時間：2022-10-08 15:59:12
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政法規(guī)論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
[論文關(guān)鍵詞]房地產(chǎn)合作開發(fā)合同 掛靠開發(fā)合同 實(shí)質(zhì)上掛靠開發(fā)合同 形式上掛靠開發(fā)合同
一、問題的提出
原告淮安市甲房地產(chǎn)開發(fā)公司與乙房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下稱甲公司、乙公司）于2000年8月22日與12月9日分別簽訂了兩份聯(lián)合開發(fā)商品房合同。合同約定，由雙方聯(lián)合開發(fā)某綜合樓。合同簽訂后，甲公司在立項(xiàng)審批、土地手續(xù)辦理、拆遷安置及項(xiàng)目建設(shè)等方面做了大量工作，最終使整個開發(fā)項(xiàng)目得以順利完成，項(xiàng)目完成后，乙公司獲得巨大收益，但拒不依約向甲公司支付聯(lián)營中應(yīng)得收益。為此甲公司訴至法院。庭審中，甲公司雖然訴稱其在立項(xiàng)審批、土地手續(xù)辦理、拆遷安置及項(xiàng)目建設(shè)等方面做了大量工作，但甲公司在聯(lián)合開發(fā)中并無實(shí)質(zhì)性投入，本案合同實(shí)際上為乙公司掛靠甲公司進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)、甲公司收取管理費(fèi)的掛靠性質(zhì)的聯(lián)合開發(fā)合同。由此該案爭議點(diǎn)被歸納為：房地產(chǎn)掛靠開發(fā)合同是否有效。
二、類型化視角：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力區(qū)分
依照合作開發(fā)房地產(chǎn)合同主體是否具有相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一般可分為三類：第一類為雙方都具有相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級的合作開發(fā)合同；第二類為僅有一方具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級掛靠開發(fā)合同；第三類為雙方都不具有相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級的合作開發(fā)合同。
依照《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條的規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資經(jīng)營資質(zhì)或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”由此不難認(rèn)定，上述第一類合同為有效合同，第三類合同以起訴時至少一方具備相應(yīng)資質(zhì)等級來確定合作開發(fā)合同的效力。
對于第二類合作開發(fā)合同效力問題，司法實(shí)務(wù)中又區(qū)分為兩類：一是合作開發(fā)雙方都進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性投入的合作開發(fā)合同；一類是一方不具備相應(yīng)資質(zhì)等級以具有資質(zhì)等級的企業(yè)名義進(jìn)行開發(fā)，并向?qū)Ψ嚼U納管理費(fèi)的掛靠開發(fā)合同。其中對于第一類合同依法應(yīng)認(rèn)定為有效合同，而對于第二類掛靠開發(fā)的合同是否有效實(shí)務(wù)中有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，掛靠開發(fā)合同為無效合同，理由在于掛靠開發(fā)名為合作開發(fā)實(shí)為資質(zhì)借用，違反了法律行政法規(guī)有關(guān)企業(yè)資質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，掛靠開發(fā)合同有效。筆者認(rèn)為后一見解為正確見解。
三、構(gòu)成要件的視角：掛靠開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力認(rèn)定
依照民法原理，掛靠開發(fā)為雙方法律行為中的合同行為。依照《民法通則》第58條的規(guī)定下列民事行為無效：“（一）無民事行為能力人實(shí)施的；（二）限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的；（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意愿情況下所為的；（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（五）違反法律或者社會公共利益的；（六）經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的；（七）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。”
就本案合同而言，判斷掛靠開發(fā)合同的效力應(yīng)考慮以下要件：第一，合同主體是否適格，即合同主體是否具備民事權(quán)利能力及民事行為能力；第二，合同內(nèi)容是否違法，即是否存在以合法形式掩蓋非法目的情形；第三，是否存在違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；第四是否損害社會公共利益。
（一）合同主體適格性問題
筆者認(rèn)為，對實(shí)踐中存在的掛靠開發(fā)房地產(chǎn)合同，可區(qū)分為兩類：一類是不具備相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級一方借用具有相應(yīng)資質(zhì)等級的企業(yè)名義及資質(zhì)進(jìn)行開發(fā)，被掛靠企業(yè)僅收取管理費(fèi)而對開發(fā)經(jīng)營活動不做任何實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)的掛靠開發(fā)合同；一類是不就被相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級一方掛靠具有相應(yīng)資質(zhì)等級的企業(yè)，以其名以及資質(zhì)進(jìn)行開發(fā)，被掛靠企業(yè)收取管理費(fèi)并對開發(fā)經(jīng)營活動以自己名義進(jìn)行實(shí)質(zhì)性管理的掛靠開發(fā)合同。其中，第一類應(yīng)認(rèn)定為單純的名義借貸合同，即形式上的掛靠開發(fā)合同。第二類則為掛靠開發(fā)合同，即實(shí)質(zhì)上的掛靠開發(fā)合同。本案中，甲公司作為被掛靠企業(yè)，不僅僅收取了管理費(fèi)，而且在立項(xiàng)審批、土地手續(xù)辦理、拆遷安置及項(xiàng)目建設(shè)管理方面做了大量工作，最終使整個項(xiàng)目開發(fā)得以順利完成。這表明，甲公司在掛靠開發(fā)中不僅僅進(jìn)行了名義及資質(zhì)的借出，而且以自己名義進(jìn)行了開發(fā)流程的實(shí)質(zhì)性管理工作。性質(zhì)上應(yīng)認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性掛靠開發(fā)合同。依照前述最高人民法院司法解釋，此類掛靠開發(fā)合同，雖然掛靠一方不具有相應(yīng)資質(zhì)等級，但該掛靠開發(fā)合同應(yīng)認(rèn)定為有效。
（二）合同內(nèi)容合法性問題
從本案合同來看，本案合同約定掛靠開發(fā)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為特定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營項(xiàng)目。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營項(xiàng)目并非國家禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營及特許經(jīng)營范圍。最高人民法院1993年《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會議紀(jì)要》第2條第3點(diǎn)規(guī)定：“合同約定僅一般違反行政管理性法規(guī)規(guī)定的，例如一般地超范圍經(jīng)營、違反經(jīng)營方式等，而不是違反專營、專賣及法律禁止性規(guī)定的，合同標(biāo)的物也不屬于限制流通的物品的，可按照違反有關(guān)行政管理規(guī)定進(jìn)行處理，而不因此確認(rèn)合同無效。”最高人民法院《合同法司法解釋（一）》第10條也規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”江蘇省高級人民法院民二庭也持此觀點(diǎn)。江蘇省高級人民法院《全省合同法疑難問題研討會研討問題報(bào)告》第1條“合同效力問題”第（二）點(diǎn)“無證（照）經(jīng)營所簽訂的合同效力問題”認(rèn)為，“如果交易本身并不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，那么應(yīng)認(rèn)定合同有效，而在行政管理上，如稅收等可以補(bǔ)充。”意義即為：合同有效，但在行政管理法上可以補(bǔ)充之。所謂補(bǔ)充包括限期辦理手續(xù)，直至吊銷營業(yè)證照。依照法理，即使該企業(yè)營業(yè)證照被吊銷，吊銷前所為民事行為的效力也不應(yīng)受到影響。
（三）是否違反強(qiáng)制性法律
對于合同合法性審查主要是審查合同是否存在違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定。對于掛靠開發(fā)房地產(chǎn)合同而言，持合同無效觀點(diǎn)的學(xué)者的主要理由就在于，掛靠開發(fā)房地產(chǎn)合同規(guī)避了法律、行政法規(guī)對于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)等級的強(qiáng)制性規(guī)定。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)有待商榷，理由如下：
第一，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)等級規(guī)范性質(zhì)上為行政管理規(guī)范。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第30條規(guī)定了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立應(yīng)經(jīng)過登記、備案程序。但對未取得營業(yè)執(zhí)照從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的行為僅規(guī)定了“責(zé)令停止房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)活動，沒收違法所得，可以并處罰款”等行政責(zé)任。《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第9條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的主管部門應(yīng)當(dāng)對備案的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)核定資質(zhì)等級，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照核定的資質(zhì)等級承擔(dān)相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目。該《條例》第35條對不具備相應(yīng)資質(zhì)等級而從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的企業(yè)規(guī)定了“處5萬元以上10萬元以下罰款；逾期不改正的，由工商行政部門吊銷營業(yè)執(zhí)照”的行政責(zé)任。從上述法律與行政法規(guī)對于欠缺相應(yīng)資質(zhì)等級從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行為僅處以行政處罰，而未涉及其所從事的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題。因此，此類資質(zhì)規(guī)定性質(zhì)上為行政管理規(guī)范，而非民事規(guī)范。違反此類規(guī)范僅應(yīng)承擔(dān)行政管理法上的責(zé)任。實(shí)踐中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因不具備相應(yīng)資質(zhì)等級，從而采取掛靠具備資質(zhì)等級的企業(yè)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，以該企業(yè)名義進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，并以繳納管理費(fèi)的方式作為對價(jià)的模式并不鮮見。筆者認(rèn)為，由于前述法律、行政法規(guī)對欠缺資質(zhì)等級從事房地產(chǎn)開發(fā)的民事行為的效力并未作出規(guī)定，因此，以上述法律、行政法規(guī)認(rèn)定掛靠開發(fā)合同無效，于法無據(jù)。
第二，行政規(guī)章及地方性法規(guī)對掛靠開發(fā)合同效力的影響問題。對于合同效力認(rèn)定的法律依據(jù)問題。當(dāng)前理論與實(shí)務(wù)界存在兩種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不能依據(jù)行政規(guī)章、地方性法規(guī)認(rèn)定合同無效。理由在于，《合同法》第52條僅規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同可以認(rèn)定無效。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，視情況可以依據(jù)行政規(guī)章、地方性法規(guī)認(rèn)定合同無效。
江蘇省高級人民法院民二庭在《全省合同法疑難問題研討問題報(bào)告》中持第二種觀點(diǎn)。其理由在于：“一般情況下不能引用行政規(guī)章地方性法規(guī)認(rèn)定合同無效，地方政府文件不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)。但如果該行政規(guī)章、地方性法規(guī)對應(yīng)是對上位法，即法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的具體補(bǔ)充，或者是根據(jù)有權(quán)授權(quán)制定的，可以作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)；在上位法沒有規(guī)定時，如果該規(guī)定符合社會公共利益，可以依據(jù)合同法52條第四項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定合同效力；如果合同目的和合同內(nèi)容都不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不能僅因合同違反行政管理規(guī)定，或者受到行政處罰而認(rèn)定合同無效。”可見，司法實(shí)務(wù)中確實(shí)存在著以行政規(guī)章及地方性法規(guī)認(rèn)定合同無效的情形存在。
筆者認(rèn)為，即使依照行政規(guī)章及地方性法規(guī)，一方欠缺相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)等級的房地產(chǎn)實(shí)質(zhì)性掛靠合同也應(yīng)認(rèn)定為有效合同，理由在于，作為國家行政規(guī)章的《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》中雖然規(guī)定了未取得相應(yīng)資質(zhì)等級的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得從事相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，但在法律責(zé)任條款僅規(guī)定了限期整改、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照及吊銷資質(zhì)等級證書等行政責(zé)任，而未規(guī)定此類行為的民事效力。基于這一規(guī)章僅為行政管理規(guī)范，同時基于該規(guī)章對于不具備相應(yīng)資質(zhì)等級的開發(fā)經(jīng)營行為僅規(guī)定了行政處罰責(zé)任，因此，以此類規(guī)范作為掛靠開發(fā)合同無效顯然于法無據(jù)。《江蘇省城市房地產(chǎn)交易管理?xiàng)l例》對此未作規(guī)定。因此即使承認(rèn)行政規(guī)章、地方性法規(guī)可以作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)，本案掛靠開發(fā)合同也應(yīng)認(rèn)定為有效。
（四）公共利益要件
認(rèn)定不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)等級的企業(yè)掛靠具備資質(zhì)等級的企業(yè)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營是否違反公共利益得到問題，可以從立法對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)等級與建筑企業(yè)資質(zhì)等級性質(zhì)及責(zé)任規(guī)定不同角度進(jìn)行考察。
依照《建筑法》第13條規(guī)定，建筑企業(yè)只有經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。對于沒有資質(zhì)、超越資質(zhì)、沒有資質(zhì)而借用資質(zhì)所簽訂的建設(shè)工程承包合同，除了應(yīng)承擔(dān)行政管理法上的責(zé)任外，所簽訂的合同應(yīng)認(rèn)定為無效合同。最高人民法院法釋（2004）12號文即持此觀點(diǎn)。
而對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)欠缺相應(yīng)資質(zhì)，最高人民法院僅規(guī)定了在雙方都不具備資質(zhì)，且在起訴前仍無法取得的情形下才認(rèn)定合作開發(fā)協(xié)議無效。對于僅有一方不具備相應(yīng)資質(zhì)等級所簽訂的合作開發(fā)合同，最高人民法院法釋（2004）12號文持合同有效觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，依照前述對掛靠開發(fā)合同的分類，其中實(shí)質(zhì)性掛靠開發(fā)合同是有效的，至于單純名義借貸的形式上掛靠開發(fā)合同，起訴前為取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，應(yīng)認(rèn)定為無效。
論文關(guān)鍵詞行政執(zhí)法；責(zé)令改正；通報(bào)批評；罰金
論文摘要對行政執(zhí)法實(shí)踐中的3個問題，即責(zé)令改正、通報(bào)批評、罰金3種處罰是否屬于行政處罰種類的問題進(jìn)行分析，以期能為行政執(zhí)法尺度的確定和執(zhí)法工作實(shí)踐提供參考。
《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項(xiàng)，前6項(xiàng)明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項(xiàng)只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在行政法學(xué)上規(guī)結(jié)出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機(jī)關(guān)向違反行政法律規(guī)范的行政相對人提出警戒或者譴責(zé)，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點(diǎn)在于對違法行為者實(shí)施的是精神上或者名譽(yù)、信譽(yù)等方面的懲戒，而不是對行政相對人的其他實(shí)體權(quán)利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現(xiàn)教育與處罰相結(jié)合的原則。財(cái)產(chǎn)罰是指強(qiáng)迫違法的行政相對人交納一定數(shù)額的金錢或者剝奪其原有財(cái)產(chǎn)的行政處罰。這種處罰的特點(diǎn)是對違法的相對人在經(jīng)濟(jì)上給予制裁，迫使行政相對人履行金錢給付義務(wù)。財(cái)產(chǎn)罰是目前應(yīng)用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物。沒收指對非法收入應(yīng)采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區(qū)別。行為罰（能力罰）是對行政相對人的行為權(quán)進(jìn)行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)同意從事某項(xiàng)活動的權(quán)利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實(shí)施使行政相對人的人身自由受到限制，也就是行政相對人在短時期內(nèi)將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責(zé)令改正、通報(bào)批評等，下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進(jìn)行探討。
1責(zé)令改正是否為行政處罰的種類
許多學(xué)者們和執(zhí)法工作者持不同意見，有的人認(rèn)為責(zé)令改正不是一種行政處罰，因?yàn)椤缎姓幜P法》中沒有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強(qiáng)制，而有的人認(rèn)為，它是一種行政處罰，因?yàn)樗切姓C(jī)關(guān)向行政相對人書面文書送達(dá)的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執(zhí)行的。《行政處罰法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責(zé)任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經(jīng)營的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒包裝的。②經(jīng)營的種子沒有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗(yàn)、檢驗(yàn)數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營檔案的。⑤種子經(jīng)營者在異地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)未按規(guī)定備案的。
