時間：2023-01-11 02:53:50
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇司法審查制度論文，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文摘要：WTO對反傾銷司法審查做出了強制性規(guī)定。我國(反傾銷條例>對司法審查的規(guī)定尚不具體、不完善。就我國反傾銷司法審查的機構設置、訴訟主體資格、受案范圍及法律適用等問題提出建議。
隨著我國加人WTO，反傾銷司法審查問題日益突出，既因為WTO(義反傾銷協(xié)議》對司法審查作出了強制性規(guī)定，在中國加人協(xié)議定書等法律文件中，我國政府也明確承諾將提供上述類型的司法審查審i:}，又因為在反傾銷案件的處理過程中加人司法審查制度，有利于維護當事人的合法權益和確保反傾銷措施的公正實施，進而樹立我國法治國家的國際形象。盡管我國于2001年10月31日專門頒布了(中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱《條例》)，該(條例》第53條的規(guī)定使我國反傾銷司法審查有了法律依據(jù)，但總體上說，我國反傾銷司法審查還處于初創(chuàng)階段，《條例》的規(guī)定尚不具體、不完善，實踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗積累。因此，根據(jù)我國的實際情況，參照WTO(反傾銷協(xié)議》并借鑒國外的立法例，完善我國反傾銷司法審查制度實屬當務之急。
一、WTO又反傾銷協(xié)議)關干司法審查的規(guī)定
WTO以反傾銷協(xié)議》第13條規(guī)定了“司法審查”的內容，即:“為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關行政復審決定的行政行為進行審查，每個在國內立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國，都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”
從上述的條文規(guī)定來看，WTO反傾銷司法審查具有以下特點:第一，司法審查的主體包括司法、仲裁和行政機構。目前，在世界上絕大多數(shù)國家的法院對行政機關的行政決定都擁有最終的司法審查權，WTO(反傾銷協(xié)議》之所以如此規(guī)定的理由有兩個:一是在某些WTO成員國的體制下，法院對行政機關作出的行政決定不擁有司法審查權。只要在這些國家內，享有司法審查權的機構只要能夠對行政機關的行政行為提供客觀和公正的審查，也是允許的。這種擁有司法審查權的機構或許是仲裁機構或許是行政機構;二是為了尊重有些國家的法律規(guī)定中的“行政救濟用盡”的原則。在英美普通法系國家，法律界人士對WTO(反傾銷協(xié)議)中的司法審查主體不作并列的理解，而是分層次的關系。涉及到反傾銷的當事人可以先尋求行政法庭的救濟，即“行政救濟用盡”;在當事人表示不服的情況下，還可以向法院申請司法審查川。第二，司法審查的對象應包括征收反傾銷稅的最終裁決和對反傾銷稅作出的行政復審決定。第三，司法審查的目的是對反傾銷行政機構的執(zhí)法活動是否符合反傾銷法的實體和程序性規(guī)定作出判斷，維護當事人的合法權益和確保反傾銷措施的公正實施。
二、我國反傾銷司法審查制度的現(xiàn)狀與完善
2001年l0月31日我國專門頒布的(條例)第53條明確規(guī)定:“對依照本條例第二十五條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提訟。”這一規(guī)定為我國的反傾銷司法審查提供了法律依據(jù)，但從內容上看過于簡單，缺乏可操作性。筆者認為，我國反傾銷司法審查制度至少應在以下方而作進一步完善:
(一)機構設置
按照WTO(反傾銷守則》第13條的規(guī)定，WTO成員應設立獨立于政府部門的機構，該機構須迅速從事對終裁和復審決定的審議工作。綜觀各國的立法與實踐，凡是由法院進行反傾銷司法審查的，其機構設置有兩種類型:一是專門法院，如美國的國際貿(mào)易法院和聯(lián)邦巡回上訴法院，前者審查對商務部或國際貿(mào)易委員會的裁決不服的，后者審查對國際貿(mào)易法院的裁決不服而提起的上訴;二是普通法院，如歐盟的初審法院和歐洲法院，分別負責審查因不服歐盟反傾銷措施而提起的訴訟和不服初審法院裁判的上訴。我國應當采取何種模式，<條例》并沒有作出明確規(guī)定，目前學術界存在兩種不同觀點:一種主張仿效美國設立專門法院，即國際貿(mào)易法院來處理反傾銷案件的訴訟，該國際貿(mào)易法院所在地的高級人民法院可為其上訴法院;另一種則主張根據(jù)(行政訴訟法》第l4條的規(guī)定，由外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委等反傾銷調查機構所在地的北京市第一中級人民法院作為反傾銷訴訟案件的一審法院，而二審終審由北京市高級人民法院審理。
筆者認為，上述兩種觀點對我國均不適宜。就第一種觀點而言，其不合理性有兩點:首先，我國各級地方人民法院很少審理國際經(jīng)貿(mào)案件，缺乏這方而的專門人才，由高級人民法院作為上訴法院恐怕難以勝任;其次，由于反傾銷措施是一種介于國家行為與行政行為之間的行為，而且反傾銷措施的制裁范圍有一定的非特定性，若由各地高級人民法院對其進行二審，將與(行政訴訟法)的規(guī)定不符。第二種觀點的不合理性有三點:第一，由北京市的兩級人民法院對反傾銷案件作出初審和終審，其權威性、實際操作性不強，司法審查的效果難以預料;第二，所有的反傾銷司法審查案件都由這兩級人民法院審理，將加重法院審案的負擔，難免會影響司法效率;第三，與上述第一種觀點相同，由地方人民法院進行司法審查，會與《行政訴訟法》發(fā)生沖突。
因此，較為合理的做法是:在北京、上海、深圳等地專門設立幾個國際經(jīng)濟貿(mào)易法院，并在北京設立一個國際經(jīng)濟貿(mào)易上訴法院。由國際經(jīng)濟貿(mào)易法院管轄包括反傾銷訴訟案在內的一審國際經(jīng)濟貿(mào)易案件，當事人對國際經(jīng)濟貿(mào)易法院作出的一審判決不服的，可以向國際經(jīng)濟貿(mào)易上訴法院上訴，由其作出終審判決。這樣設置既不會與現(xiàn)有法院組織體系發(fā)生任何沖突，又能集中專業(yè)法官審理技術性強、影響力大且數(shù)量日益繁多的反傾銷訴訟案件，更加體現(xiàn)我國司法審查的效率與公正。
(二)訴訟主體資格
我國(條例)第53條的規(guī)定比較粗泛，沒有對反傾銷案件的訴訟主體資格作具體的限定。這樣做的好處是，法院在決定是否予以立案時可以靈活處理，綜合考慮反傾銷司法審查對各方而的影響，如考慮國內生產(chǎn)者競爭條件的改善、中央有關部委權威上的損害、法院審理案件的負擔等。但是，這種規(guī)定極易導致法院在受理反傾銷訴訟案件的申請時出現(xiàn)立案標準不統(tǒng)一的情況，甚至出現(xiàn)一定的隨意性。因此，建議從如下兩個方而對反傾銷訴訟的主體資格作出明確規(guī)定:
1.原告資格。對反傾銷案件進行司法審查，只能由該案的利害關系方提出。各國法律關于“利害關系方”的規(guī)定并不相同。在美國，“利害關系方”包括:u)外國制造商、生產(chǎn)商、出口商、美國進口商和工商業(yè)同業(yè)公會，其中大部分會員是被調查產(chǎn)品的進口商;(2)生產(chǎn)或制造該產(chǎn)品所在國家的政府;(3)美國同類產(chǎn)品的制造商、生產(chǎn)商或批發(fā)商;(4)合法成立的工會或工人團體，其在產(chǎn)銷同類產(chǎn)品的美國產(chǎn)業(yè)中具有代表性;(5)工商業(yè)同業(yè)公會而且多數(shù)會員是同類產(chǎn)品的制造商、生產(chǎn)商和批發(fā)商①。歐盟反傾銷法規(guī)定只有出口商、申訴方以及與出口商有聯(lián)系的進口商才能以自己的名義提訟，至于那些與出口商沒有聯(lián)系的獨立的進口商無權向法院提出司法審查要求Lsl。就我國而言，不宜像歐盟那樣嚴格限制進口商提起反傾銷訴訟的原告資格，因為進口商往往是反傾銷稅的直接支付者，主管機構的裁決會直接影響其經(jīng)濟利益，它應當有權提起司法審查。美國的做法較為可取，即與案件有關的進口商、出口商、同類產(chǎn)品的制造商以及有關商會、行業(yè)協(xié)會等均有權提起反傾銷司法審查。這樣寬松的規(guī)定有利于真正尊重和維護有關各方的利益。
2.被告資格。一般情況下，反傾銷司法審查的被告應為反傾銷主管機構。按照《條例》規(guī)定，我國的反傾銷主竹機構有外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委、海關、國務院關稅稅則委員會等。因此，它們均可作為被告。但問題是，《條例)中規(guī)定一個機關“經(jīng)商”、“會同”或者“建議”另一個機關作出決定的，應當認定為.’共同被告”還是“單一被告”?例如，外經(jīng)貿(mào)部收到申請人提交的申請書后，經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委再決定是否立案調查;涉及農(nóng)產(chǎn)品的反傾銷國內產(chǎn)業(yè)損害調查，由國家經(jīng)貿(mào)委會同農(nóng)業(yè)部進行;對于征收反傾銷稅進行復審的結果，由國務院關稅稅則委員會根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議作出決定等等。。對此，筆者認為，理想的辦法是:取消“經(jīng)商”、“會同”或者“建議”之類的規(guī)定，明確各主管機構在反傾銷調查中的職責，以便于確定合格的訴訟被告。在目前條件尚未成熟的情況下，以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機關為被告，則是一條可行途徑。
(三)受案范圍
按照我國(條例》第53條的規(guī)定，反傾銷司法詳查的范圍包括:外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委作出的終裁擠定;是否征收反傾銷稅的決定;追溯征稅、退稅、對彩出口經(jīng)營者征稅的決定;對反傾銷稅和價格承諾}"".復審決定。從這些規(guī)定來看，我國反傾銷司法審勸的受案范圍顯然高于WTO(義反傾銷守則)第13條砂規(guī)定的“終裁和復審決定”。對司法審查的范圍作掛如此嚴格和廣泛的規(guī)定，反映了我國履行WTO咸員國義務，提高反傾銷執(zhí)法透明度和公正性的態(tài)度和決心，必將受到各國的歡迎和贊許。
然而，筆者認為，從提升我國法治水平的角度及歐美等國的實踐來看，(條例》的上述規(guī)定是欠全而的，對反傾銷案的司法審查還應當包括主管機關不予立案的決定、否定性的初裁決定、調查中止或者終止決定等行為。因為不予立案的決定意味著拒絕發(fā)起反傾銷調查，否定性的初裁決定將導致反傾銷設查的結束，都使申請人無法獲得反傾銷措施的救濟，申請人理應有權;對出口方作出價格承諾后中止調查的，申請人可能認為出口方承諾的價格不足以消除傾銷的損害，也應有權提訟;對主管機關決定終止調查的情形③，申請人也有可能認為確實存在傾銷、損害，終止調查是不妥當?shù)摹Ｖ劣诳隙ㄐ缘某醪脹Q定及臨時反傾銷措施，一則由于其本身效力未定，二則有對最終裁定的司法審查，不必要被提起司法審查，大多數(shù)國家(如美國、加拿大和澳大利亞等)也都不允許對其提起司法審查。我國也應采取這種做法，以免增加訟累，影響司法審查的效率。:
(四)法律適用
首先，在實體法方面，各級國際經(jīng)濟貿(mào)易法院在對反傾銷案件進行司法審查時，只能以我國制定的《對外貿(mào)易法》和《條例》為依據(jù)，而不能直接適用WTO(義反傾銷守則)。這是因為:其一，維護國家和行動自由的需要。司法是國家的重要組成部分，在反傾銷司法審查中強制性適用我國法律，有利于維護我國國家。而且，是否給予WTO以反傾銷守則)直接適用的效力，(反傾銷守則》并沒有要求，而是由成員國自主決定的問題，因此我國不應限制自己采取國內法上行動的自由。其二，保證在國際貿(mào)易中獲得平等待遇的要求。在國際上，從美國、歐盟及其他多數(shù)WTO()成員國的司法實踐來看，都不給予(反傾銷守則)在國內直接適用的效力。如果我國單方面承認《反傾銷守則》的直接效力，則會損害我國的利益，而惠及其他成員國。顯然，這樣的差別待遇對我國是不公平的。其三，國內法院直接適用WTO(反傾銷守則)存在困難。WTO(反傾銷守則)的內容非常原則和抽象，而且有許多例外條款，可操作性不強，有必要通過國內立法進行細化。尤其對于我國這樣一個成文法國家，直接適用WTO(反傾銷守則)難度太大。其四，WTO《反傾銷守則》規(guī)定了專門的爭端解決規(guī)則，由爭端解決機構(I}SB)適用《反傾銷守則》來處理成員國之間的反傾銷爭端。國內法院直接適用WTO《反傾銷守則》進行司法審查屬適用法律不當。
【摘要】民主最大化是一種理想狀態(tài)，立法和執(zhí)法者的“經(jīng)濟人”本性和信息的不對稱使得民主最大化無法實現(xiàn)，同時也為司法審查的產(chǎn)生提供了現(xiàn)實的基礎。本文試以經(jīng)濟學的視角，在分析司法審查設計的供求關系和內部分配偏好的基礎上，試圖尋找一定民主條件下司法審查設計的最優(yōu)結合點。
