所幫助。
參考文獻
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[論文關(guān)鍵詞]商業(yè)秘密 客體 主觀方面完善
一、我國刑法關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定
根據(jù)我國《刑法》第219條規(guī)定，所謂商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪：1.以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的；2.披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；3.違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。另外，該條第2款還規(guī)定：明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。
在刑法理論上把《刑法》第219條第1款稱為“直接侵犯商業(yè)秘密罪”，而將第2款稱為“間接侵犯商業(yè)秘密罪”亦即“第三人侵犯商業(yè)秘密罪”。
二、侵犯商業(yè)秘密罪的客體研究
犯罪客體即刑法所規(guī)定的而為犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系。刑法理論上根據(jù)犯罪行為侵犯的社會關(guān)系的范圍不同，把犯罪客體分為三類：一般客體即一切犯罪所共同侵犯的客體，也就是刑法所保護的社會關(guān)系的整體。它體現(xiàn)了所有犯罪的共性；同類客體即某一類犯罪所共同侵犯的客體，也就是刑法所保護的社會關(guān)系的某一部分或者某一方面；直接客體即某一種具體犯罪行為所直接侵犯的具體的社會關(guān)系。作為具體罪名所研究的一般主要是直接客體，因此，本文所探討的就是侵犯商業(yè)秘密罪的直接客體。
（一）理論爭議
關(guān)于本罪的直接客體，刑法理論界一直存在較大爭議，概括起來主要有復雜客體和簡單客體之分。
復雜客體即認為本罪同時侵犯了兩種或兩種以上的客體。其中具體又包括兩類：第一類觀點認為本罪侵犯的直接客體是商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益和國家對商業(yè)秘密的管理制度。第二類觀點認為本罪侵犯的是權(quán)利人的合法權(quán)益和市場秩序。簡單客體即認為本罪只侵犯了一種權(quán)益，但究竟是何種權(quán)益仍存在不同觀點。代表性的觀點主要有：1.社會主義的經(jīng)濟秩序；2.商業(yè)秘密權(quán)利人對商業(yè)秘密的所有權(quán)；3.商業(yè)秘密權(quán)，包括商業(yè)秘密的所有權(quán)人所享有的專有權(quán)和商業(yè)秘密的許可使用人所享有的使用權(quán)。
（二）本罪直接客體的分析
復雜客體說認為本罪不但侵犯了商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益，同時還侵犯了國家對商業(yè)秘密的管理制度或市場秩序、經(jīng)濟秩序等。商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益作為本罪的直接客體是當然的，但是國家對商業(yè)秘密的管理制度或市場秩序、經(jīng)濟秩序等能否作為本罪的直接客體，值得商榷。
如前所述，直接客體是指具體犯罪所直接侵犯或威脅的客體，即我國刑法所保護的某一具體的社會關(guān)系。國家對商業(yè)秘密的管理制度或市場秩序、經(jīng)濟秩序、競爭秩序等國家利益，顯然不是一種具體的社會關(guān)系，應該屬于同類客體也就是某一類犯罪共同侵犯的某種社會關(guān)系。因此，筆者認為本罪的直接客體只能是簡單客體而非復雜客體。
關(guān)于本罪的直接客體即簡單客體，上述三種觀點均有不足之處，筆者認為，從有利于保護商業(yè)秘密層面考慮，本罪的直接客體應為商業(yè)秘密權(quán)，而商業(yè)秘密權(quán)的內(nèi)容應該包括商業(yè)秘密的所有人的所有權(quán)和合法使用人的使用權(quán)以及其他方面的權(quán)利。
三、侵犯商業(yè)秘密罪主觀方面研究
（一）刑法理論界關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪主觀方面的爭議
關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面學界歷來存在較大爭議，概括起來主要有三種觀點。
1.故意說
此種觀點認為，侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面只能是故意，包括直接故意和間接故意，過失不構(gòu)成本罪。“行為人明知自己的行為侵犯了他人的商業(yè)秘密，會給權(quán)利人造成重大損失，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。《刑法》第219條第2款中的‘應知’不是指應當知道（即不是指過失可以構(gòu)成本罪），而是推定行為人已經(jīng)知道。”
2.故意加過失說
該觀點認為，本罪的主觀罪過形式是復合罪過，既包括犯罪故意，也包括犯罪過失。刑法所列舉的四類侵犯商業(yè)秘密行為，除第一種行為只能由故意構(gòu)成外，其他行為均可由故意或過失構(gòu)成。
在認為本罪的罪過形式包括過失的觀點中，大多數(shù)認為這種過失屬于疏忽大意的過失，但也有少數(shù)論者認為本罪的罪過形式中除了“應知”所體現(xiàn)的疏忽大意以外，還包括過于自信的過失。
3.應然故意說
第三種觀點認為，本罪主觀方面原則上應該是故意，但是實施應知前款所列行為獲取、使用或者允許他人使用有關(guān)商業(yè)秘密的，實則是一種過失犯罪。也就是說這類觀點承認，侵犯商業(yè)秘密罪主觀方面應該是故意，但我國刑法的實際規(guī)定卻包括了過失侵犯商業(yè)秘密行為。
（二）侵犯商業(yè)秘密罪之主觀方面可否包含“過失”形式
實際上，學界對侵犯商業(yè)秘密罪主觀方面的較大爭議正是由于《刑法》第219條第2款并列規(guī)定了“明知”與“應知”，而“應知”與犯罪過失的“應當預見”含義比較相近。如果把“應知”理解為犯罪過失中的“應當預見”，那么本罪主觀罪過就包含過失；如果將其理解為事實認定中的推定知道，那么其主觀罪過就只能是故意。因此，要徹底弄清楚該罪的主觀罪過形式，就必須對“應知”進行深入的分析。
對“應知”的理解，筆者同意上述第一種觀點，即這里的“應知”是一種“推定的明知”。理由如下：
1.相關(guān)司法解釋已有明確規(guī)定
1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合的《關(guān)于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》第8條第一款首次使用“應知”這一詞，該款在關(guān)于如何認定窩贓、銷贓罪中的“明知”中明確規(guī)定：認定窩贓、銷贓罪的“明知”，不能僅憑被告人的口供，應當根據(jù)案件的客觀事實予以分析；只要證明被告人知道或者應當知道是犯罪所得贓物而予以窩藏或代為銷售的，就可以認定。可見，該解釋把“明知”解釋為知道與應當知道兩種情況。另外，2000年11月1日《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：《刑法》第345條規(guī)定的“非法收購明知是盜伐、濫伐的林木”中的作為犯罪對象的“明知”是指“知道或應當知道”。2003年12月23日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第2條規(guī)定：“根據(jù)《刑法》第214條的規(guī)定，銷售明知是假冒煙用注冊商標的煙草制品，銷售金額較大的，構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。‘明知’，是指知道或應當知道……，” 2004年11月2日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“《刑法》第214規(guī)定的‘銷售金額’，是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。具有下列情形之一的，應當認定為屬于《刑法》第214條規(guī)定的‘明知’：（l）知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調(diào)換或者覆蓋的……（4）其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。”這兩個司法解釋所涉及的罪名與本罪一樣，均為破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序類犯罪，兩者同樣將刑法規(guī)定中的“明知”解釋為知道與應當知道。由此可見，最高司法機關(guān)的司法解釋已明確承認，刑法規(guī)定中的“明知”包括知道與應當知道兩種情況， “應當知道”是一種事實推定的明知。
2.刑法謙抑原則的要求
