時間：2022-01-31 12:54:03
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇司法賠償制度論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文關鍵詞 精神損害 賠償范圍 法律適用
精神損害這一概念，僅有少數國家在立法上使用，精神損害包括身體遭受的痛苦，精神受到恐嚇，極度焦急，詆毀名譽，傷害感情，精神刺激，社會的貶抑以及類似的損害。精神損害賠償的范圍關系到民事主體的哪些民事權利遭受侵害可以請求精神損害賠償。精神損害賠償制度是民法中的重要組成部分，而精神損害賠償制度的適用范圍更是該制度的重之重，其重要性不容忽視。
一、精神損害賠償制度適用范圍的歷史演進
（一）我國對精神損害賠償制度適用范圍的立法動向
我國建國之初，由于受前蘇聯的影響，思想上長期存在一種誤解，認為精神損害賠償是資產階級的產物，人的生命健康不可能用物質來估價，人身的損害只有引起財產上的損失，侵權人才承擔賠償責任，這就導致了我國精神損害賠償制度在相當長的一段時間內存在空白。 （二）我國精神損害賠償的適用范圍及其理論基礎
1.有關自然人人格權的精神損害賠償
人格權是自然人具有的、對于“人之所以為人”的那些屬性所享有的排他性絕對權（而絕非支配權）。此一權利是人之自由與尊嚴在實證法上的折射。《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）中規定自然人因生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權等人格權利遭受非法侵害時，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。《侵權責任法》中也規定了，侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。而人身權通常可以分為人格權與身價權兩大類。人格權是以權利人的人格利益為客體的權利，身份權是特定民事主體而以主體身價上的利益為客體的權利，由此可以看出自然人的人格權是精神損害賠償制度的重要組成部分，不容忽視。
2.有關自然人身份權的精神損害賠償
身份權指的就是兩個權利主體基于一定身份關系所發生之權利。身份權的權利主體，僅限于自然人。司法解釋中規定，非法使被監護人脫離監護，導致親子關系或者近親屬間的親屬關系遭受嚴重損害，監護人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。這里的監護權就是基于身份權而產生的，親屬之間基于一定的身份關系而享有一定的權利，同時具有特定的精神利益，一旦身份權受到傷害，也就伴隨著精神利益受到損害。我國《侵權責任法》為身份權的保護提供了法律上的依據，這是我國精神損害賠償制度的一大進步。
3.有關自然人死亡后其親屬的精神損害賠償
自然人的權利能力，在傳統民法上被認為始于出生，終于死亡，但是自然人死后其親屬基于特定的身份關系需要維護已死的人格利益，如他人對已死人的人格權等權利進行侵害，已死人的親屬此時的精神容易遭受侵權人的傷害，所以法律應賦予已死人親屬請求精神損害賠償的權利。我國司法解釋中規定自然人死亡后，其親屬因侵權行為而遭受精神痛苦，向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當予以受理。
4.有關自然人特定財產損壞的精神損害賠償
傳統民法上一直忽視人對物的感情等精神利益的保護。自然人的特定財產對于自然人來說具有特殊意義，并且一旦毀損就不能修復，或者修復后就沒有原來特殊的意義了。為了彌補物在民法保護上的不足，我國司法解釋中規定，具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。自然人的特定財產權受到侵害時必然會引起精神損害，所以特定財產也屬于精神損害賠償制度的適用范圍。
二、我國精神損害賠償制度適用范圍的立法中的問題分析
（一）我國精神損害立法體系不夠完善
我國在立法技術上采用的是列舉主義立法體例，這能幫助權利人能及時認識到自己的何種權利在受到侵害時能夠取得精神損害賠償，也能為法官在審理相關案件時提供足夠的法律依據。可是，這種立法體例比較落后，并不能使受害人在受到精神損害時，就能夠得到侵權人的精神賠償，具有很強的局限性。
還有一點，就是對于精神損害賠償，我國僅限于民事侵權部分，而在侵害較為嚴重的刑事方面卻沒有相應的權利規定。我國《刑事訴訟法》第77條規定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。可見當事人只能就其中的直接的物質損失提起賠償要求，而不能向侵害人提起相應的精神損害賠償，這無疑是我國法制的上的一大缺陷。
（二）對有關民事權利保護也不夠完善
1.違約責任的精神損害賠償 2.特定財產范圍的不確定
三、我國的精神損害賠償制度適用范圍的完善
隨著社會的進步和，法律這一社會規范除了注重保護人們的財產權利等物質性方面的權利，同時也越來越多的注重保護人的精神權益。精神損害賠償制度標志的發展狀況是衡量一國民主法治程度的重要標志，而精神損害賠償適用范圍又是其不可或缺的重要組成部分，我們應當對精神損害賠償制度給予足夠的重視，擴大精神損害賠償制度的適用范圍。
首先，我們應當允許當事人在刑事案件中可以向侵害人提起精神損害賠償。在許多刑事案件中，特別是侵害公民生命權、健康權的的刑事案件，不僅會給受害人造成財產損失，而且也會給受害人的親屬帶來精神上的傷害，有的是終生都難以撫平的精神創傷，其造成的精神損害的程度遠遠超過人格權民事案件所造成的損害。在刑事中引入精神損害賠償制度，不僅可以對被害人予以慰藉，而且還可以加大侵害人的懲罰力度，防止類似侵害案件的發生。
其次，我們應當在嚴重違約的有關人身權的合同中引入精神損害賠償制度。合同主要涉及人身權方面的，因違約導致當事人的人身權受到重大傷害，而給當事人的人身帶來心靈上的創傷，我們應當立法予以保護，從而加強對當事人精神方面的利益保護，并且能很好的預防違約事情的發生。
[論文關鍵詞]食品安全 十倍賠償 懲罰性賠償
一、問題的提出
隨著經濟發展和生活水平的提高，社會公眾對食品安全問題的關注度大大增強。而近幾年來，《食品安全法》的適時出臺，使人們在食品安全領域的權利保障有法可依。該法頒布后，全國各地出現了多起依據第96條之規定要求生產者或銷售者承擔十倍賠償責任的案例。筆者所在的法院也受理了這樣一起案件：章某在某藥店購買“黑倍王”產品1整盒（其中包括8小盒），合計價格為 960元，外包裝顯示該產品的批準文號為：×食準字號×號，標識的產品成分包括鎖陽人參、當歸、首烏等。購買后不久，章某起訴至法院，認為按照批準文號，其購買的產品應為食品，根據《衛生部關于進一步規范保健食品原料管理的通知》（衛法監發〔2002〕51號）和《衛生部關于普通食品中有關原料問題的批復》（衛監督函〔2009〕326號）的規定，人參、當歸可用于保健食品原料，但不能作為食品原料，因此其購買的產品違反了《食品安全法》第28條關于禁止生產經營食品規定中的第一項即“用非食品原料生產的食品或者添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康物質的食品，或者用回收食品作為原料生產的食品”，而藥店銷售明知該產品是不符合食品安全標準的食品仍進行銷售，故章某要求藥店退還價款的同時，按照《食品安全法》第96條之規定承擔十倍價款的賠償責任。
本案中，章某購買該產品后，未經使用即訴至法院，并未造成實際的人身、財產損害，章某是否可以要求超過其實際損失的賠償，十倍賠償義務對于藥店來說是否顯失公平？這些問題的思考，將《食品安全法》中有關懲罰性賠償制度帶入了筆者的視野。
二、我國懲罰性賠償制度的理論之爭和實踐發展
根據我國《民法通則》第一百三十四條第一款規定，承擔民事責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）賠償損失；（八）支付違約金；（九）消除影響、恢復名譽；（十）賠禮道歉。可見賠償制度是民事責任之一。民事責任，是指民事主體違反合同義務或者法定民事義務而應承擔的法律后果。民事責任以一方當事人（加害人）補償對另一方當事人（受害人）的損害為主要目的。這是民法作為私法的本質決定的，民法調整平等的、私人之間的社會關系，在這一關系中，加害方對造成受害方的損失承擔賠償責任，該責任的目的是使受害方權利到回復到未受侵害之前，因此這種賠償是補償性質的。誠如學者所說的：“損害賠償之最高指導原則在于賠償被害人所受之損害，俾于賠償之結果，有如損害事故未曾發生者然”。因民事行為而遭受損失，受害人享有的救濟權僅限于補償性質，能夠確保受害人不會因為獲賠太少而得不到完全救濟，也避免受害人因為獲賠太多而得到不當的利益。
而懲罰性賠償制度，是指民事主體違反民事法律規定，由侵害人向受害人支付超過實際損失的一種損害賠償制度。該制度最早出現于《漢漠拉比法典》，后發展于英美法系國家，并興盛于美國。直至今日，懲罰性賠償制度仍在美國的侵權法領域廣泛應用，發揮著平衡利益、實現公平的重要作用。
我國民事立法歷來雖深受大陸法系民法的影響，但同時也始終對英美法系采取包容的態度。盡管《民法通則》中關于民事責任的規定是以恢復原狀這一救濟手段為基準的，但懲罰性賠償制度的規定已散見部分單行法或司法解釋中：如：《消費者權益保護法》第49條；《食品安全法》第96條規定；3、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條、第9條等相關規定。
2009年12月26日出臺的《侵權責任法》將懲罰性賠償制度首次引入了侵權法領域，該法第47條規定，明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。從單行法的賠付率規定到《侵權責任法》的明文規定，懲罰性賠償制度在我國法律體系中作為民事責任方式之一的地位得到進一步鞏固。不可否認的是，懲罰性賠償制度的引入有利于緩解現代社會中大規模侵權行為的負面影響，推動社會公平正義的實現，促進社會資源的優化配置，提升整個社會的經濟效率。法的調整對象是一定的社會關系，任何一種法律制度的產生都不是學者們討論的產物，其必要性將隨著社會經濟條件發展的需要而確立，其重要性則將隨著人們認知的深入而接受。鑒于在法律實踐中，受害方所獲得的補償性賠償往往低于他們的實際損失，而懲罰性賠償不僅從物質上對受害人進行了補償，而且還從經濟上對加害人進行責罰，具有補償、懲罰和預防功能，而賠償額的估算難度只是實際操作的困難，而非原則性問題，只要某一項違法行為被確定為應承擔民事責任，操作的困難不應成為反對的理由。我國立法已對懲罰性賠償制度的理論探討作出了明確回應，因此如何使懲罰性賠償制度具有可操作性、可執行性，實現從理論意義到現實作用的轉化，應該是學者和司法實務工作者今后的共同課題。
三、對《食品安全法》第96條“十倍賠償”規定的思考
回到文初的案例，章某是否有權要求藥店承擔十倍的懲罰性賠償責任？被告藥店辯稱：（一）原告章某不是正常的消費者，在購買時導購人員已經做了購買合理數量的建議（正常的購買量為1小盒），但原告章某執意要求購買整盒，這個數量已經超出了正常的使用需求，原告章某的主觀目的是為了索賠；（二）藥店具有合法的食品售賣資質，同時在進貨時，對涉案產品做了足夠的審查，比如要求商提高生產廠家的營業執照復印件及商自身的資質文件，作為銷售者已經履行了進貨查驗的職責，不存在明知的主觀過錯；（三）原告章某在購買涉案產品后并未使用，并未造成其人身、財產損失，而且原告章某也沒有提交有效證據證明涉案產品違反了食品安全標準，因此原告章某無權根據《食品安全法》第96條的規定進行索賠。這些答辯意見能否成立？筆者認為，司法實踐中適用《食品安全法》第96條，首先應厘清以下幾個問題：
（一）原告的主體資格問題
《食品安全法》出臺后，各地出現的索賠訴訟中，原告不再援引《消費者權益保護法》第49條的規定要求退還貨款及支付一倍賠償金，而是直接依據《食品安全法》第96條主張十倍賠償金。本文所舉的案例中的原告即是這種情況，當時他在多個法院同時起訴類似的案件。從某種意義上來說，《食品安全法》十倍賠償的規定催生了相當一部分類似當初以知假買假為手段獲取高額經濟利益的職業索賠者。
在適用《消費者權益保護法》時，關于消費者的概念界定，始終是仁者見仁智者見智，而知假買假者是否有權獲得“退一賠一”救濟，至今仍是司法實務界未統一的問題。有一種反對打假者獲得懲罰性賠償的觀點是，認為“退一賠一”僅限于經營者存在“欺詐”的情形，該欺詐行為由經營者的故意和消費者的行為達成一致而構成，而在知假買假中，消費者的購買行為并不是因經營者的欺詐而做出，因此不成立“欺詐”的前提條件，所以打假者無權依據《消費者權益保護法》第49條獲賠。然而，《食品安全法》中并無對欺詐要件的規定。對于此問題，筆者認為廣東省龍崗區人民法院的做法值得借鑒，即公民、法人或者其他組織以“打假”為目的購買、使用商品或者接受服務的，有權依據《食品安全法》提起訴訟并要求十倍賠償。鑒于食品安全關于民生基本，在法律法規尚未完善、市場經濟尚未成熟的交易條件下，我們又面臨政府監管資源稀缺及監管效果甚微的現實尷尬，因此不妨給予這些職業索賠者法律層面的支持，使他們成為捍衛食品安全的非主流力量之一，這樣的做法在現階段也許更可行。
（二）食品安全標準的統一和認定問題
任何成為標準的規范應當是統一的、唯一的、確定的，否則會讓監管者和執行者無所適從。《食品安全法》第21條、第24條、第25條規定，食品安全國家標準由國務院衛生行政部門負責制定、公布；沒有食品安全國家標準的，省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門可以組織制定食品安全地方標準的，并報國務院衛生行政部門備案；企業生產的食品沒有食品安全國家標準或者地方標準的，應當制定企業標準，國家鼓勵食品生產企業制定嚴于食品安全國家標準或者地方標準的企業標準。也就是說，在沒有國家和地方標準的情況下，法律并不禁止企業針對自己制定低于國家或地方標準的企業標準，也就無法避免企業制定的標準不損害消費者的合法權益。將企業自身制定的標準也納入整個食品安全標準體系，不禁讓人擔憂。