民主是的應有之義，它最終需要達到這樣一個境地：任何人都不會被迫去做法律沒有要求他做的事情，也不會被禁止去做法律允許他做的事情，在權利與義務之間尋求一種平衡，以實現(xiàn)整體意義上的人民的利益。要保障民主的實現(xiàn)，就要防止權力的濫用。但“經(jīng)驗告訴我們：一切擁有權力的人都傾向于濫用權力，而且他們會把自己權力運用到極限，為了防止權力濫用，從根本上說需要用權力來制約權力。”所以，這種制度框架下的民主的真正實現(xiàn)，就必須依賴于司法審查等制度對權力進行有效制約。美國是司法審查最為完善的國家，其司法審查是指法院審查國會制定的法律是否符合憲法以及行政饑關的行為是否符合憲法及法律而言。也就是說，司法審查包括兩個方面的內容，既有對國會立法是箭臺憲的審查，也有對行政行為的司法監(jiān)督。
目前學術界對司法審查的研究很多，但一般都研究其產(chǎn)生的必要性以及在我國如何構建等等，本文試以經(jīng)濟學的視角對一定民主條件下的司法審查毆計予以分析，試圖從中找出司法審查設計的分配組合。
一、建立司法審查制度必要性的經(jīng)濟學原因
(一)立法、執(zhí)法機關的“經(jīng)濟人”假設要求建立司法審查制度
絕對意義上的民主是一種理想狀態(tài)。在民主的構建中，設計主體存在這樣一種假設：在民主付諸實踐后，現(xiàn)實中的運作和預先設想的民主理想狀態(tài)保恃一致。也就是說需要其實施主體是嚴格按照民主制度的設計進行規(guī)范操作的。
然而制度經(jīng)濟學告訴我們，立法機關和行政機關是追求自身利益最大化的“經(jīng)濟人”，在其本性上都是“使自我滿足極大化的理性主體”，他們依據(jù)自的偏好和最有利于自己的方式進行活動。從立法：自度來說，立法者作為“經(jīng)濟人”在了解和掌握了立法背景和現(xiàn)實環(huán)境的基礎上，他們并不是以社會民。最大化、有效配置社會資源為目的，而是追逐自身，州益的最大化，制定一些有利于自身利益的法律法規(guī)。由此對民主的實現(xiàn)產(chǎn)生一個效用，設為Ul。同樣行政執(zhí)法者也會在追求自身利益最大化的前提下，產(chǎn)生民主效用，設為U2，在Ul、U2不沖突的情況下，Ul+U2是遠遠小于設計者所設想的理想效用U的。可見，立法、執(zhí)法和守法的權利以及權力的規(guī)范運用只是一種理想的假設，在現(xiàn)實中不可能完全按照民主設想的模式運行。
(二)信息的不對稱性要求建立司法審查制度
理想化的民主要求保證信息的對稱性。即認為民主的博弈雙方，即權力機關和權利公民之間。權力機關相互之間是信息對稱的。在任何一一方偏離民主軌道的時候，是有救濟的可能的。信息對稱假設表明公民和立法者、執(zhí)法者具有同樣的信息優(yōu)勢，能夠較好地保護自己的民益。
然而經(jīng)濟學認為，“在市場經(jīng)濟體制下，專業(yè)知識與專業(yè)化產(chǎn)品通常要拿到市場上交易……由于市場主體之間彼此交換的是一種專業(yè)知識或專業(yè)化產(chǎn)品，交易雙方各自所占有的自身產(chǎn)品的性能、質量等方面的信息顯然要優(yōu)于對方，尤其對于普通消費者來說，往往很難在購買時就能憑常識即時、準確的識別產(chǎn)品的性能和質量；再加上市場交易本身的專業(yè)化導致市場交易范圍的拓寬，就在事實上拉長了市場主體之間的地理和心理距離。”這表明，交易雙方是不可能實現(xiàn)完全的信息對稱。同樣，如果把民主的實現(xiàn)看作市場交易，那么各個權力機關和人民便成為交易的主體，無論是權力機關之間，還是權力機關和人民之間，都會存在信息的不對稱。再加上資源的有限性，必然使交易雙方發(fā)生沖突，損害民主的整體效用。也就是說前面的U1和U2是不可能實現(xiàn)的，或者說是不可能同時實現(xiàn)的。尤為嚴重的是，由于公民的弱勢地位，公民的民利更加難以實現(xiàn)。更加需要保障。那么，建立司法審查制度來約束立法和執(zhí)法行為，保障公民的民利的實現(xiàn)，顯得尤為重要。
總之，民主是目的，司法審查是手段。司法審查制度的產(chǎn)生源于：(1)立法者和行政執(zhí)法者的“經(jīng)濟人”本性，使得他們追求自身利益而忽視公民民利。(2)信息不對稱。立法和執(zhí)法者相比較于公民，存在很大的信息優(yōu)勢，從而利用這種優(yōu)勢損害公民民利的實現(xiàn)。因此需要建立司法審查制度。建立司法審查制度，關鍵就是如何確定在一定民主水平下的保持什么樣的司法審查水平以及在司法審查內部立法審查和執(zhí)法審查如何分配。
二、司法審查的供求分析
如上所述，司法審查是國家制度設計的一種，是制度設計者用來規(guī)范立法和行政執(zhí)法活動保障民主的有效途徑，同時也是公民為保護自身利益不受立法活動和行政執(zhí)法活動損害，愿意而且能夠接受的制度需求。從經(jīng)濟學角度來說，司法審查制度作為一種商品，制度設計者構成了司法審查制度的供給方，而公民就構成了司法審查制度的需求方。這種供給和需求量的大小則是隨著民主程度的變化而變化的。
(一)司法審查的制度供給曲線
很顯然，司法審查的制度設計構成了這一制度的供給。但這種供給是隨著社會民主程度的變化而變化的。民主程度越高，表明司法審查的存在空間越大，制度設計者對于司法審查的設計更加完善和全面。可以說，司法審查的存在空間是與民主程度成正相關的。并且，隨著民主程度的提高，司法審查的制度設計者將使其逐漸處于一種持平狀態(tài)。但是，司法審查本身又存在上下界限，這是民主發(fā)展的必然要求。民主發(fā)展到一定的程度，也要求司法審查的規(guī)范性。這種規(guī)范性，表現(xiàn)在法律規(guī)定的司法審查的法律界限，也表現(xiàn)在具體運作過程中的現(xiàn)實約束。這樣就構成了司法審查的制度供給。
S是司法審查制度的供給曲線，其數(shù)學表達式可以簡單的表示為：S=F(民主程度，其他)。A、B構成了司法審查制度供給的上下界限。在其他因素保持不變的情況下，隨著民主程度的提高，S無限接近B，同時無法突破上下界限，網(wǎng)此，司法審查制度的供給曲線就是圖I中的OS。
(二)司法審查制度的現(xiàn)實需求曲線
司法制度的現(xiàn)實需求是指公民愿意并能夠接受的司法審查的量。司法審查制度是規(guī)范立法和行政執(zhí)法活動，保障公民的民利。因此，民主發(fā)展程度越高，國會立法和行政機關的行政行為逾越法律界限的可能性越小，公民民利遭受侵害的可能性也越小，對于司法審查制度的現(xiàn)實需求就越少。不難看出，司法審查制度的現(xiàn)實需求是與民主程度成反相關的關系。
從圖II可以看出，曲線D構成了司法審查制度的現(xiàn)實需求曲線，其數(shù)學表達式可以表示為：D=F(民主程度，其他)。在其他因素不變時，隨著民主程度的提高，司法審查制度的現(xiàn)實需求將趨向于零。
(三)司法審查制度供求均衡點的確立
作為一種制度商品，司法審查制度在供給和需求的相互作用下，必然具有其均衡點。合并圖I和圖II，不難得到司法審查制度的供求平衡點。
首先，司法審查制度的供給和需求曲線都是在司法審查的現(xiàn)實界限之間的，一切現(xiàn)實兇素構成了司法審查制度供給和需求的外部條件，制度設計者和公民對于司法審查制度的供給和需求無法超過這個現(xiàn)實的基礎。其次，H點反映了供給和需求達到均衡后的民主水平，即S；D。相應的，也確立了均衡的司法審查制度的量，也就是司法審查所涉及的內容、手段以及相應的權限等。
(四)均衡點的移動
1．平行移動。如果S和D兩條曲線或其中一條平行移動，說明在一定的民主水平下，由于影響司法審查的其他變量的變化，導致了司法審查量的增加和減少。如需求線從D平移到D1，相應的均衡點從H移到Hl(見圖III)，表明在一定的民主水平上，由于其他因素，如立法者和行政執(zhí)法者素質低下，公民對于司法審查的需求量E升，也帶來了均衡點司法審奄量的增加。
2．非平行移動。如果S和D兩條曲線或其中一條非平行移動，說明供給或者需求曲線的斜率發(fā)生變化，反映了民主對司法審查影響力的變化，也帶來司法審查量的增加和減少。如需求線從D平移到D2，相應的均衡點從H移到H2(見圖III)，表明由下其他因素的影響，比如國外民主作風的盛行于國內，司法審查和民主之間的對應關系發(fā)生了變化，同樣民主程度的變化，司法審查變化的量將減少。供給或者需求線的移動帶來新的均衡點，連接這些均衡點，將會形成一條直線HH1，稱之為“供求均衡線”。在這條直線上的點均滿足均衡條件。
三、司法審查的內部分配偏好
司法審查的內部分配偏好是指司法審查活動在立法審查和行政行為審查之間的分配。
(一)立法審查和行政行為審查的無差異曲線
司法審查包括審查國會立法和行政行為兩個方面，司法審查內部的分配同樣也是影響著民主的進程。根據(jù)實際，我們知道立法審查和行政行為審查之問可以相互替代。對于公民來說，如果總效用不變的也法審查和行政行為審查的結合就形成了一條無差異曲線。經(jīng)濟學上，無差異曲線是能夠給消費者帶來柑同滿足程度的商品或服務組合點的軌跡。這種相同的滿足程度在經(jīng)濟學領域稱為效用，這里我們可以理解為一種對民主的認同感。立法審查和行政行為審查的無差異曲線如圖Ⅳ所示：
(二)司法審查制度設計者的預算曲線
在經(jīng)濟學上，預算線是指在商品價格和消費者收入不變的情況下，消費者所能購買的商品不同數(shù)母和各種組合。在這里，司法制度設計者在成本約束下，在一定的民主水平下，司法審查和行政行為審查的組合。
(三)司法審查在立法審查和行政行為審查之間的最優(yōu)結合點
最優(yōu)結合點是在滿足制度執(zhí)行者的預算約束的前提下，帶給公民最大的效用的點。
如圖VI，M點是無差異曲線C和預算線d的切，即最優(yōu)結合點，在這一點，制度設計者將有能力體實施，同時公民也得到的最大的民主認同。相比餃FB點沒有達到最大的效用，而E點確是制度設汁者所無法達到的。在M點，立法審查和行政行為審查之間的分配，表明了公民在兩者之間的偏好差，這將能更好的給制度設計者以啟發(fā)。從而更大程塹的實現(xiàn)公民的民主認同。
如果不斷減少制度設計者的預算約束，預算線將平行向右上方平移。這樣會與更大效用的無差異曲線相切，形成新的最優(yōu)結合點，連接這些點，形成一條曲線MN，稱之為“預算一效用線”，相當于經(jīng)濟學上的“收入一消費線”。表明在這條線上，所有的點既滿足制度設計者預算的約束，又使得公民得到最大的效用。
(四)司法審查制度的“供求均衡線”和“預算一效用線”的關系
在圖III中，由于“供求均衡線”上的點處于現(xiàn)實約束的上下界限A、B內，也就是滿足政策設計者的預算線，同時滿足公民的需求，當均衡點的司法審查制度在立法審查和行政行為審查之間的分配使得公民效用最大化時，這一均衡點必將分布在“預算一效用線”上。也就是說，“供求均衡線”和“預算一效用線”相交。在這一交點上，滿足三個條件：(1)滿足制度設計者的預算約束；(2)滿足公民最大效用約束；(3)滿足公民對立法審查和行政行為審查最優(yōu)分配期望。因此，尋找這一交點，使得制度設計者和公民都能夠實現(xiàn)效用最大化和成本最小化，是解決問題的關鍵。
論文關鍵詞 羈押必要性審查制度 法律功能 社會功能
《刑事訴訟法》第九十三條新增如下條文：“犯罪嫌疑、被告人被逮捕后，人民檢察院仍然應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將該處理情況通知人民檢察院。”
一、羈押必要性審查制度的建立
（一）羈押必要性審查制度建立的背景
羈押必要性審查制度是基于我國刑事訴訟法的強制措施而設立的制度。我國刑事訴訟中的五大強制措施包括：拘傳、拘留、逮捕、取保候審和監(jiān)視居住。其中，拘留和逮捕是最容易為人詬病的強制措施。慣常性的適用逮捕措施，造成我國刑事訴訟中審前羈押比率高的普遍現(xiàn)象。我國的公訴案件被判處三年有期徒刑以下刑期的占到三分之二，換句話說，公訴案件理論上可以宣告緩刑的案件占到三分之二以上，但公訴案件的羈押率卻高達百分之九十以上。 由此數(shù)字說明，以逮捕后的繼續(xù)羈押方式羈押犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)成為保障刑事犯罪到案率的明確方式，這也必然造成刑事訴訟的審前羈押率高。但用如今不斷健全的法治改革理念來看待過去長時間形成的司法習慣和司法強制措施，也有失偏頗。畢竟，隨著我國法治的不斷變革和健全，和只能選擇以逮捕方式繼續(xù)羈押的原狀比較，如今司法體制的完善、司法人員觀念的變革、社會輿論的監(jiān)督力度大均成為變更“一羈到底”逮捕強制措施的外部動力。檢察機關在不斷的司法改革進程中，通過加強對逮捕必要性的審查一定程度上降低了羈押率，但由于長時間形成的司法習慣以及代替措施的缺失，成效并不明顯。藉著新《刑事訴訟法》的修改，從制度的層面建立和完善逮捕后審查羈押狀況的審查，從根本上形成檢察機關對適用逮捕這一強制措施的全面監(jiān)督，更有利于維護司法公正和保障人權，也使新《刑事訴訟法》從本質上更符合我國現(xiàn)今司法現(xiàn)實的需要。
（二）羈押必要性審查制度的基礎構架