所謂刑法的謙抑原則，是指立法機關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。簡單概括就是用最少量的刑罰取得最大的刑罰效果。
根據(jù)刑法的謙抑原則，在侵犯商業(yè)秘密罪上，依循該原則，需要明確刑法和民法的界限。在很多時候，刑法不用伸出觸角管制一些本該由民事措施來操刀的領(lǐng)域，這樣才能真正地達到最少的成本獲取最大的社會效益的目的。這是刑法謙抑原則在侵犯商業(yè)秘密罪上的必然要求，也是在當前我國面臨全球化背景下的理性選擇。若將過失侵犯商業(yè)秘密的行為包含在侵犯商業(yè)秘密犯罪中的話，則是變相地將原本可以通過的民事或行政手段得以解決的商業(yè)秘密糾紛人為地上升到刑事司法范疇之內(nèi)，用刑事責任來取代賠償責任，這顯然混淆了刑事責任和民事責任的界限，違背了刑法的謙抑原則。
3.否認“過失侵犯商業(yè)秘密”，符合刑法關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法傾向
本罪規(guī)定在刑法第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中，該節(jié)的其他罪名如假
冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，假冒專利罪，侵犯著作罪，銷售侵權(quán)復制品罪等6種犯罪，其主觀方面都只是故意。所以，從刑法關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法傾向以及本罪與其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪之間的協(xié)調(diào)性來看，應當認為本罪和其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪一樣，其主觀方面只能是故意。
綜上，侵犯商業(yè)秘密罪主觀方面只能是故意，《刑法》第219條第二款中的“應知”就是“推定行為人已經(jīng)知道”，即推定的明知。
四、關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪之完善
（一）關(guān)于本罪客體的完善
刑法關(guān)于侵犯商業(yè)秘密所保護的具體社會關(guān)系的有關(guān)規(guī)定已經(jīng)無法滿足當今形勢下對于商業(yè)秘密以及相關(guān)權(quán)利人合法權(quán)益的保護以及打擊相關(guān)犯罪的需要，鑒于此，應當明確刑法所保護的商業(yè)秘密權(quán)的層面，以提高對商業(yè)秘密的保護水平，促進經(jīng)濟的和諧發(fā)展。
【關(guān)鍵詞】契約精神；辯訴交易；刑事和解；民權(quán)刑法
一、契約精神的本質(zhì)及對刑法的作用
（一）契約精神的本質(zhì)
隨著我國改革開放的不斷推進，市場經(jīng)濟中經(jīng)濟活動對平等競爭、自由發(fā)展的要求也越來越高。經(jīng)濟的不斷發(fā)展變化必然會造成對上層建筑中法律文化、法律觀念的沖擊，進而促進其不斷完善。契約精神是私法的靈魂和基礎(chǔ)，強調(diào)對國家權(quán)力的控制，實現(xiàn)個體的平等與個體利益的最大化。契約精神最典型的特征表現(xiàn)為自由與平等。契約自由是指契約的成立、形式、內(nèi)容、當事人的選擇都取決于個體的自由意志而不受國家、社會團體及其他個人的非法干預。契約自由有兩方面的內(nèi)涵，一是在私法關(guān)系中，個人取得權(quán)利、義務應基于其個人的意思；二是個人意思的行動，應由其自行決定的自由。契約平等一般認為是訂立契約的雙方當事人地位完全平等，沒有任何人格上的依附關(guān)系。只有雙方處于平等的地位上，才能保障其權(quán)益得到合理的實現(xiàn)。
（二）契約觀念對刑法的推動
1.契約精神決定了刑法的補充性
司法機關(guān)運用刑法是對公權(quán)力的行使，公權(quán)力不能伸向每一部門法顯示其權(quán)威性，即國家不能隨意發(fā)動國家機器來削減個人的自由權(quán)利。并不是所有糾紛的解決都必須使用刑法，只有對于嚴重侵害法益的行為其他的社會控制手段不足以保護所受侵害的法益時，才考慮動用刑罰，通過使犯罪人接受刑罰來保障社會的穩(wěn)定。當運用私法完全可以保障當事人權(quán)利的實現(xiàn)和社會秩序的穩(wěn)定而非用刑法來解決，不僅違背了契約精神的本質(zhì)，也與“罪刑法定原則”相背離。
2.契約精神保證刑法機能的實現(xiàn)
刑法的機能是雙重的，一方面是為了維護社會秩序的穩(wěn)定，另一方面是為了保護公民的個人權(quán)利，這兩方面的機能是對立統(tǒng)一的。人在自然界中生存，有著與其他生物一樣的生長規(guī)律，需要設(shè)立一種秩序來維護人類的生存樣態(tài)，刑法就是為了保證人類的生存秩序而而設(shè)立的生存法則，正是這樣的生存法則可以保持人類生存環(huán)境的穩(wěn)定與平衡。一旦誰打破了原有的平衡，就會按照刑法的規(guī)定對其進行懲罰，同時也警告其他人不要隨意超過自己的權(quán)利范圍打破平衡。正如洛克所言：“人人基于他所享有的保障一般人類的權(quán)利，就有權(quán)制止或在必要時毀滅所有對他們有害的東西，就可以給予觸犯自然法的人以那種能促使其悔改的不幸遭遇，從而使他并通過他的榜樣使其他人不敢再犯同樣的毛病。在這種情況下并在這個根據(jù)上，人人享有懲罰犯罪和充當自然法的執(zhí)行人的權(quán)利。”
人生活在社會中，其權(quán)利的享有與實現(xiàn)需要在國家和社會正常的秩序中才能進行，而在人類眾多欲求的驅(qū)使下，難免會有犯罪發(fā)生。犯罪行為都具有嚴重的社會危害性，其后果是接受刑罰，彌補對社會秩序的破壞。刑法只有保障了個人的權(quán)利，社會的利益才能得以保障，社會秩序才會穩(wěn)定。
二、契約精神與刑法融合的制度體現(xiàn)
（一）辯訴交易制度
辯訴交易制度是二十世紀六七十年代在美國興起的一種刑事訴訟制度。辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數(shù)項指控中的一項或幾項做出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其它指控的情況下，檢察官與被告人之間經(jīng)過協(xié)商達成的協(xié)議。辯訴交易的基礎(chǔ)是契約觀念。檢察官與被告人處于平等的地位，被告人對罪行做有罪的答辯，檢察官代表國家做出讓步，是國家權(quán)力與個人利益的合作，雙方自由地運用法定刑罰來尋求某種合意和共識，維護權(quán)利的優(yōu)先性和權(quán)力的正當性。辯訴交易制度在許多國家都得到普遍應用，在我國刑事司法實踐中也得到了體現(xiàn)，只不過我國還沒有將其制度化。
（二）刑事和解制度
刑事和解制度，又稱犯罪人與被害人的和解，是一種以合法的形式恢復原有秩序的糾紛解決方式，是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人是犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛，其目的是為了恢復被犯罪人所破壞的社會關(guān)系，彌補被害人所受到的損害以及恢復犯罪人與被害人之間的和睦關(guān)系，并最終為犯罪人回歸社會、平抑社會沖突而創(chuàng)造條件。刑事和解作為一種以協(xié)商為特征的糾紛解決方式，其本質(zhì)上是一種刑事契約。在刑事和解中犯罪人與被害人地位平等，以自愿、公平為前提，如果一方不愿意進行和解，則不得強制和解。刑事和解既然是被害人與犯罪人之間的契約，就必須建立在負責人對承擔刑事責任的自愿性和被害人諒解的基礎(chǔ)上。刑事和解的結(jié)果通常體現(xiàn)為損害賠償，包括經(jīng)濟損失的賠償和通過經(jīng)濟損失實現(xiàn)的精神損害賠償。糾紛解決過程體現(xiàn)出當事人的理性協(xié)作，鼓勵當事人相互接受和尊重，并對他人的處境和困難產(chǎn)生同情和關(guān)注，而且糾紛解決方案并不限于發(fā)現(xiàn)真實，更側(cè)重于恢復當事人對自身價值、潛能即力量的信心。
三、契約精神與刑法融合的觀念體現(xiàn)——民權(quán)刑法的提出
筆者認為，民權(quán)刑法這一概念的提出是對刑法的機能與刑法價值的進一步解讀，也是契約精神與刑法相融合的又一體現(xiàn)。它強調(diào)在民的理論指導下，以保障公民的私權(quán)利為主導，限制國家公權(quán)力和強權(quán)。民權(quán)刑法這一概念是由李海東博士提出來的。他根據(jù)國家與公民在刑法中的地位的差異將刑法劃分為國權(quán)主義刑法與民權(quán)主義刑法。“以國家為出發(fā)點，而以國民為對象的刑法，稱之為國權(quán)主義刑法；以保護國民的利益為出發(fā)點，而限制國家行為的刑法，稱之為民權(quán)主義刑法。”
（一）民權(quán)刑法所表現(xiàn)的特征