同時，根據《食品安全法》第6條規定，縣級以上衛生行政、農業行政、質量監督、工商行政管理、食品藥品監督管理部門應當加強溝通、密切配合，按照各自職責分工，依法行使職權，承擔責任。可見，食品監管呈現多頭管理的局面，衛生、農業、質監、工商等多個職能部門都被委以監管的重任。雖然《食品安全法》第22條規定，國務院衛生行政部門應當對現行的食用農產品質量安全標準、食品衛生標準、食品質量標準和有關食品的行業標準中強制執行的標準予以整合，統一公布為食品安全國家標準。本法規定的食品安全國家標準公布前，食品生產經營者應當按照現行食用農產品質量安全標準、食品衛生標準、食品質量標準和有關食品的行業標準生產經營食品。但事實上，衛生、農業、質監、工商各種關于食品安全的標準并不統一，那么在統一的食品安全標準尚未建立的情況下，如何判斷以及由誰判斷違反食品安全標準，顯然會成為執法人員的困惑。而法院作為居中裁判者，是否具備足夠的專業知識和專業能力來判斷是否違反食品安全標準？
因此《食品安全法》應盡快建立統一的食品安全標準體系，并確定食品安全標準認定的條件和程序，才能使第96條賠償責任的適用有據可依。而行政機關作為食品安全標準的制定者，能以專業的優勢作出權威的判斷，因此未來法院審理此類案件時，建議設置行政認定前置程序，即先由行政主管部門作出是否違反食品安全標準的事實認定后，再處理是否承擔以及如何承擔賠償責任的法律問題。
（三）懲罰性賠償適用的前提問題
廣東省龍崗區人民法院的指導意見認為，從《食品安全法》第96條內容的邏輯結構看，十倍賠償金是在損害賠償基礎上產生的懲罰性賠償，并非單獨適用的賠償標準。也就是說，適用懲罰性賠償原則上要以生產者、銷售者造成人身、財產或其他損害后果而承擔賠償責任為前提。我們暫且不論立法的本意如何，但是如果懲罰性賠償要以發生損害后果而承擔賠償責任為前提，對那些已經購買、適用食品，尚未遭受損害后果，但已經有證據證明違反食品安全標準的人來說，也就無法獲得懲罰性賠償的救濟，這是否有違《食品安全法》保障公眾身體健康和生命安全的初衷？筆者認為，懲罰性賠償制度的設立，本身已經超越了補償實際損失的傳統民事責任理論，前文已述現階段有必要肯定職業索賠者的原告主體資格，因此將發生損害后果而承擔賠償責任作為適用懲罰性賠償的前提條件，將從一定程度上遏制職業索賠者獲取合法的“不當得利”，也更符合《食品安全法》保障生命健康安全的立法目的。
（四）懲罰性賠償的基準和自由裁量權問題
《食品安全法》采取了與《消費者權益保護法》相同的立法原則，即直接規定了懲罰性賠償的賠付比率，這樣的規定簡潔明了、易于操作，卻也存在過于簡單機械、缺乏彈性的問題。十倍賠償，乍一看視乎足以彌補受害人的損失及威懾不法生產者和銷售者，但實際上，我國食品安全問題在越廉價的商品中越嚴重。食品作為終端生活消費品，其價款往往非常低廉，比如購買一瓶普通飲料，僅需花費3-5元，如果訴至法院，即使不考慮訴訟風險，因此耗費的交通費用、通訊費用及時間、精力等隱性損失之總和也遠遠高于其能獲賠的十倍價款，而對于不法經營者來說，這樣的十倍賠償也未必能阻止其對高額利潤的追求。
懲罰性賠償制度蓬勃發展的美國，也在不斷改進和完善該制度。原則上的浮動限額制度因在司法實踐中出現不斷攀高的賠償數額而受到生產者的質疑和詬病，也使不少學者開始思考并推動限制賠償數額。如今，美國普遍采用比例性原則，也就是說使懲罰性賠償數額與補償性賠償數額之間保持某種合理的比例關系，同時為了防止法官和陪審團濫用裁量權，許多州通過立法來限制懲罰性賠償的最高數額。筆者認為，美國的做法值得借鑒，懲罰性賠償應以損害后果為基準，這樣有助于受害人綜合考量維權成本，提高維權積極性，真正發揮“十倍賠償”規定的懲罰、遏制和預防功能。同時，法官應享有在賠付比率上的自由裁量權，通過對實際損失、主觀過錯、社會效果等多種因素進行綜合考慮和權衡，然后確定賠償數額，以實現當事人之間分配權利義務時的合理性和公平性。
（五）銷售者“明知”的舉證責任分配問題
根據《食品安全法》第96條規定，違反食品安全標準，既可以向生產者索賠，也可以向銷售者索賠，只是銷售者僅在明知該食品違反食品安全標準的情況下才承擔責任，可見，對生產者適用的是無過錯責任原則，而對銷售者適用的是過錯責任原則。這里的明知應理解為實際知道或應當知道，根據“誰主張、誰舉證”的原則，銷售者主觀過錯的舉證責任應由消費者承擔，且不論消費者是否有能力證明銷售者存在主觀過錯，銷售者直接與生產者或生產者的商發生關聯，其對商品信息的獲取比普通消費者更有優勢，因此由銷售者舉證自己不存在明知的主觀過錯如提供進貨證明、證明自己盡到了合理的審核義務等，遠比由消費者舉證其存在“明知”過錯容易得多。因此，由銷售者舉證證明自己沒有過錯而免除自己的賠償責任，也即對銷售者適用過錯推定原則，顯然更有利于保障消費者的合法權利。
內容提要: 知識產權法定賠償計量標準存在著侵權主體標準、行為標準、產品標準、權利標準等幾種學說,從司法實踐計算上的科學性、知識產權法定賠償價值追求的正當性、知識產權法定賠償利益的衡平性等角度考察,以權利標準作為知識產權法定賠償適用的基本計量標準更為合適。
所謂知識產權法定賠償(以下簡稱“法定賠償”)的計量標準,主要是指確定法定賠償數額時的計算依據。從理論上看,由于我國知識產權理論界對法定賠償的計量標準的探討較晚,雖形成了侵權主體標準、行為標準、產品標準、權利數量標準等爭鳴狀態,但尚未達成統一認識。從司法實踐看,由于缺乏合理、有力的理論支撐,我國并沒有較高位階的法律規范對法定賠償的計量標準予以明確規定,取而代之的是各地方高級人民法院的“指導意見”,導致審判實務中“同案不同判”尷尬局面的出現,損害了法制的統一及司法的權威,使社會公眾對司法公正的認可和信任程度下降。因此,筆者在總結關于法定賠償計量標準的理論研究現狀及司法實踐狀況的基礎上,結合我國現實情況和司法實踐,探尋法定賠償制度建立的價值取向,以期建立適合我國國情的法定賠償的計量標準。
一、我國知識產權法定賠償計量標準存在的問題
我國迄今還沒有明確并統一的法定賠償的計量標準,這是核心問題。《著作權法》、《商標法》、《專利法》及其相關的司法解釋都沒有對此問題進行明確規定。針對我國這一司法現狀,對于應建立何種法定賠償的計量標準在理論上也爭執不下,目前,并沒有統一的意見,且形成了以下幾種有力學說:侵權人數量計算標準說、侵權行為計算標準說、權利客體種類計算標準說(即以侵犯的知識產品為計量標準)、權利計算標準說。而基于現實的審判需要,個別高級人民法院以“指導意見”的形式對法定賠償的計量標準進行了明確的量化,但各“指導意見”對此問題的規定明顯不具有同一性,凌亂的規定讓該問題變得模糊起來。由于各“指導意見”在計算標準上存在著本質的差異。因此,同一性質的案件,受審判地法院“指導意見”約束的不同,很有可能會出現不同的審判結果。
對于上述情況及其出現的問題,筆者將其總結為以下幾點。
第一,有些標準在建立最初并未關注司法實踐中計算的科學性。例如,侵權人數量計算標準說認為,應當根據侵權人的多寡[1]或被告(主要是生產廠商)的多寡分別計算最高定額賠償額。[2]這主要是考慮單個被告侵權與多個被告侵權之間差別的結果,也是為了解決原告為突破最高限額賠償而進行分案訴訟的問題,這一標準更有利于建立完善公正、經濟的訴訟機制,有利于節約訴訟成本,但侵權人數量標準在解決多個主體侵權時,并未區分共同故意侵權和非共同故意侵權之間的適用,而司法實務依然對這一問題采取了回避態度。《廣東省高級人民法院關于審理侵犯音像著作權糾紛案件若干問題的指導意見》確立了以侵權人的數量作為計算單位的標準,該指導意見第15條規定“應區分復制人、批發商和零售商各自侵權行為的性質及后果的不同,公平合理地確定賠償數額”,但這種含糊的規定,依然使司法操作無所適從,計算根據科學性的缺失,使侵權人數量計算標準受到眾多的批評。再例如,權利客體種類計算標準不能解決部分侵權和全方位侵權在適用法定賠償時的矛盾。權利客體種類計算標準說認為,“法定損害賠償系針對一部作品而非一個侵權行為”[3]。其認為,在著作權侵權糾紛中,當侵權人侵犯了權利人的數件作品,適用法定賠償時,不應以一個案件作為單位,而應以一件作品作為計算單位,因此,如果侵權人復制了同一著作權人的多部作品,則每部作品均可以獲得法定賠償。并且明確地指明:“每件作品分別在50萬元以下進行酌定,然后相加,從而確定最終的賠償數額。”[4]《北京市高級人民法院關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》(以下簡稱《北京市指導意見》)第10條明確規定了以每件作品作為計算單位的標準,即以權利客體的種類為計量標準。但按照權利客體種類計算標準,會使部分侵權和全盤侵權法律責任同一的后果,使侵權行為和侵權責任失衡。
第二,有標準在建立最初,并未關注知識產權本身所要保護的法益。從本源意義上講,知識產權是權利人對其智力勞動成果所享有的專有權利。因此,知識產權法所要保護的并不是知識產權所體現的有形載體(如作品、商標、發明等)本身,而是通過載體所體現出的權利。因此,筆者認為,法定賠償制度的設定應當以“知識產權權利人的權利”為主線展開,而法定賠償計量標準的設定也應當以該權利為中心。但縱觀侵權人數量計算標準說、侵權行為計算標準說、權利客體種類計算標準說等并未以“知識產權權利人的權利”為參照進行標準的設定,偏離了該權利主線,造成了知識產權法益保護不明。致使在對法定賠償的個別計量標準在進行適用時,無法解決權利競合狀態的計算、單一侵權和全方位侵權的計算、侵權主體各異時的計算。
第三,有標準在建立最初,并未關注知識產權的利益平衡性。矛盾因為利益的存在而無所不在,知識產權領域內也是如此。而設定法定賠償的計算標準,應當以知識產權權利人的權利為邏輯起點,以計算方法的科學性為主線,以達到利益平衡為邏輯終點。知識產權是一種私權,也是一種財產性權利,其具有法律所賦予的支配性和排他性,一旦這樣一種私有財產權利遭到侵犯,權利人必然表達自己的利益訴求,而與侵權人進行交涉。法定賠償制度的設定雖然有懲罰、預防或者威懾的作用,卻并不會對侵權人懲罰殆盡,以防止出現新的損害。因此,應當設定一個能夠有所偏向、但又大體能夠平衡權利人、侵權人利益的計算標準,使已被破壞的秩序重新恢復,又不致造成新的損害。而侵權人數量計算標準說、侵權行為計算標準說、權利客體種類計算標準說等計算標準,由于邏輯上的錯誤判斷,造成了上文已述的適用困境,因而無法達到利益平衡的要求。
二、我國知識產權法定賠償權利數量標準的確立
正如上文所述,法定賠償的計算標準應當以知識產權權利人的權利為邏輯起點,以計算方法的科學性為主線,以達到利益平衡為邏輯終點。雖然在司法實踐中,每個標準都會遇到相應的問題,這些問題或是實體法的,或是程序法的,也正是這些問題的存在,使得我們要在普遍公理和準則的基礎上,尋找“相對合理主義”的解決方案。權衡考量后,筆者認為,法定賠償應確立權利數量標準。
權利數量計算標準說認為,法定賠償額應當按侵權數量計算賠償額[5],以每項具體的知識產權為計算單位相對比較公平,也便于操作。[6]知識產權侵權包括侵犯單一知識產權的侵權和全方位的侵權。權利人在某一產品上具有的數種知識產權在一個侵權案件中均被侵犯,就是通常所說的“全盤假冒”,此時,若以侵權結果論,只有一個侵權結果,只能獲得最高50萬元的賠償。但是,如果侵犯他人一種和多種權利最高限額均為50萬元,就極有可能放縱侵權的發生和蔓延[7]。因此,應當根據侵權人侵犯他人權利數量的多寡分別計算法定賠償額。
本文之所以選擇權利數量計算標準,具體理由如下:
(一)司法實踐計算上的科學性
法定賠償標準的確立,不僅是為了完善法定賠償這一理論體系,也是為了司法實踐在計算賠償額時有章可循,因此,從司法實踐計算的科學性而言,上述的侵權人數量計算標準說、侵權行為計算標準說、權利客體種類計算標準說都存在一定的缺陷。
第一,以侵權人的數量為計算標準有適用時無法解釋的難點。假設甲乙丙丁對A之權利實施了侵權行為,此時,法院應如何適用法定賠償?筆者認為,應區別對待:當甲乙丙丁在法律上作為一個整體時,權利人對其提起訴訟時只可適用一次法定賠償制度;當甲乙丙丁四個獨立主體共同侵權時,筆者認為,由于共同侵權在法律上只視其為一個侵權行為,一個共同的侵權目的,故其責任承擔內容是同一的,共同侵權人應承擔連帶責任,故,亦只得適用一次法定賠償制度;當甲乙丙丁皆屬獨立主體、且非基于共同侵權之主觀過錯實施侵權時,應屬四個侵權案件,此時,既可分別審理也可因權利主體的主張而共同審理,如共同審理,法院必須分別適用法定賠償,否則,就會造成對權利主體的不公平,因A本可分別起訴,分別適用法定賠償,可能實際獲得高于50萬元的賠償,A節省了訴訟成本、提高了訴訟效率,卻使自身受到了不公的待遇——如果只能適用一次法定賠償,其最高限額不能超過50萬元,這是不符合法律公平、效率價值要求的。可見,單純以侵權人的數量為計算標準會造成重復賠償或導致對權利人的不公。
第二,筆者認為,如果主體同一,侵權的客體同一,侵權的性質、種類、方式、目的也同一,只是單純的在侵權行為的次數上有所不同,則并沒有分別適用法定賠償的必要。當然,如果主體同一,侵犯的客體也同一,但侵權的性質、種類、方式、目的等并不同一,此時并不必然只適用一份法定賠償。例如,甲在A產品上侵犯了乙的D專利權,但甲在B、C等多類產品上都利用了乙的D專利權,在這里,侵權主體都是甲,權利主體都是乙,侵權客體都是乙的D專利權,但顯然并不能只適用一份法定賠償,究其原因,到底是因為侵權行為的次數還是因為侵犯的權利數量抑或是知識產品的數量呢?筆者認為,此種情形下適用多份法定賠償是基于侵犯多項知識產權(A、B、C產品分別侵犯了乙的D專利權,即在法律上受侵犯的專利權有三份)或者是基于侵犯的知識產品為多項(A、B、C),而非基于多個侵權行為。事實上,不僅多次侵權行為適用一份法定賠償的事情屢屢發生,在現實生活中,一次侵權行為適用多份法定賠償也并不鮮見。比如出版商出版了一本論文合集,侵犯了甲乙丙丁四位著作權人的權利,此時,侵權行為只有一個——論文合集的發行,但甲乙丙丁皆有權要求分別適用法定賠償。
筆者認為,針對同一客體,同一侵權主體以同一侵權方式實施的多次侵權行為,究其實質仍為同一侵權行為,次數的不同只是一個侵權行為的一部分,并不能因此而分別適用法定賠償制度。因此,基于侵權行為的同一性,同一性質的多次侵權行為應適用一次法定賠償,只是在適用法定賠償時,侵權行為的次數只能也應當作為賠償數額的參考因素之一。
論文關鍵詞：控股股東誠信義務派生訴訟懲罰性賠償舉證責任