新《刑事訴訟法》第九十三條明確規(guī)定羈押必要性審查制度的實施機關為檢察機關，這是基于檢察機關的特殊職能而設置的，也是為了完善逮捕制度的設立的后續(xù)措施。由于逮捕強制措施執(zhí)行后，案件涉及的進程仍然要經(jīng)過偵查、審查起訴和審判階段，在未判決之前，檢察機關如何施行該制度，由哪個具體部門承擔，目前均未有相應的定論。檢察機關作為法律監(jiān)督機關，其內部設立的偵查監(jiān)督部門、公訴部門、監(jiān)所檢察部門因其階段性和職能性的不同，均涉及羈押必要性的審查。偵查監(jiān)督部門作為決定逮捕的部門，最先接觸案件，對案件的情況掌握較明確，對案件的后續(xù)羈押評估能更好的預測；而公訴部門作為偵查終結階段后受理案件的部門，能對受理之前所有證據(jù)和情節(jié)進行評估，且對案件的預判作出一定的估計，是否需要繼續(xù)羈押的評價更為準確；監(jiān)所檢察部門作為監(jiān)督看守所等相關羈押場所的部門，能更直接接觸案件的犯罪嫌疑人和被告人，變更羈押的情形則掌握的更為直接，提出的變更理由則更為貼切。在這種情況下，哪個部門來承擔羈押必要性審查制度的實施均有道理。按照第九十三條的規(guī)定：“對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。”從設立羈押必要性審查制度的初衷來看，對逮捕后繼續(xù)羈押狀況的審查應該在判決之前均應審查，因此，根據(jù)各部門、各機關對逮捕強制措施的決定權的不同，“建議”這一詞語應僅對應“予以釋放” 。筆者認為，因變更性訴訟流程的，則羈押必要性審查機關可相應變化，主要應為偵查監(jiān)督部門和公訴部門完成，監(jiān)所檢察部門可作為啟動該審查機制的機構，在羈押必要性審查過程中給予協(xié)助。這樣就能充分發(fā)揮檢察機關的檢察監(jiān)督權在訴訟流程中的流動性和聯(lián)動性。
二、羈押必要性審查制度的法律功能和社會功能
（一）羈押必要性審查制度的法律功能
1.再監(jiān)督功能。一是對案件本身具體內容的再監(jiān)督。通過對案件事實的一定程度的再審查，可對案件的事實和證據(jù)再一次分析和判斷，有利于保證案件的質量。二是對案件執(zhí)行方式的再監(jiān)督，這也是羈押必要性審查的最關鍵內容。審查犯罪嫌疑人、被告人社會危險性、妨礙偵查可能性、悔罪態(tài)度和監(jiān)管幫教條件的情況，并給與一定程度的評估。三是貫穿監(jiān)督功能。羈押必要性審查是將捕前監(jiān)督和捕后審前監(jiān)督的貫穿，特別是將檢察機關偵查監(jiān)督科、公訴科、監(jiān)所檢察科等多個部門訴訟監(jiān)督工作緊密銜接，使檢察機關訴訟監(jiān)督機制更為有效。
2.階段評價功能。法律作為一種行為標準和尺度，具有判斷、衡量人們的行為的功能，從而達到指引人們的行為的效果。這就是法律的評價功能。羈押必要性審查制度作為法律評價功能最為嚴厲的刑事訴訟法制度之一，其評價功能對案件及案件當事人的效力最為直接也最為有效。羈押必要性審查制度的這一評價功能而且具有階段性，會隨著刑事訴訟進程的推進而再評價。對羈押措施進行再評估，既有利于犯罪嫌疑人、被告人態(tài)度的轉變，也有利于犯罪嫌疑人、被告人及其家屬等人員積極推進矛盾的化解。
3.判決預測功能。預測功能也是法律功能之一，法律的預測功能是指根據(jù)法律規(guī)定，人們可以預先知曉或估計到人們相互間將如何行為，進而根據(jù)這種預知來做出行動安排和計劃。羈押必要性審查制度的預測功能是對刑事案件最終判決的一種預測。在刑事訴訟中，訴訟參與人最關心的實際就是判決的結果，用通俗的話說就是要“關多久”。通過羈押必要性審查制度的執(zhí)行，可綜合判斷犯罪嫌疑人和被告人的最終判決結果，若審查結果系不需繼續(xù)羈押，則在人民法院判決時，必然會考慮羈押必要性的審查結果，對被告人作出緩刑等相適應的判決。
（二）羈押必要性審查制度的社會功能
1.人權保障功能。以往，我們將強制措施的適用作為訴訟保障最強有力的措施，這必然導致國家機關在認可的情況下任意地、首選地適用強制措施作為對公民人身自由的限制。因為處于羈押狀態(tài)的被追訴人無論是在生理上還是心理上都更易受到控制，所以，認可國家機關僅憑追訴需要而任意地、無節(jié)制地對公民人身自由等基本權利加以恣意干預和侵犯，其結果不僅導致刑事訴訟的無序和混亂，更會使得強制措施特別是羈押性強制措施被過度適用。 我們的社會運行離不開人，作為法治社會中的人，尊嚴和權利必須得到保障，這在新《刑事訴訟法》的第二條中得以明確規(guī)定。羈押必要性審查制度的新加入，嚴格控制逮捕強制措施的適用，保證隨著訴訟階段的推進和訴訟證據(jù)的變化進行階段審查，充分保障被告人、犯罪嫌疑人的訴訟權利。
2.矛盾化解功能。現(xiàn)今，社會矛盾主要是人民內部矛盾較為凸顯，圍繞著經(jīng)濟運行、法律實施聽到的群眾聲音日益增多。法律、特別是刑事訴訟法，作為社會制度的運行載體，在調和社會和人民群眾矛盾中理應發(fā)揮作用。羈押必要性審查制度關注的主要是逮捕強制措施的正確適用，而目前刑事訴訟中，判刑刑期以實際羈押刑期導致被告人對刑期不滿、有條件采取取保候審或監(jiān)視居住的卻以逮捕代替、被害人方強烈要求以抓人的方式實現(xiàn)公平審判等情形實際存在，多方的矛盾均與強制措施的適用相關。因此，正確適用逮捕強制措施，通過推進羈押必要性審查，可緩解或解決部分社會矛盾。而且這一制度與目前已經(jīng)廣為推行的寬嚴相濟司法刑事政策和未成年人刑事司法政策有一定銜接，對于進一步化解社會矛盾有益。
3.促進社會監(jiān)督功能。這里的社會監(jiān)督要與檢察機關的法律監(jiān)督職能相區(qū)別。主要是指社會群眾、社會輿論對刑事司法強制措施或刑事司法進程的外部評價。羈押必要性審查的啟動，其中很重要的因素就包括案件當事人或相關人員的申請，相應的審查方式、審查環(huán)節(jié)和審查結果必將對外公布，檢察機關甚至可以考慮啟動聽證程序，圍繞羈押的必要性，由有關各方充分表達意見，表明立場 ，這都是促進社會監(jiān)督功能的發(fā)揮。通過這樣的監(jiān)督，對國家機關及其公職人員，特別是司法人員的公務行為予以外部規(guī)范，同時制約了他們?yōu)E用權力的行為，亦為法律本身運行和可持續(xù)發(fā)展提供監(jiān)督保障。
三、羈押必要性審查制度功能的體現(xiàn)方式
羈押必要性審查制度屬于正式的法律制度，其法律功能和社會功能有具體的體現(xiàn)方式，其通過一定的方式提高了案件當事人、司法工作者甚至是社會民眾對司法監(jiān)督和司法制度完善的關注。
（一）從對人類社會行為的引導來看，包括消極引導和積極引導兩種方式
消極引導式指羈押必要性審查制度對其具體審查的違法行為的一種限制和處分，該評價因為違法行為本身的不合法性而具有消極指導作用。這是羈押必要性審查制度法律功能階段評價的應有之義。積極引導是指羈押必要性審查制度對人類違法社會規(guī)則之行為的正面引導。羈押必要性審查制度法律功能的刑罰預判是基于一定的事實和理由對違法行為的進行刑罰預判，若預判的刑罰未達到三年以上有期徒刑，則該違法行為就可以不必要使用逮捕的強制羈押方式予以控制。因此，在犯罪行為已經(jīng)發(fā)生的情況下，犯罪嫌疑人和被告人會因為這一制度可對其進行刑罰預判而采取更為積極態(tài)度，找尋或制造相應的從輕或者減輕情節(jié)對其違法行為予以弱化，從而達到減輕罪責的根本目的。
（二）從對社會沖突的緩和角度來看，包括直接方式和間接方式兩種
之前提到，羈押必要性審查制度的社會功能之一就是緩和社會矛盾，化解社會沖突。一是通過具體案件的審查，詳細考量案件事情、情節(jié)，并對變化的法定和酌定情節(jié)進行疊加式判斷，若符合變更強制措施的條件，則采取非羈押強制措施處理案件，這對于具體案件的被告人、犯罪嫌疑人及其家人來說則是直接化解矛盾的一種；二是通過該制度，可促使案件犯罪嫌疑人、被告人及其家屬積極的配合案件的處理，如積極履行賠償義務、積極消除案件的負面影響等，這就成為羈押必要性審查制度社會功能中緩和社會矛盾的間接方式。
論文摘要:指出WTO司法審查制度的突出效能，是通過成員國內的司法審查機制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機會，及時糾正違反WTO協(xié)議的政府行為。概括指出WTO司法審查制度的一般性特點。闡明了我國政府相關承諾的基本內容及作出相關承諾的必要性。論述了行政復議制度、行政訴訟制度面臨的諸多挑戰(zhàn)及應采取的措施。
1989年4月，七屆人大二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)，標志著司法審查作為一種法律制度在我國的正式確立和運行;2001年11月，多哈世貿(mào)組織部長級會議通過了中國加人世界貿(mào)易組織的最終法律文件，標志著中國作為一個發(fā)展中的大國加入了當今世界最具廣泛性的貿(mào)易組織之中，這無疑是對我國現(xiàn)行司法審查制度的嚴峻挑戰(zhàn)，并將帶來其深層次的變革。
一、WTO的司法審查制度
WTO是由協(xié)議構成的關于國際經(jīng)濟貿(mào)易領域里的一整套法律框架，其宗旨在于通過消除國際間各種貿(mào)易壁壘實現(xiàn)全球貿(mào)易的自由化。WTO的司法審查制度作為WTO法律框架的重要組成部分，其突出效能在于通過成員國內的司法審查機制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機會，及時糾正違反WTO協(xié)議的政府行為，從而推進全球貿(mào)易的自由化。WTO司法審查制度包括WTO關于司法審查的一般性要求和各國政府的相關承諾。
1.WTO關于司法審查的一般性要求
WTO關于司法審查的一般性要求，主要規(guī)定在GATT第10條，GATS第6條，TRIPS第32條、41條和62條，以及相關的實施協(xié)定之中。其主要有以下特點。①司法審查主體的多元性。WTO對成員的司法審查主體的要求具有較大的靈活性，它可以是成員國司法機關，也可以是行政機構或仲裁機構，而非強求一律。②司法審查機構的獨立性。盡管WTO并不要求其成員的司法審查主體必須是司法機關，但卻要求必須是獨立的。所謂獨立，是指審查機關必須獨立于作出行政行為的行政機關。這是WTO衡量成員設置的審查機構是否符合其要求的底線。③司法審查過程的公正與效率一致性。WTO評價成員方司法審查過程的普遍性標準是公正與效率的一致性。如GATT第10條第3款規(guī)定:“每一締約方應以統(tǒng)一、公正和合理的方式管理本條第1款所述的法律、法規(guī)、判決和裁定。”反傾銷協(xié)定第13條等均規(guī)定:“對有關行政決定迅速進行審查。”這些規(guī)定無疑體現(xiàn)了WTO所追求的公正與效率相一致的法治理念。
從上述特點看，一方面，WTO力求滿足司法審查的一般性要求，體現(xiàn)其固有的特質，如要求司法審查機構必須獨立，程序必須統(tǒng)一、公正，等等。這些均體現(xiàn)了WTO較強的原則性。另一方面，WTO也充分考慮到成員法律傳統(tǒng)和法治水平的差異，顧及到WTO協(xié)議包括司法審查的規(guī)定畢竟是140多個成員共同參與制定的結果這一事實，在諸多方面作出了相對靈活的規(guī)定。如在WTO與成員方司法審查制度的關系上，不要求改變成員的憲法體系和司法、行政體制，這又體現(xiàn)了WTO具有較高的靈活性。可以說，WTO關于司法審查的一般性要求是原則性與靈活性相結合的典范。
2.我國政府的承諾
WTO關于司法審查的一般性要求，如何在各成員中實施，取決于各成員根據(jù)其他成員的要求和自身的情況所作出的承諾，即對各成員的具體承諾才是對我國實施司法審查有實際意義的要求。根據(jù)《中國加人世貿(mào)組織議定書》和《世貿(mào)組織中國工作組報告》，我國對司法審查作出了如下承諾。①應當設立或者指定并維持裁決機構、聯(lián)絡點和程序，以迅速審查1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS中的相關協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這些裁決機關應當是公正的，并獨立于負責行政執(zhí)行的機構，且對審查事項的結果沒有任何實質利益。②此種審查程序應當包括由受到審查的任何行政行為影響的個人或者企業(yè)提起上訴的權利，且其不因上訴而受懲罰。如果最初的上訴是向行政機關提出的，應該提供選擇向司法機關繼續(xù)上訴的機會。任何上訴機關的任何決定及其理由，應當以書面形式送達上訴人，并告知其繼續(xù)上訴的任何權利。
依此承諾，當事人對行政行為，既可以要求行政復審，又可以要求司法審查，但如果最初的審查是行政復審，還應當給當事人提供司法審查的機會，即愿意窮盡所有救濟途徑的當事人，最終都可以走進司法審查的程序。這一承諾從表面上看，是高于WTO司法審查的一般性要求的，但仔細分析起來，我國的承諾，正是從我國所確認的行政、司法體制出發(fā)作出的客觀、明智的選擇。因為，從我國現(xiàn)行的行政體制看，行政復審機構(行政復議機關)，是作出行政行為的上一級行政機關甚至是同級行政機關。在此，如果不作出上述承諾，就違反了WTO關于司法審查的一般性要求，即“此類法庭或程序應獨立于負責所涉裁決或審查的主管機關”。更為現(xiàn)實的是，它會直接影響其他成員對我國司法審查的信任度，而直接將爭議提交WTO爭端解決機制。因此，在我國現(xiàn)行體制不變的情況下，作出上述承諾，既是必須的，也是明智的。
二、迎接挑戰(zhàn)，推進我國司法審查制度的改革
如前所述，我國在加人WTO之前，就已建立了較為有效的司法審查制度，只是司法審查的主體具有惟一性(人民法院)。但是，按照我國的承諾，今后司法審查的主體將不僅限于人民法院，還應包括行政復議機關。因此，在加人WTO背景下，探討我國司法審查制度的改革，必須將行政復議制度一并予以考慮。
1.行政復議制度的改革
依照我國的承諾，行政復議作為我國司法審查的一種形式，應秉承“公正、合理的法律實施原則”，追求客觀、公正的處理結果。目前，影響行政復議客觀性、公正性的原因有具體制度上的問題，如書面審理方式難以保證當事人辯論、質證權利的落實，更有體制上的問題。我國的行政復議，是設在行政系統(tǒng)內部層級監(jiān)督的一種形式，因此，復議機關通常是作出令當事人不服的行政行為的上一級行政機關甚至是同級行政機關，即使在前一種關系中，作出行政行為的機關與復議機關也是“父子”關系。在這種體制下，下級行政機關的行政行為有時就是上級行政機關決定的結果。在此，由上級行政機關裁決下級行政機關的行政行為，就等于上級行政機關“自己做了自己案件的法官”，其復議結果實難做到客觀、公正。要改變這種現(xiàn)狀，切實履行中國的承諾，必須對現(xiàn)行行政復議體制進行改革。