1.抑制性。抑制包括兩個方面含義：一是國家運用刑罰權(quán)時必須依照刑法自我壓抑；二是人民有權(quán)通過刑法對國家行使刑罰權(quán)加以限制。[7]大陸法系國家都比較強調(diào)刑法的抑制主義，日本學者平野龍一等人認為它包含三項內(nèi)容：“(1)刑法的補充性，即刑法是保護法益的最后手段，只有當其他法律不能充分保護法益時，才適用刑法進行保護。(2)刑法的不完整性，即刑法不能介入國民生活的各個角落。(3)刑法的寬容性，即使出現(xiàn)了犯罪行為，但如果從維護社會的見地去看缺乏處罰的必要性，就不能處罰。”這三個方面的內(nèi)容其實都是國家的自我壓抑。國家運用刑罰權(quán)上的自我壓抑，是民權(quán)刑法的目的和機能的體現(xiàn)，也是刑法進化的基本趨勢。
2.人道性。民權(quán)刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應當與人的本性相符合，盡可能地寬容和緩和。人道性是民權(quán)刑法不可或缺的價值。對于我國起步較晚的人權(quán)理論研究來說，注重刑法的人道性是必不可少的。在我國當前的司法實務中，當代中國還面臨著反酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的嚴峻形勢，一些與國際公約不符合的做法在全國范圍還時有發(fā)生。例如當前一些國家機關(guān)工作人員非法實施的酷刑、不人道或有辱人格的待遇或處罰的現(xiàn)象比較嚴重存在，必須引起重視；刑訊逼供的情況還比較突出，具體行為包括捆綁懸吊、強光照射等。
（二）民權(quán)刑法的合理性分析
根據(jù)社會契約論，社會中的各個主體都擁有無上的權(quán)利和自由，每個人都有權(quán)利去選擇實施各種活動而不受他人干涉。為防止他人的犯罪行為而侵害到自己的權(quán)益，各社會主體達成契約，將自己的權(quán)利讓渡給國家這個強大的暴力機器來打擊、防御、保護公民個人權(quán)利不受侵犯。公民將自己的權(quán)利讓渡給國家，正是為了保護自己的合法權(quán)利。因此，國家是在代替公民行使刑罰權(quán)而懲罰犯罪。從國家刑罰權(quán)的本源上說，它是公民權(quán)利的授予，最終目的也是為了保障公民的權(quán)利。從這一角度上說，在懲罰犯罪和保障人權(quán)之間，確實存在著何者為第一性的問題，即保障人權(quán)是懲罰犯罪的終極目標，而民權(quán)主義刑法正是立足于公民權(quán)利的保障。
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[論文關(guān)鍵詞]食品安全 現(xiàn)狀 刑法介入
一、食品安全的現(xiàn)狀
所謂食品安全，根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第99條第2款規(guī)定，是指食品無毒、無害，符合應當有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。
相關(guān)統(tǒng)計顯示，2010年至2012年，全國法院共審結(jié)生產(chǎn)、銷售不符合安全（衛(wèi)生）標準食品刑事案件和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品刑事案件1533件；生效判決人數(shù)2088人。近三年來，中國法院審結(jié)這類案件的數(shù)量呈逐年上升的趨勢。2011年、2012年審結(jié)上述兩類刑事案件同比增長分別為179.83%和224.62%；生效判決人數(shù)同比增長159.88%和257.48%。
我國作為食品生產(chǎn)、消費大國，相關(guān)政府部門高度重視食品安全問題，絕大部分食品的質(zhì)量能夠得到保障。然而，受發(fā)展水平、誠信道德等因素制約，一些違法違規(guī)現(xiàn)象仍然存在，食品安全狀況仍不容樂觀。當前，政府正積極采取措施保障食品安全，其中一個非常重要的方面就是加強對食品安全的刑法保護。
二、食品安全領(lǐng)域的刑法介入
近幾年來，重大的食品安全惡性事件時有發(fā)生，食品安全犯罪日益猖獗。其危害的嚴重性、廣泛性可以說已經(jīng)威脅到了社會的可持續(xù)發(fā)展。刑法作為制止違法犯罪行為的最后一道屏障，必須充分發(fā)揮作用，嚴厲打擊食品安全犯罪。
（一）必要性
1.有毒、有害食品嚴重威脅公民的生命權(quán)、健康權(quán)
一些食品生產(chǎn)、加工者，為了謀取非法利益，利用技術(shù)手段在食品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，甚至摻入有毒有害的非食品原料。這些有毒、有害食品已經(jīng)嚴重威脅到多數(shù)人的生命、健康安全。
2.食品安全事故嚴重影響社會經(jīng)濟秩序穩(wěn)定
食品安全問題、食品安全事故不僅侵害了公民的生命、健康權(quán)，而且會增加社會的經(jīng)濟負擔，擾亂社會經(jīng)濟發(fā)展秩序。如2008年轟動全國的三鹿奶粉案，最終導致三鹿集團股份有限公司因此被宣告破產(chǎn)。而作為一家大型國有企業(yè)，它破產(chǎn)的同時也導致一些與其有業(yè)務往來的經(jīng)銷商舉步維艱，還有許多奶農(nóng)可能也因此而失業(yè)。這就給社會增加了很大的經(jīng)濟負擔。對此，盡管相關(guān)部門加大打擊力度，涉案人員也受到了法律制裁，但是它不僅給國家造成了重大的經(jīng)濟損失，而且對社會經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展也帶來了潛在的危險。
（二）正當性
1.刑法自身的特性所決定
刑法具有嚴厲的強制性與制裁性，這是其他法律所沒有的。因此它是直接用來同犯罪作斗爭的法律。當運用其他法律規(guī)范不足以制止和懲罰具有嚴重社會危害性的食品安全違法犯罪行為時，就必須動用刑法和刑罰。且作為最后一道防線，《食品安全法》等規(guī)范食品安全的法律、法規(guī)的貫徹實施也需要刑法作為后盾，需要刑法護航。
2.刑法機能所決定
現(xiàn)代刑法具有法益保護與人權(quán)保障兩大機能。而對社會各種法益積極保護以及對人的權(quán)利予以保障，可以滿足公民所需的安全感。特別是在科技快速發(fā)展的風險社會下，刑法更加應當將安全作為基本的價值取向之一。而公眾對安全的訴求就刑法機能而言，實際上是加強了刑法的法益保護機能，這也是刑法基本機能的應有之義。面對會嚴重侵害公民的生命權(quán)、健康權(quán)，嚴重影響社會經(jīng)濟秩序穩(wěn)定的食品安全犯罪行為，刑法理應也必須充分發(fā)揮其機能，預防、制止食品安全犯罪，積極保護各種法益，保障人權(quán)，以滿足公民的安全需要。
三、目前我國食品安全犯罪立法規(guī)定中存在的問題
雖然我國對食品安全犯罪的刑法規(guī)制日漸完備，但是面對屢屢發(fā)生的食品安全事故，現(xiàn)行刑事立法仍然顯得有些力不從心，存在不足之處，有待進一步完善。
（一）立法模式單一
1.附屬刑法規(guī)定過于原則化。關(guān)于食品安全犯罪的基本罪狀和法定刑僅在《刑法》中予以規(guī)定，而相關(guān)的附屬刑法只在處罰罰則中對刑事責任做原則性表述。如《食品安全法》第98條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”且《食品安全法》規(guī)定的某些行為在現(xiàn)行刑法中找不到相應罪名予以規(guī)制，如拒不履行召回不符合食品安全標準的食品的義務。這樣當刑法典的規(guī)定相對滯后而附屬刑法又無具體規(guī)定時，一些犯罪行為人就會設(shè)法逃脫刑法制裁，從而不利于及時有效地保護食品安全。
2.缺乏單行刑法規(guī)定。目前我國沒有關(guān)于食品安全犯罪的單行刑法。而在風險社會，隨著科技的發(fā)展，各種新型犯罪日益增多，食品安全犯罪也顯現(xiàn)出新的特點。面對這些新型的犯罪行為，現(xiàn)行刑法有時候就會顯得“有心無力”。雖然事后可以通過頒布刑法修正案予以規(guī)制，而且刑法修正案確已成為我國刑法修改的主要方式，但是在風險社會，面對層出不窮且危害極大的食品安全犯罪，如果僅僅依靠刑法修正案來彌補刑法的不足，顯然方式過于單一，從而導致刑法反應滯后。
（二）罪刑設(shè)置滯后
1.過失食品安全犯罪缺乏規(guī)定。現(xiàn)行刑法規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪都是故意犯罪。而面對科技社會帶來的危險的不確定性、潛在性，行為人應承擔起更為謹慎的注意義務，法律也應逐漸提高和增加對食品生產(chǎn)、經(jīng)營者的專業(yè)要求和注意義務。現(xiàn)今，許多國家和地區(qū)針對食品安全犯罪設(shè)置的主觀罪過都包括過失。如德國刑法就很注重對過失造成的食品安全犯罪的規(guī)制。如果我國刑法對食品安全犯罪的主觀罪過仍然限定為過失，則不能有效地應對現(xiàn)今居高不下的食品安全犯罪的嚴峻形勢。
2.資格刑缺失。現(xiàn)行刑法規(guī)定的資格刑比較單一，僅有剝奪政治權(quán)利、驅(qū)逐出境兩種。驅(qū)逐出境僅適用于犯罪的外國人，具有普遍適用性的資格刑就只有剝奪政治權(quán)利。由于食品安全犯罪的主體多為一些個體經(jīng)營戶、雇主或者企業(yè)，具有政治色彩的剝奪政治權(quán)利對他們而言威懾力度顯然不夠，而且剝奪政治權(quán)利不能適用于法人，對于打擊危害食品安全犯罪幾乎起不到任何作用。這可以說是實踐中食品安全犯罪屢禁不止的重要原因之一。如果設(shè)置諸如吊銷營業(yè)執(zhí)照或者取消營業(yè)資格等資格刑，加強打擊力度，就可以有效地預防犯罪分子再次實施危害食品安全的行為。
