時間：2022-05-25 03:27:53
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇醫療事故處理條例，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
“兒子”和他人發生矛盾，由“老子”來認定責任。這合理嗎？———醫療事故糾紛，就是這樣的鑒定。這種缺乏程序公正的鑒定方式，將在今年9月1日被新的方式全面取代。
昨天，國務院授權新華社全文了新的《醫療事故處理條例》，該條例將于今年9月1日起施行。這一規定就醫療事故的范圍、鑒定、賠償和處理作了詳細的規定。新條例分總則、醫療事故的預防與處置、醫療事故的技術鑒定、醫療事故的行政處理與監督、醫療事故的賠償、罰則、附則等共7章、63條。按照規定，1987年6月29日國務院的《醫療事故處理辦法》在新條例施行時廢止。有關人士介紹說，較之以往僅有29條的《醫療事故處理辦法》，這一新的行政法規較好地體現了程序公正和保護醫患雙方合法權益的目的，有助于公平、公正地處理醫療糾紛和事故。
事故范圍有所擴大
舊的處理辦法對醫療事故的定義是“指在診療護理工作中，因醫務人員診療護理過失，直接造，全國公務員共同天地成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的”。該辦法同時還規定“雖有診療護理錯誤，但未造成病員死亡、殘廢、功能障礙的”不屬于醫療事故。這種規定實質上將醫療事故限定為“造成病員死亡、殘廢、功能障礙的”事故。換句話說，即便醫療機構嚴重不負責任，但如果沒有造成人員傷殘或者器官功能障礙，也不能說是醫療事故。打個比方說，如果醫生在手術過程中將一塊紗布遺留在患者體內，只要這塊紗布沒有造成患者的傷殘或者某個器官的功能障礙，也不屬于醫療事故。再比如說，醫生在手術過程中不小心在患者肚子上劃上一刀，只要縫合后沒有造成殘廢或者功能障礙，也夠不上醫療事故。
有人指出，這種規定實際上是將醫療事故不合理地限定在一個狹窄的范圍內。事實上，很多不負責任的醫療行為雖然沒有造成患者傷殘或者明顯的功能障礙，但對人體的危害也相當大。如果不將此類行為列入醫療事故范圍，一方面將不利于保護患者的正當權益，另一方面有放縱醫療機構及其醫護人員不負責任之嫌。
有鑒于此，新的條例第2條規定：“醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”顯然，這一規定將醫療事故的范圍擴大到了所有的“患者人身損害”。按照這個規定，前述“紗布案”和“在肚子上不小心劃一刀”的事情無疑屬于醫療事故。
新條例在擴大醫療事故范圍的同時，還對事故的等級劃分規定作了變更。按照舊的辦法，醫療事故分為三級：病員死亡為一級，造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙為二級，造成病員殘廢或者功能障礙為三級。新條例則將事故分為四級：造成患者死亡、重度殘疾的為一級；中度殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的為二級；輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的為三級；造成患者明顯人身損害的其他后果為四級。顯然，原來為二級事故的“嚴重殘廢”被提升為一級。由于事故等級是衡量賠償標準和確定賠償數額最重要的依據。因此，新的事故等級劃分辦法實際上提高了事故受害者獲得賠償的標準。
同時，條例第33條規定了6種不屬于醫療事故的特殊情形，其中包括在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫學措施造成不良后果的、在醫療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的和在現有醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防范的不良后果的事件。專家指出，由于醫療活動的特殊性和天然的風險，將所有的患者死亡或者傷殘的后果全部歸咎于醫療機構有失偏頗。因此，新條例的規定，將減少患者向醫療機構無理取鬧的情形，有助于維護醫療機構的正常工作秩序和醫護人員的人身權利。
此外，新條例還廢除了原有辦法將事故分為責任事故和技術事故的不合理做法。
事故鑒定注重程序公正
對醫療事故的鑒定結果，是事故處理最直接同時也是最重要的依據。以往的辦法關于鑒定的規定僅為5條，新條例的相關規定則多達12條，且多數條文里都有多達6、7項的詳細規定。對比新、舊規定可以看出，新條例在鑒定主體和鑒定程序上有了較為詳細的合理規定，其中很多體現了“程序公正”。
首先，新規定將鑒定主體由過去衛生行政部門設置的“醫療事故技術鑒定委員會”改為“醫學會”。科學公正的醫療事故鑒定是處理醫療事故的關鍵，鑒定結論是判定是否為醫療事故及事故等級的依據。因此，負責鑒定的專家組織應當是中立的。現有78個專科分會，43萬名會員的中華醫學會成立于1915年，是我國醫學界的最高學術團體。有關人士指出，由于醫學會地位的相對獨立性，由它來負責醫療事故鑒定，不僅可以克服以往醫療機構實質上的“自我鑒定弊端”，還可以發揮醫學會會員眾多，技術權威的優勢，有助于提高事故鑒定的權威性和公正性。
新條例還特別規定，涉及到病員死因、傷殘等級鑒定的，應當有法醫參加。這一規定無疑為重大醫療事故的鑒定提供了更為可靠的保障。
其次，新規定對鑒定中可能涉及公正問題的程序做了明確規定。這些規定體現在：一是建立鑒定專家庫，鑒定成員從專家庫中隨機抽取。條例還規定，專家庫的成員不受地域限制。這就防止了糾紛雙方利用熟人優勢或者拉攏個別專家的可能性。二是規定鑒定委員會的組成人員應該是單數，實行合議制。這樣能有效防止個別“權威專家”的一言堂，更具公平色彩。三是對原有《辦法》的鑒定成員回避制度作了更完備的明確規定，增加了“與醫療事故爭議當事人有其他關系，可能影響公正鑒定的”應當回避的規定。
患者及其家屬有權要求復印病歷
病歷一直是醫療糾紛中的一個敏感話題。按照以往的慣例，醫療機構不向患者及其家屬提供病歷或者復印件，病歷無一例外都被醫療機構保存。由于病歷是記載病員患病情況和診療過程中所有詳細事項的載體，如果發生醫療糾紛或者事故，病歷就成了處理事故和糾紛最重要的直接證據。但是，醫療事故的受害人都是患者，當患者沒有病歷在手時，顯然無法提供足夠的可靠證據。
雖然最高人民法院最新的關于民事訴訟證據規則的司法解釋為醫療糾紛中的患者免除了許多舉證責任，但是，這畢竟不能從根本上解決問題。換句話說，如果醫療機構提供了偽造的病歷，由于患者在病歷的制作和保存過程中無權參與，因此對病歷的真偽的判斷束手無策。因此，即使實行舉證責任倒置，醫療機構仍然可能利用單獨掌管病歷的機會，用篡改的病歷贏得官司。
針對這些弊端，新條例一方面規定，患者有權復印或者復制其門診病歷、住院志、體溫單、醫囑單、化驗單（檢驗報告）、醫學影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄以及國務院衛生行政部門規定的其他病歷資料。患者依照前款規定要求復印或者復制病歷資料的，醫療機構應當提供復印或者復制服務并在復印或者復制的病歷資料上加蓋證明印記，復印或者復制病歷資料時，應當有患者在場。
另一方面，條例還規定醫療機構應當按照國務院衛生行政部門規定的要求，書寫并妥善保管病歷資料。因搶救急危患者，未能及時書寫病歷的，有關醫務人員應當在搶救結束后6小時內據實補記，并加以注明。條例嚴禁涂改、偽造、隱匿、銷毀或者搶奪病歷資料。此外，對于醫療機構沒有正當理由，拒絕為患者提供復印或者復制病歷資料服務和以及未按照規定要求書寫和妥善保管病歷資料等情形，條例規定應當由衛生行政部門責令改正，情節嚴重的，對負有責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分或者紀律處分。這些規定無疑為患者獲得病歷資料，保存醫療事故證據提供了重要的保障。
事故賠償范圍擴大、標準統一
按照新條例的規定，醫療事故的賠償可以由醫患雙方協商解決，也可由衛生行政部門調解處理申請，還可以通過民事訴訟途徑解決。
關于賠償的數額和標準，舊辦法僅有一條原則性的規定：確定為醫療事故的，可根據事故等級、情節和病員的情況給予一次性經濟補償。補償費標準，由省、自治區、直轄市人民政府規定。
對此，新條例第49條的規定是，“醫療事故賠償，應當考慮下列因素，確定具體賠償數額：（一）醫療事故等級；（二）醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度；（三）醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系。”
醫療事故賠償的項目和標準分別是：
（一）醫療費：按照醫療事故對患者造成的人身損害進行治療所發生的醫療費用計算，憑據支付，但不包括原發病醫療費用。結案后確實需要繼續治療的，按照基本醫療費用支付。
（二）誤工費：患者有固定收入的，按照本人因誤工減少的固定收入計算，對收入高于醫療事故發生地上一年度職工年平均工資3倍以上的，按照3倍計算；無固定收入的，按照醫療事故發生地上一年度職工年平均工資計算。
（三）住院伙食補助費：按照醫療事故發生地國家機關一般工作人員的出差伙食補助標準計算。
（四）陪護費：患者住院期間需要專人陪護的，按照醫療事故發生地上一年度職工年平均工資計算。
（五）殘疾生活補助費：根據傷殘等級，按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算，自定殘之月起最長賠償30年；但是，60周歲以上的，不超過15年；70周歲以上的，不超過5年。
（六）殘疾用具費：因殘疾需要配置補償功能器具的，憑醫療機構證明，按照普及型器具的費用計算。
（七）喪葬費：按照醫療事故發生地規定的喪葬費補助標準計算。
（八）被扶養人生活費：以死者生前或者殘疾者喪失勞動能力前實際扶養且沒有勞動能力的人為限，按照其戶籍所在地或者居所地居民最低生活保障標準計算。對不滿16周歲的，扶養到16周歲。對年滿16周歲但無勞動能力的，扶養20年；但是，60周歲以上的，不超過15年；70周歲以上的，不超過5年。
（九）交通費：按照患者實際必需的交通費用計算，憑據支付。，全國公務員共同天地
（十）住宿費：按照醫療事故發生地國家機關一般工作人員的出差住宿補助標準計算，憑據支付。
理和原則來規定醫療事故的概念、構成、責任范圍等，表明了醫療事故立法價值上的進步。但在進步的同時，
也存在著與我國現有的民事立法與司法實踐不相一致的地方。
【關鍵詞】價值取向，范圍，民事賠償
【中圖分類號】13922．16；r05
【文獻標識碼】a
【文章編號】1007—9297(20__)01一o009—05
由國務院的新的《醫療事故處理條例》(以下簡稱
《條例》)已于20__年9月1日代替原來的《醫療事故處理
辦法》(以下簡稱《辦法》)。新的《條例》注意吸取《辦法》實
施過程中的種種教訓，并充分吸收了這期間的法學研究成
果，應該說是進步明顯。但由于我國醫療體制改革的步伐
緩慢，也由于行政立法之不可避免的本位保護，因此，《條
例》仍不可避免地存在著許多不足。本文擬就其主要的幾
個方面分析其進步及不足，并希望能對我國《民法典》最終
從法律的高度來定位醫療事故有些許參考價值。
一
、立法的價值取向
《辦法》從其性質來說，與其說是行政法規，還不如說是
一部保護醫療機構的行政本位的法規更恰當。因為從《辦
法》的總體而言，如醫療事故的概念、醫療事故的鑒定、醫療
事故的補償、醫療機構的法律責任等等，都貫穿了極力保護
醫療機構的立法價值之取向。盡管這種價值取向有其客觀
原因，如醫療機構的福利性質，但仍然被學者們所詰難。因
為醫患關系從其本質上說應該是一種平等主體之間的民事
契約關系。既如此，在處理其相互關系時應該是按照處理
民事糾紛的有關原則來處理才是恰當的和合理的。換言
之，在處理醫患糾紛時應以權利義務相平衡的原理去確定
雙方的責任，尤其是醫療機構方的違約或侵權責任，醫療事
故的處理應能體現法律的公平的價值理念和最終追求。而
這幣il追求公平應該是要極力減少其他因素的干擾，譬如說
醫瘸i嘰構的福利性質。不可回避，醫療機構的福利性質確
實會彰響醫療事故的處理，賠償過多會影響醫療機構和醫
學技術自身的發展，從而影響福利的繼續。但我們絕對沒
有理由認為，如此就應該以犧牲患者的利益來保證醫療機
構的福利性質。其實在患者利益和醫療機構的福利性質之
間并不存在不可解決的矛盾。一則醫療機構的福利性質本
身繼續存在的價值就值得研究，過去那種國家包辦的醫療
體制在其運行過程中也暴露了許多的問題，時下正在進行
的醫療體制改革恐怕也是因為其實施過程中的種種不當。
再則。醫療機構有限的福利性也是完全可以通過其他途徑
來保障的，如醫療保險就是一種可行的途徑。國家辦醫療
與社會辦醫療相比，恐怕是后者更佳。所以，《條例》最終還
是從善如流，在立法之價值取向上采民事法性質，貫穿了平
等地處理醫療糾紛的理念，致力于追求公平與正義，這從下
文的有關《條例》進步性的論述可以看出來。應該說立法價
值的根本轉變是《條例》的最大進步。不過遺憾的是它畢竟
屬于行政立法，仍不可避免地會帶有行業保護的痕跡。這
