時間：2022-03-12 19:49:06
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇立法原則論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
1.擬定畢業(yè)論文題目：
論跟單信用證嚴格相符原則的適用
2.選題依據(jù)：(選題經(jīng)過與選題意義)
信用證是國際貿(mào)易結(jié)算中的一種主要支付方式，在學(xué)習(xí)國際經(jīng)濟法的過程中我對這一問題產(chǎn)生了濃厚的學(xué)習(xí)興趣，經(jīng)與指導(dǎo)老師商定選定跟單信用證嚴格相符原則的適用問題作為我論文題目。
這一選題具有一定的現(xiàn)實意義。目前，越來越多的企業(yè)將業(yè)務(wù)發(fā)展到國際領(lǐng)域，應(yīng)運而生的國際貿(mào)易也呈現(xiàn)出快速增長的態(tài)勢，在中國，信用證業(yè)務(wù)在經(jīng)濟活動中的影響越來越大。對這一問題的深入研究，一方面，對縮短企業(yè)收匯時間，減少銀行和出口企業(yè)人力成本，減少不符點扣費，防止收匯風險都具有非常重要的意義。另一方面，對此問題的研究為司法人員的司法活動提供相應(yīng)的標準和依據(jù)，有利于正確處理貿(mào)易糾紛，節(jié)約司法資源。
選題具有一定的理論意義。新修訂的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》對銀行審單原則，銀行職責和行為等做了更加明確的修改和完善，但針對信用證銀行審單標準仍有一定爭議。因此，有必要對跟單信用證的嚴格相符原則進行深入的研究和商討，這樣有助于從理論上掃清障礙，為進一步解決實際問題奠定基礎(chǔ)，以此統(tǒng)一司法實踐中的認定標準不一的難題，并借鑒國際慣例，完善我國的信用證法律制度。
針對信用證嚴格相符原則在事務(wù)中的應(yīng)用這一問題，我進行了社會調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示，在信用證交易中，單證的不符點達到60%~80%，這就意味著銀行拒付達到了60%以上的概率。盡管這些單證的不符點在第二次交單中，大部分被接受，但銀行第一次的高概率拒付會導(dǎo)致交易成本的增加，從而造成了信用證運行機制效率的低下，甚至引發(fā)法律糾紛，無疑對信用證的固有價值造成損害。在司法實踐中，法院對單據(jù)相符性的判斷往往缺乏專業(yè)的銀行業(yè)和商業(yè)知識作為支撐。隨著信用證案件的激增，法院的審判過程中創(chuàng)造了很多互相矛盾的相符標準，繼而導(dǎo)致了審單結(jié)果的不確定性，以及銀行業(yè)者和律師在實務(wù)活動中的嚴重混亂。
從調(diào)查結(jié)果中可以看出，跟單信用證嚴格相符原則在事務(wù)中的應(yīng)用存在較大問題，有進行深入研究的必要。本文將在現(xiàn)有研究結(jié)果的基礎(chǔ)上，結(jié)合《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和《關(guān)于審核跟單信用證項下單據(jù)的國際標準銀行實務(wù)》的相關(guān)規(guī)定，以及社會調(diào)查中所反映的情況，對跟單信用證嚴格相符原則的適用進行深入的研究和商討。
3.研究方法與基本思路
本文將采用文獻分析法、比較分析法、社會調(diào)查法進行研究。
其一，文獻分析法。本文將運用文獻分析法提出嚴格相符原則的概念并闡述其產(chǎn)生及國內(nèi)外有關(guān)法律規(guī)定。
其二，比較分析方法。本文將運用比較分析方法分析嚴格相符原則下銀行審單的不同標準以及單證不符的處理問題。
其三，社會調(diào)查法。本文將運用社會調(diào)查法及所學(xué)的法學(xué)相關(guān)知識提出完善我國信用證法律制度的建議。
本文將分為四個部分，首先，提出嚴格相符原則的概念并闡述其產(chǎn)生及國內(nèi)外有關(guān)法律規(guī)定，其次對比嚴格相符原則下銀行審單的不同標準并分析其利弊，再次對單證不符的處理進行闡述，最后針對我國跟單信用證嚴格相符原則的立法現(xiàn)狀，借鑒國際慣例，提出完善我國信用證法律制度的建議。
4.設(shè)計的基本環(huán)節(jié)或論文研究的主要內(nèi)容
1跟單信用證嚴格相符原則概述
1.1嚴格相符原則的產(chǎn)生
1.2嚴格相符原則在國際法上的相關(guān)規(guī)定
1.3嚴格相符原則在國內(nèi)法上的相關(guān)規(guī)定
2嚴格相符原則下銀行審單標準
2.1絕對相符標準
2.1.1絕對相符標準的內(nèi)容
2.1.2絕對相符標準的弊端
2.2實質(zhì)相符標準
2.2.1實質(zhì)相符標準的內(nèi)容
2.2.2實質(zhì)相符標準的弊端
2.3嚴格相符標準
2.3.1嚴格相符標準的內(nèi)容
2.3.2嚴格相符標準的優(yōu)勢
3嚴格相符原則下單證不符的處理
3.1議付行審單發(fā)現(xiàn)單證不符的處理
3.2開證行審單發(fā)現(xiàn)單證不符的處理
3.3開證行拒付后的處理
4我國跟單信用證嚴格相符原則立法不足及對策建議
4.1我國跟單信用證嚴格相符原則立法不足
4.2立法建議
4.2.1制定較系統(tǒng)的專門法
4.2.2細化銀行審單標準的認定
4.2.3立法引入單據(jù)必須看似滿足其功能的審單標準
5.研究擬得出的結(jié)論
信用證是國際貿(mào)易結(jié)算中的一種主要支付方式，長期以來，信用證交易一直活躍在世界經(jīng)貿(mào)往來中，它對全球經(jīng)濟的繁榮和國際貿(mào)易的發(fā)展起到了巨大推動作用。我國的信用證立法還存在不足之處。要完善我國的信用證法律制度，首先應(yīng)就信用證制度制定系統(tǒng)的專門法，其次從制訂信用證審單的統(tǒng)一標準以及詳細規(guī)則入手，完善有關(guān)信用證銀行審單標準方面模糊不明確的方面，細化審單標準的認定，使相關(guān)規(guī)定變得明確而不會引起異議，最后，我國立法還應(yīng)引入單據(jù)必須看似滿足其功能的審單標準，盡量避免在實踐中發(fā)生糾紛。
6.計劃進度及內(nèi)容
20XX-20XX學(xué)年第一學(xué)期
第18-20周 畢業(yè)論文指導(dǎo)教師確定與畢業(yè)論文選題;
20XX-20XX學(xué)年第二學(xué)期
第1～7周 進一步搜集資料，研究資料，形成文獻綜述與開題報告，并完成開題答辯工作;
第8～10周 完成提交論文初稿，指導(dǎo)教師提出修改意見;
第11～12周 在教師指導(dǎo)下，完成、修改論文二稿;
第13～14周 完成論文三稿，定稿與裝訂;
第15～16周 論文檢索、評閱;
第17周 畢業(yè)論文答辯。
7.主要參考文獻
[1] 金塞波，李健著：《信用證法律》，法律出版社2004年第1版。
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[6] 陳治東著：《國際貿(mào)易法》，高等教育出版社2009年第1版。
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[8] 周宇著：《信用證交易中銀行審單法律問題研究》，山西財經(jīng)大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文。
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[11] 顧民著：《UCP600實務(wù)》，中國商務(wù)出版社2007年第1版。
[12] 國際商會中國國家委員會:《信用證國際慣例匯編》中國民主法制出版社2004年第1版。
[13] 于光輝著：《跟單信用證下相符交單與不符點問題研究》，山東大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文。
一、標題
題目有三個要點：一是選題要小；二是選題要專業(yè)；三是選題要新。
選題太大是很多同學(xué)失敗的原因。小到什么地步：本科生，到一個具體條文的立法、司法或執(zhí)法；碩士生也不要大于三個條文以內(nèi)的立法、司法與執(zhí)法。當然，也可以是法律條文中的一個概念。
但無論如何，本科生與碩士生不要來一個制度的設(shè)計。在一萬字或五萬字內(nèi)完成一個制度的設(shè)計，一般而言，不可能。網(wǎng)絡(luò)法律問題研究、公司資本法律制度研究等，是一本書的題目，太大。題目大了，就避免不了一大二空，就難以實在了。
社會問題與法律問題不是對應(yīng)的，社會問題不能做論文題目。這就是選題專業(yè)的問題。如“人肉搜索”的法律問題研究，這個題目不專業(yè)，因為它涉及民商法問題如侵權(quán)責任、涉及刑法問題和行政法問題。選這種題目表明，你還沒有確定你想研究什么，你還不知道其中法律問題的復(fù)雜性。在法學(xué)上，只有具體到部門法上的制度，才有可能成為專業(yè)的、詳盡的研討。你應(yīng)當先將一個社會問題對應(yīng)于某一個具體部門法制度。
選題最好在新的領(lǐng)域，因為從中容易發(fā)現(xiàn)新法律問題與新解決方案。新領(lǐng)域沒有開發(fā)過，容易找到空白處，填補空白是最容易的事情之一了。誠實信用原則等選題，至少問題已經(jīng)老了，你難以發(fā)現(xiàn)新的問題，也難以找到新的解決方案。容易開發(fā)的已經(jīng)被人開發(fā)了。對新手而言，新領(lǐng)域的選擇是很重要的省力技術(shù)。不過，老手不應(yīng)當太趕熱鬧，東一槍西一炮、專門選熱點問題去寫，是很忌諱的事。老手可能更應(yīng)當注重傳統(tǒng)領(lǐng)域特別是主流制度的突破。
題目字數(shù)不能太多。所有標題都這樣。如果多了，說明你提練得不夠：你還沒能簡明扼要地表達你的問題與解決方案。
二、摘要與關(guān)鍵詞
摘要是文章的要點、亮點的摘編。
它與中心思想不同，因為可以是亮點與要點。與中心思想相同的是，它能夠表達文章的中心思想。本選題在當今形勢下如何重要、本文將如何論述或論述什么等，不是摘要，只是選題的重要性與研究思路等，別搞錯。
文章的標題相加，往往就是你的摘要。如果不是這樣，要么是你的摘要不摘要，要么是你的標題缺乏連貫性。摘要為文章提供了框架和指導(dǎo)。老手往往是先寫摘要再寫正文的，因為只有這樣，才做到了先理順宏觀思維，再展開細節(jié)。
關(guān)鍵詞是文章討論的關(guān)鍵性專業(yè)詞匯，包括核心術(shù)語、制度與理論。
它往往在文章標題之中，如果不是這樣，那么，要么你的標題不準確，要么你的關(guān)鍵詞有錯誤。
關(guān)鍵詞一般3-5個，多了說明你的文章太雜。注意，即使是創(chuàng)新很大的文章，也最好只有一個新術(shù)語和一個新理論。否則，太新了人家受不了。
三、提綱
其格式和內(nèi)容一般如下：
一、什么現(xiàn)狀與什么問題
(一)現(xiàn)狀(存在弊端的現(xiàn)狀)
(二)既有的文獻(對策)及其缺陷
(三)本文擬討論的問題與思路
二、分析問題(找出對策失敗的原因并尋求破解)
三、解決思路(正面論證自己的模式或路線)
四、實施方案(立法、執(zhí)法或適用的具體建議)
對此提綱，有幾點說明：
任何人寫論文，必須要遵守這種提出問題、分析問題與解決問題的基本模式。日后熟悉了論文寫作的方法，可以對此有所變化，但內(nèi)在的思路總是這樣的
反對沒有問題就開始寫作的做法。如今寫教材也不能那樣了。
提綱必須有直觀性，即僅僅從提綱就能知道作者的核心思想、邏輯與寫作進路。如果不能這樣，提綱就失敗了。
提綱必須具體，不要用“現(xiàn)狀與問題”之類的題目，而必須寫出具體的現(xiàn)狀與問題，下面也是這樣。論文的標題必須具有特別性，即不是別人能用的，不能用于其他論文的。有同學(xué)喜歡用“國內(nèi)文獻、國外文獻”之類，這種標題任何論文都能用，是沒有特別性的。
注意，將中外既有研究寫入第一部分的文獻綜述中，不搞專門的比較研究，更不作為一大部分。如果你覺得中外研究太多，在文獻綜述中寫不下，那不是寫不下的問題，而是你所確立的問題不明確，以至于自己都不能把握什么是真正相關(guān)的文獻。簡言之，文獻太多，說明選題太大，無法把握核心。里程碑式的文獻是極為有限的!