論文摘要：從我國公司的經營現狀出發，闡明了規范控股股東行為的現實依據．通過對懲罰性賠償原則和民事舉證責任分配制度的法理解析，認為在現行《公司法》中引進懲罰性賠償和舉證責任性倒置原則，是加強誠信義務、完善公司治理的有效途徑．
我國的新《公司法》規定了與控股股東誠信義務相似的內容，但這種規定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠信義務本身只是一個抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設計一種法律制度，從而使因控股股東違反誠信義務而給其他主體所造成的損失得以救濟．懲罰性賠償原則和舉證責任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠信義務。
1我國建立與完善控股股東誠信義務的現實依據
1．1我國公司的經營現狀分析
我國上市公司的控股股東的最大特點是國有股一股獨大，其根源在于上市公司大都由國有企業改制而來，國有股的比例相當大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統計表明，國家擁有股份高達5O．273，而各種已流通股份總計也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來謀取不正當利益，諸如將劣質資產注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔保以及大量關聯交易等，導致上市公司最終成為大股東的“提款機”．如國際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關聯的另一家企業，投入預期效益低下的世貿廣場酒店項目．三九醫藥的大股東及關聯方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產的96。
1．2規范控股股東行為的現實依據
利用關聯交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點都是控股股東利其控股地位違背誠信義務，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現金，掏空上市公司，嚴重損害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長遠、健康、持續發展，也不能從根本上維護全體股東的長遠利益．尤為重要的是，控股股東違背誠信義務，不僅擾亂了市場秩序，而且還動搖了投資者的信心，危及證券市場的穩定健康發畏．因此，建立控股股東誠信義務規范控股股東的弳營行為，完善公司的治理機制，已成為當務之急．針對我國上市公司控股股東濫用權利的現象，在對其治理的過程中雖然通過證監會頒布了一系列行政規章和指導意見，明確控股股東的誠信義務，但由于其立法層次過低，而且在實踐中對控股股東違反誠信義務的行為處罰過輕，缺乏相應的威懾力量．因此，應當從控股股東的實際行為出發，把控股股東誠信義務提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠信義務及其內容，并建立加強控股股東違反誠信義務后的責任機制．
2懲罰性賠償原則解析
2．1懲罰性賠償原則的法理分析
現代侵權法的發展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據]．侵權法歸責原則經歷了一個單獨適用過錯原則到過錯原則與無過錯原則并用的轉化，無論在哪一個時刻都不能發揮侵權法對潛在侵權人的潛在侵權行為的遏制與預防功能，其所達到的社會威懾效果也難以令人滿意．對由于侵權行為而引起的民事責任有3種功能，即復原之功能、預防之功能、懲罰性之功能．對因侵權行為l而受損的人的民事責任的救濟方式又分為兩種，即事前預防和事后救濟，相比而言，事前預防無疑為更優的選擇．因為，通過事后救濟的方式對受損的人予以補償只能使受到侵害的權利得到修正，并不能杜絕侵權行為的發生；而通過事前預防的方式在事前就對侵權行為予以抑制，不但能夠進一步強化侵權法的懲罰功能，更能夠將侵權行為防患于未然，減少損害的發生．補償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護社會整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實上，法律責任的懲罰功能并不僅僅體現在刑法當中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學者田中英夫、朱內紹夫也認為，把侵權行為作為專門以損害賠償為目的制度來把握，無視民事責任的制裁功能的做法是錯誤的，為使民事責任發揮對違法行為的抑制功能，引進美國的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進一步指出：刑事罰未充分發揮其對性的非法行為的抑制、預防功能，而且過多的適用刑事罰會產生對基本人權的侵害等問題，應盡量避免過多適用，提倡在非財產損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發生．所以，學者們在論述民事責任的功能時不應再僅限于補償，而應兼顧懲罰，當然補償仍是其核心．
2．2現行公司法引進懲罰性賠償原則的必要性
事實上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發生，2003年1月，國家經貿委和中國證監會聯合會議披露：兩部門聯合組織、歷時7個多月的上市公司現代企業制度檢查發現，全國共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現象．此狀況足以說明我國《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規定了控股股東的賠償責任，但還應在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因為懲罰性賠償的主要目的不是補償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預防不法行為．當然，在考慮適用懲罰性賠償時，要嚴格遵守懲罰性賠償的適用原則——適度威懾原則．
3民事舉證責任分配制度解析
3．1舉證責任分配制度概述
所謂的舉證責任分配，就是要確定在當事人之間應該有誰承擔因爭議的事實真偽不明所帶來的不利后果．舉證責任分配制度的學說肇始于古羅馬法，兩大法系國家的法學家都對此進行了深入而細致的研究．可以把我國《民事訴訟法》對民事舉證責任制度的規定分為3種：(1)舉證責任分配的一般規則，即誰主張，誰舉證規則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據．《證據規定》第二條第三款：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明．(2)舉證責任分配的特殊規則，包括舉證責任免除和舉證責任倒置兩部分．其分別體現于《證據規定》第九條和第四條．(3)人民法院關于調查證據的規則，包括由當事人申請調查證據和法院主動調查證據兩種．如《證據規定》的第十七條和第十四條．
由上可知，我國對于舉證責任倒置規則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點保守，我們應該在對控股股東違反其誠信義務的訴訟中引入舉證責任倒置規則，由控股股東負擔就其行為沒有違反其誠信義務的舉證責任，只有控股股東在有充分的證據證明其行為沒有違反其誠信義務時才能予以免，當然作為提訟的主體，原告仍需負擔證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．
3．2控股股東適用舉證責任倒置規則解析
民事舉證責任倒置制度產生于德國，原聯邦德國的聯邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產品責任案中，首先運用了舉證責任倒置原則支持了原告的訴訟請求，免除了本應由原告承擔的舉證責任．審理該案的法官認為，藥品的制作屬于高難度技術性范疇，為一般人所不能為者，況且整個生產過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發的事實則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產者即被告承擔這一事實的證明責任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責任倒置制度作為舉證責任分配一般規則的修正規則，其產生的依據就在于發生的事實本身．因為損害事實的發生是由被告的行為所致，而事實的的經過則只有被告最為清楚，他是事實的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實所引起，無從得知事實發生的原因，所以，該事實本身就已證明被告對該事實的發生存有過失，被告也就理當對此承擔起證明責任．
控股股東作為公司最多股份的擁有者，也就相應地在公司的權力機構和管理機構之中擁有相對多的話語權，因而可以直接或間接地掌控或影響公司的經營行為．但就廣大中小股東而言，由于其持股數量相對較少，可能無機會參與公司的經營行為，所以也就不可能了解到有關公司經營決策的制定與執行過程．如果控股股東在經營公司的業務之時違背其誠信義務，在對其提起的訴訟中，判定由提訟的股東負擔舉證責任則是不現實的．作為提訟主體的原告，只知其損害是由控股股東的經營行為所致，卻無法了解這一行為的過程，所以無法承擔起證明這一行為的非法性．鑒于原告與控股股東之間力量懸殊，為維護法律的正義價值，此證明責任理當由違背誠信義務的控股股東來承擔．誠信義務是由法律賦予控股股東的一種特別義務，與一般的股東所承擔的義務有所不同，如果控股股東因違背這一特別義務而遭訴訟時，在舉證責任的適用規則時也就不應再局限于舉證責任的一般規則，而應適用特殊規則，即舉證責任倒置原則．控股股東違背其誠信義務，給公司和其他股東造成不利益，這一事實本身即可說明控股股東對事件的發生負有過失，并且控股股東又負有維護公司和其他股東的利益職責，所以，判決由控股股東負擔對違反誠信義務的舉證責任是合情合理的．
關鍵詞：純經濟損失；侵權法；民事權益
一、 純經濟損失的概念
我國對純經濟損失理論問題研究的較晚，純經濟損失在我國并沒有較為統一的概念，這是一個從外國泊來的概念，它更多的出現于英美法系中，大陸法系的很多國家也廣泛涉獵此領域，但在我國尚屬新詞，學者們研究的不多，學界給出的定義紛繁復雜。
我國最早論及純粹經濟損失問題的臺灣學者王澤鑒先生認為"所謂純粹經濟上損失，系指被害人直接遭受財產上不利益，而非因人身或物被侵害而發生……"。這也是較為完整的觀點，后來的學者也有很多定義，但大多沒有突破此論述，總體來說，他們認為，純經濟損失產生于各主體間經濟利益的相互依存，是指行為人之行為導致的受害人經濟上的不利益或金錢上的損失，而這樣的損失并不以受害人之人身、有體財產遭受侵害為前提。這兩個方面是幾乎所有定義的實質內涵。
純經濟損失的概念具有高度抽象性是有其深刻原因的。純經濟損失作為一個法律技術性的概念，它是司法實踐為了確立損害賠償的界限而構造的理論工具。因此，純經濟損失的抽象，并非是為了抽象而抽象。概念抽象是與對其的辨析連結在一起的，本身就是對純經濟損失的反思與再認識，進而從更為寬闊的法律視角，讓損失背后的那些影響賠償性的因素得以分層次地顯現，彰顯概念與邏輯背后的法理，使這些因素成為司法實踐中據以裁判的依據。
二、純經濟損失賠償的必要性----從比較法的視角
純經濟損失的概念雖然在我國還陌生，正是因為純經濟損失的內涵和外延的模糊，我國法律并未加以規定，在實踐中更難以把握，因此純經濟損失的賠償遭到了極大的責難。多年來，我國學界和司法界都否定對純經濟損失的賠償，他們認為：第一，純經濟損失是風險負擔。這是任何經濟行為的副產品，法律不可能也不應該去消除所有的經濟風險。第二，純經濟損失蘊含了不合理的注意義務。純經濟損失并非侵害行為直接導致，而是通過行為對中介利益的侵害間接致受害人發生損失。所以對該類型的損失給予賠償將可能引發強烈的訴訟泛濫與責任的不確定問題。如果對這樣的純粹經濟損失進行賠償，無疑等于打開了訴訟的閥門，使行為人面對不確定的巨大責任風險。但僅僅因為牽涉到眾多法律上的利益衡量就不予賠償，法律是否真的無能為力？遭受純經濟損失的人是否就自認倒霉。顯然這說不過去，因為法律的存在從來都不是處理簡單的問題，讓我們看看國外的做法。
（一）英美法模式
英美是典型的判例法國家，普通法堅持古老而守舊的原則，拒絕賠償是其一貫的做法，然而判例法恰恰在此時顯示了強大的伸縮作用。在實踐中開創了大量開明的原則和多元化的賠償辦法。第一個辦法是突破合同相對性原則，美國《統一商法典》擴張了契約的相對性原則，增加了第三人責任。美國大量案例曾因這一原則獲得賠償。試舉一例，該案是因商品、建筑物瑕疵引發的純經濟損失。Santor V. A and M. karagheusian一案，該案中原告Santor購買了生產商生產的地毯，后來發現該地毯存在質量問題，由于該瑕疵自購買時就存在，因此并非對原告原有之物的侵害，而是屬于純經濟損失。這種損失首先源于零售商的違約，但由于此時零售商己經倒閉，因此原告要求生產商賠償其損失。法院支持了原告的訴訟請求。原告勝訴的原因在于，原告遭受的經濟損失僅僅產生于商品不具有本類商品應有品質，即缺乏"適商性"，而制造者將商品投入流通時都應保證其產品根據其用途具有"適商性"，所以此時要求生產商跨過經銷商直接對沒有合同關系的原告承擔賠償責任，并沒有擴大被告本來承擔的注意義務范圍，也不會產生責任的不確定，故不能因中間商的倒閉而使被告僥幸逃脫責任。第二個辦法是繞過合同追究侵權責任。英國著名案例J'' Air Corporation V. Gregory，該案中原告為經營餐館生意向第三人租賃了位機場的場地，因此第三人與被告簽訂合同由被告對該場地進行修繕，盡管合同要求被告應盡快完成工程，但是被告還是未能在一個合理的時間內完成工作，導致原告的開業時間推遲并在開業后的一段時間內無法使用空調和暖氣。原告因此遭受經濟損失，故以維修人為被告依過失侵權向法院。初審法院駁回了原告的訴請，原告又上訴。加州高等法院了初審法院的審判，并根據該案確立了"平衡因素法"，認為原告與被告間存在特別的關系，且被告行為之最終目的在于為原告服務，因此被告對原告負有注意義務，從而承認了過失干預有希望的經濟關系可以成立侵權責任。