① 例如《條例》第36條規定：“衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過失行為的報告后? ?應當組織調查，判定是否屬于醫療事故；
? ．
’’
· 10 ·
同樣由后文來具體論證。
這里先撇開具體制度設計的進步與不足，先就醫患糾
紛的公平、公正的處理的幾個問題略作論述。
首先是從我國現實來看仍存在著福利性質的醫療機
構，以適應不同患者的不同需求。然而《條例》卻并未采學
者們的建議區別對待，對不同性質的醫療機構在處理醫療
事故糾紛時是按相同的原則和標準來處理的。這樣做對患
者保護的充分性自然是不用說，但是否會產生其他和不良
作用，譬如說對更多患者的不利。因為從根本上說，福利性
醫療機構也有一個經營成本的問題，也有其自身的獨特營
利追求的問題，所以這種醫療機構也存在盈虧計算問題，而
這種醫療機構在醫療器械、醫務人員的水平等軟、硬件方面
的條件比純營利醫療機構更差，因而產生醫療事故的可能
性也就更大。在這種情況下，由其像純營利性醫療機構一
樣承擔賠償責任，是否會因增加國家或其他投資人的負擔，
并最終影響到這種醫療機構的存在和運行，或是否會促使
這種醫療機構最終將這種費用轉嫁到廣大患者身上。而無
論是生存的困難還是轉嫁風險都會影響到廣大患者的享受
福利醫療的權利，從而造成一種新的不公平。但同時由于
上文所述的原因，如不實行同樣的處理原則和賠償標準，其
實也是對弱者中的更弱者的利益保護的不充分，因為享受
這種福利醫療的已不是傳統意義上的國家工作人員或其他
享受公費或他費醫療的人，而是經濟承受能力更差的更弱
者。所以我們認為，《條例》這樣規定應該是無可厚非的，但
由此對醫療體制的改革也就提出了更高的要求。其實，是
否有必要同時存在兩種不同性質的醫療機構這個問題是值
得研究的。對不同經濟承受能力的患者區別對待是可以
的，但其最佳辦法應該不應該是由不同的醫療機構來接待
不同的患者，而應該是在其他方面去想辦法，如是否可借鑒
法律援助的方法，對經濟承受能力確實很低的患者實旌醫
療援助呢?不必存在不同性質的醫療機構，而通過 途
徑來區別對待患者的就診，這樣可能更有利于對患者的平
等對待和公平保護。
其次是反向歧視問題。所謂反向歧視，就是指由于不
加限制地強調保護 弱者，從而實際上對“強者”一方造成不
公平的后果，并產生一些其他負面效果。《條例》對醫療機
構的責任包括民事責任和行政責任作了較為詳細的規定，
這對加強醫療機構和醫務人員責任感，促進規范管理，預防
和減少醫療事故的發生確實是很有必要和很有積極意義
的。但同時，由于保護弱勢群體情結，《條例》將醫療事故的
范圍又擴大了許多，結合最高人民法院《關于民事訴訟證據
的若干規定》有關醫療損害賠償案件實行特定事項舉證責
任倒置的規定，① 我們幾乎可以說“凡是違法或者違章醫
療行為過失造成患者人身損害都屬于醫療事故”，② 這實際
法律與醫學雜志20__年第10卷(第1期)
上是將醫療機構置于不利的地位了。而在以往，由于醫療
事故就發生過圍攻醫院、毆打醫護人員甚至殺人、爆炸等惡
性事件，③這固然有處理過程不公正的原因，但也不排除患
者及其家屬無理取鬧的原因。而《條例》實施后，可以預見，
凡是患者對醫療效果不滿意的，大多可以懷疑為醫療事故，
而其處理結果也一定不會使所有患者都滿意的，于是借機
鬧事的可能性會更大，加上處理中保護弱者的情結作祟，也
可能偏向患者，這對醫療機構的正常的工作秩序、正當的權
益都會產生不良影響，一句話，極有可能構成對醫療機構的
反向歧視。而法律的公平應該是對雙方都是公平的，反向
歧視也應被法律所禁止。而《條例》只是在第59條規定了
“以醫療事故為由，尋釁滋事、搶奪病歷資料，擾亂醫療機構
正常醫療秩序和醫療事故技術鑒定工作，依照刑法關于擾
亂社會秩序罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰
的，依法給予治安管理處罰。”這對防止反向歧視是不夠的。
筆者認為，防止反向歧視，可從如下幾個方面人手：(1)由國
務院衛生行政主管部門制定醫療機構工作秩序管理規定，
加強對醫療機構正常的工作秩序的法制管理；(2)人民法院
應嚴格依法辦案，對不構成醫療事故的不能遷就患者或其
家屬，不能讓同情心代替法律的規定，對無理取鬧者也應嚴
格依法進行處罰；(3)新聞輿論應把握好宣傳導向，在宣傳
依法保護患者利益的同時也應加大對無理取鬧者的處罰的
宣傳力度。
二、醫療事故的范圍
《條例》規定的醫療事故的范圍要遠大于《辦法》的規
定，具體體現在以下幾個方面：第一，醫療事故概念界定擴
大了醫療事故的范圍。原辦法和《條例》對醫療事故的界定
最明顯的差別是，前者規定構成醫療事故必須是導致功能
障礙，后者規定是過失造成患者人身損害。新規定的醫療
事故概念的外延明顯比原來寬，凡是違法或者違章醫療行
為過失造成患者人身損害都屬于醫療事故。過去不能認定
為醫療事故的造成人身損害但沒有造成功能障礙的醫療損
害，現在可以定為醫療事故。
第二，對醫療事故的類型和等級劃分，由原來分為醫療
責任事故和醫療技術事故兩類、三個等級，現統稱為醫療事
故、四個等級，其中第四級醫療事故為造成明顯人身損害的
其他后果。第四級醫療事故顯然就是造成一般的人身損害
事故，包括了過去不予賠償的”醫療差錯”。《條例》使用醫
療過失行為概念，與原來的醫療差錯概念并不相同，是醫療
事故構成的客觀要件而不是免責條件。
第三，刪除了《辦法》中不合理的”雖有診療護理錯誤，
但未造成病員死亡、殘廢、功能障礙的不屬于醫療事故”規
定。④
第四，通過擴大醫療事故的責任主體擴大了醫療事故
① <最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第8項：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間
不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。
② 楊立新：<醫療事故處理條例的新進展及審判對策》，載http：／／www．civillaw．corn．cl-i
③ 參見徐暢文：<醫療事故鑒定第三方力量亮相》。載于<經濟觀察報》第20__年8月12日a5版
④ 楊立新：‘醫療事故處理條例的新進展及審判對策》，載http：／／www—civillaw．corn。cn
法律與醫學雜志20__年第10卷(第1期)
的范圍。《條例》將醫療機構擴大到“依照《計劃生育技術服
務管理條例》的規定開展與計劃生育有關的臨床醫療服務”
的“縣級以上城市從事計劃生育技術服務的機構”。
顯然，《條例》將醫療事故定性為侵權行為。其構成權
要件可以分析為如下幾點：(1)發生患者人身損害的事實；
(2)行為違法或違規，包括違反醫療衛生管理法律、行政法
規、部門規章和診療護理規范、常規；(3)違法違規行為與損
害事實之間存在因果關系；(4)醫療機構或醫務人員有過
錯。結合最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》，
醫療機構要對患者的人身損害不負責任時，須舉證證明醫
療機構或醫務人員不存在過錯或違法違規行為與損害事實
之間不存在因果關系，否則即要承擔賠償責任。
醫療事故范圍的擴大，舉證責任的倒置，對保護患者的
利益自然是很有益處的。但如認真分析的話，應該說《條
例》在擴大范圍的同時也還有一些不徹底的地方。
最明顯就是因故意所致的醫療事故的民事賠償問題。
《條例》第2條規定“本條例所稱醫療事故，是指?? 過失造
成患者人身損害的事故。”其中“過失”一詞較為模糊。根據
民法的基本原理，歸責原則有過錯責任原則，無過錯責任原
則和公平原則三種。其中，過錯責任原則又叫過失責任原
則，包括故意和過失兩個方面。如《條例》中的“過失”指的
是歸責原則的過失的話，則對醫療機構來說無疑責任過重。
因為“在法人內部成員故意造成損害時，由于其已不是在執
行職務，其意志已非法人的意志，體現出的是自己的人格，
因此，除應當承擔相應的刑事、行政責任外，還應當承擔民
事責任。”① “若法人能舉證證明自己不存‘選任和監督的
過失”’，則由其為該醫務人員承擔責任是不公平的；如該
“過失”系指與故意并列的過失，則對患者的利益保護又 不
利。筆者認為，從法律用語的嚴謹出發，應將該“過失”改為
“過錯”，使其毫無疑問地包括故意和過失，并都醫療機構承
擔相應的賠償責任。其理由有：(1)醫患雙方屬平等主體間
的醫療服務合同關系，合同的雙方當事人即醫療單位和患
者，醫務人員只不過是作為醫療單位的成員并代表醫療單
位履行合同而已。醫療單位作為法人或者其他非法人組
織，其過錯是通過其內部人員行為中的過錯表現出來的，反
過來說，醫務人員的過錯即是醫療單位的過錯，醫療單位之
所以是醫療過錯的責任主體其原因就在于此。誠如上述，
過錯是包括故意和過失兩種狀態的；(2)醫務人員故意在醫
療過程中制造醫療事故，其故意的動機是多種多樣的，或是
與患者之間的私人恩怨，或是對醫療單位的某些方面不滿，
或是由于其本身的性格缺陷，等等，而無論是出于何種動機
(特別是當出于除私人恩怨之外的動機)，都很難說醫療單
位不存在“選任和監督的責任”，甚至可以說“醫療單位客觀
上為故意行為提供了條件”；② (3)從保護患者利益的角度
來說，由醫療單位承擔因醫務人員的故意而致的醫療過錯
· 11 ·
責任比由醫務人員承擔責任更能充分及時。因為一則醫療
單位的經濟實力更強；再則作為醫療過錯來處理，由于實行
過錯推定，患者的舉證責任比其他民事訴訟(包括刑事附帶
民事訴訟)的舉證責任要小得多；其三，通過刑事附帶民事
來獲得賠償，由于要經過偵查、審查等階段，比較費時，
而發生醫療事故后，患者往往又要立即進行治療；而當醫務
人員的故意行為由于情節輕微，危害不大，不認為是犯罪
時，患者要獲得充分、及時的賠償就更困難了。當然，在這
種情況下，醫療單位更可以通過向行為者行使追償權而確
保自己的利益不受損失。
三、醫療事故的賠償
《條例》第50條規定，構成醫療事故的，賠償的范圍包
括：醫療費、誤工費、住院伙食費、陪護費、殘疾生活補助費、
殘疾用具費、喪葬費、被扶養人生活費、交通費、住宿費、精
神損害撫慰金，總共11項。在第51條又規定：“參加醫療
事故處理的患者近親屬所需交通費、誤工費、住宿費，參照
本條例第50條的有關規定計算，計算費用的人數不超過2
人。醫療事故造成患者死亡的，參加喪葬活動的患者的配
偶和直系親屬所需交通費、誤工費、住宿費，參照本條例第
50條的有關規定計算，計算費用的人數不超過2人。”
這些規定，使醫療事故的具體賠償有法可依，改變了原
規定的一次性象征性賠償辦法，提高了賠償標準。
首先，在性質上，將過去帶有濃厚行政色彩的補償改為
了賠償。這也前述立法價值取向根本變化的結果，可謂還
醫療事故賠償以其本來面目。
其次，在賠償費的項目上，《條例》的規定既繼承了我國
《民法通則》第119條的規定，“侵害公民身體造成傷害的，
應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等
費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人
必要的生活費等費用。”同時，又新補充了一些賠償項目，如
參與處理的患者親屬的有關費用，精神撫慰金等。從賠償
的項目的角度言之，應該說是較為完整的。
再次，《條例》明確規定醫療事故賠償費用，“由承擔醫
療事故的醫療機構支付”，這是繼《條例》第2條明確將醫療
機構作為醫療事故的主體來規定的又一次明確規定醫療機
構的民事責任，把《民法通則》規定的企業法人對其法定代
表人和工作人員的經營活動承擔民事責任的規定明確地予
以再規定，這樣可以避免在實務中部分醫療機構非法轉移
賠償責任，對患者自然是有益的。
然而，在具體的賠償標準上，《條例》卻比此前的有關民
事法律法規的規定要低。具體表現有：(1)規定賠償費用或
者賠償年數的上限，如計算收入超過醫療事故發生地(應為
患者所在地)上一年度職工平均工資3倍以上的，按照3倍
計算(第50條第2項)，這與《民法通則》的實際損失賠償原
則也是相抵觸的，年限限制如“對不滿16周歲的，撫養到16
① 尹飛：《論醫療事故中民事責任的若干問題》，載楊立新主編《侵權法熱點問題法律應用》(民商卷)，人民法院出版社。第1版。20__
年l1月，第314-318頁。
② 尹飛：《論醫療事故中民事責任的若干問題》，載楊立新主編《侵權法熱點問題法律應用》(民商卷)，人民法院出版社。第1版。20__
年l1月，第309頁。
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周歲”(第50條第8項)，這與我國法律關于成年年齡18周
歲的規定也是相矛盾的；(2)精神損害賠償稱為“精神損害
撫慰金”，這與國務院此前頒布的《辦法》稱“補償”一樣帶濃
厚的行政色彩，撫慰與賠償在數額上肯定會有差別，另外，
精神損害賠償的提法，“法學界已經約定俗成，且在實務上，
最高人民法院在司法解釋中也使用了精神損害賠償這一概
念”。①
《條例》的賠償標準雖然與《辦法》相比有很大提高，但
是仍然過低。究竟是執行《條例》的賠償標準，還是執行民
事侵權賠償標準呢?