四、文章第一部分：必須綜述文獻再提出問題
第一部分最前面，可以寫一個選題的緣由。也就是選題的重要性之類。千萬別在這部分說正文的內(nèi)容，也不將這部分寫得太長(200字以內(nèi)，最好的50個字左右)，也不要在此提出問題。這只是一個引子。
對新手而言，第一部分最好按如下順序?qū)懀含F(xiàn)實問題(如銀行存款丟失)、作出的判決書或具體行政行為、相關(guān)法律制度(國內(nèi)外)、關(guān)于某一問題的既有觀點綜述(國內(nèi)外)，既有觀點的問題，本文想研究的問題，研究思路。
在以上內(nèi)容中，要注意的是：
第一，現(xiàn)實問題不等于本文想研究的問題，對策(即文獻)仍然沒有解決的問題才是真正的問題。很簡單，很多現(xiàn)實問題已經(jīng)有了很好的解決方案，至少你無法提出新的觀點。再說，現(xiàn)實問題可以從社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等其它學(xué)科去研究，你無意于此。
注意，現(xiàn)實問題不是真正的問題，判決與執(zhí)法的問題不是真正的問題，法律制度的問題也不是真正的問題，只有既有解決方案的問題才是你真正的問題。銀行存款丟失不是真正的問題，相應(yīng)的法律制度有漏洞也不是真正的問題，判決書的問題也不是真正的問題。為什么？可能人家早已給出了上述三個問題的解決方案。往往如是!激動地發(fā)現(xiàn)了一個問題，可是這個問題已經(jīng)被人家解決了，而你卻發(fā)現(xiàn)自己沒有可以超越他的新方案。
第二，必須有文獻綜述(即國內(nèi)外既有觀點、立法、適用等的述評)，指出其不足，本文的真正問題才能產(chǎn)生，才有自己論文想闡述的問題。否則，無法得到本文所研究的問題。即使開始了研究，也可能毫無價值。文獻綜述最核心的部分往往是對現(xiàn)實與法律制度問題的既有解決方案。文獻綜述包括簡述、評與轉(zhuǎn)三方面。述，介紹其觀點；評價，說出文獻的發(fā)展脈絡(luò)。述要簡潔準確；評要說出后一個文獻與前一個文獻相比，觀點的進步或退步之處。在評價的后面，要對所有文獻作出總結(jié)，即轉(zhuǎn)。這種轉(zhuǎn)，往往是肯定其貢獻，指出其不足，轉(zhuǎn)向自己的想討論的問題。
既有的司法、執(zhí)法文件等，這是必須綜述的。否則，你只是關(guān)注了現(xiàn)實問題，而沒有關(guān)注它的解決方面的現(xiàn)狀。
法律制度也是文獻。這是立法現(xiàn)狀與歷史方面的文獻。有人將國外的制度與觀點放在后面的比較法研究之中，這是很多學(xué)生的做法，比較之后得出啟發(fā)。這樣是不好的。國外的做法也會有問題的，也是需要評述的，它不能直接成為我們的標準。
只有你發(fā)現(xiàn)了他人解決方案的問題，才找到自己真正的問題，才能開始真正意義上的論文寫作。
文獻綜述是重要的，它可以避免重復(fù)勞動和狂妄。蘇力曾經(jīng)高呼法學(xué)論文應(yīng)當注意尊重前人成果，要作注釋。正是因為這樣，學(xué)校往往將文獻綜述作為獨立的附件上交。可是，這些年，我看到了很多無知無畏的做法：根本不作文獻綜述，或者根本不提出問題。這就太可怕了。試想，沒有綜述前人的觀點，你的觀點是什么呢？是前人沒有的觀點，還是重復(fù)？只能是傲慢與偏見啊。也有同學(xué)作了文獻綜述，但將之放在附件之中，而文章之中沒有，這就無法理解了。還有些同學(xué)不作文獻綜述，直接提出問題，就開始寫作，那也太可怕了。更有同學(xué)，根本不來文獻綜述和問題，直接像編教材那樣寫作，那就不是論文了。
在上述文獻綜述的基礎(chǔ)上，你應(yīng)當指出既有文獻的問題，從中選出一個問題作為本論文的問題。恭喜你，你有了自己真正的問題，你的論文可以開始了。你應(yīng)當說一下下文的研究思路，讓人明白你是如何分析問題、解決問題的。
于此再次強調(diào)，任何沒有認真作過上述文獻綜述的人，他的所謂論文不是真正的學(xué)術(shù)論文。它無法區(qū)分于閑聊與酒桌上的議論。
應(yīng)當說，任何正規(guī)的論文應(yīng)當如上，但是，從高中的論文開始，我們就學(xué)會了橫空出世，這確實是一個根深蒂固的惡習(xí)。我愿意告訴我的朋友、學(xué)生和后輩：不要那樣，人應(yīng)當尊重前人的觀點，這是不自欺欺人的基本功，也是我們作為人生存的標志所在。
此后晚輩要討論任何嚴肅話題，都應(yīng)當知道，你先說別人有什么樣的觀點，他們的觀點有什么好與不好，再談你自己的觀點，你不要將別人的觀點暗暗當作自己的，你是一個獨立的人，你應(yīng)當有自己的觀點。否則，去做點別的事情吧。
本科生很難指出文獻的缺陷，也不太可能提出自己的觀點？經(jīng)常聽到如此說。我不太贊同。每個人都有自己的觀點，這是一種本能。只是現(xiàn)今的教育不重視這種本能的開發(fā)，才導(dǎo)致只會記憶。退一步說，局部性建議總會有吧？這也比橫空出世好一萬倍。
科斯曾經(jīng)說，那些混亂抄襲之作，最好付之一炬。據(jù)說杜牧晚年剛剛生病，就將自己的詩作焚燒了大部分。
五、第二三部分：深入的論證
分析人家觀點缺陷或失誤的原因，特別是其后match理論基礎(chǔ)的缺陷；提出自己的解決理論，進行論證。
這就是分析上一部分提出的問題，并提出解決問題的理論(而不是具體方案)。
如果上文提出的問題足夠準確，這兩部分是容易把握的。
具體分析的方法應(yīng)當找一兩篇好論文來學(xué)習(xí)。
這兩部分要注意：問題、分析問題、解決理論三者應(yīng)當對應(yīng)，不一定一一對應(yīng)，但必須對應(yīng)；要運用各種新的、具體的理論來分析和得出你的解決理論，例如程序獨立性價值理論、刑法謙抑性理論、關(guān)系契約理論等，要從既有的法理學(xué)或部門法理學(xué)理論之中推理出你的理論，而不是簡單的“我覺得”、“我認為”，也不能僅僅根據(jù)誠實信用原則等過于抽象的理論得出你的結(jié)論；最好在每一自然段前面或后面給出中心句；自然段之間必須環(huán)環(huán)相扣，不能有大的跳躍；從幾個方面論證時，這幾個方面的分類要周延，分類本身要有依據(jù)(為什么是這三個理由而不是另外的三個或四個？)
六、最后：具體解決方案
根據(jù)上文解決問題的理論，給出法律制度包括立法、司法、執(zhí)法等上的具體解決方案，寫出方案名稱、內(nèi)容、特點(與既有方案的比較)、與其它方案的關(guān)系(如與現(xiàn)有制度的關(guān)系，重新立法還是法律解釋？)、方案的可行性等。這部分要具體。
七、論文的規(guī)范性
有注釋且內(nèi)容規(guī)范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和時間、譯者、頁碼等。注意查找文獻時一次性記錄下來。
文章內(nèi)容必須具有可分性，即文章的內(nèi)容或觀點要么是自己的，要么是別人的，要能區(qū)分，反對你中有我、我中有你的文風。
一、數(shù)字著作權(quán)交易法律模型的基本概念與意義
法律模型這一概念的最初理念還要追溯到20世紀八九十年代，這一時期在日本著名民法學(xué)者、京都大學(xué)法學(xué)教授北川善太郎所著的《契約模型法與中國的契約法》、《關(guān)于最近之未來的法律模型》等文章中對這一模型做出了初步的介紹，他提出這一模型的主要建立目的是在立法工作時能夠盡可能地為立法者提供幫助，除了立法工作以外，它在訴訟等領(lǐng)域也可以進行應(yīng)用。在現(xiàn)代的法律體系中，數(shù)字著作權(quán)交易法律模型可以理解為一個在技術(shù)正常發(fā)展和社會正常發(fā)展的大背景下人為建造的一個較為理想化的法律模擬體系，其建立目的是挖掘和解決數(shù)字著作權(quán)交易過程中可能出現(xiàn)的法律問題。
二、數(shù)字著作權(quán)交易法律模型的結(jié)構(gòu)
數(shù)字著作權(quán)交易法律模型是作為一種輔助工具而使用的，其最主要的原則是靜態(tài)原則，將各種浮動化復(fù)雜化的問題簡化，作為靜態(tài)量來考慮，其結(jié)構(gòu)主要包括以下幾個方面:
(一)復(fù)制行為
對于數(shù)字著作權(quán)的保護而言，其主要針對的即為非法復(fù)制行為，數(shù)字著作權(quán)的使用主要是通過數(shù)字印刷、抄寫等技術(shù)進行的，這些行為都是復(fù)制行為的體現(xiàn)，因此在進行模型建立時要首先考慮復(fù)制行為的模型，在傳統(tǒng)著作權(quán)的保護工作當中，“復(fù)制權(quán)”就作為一項重要的核心權(quán)利內(nèi)容而存在，然而在信息化時代下，則必須對復(fù)制權(quán)進行細化，在主流的研究中也要將復(fù)制權(quán)逐漸深化為“接觸權(quán)”，數(shù)字著作權(quán)法律交易模型要根據(jù)接觸權(quán)的傳播路線進行展開，在此基礎(chǔ)上進行下一步的構(gòu)建。
(二)市場路徑模型
數(shù)字著作權(quán)的交易歸根結(jié)底也是交易行為的一種，其開展和完成過程都是在市場中進行的，但是其交易的市場和傳統(tǒng)意義上的市場是不一樣的，其大量應(yīng)用了信息技術(shù)等科技。數(shù)字著作權(quán)的交易平臺要依賴例如數(shù)據(jù)庫技術(shù)、信息傳輸技術(shù)等技術(shù)來運行，北川善太郎先生認為其市場模型主要分為著作權(quán)市場和物品市場，對于我國而言，數(shù)字著作權(quán)的交易市場建立工作已經(jīng)初見成效，但是仍然存在著作權(quán)不能與信息數(shù)字技術(shù)完美結(jié)合的問題，由此可得，必須針對市場來著重建立模型并加強法律制定。
(三)注意紛爭解決
交易中的糾紛解決是必須要重視的問題，也是交易模型中必須要考慮到的內(nèi)容。數(shù)字著作權(quán)交易從本質(zhì)上而言屬于電子商務(wù)類型的一種，因此可以參照電子商務(wù)交易中的糾紛處理手段來進行這項工作，主要處理方式分為法律訴訟與仲裁，根據(jù)現(xiàn)在的實際情況來看，我國關(guān)于電子商務(wù)糾紛處理方面的工作做的還不夠好，還需要進一步的改善。與此同時，數(shù)字著作權(quán)交易除了電子商務(wù)的通用特點之外，還擁有自身的獨特特點，電子著作擁有一般的實體商品所不具有的特質(zhì)，例如擁有知識產(chǎn)權(quán)等，在進行模型建立時要著重考慮這些特點。在進行數(shù)字著作權(quán)法律模型的建立時，除了以上所提到的問題之外，還要注意與時俱進，根據(jù)數(shù)字技術(shù)的發(fā)展情況來進行自我完善，由于數(shù)字技術(shù)的發(fā)展是很迅速的，因此技術(shù)和法律制度需要不斷的進行磨合和適應(yīng)，需要根據(jù)時代的發(fā)展對法律制度進行不斷的調(diào)整和完善。
三、總結(jié)
在信息時代中，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護工作受到了新技術(shù)的挑戰(zhàn)，因此為了進一步保護以數(shù)字著作權(quán)為代表的知識產(chǎn)權(quán)，要積極引入新的理論體系和技術(shù)。數(shù)字著作權(quán)交易法律模型就是一種典型的方法，通過構(gòu)建數(shù)字著作權(quán)交易法律模型，為數(shù)字信息時代的立法工作做出幫助和指導(dǎo)，提高立法工作的效率，優(yōu)化立法成果，從而為我國法制建設(shè)工作貢獻力量。
［法律碩士論文參考文獻］
［1］北川善太郎．華夏，吳曉燕．不久未來的法律模型—由不久未來而思考現(xiàn)代［J］．比較法研究，2006(O1):130－146．
［2］［日］來棲三郎．“模型與擬制———《在法律上的擬制》論書稿的學(xué)習(xí)筆記”法學(xué)協(xié)會一百周年紀念論文集(第一卷)［c］．昭和58年3－50．
關(guān)鍵詞：醫(yī)療過錯證明責任分配，過錯原則過錯推定，無過錯原則
2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》專章規(guī)定了醫(yī)療損害責任，將醫(yī)療損害分為醫(yī)療技術(shù)損害、醫(yī)療倫理損害和醫(yī)療產(chǎn)品損害。[1]在歸責原則上，明確了醫(yī)療技術(shù)損害和醫(yī)療倫理損害責任的成立，原則上適用過錯原則，有條件地適用過錯推定；醫(yī)療產(chǎn)品損害責任實行無過錯原則。醫(yī)療過錯的有無是決定醫(yī)療損害責任是否成立的關(guān)鍵，過錯的證明責任分配攸關(guān)訴訟的勝負。從表面上看，證明責任分配是提供證據(jù)責任（行為責任）的歸屬，而實際上是客觀證明責任（結(jié)果責任）在當事人間的分配，更重要的這種責任的分配常常影響到訴訟結(jié)果。[①]因此，有必要對《侵權(quán)責任法》中有關(guān)醫(yī)療過錯條款進行深度解讀，理解其立法價值選擇，以期對實踐有所裨益。
一、分配醫(yī)療過錯證明責任應(yīng)當考慮的因素
在我國民事立法上，對“醫(yī)療過錯”要件的證明責任分配，經(jīng)過了《民法通則》的原告承擔到《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）的被告舉證，再到《侵權(quán)責任法》的修正，實質(zhì)反映出立法者對諸多利益、價值權(quán)衡的結(jié)果。立法者考慮下文論述的各種因素，分別依據(jù)不同的法律價值判斷，從而決定將“過錯”的證明責任分配給何方承擔。
（一）醫(yī)療行為的復(fù)雜性與固有風險
醫(yī)療行為本質(zhì)上的復(fù)雜性、危險性、偶然性和不確定性決定了醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護人員的義務(wù)只能是一種方法義務(wù)而非結(jié)果義務(wù)。醫(yī)方所負擔的義務(wù)是診療行為本身法律論文，診療義務(wù)的抽象性表現(xiàn)為“進行醫(yī)學(xué)上認為適當?shù)脑\療”。由于人體機能的復(fù)雜性及患者行為的不可預(yù)測性所導(dǎo)致的診療行為的不確定性，使得在診療全過程中所進行的各個具體的診療行為，都不是能預(yù)定的，醫(yī)護人員只能根據(jù)某個時間、某個局面的實際情況，選擇、實施適當?shù)脑\療行為。[2]診療行為的手段性，一般不能確保醫(yī)療行為必須發(fā)揮某種治療效用或?qū)崿F(xiàn)治療結(jié)果。
同時也應(yīng)考慮到，正是因為醫(yī)療行為具有專業(yè)性強、技術(shù)性高的特點，在通常情況下，患者及其家屬不可能具備醫(yī)療方面的專業(yè)知識，處于弱勢的一方。并且作為重要證據(jù)的病歷記載均在醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的勢力范圍內(nèi)，損害發(fā)生后，醫(yī)方有充分的時間篡改證據(jù)，將對其不利證據(jù)銷毀論文格式范文。因而，普通人對醫(yī)療行為的技術(shù)性無法清楚認識，欠缺舉證能力。
（二）醫(yī)學(xué)的發(fā)展與成本