（二）法德模式
德國和英美有很大的相同之處，不注重合同法的突破，側重于在侵權法上作文章，此不詳解。重點介紹法國，法國民法與德國截然相反，受到自然法影響較深的法國民法典1382條規定，任何行為致他人受到損害時，因其過錯導致損害發生之人，應對他人負損害賠償之責。《法國民法典》中僅規定了損害的概念，而沒有明確規定的保護范圍，法官可以將損害區分為各種類型，按照本條的理解，只要是可以救濟的損害都應當得到保護，因此按照法國的立法，純經濟損失原則上是可獲得賠償的。法官在面對這一問題時，以一定的法律技術手段實現責任的控制。這依賴于法官強大的法律理論和自由心證，據可考資料，那些贏得法官同情進而得到賠償的案件中，法官必須找到充足的理由來證明加害行為和損害后果之間的因果關系。
總結上訴論述我們發現，人們逐漸認識到，由于純經濟損失的多樣化，一味的否認賠償有違法律的價值與理性，當某些純經濟損失對受害者至關重要且該利益無法獲得其他救濟時，法律的天枰就應該向受害人傾斜，尤其當這種利益不只對受害人而且對社會而言都是很重要的，我們就更應該保護，否則就無法維護穩定的社會秩序。因此各國司法實踐中紛紛突破了不予賠償的教條規則，我國也應該與時俱進確立純經濟損失賠償制度。
三、我國純經濟損失賠償制度的構建---從侵權法的角度
通過總結，我們看到各國對純經濟損失的賠償的救濟方式主要糾結于到底通過《合同法》還是《侵權法》，張新寶教授指出，侵權責任與違約責任的根本區別在于責任的基礎不同，違約責任是違反了當事人之間的約定義務，而侵權責任的基礎是違反了法律直接規定的義務。德國也曾經青睞通過侵權法來保護純經濟損失，但德國侵權法對于純經濟損失救濟基本上是無力的，原因在于德國侵權法的一般條款只針對絕對權受到侵害。為此德國的法學家們為實現對純經濟損失的救濟，將無限的創造力運用于合同法領域，我國《合同法》和德國一樣，也擴展了其適用的范圍。一是《合同法》第42 條、第43 條、第58 條規定了締約過失責任。二是確定了涉他契約，《合同法》第64 條規定："當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。"《合同法》第65 條規定："當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。"此外，《合同法》第60條第2 款規定："當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。"此條款規定了附隨義務，也為完善我國的純經濟損失賠償制度奠定了基礎。但僅僅靠以上救濟仍然是不夠的，我們還需要更多研究。
值得慶幸的是我國《侵權責任法》并不像德國《侵權法》那樣規定地極其死板，而是突破了對絕對權的保護，我國《侵權責任法》第二條規定："侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。"在規定其保護范圍時采用了民事權益這一概念，這一開方放式的表述給我國侵權法的發展留下了極大的空間，正是這樣的包容性給純經濟損失的救濟帶來了曙光。但是純經濟損失是否能完全納入民事法益這一概念也是值得研究的，因為開放并不代表沒有邊界，解決純經濟損失這樣一個復雜問題的關鍵是在廣泛蔓延開來的損失鏈上找到適當的點，以此切斷，將之納入民事權益這一概念。
第一，努力將"純經濟損失"上升到"法益"的位階。法律對利益的保護具有選擇性，在人類社會的發展過程中，只有那些為人們普遍認同的重要利益被類型化，成為權利。但這并不意味著，除了類型化的利益以外的利益都不能得到法律的保護，恰恰相反，游離于權利之外，還有大量的利益也受到法律的照顧，這些具有"可保護性"的利益便是法益。法益乃法律主體得享有經法律消極承認之特定生活資源。法律往往無法對其內涵、外延做出正面規范，因而保護力度也較權利的保護更為薄弱。法益的存在更多地是一種隱而不發的狀態，只有在具體利益被侵害，法律給予其保護時方才體現其存在。因此，我們要做的就是從理論上分析，把純經濟損失的地位提高到法益的位階。
第二，確定純經濟損失的保護范圍。并不是一切的損失都應該得到補償，對可以要求賠償的純經濟損失要嚴格把關。即以一定的目的性與選擇性來完成法律的調整范圍。我們必須以"公平"、"正義"、"公序良俗原則"作為衡量的依據。
第三，因果關系的考量。因果關系又可以進一步分為事實判斷上的因果關系和法律判斷上的因果關系即損害的遙遠性判斷。與本研究緊密相關的因果關系問題應該是法律上因果關系的判斷，即近因問題。必須通過嚴格的因果關系確認純經濟損失的賠償范圍，防止純經濟損失賠償范圍的無限延伸。
第四，確定合理的注意義務。應該根據什么樣的標準判斷行為人負有注意義務呢，這個問題比較復雜，但基本上應該明確它反映了一個人在正常的情況下會接受這樣的注意義務為自己的責任，正如，當一個行為人在商業領域自愿承擔了目的在于為受害人之經濟利益產生實質性影響的行為時，他就應該為自己引發的純粹經濟損失負賠償責任。
結論
綜上所述，純經濟損失最先是英美法上的概念，創設之初是為了限制對這一類的損害賠償，后來大陸法系的國家也開始學習和研究純經濟損失理論，探討借用純經濟損失理論來保護法律沒有明確規定的利益，限制逐漸受到突破，我國對純經濟損失理論問題研究的較晚，更加不能古板的否定賠償，因為純經濟損失的保護在未來生活的發展是必要的，我們必須通過合同或者擴張《侵權法》的方式對部分純經濟損失給予保護，最大限度的追求正義，事實證明《侵權責任法》的保護更具可行性，相信隨著對純經濟損失理論研究的加深，我國對純經濟損失的保護也是必然會實現的。
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[論文關鍵詞]離婚精神損害賠償；權利主體；侵權
2001年4月28日《中華人民共和國婚姻法（修正案）》首次規定了離婚精神損害賠償制度。這一制度的確立，是我國離婚立法改革的重大成果，有利于保護無過錯方的合法權益，制裁過錯方的違法行為。但目前，我國離婚精神損害賠償的立法仍不完善，對離婚精神損害賠償的諸多問題仍存在分歧，從而在司法實踐中沒有得到很好的貫徹實施，本文以我國現階段離婚損害賠償的實踐為基礎，探析精神損害賠償在司法實踐中存在的問題并提出對策。
一、我國離婚精神損害賠償在司法實踐中存在的問題
（一）適用范圍過于狹窄
離婚精神損害賠償法定情形過于苛刻。《婚姻法（修正案）》第46條規定引起精神損害賠償的法定情形有四種：（1）重婚的；（2）有配偶者與他人同居的；（3）實施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的。僅列舉了四種情形，遠遠不能涵蓋各種違法行為，這是違反立法本意的，不能不說是立法的一大瑕疵。
（二）賠償主體限定范圍過窄
婚姻法對賠償主體沒有明文規定，但從《婚姻法（修正案）》第四十六條的規定，賠償請求權限定為夫妻一方，但家庭成員不僅包括夫妻雙方，還應包括配偶的父母、子女或其他直系親屬在內。事實上，夫妻一方因另一方對其他家庭成員實施暴力或虐待、遺棄行為提起的離婚訴訟，目的就是為了保護其他家庭成員，我國法律不允許受害者作為第三人參加到離婚訴訟當中，因為這樣不利于家庭的穩定。
（三）離婚精神損害賠償的數額如何確定法律沒有明文規定
離婚精神損害賠償數額的確定非常復雜。精神損害不同于財產損害，無法適用等價賠償的原則。因受生活水平、經濟發展等多種因素的影響，不同地區不同法院掌握的尺度不一樣，在全國范圍內沒有一個統一的標準去執行。《〈婚姻法〉解釋一》第八條規定：“涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《精神損害賠償解釋》的規定太過籠統。在確定離婚損害賠償的范圍和金額的時候最難把握的就是精神損害賠償的范圍和數額。
（四）離婚精神損害賠償的證據收集存在問題
根據民事訴訟法“誰主張、誰舉證”的證據規則，無過錯方當事人就負有舉證的義務。但是，絕大多數婚姻過錯行為發生時多處在隱秘狀態，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方無法知情，又鑒于婚姻關系的特殊性，往往會使得當事人取證比較難，特別是因為第三者的介入造成婚姻關系破裂，從而解除婚姻關系的情形。有的時候可能會造成取證過程中的侵權，這樣無過錯配偶不但不能得到損害賠償，反而要承擔侵權責任，這與立法的本意相悖。認定損害事實的存在，應采用主觀與客觀相結合的標準，主觀上應從受害人所表現出來的種種反常的精神狀況來考慮；客觀上應考慮一個普通誠信的人在相同的條件下，是否會受到精神損害，只有這樣才能正確認定損害事實的存在。很多情況下，因受害者提供不了足夠、充分、有力的證據，離婚精神損害賠償的目的并不能真正實現。
二、對離婚精神損害賠償存在的問題的完善建議
（一）離婚精神損害賠償的適用范圍應適當擴大
首先，離婚精神損害賠償法定情形應當適當擴大。根據《婚姻法（修正案）》第46條規定，離婚精神損害賠償的具體情形：重婚行為、有配偶而與他人同居行為、實施家庭暴力行為、虐待與遺棄行為。但筆者認為這4種法定情形規定的范圍太過局限，應該擴大離婚精神損害賠償的情形。第一，婚外性行為。配偶不為婚外性生活，是夫妻忠實義務的具體體現，可以說婚外性行為是影響婚姻關系穩定的首要因素。第二，危害家庭的不良行為。現實生活中賭博、吸毒兩大惡習對家庭的危害也是非常嚴重的，如長期為之，并不亞于實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員給另一方造成的傷害。但新《婚姻法（修正案）》僅僅把賭博和吸毒規定為離婚的理由，卻沒有把兩者納入到可以提出離婚精神損害賠償的范圍之中，所以筆者認為應該也加入離婚精神損害賠償之中。第三，侵害配偶生育權。生育權在配偶間互為權利和義務，他人也負有不得侵害配偶生育權的義務。筆者認為將侵害配偶生育權作為提起離婚精神損害賠償的情形之一，主要是基于以下考慮：侵害配偶生育權的行為在現實中客觀存在，如一個離婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自墮胎要求賠償精神損失費5000元，理由是妻子唐某無正當理由，未經丈夫代某同意擅自將符合法律規定的胎兒引產的行為，侵害了代某作為丈夫的生育權；侵害配偶生育權具有潛在的危害性，根據《人口與計劃生育法》的規定，一對夫婦終生只能生育一個孩子，故意侵害配偶生育權，當配偶已不能生育或離婚后不能再婚時，就會導致侵權后果的產生；第三人也能對配偶生育權造成侵害，如妻子因與他人通奸而懷孕生子，第三人的通奸行為不僅侵害了丈夫對妻子的性權利也侵害了丈夫合法的生育權。
（二）離婚精神損害賠償權利主體應適當擴大
我國《婚姻法（修正案）》規定，離婚精神損害賠償的權利主體只能是無過錯配偶一方，對家庭成員做了縮小解釋。認為其他家庭成員在受到暴力或虐待、遺棄時，可以通過侵權損害賠償之訴來救濟。但筆者認為，配偶一方因另一方對其他家庭成員實施暴力或虐待、遺棄而提出離婚的，應當將其他家庭成員列入離婚精神損害賠償的權利主體；若配偶一方因另一方對其家庭成員實施的上述行為未提出離婚，此時其他家庭成員可以通過侵權損害賠償之訴來救濟。這樣既節約訴訟成本，也有利于明確夫妻雙方對每個其他家庭成員的責任與義務。
（三）離婚精神損害賠償的數額確定
筆者認為，確定離婚精神損害賠償的數額，應采用原則性和靈活性相結合，既要遵循一定的原則，又要依照案件的具體情況，綜合考慮各種相關因素，使其賠償數額適當合理。具體地說應做到以下幾點：
首先，堅持三個基本原則：（1）適當補償原則。由于精神損害是一種無形損害，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。賠償數額的確定只能是補償性的，而不能是等價性的，只能是適當補償受害人所受到的精神損害。（2）公平原則。公平原則是處理民事案件普遍適用的原則。在離婚案件中，訴訟主體本身社會地位的不平等決定了適用這一原則的必要性。（3）法官自由裁量原則。此原則賦予法官在處理此類案件時，依法官的自由裁量權，來確定精神損害賠償的具體數額。其次，應該依據《精神損害賠償解釋》第十條所規定的六個方面因素，參照有關國家的做法，分地區制定賠償的最高最低標準，使精神損害定量化。（1）侵權人的過錯程度。（2）侵權行為的具體的情節，包括手段、場合、行為方式。（3）侵權行為所造成的后果。（4）侵權人的獲利情況，據此來確定對過錯方的懲罰。（5）侵權人承擔責任的經濟能力，有利于判決的執行。過錯方無任何固定的經濟來源，你要他（她）再多的精神損害賠償也是無能為力。（6）受訴法院所在地平均生活水平。
最后，考慮到離婚損害的特殊性，還應考慮無過錯方或叫受害方的因素，如離婚時無過錯方的年齡、再婚的可能性、經濟狀況、身體情況及陌生能力等。如受害方年紀輕、再婚可能性大、經濟生活條件好、身體健康及生活出路沒有問題的可適當少賠償，否則就要多賠。
（四）離婚精神損害賠償的證據收集問題
要制定和完善證據收集方面的法律、法規。因為在我國實行的是“誰主張誰舉證”原則，這就要求受害方提供相關的證據材料。在離婚訴訟當中要求配偶給予精神損害賠，收集證據就顯得特別重要。筆者歸納為以下幾點：
首先，當事人要增強證據意識，積極、主動收集相關證據包括：1.如婚外情突然被曝光，應要求對方寫下“保證書”、“道歉書”等書面材料，這是婚外情的關鍵證據；2.如是事件等，通常有警方介入，要有警方的筆錄；3.如是單位查實職工的婚外情后，有時會對其生活作風問題作出相應的處理；要有單位的處理結果；4.把容易失去的證據保全、固定。對于婚姻中過錯的一方與第三者之間溝通交流的手機、固定電話的通話記錄，手機短信內容，電子郵件內容，QQ聊天記錄等，如果可能，在發現上述證據后，盡可能委托公證機關對此類證據進行公證，將證據固定保存起來；5.在床，收集這類證據難度很大，可通過拍照攝像拿實證據。對于以上點要注意證據取得的途徑要合法，因為合法性也是證據的要求之一；6.知情人或證明人就婚姻外遇或非法同居相關事件所寫的書證資料；7.采集視聽證據：（1）夫妻雙方就婚姻外遇相關情況交涉的錄音資料，這主要靠當事人自己錄音取得。（2）當事人自己跟蹤采集證據，如婚姻過錯一方與第三者在公共場所出雙入對、攜手擁抱或進出房間等行為的錄音、錄像和照片，這些證據材料更為安全可靠和具有獨立證據的效力。無論錄音還是錄像，當事人一方要保存原始載體，即原始的錄音、錄像資料，因為法院要求與原始資料核對并播放，如果當事人提供不出原始的錄音、錄像資料，在對方不認可的情況下，人民法院不予采信。