四、結(jié)語
隨著社會的發(fā)展和科學技術(shù)的進步，我國已經(jīng)邁入風險社會。面對各種風險，刑法作為法秩序共同體安全的最有力保護者也應當以社會為基礎(chǔ)，適時予以調(diào)整、完善，以充分發(fā)揮刑法的機能，保護各種法益，為公眾提供安全保障。針對關(guān)系到人類可持續(xù)發(fā)展的食品安全，特別是面對近年來頻繁發(fā)生、屢禁不止的食品安全犯罪，完善刑事立法規(guī)定，強化刑法對食品安全的保護，已刻不容緩。
（一）完善附屬刑法，制定有關(guān)食品安全犯罪的單行刑法，整合食品安全刑事法律體系
在食品安全領(lǐng)域，面對科技發(fā)展帶來的各種新型違法犯罪行為，我國立法機關(guān)出臺了相應的規(guī)定。如2009年2月28日通過了《食品安全法》，規(guī)范了一些新型的違法行為，同時規(guī)定了食品安全違法者的民事責任、行政責任以及刑事責任；2011年2月25日通過的《刑法修正案（八）》也對相關(guān)的食品安全犯罪行為進行了完善。但是，《食品安全法》偏重于行政責任的規(guī)定，對刑事責任只是籠統(tǒng)地規(guī)定“依法追究刑事責任”，而該法規(guī)定的一些新型違法行為在刑法中又難以找到確切匹配的罪刑規(guī)定，即便是《刑法修正案（八）》的相關(guān)規(guī)定也存在一些不足之處。這就導致一些新型的食品安全犯罪行為逃脫刑罰制裁。為了便于司法實踐中準確地定罪量刑，同時保障刑法的穩(wěn)定性，筆者認為在風險社會中，在刑法修改之前，不能僅僅依靠刑法修正案來完善刑事法律體系，有必要在《食品安全法》等其他行政、經(jīng)濟法律、法規(guī)中直接規(guī)定一些新型的犯罪行為的罪狀及法定刑，或者采取單行刑法的立法模式，整合食品安全刑事法律體系，多角度、全方位地預防、打擊各種犯罪，構(gòu)筑堅固的食品安全刑事保護屏障。
（二）完善罪刑設(shè)置，加強食品安全刑法保護
1.增設(shè)過失食品安全犯罪，擴大刑法調(diào)整范圍
我國現(xiàn)行《刑法》是1997年修訂、頒布的，在高科技社會中，食品行業(yè)作為一個科技含量高、專業(yè)性強的領(lǐng)域，即便是專門的從業(yè)人員也未必完全了解食品本身及各種成分的屬性和作用，認定其行為具有犯罪故意是比較困難的，行為人在主觀上具備非食品原料的認識，卻不具備非食品原料之毒害性的認識的情形，是極有可能存在的。事實上，實踐中很多的食品安全事故的確是由過失行為造成的。此時就不能以故意犯罪追究行為人的刑事責任，倘若再不設(shè)置過失食品安全犯罪，就會使一些不法分子以自己不存在犯罪故意為由，逃避刑罰制裁。這顯然不利于保障食品安全，所以有必要增設(shè)過失食品安全犯罪。
論文關(guān)鍵詞 食品安全 食品安全犯罪 刑法規(guī)制
民以食為天,食品是人類賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。食品安全與公民身體健康和生命安全密切相關(guān),這決定了食品安全問題成為衡量經(jīng)濟發(fā)展水平和人民生活質(zhì)量的重要指標之一。近年來,我國食品安全事故呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢,食品安全問題已經(jīng)成為整個社會最為關(guān)注的重要問題之一。進一步推動食品安全犯罪刑法規(guī)制完善對充分發(fā)揮刑法的保障作用,全面、嚴厲打擊食品安全犯罪,對推動我國刑法的完善和發(fā)展,實現(xiàn)社會的穩(wěn)定有重要意義。
一、食品安全犯罪刑法規(guī)制的必要性
當前,學界并未形成統(tǒng)一、明確的食品安全的定義。世界衛(wèi)生組織將食品安全問題界定為“食物中有毒、有害物質(zhì)對人體健康影響的公共衛(wèi)生問題”;我國《食品安全法》將其界定為:“食品無毒害,對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害豍”。學界對這一問題同樣存在不同認識,有學者將其界定為“按照食品原來用途進行制作和食用時,不會產(chǎn)生是消費者受到傷害的一種擔保”。根據(jù)這些不同的界定,我們可以看出,食品安全是指食品的生產(chǎn)、銷售應嚴格按照國家強制標準要求進行,不得存在可能損害或者危害人體健康安全的有毒、有害物質(zhì)或者導致消費者生命安全受到侵害、危及消費者本身及其后代的隱患。食品安全犯罪并不是一個具體、獨立的罪名,而是學界提出的關(guān)于新興經(jīng)濟犯罪的類型,是對刑法中涉及食品安全相關(guān)犯罪形態(tài)的統(tǒng)稱,主要包括刑法中規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪;生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪;生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等。刑法修正案八對食品安全監(jiān)管瀆職犯罪規(guī)制力度進一步強化。豏從當前我國社會現(xiàn)實發(fā)展角度分析,進一步強化食品安全犯罪刑法規(guī)制具有必要性和緊迫性。
首先,從理論角度分析,食品安全犯罪刑法規(guī)制是我國形勢政策的要求,與我國憲法確定的以人為本的理念相契合。食品安全問題關(guān)乎群眾基本生存權(quán),這為推動我國刑法食品安全規(guī)制提供了法律前提和支撐。而我國刑法遵循寬嚴相濟形勢政策,刑法是對抗犯罪,保障公民法益的有效規(guī)范和手段,對涉及千家萬戶健康和發(fā)展的食品安全問題更應給予嚴厲的處罰。
其次,從食品安全問題現(xiàn)狀角度分析,當前我國面臨的食品安全問題十分嚴峻:從三聚氰胺事件到皮革奶,從硫磺饅頭、地溝油到甲醇白酒、毒豇豆、毒韭菜,暴露出來的食品安全犯罪涉及到各個食品生產(chǎn)環(huán)節(jié)和領(lǐng)域,而食品生產(chǎn)環(huán)節(jié)的非法添加和惡意添加,瘦肉精、防腐劑的濫用等問題已經(jīng)使國人脆弱的神經(jīng)不堪重負,食品安全問題已經(jīng)成為我國一個沉重的社會話題。
總的說來,食品安全犯罪已嚴重影響著我國公民生命權(quán)、健康權(quán),成為影響社會安定、和諧的不穩(wěn)定因素這一,侵害者我國市場經(jīng)濟的機理和經(jīng)濟發(fā)展。進一步推動刑法規(guī)制已刻不容緩。
二、食品安全犯罪刑法規(guī)制現(xiàn)狀
食品安全問題一直是我國刑法關(guān)注的領(lǐng)域,已經(jīng)形成了較為完善的食品安全犯罪刑法規(guī)制法律體系,但這從當前食品安全犯罪和刑法規(guī)制司法實踐角度進行對比分析可以看出,當前我國食品安全犯罪刑法規(guī)制仍舊存在一定的不足。
(一)食品安全犯罪刑法規(guī)制探索
1997年刑法第143條和第144條與食品安全犯罪直接相關(guān),這是我國構(gòu)建刑法食品安全犯罪規(guī)制的基石。豐2011年刑法修正案八將《刑法》第143條食品衛(wèi)生修訂為食品安全,將第144條衛(wèi)生標準改為安全標準,刪除了拘役刑和罰金刑的上限,并進一步增加食品監(jiān)管瀆職罪,將食品安全監(jiān)管瀆職犯罪單獨予以規(guī)定,這些措施無疑都提升了刑法規(guī)制食品安全犯罪的強度。然而,在此次修訂中增加了適用條件,將“有其他嚴重情節(jié)”作為加重處罰的適用性條件,這顯然降低了刑法規(guī)制食品安全犯罪偵查、調(diào)查局鄭的難度,即便犯罪行為未對消費者造成嚴重損害,從非法獲利的金額、銷售額度等角度同樣可以確定存在嚴重情節(jié)的要件,從而實現(xiàn)對該類行為的規(guī)制和處罰。
(二)食品安全犯罪刑法規(guī)制存在的問題
從當前我國食品安全犯罪刑法規(guī)制探索上分析,盡管刑法修正案八推動了我國食品安全犯罪刑法規(guī)制的進步,但在罪名設(shè)置、刑事責任設(shè)定、食品安全犯罪刑法規(guī)制范圍等角度仍舊存在一定問題,不利于我國食品安全犯罪刑法規(guī)制目的的實現(xiàn)。
首先,食品安全犯罪刑法規(guī)制范圍較為狹窄。從當前我國食品安全犯罪刑法規(guī)制的范圍分析,我國食品安全犯罪所涉及的罪名主要是指生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品的相關(guān)犯罪,但對食品加工、運輸、包裝、存貯等中間環(huán)節(jié)均未涉及。當然,除此之外食品安全相關(guān)犯罪還涉及非法經(jīng)營罪、虛假廣告罪、以危險的方法危害公共安全罪、罪等,但這也并未涉及除生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準等食品安全犯罪的其他類型。盡管最高人民法院出臺的《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》將食品安全犯罪的類型進一步拓展至加工、運輸、包裝和存儲環(huán)節(jié),進一步細化了這一法律規(guī)定,其可操作性和針對性提升,但與食品經(jīng)營相關(guān)的“采集”、“摻入”等實踐中較為嚴重的問題并未涉及,仍需進一步細化。同時,還缺乏對過失造成食品安全犯罪、食品進出口造成食品安全犯罪問題的規(guī)定。