1992年最高法院關于李新榮訴天津市第二醫學院附
屬醫院醫療事故賠償案如何適用法律作了一個解釋，其要
領有三點：一是強調《醫療事故處理辦法》等行政法規、規章
與《民法通則》的基本精神一致，都可以適用。二是適用的
原則是依照《民法通則》、《醫療事故處理辦法》和參照地方
政府的實施細則。前者為依照，后者為參照，適用效力并不
相同。同時，《醫療事故處理辦法》并未規定具體的賠償數
額，同時又以《民法通則》作為“依照”之首，其含義是相當明
確的。三是要根據案件的具體情況妥善處理：如果按照一
次性限額賠償能夠保護受害人權益的，可以使用這種方法；
如果用這種辦法不能全部賠償受害人的損失，則應適用《民
法通則》第119條。
20__年最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠
償責任若干問題的解釋》第10條規定：“法律、行政法規對
殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規定的，適用法律、行政
法規的規定。”據此，精神損害撫慰金的賠償標準應執行《條
例》。
從表面上看，以上兩個司法解釋是矛盾的。前者的精
神是醫療事故賠償數額的確定可以適用民事普通法，后者
是特別法有規定的依照特別法。但是，只要考察一下它們
的背景就可以發現，它們并不矛盾。前司法解釋出臺時，原
辦法對損害賠償標準規定過低，不能保障受害人的權利，違
背普通法的精神，因此，司法解釋規定可以適用普通法確定
賠償責任。后司法解釋是一般的法律原則，在《條例》對損
害賠償作了新的規定以后，按照特別法優于普通法的原則，
當然應適用特別法。這樣的原則不應僅適用于精神損害撫
慰金的賠償，而是 應適用于醫療事故的全部賠償。
醫療機構對醫療事故受害人予以賠償，實際上是“羊毛
出在羊身上”，對受害人的賠償最終還是要分攤到所有患者
身上，而不是由國家出資賠償。因此，在審判實踐中適用
《條例》的較低賠償標準是可以理解的。但是，法院應保留
最終的司法決定權，如果按《條例》賠償標準確定的數額顯
失公平，不足以救濟受害人的損害，法院可以確定更高的賠
償數額。
筆者同時認為，在我國司法實踐中，業已按照現行民事
法規來確定醫療事故的賠償標準了，如今，《條例》的規定再
次低于司法實踐中的標準，這就使我國的醫療事故的賠償
標準經歷了一個《辦法》規定的較低的“一次性補償”— — 司
① 楊立新：《侵權法論》，吉林人民出版社，1998年版，第315頁。
法律與醫學雜志20__年第10卷(第1期)
法實踐中的按照民事法律處理的與其他民事侵權等同的標
準— — 《條例》規定的高于《辦法》的標準卻又低于此前司法
實踐中的標準，這是一個曲折的發展過程，此過程盡管如上
所述可以理解，但對患者權益的保護卻是不利的，因此，筆
者建議在將來我國制定民法典時，在確定醫療事故侵權的
責任時，其將賠償標準應再次等同于其他民事侵權的賠償
標準。
四、醫療機構和醫務人員的責任
不管賠償如何全面，發生醫療事故后，受害最深的自然
是患者。而在現實中，許多的醫療事故本身卻是完全可以
避免的。所以，如何減少醫療事故，避免醫療事故的發生，
應該是對患者的最大的關懷。這一方面需要加強防范和預
防，另一方面在事故發生后對有過錯的醫療機構或醫務人
員應給予適當的處罰使其吸取教訓，加強責任感，以杜絕今
后出現類似的醫療事故。在這方面，《辦法》沒有關于醫療
事故的預防的規定，對造成醫療事故有過錯的醫療機構或
醫務人員也僅是規定了造成醫療責任事故的責任者的較輕
的行政處分。《條例》則首先就規定了醫療事故的預防，措
施具體，責任明確；在“罰則”部分又規定了衛生行政部門、
醫療機構、醫務人員的行政責任、刑事責任等，而且非常具
體，如僅醫療機構承擔責任的情形就達十幾種之多。結合
《民法通則》等其他法律法規的規定，醫療機構和醫務人員
的責任就比較全面了。責任的全面具體，有利于增強醫療
機構和醫務人員的責任感，能促使其加強管理，認真工作，
最大限度地減少醫療事故的出現，這對患者來說自然是最
大的福音。
但《條例》在這一問題上也存在如下兩個瑕疵。
一是醫務人員承擔責任的種類。《條例》在第55條規
定了醫務人員的刑事責任、行政責任(包括行政處分、紀律
處分、暫停執業和吊銷其執業證書)，但沒有規定負有責任
或有過錯的醫務人員的經濟補償責任。醫務人員對因自己
的過錯造成醫療機構的經濟損失的，應承擔相應的補償責
任，這對醫務人員本人來說，可促使其吸取教訓，在以后的
工作中盡職盡責；對醫療機構來說，也是一種補償，可降低
醫療機構的經營成本，可避免醫療機構因賠償而變相提高
醫療費用，對廣大患者來說是有益的。同時，醫務人員為自
己的過錯行為承擔責任也是權、責、利相一致原則的要求。
二是《條例》第28條第4款規定：“? ? 醫療機構無正
當理由未依照本條例的規定如實提供相關材料，導致醫療
事故技術鑒定不能進行的，應當承擔責任。”但這里的“責
任”是比較模糊的。根據《條例》第56條看似乎是一種行政
責任。但承擔行政責任后，對該醫患糾紛的處理會有什么
影響呢?考慮到民事訴訟舉證的有關規定，醫療事故糾紛
的訴訟應由醫療機構舉證，受害人只需證明自己在醫院就
醫期間受到損害，醫療機構不能舉出證據證明其醫務人員
沒有過錯的，或其行為與損害后果沒有因果關系的，就要承
擔不利的法律后果。如此看來，該責任的后果也類似于訴
法律與醫學雜志20__年第10卷(第1期)
訟中的舉證不能的責任。但在鑒定中，鑒定專家卻不能像
法官一樣適用舉證不能的有關規定，即在醫療機構不能按
規定提供有關病歷材料時，卻不能作出對醫療機構不利的
鑒定結論。因為“專家鑒定應當在事實清楚、證據確鑿的基
礎上”作出，醫療機構不能提供相應的證據材料時，專家自
然是不能想當然地作出鑒定結論的。那么，這對醫療事故
的處理會產生什么影響呢?結合《條例》第31條有關醫療
事故技術鑒定書的法定記載內容，該鑒定書主要是有關醫
療過程是否存在過失、過失行為與損害后果之間的因果關
系、過失行為在醫療事故中的責任程度、醫療事故等級及護
理建議等。從中可以看出，醫療事故技術鑒定書作為一種
證據，一方面可以作為醫療機構免責的證據，缺少這種由中
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立機構出具的證據，醫療機構要主張免責是很困難的，但無
法作出鑒定時，對患者的不利影響也是明顯的，因為該證據
同時又是決定賠償費用的依據，① 如無，會影響糾紛的公
正解決。所以，筆者認為應將該責任予以明確和具體化。
可以規定，該責任的具體內涵包括：(1)推定醫療機構及其
醫務人員對醫療事故具有過錯；(2)推定過錯行為與患者人
身損害具有因果關系并承擔全部責任；(3)規定醫療機構或
醫務人員應承擔相應的行政責任，包括行政處分和經濟處
罰。唯有這樣，才可避免部分醫德不高的醫務人員或醫療
Abstract
OBJECTIVE To explore positive and negative influence on diagnosis and treatment behavior of clinical practice doctors from “Medical Malpractice Management Regulation”，for on time adopting the valid countermeasures to reduce or dissolve badly behavior and protecting legal benefits of both patients and doctors.METHODS We used advancedly designed Questionnaires of Diagnosis and Treatment Behaviors to investigate 778 clinical doctors of different class hospitals.RESULTS Of all the 778 doctors，95% has changed obviously service attitude to patients；83.5% because of fear changed medical behaviors resulting in protective medical services，10.4% promoted the sufferer’s medical expenses intentionally，30.6% doctors had the viewpoint to turn line.CONCLUSION Since the Medical Malpractice Management Regulation puts into practice，clinical practice doctor should adjust his diagnosis and treatment behavior，enhance law and profession technical study，strengthen care to the sufferer’s humanities，adjust the mental state to promote medical science and health development，protecting legal benefits of both patients and doctors.
Key words
Medical Malpractice Management Regulation；clinical practice doctors；diagnosis and treatment behavior
摘要： 目的 探討《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）實施后醫療糾紛對臨床執業醫師診斷和治療行為正負兩方面的影響，及時采取有效的措施消除不良的診療行為，保護醫患雙方合法的利益。方法 采用預先設計好的《診療行為調查表》對不同級別醫療的778名臨床醫生進行調查。結果 48.9%的醫生自《條例》實施后，開始了有關法律的學習，89%的醫生加強了臨床理論和技術的學習，95%的醫生明顯改變了對病人的服務態度；83.5%的醫生因恐懼、焦慮、擔憂出現醫療糾紛，采取過防御性診療行為；10.4%的醫生因對醫療糾紛處理條例中的部分規定不滿，曾采取過故意提升患者醫療費用等敵對行為；30.6%的醫生有轉行的想法，工作積極性差。結論 針對《條例》實施后出現的以上情況，臨床執業醫師應及時調整自己的診療行為，加強法律和專業技術的學習，增強對患者的人文關懷，融洽醫患關系；調整心理狀態。
關鍵詞： 醫療事故處理條例；執業醫師；心理行為
2002年9月1日起實施由國務院第351號令公布的《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》），《條例》對醫務人員提出了新的要求，加大了對執業醫師醫療事故的行政處罰力度；而醫療是屬于高技術、高風險的職業領域，醫療職業的特殊性、疾病的復雜性、不可預見性和人類認識能力的有限性以及醫學技術的局限性必然造成醫療職業具有其他職業所沒有的高風險性［1］。嚴格的要求和醫療本身的高風險性，必然會增加醫務人員的工作壓力，使醫務人員的心理狀態也會發生較大變化，為了適應醫療環境的改變，醫務人員必然會改變其診療行為。為了規范醫療行為、減少醫療糾紛及完善今后醫療事故處理，既保護患者的合法利益，又使醫師的心理不受傷害，促進醫學的健康可持續發展。本文通過對《醫療事故處理條例》實施后臨床職業醫師診療行為影響的調查，及時發現醫生的不良診療行為，并探討有效的對策，減少或消除其不良診療行為，保護醫患雙方合法的利益。
1 對象與方法
1.1 對象 本調查于2005年7～8月《條例》實施并產生效果以后的3年里，我們隨機選取華中科技大學同濟醫學院協和醫院、濟寧醫學院附屬醫院、梅州市人民醫院的部分從事臨床科室工作5年以上的醫務人員，共計778人。
1.2 方法 采用預先設計好的《診療行為調查表》對以上不同級別醫院的醫師進行了調查。調查項目主要包括：學習醫療法規、條例有無必要；曾認真學習過哪些法律法規；加強臨床理論和技術的學習是否比以往更加緊迫，《條例》出臺后是否外出進修學習過；自己對病人的服務態度是否明顯改善，是否出于自愿，還是被迫；是否在診療過程中，整天恐懼、擔憂醫療糾紛的出現；是否為了自我保護，采取過一些消極的防御性診療行為（過度診療，回避疑難、高危患者等）；《條例》的實施減少了醫師的某些特權，降低了醫師的地位，為此，你是否采取過一些應對措施（如多用昂貴藥物、增加患者的診療費用等）；是否對醫師職業有些不適應，有無轉行的想法等。調查形式采用填寫問卷的形式，先由設計者詳細講解答卷要求和細節，后由被調查者以無記名形式單獨填寫，15min內交卷。
1.3 統計學方法 將所有調查資料輸入計算機，采用EPIinfo 6.04軟件進行資料的整理和分析。
2 結果
2.1 臨床執業醫師的一般情況
2.1.1 從事工作種類 內科217人，占27.89%；外科238人，占30.59%；婦產科74人，占9.51%；兒科67人，占8.61%；急診科80人，占10.28%；五官科102人，占13.11%。
2.1.2 職稱 正高職稱76人，占9.77%；副高職稱200人，占25.71%；中級職稱292人，占37.53%；初級職稱210人，占26.99%。
2.1.3 性別及年齡 男500人，女278人；23～29歲194人，占24.94%；30～39歲286人，占36.76%；40～49歲198人，占25.45%；50～60歲100人，占12.85%。
2.2 《條例》實施后臨床執業醫師診療行為改變情況
《條例》實施后，臨床執業醫師因擔心出現醫療事故受到行政處理而表現為診療行為的一些改變，具體表現為：48.9%的醫生認為醫療事故行政處理對醫務人員具有廣泛的教育警示作用，為了應對這一變化，應該加強與醫療有關法律的學習；為了減少因診療技術所致的醫療事故，消除醫療事故對醫生造成的恐懼、擔心，89%的醫生加強了臨床理論和技術的學習；為了減少因服務質量差導致的醫療糾紛，95%的醫生明顯改變了對病人的服務態度；83.5%的醫生為了自我保護，采取了防御性診療行為，故意回避和躲避一些疑難危重患者；10.4%的醫生因對醫療糾紛處理條例中的部分規定不滿，曾采取過故意提升患者醫療費用等敵對行為；30.6%的醫生有辭職、轉行的想法，工作消沉。
3 討論
本調查顯示，《條例》實施后臨床執業醫師的診療行為發生了許多變化，其中有些變化可能對醫學的健康發展具有重要的推動作用，有些可能嚴重阻礙了醫學的發展。為此，我們應對其不利于醫學發展的成因進行分析，并研究其對策。
3.1 增強臨床執業醫師的法律意識 面對當今醫療糾紛頻發，患者維權過度的形勢，同樣是弱者的醫務人員卻對法律意識、維權意識相對薄弱。認真學習《條例》，增強法律意識，用法律規范醫療行為，知道該做什么，不該做什么及怎么做，是順應時代變化、把握自己命運、不被時代淘汰的明智之舉。由調查可知，醫務人員注意到法律環境的變化，48.9%的醫生表示了強烈學習法律的意愿。這是一種提高和進步，既保護了自己，同時也保護了患者的合法權益。為了進一步提高醫生的法律意識，我們應該定期在醫院舉辦醫學法律、法規培訓班，使醫生了解、掌握《醫療機構管理條例》、《中華人民共和國執業醫師法》、《傳染病防治法》、《消毒管理法》等多部相關法律；養成自我管理和規范行醫的習慣，從醫務人員自身做起，根據自身的工作崗位特點制定相應的自身管理和控制醫療事故的計劃；在具體工作中分清法與不法的界限，保護自身和患者的合法權益。在日常工作中，遵守三級查房制度、會診、轉院、疑難病例討論、術前討論、告知書的簽字制度。讓制度規范診療行為，防范醫療糾紛。規范醫療行為、依法行醫已不僅是醫學科學本身的要求，同時已成為醫療機構和醫務人員的法律義務［2］。
3.2 提高臨床執行醫師的專業技術水平 醫務人員從事的醫療工作關系到患者的身體健康和生命安全，關系到患者的家庭幸福、人類社會的進步和發展。這要求醫務人員必須要有扎實的理論知識和熟練的操作技能，把醫療差錯降到最低；此外，高超的技術水平也是杜絕醫療事故，避免醫療糾紛的基礎。本研究發現，為了減少因診療技術所致的醫療事故，消除醫療事故對醫生造成的恐懼、擔心等心理障礙，89%的醫生加強了臨床理論和技術的學習。為此，衛生行政當局應增加衛生資金的投入、優化衛生資源配置、嚴格實行醫務人員的準入、技術準入制度、加快醫療行業技術規范、操作規程和行業標準的制定以規范醫療行為，遏止醫療事故的發生。
3.3 臨床執行醫師要消除一些不合理的防御性醫療行為 以前的醫生看病，一切從疾病的診治需要出發，決定診治方案，很少考慮到要保護自己。現在的醫生，由于《條例》的實施，如果醫生在診療活動中稍有打破診療常規，一旦因此而出現了醫療糾紛，醫生就難免其責。因此部分醫生在診療工作中為了保護自己，就不得不采取一些防御性醫療行為：如醫生在為病人進行治療、檢查時，為了防止誤診誤治，有意識的增加各種化驗、檢查、會診、轉診；回避收治高危病人、進行高危手術，盡量選用安全度高、傳統的手術方法，回避進行有創傷、有風險的診治方法；對各種應告知的內容，不加主觀引導，把可能性都提向病人，讓病人選擇等。總之要達到避免任何責任，使病人無任何把柄可抓的目的。這樣一來，勢必增加了患者的費用，延緩了患者的治療時機，有時甚至造成患者失去寶貴的生命。因此，醫生在診療過程中應加強業務學習，利用自己精湛的技術，快速、準確地診療患者，既減少了患者的費用、有效地治療了患者，又減少了醫療事故，保護了自己。
3.4 從“給病看病”到“給人看病”提高服務意識 本調查顯示，《條例》實施后，為了減少因服務質量差導致的醫療糾紛，95%的醫生明顯改變了對病人的服務態度；一改傳統的醫務人員高高在上的病人求醫、醫生施醫的行醫觀念，強調了病人是有情感、隱私、權利、要求的，和醫生具有平等的地位。為了適應這一《條例》的出臺，醫務人員必須改變醫療行為，增強服務意識。“一切以病人為中心”，全心全意為人民健康服務，不僅僅為病人的軀體、心理健康服務，以達到身心的統一；而且也提高了患者對醫生的信任和滿意度，提升了醫院的社會知名度，最終也增加了醫生的收入，消除了醫患之間的心理障礙，減少了醫療糾紛［3］。因此，醫生應加強社會知識、人文知識的學習，做一個社會的人、專業的人。
3.5 加強醫療執業保險，消除醫生的恐懼、逃避、甚至放棄的心理 當今醫務人員執業環境的嚴峻使醫生這個職業不再顯得令人羨慕。高科技、高風險、高奉獻、低回報的職業現狀［4，5］使許多熱愛醫學事業的醫務人員心寒并放棄了，就是為了免遭可能的醫療糾紛、醫療事故的命運。本次調查研究顯示30.6%的醫生有辭職、轉行的想法，工作消沉。北京醫師協會的調查也顯示，北京市71家醫院3年來出走的醫生達2295人，其中1/3出國，1/3下海經商（大多從事藥品經營），1/3從事其他專業［6］。部分醫務人員甚至不愿意自己的子女從事醫務工作，這是醫學界的悲哀，也是整個社會的不幸［4］！面對這一嚴峻的現實問題，我們應該采取完善的醫療職業保險制度，它不僅要包括醫療責任險，還應包括醫務人員的人身保險。這樣才能更好地維護醫務人員的人身權益，推動醫務人員的執業積極性，推動醫學的可持續發展及社會的穩定［7］。
致 謝
1 楊志寅，孔令斌，楊震，等.論規范化診療模式的建立.中國行為醫學科學，2004；13：601-608.