(1)職能分離。我國的行政復議機關和行政復議機構不盡一致，復議機關是依法具有行政復議權的政府或政府的職能部門，而復議機構則是政府或政府的職能部門中具體做復議工作的機構，如政府的法制機構和政府職能部門中的法制處。但目前的情況是這類機構并非只有復議一種職能，還有規(guī)范性文件的起草、行政執(zhí)法隊伍的管理和政府法律顧間等相關職能。筆者建議，應將該機構的非復議職能從該機構中分離出去，使其成為雖在行政系統(tǒng)內部，但卻具有相對獨立地位，專司行政復議的機構;使該機構的人員逐步職業(yè)化、專門化，成為專司復議工作的“行政法官”。
(2)縱向管理。為了確保行政復議機構的相對獨立地位和“行政法官”在不受外界干擾的情況下，不偏不倚地依法行使復議權，可以考慮對現(xiàn)行復議機構實行縱向管理，即下級復議機構對上級復議機構負責并受其監(jiān)督;對復議人員的任職、免職等條件和薪捧均由法律規(guī)定并由上一級復議機構會同上一級人事部門(組成“行政法官”管理委員會)進行管理;復議機構的經(jīng)費，由上一級財政部門列支并由上一級復議機構監(jiān)督使用。
2.行政訴訟制度的改革
(1)拓寬行政訴訟的受案范圍。行政訴訟的受案范圍關乎司法對老百姓權益的保護范圍及保護程度。因此，擴大行政訴訟受案范圍，與《行政訴訟法》的頒行相伴，一直呼聲不斷。中國關于司法審查的承諾，更使得其擴大勢在必行。因為，中國承諾的司法審查范圍是1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS的相關協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這意味著我國行政訴訟的受案范圍必須擴大。但擴大到什么程度，筆者建議，應與行政復議的范圍相一致。①窮盡所有的具體行政行為(外部)。②將部分抽象行政行為(規(guī)章以下)納人到行政訴訟的范圍。因為我國承諾行政復議也是司法審查的一種形式，既然《行政復議法》已將行政復議的范圍擴大到部分抽象行政行為，那么，根據(jù)WTO關于統(tǒng)一的法律實施原則，行政訴訟的受案范圍也應同步擴大。超級秘書網(wǎng)
日本明治憲法是參照德國憲法制定的, 德國憲法學思想長期統(tǒng)治了戰(zhàn)前的日本憲法學界 。對于違憲審查制度的研究, 零星地散見于一些研究美國司法制度的學者的著述中, 如鵜飼信成早期有關美國司法審查制度的研究成果對于戰(zhàn)后幾乎處于空白狀態(tài)的違憲審查討論就產(chǎn)生了一定影響。以后隨著憲法判例的積累, 一批法官、憲法學者們根據(jù)實際需要進行相關研究,日本的違憲審查理論隨之逐步得到充實發(fā)展。大體上來看, 從戰(zhàn)后初期一直到上世紀60 年代(指20 世紀, 下文未注明世紀的皆指20 世紀)初, 日本憲法學界主要在探討日本新憲法賦予法院的司法審查權的性質, 并在摸索美國式違憲審查制度的特點及其在日本運作的可能性問題。50 年代出版的研究日本違憲審查制度并對于當時的最高法院的憲法解釋進行探討的重要著作不多, 主要是伊藤爭己的《言論、出版的自由》。日本憲法界真正開始研究憲法訴訟是從60 年代開始的。
當時, 剛剛留美歸國的東京大學法學部教授蘆部信喜的一系列憲法訴訟理論研究成果在這個領域起了開創(chuàng)性作用, 為此后日本違憲審查制度的研究奠定了基礎。蘆部信喜認為, 應改變當時司法機關依據(jù)抽象的公共福祉理論武斷進行違憲審查的做法, 認為如不深化憲法訴訟這一新的領域, 很難使通過司法保障人權作為其根基的法的支配原理得到實現(xiàn) 。他參照美國的憲法訴訟理論試圖將違憲審查的標準體系化, 主張在進行憲法解釋時應著重考慮法律制定時的立法事實。蘆部信喜教授的研究成果《憲法訴訟的理論》(1973 年)、《現(xiàn)代人權論》(1974 年)、《憲法訴訟的現(xiàn)代展開》(1981 年)陸續(xù)發(fā)表, 引起很大反響, 他提出的學說, 如二重的基準理論等, 在日本司法實踐中也有所反映。此后, 憲法訴訟論成為日本憲法學界的主要研究課題, 1974 年日本公法學會也將憲法訴訟作為年度總會的議題, 相關成果大量出現(xiàn)。當時研究憲法訴訟的代表性學者還有京都大學教授佐藤幸治, 他的主要貢獻體現(xiàn)在對于司法機關違憲審查權中司法概念的重新界定, 深化了對有關發(fā)動司法審查的要件、客觀訴訟及抽象訴訟的可能性、違憲判斷的效力、憲法判例的變更等問題的認識。
佐藤幸治的代表作有《憲法訴訟和司法權》(1984 年)和《現(xiàn)代國家和司法權》(1988 年)。其他一些關于憲法訴訟的代表性研究成果有戶松秀典的《司法審查制》(1989 年)、藤井俊夫的《案件性和司法權的界限》(1993 年)、憲法理論研究會編《違憲審查制的研究》(1993 年)、野中俊彥《憲法訴訟的原理和技術》、奧平康弘《憲法裁判的可能性》(1995 年)、高橋和之《憲法判斷的方法》(1995 年)等著作。針對憲法訴訟理論的精致化和復雜化, 部分學者提出了一些批判性的意見, 認為在日本具體國情之下, 過分依賴美國的一些理論, 僅僅強調憲法訴訟程序的一面, 反而不利于達到限制國家權力、維護人權的目的。比起憲法訴訟程序理論的精致化, 日本違憲審查制度更需要人權觀念、司法權觀念的根本性改變, 需要在實體價值的認定上有所突破。
同時, 基于日本法院在違憲判斷中的司法消極主義的現(xiàn)實, 實際的憲法訴訟的僵化沒有因憲法理論的發(fā)展催生出變化, 這促使一些學者重新反思日本憲法規(guī)定的違憲審查制度的性質以及改變現(xiàn)狀的可能性。除相關論文以外, 這方面的代表作有佐佐木雅壽的《現(xiàn)代違憲審查權的性格》(1995 年)。此外, 還有其他一些相關的研究成果, 如松井茂記的《司法審查和民主主義》(1991 年), 這是研究司法審查權的民主主義合法性問題的著作, 還有一些研究美國、德國、法國等主要西方國家違憲審查制度的著作。
二、違憲審查學說涉及的主要問題
具體說來, 日本違憲審查理論包括如下諸方面的學說。
(一)關于違憲審查的性質
戰(zhàn)后日本國新憲法生效后出現(xiàn)的有關司法機關違憲審查權性質的爭論, 隨著后來最高法院相關判例的形成而逐步平息。日本憲法界大體接受了本國違憲審查制是屬于美國式附隨性審查制度的觀點。但是進入80 年代以后, 一些學者重新提起了違憲審查性質論爭, 認為從憲法本身的內容來看, 憲法并沒有禁止最高法院行使抽象的違憲審查權。如果必要國會可以制定相關法律, 具體規(guī)定抽象違憲審查權的行使條件、效力等事項, 以達到改變當前憲法訴訟陷入僵局的目的。關于日本憲法規(guī)定的違憲審查權的性質, 各種學說都承認法院在行使司法權、處理具體案件的過程中有權進行憲法解釋和憲法判斷, 即具有附隨型審查權, 但對于最高法院是否同時擁有對法律的合憲性進行抽象審查的權力的問題, 看法不一。
附隨型審查說否認《憲法》第81 條的規(guī)定, 賦予了最高法院抽象規(guī)范審查權, 其主要理由包括:1.《憲法》第81 條設置于司法一章, 所以違憲審查權的行使也應該在司法權的范圍內;2.賦予最高法院抽象規(guī)范審查權有悖于三權分立原則和國民主權原理;3.憲法中沒有關于行使抽象規(guī)范審查的程序、訴訟請求權人的資格、判決效力等規(guī)定, 即憲法并沒有預設抽象規(guī)范審查權。這是最高法院在1952 年的警察預備隊成立違憲訴訟中闡述的法理。與此相近的一種學說主張,《憲法》第81 條并沒有積極排除最高法院的抽象規(guī)范審查權, 在不違反憲法的前提下法律可以賦予最高法院一定的抽象審查權, 這種主張可稱為法律可賦予說 。
三、對違憲審查的評說
違憲審查制度實施半個世紀以來, 最高法院下達的法律違反憲法的明確判決僅有5 件。關于導致日本最高法院采取司法極端消極主義的理由, 一種具代表性的意見認為這是由于以下因素綜合造成的。首先, 日本傳統(tǒng)中和為貴 的思想根深蒂固, 容易造成在憲法判斷中意見的同一化, 并使司法機關在憲法解釋時對立法機關表示出過分的謙讓;其次, 過于重視法的穩(wěn)定性, 對于推翻長期以來形成的既定事實表現(xiàn)消極;再次, 在司法制度方面最高法院的法官對于最高法院是審查憲法的法院這一事實的認識不足, 容易輕視當事人的違憲請求, 對立法程序的信賴很高, 而學者們的主張傾向于認為那只是意識形態(tài)化的東西;再次, 日本最高法院分為大法庭和小法庭的機制造成違憲判斷消極的傾向。按照最高法院的規(guī)則, 違憲判決必須要由全體法官組成的大法庭來作出, 最高法院的小法庭面對憲法問題常常自行解決, 而回避交付大法庭進行判斷, 產(chǎn)生違憲判決的可能性減少。最后,官僚型法官制度壓制法官的個性, 少數(shù)意見難以形成。
關鍵詞：大學生權利；救濟原則；審查標準；救濟制度
司法救濟是指人民法院在權利人權利受到侵害而依法提起訴訟后，依其職權按照一定的程序對權利人的權利進行補救。司法救濟是實現(xiàn)社會正義的最后屏障。根據(jù)“有權利必有救濟”的法律理念，受侵害的大學生權利理應受到司法救濟。
一、大學生權利司法救濟的原則
對我國大學生權利的司法救濟，必須遵循下列原則：
1．有限實體審查原則。對于學生是否達到畢業(yè)水平、是否應予頒發(fā)學位證書等涉及對學術水平的判定問題，這屬于高校辦學自主權的范疇，法院不應對其進行司法審查。法院判決如果更改了高校作出的學術判定，不僅妨礙了高校辦學自主權，也是對學術自由的侵犯。司法審查不是要代替專家的判斷，而是為專家的行為劃定一個最外部的界限。因此，法院如果認為高校的處理決定不合法，不能直接代替高校作出處理決定，而應當撤銷原處理決定，并責令高校重新作出處理決定。
2．程序性審查原則。所謂程序性審查，是指審查高校行為是否依照法定程序進行、是否遵循正當程序。正當程序原則是指高校在作出影響相對人權益的具體行為時必須遵循正當法律程序，包括事先告知相對人、向相對人說明行為的根據(jù)和理由、聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應的救濟途徑，以保證所作出的行為公開、公正、公平。高校在作出涉及到大學生合法權益的處理決定時，如果沒有法定程序可循，法院應審查高校作出的處理決定是否符合正當程序原則。
3．用盡內部救濟原則。大學生尋求司法救濟之前，首先應當運用教育行政系統(tǒng)內部救濟手段。主要理由是：首先，高校侵權案件往往交織著專業(yè)學術問題，如果作為糾紛當事人一方的高校由此筑就了一道對抗審查的防線，糾紛往往無法得到公正和高效的解決。其次，訴訟的成本較為昂貴，對大學生來講，在能夠以較小的成本解決問題的情況下沒有理由作出負擔更沉重的選擇，同時也可以避免高校內部救濟制度的虛置。
二、對不同類型案件的審查標準
在遵循上述救濟原則的基礎上，對我國不同類型侵犯大學生權利案件應適用不同的具體審查標準。
1．法院審查招生案件的標準。法院在審理高校招生案件時，必須把握好司法審查的強度，既要保護大學生的合法權益，又不侵犯高校的招生自主權。在招生案件中，法院應按下列標準進行審查：一是是否遵守平等原則。高校的招生條件設定是否違法，是否存在歧視條款，高校的招生決定是否考慮了不正當因素，如男女學生的比例、是否繳納贊助費等。二是是否違反信賴保護原則。高校在招生工作中規(guī)定并向社會公布的內容，對于報考的學生來說構成值得保護的信賴。因此，高校在招生錄取過程中不得任意添加、減少或改變在招生章程中向社會公布的錄取原則。三是是否履行相應程序。高校招生的程序是否違法，是否遵守了招生錄取的法定程序，或在沒有法定程序時是否遵守了正當程序原則。
2．法院審查評價案件的標準。本文的研究只限于對大學生學業(yè)成績的評價，不包括道德行為評價。關于學業(yè)成績評價行為是否屬于法院的受理范圍，在理論界有不同的意見。一種傾向于不受理，理由是：第一，由于學術能力的評價涉及高度的屬人性判斷，通常具有不可替代性。第二，評分、評議行為不產(chǎn)生直接的法律效果，而只產(chǎn)生間接的法律效果。因此，只需要設置對于產(chǎn)生直接法律效果的最終決定的訴訟渠道，如對頒發(fā)畢業(yè)證書行為可進行審查，而對于產(chǎn)生間接法律效果的評議行為，不可單獨訴訟。另一種意見是傾向于納入訴訟范疇，理由是：首先，從法治的角度來看，限制法院的審查權必須具有高度說服性的理由。只有在法律授權行政主體有最終決定權時，才能排斥法院的審查。盡管評議行為具有很強的技術性，但這只是決定審查限度時應當考慮的問題，并不能以此為理由妨礙法院對其專業(yè)性以外問題的審查。其次，學校對學生的評價行為是其他行為的直接依據(jù)，其中對于學術能力的評價，如論文答辯委員會對于論文是否通過答辯的決定，‘是決定學生是否可以獲得學位的前提條件，具有直接的法律效果。
筆者認為，學業(yè)成績評價行為雖然是帶有極強專業(yè)性的行為，但是該行為中亦包含有法律問題，如考試的組織、考試的評分計算、答辯委員會的組成、評議程序等問題都是法律問題。因此，法院對于學業(yè)成績評價行為中的法律問題進行審查，并不會造成對高校學術自由和高校自治的損害。在評價案件中，法院應按以下標準進行審查：評議人的資格和評議委員會的組成是否合法；評議的程序是否合法；評議的標準是否一致；評議的結論是否涉及不正當因素的考慮；評議事實是否存在誤認，如漏判、錯判、評分計算錯誤等。
