時間：2022-12-11 03:23:58
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律系論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
秉承北大精神
爆發后，1937年平津淪陷。當時的國立北京大學、清華大學、南開大學南遷湖南長沙，開始先是在長沙組織臨時大學。由于清華大學和南開大學沒有法律系，因而西南聯大法律系基本上就是原北大的法律系。長沙臨時大學期間，法律系教員僅有戴修瓚、蔡樞衡、陳瑾昆、趙鳳喈、李祖蔭、張守正、王化成等7名老師，其中戴修瓚任法律系教授會主席。
一年后，也就是1938年學校遷往云南昆明，成立國立西南聯合大學。聯大成立后，當時的法商學院院長周炳琳先生，對于法律系的發展尤為擔心，他曾在給的信別強調法律系教授太少，不能滿足治學之需。后經蔣夢麟校長等多方努力下，法律系師資欠缺的局面逐漸得到緩解，燕樹棠、芮沐、費青、羅文干、趙鳴岐、錢端升等名師逐步加入到法學教育的行列中來。
仔細想來，西南聯大時期的法學教育能夠在學術獨立自由的氛圍下開展，同北京大學一直崇尚民主科學的精神是一脈相承的。當時，法學大師們所秉持的“乃是不使你僅僅造成一個判罪的階級，乃著意在養成一個法律頭腦，進一步形成研究法理的學者”方針便是最好的詮釋。
兩任系主任的追求
燕樹棠先生長期擔任聯大法律系主任一職，他篤信法律和法制，只講國家和社會，絕不講黨派，所以一貫要求學生認真學習法律，以便實現以法治國。他這種堅持，同他擁有獨立的人格，為人正直大有關聯。但是他治學特別嚴謹，從不輕易行文撰書，在其一生中除了撰寫過部分民法章節以及參加編審六法全書以外，只發表過幾篇論文，不同于當下有些學者們著作數百篇，但是卻毫無價值。
燕樹棠對學生十分嚴格，從來不茍言笑，一副嚴肅的樣子，學生在下面聽課都有點怕他，但他上課很認真，又講得好，沒有廢話，教學的效果非常好，學生們都喜歡聽他的課。因此，燕樹棠備受學生們尊重。在他的主持下，法律學系形成了一種崇尚公正廉明、以法治國的良好學風。
燕樹棠對于法學教育，有著自己的觀點，他在其論文《法律教育之目的》中，談到法政學生必須擁有法律頭腦的主張，“法律頭腦”即是一須有社會的常識，二須有剖辯的能力，三須有遠大的思想，四須有歷史的眼光。把法律教育更具前瞻性地提高到一個新的層次。在他看來，法學教育應從世界法律發展的最新趨勢著眼，以現實批判的精神，來反思當時的法律教育與學術研究，提出了一些頗有價值的思想觀念和實際改進方案。
燕樹棠卸任系主任后，戴修瓚先生繼任。在戴修瓚看來，西南聯大這幾年的法學教育是有進步的，他說：“長院以來，多所興革。學生風紀及在學成績，已較昔年為進步。”確實，他這樣的評價實不為過，在戰亂紛紜的年代，仍有追求進步的法律學人投身中國法學教育事業，為其發展花心思、流血汗，這種難能可貴的努力讓今人充滿敬意。
西南聯大法律系前后9年時間，積極借鑒東西方的法學教學經驗，改良法學院各系的課程設置；積極籌集經費支持教師出國學習；教授學生專心于學術研究，學術氛圍濃厚；聘請著名學者來法律系任教。這在戰爭年代里，儼然成為世外桃源，因此也成為大師和學生們所夢回牽繞的地方。
學生心目中的老師
我叫xxx，自XX年任中級職稱以來，一直從事中學物理教學工作。
在教育教學工作中，嚴格遵守教師的職業道德，引導學生樹立正確的世界觀和價值觀，培養學生崇高的理想、情操、博大的胸懷，幫助學生用自己的頭腦進行思考和學習，從而形成健全的人格。
由于多年的教學工作，自己大膽仔細探索教育教學改革、班主任工作以及學生德育工作的新路子，并取得了如下成績：
1、XX年年7月論文《利用電教媒體提高教學效果》發表在《現代中小學教育》屬國家級。
2、XX年3月論文《簡述物理課的味》獲唐山市中學優秀教師教研論文一等獎。
3、XX年5月論文《素質教育與物理課堂教學》獲唐山市優秀論文評比二等獎。
4、XX年6月論文《如何加強學生的德育教育》發表在《當代教育》。
5、XX年7月論文《決定電燈明亮程度的幾種討論》發表在《當代教育》。
下面就自己的學習情況向領導匯報：
1、XX年在河北大學法律系本科畢業(自學考試)。
［論文關鍵詞］高等教育 外國刑法學 課程教學改革
外國刑法學，顧名思義就是學習、研究外國刑法理論與刑法制度的科學，屬于刑法學的一個分支。目前在我國高校的法學院（或法律系）中，很大比例上都開設外國刑法學課程。其中，對于刑法學的碩士或博士生來說，外國刑法學一般是作為必修課，而在部分高校對本科生也開設該課程，作為選修課或者必修課。可以說目前在我國外國刑法學課程開設面是很廣泛的。但是，據筆者觀察，該課程的教學效果常常不盡如人意，出現了“學校不愿開、老師不愿教、學生不愿學”的尷尬局面。造成上述現象的原因是多方面的，缺乏對于外國刑法學教學的針對性研究就是一個重要因素，而這方面的相關研究又少之又少。有鑒于此，筆者擬結合教學實踐，嘗試性地分析一下法學本科外國刑法學課程的特點、存在的問題，在此基礎上提出一些改革建議。
一、法學本科外國刑法學課程的特點
1.課程理論性強。外國刑法學課程側重于外國刑法理論的研究與中外刑法制度的比較，不同于中國刑法教學的刑法規范闡釋，因而外國刑法學偏重理論，而中國刑法學注重理論與實務相結合。例如，在涉及“犯罪論體系”問題時，外國刑法學要講明目前世界上主要有三種模式，即大陸法系的遞進模式、英美法系的雙層模式以及前蘇聯和我國傳統的四要件平行模式，進而要分析它們的淵源、特點、內容等；而中國刑法學則只需要教給學生我國刑法中犯罪構成要件有四個，再說明四要件的內容和司法適用方法即可，二者在理論深度上不可同日而語。由此，就造成了幾個直接的后果：外國刑法學理論性強，較之中國刑法學更加深刻，使得學生感覺難以理解；理論闡釋所占比例較大，使學生感覺枯燥乏味，學習動力不足；對于授課教師提出了更高的要求，必須深入鉆研中外刑法理論，提高自身的理論素養。
2.課程適用于法學本科高年級學生。從目前法學本科的課程設置來看，開設外國刑法學的高校一般都將該課程安排在高年級，如中央司法警官學院（以下簡稱“我院”）法律系將該課程安排在本科三年級。法學本科高年級學生具有以下特點：已經系統學習過大部分的法學課程（包括刑法學），具有一定的法學理論素養；擁有不同程度的深入鉆研法學理論的能力和欲望；學習的自主性增強，希望主動、積極地獲取知識；面對著巨大的就業或考研壓力，很難把全部精力投入專業課學習。基于對象的上述特點，外國刑法學課程也具有不同于其他課程的特色，如必須有一定的深度、與既有知識形成聯系、充分調動學生參與。
二、目前法學本科外國刑法學課程教學存在的問題
1.教學目標不明確。對于中國法律課程（包括刑法學）的教學目標，各方面的認識比較一致，即在法律注釋的基礎上，指導學生掌握該法律的基本理論，進而提高分析、解決實際問題的能力。但是對于外國刑法學教學要達到的目標，理論上討論的并不多，實踐中的理解也不一致。教學目標不明確直接影響到教學活動和教學效果。
2.教學內容片面。目前在各高校外國刑法學教材普遍采用的是趙秉志主編的《外國刑法原理（大陸法系）》或者馬克昌主編的《比較刑法學原理（外國刑法總論）》。客觀地說這兩部教材結構嚴謹、內容翔實，具有很強的學術價值，但是如果嚴格按照這些教材授課（這種現象相當普遍），在內容上至少存在兩個問題：一是重大陸法系，輕英美法系。傳統的觀點認為大陸法系的刑法理論博大精深，值得我們研究借鑒；英美法系法學理論混亂淺薄，不足為鑒，隨著英美刑法相關書籍在國內發行，人們逐漸認識到傳統觀點的偏頗，發現英美法系刑法理論也存在很多亮點，其中的一些制度也完全可供我國借鑒，如警察圈套理論、反恐立法、社區矯正等。所以，外國刑法學應當同時研究大陸法系與英美法系的刑法理論。二是重總則、輕分則。根據刑法學界的通說，刑法總則規定成立犯罪與刑罰的一般條件，而刑法分則規定具體犯罪的構成要件與法定刑。刑法總則與分則是一種指導與被指導的關系，但地位是平等的共同決定犯罪與刑罰的問題。目前的外國刑法學教學片面強調總論的研究，對于外國刑法分論很少涉及甚至干脆不講，筆者認為是不妥當的。因為總論的講解如犯罪構成要件、正當行為、共同犯罪等固然重要，但是外國刑法分論也有很多值得研究的問題，如安樂死、婚內、計算機犯罪等。只有兼顧總論與分論才能展現給學生一個完整的外國刑法學課程。
3.教學手段單一。目前的外國刑法學教學一般采用傳統的講授法，即教師用口頭、板書的方式將知識灌輸給學生，從實踐反饋來看效果很不理想。原因在于：作為高年級學生已經具備了一定的法學基礎，渴望通過主動學習獲取知識，比較排斥填鴨式的講授，而且對于外國刑法學這樣內容抽象復雜的學科，如果在教學方式方法上沒有突破，則很難吸引學生。所以如何借鑒先進的教學手段，切實提高教學質量，是任課教師亟待解決的問題。
4.教學資源不足。影響外國刑法學課程發展的另一重要原因是教學資源的缺乏，體現在兩個方面：一是師資力量薄弱。目前法學院或法律系通常比較重視中國刑法學的建設和發展，對于外國刑法學則缺乏關注，體現在師資分配上權威的、有經驗的教師教授中國刑法學，而教授外國刑法的則是年輕教師或者外聘教師，其中的年輕教師又很難得到培訓、考察的機會。二是教學設備不足。外國刑法學課程在很多高校是研究生課程，保證其理論性、研究性需要一定的物質條件，如小班授課、多媒體、國外的文獻等，硬件的欠缺也在一定程度上影響到教學效果。
三、法學本科外國刑法學課程教學的改革與完善
1.明確教學目標。針對我國高校外國刑法學教學目標不明確的現狀，筆者認為，應從以下三個方面加以改善：
第一，鞏固先前所學的刑法知識。據筆者觀察，雖然經過了刑法學的專門學習，由于各方面的原因很多高年級學生對于一些基本問題仍然缺乏認識。例如，筆者曾對我院法學三年級的學生提問一個案例：“某甲提刀去乙家殺乙，途中腹痛難忍遂返回己家，因鄰居舉報而案發，問某甲犯罪屬于何種形態？”答案應為犯罪預備。令人驚訝的是，被提問的七名同學或答犯罪未遂，或答犯罪中止，竟無一人正確。原因即在于對于曾經學習過的故意犯罪停止形態理論沒有真正掌握，這種現象絕非偶然。所以在實現其他教學目標之前，應首先打好中國刑法學基礎，以免本課程成為空中樓閣，也為學生今后的司法考試和實踐運用打下基礎。