其次，當事人要利用各級救助機構、組織，請求法律幫助，保留相關的的證據材料包括：（1）如在受到配偶暴力傷害時要及時向當地村民委員會、居民委員會或所在單位、婦聯組織或者公安機關求助，請求他們出面協調處理；（2）被打傷后，一定要及時去醫院就診，留下必要的受傷證據（病歷、處方、發票等），并到法醫門診進行傷情鑒定。
關鍵詞：懲罰性賠償；論爭；應對
懲罰性賠償作為一種責任承擔方式，是一個比較有意思的問題。因為根據傳統民法理論，責任承擔是根據受害人所受到的損害來確定加害人的責任。而懲罰性賠償就其字面上來理解，沒有嚴格遵守這一原則，即除了補償性之外，又增加了賠償的功能。而這種賠償性的功能應當是在刑法、行政法這些公法領域內體現的更加明顯，所以懲罰性賠償問題就像是處于了腳踏兩只船的尷尬境地。
一、懲罰性賠償的性質
在美國比較通用的兩種表達--"punitive damages"和"exemplary damages"--其含義就正如《美國侵權行為法重述》第三版第908節之規定："懲罰性賠償是在補償性賠償成名義上的賠償之外、為懲罰該賠償交付方的惡劣行為并阻遏他與相似者在將來實施類似行為而給予的賠償；懲罰性賠償可以針對因被告的邪惡動機或其莽撞時無視他人的權利而具有惡劣性質的行為做出。在評估懲罰性賠償的數額時，事實裁定人可以適當考慮被告行為的性質、被告所造成或意欲造成的原告所受損害的性質與范圍，以及被告的財產數額。"[1]
據此，現代意義上的懲罰性賠償，一般指被告從事具有惡意、欺詐、魯莽、輕率或者濫用權力等特性的行為，并導致原告受有損害時，法院因此判給原告的超過原告所受之實際損害的賠償，其基本目的在于懲罰不法行為人，并阻遏該行為人及他人在將來再次從事相同或類似之不法行為。
前文已經提到，懲罰性賠償的特殊性，集中體現在其性質上，或者說其法律屬性上。總體上說，懲罰性賠償的性質具有一定的復雜性和融合性。根據法律性質的公、私兩分法，懲罰性賠償既存在私法上的性質，又存在公法上的性質。從其目的來看，懲罰性賠償的最重要的目的就是為了通過懲罰實現對具有嚴重惡的嚇阻。這就和刑事法律的立法目的很相似，可以認為懲罰性賠償制度具有公法的性質。但是從另外一個角度出發，懲罰性賠償的基礎是一種補償，而且是基于民事侵權。況且懲罰性賠償的賠償金不是給付給國家，而是給付給民事訴訟的原告，這也就意味著懲罰性賠償的訴訟主體的法律地位是平等的的民事主體，具有鮮明的民事法律屬性。筆者認為，懲罰性賠償的法律性質還應當是私法性質為妥。因為從訴訟的主體和訴訟的基礎來看，都是民事制度的性質占主要的地位。而公法上的目的或者功能是無法涵蓋民事法律屬性的。所以，對于懲罰性賠償的性質，還是應該定性為私法屬性，只是不同于一般的私法屬性--還帶有準公法的性質。
事實上，正是懲罰性賠償這樣一種復雜的性質，決定了其首先產生在英美法系的國家。因為英美法系國家不嚴格區分公、私法，這樣就給了懲罰性賠償制度產生留下了一定的空間，這在嚴格區分公、私法的大陸法系國家是不可能發生的。
二、懲罰性賠償的功能
上文已經提到，懲罰是懲罰性賠償的主要目的，也是其主要的功能。功能，從本意上來講，就是一種對于社會的積極作用。而就懲罰性賠償的功能而言，學者對此的意見不一。王利民認為懲罰性賠償的功能主要是補償和懲罰。通過補償和懲罰的結合，而產生了遏制等其他功能。[2]而戴維?G?歐文認為懲罰性賠償的功能包括懲罰、遏制、執行法律和補償。[3]此外，還有觀點認為懲罰性賠償的功能包括懲罰被告、遏制被告再犯、遏制其他人從事相同行為、維護和平、誘導私人追訴不法、補償被告依照其他法律不能獲得填補的損害、支付原告的律師費用。[4]筆者認為，懲罰性賠償的功能可以概括為四點，即懲罰、威懾、激勵、預防四種功能。這四種功能有其內部邏輯關系。其中，懲罰功能是基礎，威懾功能是效果，激勵功能是正面的引導，而預防功能則是一種價值的歸屬。四者之間層層遞進，相輔相成。
懲罰是懲罰性賠償的基礎功能。沒有這一基礎，后面的功能都無從談起。從懲罰性賠償的本意，也可以看出其懲罰性的基礎功能。其具體體現在加害人由于惡意侵害受害人，所應當承擔的超過普通補償限度的責任。
威懾功能是懲罰性賠償所要達到的效果，這也意味著懲罰性只是一種手段而已，畢竟這一制度本身是為了減少惡意侵權。那么威懾就是其中必不可少的一環。而威懾功能的發揮，關鍵又在于一個度上，既不能威懾過大，成為嚴刑峻法，而不能威懾過小，成為無味雞肋。"威懾可以分為一般威懾和特別威懾，所謂一般威懾是指防止潛在的侵害人從事相類似的行為，特殊威懾是指防止特定侵害事件中的侵害人重復從事侵害行為。從經濟學的觀點看，對損害的不完全補償會使潛在的侵害人對此類侵害行為采取消極預防。要實現威懾功能，必須對嚴重違法行為適用懲罰性賠償，使不法行為人不能從不法行為中獲得利益，只有這樣才能預防違法行為的發生。懲罰性賠償通過對加害人實施超過一定量的金錢制裁來剝奪其財產利益的方式實現懲罰功能。"[5]
激勵功能是正面的引導。當受害人受到侵害之后，在可能得到比普通補償性賠償高得多的賠償之下，受害人會及時采取法律途徑予以救濟，以實現利益的做大化。此外，在受害人和加害人之間，往往存在著強勢和弱勢的地位差別，懲罰性賠償制度更是能夠做到兩個地位與利益的平衡。
預防功能是價值的歸屬。事實上，損害發生需要救濟，而這種救濟本質上是一種社會資源的浪費，而節約社會資源的最好辦法，就是減少損害的發生。一些不可避免的損害暫且不談，而那些可以避免的損害則可以通過一項制度的規制加以避免。這就是這項制度的價值所在。"懲罰性賠償制度的預防功能分為兩種，一種是特殊預防，一種是一般預防。特殊預防是針對侵害人本人，一般預防是針對社會上還要從事相類似侵害行為的潛在侵害人。懲罰性賠償通過懲罰侵害人，也會對社會上潛在的侵害人產生威懾作用，抑制其從事非法行為的動機。懲罰性賠償的制度設計讓人們能夠理性的選擇從事何種行為，在侵權成本與防范成本之中選擇較小的成本，從而做出符合懲罰性賠償制度所追求的行為模式。"[6]
三、關于懲罰性賠償的爭論
從上文關于懲罰性賠償的性質分析中就能看出懲罰性賠償是一個備受爭議的制度。懲罰性賠償，產生于英美法系，自然在大陸法系適用的時候會有很大的爭議，其中公、私法性質的分歧就是最為普遍的。但就是在產生它的英美法系國家，它同樣也存在很多爭議。
首先，就懲罰性賠償的正當性，或者合理性方面，有人就認為懲罰性賠償制度是一種不合理的制度。在1873年美國新罕布爾州高等法院法官福斯特（Foster）在判決中指出："（懲罰性賠償）這個想法是一個錯誤，是一種異端邪說，它就像一個丑陋的惡性腫瘤正侵蝕法律肌體的對稱性與美感。"[7]有學者認為"福斯特法官所謂的勻稱的法律肌體是指侵權法應當是完全補償性的，刑事法則應完全是懲罰性的，即我們通常所說的民刑分離。時至今日，持類似福斯特法官這樣觀點的人在美國仍然大有人在。"[8]也有人持不一樣的觀點。認為懲罰性賠償制度具有正義性或合理性。比如有學者認為：人們必須為其不法行為付出代價。在不同的法律部門中，這種懲罰的方式是不同的。例如，在刑法中，這些代價是指刑罰，而在民法或者私法中，這種代價主要是指對受害者支付金錢賠償。[9]筆者認為，懲罰性賠償制度具有正當性，體現在對私權的保護和對公權的限制。一方面，懲罰性賠償所反映的是比一般民事責任要重，但是又比一般刑事責任要輕的責任，即其介于二者之間，恰當地彌補了民事與刑事責任之間較為遙遠的縫隙，更廣泛地保護了私權。另一方面來說，這種彌補將過于嚴重的刑事責任排除在了平等的當事人之間，更好的防止了國家公權力對當事人的干涉。
其次，另一爭議性較大的問題是關于懲罰性賠償金數額確定問題。一是賠償金額確定方式，即懲罰性賠償金額是一種剝奪公民財產的責任，具有明顯的公權性，而一項公權性的措施必須要有法律的明確授權、正當法律程序以及合理的法律救濟。僅因民事法律，而需承擔超越民事責任的后果，這顯然有悖公平、平等的法治原則。二是關于懲罰性賠償金額分配方式。從美國的法律實踐來看，懲罰性賠償的前提是補償性賠償，即在適用懲罰前，受害人已得到加害人的補償，那么懲罰部分即沒有了合理依據。另外，在美國司法實踐中，懲罰性金額大都高得嚇人，這部分金額如何確定，并沒有統一標準。例如經典的BMW of North America Inc. V. Gore一案中，Alabama州最高法院給予Gore的200萬美元的懲罰性賠償已經達到了500倍于陪審團所認定的Gore遭受的實際損失程度。另外一個是關于對受害人所得懲罰性賠償的征稅問題。"在判決書中，法官所宣布的或者說陪審團才具被告應當支付給原告的懲罰性賠償的總額并不就是原告最終能全部拿到手的錢數，這是由于其中相當一部分要被充作稅款。""法院在是否應該把懲罰性賠償需被征稅以及具體稅率的多少指示給陪審團的問題上有分歧，有些法院擔心陪審員們會因為關心原告的凈收入而施加給被告多余的負擔。"[10]
第三，權利義務分配上，存在爭議。從權利義務角度出發，加害人因為侵權行為賠償受害人理所應當，他們之前形成的權利義務關系是基于侵權，導致的后果就是加害人承擔補償性的賠償。而懲罰性的部分不是基于明確的加害人與受害人的侵權法律關系，而只是基于加害人的惡意，和對未來社會不特定侵害的一種懲罰，這缺乏特定的主體和確定的權利義務關系。如果硬加到受害人身上，會導致重復懲罰的后果，這也是懲罰性賠償金額難以確定的原因之一。
四、美國懲罰性賠償所產生的問題及其應對
前文提到的懲罰性賠償制度的爭議也是懲罰性賠償所產生問題的體現。美國懲罰性賠償制度所產生的問題具體表現為賠償金額的不確定和司法實踐中普遍過高，從而導致濫訴現象的出現，增加受害人投機心理以及加害人負擔，導致訴訟成本的增加和司法資源的浪費等等。
美國針對懲罰性賠償數額判定的這種極不確定的狀況，美國在立法與司法實務上逐漸規定或形成了一定的參考標準。比如，堪薩斯州法規定，由法官作為判定懲罰性賠償金額的主體，并且法官在作出判定時須考量如下因素：（1）在事件發生時，被告不法行為可能導致嚴重損害的可能性；（2）被告對于上述可能性的知悉程度；（3）被告因不法行為所得之利益；（4）被告不法行為的持續期間，及被告是否故意隱匿其不法行為；（5）被告發現不法行為后之態度與行為；（6）被告之財務狀況；（7）被告因該不法行為所受其他損害賠償與懲罰的整體性懲罰與阻遏效果，包括被告在類似案對他人負擔之補償性賠償、懲罰性賠償，以及可能面臨的刑事處罰。"[11]再如，在田納西州Coffey v. Fayette Tubular Prods一案中，法院認為，在判定懲罰性賠償金額時，法官應告知陪審團斟酌以下事項：（1）被告之財物、財產狀況及凈值；（2）被告不法行為之性質與可歸咎程度。比如被告行為對原告的影響，及被告與原告之間的關系；（3）被告對于損害數額的知悉程度以及被告引致損害發生的動機；（4）被告不法行為之持續期間，及被告是否意圖隱匿其不法行為；（5）原告因恢復損害所支出的費用；（6）被告是否因不法行為而獲利。若被告獲利，懲罰性賠償之數額是否應超過該利益，以阻遏將來發生類似行為；（7）基于相同不法行為，被告是否曾負擔過懲罰性賠償，及其數額多寡；（8）在被告知悉該不法行為后，對于所生之實際損害，是否己經（或意圖）提供即時而公平的和解，以補償受害人；（9）有證據證明的其它足以決定懲罰性賠償之適當數額的情況。[12]
此外，針對金額過高，美國承認懲罰性賠償的州法院在適用懲罰性賠償時都采用了如下的立場：（1）謹慎的做出懲罰性賠償的判決；（2）采用嚴格的多重的標準保證施加于被告的懲罰性賠償是正當的；（3）應將懲罰性賠償金的范圍限定在狹小的范圍；（4）如果懲罰性賠償不能產生懲罰和遏制的積極作用，反而危害了公告秩序，或者判決對原告有強迫性，則不應該適用懲罰性賠償。[13]美國的州立法和聯邦司法成為美國懲罰性賠償制度發展的兩大主線，下面是美國部分州懲罰性賠償的發展概況：
阿拉巴馬州的立法對懲罰性賠償金設置了上限的規定，權利人一般要提供明確而令人信服的證據，能夠證明被告故意實施欺詐或惡意的行為。
阿拉斯加州的立法規定，懲罰性賠償要達到"明確而令人信服"的證明標準；該州的立法對懲罰性賠償的酌定因素和懲罰性賠償的適用程序及懲罰性賠償金劃歸政府財政的數額比例都有了規定。
堪薩斯州將懲罰性賠償金數額的確定要適用單獨的程序；懲罰性賠償的適用有單獨的酌定因素；懲罰性賠償的證明標準為"明確而令人信服"，根據事實的審理判定是否適用懲罰性賠償，規定了雇主責任；主張懲罰性賠償的原告必須另行提交請求。
弗吉尼亞州的立法規定，任何情況下，懲罰性賠償金額均不得超過 35 萬美元，對于超過上述限額的陪審團判決，法官應該將其降至限額內。
密蘇里州的立法規定要建立"侵權受害者"基金，懲罰性賠償金在扣除聘請律師費用后，其中的 50%要劃歸州政府財政；在基金會員大會確立程序之前，不得使用該項基金進行支付。
佐治亞州的法律規定：產品責任領域適用懲罰性賠償的賠償金數額不作出上下限的限制，也沒有額定的限制；另外在被告故意致他人損害的情況下，也是不對懲罰性賠償金的數額有限制。除了上述的兩種情形之外，懲罰性賠償的數額上限為 25 萬美元；懲罰性賠償的適用標準依然是"明確而令人信服"；懲罰性賠償金數額的 75%歸于政府財政。
關于懲罰性賠償的適用范圍，美國雖然沒有統一的標準，但是也有其固定的領域。
懲罰性賠償最初的判例主要適用在與人身權有關的侵權案件中，如今美國懲罰性賠償早已經走出了單純對人身權保護的范圍，其適用范圍擴展到了環境、產品責任，知識產權等領域，只要符合懲罰性賠償的條件就可以適用懲罰性賠償。在合同領域，主要適用在違約行為和侵權行為競合的案件，包括強占、偽造、違反忠實義務、侵權性地干預商業關系，伴隨有故意的暴力、惡意的或強制的行為上的故意違約、欺詐，違背契約中的誠信原則，欺詐性的不實陳述。[14]
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[13] Linda L.Schlueter， Punitive Damages ，5th edition， Matthew Bender&Company， Inc. 1998 ， P. 27.