現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)可實現(xiàn)部分治愈疾患的目的，但也存在一定的傷害性，作為醫(yī)療侵權(quán)行為“受害人”的患者，同時也是“受益人”。如果不能正確認識醫(yī)療行為的特殊性，簡單地將所有醫(yī)療損害糾紛的過錯要件的證明責任分配給醫(yī)方，實質(zhì)是將醫(yī)療技術(shù)的高風險轉(zhuǎn)嫁給醫(yī)療機構(gòu)承擔，將會導(dǎo)致臨床醫(yī)學(xué)的不發(fā)展和不作為，阻礙醫(yī)學(xué)科學(xué)的健康持續(xù)發(fā)展。
但是，醫(yī)學(xué)發(fā)展的必要成本、風險也不應(yīng)由患者一方承擔。如果將醫(yī)務(wù)人員探索未知領(lǐng)域疾病而使患者遭受的損害或風險完全由患者承擔，相對于整個社會和醫(yī)學(xué)的發(fā)展，這對患者而言是個沉重的負擔。
（三）醫(yī)患雙方的公平性
目前人類發(fā)現(xiàn)的疾病一共是4萬余種，能夠徹底治療的只有6%左右，60%的疾病依靠人體自身免疫系統(tǒng)自愈，30%多的疾病是至今無法醫(yī)治的。[3]每一患者主動求醫(yī)時，其本身已罹患疾病；加之在治療過程中，由于患者個體的差異、并發(fā)癥，患者及其家屬是否配合等因素，無法證明患者的病患無法治愈甚至惡化是由于自身的原因還是醫(yī)方的過錯。所以，將所有情形下醫(yī)療損害過錯的證明責任分配給醫(yī)方不能體現(xiàn)法律的公平與平等。
對處于弱勢一方的患者而言，糾紛解決中的“沉默共謀”和“證明受阻”也是不能不考慮的因素。德國學(xué)者漢斯﹒普維庭提出過一個“證明受阻”的概念，是指負有證明責任的當事人的對方當事人由于故意或過失行為妨礙了可能證明的提出，因而提供證明落空。[4](271)而且醫(yī)療糾紛中的專家一般均為醫(yī)師法律論文，與被訴醫(yī)療機構(gòu)有這樣那樣的聯(lián)系，在依據(jù)事實作證將會對醫(yī)方不利時，專家證人保持沉默是難以避免的。
立法者正是基于對上述因素的權(quán)衡，既考慮患者合法權(quán)益應(yīng)有的補償和救濟，又兼顧醫(yī)方的合法權(quán)益及醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展，在我國《侵權(quán)責任法》中對“醫(yī)療過錯”規(guī)定了多元的證明責任分配體系（詳見下表）。
歸責原則
《侵權(quán)責任法》規(guī)定
患者的證明責任
醫(yī)方的證明責任
過錯責任
54條：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任
證明存在違法行為、損害事實、行為過錯及因果關(guān)系
過錯推定
58條：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料
證明存在違法行為、損害事實、因果關(guān)系
證明不存在過錯
無過錯責任
59條：因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償。患者向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)模t(yī)療機構(gòu)賠償后，有權(quán)向負有責任的生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)追償
本文作者：曹利娜 單位：鄭州金融學(xué)校
從20世紀60年代起，西方國家就把工傷保險的立足點放在預(yù)防上面，通過法律、規(guī)章制度等強化預(yù)防工作，強調(diào)把工傷保險與事故預(yù)防、職業(yè)康復(fù)相結(jié)合，甚至把預(yù)防工作放在首位，強調(diào)康復(fù)和重返工作崗位。到20世紀末，工傷社會保險不僅從人道主義出發(fā)，而且以保障公民人權(quán)為原則，形成了包括工傷預(yù)防、經(jīng)濟補償和職業(yè)康復(fù)三大環(huán)節(jié)在內(nèi)的職業(yè)傷害社會保險體系。也就是說，到目前為止，西方國家早就形成了一套極為健全并且執(zhí)行得很好的工傷保險制度，無論從立法原則、具體內(nèi)容與精神理念上還是執(zhí)法力度、管理細節(jié)與技術(shù)措施上都有很多值得我們借鑒的有益之處。
在工傷保險立法上，曾經(jīng)長期存在有制度而沒有法制的時代，大量的行政性紅頭文件取代了法律法規(guī)。從工傷保險法規(guī)本身來說，2003年4月7日頒布的《工傷保險條例》里面沒有關(guān)于工傷事故與職業(yè)病預(yù)防的規(guī)定，存在著制度漏洞。我們很多人還習(xí)慣上把“工傷”理解為工作中的人身傷害這種不規(guī)范、不準確的片面看法，缺乏工傷保險方面的常識性知識。這些法規(guī)對當今涉及社會底層民眾的生存威脅與生存危機問題避重就輕，因為工傷不但是一種職業(yè)傷害，而且還是一種負外部效應(yīng)極強的社會風險和社會問題。回避現(xiàn)實生活中民眾的生存問題，從長遠來看這種現(xiàn)象并不是學(xué)術(shù)界的福音。
學(xué)術(shù)論文關(guān)于工傷保險研究的國際比較
我國目前對國外工傷保險的情況介紹與研究，從數(shù)量上看極為稀少，從地域與國別分布上看，涉及的國家與地區(qū)極為有限與集中，主要限于歐美等極少數(shù)幾個國家，其中德國相對突出一些。對這幾個國家以外的其他100多個國家工傷保險介紹完全是空白。與養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險關(guān)于國外情況的介紹與分析比較起來，工傷保險的國外情況介紹與研究是最薄弱的、最落后、最為忽略的。這種極為落后的狀況反映了對工傷保險在西方國家的發(fā)展史以及先進經(jīng)驗的極端漠視，而且對于發(fā)達國家完善的工傷保險制度經(jīng)驗的漠視達到了令人難以置信的程度，當今礦難頻發(fā)及其引起的嚴重社會問題也許可以從這里窺見一些社會思想與文化矛盾根源。
從時間上看，我國對工傷保險的探討起步非常晚，從實質(zhì)上說，是20世紀90年代才開始出現(xiàn)的，并且有明顯的時間分界點，特別是2003年是工傷保險研究的一個突出分水嶺，即在2003年以前研究從文獻數(shù)量上都非常稀少，在2003年以后有較為顯著的增加。從內(nèi)容上看，2003年以前在研究質(zhì)量上處于極為低級的初始狀態(tài)，在研究范圍上比較狹窄，根本無系統(tǒng)性、整體性可言，這種狀況在2003年以后有比較明顯的改觀。從時間變化過程來看，2003年以前變化不明顯，或者說簡直沒什么變化，在2003年以后變化顯著，而且這種變化的趨勢很可能還會延續(xù)下去。從學(xué)位論文方面來看，博士論文很少。在碩士論文方面，在數(shù)量上幾乎沒什么差別，數(shù)量都很少。從時間上看，都是2003年以后的畢業(yè)學(xué)位論文，說明這方面的研究時間非常晚。從內(nèi)容上看，關(guān)于工傷保險法律制度、賠償?shù)确矫娴膬?nèi)容稍多，探討的范圍都很狹窄，研究水平基本上處于較低層次，缺乏系統(tǒng)性與理論深度。從專業(yè)分布角度看，法學(xué)、社會保障專業(yè)稍多一點。在學(xué)校分布上，都比較零散，這方面研究沒有非常突出的高校，其中武漢大學(xué)、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)稍多一點。這些都反映了我國工傷保險研究的落后狀況。
從文獻主要內(nèi)容來看，屬于基礎(chǔ)知識方面的內(nèi)容占據(jù)的比例太大，而研究性、理論性方面的內(nèi)容太少。在這部分文獻數(shù)量比較少的制度性、理論性研究方面，沒有像養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險研究那樣具體明顯的不平衡性特點，沒有特別突出的方面，即沒有出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象。對國外工傷保險情況的介紹與研究基本上是空白，對于發(fā)達國家特別是對于他們注重工傷事故預(yù)防，強調(diào)把工傷保險與事故預(yù)防、職業(yè)康復(fù)相結(jié)合等目前為我國極為缺失的方面介紹得極為不夠。對于本國的工傷保險研究處于邊緣化狀態(tài)，特別是對于事故受害者的權(quán)益維護、儲備金問題、風險防范、意識培育等基礎(chǔ)性、迫切性問題幾乎沒有述及，不管這種現(xiàn)狀是研究者的一種主觀上的故意回避還是思想意識上的原初缺失，這種現(xiàn)狀與工傷事故成為當前中國日益嚴重的社會問題并且亟待解決的迫切要求極不相稱，遠遠落后于當今的社會現(xiàn)實，更談不上為工傷保險制度的發(fā)展提供先導(dǎo)性思想指導(dǎo)了。
今后需要重點研究的問題
關(guān)于工傷保險研究，現(xiàn)在我們需要進一步思考的問題有很多，其中有幾點也許應(yīng)該特別予以關(guān)注或強調(diào)：從歷史對比來看，在社會保障制度建立與發(fā)展的過程中，為什么西方國家最早建立的是工傷保險制度，而且是通過國家立法形式出現(xiàn)的，并且是當今發(fā)展最為完善的社會保險制度，而我國到目前為止還沒有國家立法層次的工傷保險制度，工傷保險的制度性與法制性建設(shè)長期遲滯最根本的阻礙因素是什么？中國工傷保險制度建立與完善的人性假設(shè)基礎(chǔ)與政治哲學(xué)基礎(chǔ)應(yīng)該是什么？人權(quán)理論、理論、新公共管理理論與工傷保險制度之間存在一種什么樣的關(guān)系？如何實現(xiàn)它們之間關(guān)系的良性互動？為什么計劃經(jīng)濟時代在職能上接近“全能政府”這種形式卻沒有專門性和獨立性的工傷保險法規(guī)？對于當今的官員參股，政府的責任與邊界如何確定？當今我們提出政府改革和建立服務(wù)型政府，那么在工傷保險制度的完善過程中政府實現(xiàn)服務(wù)型政府理念對于工傷保險來說應(yīng)該從哪些方面進行改革以達到這種新的執(zhí)政理念的實現(xiàn)？在具有可行性以及操作性層面上，工傷保險應(yīng)該加強哪些方面的制度性建設(shè)？《工傷保險條例》第15條中規(guī)定：“在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的”視同工傷，確立以48小時為界的理由是什么？在第50小時死亡者為什么就不能享受工傷保險？當前中國學(xué)界對西方工傷保險的介紹與研究基本上處于空白狀態(tài)，造成這種狀態(tài)的根本原因是什么？當今學(xué)界對“國學(xué)”的熱炒與對工傷保險的忽視，是否有某些思想文化上的根源，如果有，那么其深層思想文化根源是什么？對于見義勇為而受傷和死亡者，是否應(yīng)該享受工傷保險？過勞死是否應(yīng)該納入工傷保險的范圍，其基本理由是什么？對于國外信息的引進，在中國學(xué)界存在一個“資中筠困惑”，這種困惑在當前工傷保險研究別突出，在工傷保險制度建設(shè)與管理方面應(yīng)該如何解除這種困惑？在一些發(fā)達國家，臨時工、鐘點工、家庭教師和保姆都享受工傷保險，在工傷保險的擴面問題上，這些人員與兼職者是否也應(yīng)該納入中國工傷保險的范圍？
對比國外對工傷保險方面的立法，我國在此方面的研究確實有待加強，希望我國的立法部門能夠立足于我國的實際問題，把工傷保險制度存在的問題逐步修正，真正保護廣大勞動者的合法權(quán)益。
論文摘要：歸責原則是民事侵權(quán)行為理論中的核心問題，是確定行為人實施的侵權(quán)行為所要承擔民事責任的根據(jù)和標準，是侵權(quán)法功能的集中體現(xiàn)，也是貫徹于整個侵權(quán)行為法之中，并對各個侵權(quán)法規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法方針。在本文中，我們所要討論的是商標侵權(quán)歸責原則，通過對過錯原則、無過錯原則的論述，思考在商標侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)建立怎樣的歸責原則。
論文關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)歸責原則
一定的歸責原則體現(xiàn)著民法的基本原則和價值取向，是民法基本原則在侵權(quán)法領(lǐng)域的具體化，決定著侵權(quán)責任的構(gòu)成要件、舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償?shù)脑瓌t和方法，是司法人員處理侵權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)和根據(jù)。因此，歸責原則在整個侵權(quán)法包括在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害構(gòu)成中居于核心地位，侵權(quán)法上的歸責原則制度所考慮的是在損害之外是否需要另尋歸責事由，以及將什么作為歸責事由的問題。本文從過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較。
一、過錯責任原則
(一)過錯責任原則的含義
過錯責任原則，也叫過失責任原則，它是以行為人主觀上的過錯作為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則，它以過錯為責任的構(gòu)成要件、歸責的最終要件和確定責任范圍的依據(jù)。有過錯才承擔責任，沒有過錯就不承擔責任，以此來判斷其對造成的損害應(yīng)否承擔侵權(quán)責任的歸責原則。過錯，實際上指“行為人在實施加害行為時的某種應(yīng)受非難的主觀狀態(tài)，此種狀態(tài)是通過行為人所實施的不正當?shù)摹⑦`法的行為所表現(xiàn)出來的。過錯也體現(xiàn)了法律對行為人所實施的違背法律和道德、侵害社會利益和他人利益的行為的否定評價和非難。過錯是行為人在法律上應(yīng)負責任的重要根據(jù)。砌早在羅馬時代就流行“無過失無責任”的諺語。近代第一部民法典1804年法國民法(或稱“拿破侖民法”)第1382條、第1383條就規(guī)定：“使他人發(fā)生損害之行為，無論系何種行為，其有過失者，應(yīng)負賠償責任”；“任何人不僅對于因其行為所生之損失，而且對其因過失和疏忽造成損害應(yīng)負賠償責任。’’圓后來的1900年德國民法、英美的判例也逐步確立了此原則。過錯在整個侵權(quán)法體系中具有核心意義。所以，美國學(xué)者莫里斯說“如果簡單的概括侵權(quán)行為，可以說它是私法上的過錯。侵權(quán)行為法中過錯責任原則的確立是法律文明進步的標志之一，它在填補損害結(jié)果，實現(xiàn)社會正義等方面都發(fā)揮了巨大作用。我國民法通則第一百零六條也將過錯責任確認為民事責任的一般原則，是我國社會市場經(jīng)濟要求的體現(xiàn)。這有利于提高人們的守法觀念，增強維護社會秩序的自覺性和工作責任心。使人們盡到合理的注意義務(wù)，努力避免可能發(fā)生的損害.