2 王國平，孫建宇，趙懷峰.規范醫療行為是預防醫療事故的關鍵.中國醫院管理，2003；23(1)：5-7.
3 謝慶文，蔣瓊.關系對醫患的初步分析研究.中國全科醫學，2004；7(1)：53-54.
4 Brehaut JC， Stiell IG， Visentin L， et al. Clinical decision rules “in the Real World”： how a widely disseminated rules is used in everyday practice. Acad Emerg Med，2005；15［Epub ahead of print］.
5 GholamrezaSepehri， Mdimandi MS. The quality of prescribing in general practice in Kerman，Ira. Int J Health Care Qual Assur Inc Leadersh Health Serv，2005；18(4-5)：365-360.
新的《醫療事故處理條例》實施一年了，無論是醫生還是患者，都在一年中看到了新條例所帶來的可喜改變。因為有了新的規定，老百姓面對醫療糾紛時“腰桿”變硬了；醫生的防范風險意識強了；醫療鑒定的程序更透明、更公正了……原本有一點緊張而又有些微妙的醫患關系也隨著新《醫療事故處理條例》的實施，有了新的變化。
患者有底 醫患糾紛自有公道
鐵東區是我市大中型醫院較為集中的地區，鐵東區人民法院民一庭庭長劉素杰介紹說，自新《醫療事故處理條例》實施以來，通過司法手段解決醫療糾紛的案例越來越多，民一庭接收的醫患糾紛案件數量呈快速上升趨勢。劉庭長告訴記者，以往民一庭全年只能接到一兩件醫療糾紛訴訟申請，但是自新條例實施后，一年間受理了近40件醫療糾紛案件，而且其中大部分都是由患方提起的訴訟。
劉庭長分析說，法院受理的醫患糾紛案件明顯增加，并不是因為目前發生的醫療事故較以往增多，而是因為在新條例實施后，患者維護自己權益的意識增強，同時，醫療事故鑒定采用舉證倒置原則，讓患者的訴訟申請更容易在法院立案。
據劉庭長介紹，所謂舉證倒置，是指在醫療事故鑒定中，如果醫方不能證明自己的診療與患者的損害結果沒有因果關系，便將承擔事故責任。這一規定意味著，患者可以不用四處奔波去搜集證據證明醫院有過錯，并因為對醫療知識的匱乏、取證困難、舉證不足等問題而導致無法立案。如今，患者只要證明在醫院就醫期間，發生了人身損害，就可以將醫療機構告上法庭。
此外，患者可以復印病歷的規定、醫療事故技術鑒定專家庫的建立等多方面的變化，也讓百姓在和醫院打官司時，心里有了踏實的感覺。
醫生謹慎 防范事故意識增強
記者了解到，新條例實施后，有一部分醫生認為，新條例中有很多規定都是傾向于患者的，尤其是舉證倒置等規定，簡直“把醫生逼到了死角”，甚至有醫生認為，新條例已經成了醫院工作的“緊箍咒”，為了自我保護，有的醫生很有可能會回避一些疑難雜癥，拒絕高風險手術。這不僅會增加患者的治療費用，而且將阻礙醫學的發展。
而有關專家認為，新條例有利于使醫生更加嚴格地遵守自己的職業道德，只要按診療常規辦事，新條例不但不是“緊箍咒”，而且還會成為醫生的“護身符”。市醫學會一位負責人告訴記者，新的《醫療事故處理條例》實施以來，市醫學會和各醫療機構也多次組織醫務人員學習條例及相關文件，要求醫生依法行醫，醫生們開始注意防范醫療事故的意識加強。比如，醫生在書寫病志時，要內容完整、及時；尊重患者的知情權，在手術之前一定要履行告知義務，告知患者手術存在的風險、可能出現的并發癥、后遺癥等；在進行肢體處置時，要尊重患者的意愿，注意與患者的溝通。醫務人員在有意識地依法行醫過程中，一些醫療糾紛也就隨之減少。
專家任重 鑒定要用事實說話
“自選入醫療事故技術鑒定專家庫的那一刻，我感覺到了我身上的重擔。”一位醫療事故技術鑒定專家庫的專家這樣告訴記者。
去年8月末，在新的《醫療事故處理條例》正式實施之前，我市醫學會成立了醫療事故技術鑒定專家庫。該專家庫共設置38個學科專業，由358名醫學專家組成，負責首次醫療事故技術鑒定。由專家們鑒定出的鑒定結果將成為法庭上最重要和最直接的證據，因此，他們手中的那支筆的分量格外重。
這位專家說，處在這個位置上，每次參加醫療鑒定時，他都感覺很有壓力。一方面，各醫院為了防范醫療事故，都做出了一些對發生醫療事故的當事醫生進行嚴厲處罰的規定，有的醫生甚至會因此而與自己的職業生涯告別，因此，如果負責鑒定的專家出了差錯，會影響到當事醫生的事業和前途；另一方面，患者在治療過程中，經受了不必要的損失和痛苦，有的傷害甚至將影響其一生幸福，有的患者在治病時已經承受了巨大的經濟壓力，隨之而來的一場官司更可能讓他們傾家蕩產，所以，鑒定的公正性對他們來說也是至關重要。來自醫患兩方面的客觀情況和職業道德，讓他不能去偏袒任何一方，而是在心中放上了一臺“天平”。這位專家說，“在做醫療鑒定時，我只能用事實說話，才能讓我的內心不受譴責。只要我認為我的筆是公正的，即使得罪一些人，我也無愧于心。”
據這位專家介紹，醫療技術鑒定有著嚴格的法定程序。根據雙方提供的材料，專家組分析討論后，合議形成鑒定結論，如果患者或醫院不服他們做出的鑒定，可以向上一級醫學會申請重新鑒定，違背事實的鑒定是要負法律責任的，所以誰也不敢去碰這根“高壓線”。
法律公正 醫生患者關系平等
舉證責任倒置、患者可以復印病歷……新的《醫療事故處理條例》施行了，一時間讓醫生有種惴惴不安的感覺，甚至感覺到法律的天平有些向患者傾斜了。
關鍵詞：醫療糾紛；醫療糾紛訴訟；法律適用
1 我國醫療糾紛訴訟法律適用問題的現狀
2002年國務院頒布了《醫療事故處理條例》，對醫療事故的處理機制進行了較大的改革，然而由于《條例》本身的不周延性，其未能涵蓋醫療侵權的所有可能性，因而在實踐中出現了“醫療侵權糾紛”和“醫療事故糾紛”兩種名稱不同而實質相同的糾紛類型，在訴訟中當事人有的主張按一般人身侵權糾紛處理，有的主張按醫療事故處理，還有的是受害人主張按一般人身侵權糾紛處理，而醫療機構主張按醫療事故處理，在實踐中給法院處理醫療糾紛訴訟帶來諸多不便。
條例關于“不是醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”的規定，引起了關于醫療機構對其不構成醫療事故的醫療過錯致人損害是否應當賠償以及適用什么法來賠償的問題。在條例實施后、人身損害賠償解釋出臺之前，最高人民法院于2003年1月6日發出了《關于參照醫療事故處理條例審理醫療糾紛民事案件的通知》，規定“條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定”，使得醫療糾紛人為地劃分為“醫療事故引起”和“醫療事故以外的原因”兩類，2004年，最高人民法院民一庭負責人在答記者問中也提到：“《條例》是對構成醫療事故如何處理所作的特別規定，人民法院在處理因醫療事故引起的民事賠償糾紛時，應當優先適用《條例》的規定，即參照《條例》確定損害賠償的數額。”“……因醫療事故受到損害的患者，可能會以一般的醫療糾紛向法院起訴。在這種情況下，如果醫療機構提出不構成一般醫療糾紛的抗辯，并且經鑒定能夠證明受害人的損害確實是醫療事故造成的，那么人民法院應當按照《條例》的規定確定賠償的數額，而不能按照人身損害賠償司法解釋的規定確定賠償數額。”《人身損害賠償解釋》的出臺又引起了條例和該解釋在適用問題上的關系問題 ，圍繞醫療侵權賠償案件法律適用問題的議論更加復雜化了。
2 我國醫療糾紛訴訟中的法律適用問題
2.1 醫療糾紛及其相關概念
（1）醫療糾紛的含義。
對于醫療糾紛的概念一直存在不同的理解，大眾話語認為醫療糾紛是患者方對在治療過程中出現的難以認同或理解的不良后果或事件，與醫療方在事件原因認識與處理過程中發生的爭議與糾葛；醫療行政部門對于醫療糾紛的理解，則指醫患雙方對醫療后果及其原因在認識上產生分歧而向醫療行政管理部門或者司法機關提請有關處理所引發的糾葛。從法律角度觀察，醫療糾紛是指求醫人與醫療服務提供者之間因為服務合同的訂立、履行和合同終結后的權利義務發生的以損害賠償為主要訴求的行為。
（2）醫療事故的概念。
由于醫療糾紛處理法律規范的不完善，以及實踐中人們對醫療事故一詞的誤解與濫用，醫療事故已經成為一個越來越模糊的概念。2002年國務院頒布《醫療事故處理條例》，其中第二條將醫療事故定義為“醫療機構及其醫務人員在醫療活動過程中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故”，并將醫療事故劃分為四個等級，包括造成患者死亡、重度殘疾；中度殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的以及造成患者明顯人身損害的其他后果的四種情況。
2.2 現階段法律適用雙軌制下的突出問題
（1）法律適用不一，有損法律的尊嚴與統一。
盡管條例確實體現了國務院制定的對醫療事故處理及其損害賠償的特殊政策，但是條例不應當被理解為是關于法院裁判醫療事故賠償案件的行政法規，而應當是關于衛生行政機關處理醫療事故的行政法規，行政法規中的民事法規范只有在人大授權國務院制定該規范，并且授權決定中包含了授權國務院為法院審理特定民事案件制定該規范的明確意思表示，或者人大在有關法律中作出了適用行政法規的規定的情況下，才具有民事裁判規范性。最高人民法院也無權通過司法解釋賦予條例的賠償規定以民事裁判規范性，使其產生拘束醫療事故民事裁判的法律效力，答記者問也混淆了條例與民法通則間上下位法的關系，造成了對醫療糾紛區分不同類型適用不同法律法規，造成了法律適用的不統一。
（2）涉案訴由復雜，加重辦案難度。
醫療機構為了避免行政處罰，往往不愿意以醫療事故抗辯或者不愿意進行醫療事故技術鑒定。在訴訟中，雙方當事人都不爭議醫療事故或者醫院方認可自己有過錯，同意賠償，不主張做醫療事故鑒定，則法院只能以醫療過錯定責。條例對于賠償項目的列舉是完全列舉，其中沒有包含患者本人因事故致殘喪失勞動能力或死亡而導致的收入損失，即殘疾賠償金和死亡賠償金，同時在賠償標準上，條例也遠遠低于人身損害賠償司法解釋所制定的標準，因此患者方在起訴時，往往避免以醫療事故糾紛作為其請求的理由而轉而尋求醫療侵權損害賠償，有時候甚至醫方主張按醫療事故處理而患方主張按照一般的人身侵權賠償處理，都是因為按照一般人身侵權糾紛處理與按照醫療事故處理對當事人的救濟程度是不同的，前者往往要高于后者。性質相同甚至類似的糾紛卻可能以不同的訴訟理由和依據產生不同的請求，這也給法院處理這類案件帶來了更大的難度。
一、 當前醫療糾紛案件的基本情況和特點（一）當事人維權意識逐漸增強，案件數量增長較快隨著法律的不斷健全，當事人雙方尤其是患者一方保護自己權益的意識逐漸增強。近幾年，人民法院審理的醫療糾紛案件逐年上升，特別是最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》頒布后，這一趨勢更為明顯。以北京市第二中級人民法院為例，2000年至2002年，該院共審結二審醫療糾紛案件149件，其中2000年度20件，2001年度51件，2002年度78件。人民法院報報道，從2002年4月1日起，人民法院審理醫患糾紛案件實行舉證責任倒置后，醫患糾紛案件數量猛增。2（二）案件雙方當事人矛盾突出，案件審理難度較大近年來，醫療糾紛成為社會矛盾最為突出的熱點之一，在不少地方甚至釀成大型沖突。據有關部門統計，最近三年，北京僅71家大中型醫院就發生醫護人員被歐事件502起，致傷殘90人；1991年1月至2001年7月，湖北省發生圍攻醫院、毆打醫護人員事件568起，398名醫務人員被打，致殘32人。有些地方甚至因矛盾激化導致殺人和爆炸等惡性事件。如2001年，四川省鄰水縣農民包某因對治療效果不滿意，在其就診的重慶市第三人民醫院制造爆炸案，造成5人死亡，35人受傷。3由于醫療糾紛關系著患者的人身財產權利以及醫院的聲譽，即使是在訴訟過程中，醫患雙方的矛盾仍然容易激化，這使得醫療糾紛案件的審理難度更大。
（三）糾紛表現形式多樣，涉訴案由種類繁多在法院已審結的與醫療相關的民事案件中，涉及的案由主要是醫療事故損害賠償糾紛（有的案件直接確定為賠償）和醫療服務合同糾紛，還有追索醫療費糾紛、醫療美容糾紛、醫用產品質量糾紛。4此外，有的案件以人身損害賠償為由起訴，實際上為醫療事故糾紛，還有的案件以財產損害賠償為由起訴，實際上涉及醫院在診療過程中有關藥物質量和儀器的使用等問題。
從案件性質方面分析，人民法院受理的上述案件，大部分屬于對醫療活動產生爭議引發的醫療糾紛，另一些糾紛則屬于非醫療糾紛，即醫患雙方對醫療活動本身沒有爭議而在其他方面產生爭議，如患者因被醫院的陳舊設備砸傷而與醫院發生的爭議。還有的一些糾紛則屬于非醫患糾紛，這些糾紛看似與醫療有關，實質上其主體并不是醫患雙方，如非法行醫糾紛、美容服務糾紛。
（四）適用法律不統一，影響法院公正形象在法院已審結的醫療糾紛案件中，有的案件依據人身損害賠償的標準處理，賠償的數額較高；有的案件則依據《醫療事故處理辦法》的標準處理，患者或其近親屬只能獲得數額很低的補償。因此，經常會出現案件事實基本相同，而處理的結果相差很大的現象。以北京市法院為例，在近年來已審結的醫療糾紛案件中，從整體上看，患者通過訴訟獲得賠償的比例明顯呈上升趨勢，但獲得的賠償數額相差懸殊，高的已達到幾十萬元，少的僅幾百元。