3．法院審查處分案件的標準。從比較法的角度看，大多數(shù)發(fā)達國家已將學校紀律處分納入司法審查的范圍。在美國，聯(lián)邦最高法院認為公立學校的學生享有一種具有財產(chǎn)利益性質的接受公共教育的合法權利，這種權利應受正當程序條款的保護。1995年我國臺灣地區(qū)司法院大法官會議作出的382號解釋文與理由書指出：“各級學校依有關學籍規(guī)則或懲處規(guī)定，對學生給予退學或類似之處分行為，足以改變學生身份并損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分應為訴愿法及行政訴訟法上之行政行為。受處分之學生于用盡校內申訴途徑，未獲得救濟者，自得依法提起訴愿及行政訴訟”。
筆者以為，對于我國《普通高等學校學生管理規(guī)定》第27條規(guī)定的退學處理及第53條規(guī)定的留校察看、開除學籍等3種處分應當納入司法審查的范圍；而對相對人權利的影響相對較小、不足以改變大學生身份的警告、嚴重警告、記過等3種處分，應走行政復議的救濟渠道，并規(guī)定復議決定為終局裁定。
法院在審查處分案件時，應堅持以下標準：
1)是否具有合法的依據(jù)。這不僅包括違紀處分是否有依據(jù)，還包括依據(jù)本身是否合法。法院對高校頒布的《違紀處分條例》及相應的規(guī)定、通知等，有權進行合法性審查，主要審查其是否與法律法規(guī)和行政規(guī)章相沖突，如果處分的依據(jù)本身違法，就應判決撤銷處分決定。
2)是否遵循規(guī)定程序。2005年制定的《普通高等學校學生管理規(guī)定》第55—59條已將正當程序上升為法定程序，其內容充分體現(xiàn)了正當程序的具體要求，主要包括事先告知、處分適當、說明理由、聽取意見、送達等制度。法院對有違程序的處分決定，應直接作出撤銷處分的判決。
3)處分決定的裁量是否合理。綜觀我國高校的學生紀律處分規(guī)定，無一例外地為高校設定了較大的自由裁量權。這種過大的自由裁量空間，也會造成學校的處理決定隨意性很大，易導致處分權的濫用。法院必須審查學生所受處分是否與其違紀行為的性質與后果相適應，不能畸重。
[論文摘要]新修訂的《刑事訴訟法》設置了刑事庭審庭前會議制度。“庭前會議”制度的建立，打破了中國的刑事審判程序由到審判的直接過渡，是我國刑事訴訟改革過程中的又一重大突破。文章擬通過對庭前會議的相關規(guī)定、價值、適用范圍、啟動主體、解決內容、法律效力等方面展開討論，以期對司法實務操作有所裨益。
[論文關鍵詞]庭前會議；證據(jù)開示；非法證據(jù)排除
一、庭前會議制度概述
（一）庭前會議制度的相關規(guī)定
新《刑事訴訟法》第182條第2款規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟人 ，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。”隨后，最高人民檢察院2012年11月22日頒布的《人民檢察院刑訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》），以及最高人民法院于2012年12月20日頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《解釋》），進一步細化了庭前會議制度，由此構建了我國庭前會議制度的基本框架。
（二）庭前會議制度的功能價值
1.有利于提高訴訟效率，節(jié)約司法資源。當前各司法機關不同程度地面臨案件數(shù)量多、訴訟任務重的問題，適用公訴案件庭前會議，充分利用庭前會議解決原來需要庭審才能解決的問題，有效地簡化了法庭調查中的舉證、質證過程，既節(jié)約了司法資源，又提高了訴訟質量。首先，庭前會議縮短了開庭審理的時間。庭前會議將回避、非法證據(jù)排除、出庭證人名單等方面的爭議解決在刑事庭審之前，有利于法官、控辯雙方明確案件的審理重點和爭議焦點，從而保證庭審中對有異議的事實和證據(jù)進行調查、辯論，使庭審更加集中，增強了庭審的對抗性和針對性，達到繁簡分流，提高訴訟效率的目的。其次，對于公訴方而言，庭前會議減輕了公訴人的工作量，提高了公訴質量。公訴人針對辯護方提出的問題，核實、補充相關證據(jù)材料。同時，庭審中調查的重點將會集中在雙方存在爭議的證據(jù)上，公訴人只需集中精力對辯方提出異議的證據(jù)進行質證。最后，庭前會議有利于實現(xiàn)控辯平衡。辯護人在審判前能夠查閱全部案卷材料，包括對被告人有利和不利的證據(jù)，從而進行有針對性的準備，使控辯平衡成為現(xiàn)實，避免了司法實踐中控辯雙方信息不對稱造成的審判不公。
2.有利于制約公訴權的行使，防止公訴權濫用。司法實踐中，對于檢察機關的指控，法院無權駁回或改變指控、退回補充偵查，只能要求其繼續(xù)補充材料，不得拒絕開啟審判程序，這無疑在一定程度上提高了公訴對審判的預決效力。這種“有訴必審”的審查方式實質上造成了庭前審查的虛無化，排除了國家司法權對追訴權的程序性監(jiān)督和制約，難以防止公訴機關的錯訴、濫訴，而且也難以保障被追訴人的基本人身自由和權利。公訴權的行使，既受到檢察機關的內部監(jiān)督，也受到外部監(jiān)督的制約，司法審查與控制就是途徑之一。因此，庭前會議制度的功能之一，就是防止公訴權濫用，避免一些不符合條件的案件進入審判程序，以達到保障人權的目的。
3.有利于實現(xiàn)程序公正。程序公正優(yōu)先于實體公正是當前我國刑事法治建設的重要目標和努力方向。庭前會議制度為控辯雙方提供了一個信息交換的平臺，可以有效保障信息交流中控辯雙方訴權的平等，避免信息的不對稱影響訴訟的平衡，進而影響庭審公正性。由于程序公正在刑事訴訟程序中占有非常重要的地位，標志著程序公正的刑事庭審庭前會議制度就顯得尤為重要。
（三）庭前會議的參加主體
新《刑事訴訟法》規(guī)定，庭前會議的主體一般包括法官、公訴人、被告人的辯護律師、監(jiān)護人。值得思考的是庭前會議的參加主體是否包括被告人和被害人？證人、鑒定人等是否有必要參加庭前會議？筆者認為法律賦予了被告人有權向審判人員發(fā)表自己的意見權利，被告人和辯護人均具有獨立的辯護權，辯護人不能完全替代被告人。同理，刑事案件的被害人也是當然的主體，可以主張自己的權利，公訴機關也不能全部代替。因此庭前會議參加主體應包括被告人和被害人。
論文關鍵詞 羈押必要性 審查 逮捕
新《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對于不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。”以往檢察機關只在審查批捕環(huán)節(jié)擁有一次性的、有限的羈押必要性審查權，而新規(guī)定明確了檢察機關在刑事審判過程全程中的羈押必要性審查權和建議釋放或者變更強制措施權，加大了檢察機關對刑事強制措施濫用的監(jiān)督力度，是本次刑事訴訟法修改的一個亮點，也是社會主義法治建設不斷進步的一個標志。
一、建立逮捕后羈押必要性審查制度的原因
首先，刑事犯罪羈押候審率過高，超期羈押不時出現(xiàn)。據(jù)《中國法律年鑒》記載，自1997年刑事訴訟法實施以來的10年里，我國刑事犯罪羈押候審率超過90%。最高人民檢察院檢察理論研究所在對全國20個基層檢察院2004年至2009年5年間的逮捕率和羈押率進行統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，這一數(shù)字全部都在90%以上，職務犯罪的捕后羈押率更是高達98%以上。而全國法院每年判處3年以下有期徒刑、管制、拘役、獨立附加刑、緩刑、免刑占68%左右。2005年至2009年6月，全國被判決有罪的職務犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共占69.7%。 結合基層院的具體情況，以廣州市花都區(qū)檢察院的數(shù)據(jù)統(tǒng)計為例，2010年偵查監(jiān)督部門批捕率為79.4%，2011年批捕率為82%，2012年第一季度批捕率為81.4%，2012年第二季度批捕率為85.6%。伴隨著高羈押率，司法成本居高不下，看守所經(jīng)常超負荷運行，相關的財政支出也在逐年增加，導致大量的社會財富、司法資源被白白浪費。
其次，刑事強制措施濫用長期存在。部分輕罪無逮捕必要的犯罪嫌疑人、被告人本應享有免受羈押的合法權益，但由于“一捕到底”、“一押到底”的刑事司法現(xiàn)狀，導致羈押被濫用，難以切實保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權利。
再次，檢察機關對逮捕后羈押的監(jiān)督具有被動性。檢察機關依法對刑事訴訟活動具有法律監(jiān)督權，但除了少數(shù)特殊案件檢察機關在偵查機關的邀請下會提前介入外，司法實踐中案件進入檢察機關的監(jiān)督范圍基本是在案件提請批準逮捕時開始。而在偵查監(jiān)督部門完成捕前審查工作后，偵查機關基本不會再就案件情況與偵查監(jiān)督部門聯(lián)系，所以偵查監(jiān)督部門人員難以掌握案件后期的發(fā)展和變化動態(tài)，難以落實對逮捕后案件情況和偵查活動的實質監(jiān)督。這在一定程度上削弱了偵查監(jiān)督部門對偵查機關的法律監(jiān)督，容易放縱偵查機關濫用、非法適用刑事強制措施。
二、建立逮捕后羈押必要性審查制度的司法效果
第一，有利于貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策。輕微刑事案件中，對于認罪悔罪，與被害人達成和解協(xié)議，積極履行賠償義務，不具有人身危險性而無羈押必要的犯罪嫌疑人，依法變更強制措施可以更好的貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策。
第二，教育感化未成年犯罪嫌疑人。對無羈押必要的未成年犯罪嫌疑人依法變更強制措施，可以促使其真心悔悟，減少看守所復雜環(huán)境對其的交叉感染，更好地教育、挽救未成年犯罪嫌疑人。
第三，有利于分化共同犯罪嫌疑人。對共同犯罪嫌疑人恰當運用羈押必要性審查機制，可以促使其中的從犯、脅從犯為爭取寬大處理而積極交代自己的犯罪事實，檢舉揭發(fā)他人罪行，甚至協(xié)助司法機關調查取證，爭取立功，緝拿其他同案犯。
第四，有利于節(jié)約司法資源。對符合條件的犯罪嫌疑人依法適時解除羈押，可以降低審前羈押率，緩解司法資源的緊張狀態(tài)，降低訴訟成本。
三、建立逮捕后羈押必要性審查制度的建議
新刑訴法對逮捕后羈押必要性審查做了概況規(guī)定，使其具備了適法性，有了相應的法律依據(jù)。但“這一規(guī)定并未明確檢察院采取何種方式和程序進行監(jiān)督，被監(jiān)督機關不接受監(jiān)督應如何救濟，以及對檢察院采取的逮捕措施如何進行監(jiān)督的問題，缺乏具體程序以及程序性制裁的后果的規(guī)定。”因此，一方面，需出臺相關的法律法規(guī)、司法解釋對此進行進一步的規(guī)范。另一方面，需要建立健全相關的配套機制。
1.建立常規(guī)審查機制。檢察機關對案件做到全程跟蹤不太現(xiàn)實，這就有必要確立常規(guī)性審查方式。根據(jù)案件流程，偵查監(jiān)督、審查起訴、監(jiān)所等部門，在案件的每一階段都要依職責對羈押必要性進行審查。對于確實不必要羈押又能保障訴訟順利進行的犯罪嫌疑人、被告人，在被審判前的任何時候都可以解除羈押狀態(tài)。可以推行“逮捕原因說明”制度，一案一表進行跟蹤。即對決定逮捕的案件，由偵查監(jiān)督部門填制羈押必要性審查表，詳細列舉決定逮捕的原因，同時，采用列舉加概括的方式詳細注明逮捕條件變化因素，一案一表，隨案移送。當原逮捕原因發(fā)生變化可能導致變更強制措施時，各部門只需加以選擇性標注后，即可及時將該表和相關材料進行審查。審查結束后，仍隨相關法律文書退回原移送機關。偵查終結移送審查起訴或審判機關作出判決后，再返回審查起訴部門復核備案。
2.建立檢察機關主導的啟動程序機制。從新刑訴法第93條、94條、95條規(guī)定的內容來看，檢察機關可以主動啟動審查程序，犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護人都有權啟動這一審查程序。而根據(jù)新刑訴法第94條之規(guī)定，公安機關對于逮捕后的犯罪嫌疑人變更強制仍然具有決定權，在現(xiàn)有法律制定下，其不必特意提請檢察機關啟動審查程序。那么，基于犯罪嫌疑人一方啟動審查程序在司法實踐中較難實現(xiàn)，而公安機關變更強制措施也必須及時通知檢察機關。因此，該審查應當以檢察機關主動啟動為原則，以犯罪嫌疑人一方啟動為輔，公安機關在決定改變檢察機關作出的逮捕強制措施前，應當及時與檢察機關相關部門進行聯(lián)系溝通，聽取檢察機關的意見。在解除羈押狀態(tài)時共同確保刑事訴訟程序的順利進行，減少意見分歧，避免最終損害了法律的公平正義。
3.建立以輕刑罪犯、未成年人罪犯、共同犯罪中的從犯、作用相對較小、情節(jié)較輕的犯罪嫌疑人為審點的機制。
第一，輕刑罪犯一般主觀惡性較低，人身危險性較小，與被害人方較易達成和解。但在司法實踐中該類案件逮捕率也是比較高的。基層檢察機關適用新刑訴法第93條之規(guī)定也應主要是在此類犯罪中。例如，交通肇事罪中犯罪嫌疑人是基于過失犯罪，一般人身危險性較小，發(fā)生交通肇事后愿意積極賠償，但因批準逮捕時間較短，往往難以迅速達成和解協(xié)議并全部賠償?shù)轿欢鷾蚀丁Ｔ诤罄m(xù)的起訴、審判等階段，達成和解后，檢察機關相關部門應當及時進行羈押必要性的審查。對輕刑犯罪案件的審查將會是我國羈押必要性審查制度的重點，也是難點，尤其是對于異地犯罪的犯罪嫌疑人。
第二，未成年人罪犯心智尚未成熟，模仿性和可塑造性較強。我國法律和政策一直都堅持教育為主，懲罰為輔。新刑訴法也特別設置第五編規(guī)定辦理未成年人犯罪案件的特別程序。對未成年犯罪嫌疑人、被告人應當全面、重點審查，專人辦理，并積極探索建立解除羈押狀態(tài)之后的幫教制度，真正取得挽救的效果，而非一放了之。