第二，深化對刑法理論的掌握。法學本科生在一、二年級所學的刑法學課程應當是具有一定深度的，但是重點在于對法條的注釋而非理論研究。通過對外國刑法學課程的學習，可以使學生在注釋法學的基礎上由表及里、由此及彼，更深刻地把握法條背后的理論知識，進而更加透徹、理性地掌握刑法。例如，我國刑法第二十三條第二款規定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”在中國刑法學的講授中，一般解釋其中的關鍵術語如“比照”“從輕”“減輕”的含義即可，但是學生得到的是武斷的知識，或者說是“知其然，不知其所以然”，其對于犯罪未遂刑事責任的理解是膚淺的、機械的。而在外國刑法學的教學中，通過將法國、德國、意大利、日本等國家刑法的犯罪未遂制度進行比較后，學生就會發現代表性的立法例有三種：不減制、必減制和得減制，它們分別是以客觀主義、主觀主義、折中主義為其理論根據的，相比之下綜合考慮犯罪分子主觀惡性與犯罪行為的社會危害性的得減制更具合理性，而我國也采用這種做法即“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。通過這種方式，使學生能夠了解法律背后的理論，從而強化了記憶，加深了理解，進而提高了理論鉆研的興趣，為今后考研創造條件。
第三，提高科學研究的能力。高校的教育是復合型的教育，既要傳授知識，又要培養能力。外國刑法學課程通過介紹、分析、比較國外的刑法理論與制度，能夠使學生了解國外刑法先進的制度和固有的弊端，從而對我國的刑法和刑法學有更全面、客觀的認識。在教師的引導和幫助下，運用科學方法促使學生發現問題、分析問題、解決問題，提高自身的科研能力。實踐中有學生將外國刑法學學習中產生的成果加以完善作為自己的畢業論文甚至在學術期刊上發表，也證明了提高科研能力應當作為外國刑法學的教學目標之一。 轉貼于
2.豐富教學內容。如前所述，目前外國刑法課程講授范圍局限于大陸法系，并且只涉及總則，筆者認為這是不妥當的。綜合考慮課程的學時、教學的資料以及學生的接受能力等因素，在教學內容的安排上應當確立“以大陸法系為主、以英美法系為輔；以總論為主、以分論為輔”的原則，分專題進行講解。以筆者講授的該課程為例，總計18周36個學時，除去一周考查外，以2課時為一單位可以講授17個專題，分別是：刑法概述、刑法的基本原則、犯罪與犯罪論、構成要件的符合性、違法性、有責型、犯罪形態、共同犯罪、罪數、刑罰的體系、刑罰的執行、保安處分、殺人罪、罪、搶劫罪、賄賂罪、瀆職罪。在講授每一個專題的時候，要介紹德國、法國、意大利、日本、英國、美國等國家的有關制度和理論，并且幫助學生回憶中國刑法的相關內容，進行分析、比較，找出各國之間的異同及其產生的原因，探索規律性的問題。
3.改革教學方法。一是教學的基本方法應為比較方法。比較的方法是通過比較來認識事物的一種方法。人們的認識過程總是在不同程度上通過比較的方法進行的。通過比較，才能將不同現象區別開來，了解它們之間的相同點和不同點，確定它們各自的概念。所以，任何學科都使用比較方法，刑法學也不例外。運用比較方法研究問題，有助于拓寬刑法學研究的視野，增進對各種不同刑法理論、刑事立法、司法實踐的了解和掌握，并從中剖析是非優劣，評述利弊得失，吸取經驗教訓，更好地獲得規律性的認識，這對于提高刑法理論研究水平，推動刑法科學的前進，對于改善我國刑事立法和司法實踐狀況，都是有重要意義的。由外國刑法學的教學內容決定了其基本教學方法為比較方法，具體而言又分為中外比較與外外比較兩種方法。所謂中外比較，就是將中國刑法的某制度或理論與外國相應的制度或理論進行比較得出結論。例如，中國刑法第二十二條第二款規定：“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。”也就是原則上所有的預備犯都應受刑罰處罰。但是實踐中受到刑事處罰的預備犯極少，大多數犯罪的預備犯（如盜竊罪、偷稅罪、受賄罪）沒有作為犯罪來處理，表明刑法第二十二條第二款之規定并未在實踐中得到執行，主要原因在于其規定本身理論依據不足，脫離司法實踐。通過與外國刑法進行比較我們發現，日本、德國、奧地利、泰國等國家刑法總則中沒有處罰預備犯的概括性規定，而只在刑法分則中的某些嚴重犯罪條文別載明處罰預備犯（如殺人罪、偽造貨幣罪、放火罪、戰爭罪等），這樣即在法律上排除了對大多數犯罪處罰預備犯的要求，更加符合司法實踐，避免了法律不能貫徹執行的尷尬境地，值得我國研究與借鑒。所謂外外比較，就是在我國對某理論沒有獨立成果的前提下，比較外國刑法理論之間的異同，區分優劣為我所用。例如對于墮胎罪的立法比較。
二是針對具體問題組織討論甚至辯論。由于外國刑法學課程往往開設在高年級，學生已經具有一定的法學知識，并且已經不再滿足于被動接受知識，而是渴望表達自己的觀點、展示自身的水平，所以教師應當因勢利導，在教學過程中組織學生就一些爭議問題進行討論或者辯論，使學生在積極參與過程中獲得知識，深化理解。例如，筆者在教學實踐中曾就“罪刑法定原則的未來”“死刑存與廢”“安樂死在中國的適用性”“罪是否應當作為親告罪”等問題組織學生進行討論或者辯論，不但調動了學生學習的積極性，還提高了學生的語言表達和分析問題的能力，改善了教學的效果。
這是一份檢討書，檢討我在大學時代的一些無故“缺席”行為。我對這些“缺席”行為耿耿于懷，并且直至現今仍要作出檢討是因為本人當時已是法律系的學生，卻沒有一點的權利觀念，懵懂無知，與法律精神格格不入。
那時的學生宿舍美稱為“公寓”，其實也就是一幢幢六、七層高灰頭灰臉的樓宇罷了，一個十多平方米的房間里置四張雙層床，住八個人。空間的擁擠不是問題，最大的問題是整座“公寓”只有一臺電話機，而且是通過學校的電話總機進行接駁！那臺唯一的電話機是老式的轉盤電話機，得用小指頭盤里順時針地撥弄完號碼才能將電話打出去。電話機就擺放在一樓的傳達室里，每當外面有電話打進來，傳達室的老大爺就向樓里頭那個時好時壞的傳音器使勁喊：某某某房，某某，電話！那天我風風火火地趿拉著拖鞋跑到一樓接上了電話。說了一會，冷不防電話里沒頭沒腦的冒出一把婦女的聲音：“快點聊！”奇怪，怎么回事？我問電話里的對方，對方說沒聽到婦女的聲音，噢，可能是電話線出故障，竄線了，我想。不一會，剛才那把婦女的聲音又響將起來：“還沒完？人家等著用電話哩！趕緊！”很不耐煩的樣子，我到底搞不懂今天的電話是怎么回事，心里局促不安，匆匆掛了電話。后來將此事告訴了同學，同學笑得人抑馬翻：“哈哈，那是學校電話總機的接線阿姨在跟你說話呢，她們都喜歡這樣做，她們也有這個權力……”是嗎？她們都喜歡這樣做？真見鬼！我罵了一句，事情就這樣子過去了，未放心上，完全沒有意識到自己已被侵權了。
到大學三年級時，學校購買了一套膳堂結算電子系統，膳堂里每一個營業窗口都安裝一臺電子付款終端，然后是每一個同學都得購買一張電子飯卡，學生自主存款入卡。每次購買飯菜時，只要用飯卡在營業窗口的電子終端刷一下，終端便會顯示該飯卡的余額，然后由司膳員按數字鍵盤從飯卡里扣除款項。此舉大大方便了分秒必爭的同學們，縮短了排隊打飯的時間，但新的情況隨之出現，當飯卡的余額低于十元錢時，每一次刷卡，電子系統便發出“嗶、嗶、嗶”的聲音，持續數秒的時間，此時周圍的同學，不管相識不相識的都會自覺不自覺的發出一些哄笑，有時司膳員也會笑著說：“同學，要快點去存錢咯！”聽不出同學們與司膳員的笑聲和話言里是否含有嘲笑的意思，但使用飯卡的當事人卻自然而然地有了尷尬的感覺！至少本人當時便每每有尷尬的強烈感覺，感覺自己的隱私暴露在眾目睽睽之下！尷尬歸尷尬，我亦無可奈何地習慣了嗶聲，仍未想到要向校方反應一下情況，要求改善一下系統的程序設置，放棄這種名為善意提醒，實則有損權利的嗶聲。作為法律系學生的我，權利意識再次缺席。
畢業后不久便聽說每個“公寓”里都分裝了獨立的電話機，不會再出現“阿姨插話”的事件了，但膳堂的嗶聲仍不時的伴隨著善意的笑聲此起彼落地響著。
然而最能考驗我的權利意識的并不是上述這兩件事情。
在我們上大學時，東北地區的高校普遍地一次性收取了四年的學雜費。臨近畢業時，一些同學發現同城的其他幾所大學都已按國務院、國家教委和國家財政部等單位的聯合發文，將預收的學雜費兼利息退回給學生，但本校卻不見絲毫的行動和表示。于是乎，同學們開始自發組織起來商討此事，謀求向校方反映意見的方法。我的幾位法律系同學負責查找法律依據，幾經艱辛后，終于從舊報紙上復印到相關的部委文件，然后挨門挨戶的將資料分發到每個宿舍里，以期能喚醒更多的同學參與到活動中來。在畢業生居住的6號樓前，經常聚集著一些同學在討論此事，由于未能形成比較固定的領導機構，整個活動只好由幾名比較活躍的同學主持著，然而工作卻是有條不紊地進行著，一部分同學開始了簽名行動；一部分同學作為代表與學校的領導進行了對話；一部分同學開始了義捐經費活動。
學校學生處的老師接待了代表同學，并拿出了一些不能令同學們滿意的理由來，最后口頭答應與學校更高層領導商量后妥善處理好此事。結果，學校動員各院系指導員、學生干部在學生中做工作，分化瓦解，孤立活動的帶頭同學，一些積極的同學更被學校的保安人員全天候貼身跟蹤，學生當中也開始出現雜音，不了解者有之，不理解者有之，反對者有之。“退費”活動進入兩難的境地，再加上畢業前擇業問題的困擾，參與活動的同學們便“理所當然”地快速地分崩離析，校園復歸平靜。然而，秋后算帳的事情不久后便不出意料地發生了。畢業典禮之后，本班的一名同學被校方認定為活動的“積極分子”，畢業派遣證被學生處扣壓住不放，我的同學不得已地找到了副校長，找到了學生處處長，賠了四天的不是，最終才換來校方的“原諒”，“贖”回派遣證！一葉知秋，其他所謂“積極分子”的同學的境況可想而知。
當我那些可愛的同學們在為權利而斗爭的時候，我正在與朋友、老鄉喝酒耍樂，展望著畢業后的美好前程；當我的那位同班同學在向學生處處長賠不是的時候，我正躊躇滿志地走在去工作單位報到的路上……多年后重提這些事情，是因我最近讀到了一些關于法律本科與法律專科的區別的爭論文章，其中有人提到法律本科生的顯著特點是注重對法學理念的培養！比照之下，我在法律本科的求學階段，在應該出現權利意識的覺醒時卻沒有覺醒；應該參與對權利的捍衛時卻沒有參與！在形式上，我雖然是法律本科畢業生了，但我的法學理念和我的權利意識卻從未曾畢業過。
或許直面事物的陰暗面總是容易招致打擊報復，或許匡正錯誤的思想觀念總會教既得利益者忌恨的吧？多年經驗與教訓的積淀，并不是短短四年的法律本科教育所能揚棄的。我也曾這么樣自欺欺人地安慰過自己，然而我的所謂法律人格始終存在過缺憾，這卻是不爭的事實了。
這是真的嗎？
易中天起初在武漢大學執教，被稱為“土匪派”。何謂“土匪派”？“土匪派”指的是那些學歷不高，卻喜歡提出古怪觀點的另類老師。易中天的課，總能吸引大批學生的眼球。他能談會唱，一講就是幾個小時。如果沒有深厚的文化底蘊，沒有出眾的表達能力，能得到學生的歡迎嗎？易中天曾經上過一堂有關美國憲法的課。上課前，他先聲明：“我沒有去過美國，也不懂美國憲法，但我仍可以開美國憲法的課。”一位中文專業的老師來講法律，自然引起了法律系老師的好奇。但聽完課后，那些老師都十分驚訝，枯燥的法律知識竟可以講得如此生動，如果沒有寬廣的知識面，沒有融會貫通的本領，易中天能做到這些嗎？