(二)過錯責任原則效率性分析
由于傳統(tǒng)的民法理論沒有把知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)作為一種特殊的民事侵權(quán)對待，故理論和實踐中順理成章地把一般民事侵權(quán)所體現(xiàn)的“過錯原則”作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責原則。我國很多學(xué)者將《民法通則》第106條第2款和第3款的規(guī)定作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為歸責原則的國內(nèi)根據(jù)。另外，商標法屬于知識產(chǎn)權(quán)法范疇，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)與法律保護均具有顯著的國際性，商標侵權(quán)與法律保護也具有這種屬性。
我國加入WTO后，基于對保護知識產(chǎn)權(quán)方面的有關(guān)承諾，知識產(chǎn)權(quán)世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(Tirps協(xié)議)成為完善我國知識產(chǎn)權(quán)法所必須的法律依據(jù)之一。Tirps沒有明確規(guī)定侵權(quán)的歸責原則。協(xié)議第45條第l款規(guī)定”司法部門應(yīng)有權(quán)責令侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付適當?shù)膿p害賠償費，以便補償由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害，其條件是侵權(quán)者知道或應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動”。根據(jù)該款的規(guī)定，不法行為人承擔損害賠償?shù)臈l件，是行為人在實施不法行為時，知道或者應(yīng)當知道自己實施的行為屬于侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的行為。可見，構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的條件之～，在于行為人主觀上要存在希望、放任造成侵權(quán)后果的故意或者疏忽、懈怠過失的過錯。這就是說，賠償侵權(quán)損失責任的承擔，要求行為人主觀上要有過錯。如果行為人沒有過錯，就不承擔損害賠償?shù)呢熑巍４藯l款肯定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，當然包括商標侵權(quán)損害賠償在一定程度上的一個基本原則為過錯責任原則。這與我國《民法通則》及《商標法》等修改后的知識產(chǎn)權(quán)法律確認的歸責原則基本是一致的。
但是，過錯責任原則雖然有其巨大優(yōu)勢，但在商標法中全面適用過錯責任原則有其致命的弱點，即舉證責任的分配問題。過錯責任原則適用“誰主張，誰舉證”的基本舉證原則，這對于商標專用權(quán)頗為不利。商標權(quán)的公開性使權(quán)利人既難以控制他人對于商標的利用，又難對他人的這種利用的主觀過錯進行舉證。實踐上的舉證困難乃甚至舉證不能屢見不鮮。為了對權(quán)利人的進一步保護，學(xué)術(shù)界主張在包括商標侵權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責原則上對過錯原則進行修正和補充。
二、無過錯責任原則
(一)無過錯責任原則的含義
“無過錯責任原則”是指無論是否有過錯，只要造成他人損害的，依法律規(guī)定應(yīng)由與造成損害有關(guān)的人承擔民事責任的確認責任的準則，執(zhí)行這一原則，主要不是根據(jù)責任人的過錯，而是出于損害的客觀存在，根據(jù)行為人的活動及其所管理的人或物的危險性質(zhì)與所造成損害后果的因果關(guān)系，而由法律規(guī)定的特別的責任，所以學(xué)說上又稱為“客觀責任或“危險責任”。也有學(xué)者把它稱為“嚴格責任”。
無過錯責任原則于19世紀確立，壓力主要來自工業(yè)災(zāi)害及鐵路交通事故，無過錯責任的基本思想不在于對危害行為的制裁，而在于“不幸損害的合理分配，基于分配正義的理念。現(xiàn)代工業(yè)社會發(fā)生的意外災(zāi)害使受害人明顯處于劣勢，企業(yè)規(guī)模的逐步擴大和生產(chǎn)產(chǎn)品的逐步復(fù)雜，使人們時刻生活在危險中。而企業(yè)在獲取利益的同時，也是危險源頭的制造者，所以應(yīng)當承當無過錯責任。當然，這種原則的適用范圍是受限制的，只能在法定情況下適用，而且通常要配合以最高賠償額為限制，以避免責任過重。我國在產(chǎn)品責任、高度危險作業(yè)、監(jiān)護人責任、環(huán)境保護責任等情況下均采用無過錯責任。這也是基于我國民法的公平原則，是對損害的特別救濟。
(二)我國商標立法的新選擇
在商標侵權(quán)的歸責原則中引進無過錯責任原則是十分必要的，筆者認為是有合理性的，其理由主要出于以下三點：
其一，有利于保護商標權(quán)人合法權(quán)益。將銷售侵犯商標權(quán)商品的行為以無過錯原則來認定，對不法經(jīng)銷商具有一定的威懾力，使其不能規(guī)避法律，不能以主觀上不知或不應(yīng)知是侵權(quán)商品而逃脫法律制裁，從而對商標權(quán)人保護更充分。對商標權(quán)人而言，好處在于把舉證責任義務(wù)給了侵權(quán)人。
其二，適用無過錯責任原則可以抒解權(quán)利人的舉證困難，克服過錯責任原則的弱點。解決了商標權(quán)人因難以提出侵權(quán)人“明知”的證據(jù)而得不到保護的現(xiàn)象。不會使商標權(quán)人負擔過重(包括心理上和經(jīng)濟上的負擔)，因為權(quán)利人要證明行為人主觀狀態(tài)及其注意程度比較困難。無過錯原則認定侵權(quán)只看客觀事實，便于操作，并且更科學(xué)，實踐中易于操作。
其三，國際相關(guān)立法的發(fā)展趨勢如此，我國應(yīng)與其保持一致。美、法、英、德等發(fā)達國家都視侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為是一種特殊侵權(quán)行為，或全面適用無過錯原則，或以無過錯原則為基本原則以過錯原則為例外，或區(qū)分適用兩原則英美法系國家以判例法的形式確認了無過錯責任原則。德國商標法第十四條規(guī)定“受害人可訴請對于有再次復(fù)發(fā)危險的侵權(quán)行為，現(xiàn)在就采取下達禁令的救濟，如果侵權(quán)系出于故意或出于過失，則還可以同時訴請獲得損害賠償。”因此，在某些特殊侵權(quán)行為中也應(yīng)適當引用無過錯原則，但必須又有法律特別規(guī)定。
三、商標侵權(quán)歸責原則的適用選擇
我國加入世貿(mào)組織后，知識產(chǎn)權(quán)理論界和實踐部門對如何符合TRIPS的要求，討論相當活躍而且隨著社會的進步，商標這種特殊的無形資產(chǎn)的國際性程度越來越高，人們對于它的關(guān)注也越來越多，由此引發(fā)的糾紛特別是世界性的，跨國界的也愈演愈烈，所以對于有關(guān)商標侵權(quán)歸責原則的國際性討論也是日趨激烈。
從我國立法現(xiàn)狀來看，對商標權(quán)侵權(quán)行為的過錯推定原則和無過錯原則已有適用。在商標權(quán)侵權(quán)歸責原則上，究竟采取過錯責任原則過錯推定原則還是無過錯責任，應(yīng)當以其基本理念為標準，在這些基本理念之下，結(jié)合實際情況，采取必要的立法措施，也只有這樣，才能確立我國商標權(quán)侵權(quán)歸責原則。同時要正確的看待我國的現(xiàn)實情況，要充分結(jié)合國情，不能盲目的全搬國際條約，不能在對國際協(xié)定和我國立法、執(zhí)法現(xiàn)狀兩頭都理解不確切的情況下，對我國商標權(quán)司法保護水平盲目下結(jié)論，造成誤導(dǎo)和執(zhí)法失誤。過錯推定責任原則是從權(quán)利人的角度出發(fā)，能夠糾正過錯責任原則對權(quán)利人舉證要求過苛而對商標侵權(quán)人失之過寬與無過錯責任原則對權(quán)利人保護比較充分而對商標使用人失之過嚴這兩者的偏差。
我國最高立法機關(guān)借助于對商標法的最近一次修改，將我國的商標侵權(quán)立法從過去的過錯責任原則時代推進到了現(xiàn)今的無過錯責任原則時代。但無過錯責任原則也存在局限性任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設(shè)計的關(guān)鍵是在相關(guān)的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標侵權(quán)立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權(quán)利人和侵權(quán)人之間配置權(quán)利義務(wù)時，必須進行適度的安排，在確保對權(quán)利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權(quán)行為人以一定的保護。由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務(wù)，以防止或減少侵犯商標注冊專用權(quán)的商品進入到流通環(huán)節(jié)，但我們內(nèi)心應(yīng)當清楚，“商標打假”事關(guān)重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經(jīng)盡到了足夠的注意義務(wù)，我們在引進并根據(jù)無過錯責任原則追究銷售者侵權(quán)責任的時候，必須將責任的范圍限定在一定的程度之內(nèi)。
從我們上文對過錯責任原則和無過錯責任原則的分析來看，采用無過錯責任原則顯然要比過錯責任原則更有助于在商標侵權(quán)當事人之間達成利益均衡，更有助引導(dǎo)人們正確行為，更有助于達成“以侵權(quán)制度制止侵權(quán)”的目的。換句話說，我國商標立法現(xiàn)今的選擇不僅應(yīng)當繼續(xù)保持，且應(yīng)當發(fā)揚光大。
關(guān)鍵詞: 無因性/流通性/票據(jù)行為/相對性
一、票據(jù)的本質(zhì)屬性
（一）票據(jù)行為的無因性是票據(jù)的本質(zhì)屬性
因為客觀經(jīng)濟發(fā)展變化的需要，票據(jù)在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中起著越來越重要的作用。根據(jù)票據(jù)的特性，票據(jù)是一種流通證券，流通性是票據(jù)的活力來源，現(xiàn)代票據(jù)失去了流通性，也就失去了生命力。流通功能是票據(jù)最核心最基本的功能，現(xiàn)代票據(jù)制度是建立在票據(jù)流通的前提下的，票據(jù)的其他功能要得以實現(xiàn)，就必須保證其良好的流通性。而票據(jù)之所以可以快捷地流通，票據(jù)的無因性是最關(guān)鍵的保障。因此為了保證票據(jù)的自由流通，各國票據(jù)法大多規(guī)定了票據(jù)行為的無因性，對無因性理論的討論也一直是票據(jù)法的重要課題，票據(jù)行為的無因性是票據(jù)的本質(zhì)屬性。
無因性的實質(zhì)內(nèi)容就是票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系與票據(jù)法律關(guān)系相分離。只要一張票據(jù)在形式上具備了法定的記載條件，即使與原因關(guān)系等事實不符，也不影響其在票據(jù)法上的效力，不影響其票據(jù)本身的效力。這實質(zhì)上是票據(jù)的文義性使然，票據(jù)是一種文義證券，即票據(jù)上的一切權(quán)利義務(wù)，必須嚴格按照票據(jù)上記載的文義而定，不得以文義之外的其他任何事實進行補充或變更。日本著名學(xué)者龍?zhí)锕?jié)認為：“票據(jù)上的債務(wù)是基于票據(jù)行為自身而發(fā)生和存在的，和作為票據(jù)授受原因的法律行為（買賣、消費借貸等）存在或有效與否無任何關(guān)系。即使買賣契約無效或被解除，由此產(chǎn)生的票據(jù)債務(wù)也不受影響。”[1]換言之，票據(jù)權(quán)利的行使只以持有票據(jù)為必要，持有票據(jù)的當事人就是票據(jù)的債權(quán)人，其可以向任何一票據(jù)債務(wù)人主張票據(jù)上的權(quán)利，而無須證明取得票據(jù)的原因。“無因性理論的確立可以在轉(zhuǎn)讓票據(jù)時大大減少合法持票人的風險和審查責任，保護合法持票人的權(quán)利，增強票據(jù)的信用功能，從而促進票據(jù)的流通。不承認票據(jù)行為的無因性則會阻礙票據(jù)的自由流通，影響經(jīng)濟的發(fā)展”。[2]
（二）無因性的例外
但是，票據(jù)行為的無因性并不是絕對的，在特殊情形下，原因關(guān)系與票據(jù)法律關(guān)系并不完全分離，存在一些無因性的例外情況，如在直接當事人之間，可以以原因關(guān)系無效為理由進行抗辯；持票人取得票據(jù)如沒有給付對價或者未給付對價的，則該持票人不能享有優(yōu)于其前手的票據(jù)權(quán)利；對有惡意或重大過失的持票人不適用無因性原則；當由于票據(jù)的時效完成而導(dǎo)致持票人的票據(jù)權(quán)利得以消滅時，該持票人可以對因時效完成而受有利益的票據(jù)當事人，行使利益償還請求權(quán)。無因性的相對性特性，并不是對票據(jù)無因性理論的否定，作為票據(jù)的本質(zhì)屬性，無因性理論及其相對性特性的最終目的都在于實現(xiàn)票據(jù)的自由流通，保護交易的安全。
二、票據(jù)無因性的法律規(guī)定及分析
（一）國外關(guān)于票據(jù)無因性的法律規(guī)定
票據(jù)無因性作為現(xiàn)代票據(jù)法的立法原則，已為世界各國、各地區(qū)的票據(jù)法和日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法所認可。[3]
日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法是大陸法系票據(jù)法的代表，為大陸法系多數(shù)國家所采用。其關(guān)于票據(jù)無因性的適用，主要體現(xiàn)在《統(tǒng)一匯票本票法》第17條、《統(tǒng)一支票法》第22條。《統(tǒng)一匯票本票法》第17條規(guī)定：“因匯票而被起訴之人，不得以基于其與出票人或前手持票人間之個人關(guān)系之抗辯對抗持票人，但持票人在取得匯票時明知其行為有損債務(wù)人者除外。”《統(tǒng)一支票法》第條規(guī)定：“因支票而被訴之人，不得以基于其與出票人或前手持票人間之個人關(guān)系之抗辯對抗持票人，但持票人在取得支票時明知其行為有損債務(wù)人者除外。”[4]