論文關鍵詞 精神損害 精神損害賠償 侵權
一、精神損害賠償的概述
精神損害是指因侵權行為所導致的受害人心理損傷，或者感情上傷心、煩惱、苦惱，以金錢賠償作為救濟方式的損害，主要包括被侵權人一方精神痛苦、或其他嚴重精神反常情況。精神損害賠償是民事主體因其人身權利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦等無形損害，要求侵權人通過支付當事人一定的金錢財物來撫慰被侵權人，懲罰侵權行為的責任方式。
二、主體范圍
目前，依照我國的法律規定，自然人享有精神損害賠償權，而法人卻沒有。法人是依法享有民事權利和承擔民事義務，以自己的名義參與社會活動，具有獨立人格的社會組織。對于法人的主體范圍，學界存在肯定說和否定說。
（一）肯定說
法人作為擬制的法律人格，雖不能像自然人遭受精神痛苦，但精神利益可以受到損害。當侵權行為侵害法人的人格權，比如名譽權、名稱權、信用權、商業秘密權等，可能會不利于法人的正常經營，某種程度上也是侵害了法人的精神利益，這也應當包括在精神損害賠償的范圍內。筆者贊同肯定說，精神損害是主體受到的精神上的損害，應該包括精神痛苦和精神利益。若不賦予法人的精神損害以合法地位，否認法人享有精神損害賠償權，則使法人的合法權益無法得到保護，法人即與自然人處于不平等的地位，顯然不符合平等的立法原則。
（二）否定說
法人沒有生命，不可能有心理上的任何感受。法人的人格權，比如信用權、名譽權、名稱權、榮譽權等受到損害，造成商業信譽喪失、社會評價低下之類的，都會轉化為經濟損失，其實是一種變相的財產損害，可以請求財產上的損害賠償。法人與自然人的最基本區別是，法人不具有自然人的思想情感，精神損害賠償體現的是對人的精神價值的尊重和人權的保護。
三、客體范圍
根據現行的法律以及我國的司法現狀，筆者認為精神損害賠償責任的客體范圍大致為以下幾種。
（一）人格權和人格利益
自然人的生命、身體、健康、姓名、名譽、人身自由、隱私權利或者其他人格利益受到損害，被侵權人可以向法院提起訴訟。
（二）身份權
身份權是主體基于特定的身份關系而產生的權利，包括父母與子女之間、配偶之間、收養與撫養時候的身份權利。根據2011年最高院出臺的精神損害賠償的司法解釋，因非法使脫離監護關系，造成親子關系或者其他親屬關系嚴重損害的，被侵權人可求償。
（三）特定的財產權
精神損害賠償中所指的財產權是特殊的，要求被侵害的財產是特定的、具有特殊意義，在某種程度上寄托了他人的某種情感。且此物品有人格利益因素，即滲入了人的人格價值和某種精神利益，使其具有了非同一般的意義，成為人的人格依托、精神依靠、或者人格化身。而當這種寄托了特殊情感的具有不可替代性的物品受到侵害時，自然對其所有者造成精神上的損害，也就符合了申請精神損害賠償的要求。
（四）死者的某些人格利益
相關法律和司法解釋規定，死者的姓名、名譽、肖像、榮譽、隱私、遺體、遺骨等受到不法侵害的，近親屬享有精神損害賠償請求權。這是對死者生前享有的人格利益的延伸保護。自然人死亡后，民事主體資格喪失，雖不再享有民事權利，但當死者的遺體、遺骨、名譽、榮譽等受到損害時，對其近親屬造成精神損害、心理痛苦，存在救濟的必要性。
四、對精神損害賠償適用范圍的思考與建議
（一）精神損害賠償的客體適用范圍過于狹窄
《解釋》中明確列舉了受到保護的人格權，并沒有全部覆蓋精神權利，導致限制過窄，不利于保護受害人的合法權益，也是立法的一個缺憾。例如對于權，目前尚未有法律對此作出具體明確的規定，這是精神損害賠償制度的不足之處。而對比于其他的侵害，侵犯權的行為，如，明顯更加不利于被害人的心理健康，也會造成更嚴重的不利后果。權，是公民依法自由支配性行為，維持性生活的純潔，排斥非法侵害的具體人格權。不同于我國，很多國家早已建立權保護機制，1896年《德國民法典》第825條規定：“以欺詐、威脅或者濫用從屬關系，誘使婦女允諾婚姻以外的同居的人，對該婦女因此而產生的損害負有賠償義務。筆者認為我國可以大致規定精神損害賠償中人格權和人格權利的范圍和程度，從而把權等某些人格權納入保護的范圍中。
（二）違約精神損害賠償應該得到合理的法律地位
司法實踐中，當合同違約時，被侵權人會情緒失落，痛苦、失望、苦惱等。這也就表明，精神損害有可能伴隨著違約行為而產生。美國《合同法重述》中規定，只有當合同違約同時造成精神損害和身體損害，或者造成嚴重的精神損害后果時，才可以申請精神損害賠償。筆者認為，隨著法治的不斷發展，許多法院判例都支持了違約的精神損害，比如徐州中院審理的抱錯嬰兒案。違約精神損害賠償制度符合司法實踐的要求，因此建立該制度是必須的，只是仍然需要一定的時間。我們應當在承認該制度的基礎上，排除純粹的商業性合同，對精神損害賠償的構成要件、適用范圍、賠償數額等做出明確的規定。在商業贏利合同中，當事人應推定具有較高的商業知識和專業技能，擁有風險控制預防能力。還應該遵循合同優先原則，合同雙方自愿訂立，若合同中已有條款事先約定了精神損害賠償，應先按照條款予以處理，但不得與法律法規相互沖突。
（三）2011年，新修訂的《國家賠償法》開始實施，精神損害首次被納入國家賠償之中
但是沒有制定具體的賠償標準，導致精神損害賠償的隨意性和可變度甚大，公民的國家賠償之路異常艱辛。《國家賠償法》第35條規定，在造成精神損害后果嚴重的時候，應支付相應的撫慰金。這里對于賠償的具體標準以及賠償情節、數額認定都非常模糊。鑒于精神損害是無形的，主觀的，以及每個侵權行為本身的獨特性與復雜性，筆者認為可以設立以下三個個原則。
1.數額限制原則。應該明確國家精神損害賠償的上限和下限，設置上限可以杜絕有些被侵權人乘機鉆空子，胡亂求償，動輒要求數萬的情況。設置下限體現了國家賠償的撫慰與補償作用，極低數額的精神賠償，如要求一元的精神賠償，無法實際補償被害人，在現法律體制是不可取的。
2.撫慰為主原則。國家賠償主要是起到撫慰被侵權人、適當彌補損失的作用。考慮到我國財政收支情況和經濟發展水平，以及精神損害無法估量的特點，類似《侵權責任法》的懲罰性賠償并不適合。
3.法官自由裁量原則。可以賦予法官自由裁量的權利，對侵權人的過錯程度、案件的特殊情節、實際情況進行酌情考慮，在上下限定的范圍內合理加減賠償數額。
論文關鍵詞 刑事訴訟被害人權利 理論基礎 缺陷
一、 被害人訴訟權利進行保護的理論基礎
（一）符合刑事訴訟法的目的
我國刑事訴訟法的目的在于懲罰犯罪以及保障人權。首先，刑事訴訟首要目的在于懲罰犯罪，而被害人往往基于報應刑的觀念，強烈要求打擊懲戒犯罪。要想使犯罪分子受到應有的刑事責任懲罰就必須賦予被害人廣泛的訴訟權利，使之更深入參與到刑事訴訟中，更大程度上懲罰犯罪。
其次，刑事訴訟法的第二個目的是保護人權，在刑事訴訟中的表現在于保障刑事訴訟當事人與其他訴訟參與人的權利。 我國建立被害人的訴訟地位，擁有和犯罪嫌疑人平等的訴訟權利。因此，對被害人訴訟權利的保護與我國刑事訴訟法的目的是具有一致性。
（二）公訴機關不能完全代表被害人的訴訟請求
公訴機關站在和被害人具有同樣的價值追求，懲罰犯罪，追究犯罪分子的刑事責任。國家的公訴機關擁有強大的暴力機器作為保障，因此將公訴機關作為被害人的發言人。隨著歷史的發展和理論研究的發展，被害人的權利在二戰后得到了重視，人們開始意識到公訴機關不能完全代表被害人，被害人在刑事訴訟中應當有不可取代的功能的地位，于是在近年來成就了刑事訴訟法上的“被害人時代”。 雖然公訴機關和被害人之間有著相同的目標追求，但是有多處不同：公訴機關追求國家、社會、集體利益，被害人追求個人利益；公訴機關的關注點是整個訴訟程序的公正性、合法性，被害人關注點在于案件的結果能否賠償或補償所受到權益和物質損失；公訴機關的訴訟的目的在于懲罰犯罪，一般預防的目的，被害人是報應刑的目的。
（三）被害人與其他當事人享有平等的訴訟權利
在司法實踐中，相關規范更加給予處于弱勢地位的犯罪嫌疑人和被告人全面的廣泛的訴訟權利，忽視甚至削弱被害人的訴訟權利。 有部分學者基于被害人與被告人的對立地位，相信完善被害人權利的會阻礙對犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。但是在刑訴架構中，被害人沒有任何權力對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施，犯罪嫌疑人和被告人的訴訟權利需要依靠國家機關的保護才能實現。 因此兩個訴訟當事人之間不是此消彼長的關系，而是平等的訴訟地位。
二、 刑事被害人權利保障存在的缺陷
（一） 被害人參與到刑事偵查階段困難
我國刑訴法規定如果偵查機關不立案，被害人可以對此復議、補充鑒定或者重新鑒定，但是沒有規定哪些機關有接受申請復議權。只有偵查機關立案，刑事案件才能進入法律程序。這就造成被害人在偵查機關不進行立案時無法真正參與刑事偵查。
目前的刑事訴訟法規定所給予的被害人知情權過少，導致被害人很難直接參與到刑事訴訟偵查階段，只是被動等待偵查機關的立案、偵破。這樣的暗箱操作極其容易造成徇私枉法，犯罪嫌疑人逃脫法律制裁的現象出現。
被害人委托權利的匱乏。犯罪嫌疑人委托辯護人的最早時間是在被采取強制措施之日起或者被偵查機關第一次訊問后，但是被害人在案件移送審查起訴之后才能聘請律師。在法律援助制度的不平等性，對被害人沒有法律援助方面的規定。存在困難的被害人無法聘請律師就必然喪失了獲得訴訟的幫助。
（二）被害人參與訴訟的限制
1.訴訟地位的不平等性。在委托訴訟人、辯護人的權利方面，起訴書的送達方面上，最后陳述權方面，上訴權保護方面被害人與其他訴訟當事人之間的地位是不平等。
首先，在委托訴訟人和辯護人方面：我國針對犯罪嫌疑人和被告人的訴訟人相當廣泛的訴訟權利。刑訴法詳細的賦予被告人的辯護人閱卷權、調查取證權等權利。 對于被害人的權利規定相形見絀，刑訴法沒有進一步確定訴訟人的相關權利和義務，沒有調查取證權和閱卷權，是否有權向被告人和犯罪嫌疑人進行調查取證等。
其次，在起訴書的送達問題上，但是被害人收到起訴書的期限卻沒有規定，在法庭辯論結束后，合議庭判決前，被告人有最后陳述權，被害人沒有這項權利。
最后，在二審中，被害人的請求抗訴權不僅權利范圍小，而且受到多重限制。
2.針對被害人的訴訟權利限制多，保護少。一是對于自訴權的限制：我國的刑訴法被害人自訴案件中的自行起訴的權利有兩方面的限制：被害人在檢察院作出不起訴決定并且能夠證明該犯罪行為應該受到追究才可以開啟自訴程序。被害人有舉證責任要求， 如此巨大的證明責任對于受到犯罪行為侵害，不具有專業知識，處于弱勢的被害人而言是不切實際的。
二是限制上訴權：單純的刑事訴訟不能上訴，只有通過檢察院進行抗訴。
（三）被害人獲得賠償的保障措施少
1.難以提起刑事附帶民事訴訟。檢察機關對于告訴被害人刑事附帶民事訴訟權利的告知義務具有任意性，導致了被害人往往有權而不用，失去要求賠償損失的絕佳機會，被害人對于獲得賠償的途徑往往需要附帶民事部分來獲取，錯失了這樣的機會，自身的獲得賠償的權益也就喪失了。
2.缺失精神損害賠償機制。被害人所提起的訴訟賠償范圍只包括物質損失，不包括精神損失。物質損失往往通過時間和其他方式的彌補可以恢復，但是有些搶劫、綁架、殺人案件的被害人所遭受的精神損失往往會伴其一生。單一的賠償物質損失，使被害人的賠償無法全面保障，違背了法律的人文主義關懷的精神價值。
三、 完善我國刑事被害人權利保障制度
（一）保證被害人參與到偵查階段
1.設立申訴機構和申訴規范。筆者認為應該設立一套詳細的被害人申訴規則，設立獨立的司法審查機構。 被賦予權力：審查監督公安機關應該立案沒有立案或者立案之后又銷案的，應該采取強制措施而沒有采取強制措施或者變更強制措施的，鑒定結論不合理的，偵查機關不規范的偵查行為等被害人進行申訴的公安機關的不合理做法。
2.賦予被害人信息知情權。偵查機關所掌握到的偵查信息除了涉及國家秘密、商業秘密和個人秘密之外的應該及時告知被害人并聽取被害人相關意見，是否立案、銷案，采取、變更強制措施，案件的定性問題，公安機關所委托的鑒定機構信息都應該及時通知被害人。保證被害人對偵查進行監督、敦促作用，檢驗公安機關是否全面真實偵查案件，是否徇私枉法，包庇犯罪。
3.擴大被害人委托權利。告知被害人有權委托人的時間點最早可以在在立案、偵查時間段內；規范被害人的訴訟人責任，對于定罪量刑作出自身的指控意見，而不是依附性的根據公訴機關的意見。賦予閱卷權，使被害人和被告人、犯罪嫌疑人的訴訟人擁有相對等的訴訟權利。
（二）擴大被害人的訴訟參與權
1.保障被害人出庭權利。被害人是和訴訟結果有極其密切關系的行為人，根據參與原則，被害人應該在審判階段到場參與。所以，刑訴法應該明確規定被害人有全程參與訴訟活動的權利，人民檢察院或人民法院應該通知被害人開庭的時間和地點等，賦予被害人庭上辯護的訴訟權利。
2.保障被害人的刑事追訴權。首先，被害人針對于檢察機關的不起訴決定，通過二重監督，有權向上一級檢察機關申訴，或者向檢察機關所在地的人民法院申請裁決。
其次，確立公訴案件中被害人的輔助作用。在公訴案件中增加被害人的參與，可以幫助被害人自身權益的保護，支持了公訴機關的訴訟活動。
最后，賦予被害人刑事部分的上訴權，使之刑事部分的上訴不依附于檢察機關的抗訴請求權，被害人可以獨立自主提起上訴，避免錯案的發生，加強對初審法院的監督，完善起錯案糾正機制。
（三） 建立健全被害人獲得賠償制度
1.建立被害人提起精神損害賠償機制。縱觀當今英美法系國家和大陸法系國家大都建立起刑事被害人精神損害賠償機制。刑訴立法應該建立被害人提起精神損害賠償機制，全面的賠償被害人的各方面損失將會有助于滿足被害人獲得賠償的心理要求，解決被害人的現實經濟困難。
2.建立被害人國家補償制度。近年來，被害人國家補償制度成為一個全新的概念，是國家針對被害人的一項補償制度。在世界潮流中，很多國家已經建立起被害人的國家補償制度，因為刑事犯罪所傷害到的不僅是被害人的個人感情，還包括被害人對于社會的畏懼感和仇視感，我國針對目前社會轉型期政府與個人的矛盾，個人對政府的不信任感，有迫切的需要建立起被害人國家補償制度，建立起賠償為主補償為輔原則的國家補償制度。國家在打擊犯罪、進行一般預防中，不應把被害人當做證據的來源、破案的工具，而是應該切身維護被害人的真正利益。
3.加強對被害人的法律援助。筆者建議法律規定依法建立起完整的法律援助制度，最重要的是建立專門的機構，指派專業人員為符合援助條件的被害人提供法律專業知識、心理健康、物質賠償、精神賠償等方面進行法律幫助，針對精神和心理上以及物質上得到切實的保護，獲得損害賠償避免，切實維護被害人切身利益，維護社會穩定的目的。
論文摘要:行政法自近代產生以來歷經現代到當代,從四個方面發生了巨大變化:一是行政法的觀念從權力轉向福利;二是行政法的基本原則由形式法治走向實質法治;三是行政法的內容體現出多元化與民主化的趨勢;四是行政法的形式呈成文化和法典化發展。
作為近代民主政治的產物,行政法迄今已經歷了200多年的歲月變遷。這期間,世界經濟、政治、文化等各方面都已發生了巨大的變化和長足的發展。以敏銳反映現實生活見長的行政法,同樣有著自身的發展變化和演化軌跡,對此進行深入的梳理和剖析,無疑將有益于我們更加深刻地理解和把握現當代行政法的精神實質以及它所體現的鮮明時代特征。
一 行政法的理念:從權力到福利