由此可見，只有具備了真才實學，才有可能成名出名，這就是名至實歸。說易中天“不學無術”，未免言過了吧！一個知識分子，他的知識體系包括兩個方面：一個是內在的，一個是表達在外的。表達在外的知識永遠都是他內在知識的一部分。僅根據易中天的“說書”，即表達在外的知識，就判定他“做學問不行”，邏輯上稱之為“以偏概全”。
如果能客觀地看待易中天，那么稱他是現實主義的學者，那倒是恰如其分的。易中天厲害就厲害在一點上，他在嚴肅的學術中滲入了平民化的特色，可謂雅俗共賞。如果易中天的講座中只有噱頭，用嬉皮士的方式開古人的玩笑，嘩眾取寵，“頭重腳輕根底淺”，“嘴尖皮厚腹中空”，那說他是“說書先生”或者“相聲演員”，倒也是合情合理的了。
可是易中天不是，他只是換了一種方式解讀歷史罷了，詼諧、調侃，時不時套用流行語，這些都是建立在扎實深厚的歷史文化知識基礎之上的。用“名至實歸”來定位易中天，是一點兒也不過分的。
金玉其外，錦絮其中，易中天之謂也。
（本文原始得分：56分）
蔡老師閱后認為――
名實之爭是一個十分有趣的哲學話題，或者說是一個至今都沒人能說得清楚的問題。也正因為如此，關于名實之辯的話題寫作就顯得特別具有思維訓練的價值。可以想見，此文作者也正是在這樣的話題引領下，才激發出寫作的潛能。
論文摘要 診所法律教育是近年來在我國興起的一種以提高學生實踐技能為目的法學教育模式。在診所法律教育過程中，學生通過實際案件的操作，提高了實踐能力，但也面臨著道德沖突的困境，如不善加解決將會影響到學生的健康成長以及司法公正。本文總結了診所法律教育中道德沖突的模式，并就如何解決道德沖突提出了相關策略。
論文關鍵詞 診所法律教育 道德沖突 解決策略
一、問題的提出
我國傳統法律教育采取的是以教師講授為中心、以“理解法律含義、講授法律知識”為其宗旨的教學模式，這種模式忽視了對學生法律職業能力的培養，受到了越來越多的詬病。在這種情況下，越來越多的法學院校開始重視提高學生的實踐能力，紛紛開設了許多法律實踐課程，其中尤其以診所法律教育受到推崇。診所法律教育”（Clinical Legal Education），又稱為“臨床法學教育”（Clinical Program），是上個世紀六十年代起源于美國的一種法律教育模式，它借鑒醫學院校利用診所實習培養醫生的形式，通過診所教師（Clinician）指導學生參與實際的法律應用過程，從而培養學生的法律實踐能力，促進學生對法律的深入理解，縮小學院知識教育與職業技能的距離，為其將來執業做好準備。經過四十多年的發展，診所法律教育育已經走出美國，成為歐洲、非洲和亞洲等諸多國家法學教育體系中不可或缺的組成部分。?
2000年在福特基金會的資助以及相關部門的協助下，中國內地七所法律院系先后開設了診所法律教育課程。截止2012年1月，中國法學會法學教育研究會診所法律教育專業委員會的145個會員院校中，已經有76個會員院校開設了診所課程，共計開設不同主題診所課程120個，診所主題方向涉及民事、行政、談判、消費、公益、法律援助、勞動法、勞工、知識產權、環境法、刑事辯護等領域。?
隨著診所法律教育如火如荼的展開，長期生活在象牙塔中的法律學子開始接觸到光怪陸離的社會。實際案件的承辦，除了讓他們熟悉了案件的流程、提高了實踐能力之外，其原有的道德認知與社會現實也會產生強烈的沖突，這種沖突就體現為一種道德上的沖突，或道德上的困境。道德是對人們的行為進行善惡評價的心理意識、原則規范和行為活動的總和。道德是生活的先決條件，因為我們每天都必須作出決定，我們必須知道我們行動的價值或者至少隱約的想到它們。道德與法律也是密切相連的，正如美國總統亞伯拉罕·林肯所說：“法律是顯露的道德，道德是隱藏的法律。”道德沖突是行為主體在進行道德選擇和決定時面臨的矛盾狀況，是不同的價值觀之間的沖突，它將直接導致人們道德評價以及道德價值目標上的困惑，從而影響人的道德選擇。
據筆者調查，在重慶三峽學院政治與法律學院法律系開展的診所法律教育中，有64%的同學面對現實曾經困惑和迷茫、有72%的同學認為有時候法律可以被道德或人情所取代、50%的同學認為司法腐敗，不依法辦事的情況很多，自己無力抗拒，只能隨大流。因此，引導學生如何解決法律實踐過程中產生的道德沖突，從而使其能夠做出正確的選擇，將直接決定我們培養出來的是“訟棍”還是真正的法律人才。孫小樓先生曾指出：“法學教育的目的，是在訓練為社會服務為國家謀利益的人才。這種人才，一定要有法律學問，才可以認識并且改善法律；一定要有社會常識，才可以合于時宜的運用法律；一定要有法律的道德，才有資格來執行法律……”在今天的中國，司法腐敗已經是為民眾所痛恨的一社會流弊，我們的社會需要有高超技藝的法律人才，更需要有堅定的法律信仰、崇高的道德素養的法律人才。因此，考查學生在法律實踐過程中的道德沖突模式，并采取適當的策略引導學生作出正確的道德選擇，就成為了診所法律教育中的一個亟待解決的重要問題。
術與道的沖突。術是指手段和策略，最初指國君進行統治的權術，如：韓非子·定法》中說：“術者，因任而授官，循名而責實，，操殺生之柄，課群臣之能者也”?，后引申為做事情的手段和技巧。道則是一種法則和規律，《老子》：“有物混成，先天地生……可以為天下母。吾不知其名，字之曰道。”道可引申為做事情應當遵循的規律和原則。在法律實踐過程中，學生能感到一個最迫切的目標，那就是追求案件的勝訴，因為在人們的觀念中只有打贏了官司才能證明一個法律工作者的能力和水平，也才能實現他的自我價值和社會價值。學生最希望從老師那里學到的是打贏官司的技巧和方法，于是一些律師就不失時機的把一些灰色甚至是陰暗的一面予以傳授。在我們法治環境的某些方面還存在問題的情況下，傳達給學生的信息則是要想在這個行業有所建樹，則必須同流合污。此時，學生在校時所受到的有關司法公正、公平正義、法律權威等教育受到了嚴重的沖擊。對于司法腐敗等社會問題，學生可能從單純的憎惡轉變為無奈的面對甚至主動的接受程序正義與實體正義的沖突。程序和實體究竟哪一個更重要，一直以來就是一個爭論不休的話題。實體正義是指法律上的權利、義務、責任的設定、分配的結果是否正當合理；而程序正義是指法律上權利、義務、責任之設定、分配的過程或程序是否正當合理。法律上理想的狀態是實體正義和程序正義都能實現，但在個別情況下會出現二者之間產生矛盾沖突的情況。能否為了追求實體的公正，而放棄程序的正當性？而又能否為了程序的公正，而放縱一個有罪的人？面對我國長期存在的重實體輕程序的現實，學生會產生深深的困惑。
一、民商法信用的主體與客體
信用體系包括繁雜的內容以及對象，為了更明確劃分信用內容、引進更多主體參與其中，就要科學合理地界定信用主體，一旦信用主體進行法律界定，信用就被納入到民商法中并直接關切到后期信用主體在法律上所承擔的義務和擁有的權利。在社會經濟生活中，以企業、政府、個人三個信用主體來劃分主體和客體是與社會經濟運行相適應的。
（一）個人信用經濟社會里，消費者的個人信用成為社會個體身份的重要標識。商家和金融機構鼓勵消費者提前、透支消費，通過約定以財物的形式并規定期限的償還方式，對消費者設置了嚴密的信用系統，這是當前商家、金融機構和消費者之間形成的信用關系。個人信用體系最先在歐美地區如美國等一些國家實施，曾一度極大地促進了國民經濟的大幅增長。個人信用體系的建立不僅化解了社會消費供求矛盾的危機，也極大地提高了消費者的平均消費能力和水平。在我國，該體系自引進后就發展迅猛，但是整體還不完善，該體系所涉及的個人信用問題較為復雜，需要進行相關的法制建設才是完善體系的最好選擇。
（二）企業信用企業通過所創造的社會效益，在社會經濟擁有奠基性的作用和地位，企業作為民商事主體的法人，理應享有相應的信用權利并承擔對等的義務。依法設立的企業在相關法律中所參與的主要是民事和商業活動，企業是自主經營、自負盈虧的主體，具備獨自負責債權和債務的能力，當具備法人資格的企業從事關聯交易時，企業是有信用權利的，相應而言，交易活動是雙向的，企業也有責任維護合作者等其他人的權利，以此，企業才能最終確立其信用主體的身份。企業具有法人資格后，可以享受法律規定的相應權利，企業通過將明晰股東及公司的產權，保證股東有限責任制度的實施，來為企業財產增值，這樣，企業所生產的產品最終將轉換為錢，轉化為社會財富。
（三）政府信用一個國家的信用是該國在國際社會、在人民心中形象和信念的集中體現，主要是根據該國政府的行為來判定，一般是指以中央或地方政府為代表的政府機構對社會所承諾支付的信用情況，比如公債就是政府通過國家債券形式向社會籌集財務和貨幣并在限定日期內按照約定利潤比例償還債務的工作。政府是整個社會信用體系建構的指導和參與者，政府信用也影響著整個社會信用體系的建構，政府信用建設是國家信用體系的關鍵部分，是規范企業信用、個人信用的前提。
二、民商法信用體系存在的不足
我國民商法體系和我國其它法律體系一樣，隨著經濟社會的不斷發展而完善與更新。但是，不管在全國性民商法律法規，還是在地方性民商法律法規中關于誠實信用原則的規定，依舊還存在著諸多不足和缺陷，主要表現在以下幾個方面：
（一）未明確界定誠實信用原則的內涵和外延目前我國法學界還未明確界定誠實信用原則的內涵和外延，甚至對誠實信用原則的概念都還未形成統一。法學界對誠實信用原則的內涵和外延還存在比較大的爭議。大致法學界對誠實信用原則內涵和外延存在四種不同觀念，即“語義說”、“條款說”、“立法者意志說”和“雙重功能說”。語義說認為：誠實信用原則規定了民事活動的參與者在從事民事活動中應該遵守信用，不進行任何欺詐的要求。條款說認為：誠實信用原則的外延雖然并未進行明確界定，但是它仍然是應強制遵循的一般條款，它既授予法官自由裁量權應對復雜的案情的審判，也可成為民事活動的參與者進行正確合法的民事活動的指導原則。立法者意志說認為：立法者的意志是立法實現三方利益平衡，并最終為社會經濟的穩定和發展提供法律保障，而誠實信用原則制定的意圖在于貫徹實現立法者的意志。雙重功能說認為：誠實信用原則實現兩大功能，即法律調節和道德調節的功能，最終實現法律法規旺盛的生命力和彈性。
（二）誠實信用原則的序位滯后在私法領域，誠實信用原則已作為“最高行為準則”和“帝王條款”。誠實信用原則已經成為民事立法的價值追求，在私法領域（如債權法和特權法）中均有其體系，但在序位上，誠實信用原則的序位相當滯后。如民法通則第四條中確定民法的基本原則是平等原則，自愿原則，公平原則，誠實信用原則，守法原則，公序良俗原則。但誠實信用原則卻排在平等原則、自愿原則以及公平原則之后，這與誠實信用原則在民法中“最高行為準則”和“帝王條款”的地位是很不相襯的，嚴重滯后。