第三，共同犯罪中的從犯、作用相對較小、情節(jié)較輕的犯罪嫌疑人，如果認罪態(tài)度較好，根據(jù)犯罪分子各自的不同表現(xiàn)，解除表現(xiàn)良好的人羈押狀態(tài)，保持惡性不改的人的繼續(xù)羈押，從功利主義角度講，彰顯了法律懲惡揚善的目的。
上述幾種類型是從犯罪嫌疑人的特點出發(fā)，對于主觀惡性小、罪刑較輕的罪犯予以重點審查，但對于累犯、慣犯以及人身危險性大、惡性犯罪案件的犯罪嫌疑人和被告人，是否應當絕對排除對其逮捕后羈押必要性的審查？其實新刑訴法設立的羈押必要性審查制度，并未規(guī)定只針對某類案件，而是對一切處在刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人均適用。法律應當是公平的、理性的。既然審前羈押不帶有懲罰的性質，每一個犯罪嫌疑人也平等地享有適用的可能性，保證程序的正義。但在審查過程中必須要嚴格、謹慎處理，必要時進行集體討論。
論文摘要：行政訴訟的目的是行政訴訟法學理論的一個基礎性和前提性的問題。我國的行政訴訟制度的構建和運作應以監(jiān)督行政機關依法行使行政職權和保護公民、法人和其他組織合法權益為目的，將前者作為直接目的，后者作為根本目的，在理論和實踐中突出權利救濟目的，同時兼顧由行政訴訟特殊性所決定的司法審查目的。
利益法學的代表人物耶林認為，“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機。”行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學的基本問題。對于行政訴訟目的的研究不但可以為行政訴訟的制度建構提供一種基本理論，而且可以為行政審判實踐提供法律適用上的指導。研究行政訴訟的目的首先要了解行政訴訟的目的與價值、功能的關系。
一、國內外對行政訴訟目的研究情況
國外法學界對行政訴訟目的的界定：在英美法系國家，雖然英美法學者傾向于認為行政法的目的主要是控權論，但是司法審查的目的卻是權利保護論。因為“英美法系國家行政法模式是假定個人優(yōu)先于社會的，而且在注重司法與行政分立的憲法理論指引下，司法審查的目的只能是救濟法，而不是監(jiān)督法”。在大陸法系國家，德國和法國對目的的界定有所不同，在德國，“為公民提供無漏洞、有效的司法保護是德國行政訴訟的主要目的”；在法國，“行政訴訟的主要目的在于監(jiān)督行政機關的活動，保證行政機關的活動符合法律”。
國內法學界關于行政訴訟的目的研究主要有五種觀點：（一）三重目的說。該說主張，行政訴訟目的包括三個方面：保證人民法院正確及時地審理行政案件；保護公民、法人和其他組織的合法權益；維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權。（二）雙重目的說。該說主張，行政訴訟目的有保護公民、法人和其他組織的合法權益、保障行政機關依法行使行政職權兩個方面，且兩者是統(tǒng)一的。（三）監(jiān)督說。該說主張，行政訴訟目的是監(jiān)督行政機關依法行使行政職權，并認為，任何法律都有“保護”的目的，“監(jiān)督”才能體現(xiàn)行政訴訟目的的特殊性。（四）依法行政說。該說主張，行政訴訟目的應當是行政訴訟制度的設計者和利用者共同的目的。從立法者的角度看，依法行政才能實現(xiàn)行政秩序；從法院的角度看，司法審查的根本目的在于保障和督促行政機關依法行政；從當事人的角度看，行政機關依法行政才能保障自身利益安全。（五）權益保護說。該說認為，行政訴訟目的具有唯一性，即保護公民、法人和其他組織的合法權益。
二、研究行政訴訟目的必須注意以下兩個問題
應松年教授認為，行政訴訟是指“獨立于或者相對獨立于行政機關的其他國家機關根據(jù)相對人的申請，運用國家審判權并依照司法程序審查行政行為合法性，從而解決行政爭議的制度。”
（一）必須對行政訴訟這一法律范疇進行界定
行政訴訟目的與行政訴訟法目的的差異在我國“行政訴訟”具有多種不同的內涵，從部門法的角度，行政訴訟被稱為行政訴訟法；從法學的角度，行政訴訟被冠以行政訴訟法學；在運作的層面，行政訴訟被詮釋為行政訴訟活動及其過程；在存在的層面，行政訴訟又被理解為行政訴訟制度。”
（二）必須理解兩對基本范疇的關系
1．行政訴訟的價值與目的關系。行政訴訟的價值與目的是兩個緊密聯(lián)系的范疇。行政訴訟的價值統(tǒng)率行政訴訟的目的，行政訴訟的價值導向在一定程度上影響著行政訴訟目的的選擇和建構。行政訴訟的目的必須符合行政訴訟的價值，不能與價值背道而馳。
2．行政訴訟的功能與目的關系。行政訴訟的功能與目的也是兩個相互聯(lián)系而又相互區(qū)別的范疇。行政訴訟的目的決定行政訴訟制度的建構，進而決定行政訴訟功能的發(fā)揮。行政訴訟的具有控權功能、平衡功能、保障人權功能和實現(xiàn)社會公正的功能，體現(xiàn)了行政訴訟的目的，并促進行政訴訟目的的實現(xiàn)。
三、行政訴訟目的的內容
行政訴訟的目的，是指“從觀念形式表達的國家進行行政訴訟所要期望達到的目標，是統(tǒng)治者按照自己的需要和基于對行政訴訟及其對象固有屬性的認識預設的關于行政訴訟結果的理想模式。”
行政訴訟的司法審查目的體現(xiàn)了行政訴訟相區(qū)別于民事訴訟、刑事訴訟的特殊性。根據(jù)平衡論，現(xiàn)行行政法應該是平衡行政權與公民權的。
首先，從行政訴訟的提起來看，行政相對人認為行政機關侵犯自己合法權益時，依法行使訴權，請求法院對行政機關的行政行為進行合法性審查。因此行政訴訟的直接原因是行政機關的行政行為不為當事人所接受，當事人希望通過行政訴訟來撤銷或者變更行政行為。
其次，從行政訴訟的受案范圍來看，《行政訴訟法》第十二條明確規(guī)定，人民法院受理相對人對行政機關的行政行為不服提起的訴訟，受案范圍限定為具體行政行為，并且是可能違法的行政行為，可以看出訴訟的基準界定在行政行為。
第三，從行政訴訟的審查對象來看，行政訴訟中法院審查的是行政機關的行政行為，而不是行政機關與行政相對人之間發(fā)生的行政法律關系。由此可見，行政訴訟直接指向對行政機關的行政行為進行監(jiān)督。
第四，從行政訴訟的判決種類來看，《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的維持、撤銷、履行和變更判決都是以行政行為為中心的，反映了司法對行政的監(jiān)督。
第五，從行政法的理論基礎來看，根據(jù)平衡論，行政法應該對行政權力和公民權進行平衡，行政訴訟制度也屬于行政法的范疇，在行政執(zhí)法過程中，行政機關與相對人的地位相比處于優(yōu)勢，行政權有可能對公民權造成侵害，而行政訴訟制度可以對行政權力與公民權之間的關系進行平衡。
四、行政訴訟兩個目的之間的關系
行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學的基本理論范疇，不但可以為行政訴訟的制度建構提供立法指導，而且可以為行政審判中的法律適用提供司法指導。
首先，司法審查目的與權益保護目的是密不可分的。“行政訴訟制度既是一種司法審查制度，也是一種權利救濟制度。”法院在對行政行為合法性審查后作出行政判決，對行政行為進行評價，并糾正違法行政行為。行政判決的種類包括維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決等，直接表明對行政機關行政行為的監(jiān)督，但是行政行為的對象是公民、法人或其他組織，因此法院判決對行政行為的監(jiān)督最終會作用于相對人，通過督促行政機關作出合法的行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益。
其次，必須注意的是，兩者具有層次關系。行政訴訟作為司法審查制度，對行政機關作出的具體行政行為進行審查，這雖然是行政訴訟的目的之一，但是并不意味著把行政訴訟作為監(jiān)督行政機關依法行使行政職權的唯一途徑，“對行政行為的監(jiān)督，其實是全方位和多層次的，既有司法機關的審查，又有立法機關和行政機關的監(jiān)督，此外還有社會輿論等的約束。
參考文獻：
[1]馬懷德．行政訴訟原理．法律出版社．2003 年版．
【論文摘要】學校內部管理行為可能會與學生合法權益產(chǎn)生沖突，為保護學生合法權益，法院應對學校內部管理行為進行司法審查。筆者論述了進行司法審查的必要性，司法審查介入的前提條件，以及司法審查的范圍和標準，以期對我國將來建立司法審查制度提供有益的借鑒。
近年來，學生與學校之間因學校的內部管理行為而發(fā)生法律糾紛訴至法院的案件日益增多。因此，建立一種司法救濟途徑，以平衡學生與學校之間的利益沖突，保護相對于學校而言處于弱勢地位的學生的合法權益，乃是當務之急。如果在不久的將來，我國能建立司法審查制度，筆者建議，司法審查應將學校的內部管理行為納入其視線范圍。
一、對學校內部管理行為進行司法審查的必要性
(一)是維護學生合法權益的需要
學校管理制度多為強制性規(guī)范和義務性規(guī)范，學生是學校管理的對象，學生日常行為必須符合學校各項管理制度的要求，在學校的統(tǒng)籌安排下完成學業(yè)。同時，我們也應該意識到，法治社會是人性得以張揚的社會，每個人的人格都是獨立的，在法律地位上，個人與個人之間、個人與組織之間、個人與政府和國家之間是平等的，任何一方都不擁有凌駕于另一方之上的權力。因此，學生雖然處于被管理者的地位，但作為一個獨立的個體，一旦其人格尊嚴受到侵犯，個人的權利和利益遭到破壞，可以通過行使訴訟權，請求法院對學校的管理行為進行司法審查。司法審查所追求的目標就是以司法權約束其他公權力，保護私權利，體現(xiàn)了對個人權利的尊重，也意味著法治所要求的從“義務本位”向“權利本位”的轉變。
(二)是維護學校正常教學管理秩序的重要保障
雖然學生會因行使訴訟權要求法院保護其合法權益，但不論其訴訟主張是否成立，不論其是否勝訴，其產(chǎn)生的客觀效果都是對學校正常教學管理秩序的維護。體現(xiàn)在法院對學校內部管理行為進行司法審查時，對學校內部管理合法行為的維護和對違法行為的糾正，支持和肯定合法的、正當?shù)摹⒑现刃虻墓芾硇袨椋m正不合法的、不正當?shù)摹⒉缓现刃虻墓芾硇袨椋瑥亩趸⑾龑W生與學校之間的矛盾，維護公共利益和學校秩序，保障學校的內部穩(wěn)定。
(三)是促進學校內部管理科學化、法治化的重要途徑
學校內部管理行為的相對人是學生，學校在實施內部管理行為時，應當尊重科學規(guī)律，體現(xiàn)法治社會所倡導的“以人為本”的理念，將學校的管理目標與學生的內在需要協(xié)調一致，充分調動學生的主動性、積極性，達到學生自覺遵守學校管理制度的目的。體現(xiàn)在通過法院對學校內部管理行為的司法審查，促進學校完善管理制度，建立諸如原告的申訴和舉報程序、學生管理部門的調查程序、專門委員會的聽證程序、被告的辯解和申訴程序、校長裁決并做出決定的程序、具體實施的程序等，使學校管理行為遵循法治的精神和原則。
二、關于學校內部管理行為的法律定性
我國目前已有的涉及到學校內部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《義務教育法》、《職業(yè)教育法》，在這四部法律中，對學校內部管理行為沒有準確的法律定性，對學生合法權益受到侵犯時如何行使訴訟權利的規(guī)定比較原則，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42條“關于受教育者享有的權利”的第4項規(guī)定了“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產(chǎn)權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟。”由此可見，我國的大、中、小學生在其合法權益受到侵犯時，依據(jù)哪些實體法和程序法提起訴訟，在訴訟中具有哪些權利義務，呈現(xiàn)無法可依的狀況。在司法實踐中，一般是由法院通過行使自由裁量權，對學校內部管理行為進行定性，決定此類訴訟所依據(jù)的法律，如有的按行政訴訟受理，有的按民事訴訟受理，有的則以無法律依據(jù)為由拒絕受理。學校內部管理行為的法律定性是提起訴訟并對該行為進行司法審查的前提條件，只有在正確定性后，才能進入相應的訴訟程序，明確雙方當事人的權利義務，由法院對該行為進行司法審查。依筆者之見，學校內部管理行為應定性為行政行為，法院應依行政訴訟法的規(guī)定審理該類案件，行使司法審查權。理由如下：
(一)學校是行政法人
通說認為，學校是事業(yè)單位，但在我國現(xiàn)行教育體制下，除民辦學校外，大量的公立學校是由國家和政府設立的，政府的教育行政部門是學校的主管部門，負責教育機構的設置，規(guī)定學校的教育形式、修業(yè)年限、招生對象、培養(yǎng)目標等，學校的教育經(jīng)費主要來源于國家撥款，在財政預算中單獨立項，學校的基本建設已納入各級政府的城鄉(xiāng)建設規(guī)劃，這些在《教育法》中都有規(guī)定。可見，我國的學校在法律地位上具有特殊性，它雖是事業(yè)單位，但卻符合行政機關的基本特征，一是在組織體系上實行領導——從屬制，即由政府的教育行政部門領導，二是在決策體制上實行首長負責制，即校長負責制，三是在對學生行使管理職能時是主動的、經(jīng)常的和不間斷的，四是以自己的名義與公民、企事業(yè)單位打交道，并獨立承擔責任。所以，學校是根據(jù)國家授權，組織教育教學活動，行使的是行政權力，學生是其行政管理的相對人。有學者認為，關于學校的法律地位，可以借鑒法國的“公務法人”概念，即指除國家和地方團體之外的，依法從事一定的公務活動的，獨立享有行政法上權利與義務的行政主體，如學校、醫(yī)院、圖書館、博物館等。也有學者提出了“公務組織”的概念，即只要在實際上行使公共行政職能的組織，就是公務組織，其在行使公共行政職權時，就是行政主體，其行為必須受行政法的調整，其相對人在受到侵害時，有權尋求行政法上的救濟。不論觀點如何，有一點基本形成了共識，就是學校因實施的是公共管理職能，應當屬于行政主體的范疇。