這些規(guī)定中的“責(zé)令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認(rèn)為如果由行政處罰機(jī)關(guān)沒對行政相對人下達(dá)處罰決定之前，單獨(dú)口頭或者以文書下達(dá)的“責(zé)令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責(zé)令改正，行政處罰機(jī)關(guān)對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達(dá)的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責(zé)令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責(zé)任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)采集或者采伐省重點(diǎn)保護(hù)的天然種質(zhì)資源的，由縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國種子法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實(shí)際，制定本條例。《行政處罰法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實(shí)際上是對《種子法》第61條第3項(xiàng)作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責(zé)任或者罰則中規(guī)定類似于責(zé)令改正的，應(yīng)一并如上理解。
2通報(bào)批評是否為行政處罰的種類
對于通報(bào)批評，在法學(xué)界也有不同的看法，有的人認(rèn)為通報(bào)批評不是行政處罰的一種，而是一種機(jī)關(guān)內(nèi)部指出錯誤的方法，不具有處罰性，有的人認(rèn)為通報(bào)批評是一種行政處罰，一旦作出將會對行政相對人的名譽(yù)、信譽(yù)等產(chǎn)生影響。筆者認(rèn)為，通報(bào)批評用于單位內(nèi)部上級處理違紀(jì)的下級，或者黨和行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)察部門或者紀(jì)委處理違反紀(jì)律的人，這時只是一種行政處分，不是行政處罰。當(dāng)行政機(jī)關(guān)對違法的行政相對人使用通報(bào)批評時，是否是行政處罰呢？按照《行政處罰法》的第8條第（7）項(xiàng)規(guī)定，先看一個例子。《中華人民共和國審計(jì)法》第6章法律責(zé)任第43條規(guī)定，被審計(jì)單位違反本法規(guī)定，拒絕或者拖延提供與審計(jì)事項(xiàng)有關(guān)的資料的，或者提供的資料不真實(shí)、不完整的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計(jì)機(jī)關(guān)責(zé)令改正，可以通報(bào)批評，給予警告；拒不改正的，依法追究責(zé)任。這條規(guī)定中包含警告，也就是行政處罰的一種，筆者認(rèn)為，單獨(dú)對違法行政相對人以書面形式通報(bào)批評時，不是行政處罰，只是行政機(jī)關(guān)利用責(zé)權(quán)對違法的行政相對人一種警示，利用其聲譽(yù)對其施加壓力，迫使其停止或者改正違法行為。但是如果行政機(jī)關(guān)將通報(bào)批評寫入行政處罰決定中，并在一定范圍內(nèi)書面通報(bào)批評的，就是行政處罰。因此，通常有人把通報(bào)批評同警告一起，作為申誡罰的2種最重要的形式。其實(shí)，警告通常僅限于直接告知違法行為人，而通報(bào)批評告知的范圍較廣泛，不僅限于告知行為人自己，還包括告知與行為相關(guān)的公民、法人和其他組織。新晨
3罰金是否為行政處罰的種類
有的人將罰金和罰款混淆，在行政處罰決定書中寫了“處以罰金××元”之類的文字，這是錯誤的。罰款，屬于財(cái)產(chǎn)罰，是指行政機(jī)關(guān)強(qiáng)迫違法的行政相對人繳納一定數(shù)額的貨幣從而依法損害或者剝奪行政相對人某些財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種處罰。罰款就是依法對違法行為人財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪，不管行為人是否侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，只要違反了法律、法規(guī)，危害了行政管理秩序，就可以依法予以罰款。在行政處罰中只能是罰款，是行政機(jī)關(guān)對違法而沒有犯罪的行政相對人實(shí)施金錢的處罰，而罰金是對觸犯刑法構(gòu)成犯罪的個人或者組織的一種刑事處罰，是刑罰中的一種附加刑，是由人民法院實(shí)施和執(zhí)行。另外，行政處罰中的罰款與司法上排除妨礙訴訟行為的強(qiáng)制措施的罰款也不同，后者是針對在訴訟程序中實(shí)施了妨礙訴訟活動的違法行為人進(jìn)行的，由人民法院決定與實(shí)施。
對行政執(zhí)法實(shí)踐中的3個問題，即責(zé)令改正、通報(bào)批評、罰金3種處罰是否屬于行政處罰種類的問題進(jìn)行分析，以期能為行政執(zhí)法尺度的確定和執(zhí)法工作實(shí)踐提供參考。
論文關(guān)鍵詞 行政執(zhí)法；責(zé)令改正；通報(bào)批評；罰金
《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項(xiàng)，前6項(xiàng)明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項(xiàng)只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在行政法學(xué)上規(guī)結(jié)出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機(jī)關(guān)向違反行政法律規(guī)范的行政相對人提出警戒或者譴責(zé)，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點(diǎn)在于對違法行為者實(shí)施的是精神上或者名譽(yù)、信譽(yù)等方面的懲戒，而不是對行政相對人的其他實(shí)體權(quán)利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現(xiàn)教育與處罰相結(jié)合的原則。財(cái)產(chǎn)罰是指強(qiáng)迫違法的行政相對人交納一定數(shù)額的金錢或者剝奪其原有財(cái)產(chǎn)的行政處罰。這種處罰的特點(diǎn)是對違法的相對人在經(jīng)濟(jì)上給予制裁，迫使行政相對人履行金錢給付義務(wù)。財(cái)產(chǎn)罰是目前應(yīng)用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物。沒收指對非法收入應(yīng)采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區(qū)別。行為罰（能力罰）是對行政相對人的行為權(quán)進(jìn)行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)同意從事某項(xiàng)活動的權(quán)利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實(shí)施使行政相對人的人身自由受到限制，也就是行政相對人在短時期內(nèi)將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責(zé)令改正、通報(bào)批評等，下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進(jìn)行探討。
1責(zé)令改正是否為行政處罰的種類
許多學(xué)者們和執(zhí)法工作者持不同意見，有的人認(rèn)為責(zé)令改正不是一種行政處罰，因?yàn)椤缎姓幜P法》中沒有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強(qiáng)制，而有的人認(rèn)為，它是一種行政處罰，因?yàn)樗切姓C(jī)關(guān)向行政相對人書面文書送達(dá)的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執(zhí)行的。《行政處罰法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責(zé)任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以1 000元以上10 000元以下罰款：①經(jīng)營的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒包裝的。②經(jīng)營的種子沒有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗(yàn)、檢驗(yàn)數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營檔案的。⑤種子經(jīng)營者在異地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)未按規(guī)定備案的。
這些規(guī)定中的“責(zé)令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認(rèn)為如果由行政處罰機(jī)關(guān)沒對行政相對人下達(dá)處罰決定之前，單獨(dú)口頭或者以文書下達(dá)的“責(zé)令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責(zé)令改正，行政處罰機(jī)關(guān)對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達(dá)的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責(zé)令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責(zé)任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)采集或者采伐省重點(diǎn)保護(hù)的天然種質(zhì)資源的，由縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1 000元以上20 000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國種子法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實(shí)際，制定本條例。《行政處罰法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實(shí)際上是對《種子法》第61條第3項(xiàng)作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責(zé)任或者罰則中規(guī)定類似于責(zé)令改正的，應(yīng)一并如上理解。
2通報(bào)批評是否為行政處罰的種類
對于通報(bào)批評，在法學(xué)界也有不同的看法，有的人認(rèn)為通報(bào)批評不是行政處罰的一種，而是一種機(jī)關(guān)內(nèi)部指出錯誤的方法，不具有處罰性，有的人認(rèn)為通報(bào)批評是一種行政處罰，一旦作出將會對行政相對人的名譽(yù)、信譽(yù)等產(chǎn)生影響。筆者認(rèn)為，通報(bào)批評用于單位內(nèi)部上級處理違紀(jì)的下級，或者黨和行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)察部門或者紀(jì)委處理違反紀(jì)律的人，這時只是一種行政處分，不是行政處罰。當(dāng)行政機(jī)關(guān)對違法的行政相對人使用通報(bào)批評時，是否是行政處罰呢？按照《行政處罰法》的第8條第（7）項(xiàng)規(guī)定，先看一個例子。《中華人民共和國審計(jì)法》第6章法律責(zé)任第43條規(guī)定，被審計(jì)單位違反本法規(guī)定，拒絕或者拖延提供與審計(jì)事項(xiàng)有關(guān)的資料的，或者提供的資料不真實(shí)、不完整的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計(jì)機(jī)關(guān)責(zé)令改正，可以通報(bào)批評，給予警告；拒不改正的，依法追究責(zé)任。這條規(guī)定中包含警告，也就是行政處罰的一種，筆者認(rèn)為，單獨(dú)對違法行政相對人以書面形式通報(bào)批評時，不是行政處罰，只是行政機(jī)關(guān)利用責(zé)權(quán)對違法的行政相對人一種警示，利用其聲譽(yù)對其施加壓力，迫使其停止或者改正違法行為。但是如果行政機(jī)關(guān)將通報(bào)批評寫入行政處罰決定中，并在一定范圍內(nèi)書面通報(bào)批評的，就是行政處罰。因此，通常有人把通報(bào)批評同警告一起，作為申誡罰的2種最重要的形式。其實(shí)，警告通常僅限于直接告知違法行為人，而通報(bào)批評告知的范圍較廣泛，不僅限于告知行為人自己，還包括告知與行為相關(guān)的公民、法人和其他組織。
3罰金是否為行政處罰的種類
有的人將罰金和罰款混淆，在行政處罰決定書中寫了“處以罰金××元”之類的文字，這是錯誤的。罰款，屬于財(cái)產(chǎn)罰，是指行政機(jī)關(guān)強(qiáng)迫違法的行政相對人繳納一定數(shù)額的貨幣從而依法損害或者剝奪行政相對人某些財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種處罰。罰款就是依法對違法行為人財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪，不管行為人是否侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，只要違反了法律、法規(guī)，危害了行政管理秩序，就可以依法予以罰款。在行政處罰中只能是罰款，是行政機(jī)關(guān)對違法而沒有犯罪的行政相對人實(shí)施金錢的處罰，而罰金是對觸犯刑法構(gòu)成犯罪的個人或者組織的一種刑事處罰，是刑罰中的一種附加刑，是由人民法院實(shí)施和執(zhí)行。另外，行政處罰中的罰款與司法上排除妨礙訴訟行為的強(qiáng)制措施的罰款也不同，后者是針對在訴訟程序中實(shí)施了妨礙訴訟活動的違法行為人進(jìn)行的，由人民法院決定與實(shí)施。
①《立法法》第83
>> 尊重與保障：刑法如何介入行政法領(lǐng)域 《檔案法》研究中涉及“刑法”與“行政法”文獻(xiàn)數(shù)量之比較 行政法與憲法關(guān)系探究 契約理念與新行政法 女性平等就業(yè)的行政法律保障探析 試論新行政法與依憲行政 關(guān)于行政法與憲法關(guān)系的探討 行政法原則與誠信政府建設(shè) 行政法與社會管理創(chuàng)新 行政法律體系的形成與完善 論行政法與公共道德 城管執(zhí)法、城市治理與行政法治 行政法院的設(shè)想與前途 物權(quán)的行政法保護(hù)與限制 論經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系 行政法對秩序行政與服務(wù)行政的區(qū)別對待 國外社會保障行政法律救濟(jì)制度模式述評 行政法與行政訴訟法實(shí)踐教學(xué)方法探析 《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)改革模式探析 高校《行政法與行政訴訟法》課程的教學(xué)思考 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l，最后訪問時間：2013年9月10日；徐元鋒：《從“孟連事件”到“孟連經(jīng)驗(yàn)”》，載《人民日報(bào)》2011年10月24日第3版。
又稱“刑法內(nèi)容適正原則”。參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第56頁。
前引，第94—95頁。
黎宏：《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年版，第32頁。
參見陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第353頁。
通俗地說，就是在有可能涉及公共安全、公共利益的場所安裝攝像頭，便于治安監(jiān)控。掌握“必要的限度”，實(shí)質(zhì)上是要求執(zhí)政者對動用刑法應(yīng)當(dāng)有謙抑的政治倫理。政治倫理是執(zhí)政者處理政府與社會管理對象的關(guān)系所應(yīng)當(dāng)遵守的倫理規(guī)范。在現(xiàn)代社會管理活動中，以人為本是最基本的政治倫理，由此出發(fā)，到刑事領(lǐng)域，就延伸出罪刑法定、刑法平等適用和罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本政治倫理，進(jìn)一步延伸，還有慎刑原則、人道原則、適當(dāng)性原則、必要性原則、相當(dāng)性原則等。刑法應(yīng)當(dāng)具有謙抑的品格，來自于以人為本的基本倫理，尊重人、尊重人性、尊重人的基本權(quán)利，才可能有刑法的謙虛與抑制，否則執(zhí)政者容易產(chǎn)生濫用刑法的沖動，隨意使刑法伸出暴力的雙手管不該由刑法管轄的事項(xiàng)。謙抑，是日本刑法學(xué)者創(chuàng)造的詞匯，是指“只有在具有不得不使用刑罰進(jìn)行處罰的法益侵害或者威脅的時候，才可以將該行為作為犯罪，動用刑罰手段進(jìn)行制裁”。關(guān)于“謙抑”，有的學(xué)者過于強(qiáng)調(diào)其延伸含義“經(jīng)濟(jì)性”，常被青年學(xué)子奉為經(jīng)典，這難免以偏概全了。因?yàn)橐脒_(dá)成“不必要”動用刑法的秩序狀態(tài)，就需要充分發(fā)揮倫理道德、民事法律、行政法律、法規(guī)規(guī)范社會生活，有效預(yù)防犯罪的功效，這在宏觀上就需要政府消耗巨大的成本；從微觀上說，僅僅一項(xiàng)社會技術(shù)防范制度的建立和實(shí)施，就需要政府財(cái)政和社會各方支付高昂的安裝和維護(hù)成本，而動用刑法追究特定人員的刑事責(zé)任的支出，顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于上述管理成本的消耗。所以，所謂的“經(jīng)濟(jì)性”，不過是謙抑性延伸的理論說明，不足以闡釋不用或者少用刑法的必要性。實(shí)際上，“謙抑性”不過是對“必要性”的更深層次的解讀，與刑法作為社會管理“最后的手段”所具有的“后盾性”屬性相一致。
必要與謙抑，主要是從立法環(huán)節(jié)制約執(zhí)政者發(fā)動刑法（刑罰）的沖動。不過，近年來社會治安狀況持續(xù)惡化，一些地方的執(zhí)政者假借“社會管理創(chuàng)新”之名濫用刑法，比如，昆明市政法主管部門曾經(jīng)于2011年試圖發(fā)動公檢法三家共同制定“規(guī)范性文件”，以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪來制裁隨意堆放、處置醫(yī)用垃圾行為；對于偷捕湖泊中魚類的行為，感覺難以用非法捕撈水產(chǎn)品罪追究刑事責(zé)任，便試圖用盜竊罪論處。再如，前述《通知》鑒于“地溝油”案件難于獲得鑒定意見或能夠支持的檢驗(yàn)報(bào)告，干脆規(guī)定只要使用了三類“地溝油”原料生產(chǎn)、銷售食用油，就推定實(shí)施了生產(chǎn)銷售有毒有害食品的行為并造成了有毒有害的結(jié)果。試想，醫(yī)療單位及其工作人員以救死扶傷為己任，可能有“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”的故意嗎？退一步說，在國家缺乏嚴(yán)格管理制度的前提下，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員有防止醫(yī)用垃圾危害公共安全的注意義務(wù)，有正當(dāng)依據(jù)嗎？江海湖泊中的魚類以及其他水產(chǎn)品屬于水產(chǎn)品資源，屬于公眾甚至人類共同擁有的資源，而不是民法上所有權(quán)確定的財(cái)產(chǎn)，偷捕資源的行為侵害的法益絕非公民或者法人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，何以能夠定盜竊罪？“推定”本身屬于舉證不力情況下不得已的證明方法，除了我國和少數(shù)國家在犯罪的主觀明知認(rèn)定上允許有條件的推定外，僅見1970年日本的《公害犯罪法》規(guī)定了刑法上因果關(guān)系的推定，貿(mào)然推定客觀方法的危害行為及其危害結(jié)果，將可能傷及多少無辜？因此，在刑法適用環(huán)節(jié)強(qiáng)調(diào)動用刑法的必要性和謙抑性，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)然，必要與謙抑二者本身是一對矛盾的范疇。何以“必要”，如果結(jié)合四百多個罪名分析，可以說難以窮盡其含義，但從刑法“最后手段性”這一屬性可以總結(jié)出一個基本的判斷原則，即：在制度層面上，行政制裁無力處置的行為才能動用刑法并且必須符合罪刑法定基本原則；反之，行政法律法規(guī)足以解決的問題，刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑的品格。妥當(dāng)解決好這一對矛盾，刑法的發(fā)動才有合理性。筆者曾提出判斷該合理性的四個標(biāo)準(zhǔn)，即：行為具有嚴(yán)重的社會危害性；刑法具有不可避免性；刑罰具有可操作性；刑罰具有（解決問題的）有效性。本文進(jìn)一步的思考是，對于這些濫用刑法的行為，是否有必要動用刑法加以制裁？公權(quán)力在手，為了短暫的維穩(wěn)需求便濫用刑法，難道不能考慮以罪追究其刑事責(zé)任嗎？
余論
盡管行政法規(guī)與刑罰處罰的方式和暴力程度不同，但其目的具有共同性，即制裁不法。這種目的的共同性決定了其一致性——行政制裁是處罰不法行為的基礎(chǔ)和前置手段，刑法制裁是處罰不法行為的后盾和最后手段，因此，犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以行政法為前提依據(jù)，特別是對于行政法而言，其立法模式?jīng)Q定了刑法對于行政法的處置，采用的是空白罪狀的表述方式，并且立法上對于犯罪的認(rèn)定，范圍必須小于行政制裁的范圍，比如、、吸毒、闖紅燈、超載等在行政法上都是違法行為，但刑法沒有也不宜將其納入犯罪范疇。包括“地溝油”犯罪在內(nèi)的食品安全犯罪，在立法模式上都屬于行政犯，因此，其犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以行政法律法規(guī)為依據(jù)。這種制約關(guān)系，更深刻地說，是罪刑法定原則的題中之意——既然食品安全犯罪的罪狀采用的是空白罪狀，那么，其認(rèn)定就必須受制于行政法律法規(guī)。
需要說明的是，這些內(nèi)容受到公檢法三機(jī)關(guān)專家的質(zhì)疑以及包括筆者在內(nèi)的多名法律顧問的反對而未能通過。
參見曾粵興、張勇：《刑罰權(quán)發(fā)動的合理性——人大代表增設(shè)拖欠工資罪議案的思考》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2005年第4期，第81—82頁。