（三）缺乏具體的法律制度保障誠實信用原則我國現行的全國性和地方性民商法律法規中，明確規定其誠實信用原則作為其法規的指導性原則的，全國性民商法律法規共一百多部，地方性民事法律法規多達四百多部，覆蓋面相當廣泛。但是非常遺憾的是，在這些全國性民商法律法規，還是在這些地方性民商法律法規中誠實信用原則下位原則卻非常少，如果從立法者明文確定的視角來考察，誠實信用原則的下位原則根本就不會被確立。如情更原則，從某種意義來說，它是誠實運用原則的具體應用。我國合同法草案規定了情更原則，但是，在正式合同法文本中不知什么原因就導致變更原則不見蹤影。
三、民商法信用原則的完善路徑
（一）建立和健全個人信用體系個人的信用體系在我國經濟市場中的發展處于重要的位置，所以要想對民商法中的信用原則進行完善，首先需要從個人的信用體系來建立、首先需要對社會當中的個人權利進行分析，并且民商法中的每條規定都需要從個人信用的方面進行考慮，并在此基礎上對個人利益中的渠道也做出明確的規定。此外，針對于我國公民中的個人信用資料的保護狀況上來看，我國還沒有真正的達到保護隱私的一種狀態，無論是個人的收入支出情況，還是個人家庭內的生活狀況都是需要對其隱私采取保護的措施的。
要想徹底的解決個人信用體系的建立，需要通過法律的途徑來對個人信息采取一定的措施。并且當事人對于個人信息的溝通方式和時間都有自主選擇的權利。而對于個人信息在交易的過程中所能享受到的權利，同樣也需要法律的方式來解決。另外，我國公民應有權利對自己的資料進行修改，進而達到杜絕個人信息泄露以及被他們修改的現象發生。同時還需要將救濟途徑也歸納到個人信用體系的權利當中，并對于資料收集人對個人信息的不法利用制定懲處的法律法規。
（二）加強公司的信用建設不得不承認信用的缺失已經成為了限制我國當前社會經濟發展的重要問題，并且在此過程中公司的信用建設則處于主導地位。目前信用建設的前提是經濟市場中的主體不能夠對權利與義務進行違反，除此之外還需要符合民商法中的規定。無論是公司的利益相關人員還是公司中的債權人都對公司的信用體系有一定的影響。并且評判公司信用的過程中，實際承擔的債務水平以及自身義務的履行程度也是重要的因素。所以說有必要在民商法的參與下對公司中的內部人員的人格進動態的資產和靜態的資本組成了“資”的全部，使得公司信用需要“資”來進行鞏固。
（三）強化政府信用的導向作用同樣，政府在民商法中的信用原則中也是非常重要的組成部分，同時對社會中的信用體系的建設起著引導性的作用，所以對民商法中的法律系統的建設具有重要的意義。政府信用在整個社會的信用中占據著非常大的比例，所以政府在對其信用的建立過程中應需要群眾以及法律的監督和評判，這種行為有益于政府引導信用體系的構建。那么在政府中的信用體系構建的相關人員也需要嚴格要求自己，并隨時遵守民商法中的相關規定，并通過這種方式來提升我國當前公務員的自身素質。此外，值得注意的是社會道德并不能充當一切事物的標準，因此在特定的條件下需要采取法律來對當前的社會狀況進行管理，同時相關的部門需要秉承合法合理的原則的對待工作，而對于社會信用的影響也是正面的，對于失信的行為要采取相應的懲戒措施，使得市場經濟發展穩定。
社會經濟要平衡好各方面的權益問題，此時就需要政府信用來發揮效用，引導其可持續發展。廉潔為民是政府部門堅守的信條之一，這就使得專項治理更具必然性，要在法律法規的監督下增強政府辦事能力，對于政策的推出也要合理、透明，讓民眾看到政府信用提升的一面。針對國家公務員的信用問題要制定專門的法律法規來監督考察。影響社會廉潔之氣的一個重要部分就是公共權力的使用問題，想要達到理想的國家法制建設和管理，就需要針對公共權力這一問題，制定相應的法律，并加以完善，從而實現公民權力不被侵犯，保障社會經濟生活的可持續發展。公務員的誠實、守信問題是屬于道德和法律雙重范圍內的，同時也可以為政府的信譽樹立一面旗幟。
論文關鍵詞 民商法 原則 信用
一、民商法信用的主體與客體
信用體系包括繁雜的內容以及對象,為了更明確劃分信用內容、引進更多主體參與其中,就要科學合理地界定信用主體,一旦信用主體進行法律界定,信用就被納入到民商法中并直接關切到后期信用主體在法律上所承擔的義務和擁有的權利。在社會經濟生活中,以企業、政府、個人三個信用主體來劃分主體和客體是與社會經濟運行相適應的。
(一)個人信用經濟社會里,消費者的個人信用成為社會個體身份的重要標識。商家和金融機構鼓勵消費者提前、透支消費,通過約定以財物的形式并規定期限的償還方式,對消費者設置了嚴密的信用系統,這是當前商家、金融機構和消費者之間形成的信用關系。個人信用體系最先在歐美地區如美國等一些國家實施,曾一度極大地促進了國民經濟的大幅增長。個人信用體系的建立不僅化解了社會消費供求矛盾的危機,也極大地提高了消費者的平均消費能力和水平。在我國,該體系自引進后就發展迅猛,但是整體還不完善,該體系所涉及的個人信用問題較為復雜,需要進行相關的法制建設才是完善體系的最好選擇。
(二)企業信用企業通過所創造的社會效益,在社會經濟擁有奠基性的作用和地位,企業作為民商事主體的法人,理應享有相應的信用權利并承擔對等的義務。依法設立的企業在相關法律中所參與的主要是民事和商業活動,企業是自主經營、自負盈虧的主體,具備獨自負責債權和債務的能力,當具備法人資格的企業從事關聯交易時,企業是有信用權利的,相應而言,交易活動是雙向的,企業也有責任維護合作者等其他人的權利,以此,企業才能最終確立其信用主體的身份。企業具有法人資格后,可以享受法律規定的相應權利,企業通過將明晰股東及公司的產權,保證股東有限責任制度的實施,來為企業財產增值,這樣,企業所生產的產品最終將轉換為錢,轉化為社會財富。
(三)政府信用一個國家的信用是該國在國際社會、在人民心中形象和信念的集中體現,主要是根據該國政府的行為來判定,一般是指以中央或地方政府為代表的政府機構對社會所承諾支付的信用情況,比如公債就是政府通過國家債券形式向社會籌集財務和貨幣并在限定日期內按照約定利潤比例償還債務的工作。政府是整個社會信用體系建構的指導和參與者,政府信用也影響著整個社會信用體系的建構,政府信用建設是國家信用體系的關鍵部分,是規范企業信用、個人信用的前提。
二、民商法信用體系存在的不足
我國民商法體系和我國其它法律體系一樣,隨著經濟社會的不斷發展而完善與更新。但是,不管在全國性民商法律法規,還是在地方性民商法律法規中關于誠實信用原則的規定,依舊還存在著諸多不足和缺陷,主要表現在以下幾個方面:
(一)未明確界定誠實信用原則的內涵和外延目前我國法學界還未明確界定誠實信用原則的內涵和外延,甚至對誠實信用原則的概念都還未形成統一。法學界對誠實信用原則的內涵和外延還存在比較大的爭議。大致法學界對誠實信用原則內涵和外延存在四種不同觀念,即“語義說”、“條款說”、“立法者意志說”和“雙重功能說”。語義說認為:誠實信用原則規定了民事活動的參與者在從事民事活動中應該遵守信用,不進行任何欺詐的要求。條款說認為:誠實信用原則的外延雖然并未進行明確界定,但是它仍然是應強制遵循的一般條款,它既授予法官自由裁量權應對復雜的案情的審判,也可成為民事活動的參與者進行正確合法的民事活動的指導原則。立法者意志說認為:立法者的意志是立法實現三方利益平衡,并最終為社會經濟的穩定和發展提供法律保障,而誠實信用原則制定的意圖在于貫徹實現立法者的意志。雙重功能說認為:誠實信用原則實現兩大功能,即法律調節和道德調節的功能,最終實現法律法規旺盛的生命力和彈性。
(二)誠實信用原則的序位滯后在私法領域,誠實信用原則已作為“最高行為準則”和“帝王條款”。誠實信用原則已經成為民事立法的價值追求,在私法領域(如債權法和特權法)中均有其體系,但在序位上,誠實信用原則的序位相當滯后。如民法通則第四條中確定民法的基本原則是平等原則,自愿原則,公平原則,誠實信用原則,守法原則,公序良俗原則。但誠實信用原則卻排在平等原則、自愿原則以及公平原則之后,這與誠實信用原則在民法中“最高行為準則”和“帝王條款”的地位是很不相襯的,嚴重滯后。
(三)缺乏具體的法律制度保障誠實信用原則我國現行的全國性和地方性民商法律法規中,明確規定其誠實信用原則作為其法規的指導性原則的,全國性民商法律法規共一百多部,地方性民事法律法規多達四百多部,覆蓋面相當廣泛。但是非常遺憾的是,在這些全國性民商法律法規,還是在這些地方性民商法律法規中誠實信用原則下位原則卻非常少,如果從立法者明文確定的視角來考察,誠實信用原則的下位原則根本就不會被確立。如情更原則,從某種意義來說,它是誠實運用原則的具體應用。我國合同法草案規定了情更原則,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就導致變更原則不見蹤影。
三、民商法信用原則的完善路徑
(一)建立和健全個人信用體系個人的信用體系在我國經濟市場中的發展處于重要的位置,所以要想對民商法中的信用原則進行完善,首先需要從個人的信用體系來建立、首先需要對社會當中的個人權利進行分析,并且民商法中的每條規定都需要從個人信用的方面進行考慮,并在此基礎上對個人利益中的渠道也做出明確的規定。此外,針對于我國公民中的個人信用資料的保護狀況上來看,我國還沒有真正的達到保護隱私的一種狀態,無論是個人的收入支出情況,還是個人家庭內的生活狀況都是需要對其隱私采取保護的措施的。
要想徹底的解決個人信用體系的建立,需要通過法律的途徑來對個人信息采取一定的措施。并且當事人對于個人信息的溝通方式和時間都有自主選擇的權利。而對于個人信息在交易的過程中所能享受到的權利,同樣也需要法律的方式來解決。另外,我國公民應有權利對自己的資料進行修改,進而達到杜絕個人信息泄露以及被他們修改的現象發生。同時還需要將救濟途徑也歸納到個人信用體系的權利當中,并對于資料收集人對個人信息的不法利用制定懲處的法律法規。
(二)加強公司的信用建設不得不承認信用的缺失已經成為了限制我國當前社會經濟發展的重要問題,并且在此過程中公司的信用建設則處于主導地位。目前信用建設的前提是經濟市場中的主體不能夠對權利與義務進行違反,除此之外還需要符合民商法中的規定。無論是公司的利益相關人員還是公司中的債權人都對公司的信用體系有一定的影響。并且評判公司信用的過程中,實際承擔的債務水平以及自身義務的履行程度也是重要的因素。所以說有必要在民商法的參與下對公司中的內部人員的人格進動態的資產和靜態的資本組成了“資”的全部,使得公司信用需要“資”來進行鞏固。