（五）重復鑒定，案件審理時間過長在《醫療事故處理條例》實施前，由于醫療事故技術鑒定委員會的人員均是由相關醫療單位的人員組成，這種行政性的醫療鑒定缺乏中立性，其鑒定結果的權威性受到了廣泛質疑。據統計，上海市司法鑒定中心受理鑒定的300多例醫療糾紛中，有80%的醫療鑒定被推翻。5因此，在醫療糾紛案件中，患者對醫療事故鑒定技術委員會的鑒定結論大多持有異議，而法院審理此類案件的一個重點是確認醫院的醫療行為是否存在過錯，因此往往又需要委托司法鑒定機構進行醫療過錯鑒定，從而導致案件的審理周期較長。
上述特點的存在，決定了審理醫療糾紛案件的難度較大。多年來，人民法院充分履行司法審判職能，依法處理和化解了大量醫患糾紛，保護了醫患雙方的合法權益。
二、審理醫療糾紛案件的若干疑難問題（一）受理醫療事故糾紛是否有前置程序原《醫療事故處理辦法》第11條規定：“病員及其家屬和醫療單位對醫療事故或事件的確認和處理有爭議時，可提請當地醫療事故技術鑒定委員會進行鑒定，由衛生行政部門處理。對醫療事故技術鑒定委員會所作的結論或者對衛生行政部門所作的處理不服的，病員及其家屬和醫療單位均可在接到結論或者處理通知書之日起十五日內，向上一級醫療事故技術鑒定委員會申請重新鑒定或者向上一級衛生行政部門申請復議；也可以直接向當地人民法院起訴。”因此，在2002年9月1日之前，各法院對不經醫療技術鑒定和行政處理就直接提起醫療損害賠償訴訟的應否受理這一問題認識不一。有的法院規定，凡是醫療事故糾紛，沒有經過醫療技術鑒定的，法院均不予受理，即認為醫療事故糾紛應有個前置程序。在實踐中，有的患者為規避此規定，不以醫療事故糾紛為由起訴，而以人身損害賠償為由向法院起訴，法院亦以人身損害賠償案件予以受理。
（二）如何確定醫療事故相關糾紛的案由如前文所述，法院審理的與醫療相關的民事案件類型很多，案由確定五花八門，很不統一。而最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》就醫療糾紛僅規定了兩類案由，即醫療事故損害賠償糾紛和醫療服務合同糾紛。因此，在實踐中如何確定相關案件的案由，也是法院立案工作面臨的一個問題。
（三）如何確定醫療糾紛案件的訴訟主體醫療糾紛的主體是醫患雙方，其他人不能成為醫療糾紛的主體。醫方主要是指醫療機構及其醫務人員，患者方是指接受診療的病人及其近親屬。6實踐中，在醫療糾紛相關案件原、被告的確定上也存在著一些問題：1、原告的確定。如有患者因使用心臟起搏器致死，其母親向某基層法院提起訴訟，法院認為主體不合格而不予受理；又如某患者因醫療過錯致人身損害，起訴要求損害賠償，而其夫要求賠償誤工等損失，法院將其夫列為共同原告并予以實體判決。2、被告的確定。如有的患者已分別在數家醫院進行治療，但發生醫療事故爭議而在法院起訴時，如何確定被告？又如涉及醫用產品、藥械質量問題時如何確定被告，在輸血引發醫療損害時如何確定被告？
（四）如何界定患者和醫療機構的的舉證責任范圍最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定，因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。由于醫療事故在性質上屬于醫療侵權，上述規定應適用于醫療事故，即醫療事故糾紛案件在舉證責任方面實行舉證責任倒置。但在審判實踐中，各法院對此類案件的舉證責任問題認識并不一致。具體有：（1）在實行舉證責任倒置后，患者及醫院的舉證責任范圍如何分配？（2）在一些醫療事故糾紛中，有的醫院存在涂改、隱匿、銷毀病歷的情況，同時，還存在患者方搶奪病歷等情況。出現上述現象，對醫患雙方的舉證責任產生什么影響？（3）醫療事故賠償訴訟中醫療機構認為其提供病歷資料即履行了舉證而不申請鑒定的，人民法院應當如何處理？
（五）怎樣對待醫療事故技術鑒定結論司法實踐中如何看待醫學會的醫療事故技術鑒定結論仍然是一個問題。如果醫療糾紛曾經衛生行政部門處理并依據《醫療事故處理條例》作過醫療事故技術鑒定，但最終調解不成又訴至法院的，法院在審理此類醫療糾紛案件時，當事人又申請進行醫療過錯鑒定的，如何看待醫學會的醫療事故鑒定結論？此時是否還有必要進行司法鑒定？
（六）如何確定醫療事故賠償責任目前，人民法院在處理醫療糾紛案件的賠償責任時，既要考慮民法通則和相關司法解釋，又要考慮《醫療事故處理條例》。由于上述法律、法規及司法解釋之間有些條文內容不統一，相互之間不銜接，甚至相互抵觸，致使各法院在審理醫療糾紛案件時，在確定醫療損害賠償時面臨著一些疑難問題。這些問題的實質是醫療糾紛的法律適用問題。
1、醫療事故損害賠償的標準問題《醫療事故處理條例》第50條規定，對構成醫療事故的，賠償的范圍具體包括醫療費、誤工費、住院伙食費、陪護費、殘疾生活補助費、殘疾用具費、喪葬費、被扶養人生活費、交通費、住宿費、精神損害撫慰金等共十一項。這一規定使醫療事故的具體賠償有法可依，改變了原辦法規定的一次性象征性補償辦法，提高了賠償標準。但是，《醫療事故處理條例》規定的賠償標準仍然與人民法院辦理其他人身損害賠償案件的賠償標準相差較多。目前，對于醫療事故糾紛案件是采用《醫療事故處理條例》的賠償標準，還是采用在實踐中依據民法通則掌握的民事侵權賠償標準，各法院認識不一。
2、精神損害賠償問題2001年，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規定，自然人的人格權利遭受非法侵害時，可以依法請求賠償精神損失，但由于各地的生活水平不同，對精神損害賠償并沒有規定一個統一的標準。在醫療事故損害賠償案件中，各法院采用的精神損害賠償的標準也不一致。《醫療事故處理條例》第49條第11款規定：“精神損害撫慰金：按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算。造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年；造成患者殘疾的，賠償年限不超過3年。”審判實踐中采用哪一個標準是一個急需明確的問題。
此外，對于欠發達地區的患者到較發達地區就醫發生醫療事故損害賠償糾紛的（或者相反），賠償標準是采用事故發生地的相關標準還是采用患者住所地的相關標準，各法院做法也不一致。
當然，審判實踐中還有許多別的疑難問題，如患者是否有權復印醫院的主觀性病歷，又如患者認為病歷被涂改而拒絕作醫療事故技術鑒定的應如何處理，等等。
三、對醫療糾紛案件相關法律問題的思考與分析為解決上述疑難問題，本文以下對醫療糾紛案件的相關法律問題作一分析，以理清思路，找出對策。
（一）醫患法律關系分析在法院受理的與醫療相關的民事案件中，絕大多數案件是患者或其近親屬以醫療機構侵權為由起訴，只有少部分案件是醫院起訴患者要求交納醫療費或騰退病房，這些案件均涉及醫患雙方的權利義務問題。
1、患者的權利。關于患者的權利，《世界人權宣言》、《經濟社會文化權利國際公約》等國際性文件及條約對患者的權利做出了原則性的規定。就國內而言，憲法、民法及醫療衛生法律以及其它法律法規均規定了患者的權利，歸納起來，主要有以下幾項：（1）生命健康權，《民法通則》第98條規定，公民享有生命健康權。（2）平等醫療保障權，我國憲法第45條規定，中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。（3）自主權，即指具有行為能力并處于醫療關系中的患者，在尋求醫療服務的過程中，經過自主思考，就關于自己疾病和健康問題所作出的合乎理性和價值觀的決定，并根據決定采取負責的行動。（4）知情同意權，即指病人有權知曉自己的病情，并可以對醫務人員所采取的防治措施決定取舍。7（5）人格權，民法通則第101條規定，公民的人格尊嚴受法律保護。（6） 隱私保護權。
2、患者的義務。在醫療服務過程中，患者的義務主要有：（1）遵守醫院規章制度的義務；（2）尊重醫務人員人格和工作的義務；（3）合作醫療的義務；（4）接受醫學檢查的義務；（5）交納治療費用的義務。
3、醫療機構和醫療服務者的義務。在醫療服務過程中，醫患的關系是相互依存的，醫務人員的權利和義務與患者的權利和義務是密切聯系的，患者的權利，往往是醫務人員的義務。概括的說，醫療機構與醫療服務者的義務主要有：（1）執業醫療的義務；（2）提供安全醫療服務的義務；（3）提供醫療服務的告知義務；（4）緊急治療的義務；（5）醫療危險注意義務；（6）醫療轉診的義務；（7）醫師的報告義務。
4、醫療服務者的權利。在醫療服務過程中，醫務人員與就診患者相關的權利主要有：（1）治療權；（2）特殊干涉權；（3）醫學研究權；（4）人格尊嚴權。
以上分析了醫患雙方在醫療服務過程中的權利義務。需要指出的是，法院在審理醫療糾紛案件時，應對醫患雙方的地位有個正確的認識，雖然患者在醫學知識以及舉證能力方面處于弱者的地位，但同時也要看到，目前有許多糾紛屬于患者或其近親屬的認識或專業知識存在局限而引發的，有的更是屬于患者無理纏訟所致，對此法官一定要有清醒的認識。
5、醫療損害賠償法律關系的主體。要正確確定醫療糾紛的訴訟主體，首先需要明確醫療損害賠償法律關系的主體。在一般情況下，醫療損害賠償法律關系的請求權主體為患者及其近親屬。即當醫療損害導致患者傷殘時，損害賠償請求權的主體是患者本人；當醫療損害導致患者死亡時，損害賠償請求權就歸屬于其近親屬。但是，在患者的身體遭受嚴重損害時，其近親屬也可請求精神損害賠償。而醫療損害賠償法律關系的賠償義務主體，則有所不同。國家醫療機構和私立醫院所致的醫療損害，賠償義務主體是醫療機構即醫院，而非具體的經治醫生，受害人不能以醫院的經治醫生為被告起訴，而應以醫院為被告。個體診所的醫生所致的醫療損害，以該個體診所的業主即醫生本人為賠償義務主體。如果是個體診所的雇用人員致害，則由個體診所的業主為賠償主體。8（二）醫療糾紛相關概念辯析為準確確定與醫療相關的民事糾紛的案由，需要將醫療糾紛置于與醫療相關民事糾紛的大概念中，與有關的概念進行辯析。所謂與醫療相關的民事糾紛，是泛指一切醫療活動中或與醫療有聯系的相關活動中發生的民事糾紛。提出這一概念，是為了更好地區分醫療關系及其相關關系，從而更好地區分醫療事故糾紛與其他糾紛。與醫療相關的民事糾紛可分為醫患糾紛與非醫患糾紛。醫患糾紛是泛指醫患雙方之間產生的爭議。非醫患糾紛則泛指非醫患雙方之間產生的糾紛，如非法行醫糾紛、美容服務糾紛、在醫療活動期間患者與非醫務人員發生的糾紛。這些糾紛的共同點在于一方或雙方并非患者或醫療機構（包括雖為醫療機構，但并非行使醫療機構的職能，如某些醫院提供美容服務）。
醫患糾紛可分為醫療糾紛和非醫療糾紛。醫療糾紛是指醫患雙方圍繞醫療活動（包括收診和進行診療護理，下同）而產生的爭議。非醫療糾紛則是醫患雙方之間在醫療活動過程中對醫療活動內容本身沒有爭議而在其他方面產生的爭議。如患者因醫生將診療護理中發現的患者的隱私告知他人而發生的爭議，患者因被醫院的陳舊設備砸傷而與醫院發生的爭議，患者因與醫務人員發生口角進而毆斗發生的爭議，等等。需要注意的是，隨著醫療領域衛生保健活動的廣泛開展，相關糾紛也逐漸增多，如因婚前醫學檢查失誤發生的糾紛等。這類糾紛因發生于衛生保健領域而非嚴格的醫療活動領域，應屬非醫療糾紛。非醫療糾紛顯然不屬醫療事故。
醫療糾紛又可分為醫療侵權糾紛和醫療服務合同糾紛。醫療侵權糾紛是就醫療機構在醫療活動中是否過失致患者人身損害及由此帶來的財產與精神損害是否賠償、如何賠償所發生的糾紛。醫療侵權糾紛包括醫療事故糾紛和其他醫療侵權糾紛。醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。9其他醫療侵權包括非醫療事故侵害和故意行為造成的損害。醫療服務合同糾紛是指醫療雙方圍繞醫療服務合同中侵權損害之外的有關方面發生的爭議，如給付或返還醫療費糾紛。之所以強調侵權損害之外，是因為就醫療損害而言，傳統上均是作為侵權來看，作為侵權來處理較之作為違約處理更利于保護患者的權益，對患者實現更為充分的賠償，同時亦能夠加重醫療機構的責任，促進醫療活動的規范。并且由于實行舉證責任倒置，和起訴違約相比，起訴侵權并沒有給患者增加額外的訴訟負擔。此外，醫療服務合同在實踐中畢竟少見，內容也不夠明確，按違約處理在掌握上也有不便。因此，對醫療損害應定性為侵權損害。
（三）對醫療糾紛案件立案工作的探討《醫療事故處理條例》第46條規定：發生醫療事故的賠償等民事責任爭議，醫患雙方可以協商解決；不愿意協商或者協商不成的，當事人可以向衛生行政部門提出調解申請，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。依此，《醫療事故處理條例》規定了三種醫療事故爭議的處理程序：一是當事人協商解決，二是當事人申請衛生行政部門主持調解，三是向人民法院起訴。其中最大的改變是由衛生行政部門處理改為調解，當事人調解不成或調解達成協議后一方反悔的，衛生行政部門不再調解。衛生行政部門不再享有對醫療事故賠償的行政處理權。10此外，《醫療事故處理條例》第40條規定：當事人既向衛生行政部門提出醫療事故爭議處理申請，又向人民法院提起訴訟的，衛生行政部門不予受理；衛生行政部門已經受理的，應當終止處理。該條明確了衛生行政部門和人民法院受理醫療事故爭議案件的管轄權沖突和解決辦法。即當事人向人民法院起訴將排斥衛生行政部門對醫療糾紛的管轄權。11據此，以后法院受理醫療事故損害賠償爭議無需經過一個引起廣泛爭議的前置程序。