廣義，包含違法性審查。 該由行政法管理的事項(xiàng)，讓行政法去管，不越俎代庖，慎用刑法，就是對行政法的尊重。該與不該，需要進(jìn)行行政立法和行政執(zhí)法正當(dāng)性的考量。一般來說，行政法律、法規(guī)的制定，其程序的嚴(yán)格要求、立法者素質(zhì)的大幅提高和民主立法的模式，決定了法律法規(guī)總體上具有善法的屬性，相反，政府規(guī)章的制定程序、各地制定的各種形式的“其他規(guī)范性文件”的制定程序往往缺乏嚴(yán)格的制約，因此，不時出現(xiàn)惡的內(nèi)容。對于這些內(nèi)容，一方面，需要建立違憲審查機(jī)制進(jìn)行審查和否決，另一方面，需要考慮動用刑法進(jìn)行制裁的可能與必要。恢復(fù)法制以來，依法辦案已經(jīng)逐漸演變、蛻化為依照司法解釋辦案，層出不窮的司法解釋固然為法律的正確實(shí)施提供了大量可操作性的規(guī)范，但其中不乏其內(nèi)容本身違法的解釋，對此，理論界已經(jīng)提出了不少批評，有效的解決之道就是違憲審查機(jī)制的建立和運(yùn)行。對于善法的實(shí)施，刑法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其堅(jiān)強(qiáng)后盾的作用；對于惡法的實(shí)施，刑法加以制裁，恰恰體現(xiàn)了對行政法的尊重和保障。因?yàn)椋姓⒎ê蛨?zhí)法中的異化現(xiàn)象，對于行政法體系的完善以及行政法權(quán)威的樹立，具有極大的自我貶損作用；對于刑事司法過程中濫用刑法的行為，刑法不應(yīng)放任不管，否則，法律的權(quán)威、法治的信仰都會遭到質(zhì)疑。制裁濫用刑法的行為，恰恰能夠?yàn)槌浞职l(fā)揮行政法的作用創(chuàng)造良好的條件。
我們也應(yīng)注意到，在以“地溝油”案件為代表的行政違法和刑事犯罪案件的處理上，食品安全監(jiān)管行政機(jī)關(guān)確實(shí)存在著不作為或者作為不到位的情況，比如，至今沒有頒布“地溝油”檢測標(biāo)準(zhǔn)也沒有制定食用動物油的原料油的生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致客觀上存在鑒定難的現(xiàn)實(shí)；同時，《刑法》關(guān)于食品安全犯罪的規(guī)定滯后于監(jiān)管的需要，導(dǎo)致各地司法機(jī)關(guān)處理“地溝油”刑事案件定性標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。在這種情況下，把扭轉(zhuǎn)食品安全失范狀態(tài)的重任完全寄希望于刑法，既是極端的，也是盲目的。客觀地說，以目前的科技水平和條件，尚不能斷定“地溝油”經(jīng)過檢驗(yàn)合格，就一定能夠認(rèn)定對人體沒有危險(xiǎn)，其道理如同對轉(zhuǎn)基因食品的安全性判斷一樣，但是無罪推定的刑事訴訟基本原則延伸出了疑罪從無原則。既然鑒定機(jī)構(gòu)無力認(rèn)定某種食品對人體有毒害性危險(xiǎn)，那么，公訴機(jī)關(guān)就面臨舉證不力的現(xiàn)實(shí)，依照《刑事訴訟法》第195條的規(guī)定，法院就應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。
需要說明的是，在“地溝油”刑事案件中，前兩類“地溝油”含有能致癌的苯并芘、醛、酮、內(nèi)酯、鉛、砷、黃曲霉素和洗滌劑，酸敗程度高，地下作坊的露天提煉，根本無法除去細(xì)菌和有害化學(xué)成分。這兩類“地溝油”含鉛量嚴(yán)重超標(biāo)，是個不爭的事實(shí)，而食用了含鉛量超標(biāo)的“地溝油”做成的食品，則會引起劇烈腹絞痛、貧血、中毒性肝病等癥狀。因此，現(xiàn)有技術(shù)可以檢驗(yàn)出這兩類“地溝油”含有的毒害成分，而第三類“地溝油”，如果原料來源、儲存環(huán)節(jié)存在問題，其原料油也能檢驗(yàn)出不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的因素，但目前采用國內(nèi)先進(jìn)設(shè)備和技術(shù)生產(chǎn)出的成品油，往往符合現(xiàn)有國家標(biāo)準(zhǔn)。國家標(biāo)準(zhǔn)具有法的效力，既然檢驗(yàn)符合國家標(biāo)準(zhǔn)，那么，以食品安全犯罪追究生產(chǎn)銷售者的刑事責(zé)任就會造成邏輯上的悖論。理智的選擇，應(yīng)當(dāng)是盡快完善食品安全監(jiān)督管理的行政法律、法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)，才能既重視行政立法和行政執(zhí)法對食品安全的保障作用，又適當(dāng)發(fā)揮刑法對食品安全的保障作用，而不至于顧此失彼。
論文摘要:建立內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制，有其必要性，也有其可能性。隨著發(fā)生在機(jī)關(guān)與公務(wù)員、學(xué)校與學(xué)生、學(xué)校與教師之間的糾紛逐年增多，建立內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的呼聲日益高漲。本文從審查對象，審查范圍，審查強(qiáng)度、立法修改等方面對我國內(nèi)部行政行為的可訴機(jī)制的構(gòu)建進(jìn)行一些初步探析，希冀促成內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的早日建立。
一、問題的提出
我國《行政訴訟法》第12條第(三)項(xiàng)規(guī)定，公民、法人或者其他組織對于“行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定”不服而提起的訴訟，人民法院不予受理。而“行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定”，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第4條的解釋，系指“行政機(jī)關(guān)作出的涉及該行政機(jī)關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的行為。”
此即傳統(tǒng)理論上所謂內(nèi)部行為不可訴的觀點(diǎn)在立法上的“原形”。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有待商榷:首先，行政主體實(shí)施的大多數(shù)公務(wù)行為，無論這種公務(wù)行為是對行政機(jī)關(guān)工作人員作出還是對一般相對人作出的，只要此類行為對相對人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響，均可以被訴，這既是“有權(quán)利必有救濟(jì)”的現(xiàn)代法治原則所要求的，也是法律平等保護(hù)原則在行政訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。其二，內(nèi)部行為并不是嚴(yán)格意義上的法律概念，而是一個學(xué)理概念.既然是學(xué)理概念，其內(nèi)涵和外延就很難明確和統(tǒng)一，導(dǎo)致實(shí)踐中法院對這一概念的掌握也或緊或松，很多表面看起來像內(nèi)部行為而實(shí)質(zhì)上可訴的行政行為被法院拒之門外。最后，即使按照國外關(guān)于法院審查范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)，我國行政訴訟法規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的獎懲、任免決定，也不屬于高度人性化和政策性很強(qiáng)的問題，它與法院不能代替的純行政事務(wù)也不同，它是典型的法律行為，而且已影響了相對人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以法院應(yīng)當(dāng)受理。
二、構(gòu)建內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的現(xiàn)實(shí)需求
1、將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍，有其必要性。長期以來，由于法律對于行政機(jī)關(guān)與行政公務(wù)人員的關(guān)系，事業(yè)單位與其成員之間的關(guān)系很少規(guī)定，雙方發(fā)生糾紛后如何救濟(jì)更缺乏明確的法律規(guī)定。于是，很多類似的爭議發(fā)生后，當(dāng)事人只能在學(xué)校或行政系統(tǒng)不斷申訴，始終進(jìn)不了法院的大門，久而久之，形成了對此類權(quán)利的司法救濟(jì)真空。特別是近年來，發(fā)生在機(jī)關(guān)與公務(wù)員、學(xué)校與學(xué)生、學(xué)校與教師之間的糾紛也逐年增多，如何迅速有效地解決此類爭議成為擺在我們面前的一大難題。如果允許公務(wù)員、學(xué)生等相對人對傳統(tǒng)上所謂的內(nèi)部行為提起訴訟，開啟司法救濟(jì)的大門，必將填補(bǔ)這一領(lǐng)域權(quán)利救濟(jì)的真空，完善我國的行政救濟(jì)制度。
2、將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍具有其可能性。法院的介入并不會如有些學(xué)者所擔(dān)心的那樣，破壞行政權(quán)行使的獨(dú)立性和完整性，造成司法權(quán)對行政權(quán)的過分干預(yù)。拿大學(xué)被訴案件來說，法院的介入并不會影響大學(xué)自治或?qū)W術(shù)自由，更不會出現(xiàn)由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行學(xué)術(shù)評價(jià)的問題，因?yàn)樗痉ǖ慕槿胧怯邢薜摹Ｔ谄渌婕皟?nèi)部行政行為的領(lǐng)域，司法權(quán)的介入和行政權(quán)的自治之間也應(yīng)當(dāng)有一個界限。
三、內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制之構(gòu)想
對于在我國建立內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制，筆者有以下構(gòu)想 :
1、審查對象。“內(nèi)部行政行為”是一個法學(xué)概念，而非法律概念。依現(xiàn)行特別權(quán)力關(guān)系理論，內(nèi)部行政行為主要存在于行政機(jī)關(guān)與公務(wù)人員，學(xué)校與學(xué)生，監(jiān)獄與囚犯之間，即勤務(wù)關(guān)系，在學(xué)關(guān)系和在監(jiān)關(guān)系。行政訴訟法應(yīng)當(dāng)對這幾種關(guān)系作出統(tǒng)一規(guī)定，從而明確將這幾種關(guān)系納入到內(nèi)部行政行為的可訴機(jī)制中來。
2、審查范圍。筆者認(rèn)為可以這樣界定內(nèi)部行政行為的審查范圍:若內(nèi)部行政行為涉及相對人的基本權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)遵循法律保留原則，接受司法審查;而那些并未對相對人的基本權(quán)利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的行政行為，則不宜由法院進(jìn)行司法審查。
以行政機(jī)關(guān)對公務(wù)人員做出的具體行政行為為例，若該行政行為涉及公務(wù)員的基本權(quán)利，如對公務(wù)員的開除、辭退、降級、降職、降薪、退休金的發(fā)放等行政行為，應(yīng)屬于司法救濟(jì)的范圍。而那些并未對公務(wù)員的身份改變或?qū)珓?wù)員有重大影響的行政行為，如警告、記過，或者涉及行政機(jī)關(guān)高度人性化判斷的行政行為，如考核成績，則不宜由法院進(jìn)行司法審查。
3、審查強(qiáng)度。司法審查的“強(qiáng)度”是指法院對行政行為的審查能達(dá)到什么程度。前面討論的“范圍”是指法院收案的范圍，這里要討論的“強(qiáng)度”是指法院對所收案件的審查范圍或?qū)彶閺?qiáng)度。[1]司法審查的強(qiáng)度很大程度上取決于案件或爭議所涉及的問題是法律問題還是事實(shí)問題。一般來說，法院對前者的審查強(qiáng)度要高于后者。因此，對于被訴內(nèi)部行政行為所涉及的法律問題，法院應(yīng)嚴(yán)格按照相關(guān)法律審查其“合法性”;而法院對事實(shí)問題的審查主要限于審查其“合理性”。 年版
此外，對內(nèi)部行政行為的審查應(yīng)以程序?qū)彶闉橹亍?nèi)部行政行為大多涉及到相當(dāng)?shù)膶I(yè)技術(shù)問題，而法官們對這些技術(shù)問題不可能都有充分了解，都具有專門知識，所以要求法院重點(diǎn)審查實(shí)體條件問題是不適宜的。例如，對于學(xué)生是否有資格取得畢業(yè)證或者學(xué)位證的實(shí)體條件問題，法院不宜審查。法院審查的重點(diǎn)是學(xué)校拒絕頒發(fā)畢業(yè)證或?qū)W位證的法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，以及作出不予頒發(fā)的程序是否合法。
4、行政主體內(nèi)部規(guī)則的適用問題。很多內(nèi)部行政行為的作出，依據(jù)的是行政主體制定的內(nèi)部規(guī)則。法院可以“參照”適用相關(guān)內(nèi)部規(guī)則，即人民法院對內(nèi)部規(guī)則具有“選擇適用權(quán)”，如果內(nèi)部行政行為是根據(jù)符合法律和行政法規(guī)的內(nèi)部規(guī)則作出的，人民法院就應(yīng)適用該規(guī)則;如果內(nèi)部行政行為是根據(jù)不符合法律、行政法規(guī)原則精神的內(nèi)部規(guī)則作出的，人民法院就可以不適用該規(guī)則。需要說明的是，人民法院對不符合法律，行政法規(guī)原則精神的內(nèi)部規(guī)則雖然可以拒絕適用，卻不能直接進(jìn)行司法審查，更不能直接宣布其無效，人民法院可以向有關(guān)機(jī)關(guān)提出司法建議。[2]
5、與行政救濟(jì)的銜接問題 。目前，對內(nèi)部行政行為不服的，只能尋求行政救濟(jì)。那么，在建立起內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制后，該如何銜接行政救濟(jì)和司法救濟(jì)呢?筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循以下原則:(1)合理分工，互相配合。人民法院與行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有個分工:人民法院只負(fù)責(zé)審查對相對人的基本權(quán)利造成損害的內(nèi)部行政行為，那些并未對相對人的基本權(quán)利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的內(nèi)部行政行為，應(yīng)當(dāng)由行政主體自行審查。這樣的分工既可以防止司法權(quán)對行政權(quán)的過度干預(yù)，又充分考慮了行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的各自特點(diǎn)，兼顧了行政效率和司法公平。(2)前置程序法定，司法最終保障。對于應(yīng)當(dāng)接受司法審查的內(nèi)部行政行為，可區(qū)分不同情況，設(shè)置行政救濟(jì)前置程序。即對于某些內(nèi)部行政行為，相對人必須首先經(jīng)過行政救濟(jì)程序，對行政機(jī)關(guān)的處理結(jié)果仍然不服的或行政機(jī)關(guān)逾期不予答復(fù)的，才能提起行政訴訟。
以上是筆者對在我國建立內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的幾點(diǎn)設(shè)想，希望以此文拋磚引玉，吸引更多的學(xué)者大家能夠關(guān)注這個問題，并提出比較成熟的制度構(gòu)想，以促成內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的早日建立。
注釋:
[1] 姜明安主編:《外國行政法教程》，1993年版，第308頁。
[2] 事實(shí)上內(nèi)部規(guī)則的適用問題可比照行政規(guī)章在行政訴訟中的適用，參見方世榮，石佑啟主編:《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2005年版 ，第470頁。
參考文獻(xiàn)
[1] [德]奧托梅葉著:《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版
[2] 姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社1999年版
[3] 胡建淼主編:《行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2003年版
在否定論中,有的學(xué)者認(rèn)為中國古代存在行政法規(guī)范,但不存在作為獨(dú)立部門法的行政法。有的學(xué)者認(rèn)為兩者都不存在。否定論者的理由主要有以下三點(diǎn):
第一.行政法是與資產(chǎn)階級三權(quán)分立、和法制緊密聯(lián)系的。“行政法是近代的產(chǎn)物,它的產(chǎn)生同資產(chǎn)階級的自由主義、法治主義思潮有關(guān),同資產(chǎn)階級革命時期資產(chǎn)階級在經(jīng)濟(jì)上、政治上的需要相聯(lián)系。行政法是在資產(chǎn)階級‘三權(quán)分立’原則確立以后,隨行政權(quán)的獨(dú)立而產(chǎn)生的,它的產(chǎn)生是同憲法有密切的聯(lián)系的,同依法辦事、法治國家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法。”
第二.行政法體現(xiàn)著民主、自由、公平等一系列特有的價(jià)值理念,古代雖然有許多行政法的法律規(guī)范,但它們是為了維護(hù)等級、王權(quán)、專制,與近代行政法格格不入。
第三.作為獨(dú)立部門法的行政法的存在,以獨(dú)立的行政審判或行政訴訟的存在為前提。“一個獨(dú)立的基本部門法的存在,往往是以相應(yīng)的法律設(shè)施的完善及有效的司法保護(hù)為客觀標(biāo)志的。國家的形式、法的威信及時代精神,都可以在有效的司法保護(hù)中得到體現(xiàn)。如果對一種規(guī)則不存在具有國家強(qiáng)制力的司法保護(hù),這種規(guī)則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規(guī)則不具有相應(yīng)的獨(dú)立司法保護(hù),也就不能說這類規(guī)則已構(gòu)成一個獨(dú)立的部門”,行政法作為一個獨(dú)立的基本部門法的產(chǎn)生,“主要應(yīng)當(dāng)看是否存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規(guī)范無論數(shù)量再多,由于不存在有效的司法保護(hù)機(jī)制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產(chǎn)生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨(dú)立的行政法這一法律部門”。
肯定論者認(rèn)為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動的各種法規(guī),只不過在不同社會、不同性質(zhì)的國家里,有不同性質(zhì)的行政法”;“在古代,我國作為一個大一統(tǒng)的專制集權(quán)的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執(zhí)行,保證行政體制規(guī)范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應(yīng)有之義,也是現(xiàn)代意義行政法不可缺少的內(nèi)容,兩者的本質(zhì)有不同,內(nèi)容卻有相似之處”。
對中國古代有無行政法的爭論,其原因在很大程度上是出于對行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認(rèn)為,只有確立資產(chǎn)階級以后,國家劃分出行政權(quán)并用專門法律規(guī)定行政權(quán)的實(shí)施和使其接受監(jiān)督,以期實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)階級的民主和法治,才有可能出現(xiàn)真正意義上的行政法。肯定論者所持的是廣義的理解。他們認(rèn)為“行政法就是一切行政管理法規(guī)的總稱,是規(guī)定國家機(jī)關(guān)的組織、職責(zé)權(quán)限、活動原則、管理制度和運(yùn)作程序的各種行政法規(guī)的總和。”
二
筆者認(rèn)為,從狹義的理解出發(fā)否定中國古代存在行政法,這種觀點(diǎn)多有商榷之處。否定論者認(rèn)為,行政法應(yīng)以行政權(quán)的獨(dú)立為前提。誠然,資產(chǎn)階級學(xué)者將國家權(quán)力劃分為三種,使人們對國家權(quán)力的認(rèn)識更加科學(xué)化,這是一種歷史的進(jìn)步。而且,“三權(quán)分立”的要義是權(quán)力制約,這是人類探索民主保障機(jī)制的重大發(fā)現(xiàn)。但是,理論上的抽象不是實(shí)然存在的依據(jù);古代社會沒有這種權(quán)力劃分的學(xué)說,并不意味著古代社會不存在這三種權(quán)力。行政管理是國家管理的核心,有國家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國家時曾經(jīng)說過:“在亞洲,從很古的時候起一般說來只有三個政府部門:財(cái)政部門、或?qū)?nèi)進(jìn)行掠奪的部門;軍事部門、或?qū)ν膺M(jìn)行掠奪的部門;最后是公共工程部門。”④可見行政部門早已存在。而且,古代中國雖然沒有國家職能的明確分類,沒有明確的行政機(jī)關(guān)的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務(wù)、行政事務(wù)和司法事務(wù)以及掌握這些事務(wù)的主要機(jī)構(gòu)。例如在唐代,中書省主出令,門下省主復(fù)核,尚書省掌奉行,御史臺、大理寺、刑部(設(shè)于尚書省)主司法。
古代的行政與近現(xiàn)代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質(zhì)特征。馬克思曾經(jīng)說過:“所有的國家都在行政機(jī)關(guān)無意地或有意地辦事不力這一點(diǎn)上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國家缺點(diǎn)的手段。為什么呢?就因?yàn)樾姓菄业慕M織活動。”⑤馬克思的這段分析是深刻的。因?yàn)樾姓且环N國家的活動,具有鮮明的國家意志性、執(zhí)行性和強(qiáng)制性的特征。行政的這種本質(zhì)特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規(guī)范是一個不爭的事實(shí)。如果我們否認(rèn)古代存在的行政法,或者認(rèn)為它們只是一些行政法律規(guī)范,而不是行政法,那么,這些法律規(guī)范究竟應(yīng)當(dāng)屬于什么法呢?