(三)強化政府信用的導向作用同樣,政府在民商法中的信用原則中也是非常重要的組成部分,同時對社會中的信用體系的建設起著引導性的作用,所以對民商法中的法律系統的建設具有重要的意義。政府信用在整個社會的信用中占據著非常大的比例,所以政府在對其信用的建立過程中應需要群眾以及法律的監督和評判,這種行為有益于政府引導信用體系的構建。那么在政府中的信用體系構建的相關人員也需要嚴格要求自己,并隨時遵守民商法中的相關規定,并通過這種方式來提升我國當前公務員的自身素質。此外,值得注意的是社會道德并不能充當一切事物的標準,因此在特定的條件下需要采取法律來對當前的社會狀況進行管理,同時相關的部門需要秉承合法合理的原則的對待工作,而對于社會信用的影響也是正面的,對于失信的行為要采取相應的懲戒措施,使得市場經濟發展穩定。
[關鍵詞]憲法規范，基本權利，國家權力，民法效力
憲法的主要功能及終極目標就在于確立人民在國家和社會中的核心地位。于是，保障公民的基本權利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規范的一種，就法效力而言，其地位優越于其他法規范，憲法基本權利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國家權力的侵害。憲法在公法領域中具有直接的法效力在學術界和各國實踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會生活，特別是私法領域，無論是在學界還是在各國實踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權利的民法效力問題，就是指憲法基本權利條款對國家與公民之間關系以外的民事領域是否發生以及如何發生法律拘束力，亦即憲法在私人關系中的效力問題。
一、傳統的憲法基本權利效力理論及其發展
根據近代傳統的憲法理論，憲法只是把國家權力作為約束對象。憲法被認為“是強調對政府活動進行限制，給予公民以最大限度自由的強制性規范”。（注：何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內容，一般都分為國家統治機構和國民基本權利保障兩大部分。歐美學者認為，前者規定了國家統治機構的組織、權限和作用，這當然是對國家權力執行者的一種制約與限制；后者也應看做是對國家權力的一種制約，因為憲法規定的基本權利保障，意味著保護公民免受國家和地方政權機關等公共權力的侵犯。可見，接受這種禁止侵犯基本權利的規范之對象，應該是公共權力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權力的依據，又規定了行使國家權力的范圍與方法。根據這樣的考慮，一般的社會秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調整公民私人之間的法律關系。”（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權利條款必須具備兩個要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權力機關的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統治關系而行使的公權力行為，國家以私人身分出現而行使的私法行為也被排除在外。憲法關于基本權利的規定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關系不產生規范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權利條款無涉的所謂“基本權利外之行為”。這就是傳統憲法理論中的憲法基本權利條款對私法行為的“無效力”觀念。“無效力說”在20世紀以前的德國尤為流行。“無效力說”恪守公法與私法的嚴格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領域，以維護私法自治原則。
普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統的法學理論中也通常認為，憲法是保障人民基本權利、限制政府權力的法。在美國憲法中涉及公民基本權利的第1條至第10條所謂“權利法案”的修正案中，憲法規定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規定：“國會不得制定法律禁止自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由。”其規范的范圍不涉及私人間的法律關系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權系列案”（注：參見張千帆：《西方體系》（上），中國政法大學出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機關的確認。在該案中，美國聯邦最高法院做出判決認為，憲法修正案中的人權條款所禁止的是具有國家特征的行為，個人對他人權利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權的行使，而不及于私人間的權利義務關系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權利，不可能受個人的違法行為所損害，除非個人的違法行為涉及州權的運用并得到州法律、習慣執法或司法程序的支持。因為不涉及州權之行使的個人不法行為僅僅是私人過錯或個人的罪行。公民權利遭到個人不法行為侵害時，只能首先尋求州法上的救濟。如果沒有州法或者州權的保護，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權利。聯邦的責任只是在州法或州權行為侵犯了憲供相應的補救。憲法沒有授權聯邦制定規則去調整私人之間的關系。美國聯邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論。“國家行為”理論堅守保守立場，對憲法基本權利條款進行了嚴格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。
憲法的內容是對社會現實的直接反映。憲法基本權利條款對私法行為無效力的理論有著深刻的社會內涵。19世紀的自由放任主義理論主張個人活動不受國家或政府干預和調控而自主運作。經濟活動的主體主要是個人，國家即使參加經濟活動，也是以普通民事主體的身分出現的。私法被看做是傳統領域內私人的權利工具，國家機構則幾乎被完全排斥在私法領域之外。私法獨立于公法意味著廣泛的私人領域和公民個人權利的保留。私法提高個人的普遍自由，排斥政府干預的功能意義被普遍認可。隨著現代社會的發展，在經濟領域，壟斷組織的出現與發展，直接威脅到私法賴以存在的基礎-自由選擇和自由競爭。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結合基本保證了形式平等條件下的實質平等，使形式理性和實質理性達到基本統一。但隨著壟斷的出現，也出現了平等機會下的結果不平等。壟斷所導致的形式平等與實質平等的分離使私法的平等價值發生了分裂，導致了私法體系的價值紊亂。私法不能充分發揮其規范的作用，這就需要借助公法之力來保障私法價值的統一，把原來屬于私法調整范圍的事項納入公法的調整范圍。在社會關系領域，民間社會各種組織和團體的規模逐漸擴展，結構日趨復雜，功能也日益多樣化，進而形成了國家權力以外的權力集團，對社會公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會條件下，“國家公共權力以外的各種社會勢力壟斷性大企業，新聞輿論機構等大大增強，對公民基本權利的壓抑和侵犯之可能性及現實性大為增加，如果仍然通過傳統的私法進行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質又擁有巨大社會勢力的違憲侵權行為尤其是侵犯公民基本權利的行為。”（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）對私人領域來說，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國家而言，由于勞動權、生存權等受益權的出現以及自由權功能的擴張，公民的基本權利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為，而在于積極的保障和服務。這就產生了憲法基本權利對私法領域的效力問題。
二、德國憲法基本權利的“直接效力”和“間接效力”理論
就傳統的憲法對私法行為的“無效力論”，1919年的德國《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據《魏瑪憲法》的規定，人民的言論自由及以勞工運動為目的的結社自由不能在私法關系中被剝奪和限制。《魏瑪憲法》雖然提出了憲法基本權利條款適用于私法領域的問題，但這種新轉變并未引起學術界的重視。第二次世界大戰以后聯邦德國基本法在結構和措辭上大體延續了《魏瑪憲法》的上述規定，但基本法對于憲法基本權利條款能否調控私人法律關系并未做出明確的規定。然而由于社會結構的變遷，社會上形成了眾多的具有相當權力的組織和集團，這些組織和集團對于弱勢的個人基本權利很可能造成損害，而私法對于此種損害的補救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權利條款在一定條件下可以適用于私法關系。在基本法公布后，圍繞這一問題，德國學者展開了激烈的討論，憲法基本權利條款對第三人效力理論應運而生。對第三人效力理論所要解決的是憲法基本權利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關系中發生拘束力。
作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學者提出了“直接效力說”。“直接效力說”主張把傳統上的私法領域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權利條款應該有絕對的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認為根據基本法“基本權利的規定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規定，法官在審理民事案件時，必須直接引用基本權利條款，而無需援引民事法律進行審判，這樣憲法基本權利條款就得以在私法案件中予以實現。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）這一觀點得到了德國勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領域的原則。勞工法院認為憲法基本權利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經濟與社會強勢集團的壓制。