17世紀中葉隨著資產階級革命在世界范圍內取得勝利,各國體制陸續建立,近代意義的行政法得以產生和發展。總的來說,這一時期的行政法理念集中于“權力行政”,即“警察行政”。正如路易·亨金所言:憲法告訴政府不要做什么,而不是它必須做什么。憲法制定者認為,政府的目的是充當警察和衛士,而不是提供衣食住行①。人們深信“最好的政府,最少的管理”。這一時期政府的任務在于“(1)保護國土,不受鄰國侵犯;(2)在國內維持正義,安定秩序,使富人財產不受侵犯;(3)舉辦私人所不愿辦之事業。”②公共行政被局限于國防、外交、警察、稅收等以“權力行政”為特征的狹小范圍。正因為如此,在被譽為“行政法母國”的法國,19世紀70年代以前,行政法都是以“公共權力學說”為其基本理念。
這種行政法理念是適應當時社會的經濟發展狀況的。在18、19世紀的自由資本主義時期,剛剛掙脫了封建專制桎梏的資本主義生產關系,完成了從“身份”到“契約”的轉變。人們篤信自由競爭、自動調節、自由放任的經濟原則,要求經濟完全按照市場自身的規律自由發展,反對國家以任何形式干預經濟。正如古典政治經濟學始祖亞當·斯密所言,在市場的自發秩序下,政府不應過多地干預經濟,而應當由市場這只看不見的手指引著去實現公共利益③。于是,政府甘居幕后,扮演“警察”的角色,擔當起社會的“守夜人”,行政的職能集中于“秩序行政”,即保障國家的安定、社會的安寧,確保人民的權利(私有財產權)和自由(契約自由)。
然而,自由放任的市場經濟在19世紀末20世紀初進入壟斷資本主義時期后,市場以其自身無法克服的自發性、盲目性、滯后性開始帶來一系列的社會問題。周期性的經濟危機、通貨膨脹、失業等,暴露出資本主義生產社會化與無政府主義之間的尖銳矛盾。在此情景下,以凱恩斯為代表的宏觀經濟學主張通過國家干預這只“看得見的手”對社會經濟進行綜合性、經常性的調節。凱恩斯主義相繼為各主要資本主義國家采納,行政開始干預社會生活的各個方面,人們期待著“最好的政府,最大的管理”。在干預經濟的同時,為了滿足公共利益,政府還大量從事社會教育、衛生、交通、公共事業等方面的活動。在這些活動中,典型的“權力”特征已很微弱。但它又與私人行為不同,不受民法支配而是適用行政法。因此,在法國,傳統的“公共權力”標準被拋棄,而代之以“公務”觀念。根據新的標準,凡是行政機關直接以滿足公共利益為目的的活動都是公務活動,適用行政法。
戰后的資本主義國家,隨著經濟的恢復和高速發展,政府不僅要面對繼續存在的社會問題,同時還需要面對一系列與經濟發展密切相關的新問題,行政職能因而進一步得到強化。社會生活中,行政權的作用已經是無所不在、無時不在。尤其以公共福利為目的的行政服務功能得到了極大的發揮。面對這些新的發展,即使習慣于從司法審查角度理解行政法的英美國家學者也不得不承認:“越來越多的服務性項目,如幫助殘疾人、分配福利、資助需撫養的兒童、醫療服務等都放在行政程序的監護之下。人們對環境保護事務越來越關注,這已導致了具有更大權力的新機關的誕生。傳統的管理領域與正在不斷擴大的社會福利和環境領域相比,可謂小巫見大巫了。”④的確如此,現當代行政法已普遍注重構建“實質的法治國家和給付國家的綜合體制(社會法治國),即行政應為給付的主體,而予人民充分的照顧。”⑤壯大經濟實力,增進社會福利,全面提高人民的物質和精神文化生活,正是現當代各國行政法共同的價值追求。
二 行政法的基本原則:從形式法治到實質法治
根據古典自然法學家的 設計而建立起的近代資本主義制度,無不將法治主義確立為本國憲法的一項基本原則。在“法治主義”之下,行政的職能就是執行代表民意的立法機關的意志,所謂“無法律就無行政”,行政的活動受到嚴格的限制。(1)狹義的法律至上。(2)法律規定力求細密,避免彈性,盡量減少行政自由裁量的余地。在這種機械的、形式的、消極的“依法行政”原則之下,自由裁量行政被縮小到最小限度。正如美國法學家龐德指出的那樣:“法律使行政陷于癱瘓的情況,在當時是屢見不鮮的。幾乎每項有關治安和行政的重要措施都被法律所禁止……將行政限于無以復加的最小限度,在當時被認為是我們這個體制的基本原則。換言之,當一些人走一個極端并接受官僚支配時,我們卻走向另一個極端并接受著法律的支配。”⑥
隨著自由資本主義過渡到壟斷資本主義,尤其到了本世紀二三十年代,這種狀況發生了改變。資產階級法學家開始意識到:“由于當代復雜社會的需要,行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關。為了有效管理經濟,三權分立的傳統必須放棄”⑦。昔日“議會主導”因而開始向“行政主導”轉換,行政一改過去消極被動局面,不斷強化對社會的有效管理,“依法行政”原則從而被賦予了相對的、積極的、實質的法治內涵:(1)狹義的法律不再至上。行政機關制定、公布的規章、命令都可作為行政的依據,甚至“無行政即無法律”。與此同時,基于傳統的民主、法治思想和分權理論,立法和理論上出現了法律保留原則⑧。(2)法律規定富有彈性,不必力求細密,授予行政以廣泛的自由裁量權,使其能充分地發揮行政的效能。
積極的、實質的依法行政原則賦予了行政機關極大的自由裁量權。在對社會進行有效的組織管理中,行政職能的施展得到了充分的自由空間,使它能夠充分地做好事,能夠及時處理各種緊迫的社會問題。然而,所有的自由裁量權都可能被濫用,這種可能性將是侵犯公民合法權益的極大隱患,因此它必須受到嚴格的監督和制約。對此適用“依法行政”原則已無能為力。于是作為對依法行政原則的重要補充,“合理行政”原則成為行政法的又一項基本原則。作為行政法上的兩大基本原則之一,合理性原則不僅彌補了合法性原則的不足,為監督行政自由裁量權提供了理論上的依據,而且它本身也已成為當代“行政法治”的重要組成部分。
三 行政法的內容:多元化和民主化
現代行政法在內容上緊隨時代脈搏,體現出多元化和民主化的趨勢。具體表現在:
1.政務民主和政務公開
傳統的民主以議會為中心,公眾通過議會參政、議政,議會代表公眾督政、控政。但隨著現代行政法的發展,行政權力擴大,人們對議會逐漸失去信任,轉而要求直接民主、直接參政,因而,現代行政法日益體現出政府和公眾之間的一種相互信任與溝通的關系。各國行政程序法尤其是它所設立的聽證制度正是體現著這種信任與溝通精神,為公眾提供了直接參與政府決策和參與具體行政決定的機會。行政程序法的主要內容一是事先說明理由,二是事中聽取意見,三是事后告知權利。其中大量內容體現政務民主之精神。政務民主的一個重要條件就是政務公開,這不僅僅是為了監督行政而增加透明度,也是為了使行政機關更好地為公眾服務。政務公開的主要內容包括四個方面:一是行政依據公開;二是行政資訊公開;三是行政過程公開;四是行政決定公開。
2.行政行為多元化
除了傳統的行政行為形式如行政處罰、行政強制措施外,現代行政法在行政行為的表現形式上呈現出多元化的趨勢。
以行政指導為例,行政指導起初主要是一種行政行為現象或者說是一種行政事實行為,由于其所具有的操作上的簡便性、手段上的溫和性和充分體現對相對人意志的尊重等特征,順應現代行政法的發展而受到行政主體和相對人的廣泛歡迎。這一新的行政行為形式隨著其運用范圍的逐步拓寬和影響范圍的逐步擴大而引起學術界的重視,并受到立法者的關注。
行政合同同樣因具有所謂“軟化行政”的特點而在現當代得到廣泛應用。相對于行政命令和民事合同而言,行政合同所具有的行政性和民事性的雙重特征適應了現代社會政府職能擴張、國家對經濟活動進行干預的客觀需要。采用行政合同的方式管理經濟,既能夠實現國家公共行政目的,又不致破壞經濟活動本身的秩序,因而具有深厚的社會基礎。
3.多渠道救濟和多形式監督
在行政權的行使逐漸從權力走向福利的過程中,與行政權的行使關系最為密切的是人們既要求行政機關提供積極、有效的服務和良好的福利,又要求對行政權力擴大進行有效的監督,以及對行政權力侵犯公民權利實施完備的法律救濟。從行政法產生之初直到今日,對行政行為的事后救濟都是行政法上一項非常重要的內容。但戰后以來,這種事后救濟制度更有了新的發展和變化,行政訴訟不再是唯一的手段,各國都確立了多途徑的救濟機制。
(1)行政裁決。英美法系國家向來堅持由普通法院統一審理和裁決行政糾紛的“司法單軌制”,然而由于行政職能的強化,社會經濟、科技的進一步發展,行政糾紛日益具有復雜性和專業性,由專業性行政機構以簡便程序處理不斷增多的行政糾紛成為必要。因此各國紛紛建立行政裁判制度,以發揮行政機關內部機構處理行政案件的優勢。即使是在嚴格實行三權分立原則的國家,立法上和理論上也盡量在保留司法對行政裁決權的最終的控制和監督的前提下,逐漸地將對行政糾紛的裁決權和救濟的給予權交給行政機關。“盡管有三權分立的迂腐教條,向行政機關授予審判權卻一直沒有中斷過。復雜的現代社會需要行政機關具有司法職權,使這種授權不可避免。”⑨
(2)行政賠償。在資本主義以前,由于絕對奉行“國家至上”理論,國家對自己的行為不承擔任何責任,所以不可能有行政賠償制度。資本主義建立后,基于人民和民主制度的要求,在“人民”、“天賦人權”、“法治主義”等政治和法律原則之下,國家無責論失去了政治和理論依據。于是,在各國立法和司法實踐中逐漸出現了過錯官員責任制度。
此后,為了使公民的合法權益得到全面的救濟,基于國家責任理論,這種官員個人賠償制度很快被國家賠償制度所代替。到本世紀20年代,行政賠償責任得到迅速發展。
(3)行政補償。有些情況下合法的行政行為也會造成公民權利缺損,因而也需要給予救濟,這即是現代民主制國家所普遍實行的行政補償制度。隨著國家賠償制度的建立,行政補償制度依賴國家賠償制度的建立而得以制度化。行政補償制度的產生是國家責任的一次重大進步,有利于人民獲得較完全的救濟。
(4)申訴專員對行政失當的救濟。行政違法行為與行政失當行為是兩種性質不同的行為,對其造成的后果在法律上的救濟途徑和手段亦應有所不同。但是,由于傳統的行政救濟主要是針對行政違法行為實施,因而行政失當行為不適合傳統的司法救濟途徑則是不爭的事實。隨著行政權力擴大,行政失當行為侵犯公民權益的情況越來越多,出現越來越多的對行政失當的投訴,加 強對行政失當行為進行監控,已引起世界各國立法者的重視。1809年瑞典首創獨立的調查官員調查市民對行政失當所作投訴的制度。這一制度于“二戰”后為世界各國廣為借鑒和采用。各國申訴專員制度具體內容雖有不同,但其共同的特點在于申訴專員獨立于行政機關,主要針對行政失當行為實施救濟。
四 行政法的形式:成文化
在自由資本主義時期,行政職能范圍狹小,行政法上的重要原則和主要內容一般都是通過行政判例形成。然而,資本主義發展進入壟斷時期以來,隨著行政權的不斷擴大,判例已愈來愈不能適應這種變化,各國開始傾向以成文法來規范行政權的行使。“二戰”以后調整政府與公民關系的各種行政規范性文件更是層出不窮,呈現出法典化態勢,一些資本主義國家成熟的行政法制度大都定型于這一時期。
1.加緊行政程序立法
對于行政程序的立法最早可追溯到19世紀末,但將其作為行政法的核心內容加以立法則是在戰后。1946年美國制定《聯邦行政程序法》,該法的實施對資本主義國家產生相當大的影響。各國開始著手起草或者加速醞釀已久的立法化運動。1950年奧地利頒布了《行政程序法》;1955年意大利提出《行政程序法》草案;1958年西班牙《行政程序法》頒布;1968年瑞士聯邦《行政程序法》出臺;1976年德國《行政程序法》在1963年《行政程序法標準草案》和1965年“慕尼黑草案”基礎上修改成熟得以頒布實施;日本《行政程序法》自1964年提出草案以來經過近30年的論證最終于1993年推出。至此,行政程序法典化運動方興未艾。
2.規范行政裁決制度
1958年,英國制定《行政裁判所與調查法》,正式確立了由行政裁判所處理行政糾紛的行政救濟制度。美國則早在1946年《聯邦行政程序法》中就授予了相對人“行政上訴”權。澳大利亞1975年實施《行政上訴裁判法》。大陸法系雖然一般都設有專門的行政法院,但同時也確立了類似的以原行政機關或者其上級行政機關受理不服請求的制度。如法國的行政救濟制度。德國以其1960年《行政法院法》和1976年《行政程序法》規范了行政申訴制度。融兩大法系特點于一體的日本,于1962年頒布了《行政不服審查法》,確立了今日日本的行政不服審查制度。
3.行政訴訟和司法審查制度的成文化
可以說以保護公民權益、監督行政機關依法行政為目的的行政訴訟制度與行政法有著同樣悠久的歷史。戰后以來,西方各主要國家都積極總結經驗,以成文法規范行政訴訟。1945年,法國匯集了以前行政法院組織的零星條文,頒布了《最高行政法院組織法令》,它不僅是最高行政法院的組織規則,也是行政訴訟的程序規則。1948年,美國制定《司法審查法》。1960年德國頒布《行政法院法》。1962年日本修改其1948年《行政案件訴訟特例法》,頒布《行政案件訴訟法》。1977年澳大利亞實施《行政決定(司法審查)法》。
4.行政賠償立法的法典化
行政賠償責任真正在理論上和立法實踐上的成熟,是在戰后。1946年美國頒布《聯邦侵權求償法》,率先拋棄了普通法傳統的豁免原則。1947年,英國頒布《王權訴訟法》,徹底放棄了“國王不得為非”的封建神話,首次承認國家賠償責任。同年,日本制定《國家賠償法》。1948年,奧地利《國家賠償法》頒布。1959年,瑞士制定《聯邦、官署委員會及公務員責任法》。1967年,韓國頒布《國家賠償法》。
論文關鍵詞 認繳資本制 勤勉義務 催繳義務 追償權
2014年3月1日新《公司法》施行，將資本實繳制改為資本認繳制，即出資不再由法律明確規定，而是由公司章程自治規定。這樣一來，極易出現股東不履行或不全面履行出資義務的情況，基于此種情形，董事是否負有催繳義務及后續責任承擔的問題成為我們的研究對象。
一、 董事的催繳義務
（一）背景介紹
公司法修改之前，法律采取強制性規定，要求股東必須在規定的時間內完成出資義務。但新《公司法》出臺后，明確規定股東出資由公司章程規定。在實務中，大多數公司不會采取一次性繳納的方式，而是采用分期繳納的方式。股東的出資時間自由約定，只要未到公司約定的繳資時間，股東就有正當的理由拒絕履行出資義務。公司如果在這期間出現困難，股東也沒有責任，由此看來，債權人和其他股東承擔著很大的風險。所以，為了保護債權人和其他股東的利益，公司董事負有催繳義務。
（二）性質認定
1.勤勉義務的含義。新《公司法》第一百四十七條第一款規定，董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。勤勉義務又稱為“善良管理人的注意義務”，是指董事在管理公司事務過程中其行為本身盡職并到位。只要董事或高級管理人員認為在當時的狀況下與公司事務有關的所有信息其已掌握，并且相信根據這些信息所作的決定最為恰當，在其中沒有個人利益或其他利害關系，就應當認為其已誠實信用的做出了業務判斷，履行了注意義務。