其次,刑法設(shè)置合理性不足。盡管刑法修正案八采取了無限額罰金制,沒有規(guī)定最低和最高罰金額,這與比例制罰金刑相比有了一定的進步。但刑法修正案八的無限額罰金制的設(shè)置會導致司法實踐中刑罰權(quán)威和威懾力的弱化,而且規(guī)定的原則性較強,缺乏相應的細化,導致司法實踐中受法官自由裁量權(quán)的影響較大,從而導致罰金刑的不方便操作。這不僅給司法實踐帶來一定的難題,同時在一定程度上并不符合罪刑相適應原則的要求。除此之外,當前我國刑法規(guī)制過程中,還存在資格刑缺失的不足。從當前我國食品安全刑法規(guī)制的實踐角度分析,推動食品安全犯罪刑法規(guī)制資格刑設(shè)置能夠更加有利于強化對食品安全犯罪的刑法規(guī)制。在食品安全犯罪問題日益嚴重的情況下,我國刑法僅設(shè)置了剝奪政治權(quán)利和驅(qū)
逐出境兩種資格刑,較為單一,而且后者還僅適用于外國人犯罪,顯然這種資格刑設(shè)置無法發(fā)揮資格刑對食品安全犯罪刑法規(guī)制的制度價值。并且,當前刑法關(guān)于資格刑的設(shè)置并未對從事特定職業(yè)活動的資格進行限制,無法有效遏制行為人犯罪后再次進行食品安全犯罪的可能。
當然,除此之外,我國食品安全犯罪刑法規(guī)制還存在與行政法規(guī)和行政處罰銜接不緊密等問題,這都不利于實現(xiàn)對食品安全犯罪的有效、全面打擊。
三、食品安全犯罪刑法規(guī)制對策
2011年,刑法修正案八對食品安全犯罪的刑法規(guī)制實現(xiàn)了一定程度上的強化,開啟了我國食品安全犯罪刑法規(guī)制的大門,邁出了較為關(guān)鍵的一步。針對當前我國食品安全犯罪的嚴峻形勢,針對我國當前立法存在的問題,應進一步推動我國刑事立法的完善,從而推動食品安全犯罪的刑法規(guī)制。
(一)關(guān)于食品安全犯罪層面的整合和完善
食品安全犯罪層面的整合和完善應從拓展我國食品安全犯罪范圍的角度進行,主要做好以下三個方面的工作:
首先,應進一步推動我國食品安全犯罪立法和司法解釋的出臺和完善,將食品經(jīng)營行為中涉及的具體行為進行明確,特別是針對較為原始的生產(chǎn)方式中所涉及的采集、以及持有等涉及食品安全的各個環(huán)節(jié)進行明確,從而彌補當前我國當前立法的不足。盡管這并不屬于經(jīng)營行為的范疇,而將其納入規(guī)制范疇能夠有效實現(xiàn)對生產(chǎn)、經(jīng)營行為的源頭控制,適當拓寬食品安全犯罪的外延,進而實現(xiàn)刑法對提升食品安全犯罪的打擊力度。
其次,對摻入行為進行規(guī)制的覆蓋。由于食品生產(chǎn)摻入等行為涉及食品安全,盡管我國《食品安全法》對添加劑等問題進行了界定,但對于添加劑、轉(zhuǎn)基因、摻入等問題并未在刑法中得到合理體現(xiàn),這導致司法實踐中只能按照生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪、生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪或者生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪量刑。但這在司法實踐中極易造成同類型犯罪行為的不同判決結(jié)果。所以,應該在刑法規(guī)制中增加相關(guān)獨立罪名,以強化對該類型食品安全犯罪的規(guī)制。
最后,從立法角度進一步拓寬食品安全犯罪規(guī)制范圍,將過失造成的食品安全犯罪、因進出口食品引起的食品安全犯罪納入刑法規(guī)制范疇。具體而言,可將因進出口食品引起的食品安全犯罪納入刑法分則走私罪中進行規(guī)制,通過立法解釋進行擴容;但在量刑上應考慮食品安全的危害性特點,要比一般走私犯罪從中處罰。將過失造成的食品安全犯罪納入刑法規(guī)制范疇,參照過失犯的量刑方式和標準,在食品安全犯罪量刑幅度內(nèi)從輕設(shè)置處罰。
(二)關(guān)于刑事責任設(shè)置的完善
當前,我國食品安全犯罪刑事責任設(shè)置主要是財產(chǎn)刑和資格刑的設(shè)置,而這一設(shè)置存在一定的問題,應針對當前存在的問題進一步完善。
首先,從財產(chǎn)刑角度分析,可以配合罰沒財產(chǎn)的方式彌補當前財產(chǎn)刑存在的不足。這對當前罰金刑設(shè)置的不合理問題,可以在不對罰金刑進行大規(guī)模改革的情況下通過適用并處沒收財產(chǎn)等方式進行彌補。進一步強化對單位犯罪的處罰力度,可以增加對單位進行罰沒財產(chǎn)的規(guī)定。如果說作為財產(chǎn)刑的罰金適用于單位犯罪較為恰當,那么作為財產(chǎn)刑的沒收財產(chǎn)卻沒能成為懲治單位犯罪的刑罰是令人遺憾的。”同時,針對食品安全犯罪的具體情況,特別是犯罪情節(jié)、危害后果等確定罰金刑的罰金額度。
論文關(guān)鍵詞 情節(jié)嚴重 商業(yè)規(guī)模 刑事處罰
近年以來，隨著社會主義市場經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的重要性越來越突出，商標權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，它在世界經(jīng)濟增長中的巨大作用是顯而易見的，用刑法保護商標權(quán)有著十分重要的現(xiàn)實意義。尤其是我國加入WTO以來，我國商標權(quán)的刑法保護取得了諸多進展，但是侵犯商標權(quán)犯罪在我國并未得到有效遏制。2010年4月21日，美、日、歐等國公布的《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）最后文本，將知識產(chǎn)權(quán)的國際保護提升到了一個新的臺階。這越來越高的國際保護標準，將對我國的商標權(quán)保護的法律體系和我國對外貿(mào)易，產(chǎn)生重大影響。在這種內(nèi)憂外患的情況下，分析思考我國相關(guān)法律規(guī)定能否符合這種國際標準，越來越高的國際標準是否符合我國國情，是必要且具有現(xiàn)實意義的。
一、我國假冒注冊商標刑事處罰法律規(guī)定
商標是商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者或服務的提供者在其商品或服務上所有的，能夠?qū)⑵渖唐坊蚍张c其他的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者或服務提供者的商品或服務區(qū)別開來的標志。在市場經(jīng)濟中，商標對于確定一個企業(yè)在競爭中的優(yōu)勢地位具有其他任何知識產(chǎn)權(quán)都具有不可替代的作用。
（一）我國刑事立法對假冒注冊商標犯罪的規(guī)定
我國在1979年刑法第127條中就對假冒注冊商標作出了規(guī)定，并于1993年2月通過《關(guān)于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規(guī)定》對1979年刑法的假冒注冊商標進行了修改和補充。1997年修訂的刑法將1993年《補充規(guī)定》的內(nèi)容納入其中，并對其犯罪構(gòu)成要件作了進一步完善。2001年4月18日最高人民檢察院、公安部聯(lián)合《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，調(diào)整了假冒注冊商標罪的追訴標準。2004年11月11日“兩高”聯(lián)合《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《“兩高”解釋》)，對假冒注冊商標“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的情形作出了明確規(guī)定。2007年4月4日“兩高”又聯(lián)合《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》進一步規(guī)范了量刑標準。
我國《刑法》第二百一十三條規(guī)定未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
根據(jù)我國刑法規(guī)定分析，假冒注冊商標罪的客觀方面要件除要求行為人實施了假冒注冊商標的行為外，還要求該行為達到情節(jié)嚴重的程度。因此在行為人實施了假冒注冊商標行為的前提下，其侵權(quán)行為是否構(gòu)成假冒注冊商標罪，關(guān)鍵是看該行為是否達到情節(jié)嚴重的程度。關(guān)于情節(jié)嚴重的認定問題，《“兩高”解釋》第一條規(guī)定：“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，應當以假冒注冊商標罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：