“直接效力說”為解決強大的社會勢力對公民基本權利構成的現實威脅問題提供了新途徑，但其主張也產生了新的弊端，即將任何憲法基本權利條款不加選擇地移植到私法關系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價值，而且極易導致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊，最終形成只用一個憲法來決定全部法律關系的局面。
基于對“直接效力說”的這種批評，德國學者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說”作為傳統的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷。“間接效力說”首先認為憲法規定的基本權利時，防止其運作并提法基本權利是針對國家權力而制定的，并非專為私法關系而設。憲法基本權利在私人間的保障問題由私法加以具體化，而基本權利條款的功能只在于拘束國家權力。憲法基本權利對私法的效力是通過私法間接實現的。憲法基本權利條款所要表達的價值體系實際上可以通過私法的基本原則得到體現。基本權利條款只有通過私法基本原則的適用，才能對私法關系產生影響。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）所以基本權利條款對私法關系是一種“間接效力”。只有在私法對基本權利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規定時，方可適用憲法。如果用公式來表示的話，那就是：公民的各項自由權利減去私法保障的部分等于憲法的保障領域。（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）“間接效力說”為各國司法實踐提供了一個具有具體操作性的方案。
德國聯邦就采納了“間接效力說”。在20世紀50年代的“聯合抵制電影案”（注：參見張千帆：《西方體系》（下），中國政法大學出版社2000年版，第414-415頁。）中，判決認為，基本權利是公民針對國家的防御性權力，基本法規定的憲法訴愿制度就是針對公權力行為的非常補救形式，但法院承認基本法并非價值中立的文件，基本權利條款就是要建立一個價值的客觀秩序，以強化基本權利的效力。它對立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領域的所有行為的標準，私法條款必須符合基本權利條款的價值體系，并根據其精神予以解釋，基本權利條款的價值體系向私法輸入了具體的憲法內涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權利條款的影響，但私人之間關于私法上權利義務的爭議，在實體和程序上依然屬于民事問題，仍應由私法予以規定。基本權利的效力，是通過受它影響的私法內的概括條款的適用來實現的。私法內的概括條款是憲法基本權利對私法關系產生拘束力的中介和入口。聯邦在憲法基本權利和私法的關系問題上支持“間接效力說”的觀點，在一定意義上糾正了聯邦勞工法院對憲法基本權利效力的解釋，也為學界所普遍認同。
從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發展過程，是與德國有關憲法的訴訟案件的司法實踐相聯系的。從表面上看，似乎這種發展是憲法效力在私法領域不斷拓展過程中的一次倒退，實際上它是德國法學界通過司法實踐對傳統無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當地說明了憲法規范在私法領域中的效力問題，也較為準確地反映了憲法在現代社會生活中的功能和作用，在司法實踐中也具有很強的操作性。
三、美國的“國家行為”理論的發展及其司法實踐
在美國的司法傳統中，聯邦最高法院一直堅持“國家行為”理論，認為私法行為不屬于憲法基本權利規定的標的，憲法基本權利只拘束國家的公權力行為。但實際上私人行為也經常造成基本權利的被侵害，而且私人行為與國家或政府存在著若干聯系，侵犯基本權利的私人有時獲得公權力機構的某種授權，私人行為自始至終都須受國家或政府的嚴格監督，這時私人活動形式上仍維持私法行為的表象，但實質上具有了國家介入的特征。在此種情形下，國家或政府如果對私人行為熟視無睹，不采取措施加以禁止，可視為對私人行為的故意縱容，因而國家或政府的不作為也可以看做是“國家行為”。如果仍堅持傳統的“國家行為”理論的嚴格解釋，對以上行為仍單獨適用私法自治原則，而排除憲法基本權利條款的適用，勢必造成對居于弱勢地位的公民的基本權利保障不力，也與保護人民基本權利的法治精神背道而馳。于是，美國聯邦法院在戰后通過一系列司法實踐，對所謂的“國家行為”的認定采取了較為寬松的態度，拓展了“國家行為”理論的內涵。關于“國家行為”性質的認定，主要有以下幾個方面：
1.國家介入行為。因國家許可、授權經營而處于優越地位的私人所實施的行為，視為國家人的行為，構成“國家行為”，應受憲法規范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經營必須先經政府主管部門批準取得執照，聯邦地方法院因此認為該行為可構成“國家行為”，應當適用憲法的“平等保護”條款。受國家財政資助并受國家或政府影響的私人團體的侵權行為，可視為國家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯邦上訴法院判決認定該家幾乎全由政府資助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國家行為”，應受憲法規范。后來，聯邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國家通過任何安排、管理、援助或財產的形式”參與私人活動，均應認定屬于憲法第14條修正案所規范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國家涉及的私人行為，從而將國家介入行為理論的內容拓展到了極限。
2.公共職能行為。一些與國家幾乎沒有聯系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業中心、公共事業機構等實施的侵權行為，也構成國家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團體成員在其附屬的商業中心散發有關宗教的宣傳品。聯邦最高法院指出，該商業區具有一般公共社區的所有特征，雖屬私人所有，但本質上也具有“公共職能”，應該適用憲法規定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯邦最高法院認定，公園雖由私人經營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關于平等權的規定。法院還進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統提供公共服務的機構，應屬于公共領域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開創了將圖書館、學校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務置于憲法約束范圍的可能性。
3.國家的不作為。國家公共權力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國家公共權力與私人間的連帶關系，將外觀上純屬私人的行為轉化為“國家行為”。這些情況主要涉及國家的消極不作為，即國家公共權力對私人侵犯基本權利的行為置之不理，持消極態度，不履行保障公民權利的義務。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國聯邦最高法院對國家不作為做了界定。美國聯邦最高法院在判決中認為，政府應當禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒有做到這一點，就應當適用憲法使政府承擔責任。
美國的“國家行為”理論內容的拓展，是現代社會結構變遷所引起的公共權力社會化的結果。一些私人行為主體由于與國家的某種聯系而獲得了一定的公共權力，在一定范圍內代行某些統治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實際上起著國家權力人的作用。因此，憲法規范在私法領域的適用仍以是否與國家權力相聯系以及國家權力是否介入為要件。就其實質來說，“國家行為”理論在于確立一個機制，防止國家或政府通過公共權力的轉移來回避憲法責任，而不是憲法效力向私法領域的無限擴展。
四、我國對憲法基本權利的民法效力的認識
在我國，關于憲法基本權利在民事領域中的效力，學界至今還沒有形成系統的理論，對憲法的民法效力的認識也是不周延的。我國學者在表述憲法效力時大都側重于憲法在社會現實生活中的作用以及憲法是否在實踐中為司法機關（主要是法院）所適用。在司法實踐中，我國沒有建立專門的憲法訴訟機關，長期以來也形成了憲法不能為司法適用的習慣。1955年最高人民法院做出的《關于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據的批復》，認為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據”。這一批復對我國司法實踐產生了相當大的影響。雖然從原則上講，該批復并沒有排除在民事、經濟、行政等案件中適用憲法規范的可能性，但自此以后，下級人民法院在具體的訴訟活動中，以該批復為指針，不再將憲法作為審判依據。