行政法作為一個獨(dú)立的基本部門法的產(chǎn)生,必須存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟。這種觀點(diǎn)充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產(chǎn)生發(fā)展過程中的重大意義。但是,把獨(dú)立的行政審判或行政訴訟作為行政法產(chǎn)生的必要條件,似乎太絕對了。眾所周知,中國古代諸法合體、民刑不分、實(shí)體法和訴訟法不分,刑事訴訟和民事訴訟也沒有嚴(yán)格的區(qū)分。如果按照上述邏輯,那么中國古代就不存在民法了。如果真是沒有民法,中國古代幾千年真不知是如何走過來的。在實(shí)踐中,某類規(guī)則的司法保護(hù)形式是多樣的,與其相應(yīng)的獨(dú)立的審判或訴訟是一種很好的、高級的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個萌芽、產(chǎn)生的過程。在它之前,也會有一些低級的不成熟的其它形式。
從狹義行政法出發(fā)否定中國古代存在行政法,這種觀點(diǎn)不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。
幾十年來,我們習(xí)慣于從階級性質(zhì)上去分析和認(rèn)識法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區(qū)分不同階級不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認(rèn)識法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認(rèn)識法和法律,必然會產(chǎn)生種種片面的結(jié)論。主張行政法是與資產(chǎn)階級聯(lián)系在一起的觀點(diǎn)與上述思維模式盡管有很大的區(qū)別,但在客觀上卻有某些相似之處。
我們認(rèn)為,法是人類文化的有機(jī)組成部分,我們應(yīng)從人類文化的大范疇中來認(rèn)識法律現(xiàn)象,認(rèn)識法的價(jià)值目標(biāo)和本質(zhì)。人類創(chuàng)造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應(yīng),人類創(chuàng)造法的目的,是為了管理自身(社會)、解放自身、完善自身、協(xié)調(diào)自身與自然的關(guān)系。當(dāng)然,實(shí)際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個時期社會管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會管理者服務(wù)的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質(zhì)的。
法的歷史使命是宏遠(yuǎn)博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進(jìn)步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標(biāo)志,就是其科學(xué)性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來越科學(xué),越來越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價(jià)值目標(biāo)是行政管理科學(xué)化。行政法的發(fā)展史就是行政管理逐步科學(xué)化的歷史。我們之所以肯定資產(chǎn)階級行政法,就是因?yàn)樗岢隽嗽S多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創(chuàng)造,使行政管理的科學(xué)性達(dá)到了前所未有的高度,產(chǎn)生了質(zhì)的飛躍。
但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現(xiàn)代的行政法,可以發(fā)現(xiàn)它們之間有許多相同或相似的原則、內(nèi)容和規(guī)定。為什么?就是因?yàn)樗鼈兊恼{(diào)整對象是一致的,就是因?yàn)樾姓芾淼目茖W(xué)化是一個逐漸積淀的不可分割的歷史過程,就是因?yàn)椤翱茖W(xué)”的原則和規(guī)定適用于古代,也適用于近代和現(xiàn)代。
譬如,制約行政權(quán)力的原則。行政管理的科學(xué)化要求科學(xué)地行使行政權(quán)力,科學(xué)地行使行政權(quán)力必然要求制約行政權(quán)力。近代資產(chǎn)階級提出以權(quán)力制約權(quán)力,這是人類在探索科學(xué)地行使權(quán)力的征途中的一大發(fā)明和創(chuàng)造,它已成為現(xiàn)代行政法的一項(xiàng)重要原則。中國古代雖然沒有權(quán)力制約原則,但是對行政權(quán)力的控制是非常嚴(yán)格的。這種控制主要來自兩個方面:一方面來自直接規(guī)范行政權(quán)力的法律、法令。中國古代很早就已經(jīng)對國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置、職能、官吏的職責(zé)權(quán)限以及公務(wù)運(yùn)行等作出了具體明晰的規(guī)定。從根本上說,行政法律規(guī)范的確立就意味著對行政權(quán)力的約束。有些規(guī)范看起來是確認(rèn)了官吏的等級特權(quán),但是換一個角度分析,它們也是限制官吏特權(quán)的規(guī)范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來自其它機(jī)構(gòu)(尤其是監(jiān)察機(jī)構(gòu))的監(jiān)督(詳見下述)。
尤其值得注意的是,許多學(xué)者認(rèn)為,中國古代皇帝高高在上,皇權(quán)不受任何約束,與現(xiàn)代行政法的要求格格不入。其實(shí)這種觀點(diǎn)并不完全符合事實(shí)。誠然,中國古代皇帝享有極大的權(quán)力,從根本上說,皇權(quán)高于法權(quán)。但是我們不應(yīng)將皇權(quán)等同于行政權(quán)。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等權(quán)力,皇權(quán)是國家權(quán)力的象征。而且,皇權(quán)在實(shí)踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習(xí)慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規(guī)制。制敕由中書省負(fù)責(zé),皇帝不能徑自制敕。中書省若認(rèn)為“詞頭”(即皇帝的紹書要點(diǎn))不妥,可以封還,要求另發(fā)“詞頭”。中書省草擬制敕以后,交門下省復(fù)核。門下省如果有異議,可以封還重?cái)M。沒有中書出書、門下復(fù)核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當(dāng)專橫恣意的武則天違背這一立法監(jiān)督制度時,宰相劉礻韋之竟然可以批評曰:“不經(jīng)鳳閣鸞臺(按即中書門下),何名為敕?”
又如,承擔(dān)社會公共事務(wù)的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔(dān)兩種事務(wù):一是因政府與人民對立而產(chǎn)生的事務(wù),一是因一切社會的性質(zhì)而產(chǎn)生的公共事務(wù)。政府如果只承擔(dān)反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔(dān)后者,那么社會就會失去基本的調(diào)控,社會生產(chǎn)無以正常地進(jìn)行,社會的最基本秩序無以維持。結(jié)果,社會與國家、人民與政府都會遭受災(zāi)難,國家與政府不僅不能維護(hù)它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無情的懲罰。所以,行政管理承擔(dān)社會公共事務(wù)的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律。行政法的內(nèi)容也必然會反映這一客觀規(guī)律,只是內(nèi)容的數(shù)量,反映的程度有所差別而已。對于這一部分內(nèi)容,是不能進(jìn)行簡單的政府評價(jià)的。
在中國古代行政法中,這一部分的內(nèi)容是相當(dāng)豐富的。例如唐代,市場管理制度已相當(dāng)健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負(fù)管理之責(zé):“凡有互市皆為之節(jié)制”,制訂有《關(guān)市令》等專門法律。集市有一定的固定場所,商店要立標(biāo)記,寫明店號行名。商品由市場官員按質(zhì)論價(jià)。買賣遵循等價(jià)有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴(yán)禁壟斷投機(jī)。大宗商品買賣必須立券。市場交易必須按規(guī)定交納稅金,若制造和銷售偽劣產(chǎn)品,不僅給予經(jīng)濟(jì)處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規(guī)定官吏和皇家不得經(jīng)商。關(guān)于計(jì)量管理,政府規(guī)定統(tǒng)一的度量衡標(biāo)準(zhǔn)和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須校勘加印,否則即屬私造。每年秋天對度量衡器進(jìn)行校驗(yàn)。關(guān)于河防及水利管理,工部的水部司總負(fù)其責(zé)。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發(fā)的特修。官吏由于不修堤防或修理失時,要根據(jù)造成后果的情況追究罪責(zé)(如因此淹死一人,有關(guān)官吏要處一年徒刑)。基層的水利工程設(shè)施,都有專人負(fù)責(zé),州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規(guī)定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。
三
如果承認(rèn)中國古代存在行政法,那么其內(nèi)容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現(xiàn)代行政法相比較,中國古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內(nèi)容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細(xì)分析,我們可以發(fā)現(xiàn)中國古代行政法的內(nèi)容和體系與近現(xiàn)代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認(rèn)為中國古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點(diǎn),是不符合史實(shí)的。
學(xué)術(shù)界雖然迄今為至對行政法的概念還是分歧甚大,但是,對行政法的調(diào)整對象和內(nèi)容的認(rèn)識越來越表現(xiàn)出趨同的態(tài)勢。譬如,有的學(xué)者在總結(jié)國內(nèi)外學(xué)者的認(rèn)識意見的基礎(chǔ)上提出了如下看法:“行政法即規(guī)范行政權(quán)的法,是調(diào)整國家行政權(quán)運(yùn)行過程中發(fā)生和形成的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。具體來說,它是規(guī)范行政權(quán)主體、行政權(quán)內(nèi)容、行政權(quán)行使以及行政權(quán)運(yùn)行法律后果的各項(xiàng)法律規(guī)范的總稱。”其內(nèi)容主要包括行政管理關(guān)系的法律規(guī)范和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范。①中國古代行政法的內(nèi)容大致也是如此。
關(guān)于行政管理關(guān)系的法律,中國古代極為豐富,大凡國家政務(wù)的各個方面都有規(guī)定。從夏朝到清朝,歷代都有相應(yīng)的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會典》、《大清會典》等立法和文獻(xiàn)來看,有關(guān)這方面的法律規(guī)范起碼包含:關(guān)于中央和地方國家機(jī)關(guān)的組織編制、職責(zé)權(quán)限;關(guān)于國家機(jī)關(guān)的公務(wù)運(yùn)行;關(guān)于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關(guān)于戶籍與婚姻家庭的管理;關(guān)于土地管理;關(guān)于賦役管理;關(guān)于物資管理和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整;關(guān)于商工與水利的管理;關(guān)于教育與醫(yī)藥的管理;關(guān)于軍防和警衛(wèi)管理;關(guān)于祭祀的管理;關(guān)于儀仗、服飾、喪葬的管理;關(guān)于宗教寺院的管理以及關(guān)于少數(shù)民族聚居區(qū)的管理。
關(guān)于對行政的監(jiān)督,中國古代主要是通過兩個方面來實(shí)施的。
第一.出令機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關(guān)規(guī)定仍值得我們注意。唐代,中書門下是制令機(jī)關(guān),被稱為“機(jī)要之司”。門下省的職權(quán)主要是“封駁”。“封”即封還詔書(已見前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書省六部等機(jī)構(gòu)的上奏公文,首先須經(jīng)門下省給事中的審核,給事中如認(rèn)為不妥,可以駁回重?cái)M。同時,中書省對百司奏章的擬答批文,給事中如認(rèn)為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權(quán)對尚書省等政務(wù)機(jī)構(gòu)的施政行為起到了較好的事前監(jiān)督作用。
第二.監(jiān)察機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。這是中國古代最重要的行政監(jiān)督制度。中國古代監(jiān)察制度獨(dú)樹一幟,其組織之健全、規(guī)范之詳備、制度之嚴(yán)密,實(shí)為世界所罕見。《周禮·春官》寫道:“御史,掌邦國都鄙及萬民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書,凡數(shù)從政者。”所謂“凡數(shù)”,就是監(jiān)察之意。這說明用御史來監(jiān)察“從政者”在先秦時期已成為制度。漢朝將中國古代監(jiān)察制度推向了新的階段。漢代的監(jiān)察組織主要分為兩個系統(tǒng),一是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察系統(tǒng),由丞相負(fù)責(zé);一是行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),由御史組織構(gòu)成。前者是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察,后者的監(jiān)察對象要寬廣得多,但重點(diǎn)也是行政管理。漢朝的這種監(jiān)察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),除由傳統(tǒng)御史組織演化而來的都察院以外,將唐宋以來的言官給事中變成監(jiān)察官,專司對中央六部的監(jiān)察。清朝又將都察院系統(tǒng)和六科給事中系統(tǒng)合二為一。中國古代監(jiān)察機(jī)構(gòu)的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運(yùn)作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問事”),雖然這一法律根據(jù)當(dāng)時的情況,將監(jiān)察對象主要定為較高級別的行政長官,但是它所確立的以監(jiān)察官員是否奉公執(zhí)法為重點(diǎn)的監(jiān)察內(nèi)容,為后世所繼承。顧炎武認(rèn)為:“刺史六條,為百代不易之良法。”曹魏之《六察》、兩晉之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無不以此為藍(lán)本。