(1)非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的；(2)假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；(3)其他情節(jié)嚴重的情形。
從《“兩高”解釋》的規(guī)定看，該解釋主要是以非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額的大小作為判斷情節(jié)嚴重與否的標準，同時又保留了必要的彈性，如規(guī)定了“其他情節(jié)嚴重的情形”和“其他情節(jié)特別嚴重的情形”。
（二）《“兩高”解釋》規(guī)定的局限性
針對假冒注冊商標的刑事處罰的具體認定問題上，《“兩高“解釋》量化情節(jié)嚴重的規(guī)定標準，提高了對假冒注冊商標刑事處罰的可操作性。然而，由于不同商標在其價值和影響力上的不同，對假冒注冊商標的犯罪不考慮侵權(quán)人的主觀惡性和社會危害，單一的適用《“兩高”解釋》，一方面不能有效的懲治犯罪，另一方面違背立法本意。因此在情節(jié)嚴重與否的的問題上，必須充分考慮侵權(quán)行為的社會危害性。就假冒注冊商標行為而言，除了非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額外，假冒注冊商標行為給權(quán)利人造成的損失，被假冒注冊商標的知名度和美譽度，假冒行為對消費者權(quán)益的損害等因素都會對侵權(quán)行為的社會危害性的嚴重程度產(chǎn)生影響。
另一方面，商標權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，其財產(chǎn)價值主要指的不僅是該商標在市場經(jīng)濟中的買賣價格，更多的是作為一種區(qū)分混淆功能而存在的標示能力。因此商標的價值不僅包括商品的價格，更重要的是商標背后表示的商品或企業(yè)的無形價值。《兩高“解釋”》中將假冒注冊商標的刑事處罰認定標準界定為非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得，一味強調(diào)商品在市場上的買賣價格，忽視了商品背后商標的無形價值，這就意味著無論被假冒的注冊商標是否具有知名度和美譽度，也無論商標注冊人是否實際使用包括許可他人使用其商標，只要行為人的非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額達到該解釋的標準，就可以構(gòu)成假冒注冊商標罪。
綜上所述，在假冒注冊商標行為的情節(jié)嚴重與否的問題上，實質(zhì)上也是假冒注冊行為是否構(gòu)成犯罪的問題上，《“兩高”解釋》為司法機關(guān)正確適用假冒注冊商標罪提供了一個判斷問題的基本尺度。然而，《“兩高”解釋》沒有充分考慮不同的注冊商標之間的千差萬別，也沒有揭示假冒注冊商標行為的實質(zhì)，故司法機關(guān)在適用假冒注冊商標罪時，應根據(jù)具體的案情，結(jié)合《刑法》第十三條規(guī)定的犯罪概念，合理的解釋假冒注冊商標行為的社會危害性，不宜機械地適用《“兩高”解釋》中的數(shù)額標準。
二、域外法關(guān)于假冒注冊商標刑事處罰認定標準的規(guī)定
（一）TRIPS協(xié)議關(guān)于假冒注冊商標刑事處罰認定標準的規(guī)定
2007年4月，美國根據(jù)WTO爭端解決機制，提出針對中國知識產(chǎn)權(quán)保護的訴求，其中一項是關(guān)于中國對于著作權(quán)及商標侵權(quán)的保護力度問題（知識產(chǎn)權(quán)刑事門檻）。美方認為我國的刑法對著作權(quán)及商標侵權(quán)行為設(shè)置了刑事處罰的法律門檻，只有達到這些法律規(guī)定的門檻，才能受到法律制裁。美方認為我國規(guī)定違反了TRIPS協(xié)定第61條和第41條第一款。
結(jié)合中美知識產(chǎn)權(quán)第一案，我們可以分TRIPS有關(guān)規(guī)定。對TRIPS第61條解釋的關(guān)鍵在于,對TRIPS協(xié)定第61條中的“商業(yè)規(guī)模”概念的解釋,這決定了知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客觀構(gòu)成要件,是知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事處罰的認定標準。專家組意見認為，“商業(yè)”應該是表示數(shù)量而非性質(zhì)的詞，是對“規(guī)模“大小的限定，商業(yè)規(guī)模是指通常意義上的商業(yè)行為具有的數(shù)量或程度，是一個既定性又定量的詞。不能單獨理解商業(yè)為定性概念，忽略規(guī)模一詞的程度要求。
同時，根據(jù)TRIPS協(xié)定第7條規(guī)定的利益平衡原則，可以得知TRIPS認可不同國家由于各自經(jīng)濟發(fā)展程度的差異導致的知識產(chǎn)權(quán)保護水平的差異。根據(jù)TRIPS協(xié)定第41條第5款規(guī)定，TRIPS并不規(guī)定各成員國國內(nèi)的刑法保護水平的界定，各成員國的知識產(chǎn)權(quán)刑事立法只要達到了TRIPS協(xié)定要求的最低保護水平即可,。綜合上下文解釋和條約目的解釋，可以推知我國關(guān)于假冒注冊商標刑事規(guī)定達到了TRIPS協(xié)定對于符合一定“商業(yè)規(guī)模”的侵權(quán)情節(jié)和數(shù)額標情況下，追擊刑事責任的要求。我國有權(quán)自由選擇國內(nèi)對假冒注冊商標犯罪的刑法入罪門檻的規(guī)定，只要符合TRIPS協(xié)議61條規(guī)定的最低標準即可，沒有義務修改法律來符合《反假冒貿(mào)易協(xié)定》規(guī)定的超TRIPS協(xié)議的執(zhí)法要求。
（二）美國立法規(guī)定
美國現(xiàn)行的商標法是1946年頒布的《蘭哈姆法》。該法對商標侵權(quán)只規(guī)定了民事賠償責任，而沒有規(guī)定刑事責任。美國在1984年《商標仿冒法》中規(guī)定了刑事責任，根據(jù)該規(guī)定，無論誰故意使用(假冒)一個在主簿注冊的商標做生意，如果是個人，刑事上應受25萬美元的罰金或5年的監(jiān)禁或者是二者并罰。如果不是個人，應受100萬美元的罰金。根據(jù)該法，任何人只要銷售一份假冒仿冒商標物品即可構(gòu)成侵犯商標權(quán)的重罪。由此可知美國刑法的犯罪概念是一種偏重定性的規(guī)定，把犯罪界定為一種可以引起刑事訴訟程序并導致刑罰的違法行為，認為只要有違法行為就認為是犯罪。而我國對假冒注冊商標的規(guī)定采取的是即定性又定量的規(guī)定。我國刑法的犯罪概念認為，社會危害性和刑事違法性要統(tǒng)一。
一、刑事政策的基本概含
自費爾巴哈提出刑事政策之始，關(guān)于刑事政策的含義爭論一直沒有停止，如何給刑事政策下定義，我國學者更是意見不一，百家爭鳴。外國學者對刑事政策的定義也經(jīng)歷了一個漫長的過程。從費爾巴哈提出刑事政策概念以來，刑事政策經(jīng)歷了從狹義到廣義的過程。
被西方學者稱之為“刑事政策之父”的費爾巴哈認為：“刑事政策是國家據(jù)以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和，是‘立法國家的智慧’。”豍其后形勢政策概念的討論蟄伏了相當長的一段時間，但是隨著馮·李斯特賦予刑事政策新的概念開始，刑事政策的概念討論又開始一輪新的。李斯特從三個層面對刑事政策加以說明，一是最廣義的方面，即“刑事政策系以研究犯罪原因及刑罰之作用為基礎(chǔ)之各種原則，從而國家乃依此原則錯刑罰及類似制度對犯罪展開件爭之謂也。”二是廣義說，三是狹義說。
就其實質(zhì)而言，仍然是刑事政策觀甚至是刑法觀念的基本碰撞。一為廣義的刑事政策觀，認為刑事政策包括了不同的社會控制形式和手段以及實踐，此種學外國學者支持者甚多；另一種是狹義的形勢政策觀，支持者也不在少數(shù)。
二、我國當前商標犯罪刑事立法規(guī)范及刑事政策現(xiàn)狀之分析
我國對商標權(quán)刑法保護的立法集中規(guī)定在刑法分則第三章第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中，規(guī)定了假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，以及非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪等三個罪名，為懲治商標犯罪提供了更有力的法律武器。我國現(xiàn)行刑法關(guān)於商標犯罪的法律規(guī)定有四個特點：一是侵犯注冊商標專用權(quán)的犯罪共有三個罪名，其中單一罪名2個，選擇性罪名1個。二是侵犯注冊商標專用權(quán)的犯罪主體為一般主體，單位可以構(gòu)成這類犯罪的主體。三是所含三個罪名的量刑幅度相同，但刑罰種類有所不同，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，規(guī)定了管制刑。四是設(shè)定了兩個檔次的刑罰，即3年以下有期徒刑或拘役和3年以上7年以下有期徒刑，并相應規(guī)定了罰金刑。