此外，與醫療糾紛立案工作有關的另一個問題是，《醫療事故處理條例》第49條規定，不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。那么，對于那些不構成醫療事故或尚未進行醫療事故技術鑒定的醫療糾紛，當事人向法院起訴的，人民法院是否應該受理，這個問題涉及《醫療事故處理條例》與民法的關系問題，將在下文分析。
（四）醫療糾紛案件的法律適用目前，處理醫療糾紛適用的法律規范尚不完善，主要有：（1）我國參加的國際公約，如《世界衛生組織》等；（2）憲法；（3）民法通則和有關司法解釋；（4）藥品管理法；（5）醫療法律，主要有醫師法、護士管理辦法等；（6）醫療行政法規如《醫療事故處理條例》；（7）其它法律法規，如產品質量法等。
當前，醫療糾紛法律適用的關鍵問題是要明確醫療事故的性質及所涉及的利益關系，并由此準確界定《醫療事故處理條例》與民法通則及民法理論的關系。
一方面，醫療行為是一種民事行為，醫療事故的基本性質是侵權損害，對醫療事故的處理應當受到民法及其理論的約束，同時也要遵守《醫療事故處理條例》的規定。但是，根據我國《立法法》第79條規定，法律的效力高于行政法規、地方性規章、規章。由于《醫療事故處理條例》不是對民法通則中有關侵權損害賠償的一般規定在特殊領域（醫療行為）適用的具體規定，不能構成特別法和一般法的關系，在下位法與上位法抵觸時，應當適用上位法。例如，《醫療事故處理條例》第49條規定，不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。這條規定即與法律的規定不符。民法通則第106條規定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。據此，醫療行為作為一種民事行為，不僅要遵守醫療服務規范，還應遵守民事活動規范，對于不構成醫療事故但存在民事行為上的醫療過失的，仍應承擔民事責任。
另一方面，與一般的民事侵權主要地僅涉及當事人雙方的利益不同，醫療事故所處的醫療衛生領域和人的生命健康密切相關，因此，在醫療事故的處理中，在衡平患者與醫療機構的利益時，需夾入對醫學發展這一社會利益的考慮。當然，這種利益的考慮要適當，否則不但損害了患者的合法權益，而且不當減輕了醫療機構的責任，在實際上放縱了醫療機構，甚至成為醫療機構不盡其職責的庇護傘，最終反而不利于醫療衛生事業的健康發展。
對此問題，最高人民法院現已明確，審理醫療糾紛民事案件應參照《醫療事故處理條例》。
綜上，人民法院在確定醫療糾紛案件（主要是醫療事故糾紛）的賠償范圍及賠償數額時，主要應當依照民法通則及有關司法解釋的規定，并參照《醫療事故處理條例》的合理規定，根據案件具體情況確定，從而既要保護受害人的合法權益，又要防止因賠償數額過高過分加重醫療單位的負擔。
（五）醫療侵權糾紛案件的舉證責任問題舉證責任是當事人對訴訟中提出的事實主張提供證據加以證明并在不能證明時承擔不利后果的責任。《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第2條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”一般認為，舉證責任有兩層含義，即行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任，簡言之，即行為責任和結果責任。行為意義上的舉證責任即就特定事實主張提供證據加以證明的責任，結果意義上的舉證責任即就特定事實主張如不能提供證據加以證明則要承擔的不利后果，這個不利后果就是敗訴。12舉證責任的分配即由哪一方當事人承擔舉證責任，它對當事人的權益有重大影響，是舉證責任的根本問題。應當看到，舉證責任的分配是確定的，不存在著訴訟中發生轉移即由一方轉至另一方的問題。舉證責任分配有兩種方式，即“誰主張、誰舉證”和舉證責任倒置。
2005年9月底，周女士下樓時不慎摔倒，到醫院就診。拍片顯示她的左橈骨遠端骨折，于是醫院門診醫生對周女士實施了手法復位，并用石膏托固定。
回家后，周女士仍覺身體不適，精神食欲差，周身乏力，不能下床行走，遂于10天后再次到醫院就診。
入院查體：橈骨遠端明顯壓痛，左大腿外側壓痛，髖關節活動略受限，四肢肌力正常，以“左撓骨遠端骨折，腦血栓”收入院。住院15天，10月23日出院。住院期間，醫院曾對她行左側股骨上段正側位X線檢查，結果顯示：1.心肺膈未見活動性病變。2.左髖關節骨質稀疏。3.左側股骨頸骨折。然而，醫院醫生不僅沒有向周女士告知股骨骨折的情況，也沒有對癥治療。住院期間，醫院曾請本院神經內科、心內科會診，明確周女士不能行走的原因，會診意見均認為沒有進一步住院治療的必要。周女士只好出院，臥床在家。
2007年3月，周女士親屬帶其到中醫院看神經性皮炎，同時主訴近兩周左髖部疼痛加劇。經該院行雙髖關節CT檢查示：左股骨頸骨折，骨質疏松。中醫院診斷：1.左股骨頸陳舊性骨折，骨斷經傷，氣滯血瘀。2.癡呆，肝腎虧虛，氣陰不足。3.中風，肝腎虧虛。立即住院治療，行人工股骨頭置換術。但是，由于周女士已臥床一年半，造成左下肢肌肉萎縮，活動受限，右下肢伸直受限，即使已行左股骨頭置換，雖疼痛癥狀消失，但仍需臥床，不能行走。
律師認為，由于醫院漏診，從而延誤了治療，造成周女士疼痛臥床一年半，左下肢肌肉萎縮，右下肢伸直受限，且身體狀況每況愈下；后雖經骨股頭置換亦不能行走，給周女士及家人帶來巨大的經濟負擔和精神痛苦。
本案在法院受理后僅經歷了一次庭前談話，我方人宣讀訴狀后，院方答辯就承認過錯，同意賠償。審判員請雙方當事人庭下協商。后我們原告與被告就賠償數額協商一致，由審判員制作調解書送達雙方。
案件點評
本案系醫療損害賠償糾紛案件。該類案件的特點是專業性強、訴訟時間長、程序較為復雜，所以要是能夠調解解決也不失為一個便捷的途徑。
本案還涉及到漏診應如何適用法律的問題。在《醫療事故處理條例》中對漏診并沒有具體的規定。一般來說，漏診是醫療過錯行為的一種表現形式，可能構成醫療事故也可能構成醫療差錯，其究竟應適用《醫療事故處理條例》來處理，還是應視為一般侵權行為，適用《中華人民共和國民法通則》來處理，這就需要鑒定結論來幫助劃分。如果鑒定結論是支持構成醫療事故，那么就應該適用《醫療事故處理條例》來處理；如果不支持構成醫療事故，那就應按一般侵權進而適用相應的法律法規。對于漏診中不屬于醫療事故的醫療過錯損害，受害人可以根據我國最高人民法院的人身損害賠償案件司法解釋規定的標準進行索賠。這個賠償標準比《醫療事故處理條例》規定的醫療事故賠償標準高出很多。
相關法律依據
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》
第四條第八款下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任：因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。
《醫療事故處理條例》
第三十七條發生醫療事故爭議，當事人申請衛生行政部門處理的，應當提出書面申請。申請書應當載明申請人的基本情況、有關事實、具體請求及理由等。
當事人自知道或者應當知道其身體健康受到損害之日起1年內，可以向衛生行政部門提出醫療事故爭議處理申請。
第五十條醫療事故賠償，按照下列項目和標準計算。
（一）醫療費：按照醫療事故對患者造成的人身損害進行治療所發生的醫療費用計算，憑據支付，但不包括原發病醫療費用。結案后確實需要繼續治療的，按照基本醫療費用支付。
（二）誤工費：患者有固定收入的，按照本人因誤工減少的固定收入計算，對收入高于醫療事故發生地上一年度職工年平均工資3倍以上的，按照3倍計算；無固定收入的，按照醫療事故發生地上一年度職工年平均工資計算。
（三）住院伙食補助費：按照醫療事故發生地國家機關一般工作人員的出差伙食補助標準計算。
（四）陪護費：患者住院期間需要專人陪護的，按照醫療事故發生地上一年度職工年平均工資計算。
（五）殘疾生活補助費：根據傷殘等級，按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算，自定殘之月起最長賠償30年；但是，60周歲以上的，不超過15年；70周歲以上的，不超過5年。
（六）殘疾用具費：因殘疾需要配置補償功能器具的，憑醫療機構證明，按照普及型器具的費用計算。
（七）喪葬費：按照醫療事故發生地規定的喪葬費補助標準計算。
（八）被扶養人生活費：以死者生前或者殘疾者喪失勞動能力前實際扶養且沒有勞動能力的人為限，按照其戶籍所在地或者居所地居民最低生活保障標準計算。對不滿16周歲的，扶養到16周歲。對年滿16周歲但無勞動能力的，扶養20年；但是，60周歲以上的，不超過15年；70周歲以上的，不超過5年。
（九）交通費：按照患者實際必需的交通費用計算，憑據支付。
（十）住宿費：按照醫療事故發生地國家機關一般工作人員的出差住宿補助標準計算，憑據支付。
（十一）精神損害撫慰金：按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算。造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年；造成患者殘疾的，賠償年限最長不超過3年。
第五十一條參加醫療事故處理的患者近親屬所需交通費、誤工費、住宿費，參照本條例第五十條的有關規定計算，計算費用的人數不超過2人。
醫療事故造成患者死亡的，參加喪葬活動的患者的配偶和直系親屬所需交通費、誤工費、住宿費，參照本條例第五十條的有關規定計算，計算費用的人數不超過2人。
第五十二條醫療事故賠償費用，實行一次性結算，由承擔醫療事故責任的醫療機構支付。
《中華人民共和國民法通則》
第一百一十九條 侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。
《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》
[關鍵詞]醫療事故死胎侵權賠償
一、據以研究的審判案例
1、案情簡介
2007年8月31日，林某因陣發性腹痛且妊娠37周，前往A市安康醫院就診，并辦理了住院手續。入院診斷為：1、孕1產0、孕37+5周、頭位、未臨產；2、急性胃腸炎？給予抗炎對癥處理，次日林某一般情況尚好，請假回家。9月8日凌晨1時，林某因腹痛返院治療。凌晨3時，值班醫生查體發現胎心音69-82次/分，即向林某交代，考慮胎兒宮內窘迫，應行手術處理。患者林某入手術室后，因出現頭暈、惡心、嘔吐等癥狀，又進行B超檢查后考慮死胎、胎盤早剝。立即行剖宮產手術，術中取出一男性死嬰。術后8天，林某痊愈出院。2007年10月19日，A市衛生局委托A市醫學會對該起事故進行鑒定。后醫學會出具鑒定書分析認為：安康醫院在對林某的診治過程中，對9月8日凌晨1時入院檢查胎心音減慢未引起足夠重視，未嚴密觀察并采取果斷措施及早手術，醫院存在過失。認定本起事故為三級戊等醫療事故，醫院負主要責任。雙方就賠償問題協商未果，林某遂訴至原審法院要求A市安康醫院賠償醫療費、誤工費、住院伙食補助費、喪葬費、殘疾生活補助費、精神撫慰金，合計56000元。
2、裁判要旨
一審法院認為，林某當時的病情必須行剖宮產手術，林某訴求的醫療費用是其進行正常的醫療所發生的費用，并非醫院的醫療過錯致林某損害而發生的額外的醫療費用。所以，林某訴請醫院賠償醫療費、誤工費、陪護費、住院伙食補助費無事實和法律依據，不予支持。由于本案事故沒有造成林某傷殘，其關于殘疾生活補助費和被撫養人生活費的主張，不予支持。因胎兒死于林某的腹中，胎兒并沒有脫離母體，仍然為母體的一部分，胎兒沒有獨立的生命，不具有民事權利能力，而且胎兒死亡后，林某也沒有向法庭提交證據證明對胎兒按自然人死亡后進行了火化及埋葬處理，故不予支持其要求賠償喪葬費的訴請。參照《醫療事故處理條例》的有關規定，林某關于精神撫慰金的請求也不應支持，但是因醫院的主要過錯，導致胎兒死于腹中，對林某及其親屬造成了較大的精神傷害，而且醫療事故損害賠償糾紛，也屬于侵權責任，醫院應給予適當的精神撫慰金賠償，且醫院也同意給予林某一定的精神撫慰金賠償。作出判決：一、A市安康醫院賠償林某精神撫慰金8000元；二、駁回林某的其他訴訟請求。林某不服該判決提起上訴稱，醫院誤診上訴人急性胃腸炎。由此造成上訴人行剖宮產手術且胎死腹中的后果請求改判由醫院賠償上訴人醫療費、誤工費，住院伙食補助費、殘疾生活補助費、精神撫慰金。被上訴人A市安康醫院答辯稱，行剖宮產手術是由于林某胎盤早剝而必須施行的手術。因此，剖宮產手術的費用應由林某自己承擔。對于精神撫慰金的數額，被上訴人同意按一年的居民年平均生活費計算即2688.84元。因林某并沒有構成傷殘，不存在傷殘賠償問題。
二審法院認為，被上訴人A市安康醫院的診療行為與上訴人林某胎兒胎死腹中的損害后果之間存在因果關系，被上訴人存在過錯，應就上訴人林某的損失承擔主要賠償責任。上訴人林某提交的現有證據不能證明胎死腹中的損害后果導致了上訴人本人身體的傷殘，故對上訴人要求被上訴人賠償其殘疾生活補助費的訴訟請求，不予支持。上訴人因被上訴人醫療過失造成其胎兒死亡，給其精神上造成一定傷害，損害了上訴人的人格利益，故應依據最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的相關規定，給予相應的精神損害撫慰金的賠償。所以，上訴人要求賠償精神損害撫慰金的主張，予以采納。但根據本案實際情況，上訴人要求賠償的精神損害撫慰金的數額過高，結合被上訴人的過錯程度、當地的平均生活水平等因素，酌定被上訴人賠償上訴人精神損害撫慰金12000元。上訴人到被上訴人處就診的目的在于順利分娩，由于被上訴人的醫療過失行為和上訴人自身胎盤早剝的原因，導致其目的未能實現。因此，被上訴人應承擔上訴人醫療費用、誤工費、住院伙食補助費中的一部分。結合本案實際情況，酌定由被上訴人賠償上訴人醫療費用、誤工費、住院伙食補助費，共計3500元。判決：一、撤銷原審判決；二、被上訴人A市安康醫院賠償應于本判決生效后十日內賠償上訴人林某醫療費用、誤工費及住院伙食補助費共3500元，精神損害撫慰金12000元，合計15500元；三、駁回上訴人林某要求被上訴人A市安康醫院賠償殘疾生活補助費的訴訟請求。