中國古代監(jiān)察機(jī)構(gòu)監(jiān)督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準(zhǔn)公文的執(zhí)行落實(shí)情況。執(zhí)行公文是行政機(jī)關(guān)最日常的工作,因而也是行政管理正常運(yùn)作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運(yùn)作。元朝人胡祗曾對封建官僚政治中的這一痼疾作過專門研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類。稽遲即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補(bǔ)貼虛檢、行移調(diào)發(fā)、文飾捏合、彌縫完備、應(yīng)對支吾”等。所以中國古代統(tǒng)治者十分重視稽核公文。唐宋以來,由監(jiān)察官員稽核公文的制度日益發(fā)展,至明代已非常完備,六科給事中負(fù)責(zé)稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核結(jié)果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執(zhí)行或執(zhí)行發(fā)生嚴(yán)重差誤的具本糾劾。巡按御史負(fù)責(zé)稽核地方政府的公文。御史所到之地,當(dāng)?shù)貦C(jī)構(gòu)都應(yīng)將公文底冊呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過”;已進(jìn)行而未完成的批以“稽遲”;完成而無意有誤的,擬以“失錯”;故意違誤的批以“埋沒”。一季之后,巡按御史對各類違滯公文進(jìn)行復(fù)查,稱為“磨勘卷宗”,如發(fā)現(xiàn)仍未改正,則從重處罰。
除出令機(jī)構(gòu)和監(jiān)察機(jī)構(gòu)對行政實(shí)施監(jiān)督以外,中國古代還有一些其它特殊監(jiān)督形式。如中國古代皇以天下萬民之父自居,標(biāo)榜“為民作主”是神圣的天職,所以當(dāng)官民發(fā)生矛盾沖突時,往往利用民眾的力量對官吏予以鉗制。歷代直訴制度的作用就含有此意。明代朱元璋還設(shè)立民拿害民官制度,《明律·戶律》“戶役”條規(guī)定,若官吏課征稅糧和攤派差役作弊曲法,被害之民可以拘執(zhí)該官吏自下而上陳告,若上司不為受理亦要依法論處。《大誥》更明確地規(guī)定:“有等貪婪之徒,往往不畏死罪,違旨下鄉(xiāng),動擾于民。今后敢有如此,許民間高年有德耆民率精壯拿赴京來”。
總之,我們不應(yīng)該絕對斷定中國古代不存在行政法,當(dāng)然,分析和認(rèn)清中國古代行政法與近現(xiàn)代行政法之間的差別也是完全必要的。
關(guān)鍵詞 政府信息公開條例 知情權(quán) 公開原則 信息機(jī)制 救濟(jì)制度
分類號 G203
2007年4月5日，國務(wù)院頒布了《中華人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱《條例》)，并將于2008年5月1日開始實(shí)施。《條例》的頒行，既表明了國家在持續(xù)打造陽光政府方面堅(jiān)定不移的意志與決心，也顯示出政府職能在進(jìn)一步向公共管理和社會化服務(wù)回歸，未來將在信息公開方面承擔(dān)起更多的責(zé)任。
《條例》參考借鑒了《政府信息公開條例專家建議稿》(以下簡稱《建議稿》)，并在此基礎(chǔ)上有所取舍，在立法目的、公開原則、信息機(jī)制和救濟(jì)制度安排等方面的規(guī)定，各具特點(diǎn)，形成了具有內(nèi)在邏輯自洽性的制度體系，但在公開原則方面，則與各國通例不同，值得探討。
1 知情權(quán)
《建議稿》開宗明義：“為保障公眾行使知情權(quán)，參與管理國家和社會事務(wù)，促進(jìn)政府信息流動，監(jiān)督政府機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)……”
《條例》的相關(guān)表述：“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進(jìn)依法行政，充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會活動的服務(wù)作用，制定本條例。”
建議稿和許多相關(guān)地方性法律文件中，均把“知情權(quán)”做為立法的基礎(chǔ)，而在《條例》中，卻沒有體現(xiàn)“知情權(quán)”字樣。筆者以為，《條例》的處理更顯穩(wěn)妥。
其一，中國現(xiàn)行公法體系中并無法定的“知情權(quán)”概念，其內(nèi)涵和外延也均未明確，在行政法規(guī)中貿(mào)然規(guī)定此項(xiàng)權(quán)利，與法不合。在中國現(xiàn)行法律體系中，明確規(guī)定“知情權(quán)”的僅有《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，但它規(guī)定的是消費(fèi)者知情權(quán)，屬于私法權(quán)利，與此處的公民的政治權(quán)利內(nèi)涵和外延均不相同。除此再無其它法律規(guī)定此項(xiàng)權(quán)利，更遑論公法體系中的規(guī)定。因此，若在《條例》中規(guī)定“知情權(quán)”，不僅沒有該權(quán)利的法律淵源，而且會造成下位法超越上位法的情形，違反了《立法法》的規(guī)定。所以，在《條例》中沒有規(guī)定公民的“知情權(quán)”，是合法且合理的。
其二，政府信息不能涵蓋公民知情權(quán)的對象的全部范圍，后者外延大于前者。
知情權(quán)是公民對于國家的重要決策、政府的重要事務(wù)以及社會上發(fā)生的與普通公民密切相關(guān)的重大事件，有了解和知悉的權(quán)利。知情權(quán)的對象是社會信息，而《條例》規(guī)定的“政府信息”并不完全等同于社會信息總量。
作為依照憲法和法律的規(guī)定行使管理職權(quán)的行政法規(guī)，《條例》只能從政府工作的角度，要求各級政府及其下屬部門，為公民獲取他們有權(quán)獲取的政府信息提供保障，不是保證提供公民知情權(quán)的全部社會信息，所以用《條例》的表述“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息”更為科學(xué)。
其三，《條例》雖然沒有明確寫入“公民知情權(quán)”，但在第三十五條明確把“不依法履行政府信息公開義務(wù)”列為違規(guī)的、應(yīng)受行政處分的行為。據(jù)此，信息公開成為政府的法定義務(wù)，相對而言，要求信息公開也就成為公民應(yīng)當(dāng)享有的一種廣義上的政治權(quán)利。因此，盡管《條例》沒有明確“知情權(quán)”的字眼，但實(shí)際上，廣義上的公民知情權(quán)已經(jīng)蘊(yùn)含其中，它對我們的民主法治建設(shè)具有里程碑的意義。
2 公開原則
在政府信息公開的立法中，盡管各國因國情不一導(dǎo)致各國法律內(nèi)容存在較大差異，但公開原則“以信息自由為準(zhǔn)則，保密為例外”(原文為“Freedom ofinformation is now the ruleand secrecy the exception”)是國際社會公認(rèn)的。
《建議稿》參照國際共識，在總則第二條第二款明確規(guī)定“政府信息以公開為原則，不公開為例外”。除明確規(guī)定公開原則外，《建議稿》第十九條還對七種不公開的例外事項(xiàng)作出了明確規(guī)定。除了法律規(guī)定不得公開的事項(xiàng)以外，其它都應(yīng)當(dāng)公開，這是典型的“排除式主動公開”立法模式，屬于公法領(lǐng)域的“法無禁止即公開”。廣州市等地方規(guī)定，也明確了“以公開為原則，不公開為例外”的原則。上海雖未明確規(guī)定但實(shí)踐中也是以公開為原則。
最新頒布的《條例》，在公開原則及其構(gòu)建上沒有完全采納《建議稿》的立法模式，而是專設(shè)一章規(guī)定了公開的范圍。
首先，在公開的信息方面，《條例》規(guī)定了屬于政府主動公開信息的一般范圍，又列舉式地規(guī)定了重點(diǎn)公開的政府信息。
其次，在保密的信息方面，《條例》將《建議稿》所列七種不公開的例外事項(xiàng)簡化為：“涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的政府信息”。
再次，《條例》又對公開信息做出了一定限制，即公開信息“不得危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會穩(wěn)定”。以公開的效果作為限制的標(biāo)準(zhǔn)，鑒于效果只能預(yù)測，不能證明，《條例》也只能對公開事項(xiàng)采取列舉式而不能采取排除式。
最后，《條例》沒有明確規(guī)定“政府信息以公開為原則，不公開為例外”的公開原則。不過，在2007年4月24日的新聞會上，國務(wù)院法治辦公室副主任張穹在答記者問時，指出《條例》的制定從兩個方面體現(xiàn)了“以公開為原則，不公開為例外”的原則。盡管條例的條文沒有這么表述，但實(shí)際上間接地肯定了這項(xiàng)立法原則，公開原則仍然是政府信息公開所追求的一種精神。
《條例》雖然涵蓋廣泛，并且還有兜底條款，但依然屬于“法無準(zhǔn)許即禁止”。在公開原則的確定立場上，筆者仍堅(jiān)持2003年做碩士畢業(yè)論文時的觀點(diǎn)：“為避免傳統(tǒng)思維方式的影響，避免政府機(jī)關(guān)工作人員以各種借口擴(kuò)大保密信息的范圍而架空政府信息公開制度，有必將‘公開是原則，不公開是例外’作為重要制度在立法中確定下來”。其實(shí)這也是《建議稿》一種刻意的制度安排，以便在國家公權(quán)力和個人私權(quán)利博弈過程中，保護(hù)相對較弱的個人私權(quán)利并限制國家公權(quán)力的消極不作為。
3 政府信息機(jī)制
在政府信息機(jī)制方面，協(xié)調(diào)機(jī)制和保密審查機(jī)制都是建議稿中所沒有的，也是我國信息公開制度與西方信息自由制度的主要區(qū)別之體現(xiàn)，從而成為兩個具有中國特色的政府信息公開重要規(guī)定。
3.1 政府信息協(xié)調(diào)機(jī)制
政府信息協(xié)調(diào)機(jī)制首次出現(xiàn)在《條例》第七條：“行政機(jī)關(guān)政府信息涉及其他行政機(jī)關(guān)的，應(yīng)當(dāng)與有關(guān)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通、確認(rèn)，保證行政機(jī)關(guān)的政府信息準(zhǔn)確一致。行政機(jī)關(guān)政府信息依照國家有關(guān)規(guī)定需要批準(zhǔn)的，未
經(jīng)批準(zhǔn)不得。”這個規(guī)定的主要意義是保證信息的集中統(tǒng)一性。
政府信息因其權(quán)威性、準(zhǔn)確性和公正性對人民群眾的生產(chǎn)生活具有重要參考價(jià)值，為了切實(shí)改造“經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、市場監(jiān)督、社會管理、公共服務(wù)”的政府職能，各行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確一致地政府信息。
但目前我國行政機(jī)關(guān)之間的職能分工等存在重疊，特別是上下級行政機(jī)關(guān)，綜合管理部門與行業(yè)管理部門之間管理職責(zé)有權(quán)限交叉的情況下，若不能協(xié)調(diào)一致則容易導(dǎo)致不同行政機(jī)關(guān)針對同一事項(xiàng)所的政府信息內(nèi)容不一致。我國實(shí)行的民主集中制，不同于西方國家以三權(quán)分立為基本的權(quán)力制衡制度，對行政機(jī)關(guān)政府信息的一致性作出相關(guān)規(guī)定，在一定程度上能確保政府信息公開工作的組織協(xié)調(diào)和歸口管理，保證政府信息公開的準(zhǔn)確性和權(quán)威性，有效避免信息公開內(nèi)容不一致而導(dǎo)致政府公信力喪失的弊端。
3.2 政府信息保密審查機(jī)制
《條例》第十四條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全政府信息保密審查機(jī)制，明確審查的程序和責(zé)任。政府信息保密審查機(jī)制是指行政機(jī)關(guān)在公開政府信息前，應(yīng)當(dāng)依照《保密法》以及其他法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定對擬公開的政府信息進(jìn)行審查。對政府信息不能確定是否可以公開時，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定報(bào)有關(guān)主管部門或者同級保密工作部門確定。《條例》還規(guī)定了未盡審查義務(wù)的制裁措施。
從概念可以看出，保密審查的對象，是所有的政府信息，而非僅僅適用于那些有可能涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的信息。從表面看，是為了有效防止國家秘密泄漏，但從《條例》的立法目的及政府信息公開的國際趨勢來看，則有些許沖突。對此，筆者理解為這是《條例》對《中華人民共和國保守國家秘密法》(以下簡稱《保密法》)作出的暫時性妥協(xié)和讓步。
政府信息公開制度中“不公開的例外”，國家秘密自然是第一條。而國家秘密由《保密法》等界定，范圍相當(dāng)寬泛，有學(xué)者在考察《保密法》等以后指出，“幾乎國家機(jī)關(guān)的一切活動都可以囊括到國家秘密的范圍之中”，而且設(shè)定秘密的權(quán)力不受約束，“只要是國家保密部門認(rèn)為是國家秘密的事項(xiàng)，就屬于國家秘密”。按照我國的《立法法》和立法原則，下位法的規(guī)定不得違反上位法的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。因此，政府信息公開必須在現(xiàn)有《保密法》規(guī)定的保密制度的框架內(nèi)進(jìn)行。“重保密，輕公開”的理念和制度設(shè)計(jì)，在某種程度上還被繼續(xù)堅(jiān)持著。
可見，政府信息公開和和保密制度之間，在一定程度上存在著此消彼長的關(guān)系。在具體操作上，應(yīng)該讓信息的“公開”堅(jiān)持最大限度、最大數(shù)量的原則，信息的“保密”則堅(jiān)持最小范圍、最小數(shù)量原則，既不能因強(qiáng)調(diào)公開而泄密，也不能借口保密而拒絕公開。只有兩個制度互相協(xié)調(diào)、相互配套，最終才能夠產(chǎn)生理想效果。
此外，《保密法》的修改已經(jīng)列入了國務(wù)院今年的立法計(jì)劃，目前法律修訂工作正在有序進(jìn)行之中。我們期待著，這個條例的實(shí)施，能夠同時推動信息公開工作和保密制度的完善。
4 救濟(jì)制度
法諺有云：有權(quán)利必有救濟(jì)，無救濟(jì)便無權(quán)利。任何權(quán)利必須設(shè)定救濟(jì)的途徑，否則，這就會變成法律上所謂的“裸權(quán)利”。規(guī)定權(quán)利的救濟(jì)途徑，這是法治的內(nèi)在基本要求之一，也是立法的一個原則。我國的法律、行政法規(guī)和規(guī)章絕大多數(shù)都規(guī)定了救濟(jì)制度。《條例》也概莫能外。世界各國的信息公開法大多規(guī)定救濟(jì)的內(nèi)容，對獲得信息權(quán)利的救濟(jì)，一般規(guī)定了行政救濟(jì)和司法救濟(jì)兩種途徑。
首先，在最終救濟(jì)手段的規(guī)定上，《建議稿》和地方的法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了行政復(fù)議、行政訴訟兩種，其中行政復(fù)議前置。新頒布的《條例》則規(guī)定了舉報(bào)、行政復(fù)議和行政訴訟三種手段，但并沒有規(guī)定行政復(fù)議與行政訴訟的前置程序。這是符合中國目前的法律規(guī)定的，也是符合法治發(fā)展方向的。眾所周知，目前中國解決行政爭議的手段主要是行政復(fù)議和行政訴訟，行政復(fù)議制度和行政訴訟制度是由行政復(fù)議法和行政訴訟法規(guī)定的。按照《立法法》的規(guī)定，在《條例》中設(shè)計(jì)救濟(jì)途徑時，不能突破現(xiàn)有的行政爭議救濟(jì)制度的框架，必須充分利用行政復(fù)議和行政訴訟兩種救濟(jì)機(jī)制。
建議稿中，第二十九條規(guī)定了復(fù)議、申訴前置原則，把行政復(fù)議設(shè)置為行政訴訟的前置程序。即當(dāng)事人不服政府機(jī)關(guān)執(zhí)行本條例的決定時，必須首先選擇復(fù)議或申訴程序，然后才能提起行政訴訟，司法成為對權(quán)利的最后救濟(jì)手段。該原則與國際通行的窮盡行政救濟(jì)途徑的原理相通。
但《條例》中并沒有采納這個前置原則，而是在三十三條第二款中規(guī)定，當(dāng)公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可以向有關(guān)機(jī)關(guān)或者部門申請行政復(fù)議，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。選擇行政復(fù)議還是行政訴訟，完全取決于當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，兩者不是遞進(jìn)關(guān)系而是并列關(guān)系。
筆者以為，此舉強(qiáng)化了對信息申請人的權(quán)益保障，且從長遠(yuǎn)看來也符合法治的基本精神。根據(jù)法治原則，任何爭議均應(yīng)可訴，即均應(yīng)屬于司法審查的范圍，司法才是解決爭議的最后途徑。不能僅僅因?yàn)樾姓?fù)議相對于行政訴訟具有簡便、專業(yè)性強(qiáng)、經(jīng)濟(jì)、高效的優(yōu)勢，從而按照法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的路徑選擇行政復(fù)議這種較低成本的救濟(jì)途徑去調(diào)整失衡的法律關(guān)系。必須注意的是，法治的要求不僅僅是而且其重點(diǎn)也不可能是效率，公平正義才是法治的內(nèi)在要求。因此，在內(nèi)部行政復(fù)議存在自我否定的天然性缺失時，制度安排就不能僅著眼于效率，更多的應(yīng)考慮公平的問題。將信息公開爭議置于司法審查的范圍，有利于解決政府信息公開中的越位特別是缺位問題。