筆者認為，我國目前的基本刑事政策實質(zhì)上還是以嚴打為中心展開的，強調(diào)從重從快，應然意義上的刑事政策雖沒有在法理上被否定，但是嚴打做為實然的刑事政策已經(jīng)把懲辦與寬大相結(jié)合的形式政策束之高閣。我們認為，討論刑事政策應該從實然上去考慮，關(guān)注實際上正在發(fā)揮作用的刑事政策。正如陳興良先生所言：“對于刑事政策的研究，我們不能滿足于應當以何者為刑事政策，更應當關(guān)注實際上以何者為刑事政策，進一步考察這種應然刑事政策與實然刑事政策分離的原因，由此得出正確的結(jié)論”
三、基本刑事政策、商標犯罪刑事政策的反思與調(diào)整思考
（一）基本刑事政策的反思如前文所述，懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策是我國應然意義上的刑事政策，但是值得反思的是，懲辦與寬大相結(jié)合是一種思維定勢和政治話語很濃烈的表述，其內(nèi)涵一般被認為是：首惡必辦，脅從不問；坦白從寬，抗拒從嚴；立功折罪，大功受獎。豐但是這些思想多數(shù)只適應刑事訴訟法和刑法沒有被修訂之前，隨著我國96、97年先后修改了刑事訴訟法和刑法之后，其與罪行法定和無罪推定的基本理念相沖突。而且進入20世紀以來特別是二戰(zhàn)后，西方國家的刑法思想已經(jīng)逐漸趨向于輕刑化。所以在強調(diào)首惡必辦似乎有違于世界潮流。
故而，筆者認為應當以寬嚴相濟的刑事政策取代懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策。
寬嚴相濟的刑事政策的含義可以表述為以下三個方面：
第一，寬嚴相濟之“寬”，當然來自懲辦與寬大相結(jié)合的“寬大”，其確切含義應當是輕緩。
第二，寬嚴相濟之“嚴”，是指嚴格或者嚴厲。我國學者儲槐植教授曾經(jīng)提出“嚴而不厲”的命題，將“嚴”與“厲”分而論之，指出：“嚴”與“厲”二字含義有相同的一面，常常一起連用；但它們也有不同的一面，“嚴”為嚴肅、嚴格、嚴密之意：“厲”為厲害、猛烈、苛厲之意。儲槐植教授之所謂“嚴而不厲”是在不同含義上使用這兩個字，“嚴”指刑事法網(wǎng)嚴密，刑事責任嚴格：“厲”主要指刑罰苛厲，刑罰過重。
第三，寬嚴相濟，最為重要的還是在于“濟”。這里的“濟”，是指救濟、協(xié)調(diào)與結(jié)合之意，在寬嚴相濟刑事政策的語境中，既不能寬大無邊或嚴厲過苛，也不能時寬時嚴，寬嚴失當。
總結(jié)起來，其可以表述為當寬則寬，當嚴則嚴，寬以濟嚴，嚴以濟寬，寬嚴有度，寬嚴審時。較之懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，寬嚴相濟的刑事政策更能準確地反映罪責刑相適應的原則。
（二）侵犯商標權(quán)犯罪的具體刑事政策反思回到商標犯罪的具體形式政策上來，我們可以在寬嚴相濟的基本刑事政策下窺探到解決問題的思路。當前商標犯罪的具體刑事政策應該理解為以從嚴打擊為主，前文已經(jīng)述及，但是正如我們分析的那樣，對于各種犯罪是否都要從重從快的打擊還是一個值得探討的問題，因為嚴打可能會破壞法制的底線，也不能體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策。
我國對商標犯罪的規(guī)定在刑法典中只有區(qū)區(qū)三條，但是法定刑都比較高，以自由刑為主要基調(diào)，配以罰金刑。如此懲治以貪利為犯罪動力和原因的犯罪分子是否得當？從整體上講我國的刑罰重視生命刑和自由刑的運用，相反對于罰金刑運用在商標犯罪上，實際處理的時候運用不夠充分。
從本文中提到的法律文件以及司法解釋可以得知，我國目前對商標犯罪還是以從嚴打擊為具體刑事政策的基調(diào)，這在一定程度上符合當前商標犯罪的形勢，我國相關(guān)行政機關(guān)向司法機關(guān)移送的商標權(quán)侵權(quán)案件也在逐年遞增。這可謂是懲辦與寬大相結(jié)合的懲辦的一面。但懲辦與寬大相結(jié)合不能很好體現(xiàn)罪責刑相適應原則。而且懲辦與嚴打結(jié)合起來，變成了從嚴從重，可謂是“嚴而不厲”的命題中的厲。但是我國的商標犯罪規(guī)定并沒有形成嚴密的刑事法網(wǎng)，只強調(diào)厲而忽略了嚴，這正是懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策與寬嚴相濟刑事政策不可相比之處。我們應當以寬嚴相濟的刑事政策的含義為指導來分析商標犯罪具體刑事政策，可以從如下幾方面著手：
第一，寬嚴相濟強調(diào)的嚴是指建立嚴密的刑罰體系。形成互相銜接的刑罰措施，能夠做到兼容并蓄，形成合理的刑罰結(jié)構(gòu)。刑罰結(jié)構(gòu)是刑罰方法的組合（配置）形式。所謂組合（配置）形式，是指排列順序和比例份額。排列次序是比重關(guān)系的表現(xiàn)，比重是量的關(guān)系，但量變會引起質(zhì)變，比例不同，即結(jié)構(gòu)不同，則性質(zhì)不同。刑罰結(jié)構(gòu)決定刑罰運行的內(nèi)部環(huán)境，構(gòu)成整體刑罰功能的基礎(chǔ)。
我國商標犯罪的刑事法網(wǎng)沒能夠結(jié)合得很嚴密，不能達到相濟的調(diào)和程度。可謂不“嚴”。具體體現(xiàn)在如下幾個方面：第一，保護對象過于狹窄，主要是（1）缺乏對注冊服務商標的保護；（2）注冊商品商標的保護范圍狹窄；（3）對知名商品的商標、馳名商標的保護力度不夠；（4）與商標有關(guān)的其他識別性標志不屬于《刑法》保護的權(quán)利范圍；第二，保護面有一定的局限性，沒有將反向假冒商標行為作為打擊的對象；
第二，商標犯罪沒能體現(xiàn)“相濟”，主要表現(xiàn)在配置刑不合理。刑罰對于三種侵犯商標權(quán)的行為規(guī)定的都是一樣的法定刑，情節(jié)嚴重的最高三年有期徒刑；特別嚴重的或者數(shù)額巨大的，3-7年的有期徒刑，并處罰金。這樣的規(guī)定已經(jīng)把這三種犯罪行為視為具有相同的社會危害性，但是仔細分析看來，三種行為無論在行為樣態(tài)還是危害結(jié)果上都有明顯的不同。假冒商標罪是造意型的犯罪，是以下兩種犯罪的主要源頭，應該比以下兩種犯罪重，這種對合犯的處理結(jié)果本應當有所不同。如果處理結(jié)果一樣，是違反了罪責刑相適應的原則的。
第三，現(xiàn)階段商標犯罪具體刑事政策沒能體現(xiàn)寬嚴相濟中的“寬”，商標犯罪立法過于“厲”，已經(jīng)嚴重違背了世界潮流。因此，在寬嚴相濟的刑事政策和國際背景下，應當強調(diào)刑罰適用的效益。因而在商標犯罪的法定刑設(shè)置上，盡管仍然采取短期自由刑與罰金刑并重的模式，但卻更為偏重罰金刑的運用從目前情況看，我國商標犯罪的量刑過于嚴格。目前，我國對于商標犯罪的刑罰規(guī)定分為兩個層次，而這兩個層次在一般觀念上看，都比較嚴厲。從刑法效果和司法實踐中看，我國對于商標犯罪的刑事制裁應該來說是比較嚴厲的，同時，我國的刑法應當更加重視經(jīng)濟法罪的處罰模式的改變，即應當多適應罰金刑，以及可能設(shè)立的資格刑等。不能一味的用有期徒刑或者重罪來規(guī)制商標犯罪等經(jīng)濟犯罪。犯罪率高低和刑罰的輕重以及有期徒刑的設(shè)立、嚴苛等并不呈現(xiàn)明顯的邏輯關(guān)系。
（三）商標犯罪刑事政策之重構(gòu)鑒于以上分析不難看出，在以嚴打、懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策指導下，商標犯罪的刑事政策是從嚴打擊，從重從快。其并沒有體現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策的精髓。在應當“寬”的方面沒有給予寬大處理，而是嚴而不厲；在“嚴”的方面沒有能形成嚴密的刑事法網(wǎng)，犯罪規(guī)定的線條過于簡單；在“相濟”上沒有能形成嚴密的刑罰結(jié)構(gòu)。
所以，商標犯罪的刑事政策應當進行調(diào)整，這是有利于我們進一步打擊商標犯罪，控制商標犯罪趨勢的必然途徑。我們應當摒棄“厲而不嚴”的模式，采取“嚴而不厲”的模式，以達到寬嚴相濟刑事政策的要求。首先，嚴密我國商標犯罪刑事法網(wǎng)。將反向假冒商標行為等行為列入刑法，其次，調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，偏重罰金刑的運用。
[論文關(guān)鍵詞]生態(tài)法益；破壞森林資源犯罪；非刑罰處罰方法