二、問題聚焦
本案例給我們留下數個值得思考的問題：該起醫療事故是否造成產婦身體傷殘？產婦就此應否舉證證明？產婦主張的喪葬費、殘疾生活補助費、精神損害撫慰金能否支持？如果可以支持，前述賠償項目以什么標準來計算？如何適用法律？
三、對有關問題的探討
我國《繼承法》第28條規定：“在遺產分割時，要為胎兒保留其份額；若是死胎的，為其保留的份額要按法定繼承順序來進行。”除此之外，我國民法未對死胎作出其他規定。醫學上將妊娠20周以后，胎兒在宮腔內死亡，稱為死胎。楊立新教授認為，死胎不是尸體，但與尸體具有相同的性質，是特殊的物。對于死胎的法律保護是向人出生前延伸保護，保護的就是人的先期人格利益，保護的是人的先期形態的身體利益。死胎的所有權歸屬于產出死胎的產婦，該所有權并不是完全的所有權，而是受到限制的所有權。[1]根據我國《民法通則》第9條規定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利能力，承擔民事義務。”自然人的民事權利能力始于出生，死胎由于在產婦子宮內已死亡，自始未享有過民事權利能力，不能完全等同于自然人死亡后的尸體。但死胎已經具有人形，雖然未獲得獨立的人格，與產婦沒有形成法律上的身份關系，但十月懷胎的事實又使其與產婦具有事實上的身份關系。所以，死胎是類似于尸體的物。對涉及死胎侵權賠償的相關問題，我們可以比照尸體來處理。如果胎兒在母親的子宮里面遭受侵害而死亡，因胎兒不具備通常意義上的社會學屬性，因此胎兒死亡直接損害的客體應當是其母親的軀體，應以母親作為受害者，以母親的健康權受侵害為由主張權利。
（1）傷殘舉證責任問題。
首先，雖然本文前述案例中的產婦沒有提交證據證明胎死腹中的損害后果導致了其本人的身體傷殘，但是對母腹中胎兒的侵害，即是對母體的侵害，因為兩者是血肉相連的整體，對胎兒的侵害后果直接是由產婦來承受的。各國法律均認為，一個母親因胎兒死亡而遭受的心理上的紊亂足以認定為身體及健康損害。[3]而司法部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合的《人體重傷鑒定標準》第78條規定“孕婦損傷引起早產、死胎、胎盤早期剝離、流產并發失血性休克或者嚴重感染。”為其他對于人體健康的重大損傷。因而，醫療事故導致死胎對產婦身體造成的傷殘，是顯而易見的，無須舉證證明。
其次，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》以司法解釋的形式，明確了對醫療侵權訴訟實行因果關系和過錯舉證責任的倒置。舉證責任的分配直接關系到當事人的訴訟權利、實體權利，對當事人訴訟勝敗影響極大。做出如此規定是為了給受害人提供有效的救濟，進行全面的保護。所以，筆者認為，醫療事故導致死胎的損害賠償類案件，屬于醫療侵權糾紛，對于此類案件應該相應放松對原告舉證責任的要求。只要醫學會出具的鑒定書能夠證明構成醫療事故，并且醫方的醫療行為對損害后果存在過錯和因果關系，即可認定醫療事故導致死胎對產婦身體造成了傷殘的事實。如果拘泥于表象，機械地以原告舉證不能為由駁回其關于殘疾生活補助費的訴訟請求，那么產婦的健康權將得不到全面有效的保護，與侵權法的立法宗旨不符。
（2）殘疾生活補助費問題。
案例中的醫療事故等級為三級戊等，根據《醫療事故處理條例》第四條的規定，三級醫療事故是造成患者輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙。《醫療事故分級標準（試行）》規定三級戊等醫療事故對應的傷殘等級為十級。因此，對案例中產婦主張的殘疾生活補助費，應予以支持，并根據《醫療事故處理條例》第五十條第（五）項的規定計算，即“根據傷殘等級，按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算，自定殘之月起最長賠償30年；但是60周歲以上的，不超過15年；70周歲以上的，不超過5年。”所以，對于一級乙等至三級戊等醫療事故，按照其對應的傷殘等級計算殘疾生活補助費，應該是有法律依據的。而且，2000年12月19日衛生部《關于醫療事故技術鑒定中胎兒死亡事件如何認定的批復》中載明“因醫療過失造成胎兒在分娩過程中死亡，經鑒定屬于醫療事故的，可按二或三級醫療事故定級。”因此，對于醫療事故導致死胎的損害賠償類案件應該支持原告關于殘疾生活補助費的訴訟請求，并適用《醫療事故處理條例》的規定計算殘疾生活補助費。
（3）喪葬費問題。
死胎是特殊的物，包含了一定的人格利益和倫理道德因素。如果對死胎隨意處置，有悖傳統文化道德和善良風俗，為社會輿論所不齒。因此，產出死胎的產婦理應享有對死胎按普通風俗予以埋葬或火化的權利，同時，亦享有向侵權人主張喪葬費的權利。筆者認為，此類案件中的產婦無須通過舉證其對死胎已按自然人死亡后進行了火化及埋葬處理為前提，而當然地享有要求侵權人賠償喪葬費的權利。喪葬費具體的計算標準可以依據《醫療事故處理條例》第五十條第（七）項的規定，即“按醫療事故發生地規定的喪葬費補助標準計算”。
（4）精神損害撫慰金問題。
手術后，胡女士又多次進行了X光對位對線檢查，一切正常。病情好轉的胡女士出院回家休養。誰知好景不長，胡女士回家休養的半年多時間里，始終感覺患處腫痛不止。經三次拍片及詢問手術醫生，均答復是排斥反應，胡女士欲行鋼板拆除術時，發現鋼板已斷裂，骨頭對位線好，但骨胳未完全長好，醫生認為宜采取保守療法，過三個月視病情再作處理。
三個月后，胡女士遵醫囑到醫院處復診，被告知仍需再等三個月。當胡女士再次復查時，其骨折處已向外成7度。此時，胡女士懷疑醫院手術存在問題，于是到龍巖市第二醫院就診，診斷為應重新手術。胡女士再次拍片，確診脛骨斷處側位角已成10度，某醫院認定斷端附近有多量骨痂，不改變治療方案。胡女士又兩次到龍巖市第一、第二醫院請專家會診，診斷為必須立即重新手術。胡女士便入住另外一家醫院重新手術。
法院判決
醫院賠償患者醫療費用
出院后，遭受身體和精神雙重痛苦的胡女士開始向該醫院索賠。醫院方面以手術程序符合規定、手術成功，不存在醫療過錯，胡女士不遵“絕對臥床不活動”的醫囑造成鋼板斷裂，再次手術，不能賠償。
胡女士多次與醫院交涉協商，均無結果。一怒之下的胡女士將醫院告上法院，要求醫院賠償醫療費、護理費、交通費、精神撫慰金等計人民幣13069．98元。
庭審的焦點在醫院的醫療過程中是否存在醫療過錯或醫療事故。醫院為了證明其主張，在審理過程中，申請醫學會進行醫療事故鑒定。醫學會鑒定認為不構成醫療事故，但醫療過程中后期技術處理有缺陷。胡女士對此不服，認為鑒定書不符合事實，醫院方提供的材料有瑕疵。但是，胡女士也無法提出相應的證據來鑒定結論。
法院經審理認為，醫院在胡女士手術后復查X線片時，出現骨折端連續性骨痂生長緩慢、一年后鋼板斷裂、骨折端成角和骨不連等并發癥表現時，后期技術處理有缺陷，在醫療過程中存在醫療過錯。醫院應適當賠償胡女士的損失。對胡女士要求賠償精神撫慰金5000元，因醫院的醫療過錯未造成胡女士精神損害的嚴重后果，法院不予支持。醫院在醫療過程中雖然不存在醫療事故，但存在醫療過錯，且無證據證實胡女士的第二次手術系其自己的過錯造成，因此，醫院的主張法院不予支持。法院遂依民法通則規定，判決醫院賠償胡女士醫療費、護理費、交通費、住院伙食補助費計7074．98元。
法律規定
醫療糾紛舉證責任倒置
最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第四條第八項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”即在醫療糾紛中實行舉證責任倒置原則，醫療行為是否有過錯以及是否造成損害，由醫療單位負責證明，只要醫療機構不能舉證證明對受害人所受侵害具有法定的免責事由，就應當對受害人所受侵害無條件地承擔無過錯賠償責任。
法官認為，其一，醫療事故鑒定結論并非案件的唯一證據。醫療事故鑒定結論只是一個事實，一個專家證據而已，對于案件能不能使用醫療鑒定結論，還要結合其他證據來看。如果僅把醫療鑒定結論作為醫療糾紛案件的唯一依據來看待，那么就會造成“醫療專家”判案的結果，而不是法官判案了，就不能很好地保護受害人的合法權益。所以，即使專家們處在一個很權威的地位，他們作出的醫療鑒定結論也只應當是案件中的一個證據而已，能否作為定案的依據，還要經過法庭質證以及結合其他證據來認定。
其二，非醫療事故案件不應適用《醫療事故處理條例》。根據《醫療事故處理條例》的規定，該條例是為了正確處理醫療事故而制定的，并非為了處理所有“醫療糾紛”而制定。因此對于醫療糾紛而言，若《醫療事故處理條例》不能保護受害人的合法權益，就應當適用民法通則。本案中胡女士的病情，經醫學會鑒定認為不構成醫療事故，顯然該案件就不應當適用《醫療事故處理條例》來處理，如果按照該條例，受害人的合法權益就得不到保護。而醫院在對病人的治療過程中存在過錯，依據民法通則第一百零二條第二款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任”的規定，醫療過程中有過錯，就是侵權行為，既然是侵權行為醫院就應當賠償。所以，法院作出上述判決是有法律依據的。
法理評析
關鍵詞： 醫療事故 技術鑒定 法律
一、醫療事故技術鑒定概述
隨著我國改革開放的不斷深入,國家醫療體制進一步改革,社會福利性的醫療單位逐漸向營利性的經濟實體轉變,加上我國法制建設的不斷完善,公民的整體素質和法律意識的提高,人們的維權意識不斷增強,醫療糾紛不斷增多,且大幅度上升的趨勢。同時由于新聞媒體等社會輿論的誤導,醫患雙方的矛盾日益尖銳化、復雜化,并已成為當今社會的熱點、難點。原有的《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）已經不適應當前糾紛處理的需要，在有的地方甚至已經成了一紙空文。為了妥善處理解決醫療糾紛,2002年月日國務院出臺了新的《醫療事故處理條例》（以下簡稱條例），依據條例衛生部了相應的配套規章。
（一）醫療事故技術鑒定的概念
衛生部制定的《醫療事故技術鑒定暫行辦法》對我國醫療事故技術鑒定制度作出了相應的規范，在實踐中得到了很好的應用。但是相應的法律法規并沒有對醫療事故鑒定的概念性質作出一個明確的界定。依照《醫療事故處理條例》和《醫療事故技術鑒定暫行辦法》，我們可以這樣介定醫療事故技術鑒定的概念：醫療事故技術鑒定,是由對發生的醫療事件,通過調查研究,收取物證(包括尸檢結果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據法定標準,判定事件性質,作出是否屬醫療事故及何類、何級、何等事故的科學鑒定結論的過程。本文所稱醫療事故技術鑒定指醫學會組織專家組依法（《條例》）進行的鑒定。
（二）醫療事故技術鑒定的機構
《條例》明確了由醫學會負責醫療事故技術鑒定工作。《條例》第21條規定了醫療事故技術鑒定的機構為醫學會，設區的市級地方醫學會和省、自治區、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫學會負責組織首次醫療事故技術鑒定工作，省、自治區、直轄市負責組織再次醫療事故技術鑒定工作。實行市、省二級醫療事故技術鑒定制度。省級鑒定為最終鑒定。醫學會建立醫療事故技術鑒定的專家庫，參加鑒定的專家由醫患雙方從專家庫中隨機抽取。
（三）醫療事故技術鑒定的程序
醫療事故技術鑒定的提起可以有以下三種：第一種，醫患雙方協商解決醫療事故爭議，需要進行醫療事故技術鑒定的，由雙方當事人共同書面委托負責首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定，醫學會對單方面委托的鑒定申請不受理。第二種，縣級以上衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過失行為的報告或者醫療事故爭議當事人要求處理醫療事故的申請后，對需要進行醫療事故技術鑒定的，書面移交負責首次鑒定的醫學會組織鑒定。第三種，法院審理涉及醫療事故問題訴訟案件時，依職權或當事人申請移交委托負責首次鑒定的醫學會組織鑒定。
醫學會在進行醫療事故技術鑒定時，對發生的醫療事件,通過調查研究,收取物證(包括尸檢結果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據法定標準,判定事件性質,作出是否屬醫療事故及何類、何級、何等事故的科學鑒定結論。鑒定實行合議制度，過半數以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結論，專家鑒定組成員對鑒定結論的不同意見予以注明。醫療事故技術鑒定書根據鑒定結論作出，其文稿由專家鑒定組組長簽發。