關(guān)鍵詞：體育立法； 創(chuàng)新
中圖分類號：G812 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-3315（2013）04-170-001
經(jīng)過半個多世紀(jì)的努力，河北體育事業(yè)站上嶄新的起點(diǎn)。但由于現(xiàn)有政策法規(guī)的不足，導(dǎo)致一些歷史遺留問題難以根除；相關(guān)立法的缺位無法解決社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的新體育問題。在以往研究的基礎(chǔ)上力求完善河北現(xiàn)有地方立法體系，促進(jìn)河北體育事業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展和沿海體育強(qiáng)省目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
一、概念厘定
創(chuàng)新既可以“從無到有”，也可為“有中生新”。對固有成果的借鑒，而得到進(jìn)一步提高、升華、突破乃至飛躍就是“有中生新”。[1]正因?yàn)椤胺伞本哂袕V義與狹義之分，所以“法律創(chuàng)新”亦應(yīng)有廣義與狹義之分。而本文所研究的“法律創(chuàng)新”主指狹義層面的法律創(chuàng)新，也就是對現(xiàn)階段沒有涉及到的有關(guān)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等做到“無中生有”；現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等做到“有中生新”。
二、法律創(chuàng)新與河北體育事業(yè)發(fā)展的聯(lián)動性
1.法律創(chuàng)新，體育事業(yè)進(jìn)一步發(fā)展的推進(jìn)器
我國體育事業(yè)是整個社會事業(yè)的重要組成部分之一，從“六化六轉(zhuǎn)變”的改革思想提出體育工作轉(zhuǎn)向法治，做到依法行政。從依法治體到《中華人民共和國體育法》的頒布實(shí)施，再到《全民健身?xiàng)l例》的頒布實(shí)施，成為助推我國成為體育大國的強(qiáng)勁動力。
2.體育事業(yè)深入發(fā)展，進(jìn)一步激勵法律創(chuàng)新
眾所周知，體育是一種社會現(xiàn)象，隨著社會生產(chǎn)和生活的需要而逐漸產(chǎn)生，并不斷完善，體育社會關(guān)系是一個紛繁龐雜的綜合系統(tǒng)，體育法是體育社會關(guān)系的“調(diào)整器”。[2]隨著體育事業(yè)的深入發(fā)展，現(xiàn)有的“調(diào)整器”面對諸如公民體育權(quán)利的地位和保護(hù)問題；體育組織的進(jìn)一步規(guī)范化問題；體育意外傷害事故處理及相關(guān)法律責(zé)任問題；競技體育異化所帶來的法律問題等，呈現(xiàn)出了明顯的“過時”及“老化”征兆，急需“更新””或“升級，以不斷適應(yīng)現(xiàn)代體育改革與發(fā)展所帶來的一系列變化，來滿足體育改革持續(xù)發(fā)展的需要。[3]
三、河北地方體育立法創(chuàng)新
1.急需補(bǔ)充立法
首先，頒布《河北體育事業(yè)發(fā)展條例》。在法制建設(shè)日趨成熟的今天，采用科學(xué)有效的法律手段作為河北體育事業(yè)的“推進(jìn)器”勢在必行。
其次，出臺《河北體育彩票管理?xiàng)l例》。至2009年8月，河北體育彩票發(fā)行總量達(dá)100億元，可觀的公益基金成為河北體育事業(yè)發(fā)展的強(qiáng)大后盾。
2.需要進(jìn)一步完善的相關(guān)制度
首先，進(jìn)一步完善行政復(fù)議制度，河北地方體育立法中，雖然早在1998年邯鄲頒布的《邯鄲市體育經(jīng)營活動管理辦法》中第二十五條對行政復(fù)議就有相關(guān)提及，但這種新型行政法律制度在河北還不夠完善，具體執(zhí)行還不夠到位。為防止行政權(quán)的濫用，保障公民權(quán)利，必須進(jìn)一步完善各種監(jiān)督機(jī)制，發(fā)揮救濟(jì)途徑的作用。因此，進(jìn)一步完善行政復(fù)議制度，對于地方依法治體而言，不失為一種有效手段。
其次，逐步完善地方立法聽政制度，并將其引入體育立法當(dāng)中。目前，在地方立法聽政制度的實(shí)施方面，我國許多地方政府在不同領(lǐng)域已經(jīng)做出了許多積極而卓有成效的嘗試，在2010年河北省兩會上，省政協(xié)委員朱立新提交了“關(guān)于制定聽證會條例，規(guī)范聽證行為的建議”的提案，可見，進(jìn)一步完善地方立法聽政制度，將其引入體育立法當(dāng)中，積極推進(jìn)地方民主立法、科學(xué)立法。
3.建立立法后評估制度
現(xiàn)階段，對河北地方立法主體而言，不是去創(chuàng)制更多的新法，而是對現(xiàn)行的法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行反思，考察它的實(shí)際效果，根據(jù)其運(yùn)行狀況對其加以修改、修正。因此，現(xiàn)階段，構(gòu)建一個較為科學(xué)、完整的相關(guān)立法質(zhì)量評估體系，有利于立法更加理性化、有利于立法更加科學(xué)化、有利于立法更加開放化。
4.構(gòu)建河北地方體育立法評估體系
立法評估指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，評估主體對已經(jīng)頒布實(shí)施的地方性體育法規(guī)的實(shí)施績效、總體質(zhì)量等進(jìn)行綜合評價(jià)，并將評價(jià)結(jié)論作為法規(guī)系統(tǒng)梳理、整合或進(jìn)一步修改、完善的重要依據(jù)的制度。由“邊際成本收入”理論可知，立法的邊際成本是指法律投入在那些關(guān)鍵點(diǎn)上能達(dá)到的最小社會投入而獲得最大的收益。由（圖1）不難看出：邊際成本隨立法數(shù)量的增加而遞減，從而使總效用遞增。足見立法愈多效益愈低的現(xiàn)象，因此我們在立法中不能片面追求法律的數(shù)量，而應(yīng)把所制定的法律的數(shù)量控制在一定范圍內(nèi)，只有這樣，才能提高立法的質(zhì)量和效益。
四、余思
何謂“良法”，簡言之，就是達(dá)到立法上數(shù)量和質(zhì)量較好的統(tǒng)一。正可謂欲蓋大廈，必先勘察土地之狀況，知其負(fù)重而決意建或不建。同理，法之制定，非立法者一廂情愿的喜好，而應(yīng)從該地域的人民是否適宜此法律入手，察其根本訴求而盡摘障目之葉。否則，惡俗確立，偏見生根，民眾抵制，就有可能貽害無窮，亂了國事。所謂立法之難，實(shí)源于此。[5]
本論文由河北師范大學(xué)青年基金資助，基金號碼為：W2008Q34，題目：法制創(chuàng)新與河北省建設(shè)體育強(qiáng)省研究。
參考文獻(xiàn)：
[1]柴國榮.我國田徑教練員創(chuàng)新能力培養(yǎng)研究[D]北京：北京體育大學(xué)，2006，3
［論文摘要］基層就是軍隊(duì)的基礎(chǔ)，基層建設(shè)既是一個永恒的話題，又是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程。基層建設(shè)是機(jī)關(guān)工作水平的一面鏡子，只有把基層建設(shè)搞好了，領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的工作才有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。當(dāng)前機(jī)關(guān)指導(dǎo)基層建設(shè)面臨著新的形勢、新的環(huán)境、新的條件，立法不失為一條維護(hù)基層建設(shè)和諧秩序的有效途徑。
基層就是軍隊(duì)的基礎(chǔ)，基層建設(shè)既是一個永恒的話題，又是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程。俗話說，基礎(chǔ)不牢，地動山搖。軍隊(duì)基層建設(shè)的發(fā)展離不開嚴(yán)格的法規(guī)制度，從古至今莫不如此。目前，我軍軍事法體系已初步形成，指導(dǎo)基層建設(shè)的根本法規(guī)——《軍隊(duì)基層建設(shè)綱要》也實(shí)行了多年。實(shí)事求是地講，基層建設(shè)秩序有了明顯的規(guī)范，基層建設(shè)水平也有了明顯的提高，但從基層單位的實(shí)踐來看維護(hù)基層建設(shè)和諧秩序的任務(wù)任重而道遠(yuǎn)，主要是領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)在指導(dǎo)基層建設(shè)和工作矛盾處理方面常常干擾了基層建設(shè)的和諧秩序，甚至有些機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和干部插手基層敏感事務(wù)，給基層建設(shè)帶來了負(fù)面影響，卻沒有相關(guān)的法規(guī)制度來監(jiān)督和糾正。因此，在黨不斷推進(jìn)依法從嚴(yán)治軍的大背景下，筆者認(rèn)為應(yīng)該從立法上來尋找維護(hù)基層建設(shè)和諧秩序的有效途徑，從而促進(jìn)部隊(duì)基層建設(shè)的科學(xué)發(fā)展。
一、立法是避免領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)干擾基層建設(shè)正常秩序的重要途徑
(一)機(jī)關(guān)指導(dǎo)基層水平的有待提高提供了為維護(hù)基層建設(shè)正常秩序立法的現(xiàn)實(shí)需要
《綱要》是指導(dǎo)基層建設(shè)的根本大法，為部隊(duì)基層建設(shè)和諧秩序提供了最原則的要求。它概括了基層八項(xiàng)主要工作，提供了基層建設(shè)的支點(diǎn)。又對領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)抓基層建設(shè)提出了原則的職責(zé)和要求。但正如上面所說各種的現(xiàn)象，領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)依據(jù)綱要科學(xué)指導(dǎo)基層建設(shè)的任務(wù)仍然很重，要有相應(yīng)的法規(guī)來規(guī)范。主要體現(xiàn)在：一是要細(xì)化職責(zé)、要求來規(guī)范領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)指導(dǎo)基層建設(shè)。要有配套法規(guī)制度監(jiān)督領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)按照《軍隊(duì)基層建設(shè)綱要》等規(guī)范黨委機(jī)關(guān)指導(dǎo)基層的秩序，使得機(jī)關(guān)在統(tǒng)籌安排、計(jì)劃部署、指揮調(diào)控、檢查指導(dǎo)等方面下功夫，能堅(jiān)決克服領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)工作指導(dǎo)上的隨意性，突出解決基層無力解決的問題，切實(shí)做到一級抓一級、一級向一級負(fù)責(zé)，從根本上解決基層忙亂的現(xiàn)象。二是著重維護(hù)好規(guī)章制度的權(quán)威性、嚴(yán)肅性。依據(jù)《軍隊(duì)基層建設(shè)綱要》的原則要求，防止和糾正機(jī)關(guān)指導(dǎo)基層建設(shè)思路不清、任務(wù)不明、標(biāo)準(zhǔn)不高的問題，按時間、標(biāo)準(zhǔn)和要求，使得基層能認(rèn)認(rèn)真真、扎扎實(shí)實(shí)地做好每日、每周、每月、每年必做的每一項(xiàng)工作，切實(shí)把經(jīng)常性工作搞扎實(shí)。三是健全規(guī)范基層建設(shè)秩序的檢查監(jiān)督機(jī)制。加大從嚴(yán)執(zhí)紀(jì)的力度，做到有法可依、執(zhí)法能嚴(yán)、違法能究，對科學(xué)指導(dǎo)、按規(guī)工作的，給予大力支持和表揚(yáng)，對瀆職失職、違章違紀(jì)干擾基層建設(shè)和諧秩序的，能嚴(yán)肅查處，及時糾正。
(二)科學(xué)發(fā)展觀的先進(jìn)理論提供了為維護(hù)基層建設(shè)正常秩序立法的理論依據(jù)
總書記在黨的十七大報(bào)告中指出：“科學(xué)發(fā)展觀，第一要義是發(fā)展，核心是以人為本，基本要求是全面協(xié)調(diào)可持續(xù)，根本方法是統(tǒng)籌兼顧。”科學(xué)統(tǒng)籌是科學(xué)發(fā)展觀的內(nèi)在要求，也是推進(jìn)部隊(duì)基層建設(shè)又好又快發(fā)展必須堅(jiān)持的重要原則和方法。這給通過立法來統(tǒng)籌好基層近期工作與長遠(yuǎn)發(fā)展的關(guān)系，防止遠(yuǎn)近脫節(jié)提供了理論基礎(chǔ)。具體來說：一是通過立法保持基層建設(shè)全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展，從長遠(yuǎn)著眼、從眼前入手，扎扎實(shí)實(shí)做好打基礎(chǔ)、管長遠(yuǎn)、起長效的工作，把實(shí)現(xiàn)近期目標(biāo)、完成近期任務(wù)與加強(qiáng)部隊(duì)長遠(yuǎn)建設(shè)有機(jī)地協(xié)調(diào)起來、統(tǒng)一起來。二是通過立法加強(qiáng)對基層建設(shè)的宏觀籌劃，既能科學(xué)合理地確定爭先創(chuàng)優(yōu)的近期目標(biāo)，又能注重長遠(yuǎn)、著眼發(fā)展制定基層建設(shè)總體規(guī)劃；既能高標(biāo)準(zhǔn)完成各項(xiàng)現(xiàn)實(shí)任務(wù)，又能為今后部隊(duì)的發(fā)展積蓄后勁；既能下大力研究解決當(dāng)前基層建設(shè)面臨的矛盾和問題，又能切實(shí)做好推動部隊(duì)持續(xù)發(fā)展的各項(xiàng)工作，從而為部隊(duì)基層建設(shè)的長遠(yuǎn)發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。三是通過立法來統(tǒng)籌好機(jī)關(guān)指導(dǎo)與基層自建的關(guān)系，防止重“外”輕“內(nèi)”。
二、對維護(hù)基層建設(shè)正常秩序立法的基本構(gòu)想——制定《機(jī)關(guān)指導(dǎo)基層建設(shè)監(jiān)督條例》
(一)《機(jī)關(guān)指導(dǎo)基層建設(shè)監(jiān)督條例》在軍事行政法規(guī)體系中的主要功能
按照軍事法學(xué)對軍事法體系的劃分，《機(jī)關(guān)指導(dǎo)基層建設(shè)監(jiān)督條例》應(yīng)當(dāng)屬于軍事行政法律體系的范疇。再往下細(xì)分它應(yīng)當(dāng)歸屬于軍事行政管理法律制度，類似的還有三大條令、黨委工作條例、基層建設(shè)綱要等等一些法規(guī)制度。目前，我軍的軍事行政法律體系已經(jīng)初步成型，但包括在其中的相關(guān)軍事行政監(jiān)督法律制度還需完善。所以《機(jī)關(guān)指導(dǎo)基層建設(shè)監(jiān)督條例》在軍事行政法規(guī)體系的主要功能是實(shí)現(xiàn)與其他軍事行政法規(guī)的有機(jī)整合。一是上承著《基層建設(shè)綱要》原則要求，是機(jī)關(guān)指導(dǎo)基層建設(shè)職責(zé)要求的細(xì)化和可操作化；二是下啟著三大條令的具體規(guī)定。三大條令尤其是紀(jì)律條令對破壞基層建設(shè)和諧秩序的獎懲決定體現(xiàn)的很明確。但基層建設(shè)秩序的好與壞與機(jī)關(guān)有直接的關(guān)系，有了《機(jī)關(guān)指導(dǎo)基層建設(shè)監(jiān)督條例》，三大條令就有了更多用武之地。三橫向整合了相關(guān)的單項(xiàng)規(guī)定。在上面筆者列舉的關(guān)于領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)干擾基層建設(shè)和諧秩序的三種表現(xiàn)中，只有一部單項(xiàng)《關(guān)于軍隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)工作人員插手干預(yù)基層敏感事務(wù)的處理規(guī)定》(試行)出臺。如果制定了《機(jī)關(guān)指導(dǎo)基層建設(shè)監(jiān)督條例》就能把這個規(guī)定有機(jī)整合進(jìn)去，從而能全面的維護(hù)基層建設(shè)和諧秩序。
(二)《機(jī)關(guān)指導(dǎo)基層建設(shè)監(jiān)督條例》主要內(nèi)容的設(shè)想
1.條例要對機(jī)關(guān)指導(dǎo)基層建設(shè)的合法行為有具體的界定