近年來，隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展，人類為追求利益造成森林的破壞，水土的流失，珍貴動物的濫捕濫殺，水資源的污染，草原的荒漠化，濕地的滅失等環(huán)境犯罪的狀況愈加嚴重，犯罪手段層出不窮。可持續(xù)發(fā)展是國家重大戰(zhàn)略，生態(tài)法益成為法律不得不正視的重大課題，生態(tài)的平衡與保護關(guān)系人類的存亡。生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展，保護環(huán)境的和諧在目前經(jīng)濟與政治發(fā)展極不平衡的背景下，是不能僅僅依靠人類的自覺與自律完成的，必須迫切需要引入法治模式規(guī)制人類的行為，使人類在追求自身利益最大化的同時兼顧自身環(huán)境乃至整個生態(tài)的利益，理應拋棄狹義的人類主義中心倫理觀，立足于生態(tài)的角度審視全人類共同的的發(fā)展。美國學者加雷特·哈丁（GarrettHardin）1968年于《科學》（Science）上發(fā)表的著名的“共有物的悲劇”（The Trage-dy ofCommons）一文說道，如有一片草原本為共有物，每一個人都可以不受任何限制地在此草原上放牧。然而草地對牲畜的承載力有限，當沒有法律限制的時候，牲畜的數(shù)量超過一定限度，就會耗盡草地的再生能力，就會發(fā)生“公用地的悲劇”———共有物被全體所有者集體破壞。而在這一過程中，其實每個村民都是理性的，他們會在個人利益和共同長遠利益之間做出選擇，這種選擇的結(jié)果就是他們會放棄長遠利益（保護草場）而致力于增加自己的短期收入（增加自己放養(yǎng)牲畜的數(shù)量） 。人類在利益面前，迫切需要法律加以引導與規(guī)制，以保護脆弱的環(huán)境與人類的可持續(xù)發(fā)展。
環(huán)境資源具有多種多樣的功能，最主要的是經(jīng)濟功能和生態(tài)功能。本文以生態(tài)法益為背景，分析破壞森林資源犯罪在我國立法上存在的不足與完善。
一、傳統(tǒng)刑法忽視生態(tài)法益的保護，應將環(huán)境犯罪獨立成章
森林作為地球的三大生態(tài)系統(tǒng)之一，其生態(tài)功能是眾所周知的，然而《刑法》對森林資源的保護卻顯得貧乏與低效。對森林資源的破壞損害的不僅是其經(jīng)濟價值，更重要的是對生態(tài)的破壞。我國傳統(tǒng)刑法已經(jīng)對森林資源環(huán)境問題進行了立法保護，然而傳統(tǒng)刑法中關(guān)于環(huán)境問題的保護主要以人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)為出發(fā)點和衡量標準。可見，我國自然資源的保護注重的是經(jīng)濟價值，因此生態(tài)法益只是被保護利益的一種間接的反射利益。我國刑法把破壞森林資源的犯罪集中規(guī)定在《刑法》分則第六章第六節(jié)“破壞環(huán)境資源保護罪”一節(jié)中，涉及的具體罪名有：非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，非法狩獵罪，非法占用農(nóng)用地罪，非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪，非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪，盜伐林木罪，濫伐林木罪，非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪等。而《刑法》分則第六章規(guī)定的各類罪名的同類客體是社會管理秩序，可見，立法者認為破壞森林資源的犯罪構(gòu)成對社會管理秩序的破壞，并沒有突出對生態(tài)環(huán)境的保護，這是對生態(tài)法益的漠視。本文認為，應當將環(huán)境犯罪獨立為一章，針對環(huán)境刑法制度的缺漏和滯后，對環(huán)境資源犯罪進行系統(tǒng)規(guī)定，以有效地方式對破壞環(huán)境資源犯罪進行打擊。
二、具體罪名中存在的問題
（一）非法占用農(nóng)用地的規(guī)定
根據(jù)刑法典規(guī)定，本罪的構(gòu)罪標準是違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞。其中根據(jù)最高人民法院的司法解釋，改變被占用林地用途就是在非法占用的林地上進行非林業(yè)生產(chǎn)、建設(shè)，將林地改變?yōu)榉橇值亍？梢姡绻欠ㄕ加梅雷o林地、特種用途林種植經(jīng)濟林，非法占用天然林地種植橡膠林、桉樹林嚴重破壞了天然林涵養(yǎng)水源、防風固沙、凈化空氣、調(diào)節(jié)氣候的功能，也破壞了生物物種的遺傳、更新和生態(tài)平衡，危及生態(tài)利益，但這種行為卻不能追究刑事責任，顯然是對破壞生態(tài)環(huán)境行為的放縱。本文認為改變被占用林地用途應被解釋為“將林地改為非林地或?qū)⒎雷o林地、特種用途林地改為其他林地”，以彌補刑法在該種犯罪犯罪構(gòu)成方面的疏漏。
（二）盜伐林木罪、濫伐林木罪以數(shù)量為標準并不恰當
最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]36號）規(guī)定“以非法占有為目的，具有下列情形之一，數(shù)量較大的，依照刑法第三百四十五條第一款的規(guī)定，以盜伐林木罪定罪處罰：擅自砍伐國家、集體、他人所有或者他人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的；擅自砍伐本單位或者本人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的；在林木采伐許可證規(guī)定的地點以外采伐國家、集體、他人所有或者他人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的。”盜伐林木數(shù)量較大，以二至五立方米或者幼樹一百至二百株為起點；盜伐林木“數(shù)量巨大”，以二十至五十立方米或者幼樹一千至二千株為起點；盜伐林木“數(shù)量特別巨大”，以一百至二百立方米或者幼樹五千至一萬株為起點。針對濫伐林木罪，上述解釋規(guī)定“違反森林法的規(guī)定，具有下列情形之一，數(shù)量較大的，依照刑法第三百四十五條第二款的規(guī)定，以濫伐林木罪定罪處罰：未經(jīng)林業(yè)行政主管部門及法律規(guī)定的其他主管部門批準并核發(fā)林木采伐許可證，或者雖持有林木采伐許可證，但違反林木采伐許可證規(guī)定的時間、數(shù)量、樹種或者方式，任意采伐本單位所有或者本人所有的森林或者其他林木的； 超過林木采伐許可證規(guī)定的數(shù)量采伐他人所有的森林或者其他林木的。林木權(quán)屬爭議一方在林木權(quán)屬確權(quán)之前，擅自砍伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的，以濫伐林木罪論處。”濫伐林木“數(shù)量較大”，以十至二十立方米或者幼樹五百至一千株為起點；濫伐林木“數(shù)量巨大”，以五十至一百立方米或者幼樹二千五百至五千株為起點。盜伐林木罪、濫伐林木罪等犯罪的認定均以數(shù)量或數(shù)額為標準，這種以財產(chǎn)價值為衡量尺度的標準，采用一刀切的方法，不區(qū)別具體林種。而生態(tài)公益林和商品林，其生態(tài)價值和環(huán)境意義相去甚遠，以財產(chǎn)犯罪的認定上標準來評價森林資源犯罪的危害程度顯然是不合適的。對此類犯罪的認定中，并沒有考慮生態(tài)法益的損害程度，沒有體現(xiàn)對森林資源生態(tài)利益的保護。有的林地上的植被經(jīng)濟價值并不很高，但是在保證生物多樣性和環(huán)境保護方面發(fā)揮著重要的作用。一旦這些植被遭到破壞，不僅林地的生長條件遭到破壞，更嚴重的是這些林地以前提供的生態(tài)效益完全喪失，林地中的生物多樣性遭到毀滅性破壞。本文認為應充分考慮生態(tài)系統(tǒng)的自身價值，綜合考察危害行為的表征損害及其對生態(tài)環(huán)境深遠的影響，將考量的結(jié)果作為衡量罪與非罪、刑罰輕重的尺度，制定能夠體現(xiàn)保護生態(tài)法益的定罪量刑標準，使罪責刑達到真正的均衡。
此外，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于盜伐、濫伐林木案件幾個問題的解答》規(guī)定，盜伐林木者對護林人員施加暴力或者以暴力相威脅，危害護林人員人身安全，雖然其盜伐林木尚未達到數(shù)量較大的起點或者傷害的程度尚未達到輕傷的標準，但是情節(jié)惡劣，需要依法追究刑事責任的，可以視為盜伐林木“情節(jié)嚴重”，依照刑法第一百二十八條盜伐林木罪的規(guī)定追究刑事責任；如果使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)顯著輕微危害不大的，可不認為是犯罪。本文認為，為加大森林資源保護，也為護林工作有效開展，對于盜伐林木行為，如果為抗拒抓捕、窩藏贓物、毀滅罪證當場使用暴力或以暴力相威脅的，應適用269條規(guī)定，以搶劫罪論處。
（三）非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪在客觀上的認定依據(jù)依然還是空缺
《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對此沒有作出規(guī)定。這導致司法實踐中無法可依，難以定罪量刑，妨礙了刑法在保護生態(tài)法益中作用的發(fā)揮。應盡快出臺非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪和非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪的定罪量刑標準，彌補法律漏洞。
三、處罰手段單一，應增加非刑罰處罰方法