在日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法制定之前，世界上成文票據(jù)法最為典型的是法國票據(jù)法、英國票據(jù)法和德國票據(jù)法。法國票據(jù)法制定時間早，有因性歷史長，由于票據(jù)有因性嚴重影響到票據(jù)的流通，在20世紀30年代日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法運動之后，法國票據(jù)法也采用了票據(jù)無因性。[5]英美票據(jù)法也承認票據(jù)無因性，適用票據(jù)抗辯限制制度，但更加強調(diào)善意取得和對價關(guān)系，1882年英國《票據(jù)法》第38條（2）規(guī)定：“如為正當持票人，其持有匯票之權(quán)利不受前手當事人有瑕疵所有權(quán)之影響，也不受前手事人之間得作為個人抗辯事由之影響，并得強使所有對匯票負責之當事人付款。”此款充分運用了抗辯切斷制度，立足保護正當持票人的票據(jù)權(quán)利，體現(xiàn)了票據(jù)無因性觀點及價值取向。德國在世紀上半葉，就已經(jīng)在整個德意志聯(lián)邦完成了票據(jù)法的統(tǒng)一，是流通性與安全性兼?zhèn)涞钠睋?jù)法律，其以日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法為藍本。綜合起來看，英國票據(jù)法和德國票據(jù)法更加注重票據(jù)的流通性，而法國票據(jù)法更多的考慮了票據(jù)作為現(xiàn)金運輸工具的作用。[6]
（二）我國《票據(jù)法》對票據(jù)無因性的規(guī)定及分析
我國《票據(jù)法》對票據(jù)無因性的規(guī)定相當模糊，理論界一直存在較大的爭議。《票據(jù)法》第10條第1款規(guī)定“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系”。這有將基礎(chǔ)關(guān)系與票據(jù)關(guān)系混在一起，否認票據(jù)無因性的嫌疑，因此其不合理性是顯而易見的。但是該條并沒有從正面規(guī)定沒有真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系和交易關(guān)系，票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓就是無效的。因此并不能從該條推斷出其否定了票據(jù)行為的無因性。該條規(guī)定應(yīng)該只適用于有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當事人之間，這就是上述所談的票據(jù)無因性的例外情況。因此該條規(guī)定似乎可以做如下修改“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，不以基礎(chǔ)交易關(guān)系的存在與有效為條件，但票據(jù)的直接當事人之間必須具有具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系，否則該持票人不能取得票據(jù)權(quán)利”。
第10條第2款規(guī)定“票據(jù)的取得，必須給付對價，即應(yīng)當給付票據(jù)雙方當事人認可的相對應(yīng)的代價”。理論界及實務(wù)界對票據(jù)法的上述規(guī)定提出質(zhì)疑，普遍認為票據(jù)法不宜規(guī)定對價關(guān)系對價關(guān)系屬原因關(guān)系而票據(jù)法的規(guī)定使票據(jù)債務(wù)人可能以欠缺對價為由拒絕履行義務(wù)使票據(jù)成為有因證券。日內(nèi)瓦法系各國的票據(jù)法都未規(guī)定票據(jù)的對價關(guān)系不以是支付對價作為合持票人的必備條件。[7]《票據(jù)法》將對價解釋為“票據(jù)雙方當事人認可的相對應(yīng)的代價”太過模糊，如果雙方當事人出于內(nèi)心真實意思的表示，將票據(jù)以明顯低于或明顯高于票面金額的代價轉(zhuǎn)讓給持票人，那顯然不符合“相對應(yīng)的代價”，從而存在矛盾。對這兩款規(guī)定，有學(xué)者認為可以將第10條增加如下內(nèi)容作為第3款：“違反前兩款規(guī)定的，只可以作為直接票據(jù)當事人之間的抗辯事由，不影響他們與其他票據(jù)當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”[8]此不失為一種可行的修改方法，但這與《票據(jù)法》第13條第2款[9]存在重復(fù)規(guī)定的不妥。對此可結(jié)合第11條第1款“因稅收、繼承、贈與可以依法無償取得票據(jù)的，不受給付對價的限制。但是，所享有的票據(jù)權(quán)利不得優(yōu)于其前手的權(quán)利”的規(guī)定，作出相應(yīng)調(diào)整。第11條的規(guī)定將無償取得票據(jù)的情形限定為稅收、繼承、贈與三種情況，并沒有交代有償取得時的對價，結(jié)合第10條第2款和第11條第1款都沒有從正面對應(yīng)當支付對價而未支付對價或支付不相當對價時的法律效果作出明確規(guī)定。為此，可借鑒我國臺灣地區(qū)票據(jù)法第14條第2款的規(guī)定“無對價或不以相當之對價取得票據(jù)者，不得享有優(yōu)于前手的權(quán)利”，將我國票據(jù)法第11條第1款修改為：“無對價或不以相當之對價取得票據(jù)者，不得享有優(yōu)于前手的權(quán)利。”[10]
關(guān)于無因性，類似模糊的規(guī)定還有第21條“匯票的出票人必須與付款人具有真實的委托付款關(guān)系，并且具有支付匯票金額的可靠資金來源”，第74條“本票的出票人必須具有支付本票金額的可靠資金來源，并保證支付”，第83條第2款“開立支票存款帳戶和領(lǐng)用支票，應(yīng)當有可靠的資信，并存入一定的資金”，第88條第1款“支票的出票人所簽發(fā)的支票金額不得超過其付款時在付款人處實有的存款金額”，第90條第2款“出票人在付款人處的存款足以支付支票金額時，付款人應(yīng)當在當日足額付款”。這些條文都反應(yīng)出我國現(xiàn)行票據(jù)法在無因性問題上存在的缺陷，即使不能從這些條文直接否定票據(jù)行為的無因性，但其有因性是不可否認的。雖然理論界一般認為，我國票據(jù)立法是從有因到無因逐步發(fā)展認識的過程，但目前法律規(guī)定中出現(xiàn)的這些模糊地帶，對票據(jù)無因性理論的發(fā)展形成了阻礙。
針對以上缺陷，我國《票據(jù)法解釋》（即《關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》）第14條作出了如下規(guī)定“票據(jù)債務(wù)人以票據(jù)法第十條、第二十一條的規(guī)定為由，對業(yè)經(jīng)背書人轉(zhuǎn)讓票據(jù)的持票人進行抗辯的，人民法院不予支持”。該條雖仍未明確規(guī)定票據(jù)無因性原則，但其在無因性上取得了一定的進步，是令人欣慰的。另外，我國《票據(jù)法》對無因性的肯定也是有諸多法條依據(jù)的，如第4條“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當按照法定條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項承擔票據(jù)責任……”，第6條“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在票據(jù)上簽章的，其簽章無效，但是不影響其他簽章的效力”，第13條“票據(jù)債務(wù)人不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由，對抗持票人。但是，持票人明知存在抗辯事由而取得票據(jù)的除外。票據(jù)債務(wù)人可以對不履行約定義務(wù)的與自己有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人，進行抗辯……”，第14條第2款“票據(jù)上有偽造、變造的簽章的，不影響票據(jù)上其他真實簽章的效力”，第19條“匯票是出票人簽發(fā)的，委托付款人在見票時或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)”，第22條規(guī)定的票據(jù)必要記載事項，及第57條“付款人及其付款人付款時，應(yīng)當審查匯票背書的連續(xù)，并審查提示付款人的合法身份證明或者有效證件。付款人及其付款人以惡意或者有重大過失付款的，應(yīng)當自行承擔責任”等等，這些規(guī)定與國際上通行的做法一致，適應(yīng)無因性理論的發(fā)展趨勢，是值得肯定的。
三、結(jié) 語
綜上，為了保證票據(jù)強大的流通功能，在立法中明確規(guī)定票據(jù)行為的無因性至關(guān)重要。票據(jù)行為的無因性乃是票據(jù)的本質(zhì)屬性，無因性理論已為各國票據(jù)立法所普遍承認和采用，是國際票據(jù)爭議裁決所遵循的一項共同準則。
票據(jù)的無因性并非絕對，而是相對的，我國采用的即是一種相對無因性，立法中存在不少票據(jù)抗辯的情況，有對人抗辯與對事抗辯。但我國票據(jù)法對無因性的規(guī)定總體上顯得有些模糊（盡管也有肯定的一面），文中列舉的第10條、第21條、，第83條、第88條及第90條的規(guī)定，對票據(jù)行為無因性理論的發(fā)展形成了阻礙，有削弱無因性之嫌。這對于票據(jù)流通功能的發(fā)揮是極其不利的。為了保證票據(jù)的流通，適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要，借鑒國外的無因性思想，我國《票據(jù)法》應(yīng)在立法中明確規(guī)定票據(jù)的無因性原則，以無因性為基礎(chǔ)，相對性為例外，對相關(guān)條相應(yīng)的調(diào)整，改變模糊不定的狀態(tài)，堅持無因性理念，以使我國票據(jù)法更加適應(yīng)其特性要求。
參看文獻：
1.：《票據(jù)法司法解釋實例釋解》，人民法院出版社2006年3月版。
2.汪世虎：《票據(jù)法律制度比較研究》，法律出版社2003年8月版。
3.王開定：《票據(jù)法新論與案例》，法律出版社2005年9月版。
4.高磊：《票據(jù)無因性及相關(guān)法律問題》，《合作經(jīng)濟與科技》2008年第6期。
5.馬棟：《我國的完善與票據(jù)無因性理論》，《律師世界》2002年第1期。
6.夏林林：《對票據(jù)無因性原則法律適用的思考》，《法律適用》2004年第1期。
7.王曉方：《試論票據(jù)的無因性及的完善建議》，《經(jīng)濟師》2007年第3期。
8.段衛(wèi)華、胡海濤：《票據(jù)無因性原則之理論探討及其立法探討》，《河北法學(xué)》2005年第9期。
注釋:
[1] 張奇：《從票據(jù)無因性看我國＜票據(jù)法＞的缺憾》，《法制與經(jīng)濟》2008年第10期，第58頁。
[2] 參見張澄：《試論票據(jù)行為的無因性及其相對性——兼評我國＜票據(jù)法＞第十條》，《政治與法律》2006年第1期，第85頁。
[3] 李燕：《論票據(jù)的無因性》，《青海師專學(xué)報》2008年第2期，第86頁。
[4] 王銳：《論票據(jù)無因性理論的適用》，吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文2008年3月，第11頁。
[5] 參見陳麗麗：《對我國票據(jù)法關(guān)于票據(jù)無因性之思考》，南京師范大學(xué)碩士學(xué)位論文2007年5月，第9-10頁。
[6] 參見周志剛：《論票據(jù)無因性》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2006年4月，第6-7頁。
[7] 周志剛：《論票據(jù)無因性》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2006年4月，第34頁。
[8] 胡德勝、李文良：《中國票據(jù)制度研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第287頁。
[論文摘要]信賴保護原則在民法體系中具有立法論價值、司法論價值、解釋論價值。
(一)信賴保護原則的立法論價值
正如誠實信用原則一樣,信賴保護原則具有立法準則的功能。所謂立法準則是指立法的指導(dǎo)思想、指導(dǎo)原則。一項法律原則被證實以后,就要在立法中具體體現(xiàn)。離開了法律規(guī)則,抽象的法律原則勢必成為空中樓閣;反之,法律規(guī)則也需要通過法律原則來統(tǒng)領(lǐng),沒有法律原則的貫穿,法律規(guī)則也會蒼白無力,失去了靈魂。法律規(guī)范借助于法律思想、法律原則得以正當化、一體化,即以法律思想、法律原則為立法準則。
信賴保護原則要求對合理的信賴予以保護,它體現(xiàn)在民法典的各個部分。首先,信賴保護是民法總論中的一項基本原則,它一般以誠實信用原則的下位原則而隱性存在,是誠實信用原則的要求。當誠實信用原則發(fā)揮作用的時候,它也常常得到了運用。其次,它普遍存在于民事法律行為、、時效、物權(quán)、債及契約法中,在上述制度中都有體現(xiàn),如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時效及消滅時效制度、物權(quán)的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個環(huán)節(jié);在侵權(quán)行為法中,也可以找到信賴保護的規(guī)定,如對欺詐行為所致?lián)p害的救濟。第三,這一原則是私法的基本原則,不僅存在于民法中,而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領(lǐng)域,商法中的交易安全保護原則、外觀主義原則與信賴保護原則在精神實質(zhì)上是相同的;商法中關(guān)于公司章程、對經(jīng)理權(quán)力的限制、對董事權(quán)力的限制、對非營業(yè)主張的限制等均貫徹了“表見即事實”或者說“表見視同事實”等信賴保護原則。票據(jù)法更是以票據(jù)行為的獨立性、無因性為理論基礎(chǔ),采取嚴格的文義主義、表示主義來認定票據(jù)責任,使信賴保護原則有了制度保障。
(二)信賴保護原則的司法論價值
信賴保護原則作為誠實信用原則的下位原則,通過誠實信用原則的司法運作,可以授權(quán)法官進行利益衡量,突破、軟化法律的某些剛性規(guī)定,甚至進行“超越法律的法的續(xù)造”,以司法手段推進立法的完善。
信賴保護原則可以授予法官衡平權(quán)利。衡平的主旨是指法官有權(quán)根據(jù)個別案件的具體情況,避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公平地分配財產(chǎn),或合理地確定當事人各自的責任。簡言之,“衡平”就是指法院在解決爭訟時,有一定的根據(jù)公平正義原則進行裁決的權(quán)力。衡平原則表明,當法律條文的一般性規(guī)定有時過嚴或不適合時,當某些具體問題過于復(fù)雜以至于立法機關(guān)不能對可能發(fā)生的各種事實的結(jié)果作出詳細規(guī)定時,法院運用公平正義的原則加以處理是必要的。