機(jī)關(guān)指導(dǎo)和幫助是推進(jìn)基層建設(shè)的一個重要動力，但是所有行為應(yīng)當(dāng)是合法的。對這些合法行為的具體界定應(yīng)是《機(jī)關(guān)指導(dǎo)基層建設(shè)監(jiān)督條例》的首要內(nèi)容。具體來說：一是要能約束機(jī)關(guān)指導(dǎo)基層時堅(jiān)持從長遠(yuǎn)出發(fā)，按制定的規(guī)劃指導(dǎo)。二是對機(jī)關(guān)下達(dá)給基層的工作任務(wù)有明確量的限制，避免“五多”的泛濫。三是對機(jī)關(guān)攤派給基層的公差勤務(wù)有明確的規(guī)定，防止機(jī)關(guān)對基層人和物的隨意抽掉。
2.條例要對機(jī)關(guān)干擾基層建設(shè)和諧秩序的事實(shí)有明確的概念認(rèn)定
不合法事實(shí)的認(rèn)定是法律的核心內(nèi)容，這部條例能否可行的關(guān)鍵在于對機(jī)關(guān)干擾基層建設(shè)和諧秩序的事實(shí)有明確的概念認(rèn)定。從部隊(duì)建設(shè)實(shí)際來看，應(yīng)當(dāng)有以下概念認(rèn)定：一是對破壞基層戰(zhàn)斗力建設(shè)的認(rèn)定。戰(zhàn)斗力建設(shè)是部、隊(duì)存在和發(fā)展的根本，是基層建設(shè)的根本內(nèi)容，這部條例應(yīng)對機(jī)關(guān)破壞基層戰(zhàn)斗力建設(shè)有清楚的認(rèn)定。二是對破壞基層凝聚力建設(shè)的認(rèn)定。凝聚力是基層戰(zhàn)斗力的基礎(chǔ)，這部條例應(yīng)對機(jī)關(guān)凝聚力建設(shè)有著明確的定義。三是對損害基層合法權(quán)益的認(rèn)定。條例在敏感事物、基層決策權(quán)、人事權(quán)等等上應(yīng)當(dāng)有明確的保護(hù)規(guī)定，對機(jī)關(guān)損害基層合法權(quán)益有清楚的認(rèn)定。
3.條例要有可操作的處理細(xì)則和實(shí)際可行的執(zhí)法主體
條例除了有以上兩部分之處，還就可操作的處理細(xì)則和實(shí)際可行的執(zhí)法主體。一是對相關(guān)的處理細(xì)則有明確的規(guī)定，要與紀(jì)律條令相銜接，對各種干擾基層建設(shè)和諧秩序的行為有適當(dāng)?shù)膽土P客體和措施。二是要對執(zhí)法主體做以明確的規(guī)定。從部隊(duì)編制的實(shí)際來看，讓本單位黨委檢查和督導(dǎo)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)會遇到很多阻力，會影響到條例的執(zhí)行。因此筆者建議把上級機(jī)關(guān)做為這部條例的執(zhí)法主體。
［參考文獻(xiàn)］
關(guān)鍵詞：突發(fā)性水污染事件；應(yīng)急管理；法律困境
中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）22-0306-02
一般來說，完善的突發(fā)性水污染事件應(yīng)急機(jī)制是有效緩解突發(fā)性水污染事件社會壓力的穩(wěn)定器和減壓閥。目前中國已基本建成了以政策法律體系、組織管理體系和應(yīng)急資源保障體系等三種基本保障要素，以“事前預(yù)防、應(yīng)急準(zhǔn)備、應(yīng)急響應(yīng)、事后管理”為主要程序，以保障環(huán)境安全與大眾健康為中心的突發(fā)性水污染事件應(yīng)急機(jī)制。一個健全的突發(fā)性水污染事件應(yīng)急機(jī)制，一定需要一個健全的突發(fā)性水污染事件應(yīng)急法律體系作為支撐，才能保證有效應(yīng)對突發(fā)性水污染事件[1]。國際經(jīng)驗(yàn)表明，突發(fā)性水污染事件應(yīng)急機(jī)制的法治化，不但能夠提高突發(fā)性水污染事件的應(yīng)急效率和效果，同時也能夠減少突發(fā)性水污染事件的社會壓力，從而保證公民權(quán)利得到尊重以及公共權(quán)力得以依法有效運(yùn)行。中國的突發(fā)性水污染事件應(yīng)急機(jī)制在程序上的相對完整性，較好地保證了突發(fā)性水污染事件的應(yīng)急管理需求，但是應(yīng)急程序運(yùn)作過程中的相關(guān)法律體系存在著制度與執(zhí)行上的困境，諸如應(yīng)急法律體系的條例缺損、應(yīng)急執(zhí)法的不作為違法與作為違法、事件主體的責(zé)任追究制度不健全等。就此，筆者將針對突發(fā)性水污染事件應(yīng)急中的法律困境作重點(diǎn)分析。
一、突發(fā)性水污染事件應(yīng)急中的憲法困境
就突發(fā)性水污染事件而言，憲法起到了應(yīng)對突發(fā)事件的基礎(chǔ)作用，但是其在應(yīng)急規(guī)定方面也需要有所改善，具體有以下幾點(diǎn)：
1.缺乏緊急狀態(tài)的基本要素規(guī)定。自共和國成立以來，中國的緊急狀態(tài)曾經(jīng)出現(xiàn)過多次。現(xiàn)行憲法是傾向于政治和社會正常狀態(tài)的安排，而對那些非正常狀態(tài)特別是緊急狀態(tài)的秩序問題缺乏相應(yīng)的安排。雖然2004年憲法修訂增加了緊急狀態(tài)的條款，但關(guān)于緊急狀態(tài)的規(guī)定不甚完善，其缺乏緊急狀態(tài)的基本要素比如緊急狀態(tài)的分類等規(guī)定。也正因此，盡管突發(fā)性水污染事件的應(yīng)急法律可以依據(jù)憲法中的緊急狀態(tài)條款，但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，從而使突發(fā)性水污染事件的強(qiáng)制應(yīng)急制度在憲法層面缺乏明確的法律依據(jù)。
2.缺乏特殊適用意義的法律規(guī)定。憲法沒有對突發(fā)性水污染事件發(fā)生時相關(guān)部門的緊急行政權(quán)進(jìn)行明確法律授權(quán)，更沒有對突發(fā)性水污染事件的強(qiáng)制應(yīng)急過程中所要采取的應(yīng)急措施進(jìn)行明確法律規(guī)定。現(xiàn)行的憲法主要是基于常規(guī)狀態(tài)下的政治社會秩序進(jìn)行法律設(shè)定，從而缺乏對非常規(guī)狀態(tài)下的國家公權(quán)力與公民私利的關(guān)系以及國家公權(quán)力之間的關(guān)系進(jìn)行明確規(guī)定，而恰恰也正是非常規(guī)狀態(tài)下的國家行政主體，需要具有特殊指向和明確規(guī)定的法律授權(quán)。現(xiàn)行憲法采取了最具普遍適用意義的措辭，來規(guī)定國家環(huán)境保護(hù)任務(wù)的法律界限。憲法也沒有明確使用“應(yīng)急處理”等具有特殊適用意義的詞語，對于相關(guān)行政主體的應(yīng)急處置權(quán)僅包括動員和。
3.缺乏針對國務(wù)院和軍隊(duì)的應(yīng)急處置權(quán)之明確規(guī)定。憲法中規(guī)定和制約的一般是處于常規(guī)狀態(tài)的政府和軍隊(duì)的公權(quán)力以及公民私權(quán)利的法律安排。而當(dāng)發(fā)生突發(fā)性水污染事件尤其是超局部的緊急重大事件時，非正常狀態(tài)也即出現(xiàn)。隨著事件的發(fā)生和發(fā)展，原有的權(quán)力制約狀態(tài)與監(jiān)督格局也會發(fā)生變化，此時的政府和軍隊(duì)之公權(quán)力將會處于一種非常集中和非常強(qiáng)制的狀態(tài)。政府的這種狀態(tài)在應(yīng)對緊急事件的過程中可能會非常有效，但是由于公權(quán)力的行使必然會關(guān)聯(lián)到公民的私權(quán)利諸如生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等等權(quán)利的臨時限制，有時還會涉及到軍隊(duì)的調(diào)配與軍需物資的緊急補(bǔ)給，行使不當(dāng)將會導(dǎo)致嚴(yán)重的政治社會后果，因此必須將緊急狀態(tài)下的國務(wù)院和軍隊(duì)的應(yīng)急處置權(quán)納入法治中來，并給之廟宇嚴(yán)格的執(zhí)行程序[2]。而中國的環(huán)境保護(hù)應(yīng)急在憲法上的規(guī)定是含糊而不明確的，也缺乏職責(zé)程序的安排。
二、突發(fā)性水污染事件應(yīng)急中的綜合性環(huán)境法律困境
1.缺乏涉及突發(fā)性水污染事件具體的應(yīng)急程序。《環(huán)境保護(hù)法》涉及環(huán)境突發(fā)性環(huán)境污染事件的最直接規(guī)定，只突出了事件相關(guān)利益方的應(yīng)急通報(bào)義務(wù)，但是并沒有給出具體而全面的應(yīng)急原則和應(yīng)急指導(dǎo)方針。并且更重要的是，這部基本法也缺乏關(guān)于環(huán)境污染的預(yù)案管理與風(fēng)險(xiǎn)管理，包括監(jiān)測、預(yù)警、信息公開與通報(bào)、信息的上報(bào)程序、公眾的舉報(bào)程序以及事件的評估程序、事件應(yīng)急的合作程序、保障程序、法律責(zé)任等具體方面的規(guī)定。
2.缺乏突發(fā)性水污染事件應(yīng)急機(jī)構(gòu)的職能劃分。這部環(huán)境保護(hù)的基本法，沒有針對突發(fā)性水污染事件應(yīng)急中的中央與地方各自的職責(zé)進(jìn)行明確的機(jī)構(gòu)分工與關(guān)聯(lián)。這種情況如果是應(yīng)對發(fā)生在國內(nèi)的突發(fā)性水污染事件還力所能及，但面對那些發(fā)生在跨國的突發(fā)性水污染事件，將會導(dǎo)致應(yīng)急權(quán)限和程序的法律模糊，從而不利于突發(fā)性水污染事件的應(yīng)急管理。
3.缺乏部門法之間的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)籌性。即使是最新修訂（2014年4月25日）的《環(huán)境保護(hù)法》，仍然缺少對那些當(dāng)突發(fā)性環(huán)境污染事件發(fā)生后導(dǎo)致的公共衛(wèi)生事件和其他公共事件等一系列連鎖事件的協(xié)調(diào)應(yīng)急管理機(jī)制的相關(guān)規(guī)定。盡管《突發(fā)事件應(yīng)對法》具有專門的針對突發(fā)性事件的應(yīng)急處置法律依據(jù)，但統(tǒng)觀此法律規(guī)定，大多為方向性和抽象性規(guī)定，可操作性不強(qiáng)[3]。在應(yīng)急管理機(jī)制上，確實(shí)規(guī)定了需要建立統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、綜合協(xié)調(diào)、屬地管理、分管治理和分級負(fù)責(zé)的一套程序，但是對于具體的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)限和職責(zé)的劃分尤其是中央與地方的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)限與管理職責(zé)的劃分相當(dāng)缺乏。因此，應(yīng)當(dāng)給應(yīng)急機(jī)構(gòu)相應(yīng)的緊急應(yīng)對權(quán)限，以及對這些權(quán)限的框定和違反權(quán)限所造成的損害結(jié)果的救濟(jì)渠道。
三、突發(fā)性水污染事件應(yīng)急中的單行環(huán)境法律困境
1.作為環(huán)境污染的預(yù)防治理與公害控制的單行法，《水污染防治法》沒有對傳染病病菌攜帶者污染水體引起公害作出明確的應(yīng)急規(guī)定，而且在這部單行法中，一些原則性規(guī)定不具有水污染危害后果救濟(jì)的操作性。
2.《水污染防治法》作為一個單行環(huán)境法律，其有關(guān)應(yīng)急處理的規(guī)定不夠詳細(xì)。這其中包括中央與地方、地方之間的政府上下級縱向與橫向的職責(zé)關(guān)聯(lián)、應(yīng)急預(yù)案和應(yīng)急響應(yīng)準(zhǔn)備、信息報(bào)告制度和公開制度、水污染事件的初步評估以及應(yīng)急事后評估、應(yīng)急工作中的關(guān)系銜接、物資人力與運(yùn)力補(bǔ)給供應(yīng)、疾病控制與救治、社會募捐資金、社會救助、法律責(zé)任的主體確定等各個方面，都缺少相應(yīng)的規(guī)定[4]。
3.現(xiàn)行的各個單行環(huán)境法律，缺乏對流域性的和區(qū)域性的重大水污染事件的關(guān)切。在涉及到這類的突發(fā)性水污染事件應(yīng)急工作中，應(yīng)該規(guī)定相應(yīng)的指揮領(lǐng)導(dǎo)機(jī)制、信息報(bào)告機(jī)制、物資人力與交通補(bǔ)給機(jī)制等一系列有關(guān)應(yīng)急管理機(jī)制的具體規(guī)定。
4.現(xiàn)行的多個單行環(huán)境法律，缺乏對應(yīng)急法律責(zé)任的明晰。由于突發(fā)性水污染事件的應(yīng)急主體復(fù)雜，包括事件過程中的所有利益相關(guān)者比如政府部門尤其是環(huán)保部門、事件污染源企業(yè)組織或者公民個人、受事件影響的其他公民和組織，所以應(yīng)急工作中的責(zé)任與義務(wù)也變得復(fù)雜和多元，因此必須有區(qū)別地具體劃分應(yīng)急義務(wù)與職責(zé)，從而更好地確定突發(fā)性水污染事件應(yīng)急中的主體責(zé)任。
四、突發(fā)性水污染事件應(yīng)急中的環(huán)境行政法律困境
在大量的有關(guān)突發(fā)性水污染事件應(yīng)急中的環(huán)境行政法規(guī)（包括政府部門的有關(guān)環(huán)境保護(hù)規(guī)章）中，較少有部門與部門之間、法規(guī)與法規(guī)之間的相互協(xié)調(diào)，應(yīng)急管理體制與運(yùn)行機(jī)制多存在執(zhí)行分散和制度沖突，不利于突發(fā)性水污染事件的應(yīng)急處置。比如《國家突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急預(yù)案》中作出規(guī)定，突發(fā)環(huán)境應(yīng)急事件發(fā)生后，國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、全國環(huán)保部門職席會議協(xié)調(diào)突發(fā)環(huán)境事件的應(yīng)急工作，并且各個專業(yè)部門需按照各自的職責(zé)職能劃分做好相應(yīng)專業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)對，應(yīng)急的人力物資交通電力等保障部門也需按照各自的職責(zé)職能劃分做好應(yīng)急保障[5]。這個預(yù)案，只是一種指導(dǎo)性預(yù)案，并且是針對所有的包括突發(fā)性水污染事件在內(nèi)的所有突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急指導(dǎo)預(yù)案，在一定程度上缺少針對突發(fā)性水污染事件應(yīng)急的特殊適應(yīng)性。目前中國的普遍做法是，在突發(fā)性水污染事件發(fā)生之后迅速成立相應(yīng)的臨時小組[6]，這種臨時小組對于突發(fā)性水污染事件的應(yīng)急處置也只能依靠臨時判斷，缺乏專業(yè)性，缺乏科學(xué)要求。這種做法盡管有一定的效果，但卻割裂了突發(fā)性水污染事件應(yīng)急中的部門行政法規(guī)之間的協(xié)調(diào)與聯(lián)系，限制了事件應(yīng)急能力的發(fā)揮，影響了政府在應(yīng)急工作中的效率。2005年發(fā)生的松花江水污染突發(fā)性事件，非常明顯地反映了一個單線條的政策制定與執(zhí)行所導(dǎo)致的突發(fā)性水污染事件應(yīng)急效率低下。所以筆者認(rèn)為應(yīng)該更多地賦予地方政府在突發(fā)性環(huán)境污染事件應(yīng)急中的管理權(quán)限[7]。
另外，其他有關(guān)突發(fā)性水污染事件應(yīng)急中的環(huán)境行政法律法規(guī)（包括政府部門就環(huán)境保護(hù)與污染方面的規(guī)章制度）也有若干缺陷：其一是基本上還沒有制定一項(xiàng)關(guān)于突發(fā)性水污染事件的實(shí)施條例或者實(shí)施細(xì)則；其二是各個環(huán)境行政法律法規(guī)與其母法存在著規(guī)定上的偏差；其三是各個單行法在有關(guān)突發(fā)性水污染事件應(yīng)急中存在著法律規(guī)范上的相互沖突與矛盾，各自部門又各自另立法規(guī)，所以這些法規(guī)一方面具有很強(qiáng)的獨(dú)立性，但在另一方面阻礙了部門之間的溝通與協(xié)調(diào)，不利于突發(fā)性水污染事件的應(yīng)急管理。
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關(guān)鍵詞：程序 行政調(diào)查程序
1 行政調(diào)查程序的概念
程序是法律良善運(yùn)行的先決條件，沒有程序，無法實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的目的；沒有程序，要實(shí)現(xiàn)社會主義法治就無從談起。正如美國聯(lián)邦最高法院大法官弗蘭克福特對程序的解釋：“自由的歷史基本上就是奉行程序保障的歷史。”行政調(diào)查程序，即行政調(diào)查操作程序、行政調(diào)查實(shí)施程序，是事實(shí)信息的取得、處理以及確定事實(shí)的程序流程，對于行政機(jī)關(guān)做出客觀正確的決定有重大影響。這就要求：其一，該行為是由行政主體實(shí)行；其二，該行為的方式方法和范圍，重點(diǎn)是一般程序步驟；其三，所調(diào)查行為在范圍方式內(nèi)有序進(jìn)行。由此行政調(diào)查程序的定義是指行政主體行使行政調(diào)查權(quán)力，做出行政調(diào)查所應(yīng)遵循的范圍、原則、方法和步驟的總和。