衛生行政部門對鑒定結論的人員資格、專業內別、鑒定程序進行審核，不符規定的重新鑒定，符合規定的及時送達雙方當事人。
任何一方對首次鑒定結論不服均可以進行再次鑒定。
二、醫療事故技術鑒定的性質
研究醫療事故技術鑒定，首先必須研究其鑒定行為的法律屬性。
（一）醫療事故技術鑒定是具體行政行為
根據行政法理論，行政行為是指行政主體在實施行政管理活動行使行政職權中所作出的具有法律意義的行為 [1]。有一種意見認為,由醫療事故鑒定委員會作“醫療事故鑒定是一種行政行為,當事人對醫療鑒定結論不服,向法院起訴的,法院應作為行政案件受理” [2]。這種觀點是由原《辦法》中規定醫療事故的技術鑒定工作由省(自治區、直轄市)、地區(自治州、市)、縣(市、市轄區)三級醫療事故鑒定委員會負責，醫療事故鑒定委員會和衛生行政部門之間具隸屬關系所得出的。目前醫學會是醫療事故技術鑒定的受理機構，是獨立的學術性、公益性、非營利性法人社團，不是行政主體，所以鑒定行為也就算不上具體行政行為。
（二）醫療事故技術鑒定是一種特殊的法律行為
1．醫學會從事醫療事故技術鑒定的合法性、合理性分析
內容提要: 新的《侵權責任法》頒布施行并未消除醫療損害賠償訴訟中的“二元化”問題,反而使“二元化”進一步走向了“多元化”,面對“多元化”產生的法律困境,如何引鑒公正的法理機制去應對解決矛盾,使醫患關系得以實現和諧,就構成未來統一的醫事立法之當代視界。
一、醫療損害賠償訴訟“多元化”問題的提出
眾所周知,醫療損害賠償訴訟中的“二元化”問題一直是長期以來困擾法學界和司法實務界的疑難問題,所謂“二元化”,又稱“雙軌制”,是指法院在審理醫療損害賠償案件時,面臨著是適用《醫療事故處理條例》( 以下簡稱《條例》)還是適用《民法通則》及其司法解釋的矛盾沖突。2003 年最高人民法院的《關于參照 < 醫療事故處理條例 > 審理醫療糾紛民事案件的通知》規定: “條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛,訴到法院的,參照條例的有關規定辦理; 因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛,適用民法通則的規定。”也就是說: 構成醫療事故的侵權賠償訴訟適用《條例》,而非醫療事故的一般醫療損害賠償訴訟則適用《民法通則》及其司法解釋,這樣就在審判中確立了一種“區分不同類型分別適用法律”的“雙軌制”,此種司法“二元化”的體制在實踐中產生了不少弊端,歷來為人所詬病。2010 年 7 月 1 日,新的《侵權責任法》正式施行,對“醫療損害責任”作了專章的規定,按理說,新法的頒布應當使醫療損害賠償訴訟在法的沖突問題上歸于統一,但遺憾的是: 《侵權責任法》的出臺并未使“二元化”問題得到解決,反而使“二元化”進一步走向了“多元化”——由于該法第 5條認可了“其他法律”對侵權責任的相關規定,這就使得醫療損害賠償訴訟可適用的實體法規范由原來主要的 4 部變成了現在的 5 部,它們分別是: 《民法通則》及其司法解釋、《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》、《醫療事故處理條例》,加上新實施的《侵權責任法》。“多元化”的諸法并存局面使得原有的疑難至今更為凸顯,而且問題還不止于此,仔細研讀《侵權責任法》會發現: 該法對“醫療損害責任”規定不僅內容過少過窄( 只有寥寥 11 條規定) ,并且對如今醫患關系中急需解決的大量爭議問題懸而不論,只作出了一些籠統抽象的規定,這就給實踐中雙方當事人的對向操作都留下了可辯護的理論空間,由此可能產生新一輪的矛盾和沖突。概括起來,“多元化”軌制在司法審判中至少會產生如下四個問題:
1. 賠與不賠的矛盾
如果《侵權責任法》并未排斥“其他法律”的適用,則《條例》49 條規定的“不屬于醫療事故的,醫療機構不承擔賠償責任”是否依然有效? 如果有效,就會和《民法通則》產生矛盾。根據后者第 106 條之規定: “由于過錯……侵犯他人財產、人身的,應當承擔民事責任。”也就是說,即便不屬于醫療事故,只要醫方的醫療過失行為給患者造成不應有的損害,都應當根據其過錯程度對其進行相應賠償。
2.“重責輕賠,輕責重賠”的矛盾
這是醫療損害賠償訴訟中屢見不鮮的一個荒謬怪圈:由于醫療事故適用《條例》賠償,而非醫療事故的一般醫療損害則適用《民法通則》及其司法解釋予以賠償,導致兩者之間的賠償標準相差反常——《條例》只規定了 11 項賠償項目,《民法通則》卻規定了 13 項,后者規定了死亡賠償金,前者則沒有。故構成醫療事故的死亡案件按照《條例》處理,患者的近親屬只能獲得精神損害撫慰金( 但包含了死亡撫慰金) ; 而在不構成醫療事故的死亡案件中,患者的近親屬按照《民法通則》處理,卻可以獲得死亡賠償金加上精神損害撫慰金的雙重賠償,二者之間數額往往相差巨大,這就造成了“重責輕賠,輕責重賠”的怪現象,導致兩種裁判的結果顯失公平,也給司法界帶來了極大的困惑。
3. 如何賠的方式、方法的矛盾
在具體賠償的方式、方法上,《條例》和《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》也存在較大差異,例如: 對于醫療費,《條例》第 50 條第 1 款規定“按照醫療事故對患者造成的人身損害進行治療所發生的醫療費用計算”,不包括原發病醫療費用,后續治療費“按照基本醫療費用支付”; 而《解釋》第 19 條則規定按照治療“實際發生的數額確定”,同時還包括“器官功能恢復訓練所必要的康復費、適當的整容費以及其他后續治療費”等,兩者出入相差很大。再如喪葬費的賠付,《條例》第 50 條第 7 款規定“按照醫療事故發生地規定的喪葬費補助標準計算”,其金額約為 3000元左右; 而《解釋》第 27 條則規定“按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標準,以六個月總額計算”,死者近親屬可以獲賠 6000 ~8000 元左右。
4. 城鄉差異及其他類似矛盾
以“重慶綦江彩虹橋坍塌事件”為例,該事件中對城、鄉死難者賠付的醫療費、喪葬費及其他費用采取了不同的檔次和標準,前者每人獲賠 4. 845 萬元,后者每人獲賠 2. 2 萬元[1]。對此,包括死難者家屬在內的廣大公眾紛紛提出質疑: 同一個事故遇難,為何補償卻分兩樣? 這明顯違反了“法律面前人人平等”的憲法基本原則,著名的民商法專家楊立新教授表示: “在賠償問題上提出所謂的‘城鄉差別賠償’,在侵權行為法看來,是十分荒謬的。”
“多元化”軌制導致了司法審判的兩難困境,造成法官無所適從和適用法律的混亂,進而影響到法的統一性、嚴肅性和尊嚴,也由此妨害了社會的公平正義,成為現代醫患關系中必須澄清和面對的現實課題。
二、解決“多元化”問題的公正應對機制
“多元化”問題的本質,實際上乃是一個“公正”問題,根據美國學者羅爾斯的正義論: “公正”的核心在于能夠對公民之間基于社會合作所產生的“權利和義務”、“利益和負擔”進行合理分配[2]。在醫療損害賠償訴訟中,當法官受到“多元化”的負面影響而對醫患一方或雙方作出重判或輕判,使其本應享有的合法權利得不到保障或者本不應負擔的法律責任卻判令其承擔,這就產生了不公正,“多元化”帶來的不公正將動搖人們對法的信仰,沖擊法治的精神和理念,進而有可能成為新一輪醫療沖突不斷擴大的根源。為此,就必須正本清源,在醫療損害賠償訴訟中確立起一種公正的司法機制,以統一賠償的適用標準,解決上述矛盾和沖突。筆者曾在拙文《醫患關系法律調整中的公正》中借鑒羅爾斯的理論,提出醫療公正是“一種建立在醫患關系基礎之上的法律利益調節機制,通過它的調節,最終使醫患雙方在權利義務的分配和法律責任的負擔上達到平衡與協調”[3]。據此,我們提出應對“多元化”問題的公正機制可以考慮如下思路:
1. 建議制定統一的《醫療損害賠償法》
目前真正對醫療損害賠償作出專門規定的法律法規,只有《條例》和《侵權責任法》的第七章,但《條例》畢竟只是行政法規,與前 4 部規定中的任何一部法律或司法解釋相比都處于“下位法和上位法”的關系,故彼此一旦發生抵觸,就使《條例》的適用處處捉襟見肘,且易引起“行政權介入司法權”的口舌之爭[4]。而《侵權責任法》對“醫療損害責任”的規定只有一章,內容又太少太籠統,遠未涵蓋醫療損害賠償訴訟所需要涉及的方方面面,例如當事人的訴因選擇、醫療事故和醫療差錯的界限、醫療責任的性質區分、醫療差錯的處理原則、醫療事故的預防、鑒定、處置、監督、賠償等的細化標準和罰則等重要問題,都沒作規定,故仍難以滿足現實的迫切需要。其他諸法如《民法通則》及其司法解釋、《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等,都不是專為醫療糾紛的特殊性而設計,許多規定對于醫事的司法實踐只具有參照性,而沒有針對性和確定性,并由此導致醫療損害賠償領域的“五法鼎立”,形成“多元化”沖突且妨害了公平正義。
在這個問題上,建議我國可以參照法國的立法先例:2002 年 3 月 4 日 法 國 出 臺 了《患 者權利 和 衛 生 系 統 質 量法》,這是一部適用于所有從事醫療、護理事業的機構和個人、統一規定其權利義務的特別法,它結束了傳統上對醫療責任的性質所做的合同責任和侵權責任、行政責任和民事責任的區分,并對所有醫療事故、非醫療事故引起的損害賠償責任提供統一適用的法律依據,從而使醫療損害賠償責任成為一項統一的法定制度。建議我國也可以采取類似的做法,制定一部統一的《醫療損害賠償法》,根據國內有關學者的研究建議,撤銷《醫療事故處理條例》中損害賠償部分和《侵權責任法》的相應重復部分,實行“單軌制”合并,著手建立“五個統一”,即: “統一案由為醫療過錯損害賠償糾紛,不再區別為醫療事故糾紛和醫療過錯糾紛; 統一鑒定類型為醫療過錯鑒定,不再區分為醫療事故鑒定和醫療過錯鑒定; 統一鑒定標準為司法部制定的人身損害賠償標準,不再區分為衛生部制定的醫療事故人身損害賠償標準和司法部執行的人身損害賠償標準; 統一賠償項目和標準,不再區分醫療事故賠償和醫療過錯賠償標準; 統一使用民法通則和司法解釋,不再區分不同類型分別適用法律。”[5]這些都是頗值得嘗試和可資借鑒的。
2. 凡因過錯給患者造成醫療損害,無論是否構成醫療事故,一律應當采取賠償的立場
這是針對“賠與不賠”的矛盾所采取的必要立場,從法理上分析,現今學術界和實務界都已逐漸在如下這一點上達成共識: 醫患關系從本質上說,乃是一種民事法律關系,故醫療糾紛在法律屬性上也屬于一種民事糾紛。根據民法的精神,民事責任是指“不履行法律義務因而應受的某種制裁”[6],其目的是為了彌補權利人因民事權利受到損害而帶來的損失,以實現醫患雙方在“權利和義務”、“利益和負擔”上分配的平衡與協調。故無論醫療損害是否構成醫療事故,只要醫方因過錯給患者造成較大的損失,都應當承擔相應的民事責任,否則,只對醫療事故賠償而對一般醫療損害不予賠償,無疑就剝奪了患者本應享有的很大一部分的正當合法權益,進而造成司法的不公正。根據最新頒布的《侵權責任法》第 54 條規定: “患者在診療活動中受到損害,醫療機構及其醫務人員有過錯的,由醫療機構承擔賠償責任。”這就表明了旨在統一以往諸法對該問題所作規定的態度。
律師同志：
朋友一女兒，因高考成績不理想，被母親數落，遂去一診所買安眠藥。因診所無安眠藥，工作人員說有鎮靜藥卡馬西平片。朋友女兒購得一瓶共100片，回家后全部服下。因家人發現后女兒已昏迷，急送醫院搶救，共花去醫療費用2萬余元，并使女兒留下后遺癥。朋友經調查發現女兒去買藥時診所醫生不在，是由其妻(有藥監局發的駐店藥師證，而無醫師資格證)在未開處方的情況下出售過量處方藥品(卡馬西平片，按規定每次處方量不能超過3天的服用量，不知是否正確)的行為。為此，朋友以診所將處方藥以非處方藥的形式出售為由向藥監局上訴，要求賠償一切損失。但藥監局答復，售藥人無醫師資格證而參與診療活動，應由衛生局來處理。
朋友遂上訴至衛生局。衛生局答應調查此案，但時過1周，該診所因停業衛生局無法調查而使此事件未果。我想問：這起案件診所、藥監局、衛生局與當事人(朋友女兒)應各負怎樣的責任?我朋友下一步該怎么辦?是否可以直接向法院提起民事訴訟?
張某
張某同志：
此事應由衛生局來調查處理，衛生局最后應該給你們一份處理的結果，從你反映的情況看，衛生局最后沒有給你們調查結果，你可以以“行政不作為”為由向法院或向衛生局的上一級管理部門或當地政府申請行政復議。
依據《醫療事故處理條例》第46條的規定：“發生醫療事故的賠償等民事責任爭議，醫患雙方可以協商解決；不愿意協商或者協商不成的，當事人可以向衛生行政部門提出調解申請，也可以直接向人民法院提起民事訴訟”。你可以向診所的開辦者要求賠償。
兩次體檢結果不同，醫院要承擔責任嗎?
律師同志：
由于要交一份體檢表，我到離家較近的某家醫院檢查身體，第一次抽血驗肝功能和兩對半的時候，說我是大三陽的乙肝病毒攜帶者，從那天起的一段時間里，我的家人都在一種黑暗的情緒籠罩當中。后來這家醫院傳染科的一位好心的醫生建議我一個星期后再來驗一次血，說有些病人第二次驗血都是正常的結果。在擔心了一個星期以后我又一次走進這家醫院進行了第二次驗血，但這次各項結果都是正常的。我高興極了，拿到醫院的檢驗科證實了我的第二次驗血單才是可以用來參考的。于是該醫院的體檢科與我發生爭執，在我的堅持下我拿回了我兩次驗血的單據。這件事是在去年的2月發生的。
請問，我現在可以做些什么呢?有什么建議可以給我提供的嗎?
邵某