按照埃塞爾的觀點,“一般法律思想”作為“原則”,其事實上本得獨立于法律之外而有其效力。為了尋求正當?shù)膫€案裁判,法官可以運用法律原則來解釋規(guī)范、恰當適用規(guī)范甚至發(fā)現(xiàn)規(guī)范的不合體系性、不合目的性而適當突破之。作為信賴保護原則的重要體現(xiàn)是表見理論和信賴表征制造者的信賴責任。學(xué)者認為,表見事實在某些情況下優(yōu)于法律事實,對表見效力的確認實際上阻止了法律的邏輯適用。
從大陸法系的司法實踐來看,信賴保護原則成為軟化、突破法律的某些剛性規(guī)定從而實現(xiàn)個案的公平正義的手段,甚至在個別情況下可以授權(quán)法官進行一些嚴格限制下的“超越法律的法的續(xù)造”。大陸法系的法律傳統(tǒng)是成文法主義的,立法者充當了規(guī)則的制定者,法官則為司法者。嚴格規(guī)則主義的司法傳統(tǒng)禁止法官進行超越法律的價值判斷,立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統(tǒng)遭到人們的普遍質(zhì)疑,這首先來自于對立法者能夠預(yù)設(shè)一切的能力的質(zhì)疑。成文法的傳統(tǒng)在約束司法者的同時也帶來了一些弊病,比如規(guī)則的一般公平與個案的具體正義之間的矛盾,法律非預(yù)見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權(quán)是發(fā)展的必然,其途徑是通過基本原則的作用,進行利益衡量和漏洞填補,發(fā)現(xiàn)個別規(guī)則的不合體系性并予以解釋突破或回避,甚至在法無明文規(guī)定時適用基本原則進行裁判。
大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現(xiàn)了信賴保護原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規(guī)定,對于一定的法律行為應(yīng)采取法定要式,如書面方式、公證方式等,欠缺法定要式的,行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當事人以及保存證據(jù)等。但在行為不具有法定要式但當事人已經(jīng)履行的情況下,各國在司法實踐中多通過多種方式,如利用“禁止權(quán)利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則,突破法定要式欠缺的瑕疵,保護信賴契約有效的當事人。就信賴之一方當事人而言,其值得保護的理由不僅在于主觀的善意,更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變,即處置行為,此種改變所達的程度,如德國實務(wù)上認為“危及生存”,理論上認為是“不可回復(fù)性”;就相對人而言,其對于信賴的產(chǎn)生必須是可歸責的。當對履行有效的信賴保護超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖,以此,后者得以被突破。
類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統(tǒng)下,法官擁有較大的自由裁量權(quán),關(guān)注個案的公平正義有時甚至超過抽象的公平。因此,普通法較大陸法更為靈活和彈性,法官在推演法律中的作用更大。從這個意義上說,普通法是法官之法。從歷史上看,普通法的法官在適用法律的時候,如法律規(guī)則的適用可能帶來非正義的結(jié)果時,常常運用某些抽象的價值原則予以規(guī)避,或者軟化、突破具體規(guī)則,并在反復(fù)的司法過程中發(fā)現(xiàn)規(guī)則的不合理性,推演出更為公平和符合法律精神的規(guī)則。
(三)信賴保護原則的解釋論價值
信賴保護原則的解釋論價值首先體現(xiàn)在對法律規(guī)范的解釋。法律規(guī)則都有自身的適用范圍,彼此可能產(chǎn)生矛盾,在規(guī)則的沖突調(diào)和中離不開法律原則。發(fā)現(xiàn)個別法規(guī)范、規(guī)整之間,及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò),并得以概括的方式,質(zhì)言之,以體系的方式將之表現(xiàn)出來,乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一。法律的體系化關(guān)系到法律整體功能的發(fā)揮,個別的規(guī)范和法律原則之間的關(guān)系是否恰當,至關(guān)重要。法律規(guī)范的適用過程中,離不開解釋。解釋是發(fā)揮規(guī)范的體系功能的必要途徑。只有依據(jù)一定的法律原則,才能避免規(guī)范適用過程的僵化。在上述論述中,可以看出信賴保護原則對某些法律規(guī)范的剛性的弱化,因為,這也是原則對規(guī)范的合目的性的矯正,其中離不開解釋。
關(guān)鍵詞：公益訴訟利害關(guān)系人，民事公益訴訟立法
一、民事公益訴訟的概念及特征
公益訴訟起源于羅馬法，是相對于私益訴訟而言的。周楠在《羅馬法原論》一書中指出“私益訴訟乃保護個人專有權(quán)利的訴訟，僅特定人才可提起；公益訴訟乃保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定者外，凡市民均可提起”[1]。筆者認為，所謂公益訴訟，是指特定的國家機關(guān)、相關(guān)的團體組織和個人根據(jù)法律的授權(quán)，對違反法律、法規(guī)并侵害國家利益、社會利益或不特定多數(shù)人的利益的行為，向法院提起訴訟，由法院依法裁判的活動[2] 。由于這一概念較為清晰地概述了公益訴訟的主體多元性、公益性和法定性三個本質(zhì)特征，因此較為可取。免費論文。
二、民事公益訴訟憲法思考
從根本上而言公益訴訟制度的建立，為我國人民更為廣泛行使其政治權(quán)利提供了基礎(chǔ)，為人們參加國家事務(wù)的管理和監(jiān)督公權(quán)力提供了新的途徑。一方面,民事公益訴訟制度是民主在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn),它為民主的實現(xiàn)提供了現(xiàn)實的途徑和司法保障，也為公民監(jiān)督公權(quán)力的運行提供了手段。民事公益訴訟制度給人們廣泛而真實的參與國家事務(wù)的管理提供了一條現(xiàn)實的途徑。另一方面,民事公益訴訟也是推進我國法治進程的必有階段。法治應(yīng)包含兩種意義:已經(jīng)制定的法律獲得普遍服從,而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律。[3]公益訴訟制度的建立不僅可以遏制行政機關(guān)救濟失效的問題，促進其更好的行使其自身的公權(quán)力，也可以實現(xiàn)全民掀起更為主動遵守法律和利用法律維護社會公益的熱潮，加速法律之治的進程。
三、民事公益訴訟的立法體例與立法模式思考
建立公益訴訟制度已成為我國法學(xué)界的共識，但是，就公益訴訟的立法體例還有分歧，概括起來主要有以下三種觀點： 第一種觀點為，單獨制定的公益訴訟法，第二種觀點為，制定公益保障法，第三種觀點為，通過修改民事訴訟法來規(guī)范民事公益訴訟，沒有必要設(shè)立專門的公益訴訟類型，筆者更為贊同第三種觀點，這是因為，一方面，公益訴訟并非獨立的訴訟形態(tài)，無需專門的法律予以規(guī)制。免費論文。另一方面，通過修改民事訴訟法立法的方式已經(jīng)足以實現(xiàn)制定民事公益訴訟制度存在的根本目的。所以，無需單獨制定的民事公益訴訟法，也沒有必要絞盡腦汁去創(chuàng)造公益保障法。所以，通過修改民事訴訟法來規(guī)范民事公益訴訟制度更為可取。
那么，究竟民事公益訴訟制度是散見于先行民事訴訟法之中，還是單獨設(shè)立民事公益訴訟一章呢？筆者認為，在《民事訴訟法》總則部分確立民事公益訴訟的基本原則，而民事公益訴訟的其他部分則采取單獨設(shè)立一章的方式更為可取。因為，一方面，民事公益訴訟制度的存在，最好不要打亂現(xiàn)有基本結(jié)構(gòu)，從而維護現(xiàn)有民訴立法的科學(xué)結(jié)構(gòu)。另一方面，民事公益訴訟制度，同其他制度相比較，本身就有其特殊性，特別是社會團體以及公民提起公益訴訟的訴訟程序上也與其他類型的訴訟存在明顯差別，所以，從模式上而言，將其具體規(guī)定單獨列為一章更為合適。
四、民事公益訴訟立法草案
“訴訟程序是一種技術(shù)，又是一種關(guān)系，也是一種規(guī)范，這種技術(shù)、關(guān)系和規(guī)范都是由立法者根據(jù)一定的價值取向來進行創(chuàng)造和設(shè)計的。”[4]公益訴訟立法也不例外，作者在提出自己并不成熟的民事公益訴訟立法草案時，在考慮程序立法本身的內(nèi)在要求的同時，筆者始終將最大的限度的保護民事公益為價值取向，同時兼顧公平與效率，盡可能的防止借維護公益之名損害私人利益。
公益訴訟原則
檢察機關(guān)、社會團體以及公民對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，依據(jù)本法以及其他法律規(guī)定，可以以自己的名義為受損害的單位或者個人向法院起訴。
民事公益訴訟法具體立法草案
第一條 檢察機關(guān)為維護公共衛(wèi)生、環(huán)境、生活質(zhì)量、文化財產(chǎn)、國有財產(chǎn)、行業(yè)壟斷等公共利益，可以針對侵害人或單位提起民事公益訴訟訴訟。
社會團體可以就本身職責范圍內(nèi)侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的單位或者個人向法院起訴。社會團體對于非自身職責范圍內(nèi)的簡單公益案件提起訴訟的，須經(jīng)檢察機關(guān)同意。
公民經(jīng)利害關(guān)系人同意，可以就行為能力缺失、嚴重侵害勞動者合法權(quán)益等其他違法侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的個人向法院起訴。公民不得對他人的婚姻訴訟案件提起訴訟。
第二條 檢察機關(guān)、社會團體以及公民提起公益訴訟案件的，檢察機關(guān)、社會團體以及公民具有當事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)。
第三條 涉及范圍較廣的公益案件，法院應(yīng)當在確定舉證期限時，向公益案件影響范圍內(nèi)的公眾公告。
法院在審理公益案件時應(yīng)當充分考慮一切與案件有關(guān)的情況，在發(fā)現(xiàn)利害關(guān)系人的利益未得到代表時應(yīng)當為其指定代表人。
第四條 訴訟標的是同一種類、當事人一方人數(shù)眾多在起訴時人數(shù)尚未確定的，法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，告知利害關(guān)系人有關(guān)事項，以讓利害關(guān)系人選擇是否參與訴訟。利害關(guān)系人參與訴訟的，應(yīng)當將同意的意思表示以及是否同意起訴人或者訴訟中已選定的代表人的意思表示以書面形式提交法院。利害關(guān)系人不參與訴訟應(yīng)當向法院提出書面申請，不參與訴訟的利害關(guān)系人可以不受法院判決的拘束。
第五條 對于檢察機關(guān)和社會團體提起的保護不特定多數(shù)人利益的案件，公益勝訴判決的效力及于所有的利害關(guān)系人。
已經(jīng)生效的公益勝訴判決依法公告，利害關(guān)系人可以向判決法院主張參照使用該判決內(nèi)容。
第六條 起訴參照使用該公益判決內(nèi)容的主體，必需證明自己與該案具有直接利害關(guān)系以及自身所受到的實際損失。
法院審查符合受理條件的，可以確定簡易庭審程序，直接依據(jù)已經(jīng)生效的公益勝訴判決作出判決書。
第七條 檢察機關(guān)起訴的純粹型民事公益訴訟案件的敗訴實體后果，由國家設(shè)立的專門公益基金會承擔。但是，檢察機關(guān)在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導(dǎo)致的敗訴實體后果，由檢察院自行承擔，檢察機關(guān)可以向相關(guān)責任人追償。
對檢察院起訴的民事公益案件，如案件是因享有行政管理權(quán)的行政機關(guān)的違法作為或不作為引起的，敗訴的實體后果由該行政機關(guān)承擔。
因“利害關(guān)系人”無法起訴或不能起訴，利害關(guān)系人請求檢察院支持起訴的案件，敗訴的實體后果由“利害關(guān)系人”承擔。
第八條 公民提起公益訴訟案件的，應(yīng)到檢察機關(guān)備案，檢察機關(guān)認為有必要支持起訴的，可以派員支持起訴，但社會團體已經(jīng)派員支持起訴的除外。
公民提起民事公益之訴非經(jīng)利害關(guān)系人同意，不能撤訴和處分利害關(guān)系人的實體權(quán)利。免費論文。
第九條 社會團體提起的涉及利害關(guān)系人的民事公益訴訟，敗訴的實體后果由“利害關(guān)系人”承擔。但是，社會團體在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導(dǎo)致的敗訴實體后果，由社會團體承擔。社會團體可以向相關(guān)責任人追償。
第十條 對縣級以上人民政府或同級以上的政府部門提起的公益訴訟案件，由中級人民法院管轄。
對國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府提起的公益訴訟案件，由高級人民法院管轄。
第十一條 對于案情復(fù)雜的公益案件，除雙方當事人書面同意外，人民法院指定的舉證期限不得少于二個月。
第十二條 在法律以及其他司法解釋無法確定公益案件的舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定公益案件的舉證責任承擔。
第十三條 起訴人以維護公益為借口惡意訴訟的，導(dǎo)致被訴人受到損失的，人民法院除可以判決惡意訴訟人賠償被訴人的損失外，并可判處惡意訴訟人給予被訴人一倍到二倍的補償。
人民法院可以酌情對惡意濫訴的當事人處以20萬元以下罰款，罰款一律劃入地方公益基金會。
第十四條 民事公益訴訟案件的自然人或社會團體可以向法院申請免收訴訟費用。經(jīng)法院審查屬于公益訴訟案件的，法院應(yīng)當在立案時免收訴訟費用；對于被告敗訴的公益案件，法院應(yīng)判決被告全額補繳原告在起訴時免交的訴訟費。
民事公益訴訟原告勝訴的，被告應(yīng)支付原告因此所受的律師費、保全費等辦案費用支出。
第十五條 本章沒有具體規(guī)定的，一律適用本法的其它規(guī)定。
參考文獻：
[1] 周楠.羅馬法原論.北京：商務(wù)印書館，1994：886.