2 各國對于行政調(diào)查程序的規(guī)范
閉門造車，只會導(dǎo)致自我夸大，自我滿足，因此應(yīng)該借鑒各國在行政調(diào)查程序方面的原則、具體規(guī)范及特點(diǎn)。以美國、日本、英國等國家的行政調(diào)查程序?yàn)槔麄兌急容^注重對行政調(diào)查行為的研究和規(guī)范，經(jīng)過長時期深入的研究，已形成比較成熟的思想與體系，在各自頒發(fā)的行政程序法典中也一般都有行政調(diào)查的明文法律規(guī)定。
2.1 美國法
美國在制定聯(lián)邦《行政程序法》時受傳統(tǒng)的法律思想影響比較大，因而該法比較注重對公民權(quán)利的保護(hù)，但因《情報(bào)自由法》和《個人隱私權(quán)保護(hù)法》的頒布，聯(lián)邦《行政程序法》的基本精神有所改變，即在保護(hù)公民權(quán)利的同時，也開始考慮行政效率的要求，由此對行政調(diào)查行為也有了新的要求。美國沒有專門制定行政調(diào)查法，但在聯(lián)邦《行政程序法》有行政調(diào)查的專章，其條款中蘊(yùn)含著公開原則、效率原則、公正原則。
從美國行政程序法典規(guī)定而言，其國會采取兼顧行政權(quán)與公民權(quán)，既支持行政機(jī)關(guān)之傳票權(quán)，又由司法介入保護(hù)人民權(quán)利，所以行政程序法對調(diào)查權(quán)發(fā)動要件之程序上進(jìn)行制約，其內(nèi)容如下：第一，須有法律授權(quán)；第二，經(jīng)公民申請；第三，申請書須說明與證據(jù)有關(guān)聯(lián)及合理范圍；第四，由法院實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)行；第五，對法院傳喚命令抗拒不遵行的，由法院處罰。不過調(diào)查方式如何規(guī)范，其系在法律保留的要求下，交由各專法定之。
2.2 日本法
在日本行政程序法典中，行政調(diào)查的一般原則有三項(xiàng)：其一職權(quán)主義原則，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政調(diào)查時，不得超越行政機(jī)關(guān)的職能或職責(zé)范圍；其二行政調(diào)查行為的目標(biāo)在行政相對人的自愿協(xié)力下實(shí)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)在調(diào)查時，對當(dāng)事人有利和不利的事項(xiàng)應(yīng)同等視之；其三比例原則，對相對人不服從調(diào)查的情況，行政機(jī)關(guān)不得對相對人做出不利的措施。
行政調(diào)查程序的規(guī)定有以下兩點(diǎn)：一是通知調(diào)查事項(xiàng)和權(quán)利，除非因事情緊急或突發(fā)狀況，一般行政調(diào)查應(yīng)事先告知相對人，并向相對人說明理由，通知中應(yīng)包括將調(diào)查的事項(xiàng)、時間和地點(diǎn)等。通知或通告，在正常情況下以書面形式，在特定的情形下可以使用口頭、電子郵件等其他形式；二是表明身份，在實(shí)施行政調(diào)查時，應(yīng)佩帶公務(wù)標(biāo)志，并出示身份及其他證明文件。
2.3 英國法
英國于1971年頒布的《行政裁判所和調(diào)查法》中對調(diào)查的定義是：一種為履行一些法律條款規(guī)定的義務(wù)而進(jìn)行或者被采取的一種調(diào)查或者聽證。在這里行政調(diào)查是一個相當(dāng)寬泛的概念。英國的行政調(diào)查是為尋求一種比議會立法更能夠?qū)φ娜炕顒蛹右砸?guī)定的高效程序而應(yīng)運(yùn)而生。行政調(diào)查遵行的基本原則之一是自然正義原則，在行政法領(lǐng)域的具體應(yīng)用與發(fā)展是程序正義原則，即為行政機(jī)關(guān)設(shè)定了最低限度的程序義務(wù)，從而有效地控制了行政權(quán)的濫用，有力地保障了公民的權(quán)利和自由。
英國的行政調(diào)查由有關(guān)行政機(jī)關(guān)的事先告知、聽取相對人意見和公民的各種陳述、申訴的程序性制度。行政調(diào)查是在保障公民權(quán)益的方面有重要的作用，是行政機(jī)關(guān)的行政行為的基礎(chǔ)。行政調(diào)查的相關(guān)問題在1971年修訂的《行政裁判所和調(diào)查法》，以成文法的形式納入法律規(guī)范的規(guī)制。
綜上所述，從各國的行政調(diào)查相關(guān)法律規(guī)定，可以歸納得出以下幾點(diǎn)：第一，行政調(diào)查程序的原則：依職權(quán)原則、禁止不利于相對人的原則、參與原則、公開原則、效率原則、比例原則、保密原則、程序公正原則等；第二，行政調(diào)查的一般程序步驟：通知當(dāng)事人事項(xiàng)和權(quán)利、表明身份、進(jìn)行調(diào)查（當(dāng)事人陳述、提交資料、勘驗(yàn)、現(xiàn)場筆錄與鑒定）調(diào)查延期、結(jié)果反饋等；第三，行政調(diào)查的目的。行政調(diào)查關(guān)涉到如何平衡行政權(quán)和公民權(quán)的問題，如何在進(jìn)行行政調(diào)查的同時，保證公民的權(quán)力，對這一難題其突破口就要從行政調(diào)查程序做起。
3 行政調(diào)查程序的特點(diǎn)
行政調(diào)查程序不僅能具有行政機(jī)關(guān)一般外部行為的特點(diǎn)，如對象明確、行為公開等，而且還有其獨(dú)自的特點(diǎn)：第一，行政調(diào)查程序形式多樣，具有更強(qiáng)的操作性，彈性較大，其原則是高效率與便利相對人；第二，行政調(diào)查程序除了是法定的外，多數(shù)是工作慣例形成的，其約束力并不一致；第三，行政調(diào)查程序相對于司法來說，不完全是終結(jié)性的程序；第四，行政調(diào)查的宗旨是平衡行政權(quán)與公民權(quán)，由此程序具有較強(qiáng)的保護(hù)性，有助于行政相對人表達(dá)意愿和維護(hù)權(quán)利。
目前，我國還沒有一部統(tǒng)一的行政程序法典來規(guī)定行政程序，更沒有一部完善的法律來規(guī)定行政調(diào)查程序。我國的行政調(diào)查行為存在于我國的各個行政領(lǐng)域中，如審計(jì)、公安、海關(guān)、工商、稅務(wù)等行政機(jī)關(guān)，有關(guān)行政調(diào)查的規(guī)定零散分布于這些部門行政法規(guī)中。這些規(guī)定凌亂，不統(tǒng)一，本文簡單對行政調(diào)查程序的基礎(chǔ)理論做一個歸納，拋磚引玉，希望引起大家對這個問題的重視和繼續(xù)研究。
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論文關(guān)鍵詞 數(shù)據(jù) 個人信息 公眾利益 協(xié)調(diào)
計(jì)算機(jī)的廣泛應(yīng)用，帶領(lǐng)我們走進(jìn)了信息時代。當(dāng)前，買房、賓館住宿，小到開通電話號碼等等都有登記客戶身份證信息的現(xiàn)象，這一慣例就給個人信息安全埋下了隱患。如個人電話的泄露，我們在平時生活中會接到很多諸如保險(xiǎn)、房產(chǎn)等的推銷電話，嚴(yán)重打擾了我們的生活。但為了公共利益，一些信息的流動確是必要的。如廣東省自2006年9月2日起開始實(shí)施的《廣東省旅館業(yè)治安管理規(guī)定》。規(guī)定要求，賓館要在規(guī)定的3小時期限內(nèi)將入住旅客的身份信息上傳到就近的公安機(jī)關(guān)。否則將會受到責(zé)令停改或罰款等不同程度的處罰。新建的三星級以上酒店安裝經(jīng)檢測合格的治安管理系統(tǒng)，否則不予分發(fā)特中行業(yè)許可證。為了保護(hù)客戶的隱私，賓館也制定了一些內(nèi)部制度。例如，對于打到客戶房間的電話，一般是賓館總部會先過濾來訪電話，詳細(xì)問清楚被訪問者的性命和電話，確認(rèn)無誤后才會轉(zhuǎn)接給客人。為了公眾治安等大眾利益，需要通過互聯(lián)網(wǎng)登記個人信息；而從個人角度講，個人信息應(yīng)該受到保護(hù)，以防泄露。個人信息保護(hù)的實(shí)質(zhì)是維護(hù)個人利益。我們看到，個人利益和公眾利益既是一致的，又存在一定的矛盾。找到二者沖突的本質(zhì)，才有助于做好協(xié)調(diào)工作。我們要堅(jiān)持優(yōu)先考慮公眾利益，兼顧個人利益的原則。
一、 公共利益的內(nèi)涵分析
通過上述例子，旅館業(yè)施行安裝治安管理信息系統(tǒng)，該系統(tǒng)必須要由公安部檢測合格后方可使用。行政機(jī)關(guān)為了公眾利益運(yùn)用政權(quán)收集、利用個人信息。從表面來看，行政機(jī)關(guān)作為權(quán)力機(jī)關(guān)的代表，收集個人信息與個人信息保護(hù)形成沖突，他們所追求的有所不同，實(shí)質(zhì)上來說沖突雙方是個人利益和公共利益。行政權(quán)力的實(shí)施離不開利益。公共利益代表公眾利益，是由中央或者地方政府提供的為公眾的、和與公眾有關(guān)的利益。另外，公共利益也是個人利益（關(guān)乎每個個體的自身利益）的有機(jī)總和，只有個人利益得以實(shí)現(xiàn)，公共利益才有價(jià)值。當(dāng)然，公共利益并不是空洞、虛幻的東西，它是現(xiàn)實(shí)存在的，公共物品（如公用設(shè)施）和公眾服務(wù)正是它的依托和物質(zhì)現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)表現(xiàn)形式。
在處于多元化時代的今天，公共利益最大的特點(diǎn)是其不確定性。公共利益，作為一個正面價(jià)值元素，隨著時代的發(fā)展，其內(nèi)涵和意義也在隨之改變，也就注定了其概念內(nèi)容的不確定性，具體到它的受益對象和與之相關(guān)的利益內(nèi)容都是不確定的。然而，國家目前對公眾利益的立法還不夠完善，概念表述處于籠統(tǒng)、模糊的層次，導(dǎo)致公眾利益不能得到正確的使用，甚至?xí)徽`用、濫用，為自己謀取私利，為害公眾利益的同時，對個人利益也造成了很大的傷害。
二、個人信息保護(hù)與公共利益關(guān)系的兩面性
從整體上和根本上分析，公共利益和個人利益具有很大程度上的一致性，但從實(shí)際生活來看，兩者之間的沖突又是不可避免而又客觀存在的。公共利益和個人利益之間互相利益、制約的現(xiàn)象正是其斗爭性的具體表現(xiàn)，或者從哲學(xué)角度講稱其為對立性。公眾利益是個人利益的組合，同時具有相對獨(dú)立性。公共利益需要借助法律手段防止其過度膨脹，否則就可能危害到個人利益。行政法應(yīng)運(yùn)而生。政府也是一個利益共同體，它是由包含其中的工作人員組成的。我們知道每個人都是有私心的，總想在保護(hù)個人利益不受侵害的同時，還想通過公共利益為自己爭取更多的利益。當(dāng)然，政府也不例外，它也會以一個“經(jīng)濟(jì)人”的身份盡最大可能擴(kuò)大自身利益。落實(shí)到具體活動中，他們也會借法律的權(quán)威，利用公共利益的美名將利益往自己手里攥，這是對權(quán)力的濫用，造成了極其負(fù)面的影響。公共利益和個人利益之間的矛盾始終存在。這種客觀存在的矛盾要求公共利益以國家的姿態(tài)采取一種虛幻的、脫離實(shí)際利益的獨(dú)立形式，它是一個共同體。要規(guī)范政府的行為，防止出現(xiàn)濫用權(quán)力的現(xiàn)象。
三、個人信息保護(hù)與公共利益的平衡
個人信息保護(hù)與公共利益之間的矛盾是客觀存在的，但由于個人利益與公眾利益在本質(zhì)上的一致性，我們?nèi)匀豢梢酝ㄟ^適當(dāng)?shù)姆椒▍f(xié)調(diào)這一沖突。對于協(xié)調(diào)行政機(jī)關(guān)收集個人信息和保護(hù)個人信息之間所形成的沖突時，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公眾利益優(yōu)先，同時兼顧個人利益的原則不改變。也就是說行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)需要按照規(guī)定，依法收集個人信息，同時要做好對所收集個人信息的保密和保護(hù)工作，防止給公民帶來不必要的麻煩。矛盾雙方的主次方面正是知道我們行為的方向。個人利益和公眾利益這兩者中，處于支配地位的是主要矛盾-公共利益；而個人利益作為次要矛盾，要服從支配。
公共利益的主體地位已經(jīng)引起全世界的重視。它是法由于不完善性所致的三個價(jià)值（分別是公共利益、法的安定性和正義）中的其中很重要的一個。德國學(xué)者拉德布魯赫和英國學(xué)者米爾恩都曾書面肯定公共利益的重要性，以及對公共利益和個人利益客觀存在的矛盾指出不能避免，只能按原則采取措施盡量權(quán)衡。公共利益在其所處的人和時代都充滿沖突，并且隨著時代的改變也一直在做相應(yīng)的發(fā)展和改變。要綜合各方面變化的因素去綜合評價(jià)利益的價(jià)值。拉德布魯赫指出，無論在任何時候發(fā)生的沖突，每個人都要優(yōu)先考慮公共利益，在確保公共利益不受侵害的前提下爭取個人利益，這是共同體的每個成員必須要盡的義務(wù)，是一項(xiàng)義不容辭的責(zé)任。行政法規(guī)定是以個人利益服從集體利益的原則加以消除。需要注意的是，這種消除并沒有消滅個人利益，而是依法保持個人利益和公眾利益的一致性，靠法律的約束力把矛盾控制在一定的秩序范圍內(nèi)。當(dāng)然，這種消除也不具有持續(xù)性，新的利益沖突不可避免得會隨時發(fā)生。行政法的規(guī)定雖然在一定程度上協(xié)調(diào)了現(xiàn)有的個人利益與公眾利益之間的關(guān)系，但是利益沖突依然存在，新的利益沖突也隨時都會發(fā)生。行政主體有權(quán)按照行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行任務(wù)，約束相對人的行為，制止他們的違法行為，充分發(fā)揮法律的強(qiáng)制性效力。當(dāng)然，在履行依法、守法義務(wù)的同時，公民也有權(quán)利反對公共行政，但要通過行政復(fù)議或行政訴訟這一法律渠道。在行為活動中，只有將遵紀(jì)守法、充分理解和尊重民主和文明作為前提條件，才能從中受益。這就要求雙方主體利益一致，或者朝向利益一致而努力。所以要充分理解體會行政法的初衷，是要增進(jìn)雙方之間的合作，而不是將他們推向?qū)α⒌膬啥巳ザ窢帯９怖婧蛡€人利益是以公共利益為主，個人利益服從公共利益的關(guān)系。協(xié)調(diào)兩者之間的矛盾，有利于實(shí)現(xiàn)雙贏。
在米爾恩的概念里，公共利益就是“社會共同體的利益”，而共同體中每個成員的“自我利益”就是個人利益。個人利益和共同利益之間的關(guān)系，也就可以解釋為個人與共同體中其他成員之間的利益關(guān)系。為了大多數(shù)人的利益，應(yīng)該適當(dāng)把自身的利益靠后考慮。這是原則性的普遍使用的要求。只有當(dāng)存在區(qū)別時，才應(yīng)該區(qū)別對待。所以說，任何一個人如果只顧一己私利，將是不合理的，同樣會受到道德的譴責(zé)。同樣，如果一個人不愿意承擔(dān)共同負(fù)擔(dān)或者投機(jī)取巧總是少承擔(dān)負(fù)擔(dān)，反而還想享受公共利益，因其沒有法律或者道德倫理可供遵循，被稱作是一種專橫行為，也不會受到行政法的保護(hù)。
簡而言之，公共利益就是成員集體的利益，而單個社會成員的利益就是個人利益。個人利益的實(shí)現(xiàn)離不開社會這個群體，它和社會中其他每個成員的利益都洗洗相關(guān)。一般情況下，每個人的利益綜合相加總會大于公眾利益。但是，任何國家，社會的任何時期，跟公眾利益相比起來，個人的利益永遠(yuǎn)都是渺小的，根本無法與公眾利益抗衡。所以，無條件服從公眾利益是對個人利益的必然要求。公眾利益是個人利益上升到集體利益的升華，它可以保障這個集體中每個成員的切身利益，它是對個人利益進(jìn)行有效指導(dǎo)和調(diào)節(jié)，促進(jìn)個人利益進(jìn)一步的均衡發(fā)展，并不會對個人利益造成威脅和傷害，也不會剝奪或消滅個人利益。浩瀚無邊的江海是由滴水匯聚而成的，這就告訴我們一個道理，個人的力量可以是微不足道的，但是渺小的個體匯聚起來的力量將是無窮的，就不僅僅是多個單個成員的加和。個人利益推動公共利益的發(fā)展，那么就大大豐富了公共利益可供分配的利益總量，從中受益最多的還是集體中的每個成員個體。
如果每個成員只顧自己眼前的小利，而不顧公眾利益，那么公共利益的調(diào)節(jié)作用就不能得到有效的實(shí)施。這樣，當(dāng)個人的利益之間的沖突就會凸顯，沒有調(diào)控的指揮，就會在無謂中被消耗殆盡，更不用談發(fā)展個人利益。在現(xiàn)代化的今天，公共利益的組織效力更是顯得尤為重要，如果不注重這一影響，個人利益就難以實(shí)現(xiàn)或者根本無法得到實(shí)現(xiàn)，就連保障性保護(hù)也會成為是一種奢望。個人利益服從公眾利益是行政法規(guī)范性要求，具有法律效力，如果不遵循這一原則，就等于無視法律，一旦這一現(xiàn)象成為普遍現(xiàn)象，那么政府也就形同虛設(shè)，國家和法也就沒有了依托。在社會活動中，每個社會成員都應(yīng)站在更高層次的角度上去看待問題，用發(fā)展的眼光知道自己的實(shí)際行動，舍身處地位他人著想，以大局為重，協(xié)調(diào)個人利益和公共利益。