2. 其他國家的類似規定。（1） 美國有類似的規定，稱為經營判斷規則。董事在管理經營公司的過程中，掌握著公司重要事務的決定權，但所做出的決定并非全都是正確的，有的決定可能會給公司帶來巨大損失。但是如果董事是善意的，是在合理相信這項決定會給公司帶來利益的基礎上做出的，我們就不能以這項決策給公司帶來損失為由追究董事的責任。（2） 日本的公司法中也有類似的規定，稱為董事的調查義務。在日本的公司中，董事負擔著重要的調查義務，當公司設立時，董事需對發起人和股東的出資進行詳盡的調查，查看其是否有能力及時繳資。事實上，董事的調查義務是催繳的前置程序，如果董事經過調查發現發起人和股東未能及時履行出資義務，其應當盡董事職責向發起人和股東進行催繳，必要時還應當將具體情況向創立大會進行報告。日本的這項制度規定有以下功能：促進股東出資義務的履行：一是當公司發起設立時，董事據其職責，合理的調查股東和發起人現金出資履行狀況、現貨出資的實際價值，時刻監督出資義務履行的真實狀況，對未履行出資義務的股東起到催促作用。二是董事負有彌補虧損的責任，當發起人和股東未能履行出資或出資不足狀況發生，董事應當承擔起彌補這些虧損的責任，進而向公司追償，既保證了公司資金的流暢運轉，又保證了股東的出資履行。增強對公司利益的保護。只有股東按時繳納出資，公司的資本才能充足并處于正常的流轉狀態中。增強對公司債權人利益的保護。如果股東不按時繳納出資，公司的資本不足以償還債務，不利于債權人債權的實現。
通過上述表述，我們發現，董事催繳義務符合董事履行勤勉義務的內容，是董事在管理公司事物過程中履行勤勉義務的體現。所以，當公司董事發現公司章程規定的股東繳資時間已到，而公司股東并未繳資或未全部繳資，公司董事基于善良管理人的注意義務，其應當及時通知股東，催促其繳資。
（三）主體認定
《公司法司法解釋（三）》第十八條規定，有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。但此條規定只說當股東瑕疵出資或抽逃全部出資時公司需催告繳納，但具體由公司中的誰來實行這個權利卻沒有具體規定。陜西省高級人民法院民二庭庭長孫渝安認為，在公司設立階段，董事應對公司設立事項進行審核，如果發現有出資不足或未按時出資情況，應及時催繳，這也是董事應負的勤勉義務的表現。當然，不止董事負有催繳義務，監事、高管甚至控股股東也應負有催繳義務。
（四）適用情形
雖然公司法修改后沒有明確規定董事的催繳義務，但經濟學界的廣泛討論下列三種情形，董事應當負有催繳義務。
第一，在認繳資本制下，按照公司章程的規定，股東應繳納已到期的出資，這時董事（包括監事、高管）負有催收資本的義務和責任。《公司法司法解釋（三）》第十三條第三款規定，股東在公司設立時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或第二款提訟的原告，請求公司的發起人于被告股東承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司的發起人承擔責任后，可以向被告股東追償。仔細推敲可以發現，這一條其實是從背面間接地規定了董事不履行催繳義務所應承擔的責任，反過來說，董事只有先滿足負有催繳義務這一條件才有承擔責任這一說法。
第二，即使根據公司章程的規定，股東的出資并未到期，此時股東不負有出資的義務，但如果在這期間公司出現償債困境，即使未到期，公司董事也應當向股東履行催繳義務。一般情況下，如果股東的實繳期限未到期，股東本身并不負有出資履行義務，董事自然無權催收股東出資，但這里出現一個重要條件，即公司出現償債困境，換句話說，就是公司的支付能力嚴重不足，需要股東將本應在未來繳納的出資提前繳納，以供公司用來償債，其實這也是對債權人利益保護的一項規定。
第三，新《公司法》第一百七十八條規定，有限責任公司增加注冊資本時，股東認繳新增資本的出資，依照本法設立有限責任公司繳納出資的有關規定執行。在公司增資的情形下，如果股東不能按時履行或全面履行出資義務的話，董事應當負有催繳義務。雖然公司法進行了修改，但這條的內容并未發生變化，所以我們可以認為，在公司法修改之前，公司法就已經間接的規定了董事催繳義務。
二、 董事責任承擔
（一）董事賠償責任
既然對股東進行催繳是董事所負有的義務，那么當董事沒有合理盡到催繳義務，并且發生了損害后果時應當承擔賠償責任，此即董事賠償責任。需要注意的是，董事的勤勉義務違反行為并不當然的必須承擔責任。第一，如果股東瑕疵出資，董事沒有盡到合理盡到勤勉義務，并且發生了損害后果，給公司利益造成巨大損失，此時董事應當承擔賠償責任。第二，如果股東瑕疵出資，董事雖未盡到合理的勤勉義務，但股東的行為并未造成任何損失，即沒有發生需要賠償的后果，董事不負賠償責任。第三，如果股東瑕疵出資，董事盡到了合理的勤勉義務，但還是無法避免損害的發生，此時，董事不負有賠償責任。第四，如果股東履行了出資義務，董事也就不存在這方面的勤勉義務違反行為，也不需負賠償責任。由此我們可以看出，董事的勤勉義務違反行為并不能單獨導致賠償責任的承擔，需股東瑕疵履行且有損害后果時，責任才成立。
我國新《公司法》對董事的賠償責任制度規定有些混亂。通過條文解析可以看出，新《公司法》第一百一十二條實行的是過錯責任原則，而第一百四十九條實行的是無過錯責任原則，兩者存在沖突。我們認為，董事損害賠償制度應當實行過錯責任原則，但這一原則也面臨著挑戰。
從公司法的規定來看，我國實行的是嚴格勤勉標準。在董事管理公司事物的過程中，只要有一般的勤勉義務違反行為且使公司的利益遭受損失，不論其是故意還是過失，就應當承擔賠償責任。這樣的嚴苛的標準雖然使得責任承擔與賠償損失高效具體，但卻抑制了董事經營管理公司的積極性，董事也不敢擅自作出決定，處事上唯唯諾諾，不利于保護公司及其股東和債權人的利益。基于上述原因，公司法應適當放松對勤勉標準的要求，采取較為寬松的勤勉標準，也有學者稱為折衷的勤勉標準，即對于一般過失且董事作出決定時主觀心理為善意時，可以依法減輕或免除賠償責任。但是對于重大過失，不管在主觀心理上其為善意或是惡意都應當承擔賠償責任。這樣才利于公司董事最大化的發揮積極性，有利于公司整個的運營和發展。
（二）董事的追償權
在公司法修改之前，股東的瑕疵出資行為是違反法律規定，承擔的多是侵權責任；而在公司法修改后，股東的瑕疵出資違反的是公司章程或協議規定，承擔的多是合同法上的違約責任。
董事享有追償權，指董事在承擔賠償責任或補充責任后有權向未履行或未全面履行出資義務的股東追償其承擔的損失。但有的學者也提出了質疑，如果董事享有追償權，那他還會盡職并到位的履行催繳義務嗎？追償權只是董事享有的權利，并非是必然發生的結果，董事享有追償權并不必然使得董事一定能從瑕疵出資的股東手中取回損失，有權利不能實現的風險。比如說，甲股東沒有履行出資，乙董事也未能盡到合理的催繳義務，使得公司資金不足無法正常運轉，董事承擔賠償責任，補足了剩余出資。但是當乙董事向甲股東追償時，甲股東明確的表示其拒絕出資或者其處于困境卻是沒有賠償能力時，乙董事的追償權就無法實現。那受有損失的實際上就是乙董事，正是因為這種風險的存在，董事仍會認真履行勤勉義務。其實，追償權名義上是董事享有的權利，實質上是催促董事認真履行催繳義務的反激勵制度，意為如果董事不認真履行勤勉義務，就要遭受追償權不能實現的風險。
股東的瑕疵出資既損害了公司和其他股東的利益，也損害了債權人的利益，董事在雙方之間起著很重要的作用，只有董事認真履行催繳義務，合理協調好雙方之間的平衡關系，公司整個的資金流動才是順暢的。
論文關鍵詞：精神損害；賠償；標準
論文摘要：精神損害賠償的數額計算，歷來是各國精神損害賠償實踐中的難點問題。本文在比較其他國家做法的基礎上，對此提出自己的一孔之見，希望對立法與司法實踐有所裨益。
由于精神損害具有無形性、難量化性及個體差異性等特點，要合理確定精神損害賠償的數額實屬不易，正如臺灣學者黃立所言：“基于精神上法益并無價格可言，自然無法作十分精確的損害均衡”［1］。在反對精神損害賠償的觀點中，數額確定存在技術上的困難也曾是主要理由之一。對賠償數額的確定，由于我國現行精神損害賠償制度只提供了六條酌定標準，不僅極易導致司法實踐中法官自由裁量權過大，個案賠償數額差異過大等問題，而且法官在每個案件裁判中都要自由裁量，耗時費力，既不利于維護裁判的統一和法律的尊嚴，也浪費了有限的司法資源。以上海發生的“屈臣氏超市非法搜身案”為例，一女大學生在屈臣氏超市購物時，被疑偷竊，被叫至保安室非法搜身，一審法院以侵犯名譽權為由，判令屈臣氏超市賠償精神損失25萬元，數額之高，一時在全國引起轟動。二審法院認為屈臣氏超市非法侵犯了公民的人格尊嚴，將賠償數額由25萬元改為1萬元。一、二審判決的數額如此懸殊，充分暴露了裁判隨意性的缺陷。因此，盡早制定相對統一的、可操作性的賠償標準，已是司法實踐中的迫切需求。
（一）國外立法和司法實踐中的數額確定方法及評述
對精神損害賠償數額的確定，各國在立法和司法實踐中的做法各異，主要有以下幾種方法：
1、表格定額賠償法。日本對交通事故、公害等賠償采用此法，即將精神損害進行等級劃分，制定固定的賠償表格，對每個精神損害的級別確定不同的標準，法官在審案時只要查表就可確定賠償數額。如按照1994年《汽車賠償責任保險的查定綱要》的規定，對因交通事故對受害人造成傷害的，將傷害分為1—14級，分別予以1150萬元至31萬日元不等的撫慰金賠償［2］。這種方法的優點是簡單易行，相對統一，特別是定額化的思路很有借鑒意義，但缺點是似乎過于死板，較少考慮被害人的個體差異，難以避免個案中處理結果不合理的情況。
2、按日賠償法。如丹麥曾經規定，侵害人對躺在病床上的病人每日支付精神損害賠償金15丹麥克朗，對其他病人每日支付精神損害賠償金7.5丹麥克朗，在1968年以后，考慮到物價上漲因素，分別提高到25和10丹麥克朗［3］。該標準已經注意到了精神損害中受害人精神健康受損的情況，并對住院和就診的賠償標準作了區分，以治療時間來確定賠償數額（精確到日），有其科學性。但遺憾的是對精神利益受損但未影響精神健康的情況未作規定，保護范圍過窄，而且也會使一些受害人為取得更高的賠償而人為延長住院和就診治療的時間。
3、限定最高額賠償法。即規定精神損害賠償的最高限額，在此數額之下，由法官根據案件情況自由心證酌定。埃塞俄比亞、墨西哥、哥倫比亞、捷克等國家采用此法。如《埃塞俄比亞民法典》第2116條規定：“精神損害賠償數額不能超過1000埃塞俄比亞元。”1928年《墨西哥聯邦民法典》第1916條規定，精神損害賠償額最高為其財產損失的三分之一。《哥倫比亞刑法典》第95條規定，賠償數額不能超過2000比索。捷克規定：“涉及任何人身傷害，對其痛苦和遭遇所作的賠償以及對其社會和公共活動的損害賠償額，最高不能超過40000捷克克朗。”［4］限額賠償法在限定最高數額的同時，賦予了法官自由裁量權，雖可在一定程度上防止法官濫用權力，避免出現“天價賠償”的現象，但隨著經濟發展和人民生活水平提高，對精神損害賠償額的期待也會“水漲船高”，最高限額將不可避免地面臨法律的穩定性和現實的變化性之間的矛盾。故作者認為，與其限定最高賠償數額，倒不如設定一個最低賠償數額或提供一個一般賠償的定額標準，更能保持成文法規定的“壽命”。
4、分類計算賠償法。英國、法國和比利時等國家采用此法，即將損害按項目進行分類，再依項目分別計算出各自的賠償數額，最后將各項數字相加，得出賠償總額。比如在法國，法院依案件的種類來確定精神損害程度的等級，通過判例歸納，明確項目的分類，依照不同的項目計算賠償的具體數額和總數額［5］。對精神損害程度進行分級，確定不同的標準，充分考慮到了精神損害中的個體差異問題，比較科學，但其項目分類是通過判例積累歸納，對成文法國家的法官在具體適用中增加了難度，且每項均要進行計算，方法上略顯繁瑣。
（二）國內各地的實踐
從實踐層面看，精神損害賠償數額確定難的問題，顯然已經引起了國內各地司法實踐部門和地方立法機關的重視，為便于實踐操作，一些地方已對精神損害的賠償數額作了規定。如四川高院在其制定的《關于貫徹執行最高人民法院〈關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋〉意見》中明確規定，侵犯物質性人格權利賠償額最高不超過10萬元，侵犯精神性人格權利的賠償為500—50000元。上海高院2000年1月規定精神損害賠償數額一般不超過5萬元。廣東省人大常委會在1999年8月《實施〈消費者權益保護法〉辦法》中規定，精神損害賠償的起點為5萬元。云南省在2003年2月1日起施行的《消費者權益保護條例》中規定，經營者提供商品和服務給消費者造成精神損害的，除承擔停止侵害等責任外，還應承擔1萬元以上的精神損害賠償責任。這些內部規定和地方立法，都傾向于對精神損害賠償數額作出量化規定，雖然有“上限法”和“下限法”兩種，但都試圖在尋求一個合適的“基準點”，其思路是值得借鑒的。
從探索（指理論上的）層面上，現在有一種傾向，即將精神損害進行等級劃分，分別確定賠償額，力求個案中的公正。如有人提出將侵犯他人精神性人格權的精神損害分為嚴重損害和一般損害兩大類，嚴重損害又分5個等級，賠償數額為1—5萬元不等，一般精神損害分為4個等級，賠償額為2000—8000元不等［6］。又如有人將精神損害分為輕微、較輕、一般、較重和嚴重等五個等級，賠償數額為1000—100000元不等。作者認為，對精神損害進行等級劃分是應該的，以受害人的精神損害程度來確定賠償額，可以較好地解決精神損害賠償案件中個體差異較大的問題。
（三）立法建議
作者綜合國外立法和國內的實踐、探索，認為對精神損害賠償的數額標準，既要有統一的參考標準，又要兼顧受害人個體差異的問題，賦予法官一定限度的自由裁量權，故提出統一標準和自由裁量相結合的“復合式賠償標準”。
首先，造成一般精神損害的賠償標準為：（1）侵犯物質性人格權。A、侵犯生命權。賠償數額為20萬元，如果死者在死亡前遭受過毆打、折磨或嚴重肉體痛苦的，賠償數額為25萬元。B、侵犯健康權。侵犯健康權致人殘疾的，可參照最高人民法院在綜合《道路交通事故受傷人員傷殘評定》（GB18667—2002）和《職工工傷與職業病致殘程度鑒定》（GB/T16180—1996）等標準的基礎上，即將制定的《人體傷殘疾程度鑒定標準》的規定。該標準將殘疾分為一至十級（一級為最重），對直接受害人的賠償數額為，一級殘疾15萬元，二級13萬元，三級12萬、四級10萬，五級至十級殘疾分別為6萬、5萬、4萬、3萬、2萬和1萬元。侵犯健康權未造成受害人殘疾的，賠償數額為5000元。對間接受害人的賠償總額（指存在多個間接受害人的情況下）掌握在直接受害人精神損害獲賠額的50%。C、侵犯身體權的。對直接受害人的賠償數額在5000元，對間接受害人的賠償總額為直接受害人的50%。(2)侵犯其他精神利益的。對直接受害人的賠償數額為3000元，對間接受害人的賠償總額為直接受害人的50%。（3）對法人精神利益造成損害，賠償5000元。
其次，造成嚴重精神損害的賠償標準為：（1）造成受害人精神病的。可按照制定《中國精神障礙分類與診斷標準第三版（CCMD—3）》的規定，因精神損害引發直接受害人精神病的，賠償8萬元。對間接受害人的賠償總額為直接受害人獲賠數額的50%。（2）造成受害人精神健康損害的。按照前述心理健康鑒定的結論，輕度賠償1萬元，中度賠償2萬元，較重度賠償3萬元，重度賠償4萬元。
第三，考慮酌定因素。上述賠償數額的標準是一般的、原則的，為了考慮個案中的不同情況，法官可以基于一些酌定因素，適當予以突破。這些酌定因素主要有：
a、加害行為之情節。包括加害行為的手段、行為的方式方法、場合與次數、持續時間的長短、影響面之大小等等，這些都可以反映出加害人的主觀惡性，對特別惡劣之行為，當不受標準之限。