[2]【意】彼德羅*彭梵得.羅馬法教科書，黃風譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第92頁。
[3] 俞雄武.激情與理性：中國法學(xué)教育的歷史反思――從法律職業(yè)的視角剖析中國法學(xué)教育的改革方向，載《經(jīng)濟與社會發(fā)展》2007年02期。
[4]陳桂明. “訴訟公正與程序保障”，載《政法論壇》1995年第五期。
[論文關(guān)鍵詞]公司人格否認；制度；立法；完善
公司法人人格獨立和股東有限責任是公司法制度的重要基礎(chǔ)，極大地激發(fā)了市場活力，并最大限度地發(fā)揮了公司的市場主體作用，有效地緩和了市場經(jīng)濟效率原則和公平正義原則之間的矛盾和沖突。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，原有的公司法制度出現(xiàn)了越來越多的漏洞，濫用公司獨立人格和股東有限責任侵害債權(quán)人和公司利益的行為頻頻發(fā)生，在此情況下，公司人格否認制度便應(yīng)運而生。公司人格否認制度是對公司人格獨立制度的必要補充，合理維護了債權(quán)人和公司的利益，有力地打擊了部分股東的非法行為。因此，公司人格否認制度對于公司法制度在新形勢下的發(fā)展和完善具有重要意義。
一、公司人格否認制度概述
公司人格否認這一概念最早出現(xiàn)在以美國為首的英美法系的司法原則中，旨在通過法律制度的形式填補因公司法人獨立和股東有限責任制度所帶來的漏洞。即公司人格否認制度是指在特定的情況下，為了平衡各方利益，維護債權(quán)人和公司的合法權(quán)益，對濫用股東有限責任的行為進行制約的制度。由于公司人格否認制度打破了原有的公司人格獨立制度，使侵權(quán)股東直接對債權(quán)人承擔無限責任，因此，很多西方法學(xué)家形象地將該制度稱為“揭開公司法人面紗”制度。
公司人格否認制度的設(shè)立目的是提高經(jīng)濟運行效率，最大限度地維護社會公平正義，防止不法分子利用法律漏洞侵害他人的合法權(quán)益。實際上，公司人格否認制度的產(chǎn)生和發(fā)展同樣源自于社會公眾法律意識的提高和法律理念的進步。在二十世紀初期，資本主義社會進入到了發(fā)達的自由經(jīng)濟時代，國家對經(jīng)濟發(fā)展采取不干涉的政策，以求激發(fā)市場活力。然而，個人經(jīng)濟行為的利益最大化趨向極有可能導(dǎo)致不正當競爭以及損害社會公共利益現(xiàn)象的出現(xiàn)。股東利用公司獨立人格和股東有限責任謀取非法利益就是自由經(jīng)濟模式所導(dǎo)致的不良后果之一。為了彌補自由經(jīng)濟模式的不足，國家開始有選擇性地進行經(jīng)濟干預(yù)，通過法律、行政等多種途徑維護經(jīng)濟正常秩序，這也是立法開始由個人本位向社會本位轉(zhuǎn)變的一個重要標志。
二、公司人格否認制度的基本特征
（一）制約性
英美法系國家有一句古諺語“任何擁有權(quán)力的人都有可能濫用權(quán)力，因此，權(quán)力必須得到適當?shù)南拗啤！狈芍贫鹊慕⒃诤艽蟪潭壬暇褪菫榱讼拗茩?quán)力的的使用，使權(quán)力在制度的框架內(nèi)運行，防止因權(quán)力濫用對他人的合法權(quán)益造成損害。公司人格否認制度有效制約了股東權(quán)力的濫用，該制度不是對公司獨立人格制度的否定，而是對其合理的發(fā)展和完善。
（二）公平性
公司獨立人格制度的價值取向是效率優(yōu)先、兼顧公平，而公司人格否認制度的價值取向則是公平優(yōu)先、兼顧效率。兩者的法律原則看似相互沖突，實際上卻是辯證統(tǒng)一的，共同維護著法律的權(quán)威。不法分子對公司獨立人格的濫用嚴重違背了設(shè)立該制度時候的基本宗旨，造成了嚴重的不公平不合理，使公司獨立人格制度甚至有淪落為侵權(quán)工具的危險。公司人格否認制度的產(chǎn)生發(fā)展實現(xiàn)了經(jīng)濟風險和經(jīng)濟利益的再分配，重新激發(fā)了債權(quán)人的投資積極性，使原來失衡的利益天平又再次回復(fù)平衡。因此，可以說公司人格否認制度的立法基礎(chǔ)就是公平正義原則。
（三）個案性
有些西方法學(xué)家研究公司人格否認制度的時候評論說“公司人格否認制度只是公司人格獨立之墻上的一個小孔，對于該小孔之外的部分而言，這面墻依然是巋然不動的。”這句話形象地說明了公司人格否認制度的個案性，即該制度的使用僅僅限于特定的情況和特定經(jīng)濟案件中的特定法律關(guān)系，而不具有普遍適用性。公司人格否認制度只是對公司人格獨立和股東有限責任的部分否定，而非全面徹底的否定，該制度的適用應(yīng)當遵循嚴格的法律程序，其適用目的應(yīng)當是實現(xiàn)個案正義而不是社會普遍正義。只有在極為特殊的情況下，公司獨立人格制度嚴重背離原有的立法宗旨的時候，法律才能夠?qū)镜莫毩⑷烁襁M行否認，直接讓侵權(quán)股東對債權(quán)人承擔無限責任。
三、國外公司人格否認制度的立法經(jīng)驗
（一）英美法系國家的立法經(jīng)驗
英美法系的人格否認制度最先起源于美國，美國的法官在司法實踐中逐步研究建立了公司人格否認的法理學(xué)基礎(chǔ)，并進一步將其作為指導(dǎo)相關(guān)案件審判的指南。在1905年“美國訴米爾沃基運輸公司案”的審判過程中，法官認為，除非有充分的反對理由，公司法人的獨立人格一般不得被否認。如果股東利用公司獨立人格損害社會公共利益或者進行其他侵權(quán)行為，那么法院不再認同公司人格否認制度的合理性，將直接追究侵權(quán)人的無限連帶責任。
根據(jù)美國相關(guān)的立法，美國法院可以在以下幾種情況適用公司人格否認制度，即公司資本明顯不足、公司未履行必要的手續(xù)、公司與股東人格混同。其中，公司與股東人格混同是適用公司人格否認制度的主要情形，包括公司資產(chǎn)與股東個人資產(chǎn)界限不明、大股東過度干預(yù)公司運營等。盡管股東在公司資本不足的情況下也可能濫用公司獨立人格制度，但是，這卻不是美國法院適用公司人格否認制度的情形。因為對公司人格進行否認往往要綜合考慮各種情形，如果僅僅使用公司資本不足這一單一因素，很可能會導(dǎo)致新的不合理不公平，這與公司人格否認制度的本質(zhì)內(nèi)涵也是不相契合的。
（二）大陸法系國家的立法經(jīng)驗
德國是大陸法系的代表國家，不論其立法理念，還是立法模式都在全世界范圍內(nèi)發(fā)揮著重要影響。德國的公司人格否認被稱為“直索責任”，即否認公司法律意義上的獨立人格，責令有侵權(quán)嫌疑的股東對外部債務(wù)承擔連帶責任。雖然公司人格否認制度在德國得到了越來越多的適用，但是，公司獨立人格與股東有限責任依然是公司法的統(tǒng)領(lǐng)性原則。德國法院對直索責任的適用非常嚴格，只要能夠通過其他法律途徑解決的經(jīng)濟糾紛，那么一般不會動用否認公司人格的方式追究法律責任。
日本從二十世紀五十年代開始引入英美法系國家的公司人格否認制度，由于日本屬于大陸法系國家，在立法方面深受德國法的影響，因而日本的公司人格否認制度同時借鑒了英美法系和大陸法系的精華，具有更強的實用性和操作性。日本法律規(guī)定，公司具有獨立的人格是適用公司人格否認制度的基礎(chǔ)和前提，對公司人格否認具有特殊性和針對性，并不能徹底否定公司人格獨立的基本原則。日本法律對提起公司人格否認之訴的起訴人目的也作了較為嚴格的規(guī)定。在日本，提起公司人格否認之訴的主體必須是為了善意第三人的合法利益，而不得為了股東的相關(guān)利益。提出訴訟的主體通常是公司的合法債權(quán)人或者代表社會公共利益的政府部門。由于股東是公司人格獨立制度和股東有限責任制度的最大受益者，根據(jù)法律公平性原則，為了形成競爭有序、風險均衡的市場環(huán)境，股東必須在享受公司制度帶來利益的同時也要承擔起必要的風險和責任，因此，法律沒有賦予股東為維護自己權(quán)益而否認公司人格的權(quán)利。
四、完善我國人格否認制度的若干建議
（一）健全我國現(xiàn)有的法律法規(guī)
新《公司法》正式確立了公司人格否認制度，但是，對該制度的具體適用卻沒有詳盡的規(guī)定，還有待通過司法解釋的方式予以細化，在一般性的規(guī)定之外，盡可能多地列舉適用公司人格否認制度的基本情形。新《公司法》只對濫用公司獨立人格和股東有限責任的行為作出了承擔連帶賠償責任的規(guī)定，而對具體的損害賠償標準和限額卻沒有提及，給案件審理和判決增加了難度。因此，新《公司法》應(yīng)當增加公司人格否認專章，將我國司法中常見的公司人格否認情形特定化、法定化。對適用公司人格否認制度的具體條件、情形、處罰標準等進一步明確化，增強法律條文的可操作性，為司法審判提供更加權(quán)威和系統(tǒng)的法律依據(jù)。
（二）明確公司人格否認之訴的舉證責任
有些學(xué)者認為公司人格否認之訴的舉證責任規(guī)則應(yīng)當是“誰主張，誰舉證”，有些學(xué)者則認為訴訟的舉證責任規(guī)則應(yīng)當采用“舉證責任倒置”。實際上，在具體的訴訟活動中，債權(quán)人是否能夠贏得訴訟在很大程度上取決于能否提供充足的證據(jù)。公司的債權(quán)人并不參與公司的經(jīng)營活動，相對于股東來說處于信息嚴重不對稱的位置，使得作為原告的一方的債權(quán)人很難通過自身的能力收集到足夠的證據(jù)。
因此，如果單一地采用“誰主張，誰舉證”一般性規(guī)則，則很難維護債權(quán)人一方的合法權(quán)益，也極大地增加了債權(quán)人的訴訟風險和訴訟成本，無法充分體現(xiàn)公司人格否認制度的立法價值。目前，我國的民事訴訟法并沒有對公司人格否認之訴的舉證責任分配進行明確，導(dǎo)致了司法審判中程序適用混亂等問題。立法部門應(yīng)當確定以舉證責任倒置為主，以“誰主張，誰舉證”為輔的舉證規(guī)則，并通過司法解釋的形式對適用的具體情形更加明晰化，為司法實踐活動提供更加全面的法律保障。
（三）充分借鑒外國的立法經(jīng)驗
內(nèi)容提要: 請求權(quán)是請求他人作為或不作為的權(quán)利。物權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)屬于絕對權(quán)請求權(quán)。我國法上侵權(quán)責任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權(quán)責任和絕對權(quán)請求權(quán)兩個概念。在絕對權(quán)受到侵害的不同時期或不同狀態(tài)都應(yīng)有相應(yīng)的、有效的救濟措施，對其集中規(guī)定更有利于絕對權(quán)的保護。絕對權(quán)侵權(quán)責任應(yīng)適用無損害的無過錯責任原則。
侵權(quán)責任的承擔是對民事權(quán)利受到侵害的救濟，物權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)、違約損害賠償請求權(quán)、侵權(quán)損害賠償請求權(quán)都具有救濟民事權(quán)利的功能，那么，侵權(quán)責任與這些請求權(quán)是什么關(guān)系？民法應(yīng)該如何規(guī)定民事權(quán)利的救濟？關(guān)于違約損害賠償請求權(quán)應(yīng)該屬于合同法中違約責任的內(nèi)容、侵權(quán)損害賠償請求權(quán)由侵權(quán)責任法來規(guī)定已無爭議，那么物權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)則等絕對權(quán)請求權(quán)是否要單獨分別加以規(guī)定呢？下文先來考察一下各國關(guān)于絕對權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)責任的立法模式。
一、絕對權(quán)請求權(quán)的立法模式
(一)物權(quán)請求權(quán)的立法
在立法上，物權(quán)請求權(quán)由《德國民法典》創(chuàng)設(shè)。《德國民法典》關(guān)于物權(quán)請求權(quán)的規(guī)定非常詳盡和細致，其核心是關(guān)于所有權(quán)保護的規(guī)定。該法典的物權(quán)法編第三章所有權(quán)專設(shè)第四節(jié)基于所有權(quán)而發(fā)生的請求權(quán)，基本條款是第985條和第1004條；他物權(quán)則準用關(guān)于所有權(quán)保護的規(guī)定；占有人也得基于占有提起各種請求權(quán)。在物權(quán)請求權(quán)的立法上，《德國民法典》規(guī)定最為全面，所有權(quán)、他物權(quán)和占有都適用物權(quán)請求權(quán)，物權(quán)請求權(quán)有三種表現(xiàn)形式，即物權(quán)返還請求權(quán)、妨害排除請求權(quán)和妨害防止請求權(quán)。