在我國的司法實踐中，法院完全直接適用憲法來判案的情形應該說還沒有，可以說，我國憲法實際上對民事領域沒有直接的效力。但在實踐中，我們還是可以找到司法機關力圖將憲法基本權利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國莉訴張學珍損害賠償案中，最高人民法院對“關于雇工合同‘工傷概不負責’是否有效”做出了一個司法解釋。該司法解釋認為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負責”的行為，侵犯了憲法中明文規定的勞動者所享有的勞動保證權，應屬于無效民事行為。有學者據此認為，這一司法解釋雖然不是針對憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據，具有開創性，為我國確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權利的直接效力》，《中國法學》1997年第1期。）
我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚揚的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》。該批復指出根據案件事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應當承擔民事責任。最高人民法院的批復做出后，在學界引起了廣泛的爭議。爭議的焦點涉及憲法中有關公民基本權利的條款是否適用以及如何適用的問題。
關于憲法基本權利條款是否適用的問題，學界多數人都持肯定的態度，認為法院可以適用憲法規范作為裁決基本權利爭議的依據。筆者也基本同意這種觀點。應該說，在一定條件下，憲法基本權利條款是可以直接適用于私法領域的。某些基本權利在本質上僅有國家取向，主要是一些針對國家的受益權如受教育權、勞動權等，其義務主體是國家，是國家為履行對公民提供社會福利和公共服務責任而設置的權利，因此它是針對國家的請求權，是一種相對權，但這種相對權可以隨著社會的發展衍化為一種對世的規范，類似于私法中的“債權物權化”，在解釋上可以稱其為“相對權的絕對效力”。因此，受教育權成為一種具有絕對效力內容的相對權，其義務主體不僅僅包括國家，而且涉及私人主體。
關于如何適用憲法的問題，學術界分歧較多。一種意見反對在該案中適用憲法基本權利條款。其理由是：在憲法和普通法律對同一事項都做出了規定的情況下，如果普通法律符合憲法規范，則直接適用普通法律，無須適用憲法；如果普通法律與憲法相抵觸，則排除普通法律的適用，直接適用憲法。（注：普通法律與憲法對同一事項都做出規定時如何適用的問題，可參見胡錦光：《憲法的司法適用性》，載徐秀義、韓大元主編：《現代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2000年版，第327-336頁。）另一種意見則認為，如果兩種規范不相互抵觸，兩種規范均可適用，適用憲法的目的在于判斷行為是否合法，適用普通法律的目的則在于追究法律責任，因而支持在該案中適用憲法。（注：陳雄：《論訴訟中的中國憲法適用》，《甘肅政法學院學報》2001年第2期。）筆者傾向于前者。這里實際上涉及的是法律的位階理論問題。“位階確立的是上位階效力的優先性，而不是其適用的優先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第73頁。）法院在案件中直接適用憲法條款是有條件的。法院不加分析地在任何情況下超越普通法律而直接適用效力更高的憲法，實際上是混淆了法律位階理論中的“效力優先”和“適用優先”的關系。“效力優先”是指上位法效力優先于下位法，憲法效力高于普通法律。普通法律不得與憲法相抵觸；否則無效。“適用優先”則是指法院在適用法規范時，應優先適用低位階的法規范，不得徑自越越過低位階的法規范，直接適用高位階的法規范。只有低位階的法規范對此沒有規定的情況下，才存在直接適用高位階的法規范的必要性和可能性。這與前文所述的德國憲法理論中的“間接效力說”有相似之處。“間接效力說”認為，在適用法規范時，必須優先考慮私法及其職能，如果部門法能夠解決的，則由部門法管轄，只有在部門法不能解決或適用部門法會背離憲法原則或精神的情況下，才能訴諸憲法，也就是說，憲法是公民基本權保障的終極解決手段。德國的“間接效力”理論較能準確說明憲法在法律體系中的地位問題，對我國的司法實踐有著相當的借鑒意義。
【關鍵詞】反壟斷法；民事救濟；完善
黨的十報告明確要求市場在資源配置中起決定性作用，意味著我國將進一步擴大市場化。但是，受各種因素的影響和制約，市場中經常會出現不正當競爭和壟斷經營的行為，制約了市場的固有作用。特別是經濟法領域，我國主要是通過行政機關和私人訴訟對發壟斷行為進行規制的。我國現行《反壟斷法》只有第50條一個法律條款規定了反壟斷民事救濟，但具體內容和民事救濟的程序沒有作出詳細規定。因此，我們有必要研究反壟斷法的民事救濟制度，完善相關的配套制度，旨在為受害者提供有效的救濟途徑。
一、我國反壟斷民事救濟的特點
（一）民事責任要件證明復雜。當行為人的行為被認定是違法之后，原告并不是絕對能夠獲得民事救濟。被告行為的違法僅僅說明構成侵權行為，只有證明被告行為符合侵權責任的構成要件，才能認定民事責任。原告必須證明損害與被告的違法行為之間具有因果關系，還包括其他條件，比如，沒有超過訴訟時效等。這些條件都加劇了民事責任認定的復雜性。
（二）損害后果具有分散性。我們知道，反壟斷法的案件通常是經濟法案件，特殊的案件性質會給反壟斷法案件帶來復雜的問題。例如，違法行為造成的損害，尤其是針對消費者的損害范圍是非常廣的，受害人群復雜多樣，而每個受害人的損失并不嚴重，因此，損害后果具有分散性的特點。這種特點會給受害人和計算、分配損害賠償造成非常大的困難。
（三）訴訟時間長，成本高。目前，我國絕大多數的反壟斷案件涉及的訴訟標的都是金額巨大的案件，不僅需要大量的時間、財力和人力，而且訴訟成本非常高，證據收集比較苦難，原告的動力受到極大的限制，這些都使得反壟斷案件變得更加復雜，這種情況在我國廣泛存在。
二、我國發壟斷法民事救濟存在的問題
我國現行《反壟斷法》第50條明確規定了私人訴訟，但它僅僅是一個訴權條款，賦予損害人向法院請求違法行為人承擔民事責任的權利，對具體的民事責任內容卻沒有作出詳細的規定。總體說來，存在以下一些問題：
（一）對私人救濟權缺乏重視。我國反壟斷法救濟體系，主要是以公共執法機構制裁手段為中心的，而且應用與各個方面。《反壟斷法》對各種壟斷行為都規定了詳細的行政責任，賦予行政機關很大的職權。但是，當事人由于壟斷行為遭受損害時，所享有的民事救濟權利，只有《反壟斷法》第50條作出了原則性的規定，當事人如何提訟，在訴訟過程中遇到的困難沒有作出相應的規定。這些都反映出我國反壟斷法對私人救濟全缺乏足夠的重視，思想認識不到位。
（二）民事救濟制度缺乏體系化。我國《反壟斷法》第50條的規定只是抽象的、模糊的規定，沒有規定完善的民事救濟制度，沒有形成體系化，只包含損害賠償和禁令兩種救濟途徑。由于反壟斷法對救濟發生的適用條件沒有作出詳細、具體的規定，因此，反壟斷法在很大程度上使用的是民法原理來解決實際問題。這種情況對《反壟斷法》是非常不利的，《反壟斷法》應該對這兩種不同的救濟方式分別作出不同的規定，尤其是適用范圍和適用條件，應該有所不同。
（三）民事救濟可操作性不強。我國《反壟斷法》第50條是原則性規定，在實踐中缺乏可操作性。我們知道，反壟斷法案件通常是復雜的案件，認定民事責任時，需要進行廣泛的調查和取證，需要具備專業的法律人員和專業的反壟斷法人才對違法行為進行準確界定。認定違法行為之后，還需要對當事人的損害賠償事實、賠償數額和因果關系等各方面的條件進行綜合調查取證，這些都加劇了反壟斷案件的復雜性，需要法官具備專業的法律知識和經濟學知識。但在設計民事救濟的制度時，我國《反壟斷法》沒有考慮到這些方面。
三、完善我國反壟斷法民事救濟制度的對策
針對我國反壟斷法民事救濟制度的特點以及存在的諸多問題，筆者認為，可以通過以下途徑進行相應的完善：
（一）從立法上重視私人訴權。反壟斷法的最終目的不在于解決經濟糾紛，而是為了防止違法行為的發生。因此，我國《反壟斷法》應該從立法上重視私人訴權的保障，鼓勵私人參與反壟斷的訴訟之中，減少訴訟障礙。加強我國民事救濟制度的體系化建設，各個救濟方式之間相互配合，相互作用，為受害者提供強有力的救濟途徑。
（二）對救濟制度作出系統規定。我國應該對反壟斷法民事救濟制度作出精細化的規定，對責任的構成要件、證明方法以及損害賠償計算方法等各個方面作出專門的系統的規定，頒布實施細則，對法律規定進行詳細的解釋和說明，方便當事人提訟，也提高法院審理案件的效率。
（三）完善程序制度設計。反壟斷法屬于經濟法的范疇，設計反壟斷案件的訴訟程序方面，應該與普通的民事訴訟案件有所區別，制定專門的法律規定作為指導依據。因此，我國應該高度重視反壟斷法的程序制度，對程序制度進行重新設計，將程序制度與實體制度有機結合起來，更新立法理念，對資格制度、證據制度、訴訟時效制度等相關制度進行詳細規定，從而完善反壟斷法民事救濟程序制度設計。
參考文獻
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20世紀只剩下最后3年，中國大地仍時時“發燒”，處處“熱浪”起伏：炒股熱、汽車熱、旅游熱、住房裝修熱、減肥熱……其中，考研熱的升溫引人注目。1996年國家計劃招收研究生4．63萬人，報考者多達20．4萬，比1995年增加31．8％。1997年，增幅接近40％，達到1981年我國建立學位制度后的最高峰。世紀末考研熱的出現，既表明我們這個社會對知識和人才的日益重視，也表明我國經濟、文化的發展正向高層次邁進。從1981年至1993年，全國授予博士學位14209人，碩士學位25847人。研究生教育作為高等教育的最高層次，擔負著為社會發展和經濟建設的各行各業提供專業人才的任務，然而，與考研熱相伴而生的一些問題，又不能不引起我們的重視。
考研熱與學術冷
按常理度之，考研熱必將帶動學術熱。但實際情況卻是：考研雖熱，學術仍冷。原因何在呢？
應屆畢業的大學生中，許多人之所以擠進考研大軍，并非有志于從事學術研究，而是希望以更高的文憑來謀求更好的工作。目前，每年畢業的本科生多達70余萬，已形成巨大的就業壓力。絕大多數畢業生又希望留在大城市，加劇了本來就已十分激烈的擇業競爭。尤其是一些普通大學、冷門專業的畢業生，留在大城市希望渺茫，便像抓救命稻草一樣盯住了考研的道路。