(二)內部管理關系是可訴的行政法律關系
學校與學生之問的關系是一種復雜的法律關系。學校在實施教學計劃，為學生提供后勤保障時，與學生之間是一種平等型的教育合同關系，而在實施招生、獎懲、頒發(fā)學業(yè)證書等內部管理行為時，與學生之間則形成隸屬型的行政管理關系。因為學校在實施內部管理行為時，與學生的權利義務不完全對等，它有權限制甚至剝奪學生的權利。
但我國《行政訴訟法》第12條第3項規(guī)定：“人民法院不受理因行政機關對行政機關工作人員獎懲、任免等決定提起的訴訟”。即法院不于預行政機關的內部管理行為。這是對國外的“特別權力關系”理論機械移植的結果。“特別權力關系”起源于19世紀的德國，是指基于特別的法律原因，在國家的一定范圍內或行政主體在其內部因實施管理行為所形成的權力關系。學校與學生之問的關系就屬于特別權力關系，學校對學生擁有命令支配權力，學生只有服從的義務，他們之間的關系不受法律的調整，即使學生合法權益受到侵犯，也不得尋求司法救濟。但傳統(tǒng)的特別權力關系理論在“二戰(zhàn)”以后受到了現(xiàn)代法治觀念的挑戰(zhàn)，維護人權成為首要的任務，各國紛紛規(guī)定，任何行為只要侵犯了公民的基本權利，公民均可訴訟至法院尋求司法保護。可見，我國《行政訴訟法》的規(guī)定已不符合現(xiàn)代法治觀念，必須及時修改，允許司法權介入內部管理行為。因為作為內部管理行為相對人的學生既是被管理者，也是普通公民，對于學校做出的嚴重影響其合法權益的內部管理行為，如獎懲、退學、不予頒發(fā)畢業(yè)證、學位證等，應當允許其向人民法院起訴。
綜上所述，學校內部管理行為應定性為特殊的行政法人實施的可訴的行政行為，如果在我國的法律制度中解決了上述兩個問題，法院介入學校的內部管理并對其進行司法審查的前提條件就具備了。
三、對學校內部管理行為進行司法審查的范圍
行政行為以其對象是否確定為標準，分為具體行政行為與抽象行政行為。學校在內部管理中對特定的學生實施的行為，如開除學籍、勸其退學、不予頒發(fā)畢業(yè)證等，即屬具體行政行為，學校在內部管理中對不特定的學生實施的行為，如制定校規(guī)校紀、通知、決定、決議等內部規(guī)范性文件，即屬抽象行政行為。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。可見，我國法院對學校內部管理行為中的具體行政行為進行司法審查是有法律依據(jù)的，法院可判決被告撤銷或部分撤銷具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但我國法律對抽象行政行為是否可以進行司法審查沒有做出規(guī)定。依筆者之見，法院應對學校內部管理行為中的抽象行政行為進行審查，并撤銷違法的或不適當?shù)某橄笮姓袨椤Ｒ皇且驗閷⒊橄笮姓鳛樗痉▽彶榈膶ο笫钱斀裥姓V訟制度發(fā)展的必然趨勢；二是因為我國學校制定的大量內部規(guī)范性文件中存在嚴重的違反法律、行政法規(guī)和規(guī)章的現(xiàn)象，如亂收費、罰款、擴大違紀處分的范圍并加重處罰程度的規(guī)定，此類規(guī)定俯拾即是，侵犯了廣大學生的合法權益；三是因為對抽象行政行為進行司法審查，可以更大程度和更大范圍地保護相對人的合法權益，法院對具體行政行為的司法審查只是保護了提起行政訴訟的相對人個人，而法院對抽象行政行為的司法審查，可以保護所有可能或已經(jīng)受到該抽象行政行為侵害的相對人。
我國《行政訴訟法》除未對抽象行政行為是否進行司法審查做出規(guī)定外，對可以進行司法審查的具體行政行為也僅僅在第11條中列舉了八類行為。筆者以為，第ll條的規(guī)定只體現(xiàn)了對相對人人身權和財產(chǎn)權的司法保護，而對除人身權和財產(chǎn)權外的其他合法權益的保護處于法律空白狀態(tài)。在現(xiàn)代法治社會，人們享有的權利日益多元化，利益之間的沖突日益增多，人們的權利保護意識也越來越強。在校學生除享有人身權和財產(chǎn)權外，還享有廣泛的社會經(jīng)濟權利、政治權利，如受教育權、選舉權、通信自由權、宗教信仰自由權等，學校在內部管理時很容易忽視對這些權利的保護，造成對這些權利的侵犯，如對考試作弊行為予以退學處理，在基層民主選舉中代替學生選民選舉。司法審查的目的就是遏制學校行政權力的膨脹，對學校行政行為進行全方位監(jiān)督，促使其依法行政，而且我國又是一個缺乏法治傳統(tǒng)和權利保護意識淡薄的國家，因此，需擴大司法審查的受案范圍，只要學校內部管理行為侵犯了學生的任何合法權益，學生都可依法提起行政訴訟，請求法院對內部管理具體行政行為和抽象行政行為進行全面審查，體現(xiàn)社會民主，實現(xiàn)社會正義。
四、對學校內部管理行為進行司法審查的標準
法院對學校內部管理行為的司法審查，主要是審查該行為的合法性和合理性。
合法性審查是指法院審查被訴行政行為是否嚴格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內容、程序及權限進行。根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，判斷學校內部管理行為合法性的標準是：1．主要證據(jù)是否確鑿充分，即學校提供的證明其內部管理行為合法的證據(jù)應符合證據(jù)的相關性、關聯(lián)性、合法性的要求，否則即為違法行為；2．是否違反法定程序，即學校在對學生作出不利的決定之前，應當告知當事人即將作出的不利決定的事實、根據(jù)和理由，為當事人提供陳訴和申辯的機會和時間，作出處理決定后應當制作相應文書并送達當事人，應當在一定期限內作出處理決定，不能久拖不決，否則即為程序違法；3．是否超越職權，即學校實施的內部管理行為不能超越其權限范圍，行使了其他機關的職權，如對違紀學生關禁閉、罰款，就是嚴重的越權行為，“越權無效”是世界公認的審查原則，也是現(xiàn)代法治的精髓。
合理性審查是指法院審查被訴行政行為是否客觀、適度，合乎理性。行政機關擁有一定的自由裁量權，可在法律、法規(guī)規(guī)定的幅度內決定對相對人的處罰，這種處罰在本質上是合法的，但是如果處罰不當，同樣會侵犯相對人的合法權益。判斷學校內部管理行為是否合理的標準是：1．是否濫用職權，即學校在進行內部管理時，主觀出于故意，對違紀學生處以過輕或過重的處罰，追求某種不當利益，如對是本校教師子女的學生的違紀行為處理明顯輕于對普通學生違紀行為的處理；2．是否顯失公正，即學校內部管理行為從常識的角度看是不公平的，如相同情況不同處罰、不同情況相同處罰、處理過輕過重、處理過程中反復無常等。由于合理性審查的標準都是主觀性標準，法院在進行司法審查時，主要依據(jù)法官的學識水平、社會閱歷、良心和理性加以判斷。
論文關鍵詞 羈押必要性 權力分配 監(jiān)督
一、羈押必要性審查概述
新《刑事訴訟法》第93條規(guī)定的羈押必要性審查正是為了解決司法實務中未決羈押濫用所導致的超期羈押和不必要羈押，通過對羈押必要性審查制度的合理設計，即做到保障公民的基本權利和自由，防止國家強制權的違法侵害，也要防止不因過分強調保護犯罪嫌疑人、被告人的人權而忽視了普遍人權，導致否定或弱化羈押制度，甚至放縱犯罪情況的出現(xiàn)。盡管新刑事訴訟法提出了對羈押必要性審查的制度，但就制度的具體設計并沒有詳盡的規(guī)定，刑事訴訟法如何設計使用未決羈押，取決于如何權衡有效追訴犯罪和節(jié)制國家權力的利益，為了平衡兩者之間的關系，未決羈押的使用應當遵循必要原則和比例原則，保證未決羈押適用的必要性和合目的性。在司法實務中，必要原則和比例原則的實現(xiàn)最終是依賴于羈押必要性審查權力的合理配置和這項權力的合法正當?shù)倪\行，所以權力分配和權力運行監(jiān)督在羈押必要性制度的設計中就顯得尤為重要。
二、羈押必要性審查權力的權力配置
（一）羈押必要性審查權力不適宜交由監(jiān)所部門
新刑事訴訟法規(guī)定了羈押必要性審查的權力由檢察機關行使，但就具體由哪個業(yè)務部門來施行并沒有規(guī)定。有觀點認為監(jiān)所檢察部門本身具有對監(jiān)管活動監(jiān)督的權力且常駐看守所，有著職能上和空間上的優(yōu)勢，同時由于監(jiān)所檢察部門未接觸案件具有中立性，可以完整的對案件進行評估，有著客觀中立的優(yōu)勢，所以羈押必要性審查應該交予監(jiān)所部門來具體施行，這樣可以更客觀完全的對被羈押者的羈押必要性進行考察，以實現(xiàn)羈押必要性制度建立的目的。
首先筆者認為盡管刑事訴訟法賦予了監(jiān)所部門對監(jiān)管活動的監(jiān)督權，但是其主要任務是對被羈押者的表現(xiàn)、思想狀況的跟蹤以及執(zhí)行機關執(zhí)行情況的監(jiān)督，而這些并不與羈押必要性等同，這只是羈押必要性所包含的一部分需要考慮的因素，實際上后者確定所需要考慮的因素是遠遠大于前者的，如若將羈押必要性審查交由監(jiān)所部門處理，有擅自擴大監(jiān)所部門權力之嫌。其次雖然監(jiān)所部門并不接觸案件具有中立性，但羈押必要性的審查需要對案件以及案件后續(xù)處理情況進行全面了解的基礎上對被羈押者的羈押必要性做出評估，所以監(jiān)所部門在對羈押必要性審查之前需要對案件的進行徹頭徹尾的了解、分析，最終做出評估。但監(jiān)所所做的了解案件情況的工作上無疑就是在重復偵監(jiān)、公訴等業(yè)務部門的工作，有浪費司法資源之嫌。最后由于監(jiān)所部門并不承擔業(yè)務的處理，羈押審查必要性完全由監(jiān)所部門處理，羈押強制措施的后續(xù)是否影響案件的下一步處理，還需要監(jiān)所部門與相關業(yè)務部門以及偵查機關做好溝通，否則監(jiān)所部門對羈押必要性的審查功能極有可能與偵監(jiān)部、公訴等部門羈押決定相沖突，甚至有架空其他業(yè)務部門權力的可能，導致檢察院內部的權力應用的不規(guī)范，折損檢察機關的權威。
（二）羈押必要性審查的權力應交由偵監(jiān)和公訴部門行使
根據(jù)我國流線型的刑事訴訟程序，以審查起訴為界點，之前主要以偵查為主，之后主要以證據(jù)審查為主，之前和之后的訴訟任務并不相同，所以審查起訴之前和之后對羈押必要性的要求也不盡相同，這就要求不能對羈押的必要性要求進行“一刀切”的規(guī)定，應根據(jù)不同訴訟階段的任務和案件變化情況來確定不同階段的羈押必要性。由于審查起訴之前和之后訴訟任務變化的明顯性，所以對羈押必要性的審查應該以審查起訴為分割點，確定不同訴訟階段對羈押必要性的要求程度，也應該本著節(jié)約司法資源，提高訴訟效率的原則確定合適的羈押必要性的審查部門。由于在審查起訴之前，主要有偵監(jiān)部門審查是否需要逮捕以及延長羈押期限的工作，而在審查起訴之后則有公訴部門繼續(xù)跟進案件的情況，直至案件得到判決。所以對羈押必要性的審查，應該以審查起訴為界點，在審查起訴之前由偵監(jiān)部門進行羈押必要性的審查，審查起訴之后由公訴部門進行羈押必要性的審查，這樣執(zhí)行的優(yōu)勢在于一是這兩個業(yè)務部門可以憑借職能優(yōu)勢迅速確定需要進行羈押必要性審查以改變羈押狀態(tài)的案件，以便后續(xù)積極主動跟進審查，更好的實現(xiàn)羈押必要性審查的功能。二是由于兩個業(yè)務部門均接觸案件，后續(xù)案件情況發(fā)生變化后，兩個業(yè)務部門可以憑借對案情的了解迅速做出反應，確定被羈押者是否還具有羈押的必要，提高工作效率，最大程度上節(jié)約司法資源；三是羈押必要性的審查不僅僅要考慮一個階段的訴訟任務和已經(jīng)發(fā)生的案件變化，還需要考慮下個訴訟階段任務以及案件可能發(fā)生的變化，偵查-起訴-審判三個階段恰好由偵監(jiān)部門、公訴部門連接起來，對于羈押必要性的審查可以將案件的前后連貫起來，防止產(chǎn)生“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的割裂性審查，可以使羈押必要性審查更具有合理性。
三、羈押必要性審查權力的監(jiān)督
（一）羈押必要性權力運行監(jiān)督的必要性
任何一項公權力尤其是國家權力，都有追求不受約束地運行的本能，以求得自身利益的最大化，這是權力的性質，也是權力運行必須存在監(jiān)督的根本原因。羈押作為強制措施產(chǎn)生的結果，有可能貫穿于整個訴訟過程中，其因押剝奪了被羈押者的人身自由，相對于取保候審和監(jiān)視居住而言，對被羈押者產(chǎn)生的影響更大。羈押必要性審查是根據(jù)案件以及客觀事實的變化對被羈押者是否需要繼續(xù)羈押進行評估，以確定是否需要繼續(xù)剝奪被羈押者的人身自由。羈押必要性審查權力若運行恰當，對打擊犯罪能夠起到積極的作用，能夠打破“一捕了之”的實踐困局，實現(xiàn)捕、押分離，減少不必要的羈押，實現(xiàn)司法資源的節(jié)約。反之羈押必要性審查權力若被濫用，不僅有放縱犯罪之嫌，于打擊犯罪維護社會安定無益，更有可能導致對司法機關權威性、嚴肅性的破壞，甚至使社會公眾產(chǎn)生對法律的質疑，而后者的修復所需要的司法努力絕非短期是可以實現(xiàn)的。所以為了避免羈押必要性審查權力的濫用，需要對該項權力的運行實施監(jiān)督，保證羈押必要性審查權力行的謹慎，做到勿枉勿縱。
（二）羈押必要性權力運行監(jiān)督機關確定以及應注意的問題