某大學畢業生小D，由于各方面表現平平，沒有獲得學校的留京指標，他又不愿回到自己所在的邊疆省份，思慮再三，他毅然決定考研。所謂“前進一步，海闊天空”，希望研究生畢業后能在京城覓得一份好職業。地質大學的E君，深知自己學的冷門專業分配困難，從大學二年級開始，就基本放棄本專業課程而學習“前景光明”的法律。本專業考試時，他草草復習，糊弄過關。教師也深諳學生的心思，不忍為難。即使那些報考本專業研究生的學生，為了考研，也必然放棄許多與考研無關的課程的學習。這樣，直接影響到本科階段全面素質的培養，學生淪為考試的機器，因而喪失對學術的熱情。國家教委在一次調查中發現，本科生畢業論文水平有下降的趨勢。很大一部分學生表示：為了考研，只好把論文放一放。某教授嘆息道：這難道不是買櫝還珠嗎？
在職人員考研的動機就更加復雜了。其中固然不乏在工作實踐中感到知識不夠用、需要進一步學習的報考者，但
更多人僅僅把考研作為“高枝”來攀。有一名師范大學的學生，畢業后被分配到某小縣城的一所中學當教師。他無法忍受清貧的物質生活和低下的社會地位，怎樣改變現狀呢？他想到了考研。于是，他不再認真備課、上課，不理會同事的批評，所有時間都用在復習迎考上。終于，他以第一名的成績考上了人大哲學系的研究生。3年的學習很快過去了，導師很欣賞他的才華，想讓他留下來繼續讀博士。他卻說：“我來這里并不想搞學問，只想有張文憑，用它敲開一扇美麗的大門。”他昂首走進某政府機關的大門，兩年后被提升為副處級干部，導師那失望的神情很快從他的記憶里淡漠了。
考研熱令人喜，學術冷卻令人憂。大學不是封閉的象牙塔，大學里的潮漲潮落，深受外界大氣候的影響。一冷一熱，更深層的原因還在于社會的選擇機制。
擇業標準面面觀
據有關資料統計，當前研究生就業觀念已從“老三到”（到高校、到研究所、到國有大型企業）變為“新三到”（到政府機關、到外資公司、到私營企業）。按照中山大學一名研究生的話來說，“哪里有錢就去哪里”。1995年全國畢業碩士、博士共26942名，其中到京、津、滬三城市的就占80％左右。僅深圳一地，生源本來只有6人，卻接收了708人；上海生源581人，卻接收了1712人。與之相反，內地省份輸出大量生源，到頭來卻“孔雀東南飛”，人才匱乏現象一年比一年嚴重。
在北京的一次人才招聘會上，西昌衛星發射中心的攤位前門可羅雀。前來招聘的一位將軍說，基地目前已出現新老人才青黃不接的情形，特別需要年輕的研究生來發揮他們的聰明才智，但現在的研究生們存在怕苦怕累貪圖安逸的心理，不愿到西部地區。雖然到基地能學以致用，但他們寧可留在大城市，從事跟專業風馬牛不相及的工作。
人民大學法律系的一位研究生表示，他的就業思路只有兩點：一是留京，二是去黨政機關。去律師事務所倒是最對口，但他覺得太累了。去黨政機關，雖然專業用不上多少，但一方面工作清閑，另一方面仕途上又頗有盼頭，因此“是唯一的選擇”。而英美煙草公司、雀巢公司、寶潔公司等外資企業紛紛搶灘北大、清華，吸收的往往都是研究生中的佼佼者。許多名牌大學的研究生供職于外資公司，幾年后紛紛成為中高級管理人員，即所謂的“洋買辦”。與之形成鮮明對比的是，急需年輕有為、思想敏銳、專業過硬的人才的國營企業，卻遭到研究生們的白眼。長此以往，一邊是人才越來越優秀，一邊是人才越來越平庸，競爭的勝負就可想而知了。這種研究生的流向，使我國研究生教育“為他人作嫁衣裳”。這對整個國民經濟、民族工業的發展是極為不利的。
碩士不“碩”博士不“博”
外界信息反饋到大學城內，助長了研究生的厭學情緒。“研究生不研究”已成為高校一句不是玩笑的玩笑。某大學中文系副主任曾多次在會議上指出：“B大是一流本科，二流碩士，三流博士。研究生教育中的許多問題已經到了非抓不可的地步。”
完善中國現代物流立法的思考淺析
任何行業都需要在統一、公平和高效的法律環境中發展，目前我國物流業發展的瓶頸恰恰在于法律環境滯后。物流業已進入高速發展期，物流環節已成為企業的“第三利潤源”，我國物流法律法規的不完善越來越凸顯出來，嚴重影響著物流業的健康發展。因此，構建完善的物流法律體系，成為我國物流業發展的迫切問題。
一、目前我國物流法律環境
在當前法治環境下，任何行業的發展都離不開法律規范，物流要實現物盡其流必須依靠相應的法律、法規來規范行為，保證物流管理者和被管理者能夠有法可依、依法辦事，整合物流各環節，協調各產業，這樣才能保障整個市場穩定運行。
改革開放以來，為了促進物流行業的發展，我國在各物流領域先后出臺了大量的規范性的法律、行政法規和部門規章。以交通運輸業為例，公路運輸方面，除了《中華人民共和國公路法》之外，還有《中華人民共和國道路交通管理條例》、《城市道路管理條例》、《汽車貨物運輸規則》、《道路貨物運輸服務業管理辦法》、《高速公路交通管理辦法》、《道路零擔貨物運輸管理辦法》等一系列法律規范；鐵路運輸方面，主要有《鐵路貨物事故處理規則》、《鐵路貨物運輸雜費管理規則》《鐵路貨物運輸管理規則》等；航空方面，除《中華人民共和國民用航空法》外，有《航空貨物運輸合同實施細則》、《國務院關于開辦民用航空運輸企業審批權限的暫行規定》等，航空運輸在國際方面，我國先后簽署、批準了20多個國際公約和協定書，并有80余個國家簽訂了雙邊航空運輸協定，形成了我國的民用航空運輸法律體系。
但是，現代物流已發展成跨部門、跨地區、跨行業的復合型產業，各相關職能分屬于不同部門，而現行的物流相關法律法規多是各部門根據自身特點制定的規章，這使得物流法律法規比較分散。另外從法律效力角度看，現行的物流法律法規主要有三類：法律，如鐵路法、海商法等；行政法規，如公路、水路、鐵路、航空貨物運輸合同實施細則等；由中央各部委頒布的部頒規章，如關于商品包裝的暫行規定、商業運輸管理辦法等。實踐證明，目前物流法律法規遠遠不能滿足物流業飛速發展的需要，物流立法方面存在許多問題：
（一）法律效力較低
目前，我國直接具有操作性的物流法律法規多是由中央各部委、地方制定頒布的條例、辦法、規定和通知等，位次較低，法律效力較弱，規范性不強，甚至有些規范性文件還帶有地方、部門分割色彩。在具體運用中缺乏操作性，難以產生法律效力，多數只適合作為法庭審判的參照性依據，不利于調整各物流主體之間的相互關系，缺乏對物流主體行為的制約作用。 缺乏對物流主體行為的制約作用。
（二）法律系統缺失
目前，我國現代物流標準只有《物流術語》，執行的有關物流方面的法規和直接為物流或與物流有關而制定的法規從內容和行業管理上分散于海陸空運輸、消費者保護、企業管理、合同管理以及各部委分別制定的有關規程和管理辦法，立法上涉及交通、鐵道、航空、商業、外貿等十多個立法部門，形成多頭而分散的局面，缺乏物流行業系統專門的法律規定，加上各部門協調不夠，難以整合物流各環節和各功能之間的關系，不利于形成行業優勢推動我國物流業的發展。
（三）法律制定滯后
目前，我國執行的物流法律法規是從計劃經濟體制下的法律規范延續而來的，加之現代物流業與最初相比發展了新業務，因此相關法律出現了適用范圍有誤、規制內容過時以及法律交叉、法律空白等問題，不僅難以適應市場經濟環境下物流的發展，更難以適應我國加入WTO以后物流國際化發展的需要。法律體系從技術上普遍缺乏對實踐的具體指導和調整作用，宏觀調控能力和微觀約束能力不足。
二、完善我國物流立法的對策
針對我國物流立法中存在的問題，結合構建物流法律法規體系的要求，筆者認為應從以下幾個方面完善：
（一）制訂統一的物流發展規劃，提高物流立法的協調性
制訂統一的物流立法規劃，應防止政出多門，打破地區、部門和行業局限。從疏通各單行法律法規之間的承接關系著手，修訂、整合、補充現有物流法律法規，形成一個層次分明、協調嚴謹的法律框架，提高物流法規的集約性、系統性，增強其綜合調控能力。物流系統主要由運輸、儲存、裝卸、配送及信息傳遞等主要環節和功能構成。而隨著現代物流的發展，傳統的運輸、倉儲業，已經由追求服務的安全、切實、迅速、經濟，向追求物流的綜合治理、提高物流系統的整體經濟效益方向發展。因此用現代綜合物流的理念，建立高度系統化的物流法規體系，才能促進我國物流以最佳的結構、最好的配合，充分發揮其系統功能和效率是。
（二）建立完善的物流法律體系，提高物流立法的系統性
制定和完善適應物流國際化發展需要的技術標準法規體系。目前我國物流業的標準化程度還很低，尤其在包裝、運輸和裝卸等一些流通環節，缺少必要的行業規范和技術標準，導致物流成本上升，嚴重影響了物流產業的迅速發展。我國加入WTO后，這個問題日益明顯。為適應國際物流發展的要求，必須大力推廣和普及相關的國際標準體系，或在此基礎上制定和完善與國際標準接軌的通用的國家標準，以實現物流活動的合理化和現代化。建立適應市場經濟體制的物流法律法規體系主要從以下幾方面著手：明確物流經營活動的市場主體的基本要求和基本資格，規范物流主體市場準入門檻；明確物流活動各環節及各當事人的權利、義務及責任，使整個物流活動合法、有序、公平；調整國家和物流主體之間以及各物流主體之間市場監管關系，制止壟斷與不正當競爭，形成統一、高效、透明物流市場；制定和完善物流計量標準、技術標準、數據傳輸標準、物流設施和裝備標準、物流作業和服務標準，為提高物流效率奠定基礎。
（三）重視他國的先進經驗，提高物流立法的實效性
物流業發達國家的成功經驗表明，健全而完善的物流法制是現代物流業持續健康發展的依托和動力，營造良好的物流法制環境是政府的重要職責，這就需要我們具備國際視野，大膽吸收和借鑒發達國家物流立法方面的成功經驗，不斷提高立法質量，一方面要研究和分析發達國家的物流法律制度，結合我國實際進行大膽吸收和借鑒；另一方面物流立法要經過科學論證，提高立法技術和立法水平，取得各方共識，充分發揮物流社團組織、專家學者在物流立法中的作用，增強物流法律法規的可操作性、前瞻性和穩定性，提高立法質量。
（四）重視物流協會的作用，提高物流立法的完善性
在建立健全我國物流法律法規的同時，要特別重視行業協會的協調自律作用，特別是在國家法律沒有調整或者不便于調整的領域發揮的重要作用，逐步將以往政府過多的管理職能逐步交給行業協會行使，同時在法律上對協會的功能、作用、職權加以必要規定，充分發揮民間組織所固有的協調功能和專業知識；要善于發揮聯合會的綜合、協調和引導作用，將行業內各代管協會、各地方協會和企事業單位盡可能地團結在一起，把大家的智慧和力量凝聚起來，共同為促進行業發展作出更大的貢獻。 三、結語
現代物流業的發展離不開與之匹配的政策和法律環境，伴隨著國際化進程的日益加快，競爭日益激烈，市場經濟是法制經濟，在市場經濟條件下，完善的法律體系既為國家的宏觀管理提供了依據，也為企業的微觀活動提供了準則。因此，構建一個完善的物流法律法規體系，規范物流發展中的無序現象，成為我國物流發展中面臨的一個迫切問題。