羈押狀態(tài)因強制措施的實施可能伴隨偵查、起訴、審判整個訴訟階段，對羈押必要性的審查也應該貫穿于整個訴訟階段，同時對羈押必要性權力運行的監(jiān)督更是應貫穿于整個訴訟過程中。如前所述，羈押必要性審查的權力若由偵監(jiān)部門以及公訴部門承擔，則監(jiān)督任務則不能再由上述兩個部門承擔，因為偵監(jiān)部門以及公訴部門都在訴訟階段中承擔一定的訴訟任務，又處于追訴犯罪的角色，同時礙于案件考核等問題，為了保證監(jiān)督的到位和有效，羈押必要性審查的監(jiān)督權力應當交由第三個中立機關行使。由于新刑訴法規(guī)定的羈押必要性的審查，具體執(zhí)行機關所擁有的只是建議的權力，而并非強制執(zhí)行的權力，所以第三方中立機關在進行監(jiān)督時應注意下面兩個問題：
一是監(jiān)督程序應該被動啟動，而非主動啟動。首先應該明確的是羈押必要性的審查所針對的對象并非全部案件，而只是有可能發(fā)生需要結束羈押狀態(tài)的案件。根據(jù)新刑事訴訟法的規(guī)定，羈押必要性審查的啟動方式包括檢察機關主動啟動和當事人請求啟動兩種方式，無論哪種方式，一旦程序啟動，也就同時需要啟動第三方部門的監(jiān)督，以保證權力運行的合理合法。而對于并未啟動羈押必要性審查的案件，第三方部門則不能啟動監(jiān)督程序，因為權力并未運行，否則有越權之嫌。
二是監(jiān)督的內容是羈押必要性審查部門權力運行的程序以及所提出的建議是否合理。由于新刑訴法規(guī)定的改變羈押狀態(tài)審查部門只具有建議權，并無強制執(zhí)行的權力，也就是羈押必要性審查后的建議履行具有或然性，執(zhí)行部門是否采納羈押必要性審查部門所提出的建議，最終是由自身決定的。所以第三方監(jiān)督部門針對羈押必要性審查的監(jiān)督應該將監(jiān)督的基點定位于審查部門程序啟動、審查程序、證據(jù)采納的合法性以及最后建議提出的合理性上，而非最后的實際結果上。這樣才能保證監(jiān)督部門監(jiān)督的針對性。
論文關鍵詞 人權保障 逮捕措施 基本原則
逮捕，作為刑事訴訟法的保障措施，正確、及時地使用，是建立社會主義法治國家的必然要求。在現(xiàn)代法治社會，公權力本身就是以保障個人權益為存在依據(jù)的，懲罰犯罪與保障人權作為刑訴訴訟的雙重目的從根本上是一致的。“人權是逮捕的基本出發(fā)點之一”豍。
由于現(xiàn)行刑事訴訟法立法的不完善，導致可捕可不捕的都捕，羈押成為常態(tài)，不僅損害了刑事訴訟程序的價值和公正品質，也嚴重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權利。新修訂的刑事訴訟法，把“尊重和保障人權”與“懲罰犯罪”置于同等重要的位置以完善逮捕適用的司法屬性。
一、逮捕的屬性
正確理解和適用修改后刑事訴訟法中關于逮捕措施新的相關法律規(guī)定，需要對逮捕的屬性進行系統(tǒng)的把握。逮捕作為一種刑事強制措施，實施的目的在于保障刑訴訴訟活動的順利進行，就其本身不具有刑事犯罪評價功能，這是逮捕同刑罰和行政拘留存的本質區(qū)別。由于刑事強制措施只是一種保障刑事訴訟的預防性手段，因此，并非對每一刑事案件中的每一犯罪嫌疑人、被告人都必須采用刑事強制措施，這也為當今世界刑事訴訟活動普遍認同的做法。但從歷史發(fā)展演變過程看，刑事強制措施曾兼具預先懲罰受追究人的功能，基于評價主義思維定勢的影響，司法實踐中把逮捕視為對犯罪的懲罰手段，不僅導致對犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利進行不適當?shù)南拗疲覍е滦淌聫娭拼胧E用現(xiàn)實，這明顯與現(xiàn)代刑事訴訟的目的追求不協(xié)調。
其次，逮捕直接折射著國家司法機關所代表的公權力與犯罪嫌疑人和被告人的私權力之間的關系。我國從固有的有罪推定思維方式擺脫的時間不長，無罪推定的現(xiàn)代刑事司法價值理念尚沒有達到擯除有罪推定思維定勢的高度，犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利水平與其在刑事訴訟中的應然地位不相稱。因此，要正確地適用逮捕，要從保障人權的觀念出發(fā)運用逮捕豎。從內容上看，刑事訴訟中所保障的人權涉及實體性權利和程序性權利，在刑訴訴訟中只有保障實體性權利和程序性權利完整地行使，才能實現(xiàn)刑事訴訟保障人權的目的。從程序上看，刑事訴訟中的人權保障應該包含：保障個人免受無根據(jù)的或非法的刑事追究；保障犯罪嫌疑人和被告人在整個刑事訴訟過程中受到公正的待遇；保障被依法認定有罪的被告人受到公正的、人道的刑罰處罰，禁止酷刑和其他不人道的刑罰制裁。
再次，逮捕作為刑事訴訟強制措施最嚴厲的一種，逮捕的適用應當嚴格貫徹目的原則和比例原則，同時還應符合必要性和最后性的要求，形成一個限制逮捕適用的謙抑模式，僅作為非采取逮捕羈押手段不足情況下，防止現(xiàn)實社會危險及保障刑事訴訟活動順利進行下去的最后保留手段。只有犯罪嫌疑人、被告人具有實施新的犯罪、干擾訴訟、危害社會秩序等現(xiàn)實社會危險，且不屬于可以實施監(jiān)視居住的，逮捕的適用才具有正當性。減少逮捕羈押，盡可能抑制逮捕對人權的侵害，是新修改的刑事訴訟法的立法意圖，體現(xiàn)“尊重和保障人權”的刑事訴訟目的。
二、新刑事訴訟法對逮捕制度的完善
逮捕權作為司法權，其行使應當遵循司法模式。新修改的刑事訴訟法明確了逮捕的條件，刪除了“有逮捕必要”意思含糊的表述，賦予犯罪嫌疑人、被告人和辯護律師的申辯權，逮捕后羈押必要性審查制度，使控辯設置得到平衡，增強了其司法屬性，暢通了救濟渠道。設置對逮捕強制措施的行使的制約，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的權利得到充分保障，完善了司法程序構造，彰顯了程序正義性。
（一）明確了逮捕條件，增加可操作性
修改后的刑事訴訟法第七十九條規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審尚不足以防止發(fā)生下列社會危險性的，應當予以逮捕：（1）可能實施新的犯罪的；（2）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；（3）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（4）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（5）企圖自殺或者逃跑的。”逮捕的條件須同時具備以下三個條件：（1）有證據(jù)證明有犯罪事實。（2）可能判處徒刑以上刑罰。（3）具有實施新的犯罪、干擾訴訟、危害社會秩序等“五種”現(xiàn)實危險的。將過去有關規(guī)范性文件關于逮捕必要性的規(guī)定，上升為法律規(guī)定，對“逮捕必要性”條件的明確界定，對準確掌握逮捕條件，提高逮捕辦案質量提供了法律支撐。
（二）進一步完善了審查批準逮捕程序，增強了司法屬性
增加了審查批準逮捕時訊問嫌疑人和聽取律師意見的程序，完善了審查逮捕的司法程序構造。修改后的刑事訴訟法第八十六條規(guī)定：“人民檢察院審查批準逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，應當訊問犯罪嫌疑人：（1）對是否符合逮捕條件有疑問的；（2）犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的；（3）偵查活動可能有重大違法行為的。”“人民檢察院審查批準逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。”增加了審查批準逮捕時訊問犯罪嫌疑人和聽取律師意見的程序，完善了制衡立法缺失的機制，保障公民對強制措施的抗辯權，增強了其司法屬性。此外，還增設逮捕后羈押必要性審查制度，改變目前一旦批準逮捕，無人過問，一押到底的狀況。
（三）規(guī)定監(jiān)視居住與逮捕適用相同的條件，設置了逮捕的替代措施
修改后的刑事訴訟法第七十二條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住：（1）患有嚴重疾病、生活不能自理的；（2）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；（3）系生活不能自理的人的唯一撫養(yǎng)人；（4）因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的；（5）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監(jiān)視居住措施的。”創(chuàng)設逮捕的替代措施，體現(xiàn)了盡量減少羈押的立法思想，完善了刑事強制措施的制度構建。
（四）建立逮捕后羈押必要性審查制度，延伸了羈押監(jiān)督范圍
現(xiàn)行刑事訴訟法由于沒有規(guī)定羈押的必要性審查制度，羈押期限往往被等同于辦案機關的辦案期限，以至于形成現(xiàn)在羈押成為常態(tài)、非羈押成為例外的現(xiàn)象。“判決前…應當盡可能使其人身自由和財產(chǎn)處于不受限制的狀態(tài)；即使對其人身自由和財產(chǎn)進行限制，也應當適度”豐。新修改的刑訴訴訟法第93條增設了羈押必要性審查制度，規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查，延伸了羈押監(jiān)督范圍。
三、逮捕制度的執(zhí)行
（一）更新執(zhí)法理念，樹立尊重和保障人權意識
實現(xiàn)立法的目的關鍵在人，不管法律規(guī)定的逮捕條件如何明確完善，它都無法離開司法人員的司法行為而自行實現(xiàn)。審查逮捕要貫徹尊重和保障人權理念，把打擊犯罪與保障人權并重貫穿于司法行為的全程，堅持理性、平和、文明、規(guī)范執(zhí)法。“犯罪嫌疑人和被告人在審判之前和審判期間處于非羈押狀態(tài)應是訴訟法的一項基本原則，也是犯罪嫌疑人和被告人對抗羈押的一項基本權利。”豑要在觀念上擯棄重實體、輕程序，重打擊、輕保護的觀念，把公平正義作為司法工作人員的核心追求價值，堅決擯棄輕視人權，“寧枉勿縱”觀念。只有執(zhí)法觀念的轉變，重樹現(xiàn)代司法普遍接受的人權保障標準，新修改的刑事訴訟法逮捕的相關法律規(guī)范才能得到正確的執(zhí)行。與對“逮捕必要”的理解一樣，修改后的刑事訴訟法第七十九條中規(guī)定的“五種危險”情形，在法理上它是一個非規(guī)范性的，究竟是非“現(xiàn)實危險”或是“可能的危險”，需要司法人員作價值判斷。因此，筆者認為，盡管法律明確了逮捕條件，但逮捕的正確適用還需在司法中貫徹尊重和保障人權理念，才能遏制和消除當前司法實踐中逮捕強制措施適用不慎乃至濫用的現(xiàn)象，實現(xiàn)刑事訴訟法保障人權的目的。
（二）建立逮捕必要性審查工作機制
在審查批準逮捕時，不僅要審查犯罪事實的證據(jù)，而且要重點審查逮捕必要性的證據(jù)，將“逮捕條件”的認定建立在客觀、充分的證據(jù)判斷上，保障犯罪嫌疑人、被告人的權利。一是審查逮捕必要性的范圍必須限定在刑事訴訟法第七十九條規(guī)定具有實施新的犯罪、干擾訴訟、危害社會秩序等“五種情形”；二是完善審查逮捕時訊問犯罪嫌疑人和聽取律師的意見制度，審查批準逮捕應當以訊問嫌疑人和聽取律師意見，非經(jīng)這一程序一般不得作出批準逮捕的決定；三是重點審查逮捕必要性的證據(jù)，在偵查部門提請審查批準逮捕的案件時，不僅要審查犯罪事實的證據(jù)，而且要重點審查逮捕必要性的證據(jù)，同時加強非法證據(jù)的排除。審查逮捕必要性應結合犯罪嫌疑人的犯罪行為、生理因素、客觀環(huán)境等因素加以綜合考量，從犯罪性質惡劣程度、再犯的可能性、能否確保行速訴訟活動正常進行等三方面證明其“社會危險性”的大小，要用證據(jù)來證明犯罪嫌疑人、被告人是否具有實施新的犯罪、干擾訴訟、危害社會秩序等“五種”現(xiàn)實危險，而非辦案人員主觀判斷的“可能危險性”。
(三)嚴格執(zhí)行逮捕后羈押必要性審查制度
羈押必要性審查應重點審查逮捕時適用的條件是否已經(jīng)發(fā)生變化，即是否有再次犯罪和妨礙訴訟的危險性。逮捕后對在押人員的羈押必要性審查的重點與批捕前必要性審查有所不同，逮捕前因案件還在偵查之中，逮捕必要性審查應當以是否會毀滅、偽造證據(jù)，實施新的犯罪作為考量的重點，而逮捕后對在押人員的羈押必要性審查通常是在逮捕后一段時期以后進行，主要評估有無繼續(xù)危害社會的可能，能否保障訴訟順利進行豒。筆者認為，羈押必要性審查應當遵循如下路徑：一是羈押必要性審查從單向審查向合理聽取多方意見，除審查公安機關的移送材料和意見外，還要聽律師和犯罪嫌疑人及其家屬的意見，甚至召開聽證會。二是完善程序。對羈押必要性審查強化監(jiān)督制約，對是否變更逮捕執(zhí)行措施引入人民監(jiān)督員等外部監(jiān)督機制，防止走向另一極端。三是基于羈押必要性審是一項新的制度，涉及多個審查部門、環(huán)節(jié)，建議有權機關對此項制度作出規(guī)范性的實施細則。
（四）優(yōu)先適用監(jiān)視居住
修改后的刑事訴訟法第七十二條規(guī)定監(jiān)視居住和逮捕適用相同的條件，但具有符合適用監(jiān)視居住“五種情形”之一，需要采取監(jiān)視居住措施的，可以監(jiān)視居住。從控制人身的程度上看，監(jiān)視居住的強度低于逮捕。基于“尊重和保障人權”的立法目的，筆者認為，此處的“可以”應當理解為“應當”，只要上述情形之一的，都應優(yōu)先適用監(jiān)視居住。
（五）建立新的逮捕案件質量考評導向機制