在物權(quán)請求權(quán)的立法上，《德國民法典》規(guī)定最為全面，所有權(quán)、他物權(quán)和占有都適用物權(quán)請求權(quán)，物權(quán)請求權(quán)有三種表現(xiàn)形式，即物權(quán)返還請求權(quán)、妨害排除請求權(quán)和妨害防止請求權(quán)。
《日本民法典》對物權(quán)請求權(quán)沒有作一般規(guī)定，只是對占有之訴作了規(guī)定，如第198條、第199條、第200條；在他物權(quán)中，對動產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)定了準用占有之訴的規(guī)定。但日本判例上承認物權(quán)請求權(quán)，認為基于所有權(quán)的效力得請求排除侵害或防止其危險，而且理論上都一致承認物權(quán)請求權(quán)。[1]
(二)人格權(quán)請求權(quán)立法
近代以來的民法典并沒有“人格權(quán)”的規(guī)定，所有的人格精神利益或者倫理價值都是在“人之保護”模式下實現(xiàn)的，而不是“權(quán)利保護”模式。[2]因此， 1804年的《法國民法典》在“人法”中規(guī)定了自然人，同時又規(guī)定了人的住所等，但并沒有確定為人格權(quán)，目的僅僅在于確定自然人的身份。對于人法中的人格精神利益或者倫理價值等內(nèi)在于人的價值，以及財產(chǎn)和所有權(quán)，統(tǒng)一適用《法國民法典》第1382條、第1383條的侵權(quán)法一般條款加以保護，將“權(quán)利保護”與“人的本體保護”統(tǒng)一于一般條款。其實，《法國民法典》的立法者當時根本就不知道所謂人格權(quán)理論，當時的立憲委員會從未想過要就人格權(quán)提出什么宣言。《法國民法典》只是將個人承認為抽象法律人格并只保護到不同人之間實行自由平等這個層次，而沒有涉及更深的個人人格的層次。[3]《法國民法典》沒有確認人格權(quán)，當然也就不可能有人格權(quán)請求權(quán)的規(guī)定了。直到20世紀初，法國才借助德國的學(xué)說對人格權(quán)有了基本的共識，并進一步區(qū)分人格權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。后來，《法國民法典》修正委員會吸收了這一研究成果，在民法典草案的第165條規(guī)定：“對人格權(quán)施加的不法侵害，被害人有中止侵害請求權(quán)。這并不妨礙加害者應(yīng)承擔損害賠償責任。”類似的條文在1970年和1994年分別被通過，正式成為《法國民法典》的組成部分。[4]
《德國民法典》除了將姓名權(quán)(第12條)規(guī)定為權(quán)利外，對生命、身體、健康、自由等未規(guī)定為權(quán)利，只是說它們受到侵犯時受法律保護。在“侵權(quán)行為”一節(jié)中，對于故意或過失侵害他人的生命、身體、健康、自由等人格利益時負損害賠償義務(wù)(第823條第1款)。姓名權(quán)的規(guī)定有雙重意義，一方面其為主體制度服務(wù)，只有姓名才能固定主體身份，如同住所一樣；另一方面，姓名是外在于人的，不存在人的內(nèi)在倫理價值的困境。但生命、身體、健康、自由等就可同日而語了。德國學(xué)者霍爾斯特·埃曼在論及《德國民法典》的立法者之所以沒有規(guī)定人格權(quán)的一般條款的原因時，將其歸結(jié)為三個方面：其一，不可能承認一項“對自身的原始權(quán)利”，否則就會得出存在一項“自殺權(quán)”的結(jié)論。薩維尼認為，自然人對于他自身的合法權(quán)力是毋庸置疑的，這種權(quán)力是一切真正權(quán)利(如所有權(quán)與債權(quán))的基礎(chǔ)和前提。但是，這一“自然權(quán)力”不需要實定法予以承認，它受到旨在保護名譽免受侵害、免受欺騙及暴力等損害的刑法以及尤其是的民法規(guī)范的保護。薩維尼早就認識到，只能通過具體的保護性條款而不能通過某項絕對的權(quán)利，來保護人格的“原始權(quán)利”。其二，債的產(chǎn)生以財產(chǎn)價值受到侵害為前提，而人格中沒有財產(chǎn)利益；其三，人格權(quán)的內(nèi)容與范圍無法予以充分的、明確的規(guī)定。[5]與《法國民法典》未規(guī)定人格權(quán)的自發(fā)性不同，《德國民法典》的規(guī)定具有自覺性。
《德國民法典》沒有規(guī)定人格權(quán)，但有姓名權(quán)；沒有人格權(quán)請求權(quán)，但有姓名權(quán)請求權(quán)。其第12條(姓名權(quán))規(guī)定：“權(quán)利人的姓名使用權(quán)為他人所爭執(zhí)或權(quán)利人的利益因他人不經(jīng)授權(quán)使用同一姓名而受到侵害的，權(quán)利人可以請求該他人除去侵害。有繼續(xù)受侵害之虞的，權(quán)利人可以提起停止侵權(quán)之訴。”該規(guī)定與《德國民法典》第1004條第1款的表述幾乎完全相同，學(xué)者稱之為姓名權(quán)請求權(quán)。
《日本民法典》沒有人格權(quán)請求權(quán)。但是，日本通過判例確認了人格權(quán)請求權(quán)。“北方雜志案”是日本最高法院就存在名譽侵害之嫌的表達行為可否事先停止侵害而表明立場的第一個判例。日本最高法院1986年6月11日的判決認為，名譽遭受違法侵害者，除可要求損害賠償及恢復(fù)名譽外，對于作為人格權(quán)的名譽權(quán)，出于排除現(xiàn)實進行的侵害行為或預(yù)防將來會發(fā)生的侵害的目的，應(yīng)解釋為還可以要求加害者停止侵害。日本的學(xué)說總體上傾向于支持該判例，承認人格權(quán)請求權(quán)的獨立性。[6]
《瑞士民法典》是立法史上第一次規(guī)定一般人格權(quán)和專章規(guī)定人格權(quán)的民法典，也是該法典第一次完整地確立了人格權(quán)請求權(quán)。[7]幾經(jīng)修改，不僅將原來的第28條作了修改使之完善，而且增加了第28條a至第28條l共11個條文進行完善，建立了全面的人格權(quán)請求權(quán)，包括禁止即將面臨的妨害、請求除去已經(jīng)發(fā)生的妨害和請求消除影響，同時確立了侵害人格權(quán)的損害賠償制度。第29條和第30條是關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定。
近年來制定的民法典都傾向于規(guī)定人格權(quán)請求權(quán)，如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第152條規(guī)定：“公民有權(quán)通過法院要求對損害其名譽、尊嚴或商業(yè)信譽的信息進行辟謠、除非傳播這種信息的人能證明它們屬實。”《越南民法典》更是全面地規(guī)定了人格權(quán)請求權(quán)，該法第27條規(guī)定：“當公民的人身權(quán)受到侵犯時，該公民有權(quán)： 1.要求侵權(quán)行為人或請求人民法院強制侵權(quán)行為人終止侵權(quán)行為、公開賠禮道歉、改正； 2.自行在大眾通訊媒介上更改； 3.要求侵權(quán)行為人或請求人民法院強制侵權(quán)行為人賠償物質(zhì)、精神損失。”《阿爾及利亞民法典》也全面規(guī)定了人格權(quán)請求權(quán)，該法第47條規(guī)定：“當事人基于人格享有的固有權(quán)利遭受不法侵害時，得請求停止侵害和損害賠償。”這個條文雖然簡單，但其內(nèi)容非常全面，是迄今為止規(guī)定的最為完整的人格權(quán)請求權(quán)。
綜上，各國民法關(guān)于人格權(quán)及人格權(quán)保護的規(guī)定經(jīng)歷了從無到有，從片面到全面的發(fā)展過程。對于人格權(quán)的保護，一般是將人格權(quán)請求權(quán)與侵害人格權(quán)的損害賠償請求權(quán)同時作出規(guī)定。
(三)知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)立法
知識產(chǎn)權(quán)包括專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)等被法律賦予獨立民事權(quán)利的地位，與物權(quán)、人格權(quán)一樣，同屬于絕對權(quán)的范疇，任何民事主體都負有不得侵犯的法律義務(wù)。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)同樣為各國知識產(chǎn)權(quán)法所確認。[8]因為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)已在相關(guān)法律中作了明確規(guī)定，并且知識產(chǎn)權(quán)法獨立于民事基本法，故本文暫不探討。
二、侵權(quán)責任的立法模式
自羅馬法以來，在大陸法系，侵權(quán)行為始終是作為債的發(fā)生根據(jù)，與損害賠償緊密聯(lián)系在一起。可以說，侵權(quán)責任就是損害賠償責任。《法國民法典》第四編第二章侵權(quán)行為與準侵權(quán)行為第1382條至1386條共五個條文都是規(guī)定各種侵權(quán)行為的責任，但都是負損害賠償責。《德國民法典》第二編第八章第27節(jié)第823條至第853條的規(guī)定也是以損害賠償為中心的。《日本民法典》、我國臺灣地區(qū)民法以及近年來制定的各國民法典，無不認為侵權(quán)責任就是損害賠償責任。
根據(jù)我國《民法通則》第106條第2、3款的規(guī)定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)當承擔民事責任。第134條規(guī)定了十種民事責任的承擔方式，學(xué)界一般認為除(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金外，都是侵權(quán)責任的承擔方式。即侵權(quán)責任除了損害賠償外，還可以適用返還財產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉。可見，與大陸法系國家將侵權(quán)責任僅視為損害賠償責任不同，我國法上的侵權(quán)責任以損害賠償為主，以其他民事責任方式為輔。如上文所述，這些其它民事責任方式大多是大陸法系其它國家法律中物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)等絕對權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容，也就是說我國侵權(quán)責任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權(quán)責任和絕對權(quán)請求權(quán)兩個概念。
我國于2007年制定了《物權(quán)法》，該法第34條至第37條規(guī)定了物權(quán)的保護方法是請求返還原物、排除妨害或者消除危險、恢復(fù)原狀或損害賠償，其中請求返還原物、排除妨害或者消除危險是大陸法系物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容。需特別說明的是，消除危險相當于物權(quán)請求權(quán)中的防止妨害請求權(quán)，這從《物權(quán)法》第35條的規(guī)定可以看出：“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險。”其中“可能妨害物權(quán)”也就是說有妨害物權(quán)的危險，相當于大陸法系中“有妨害其所有權(quán)之虞者”；“消除這種危險”相當于大陸法系中的“得請求防止之”。這與大陸法中關(guān)于排除妨害請求權(quán)和防止妨害請求權(quán)的規(guī)定是一致的。只是我國《物權(quán)法》對物權(quán)請求權(quán)的規(guī)定更為簡潔、全面，將所有權(quán)、他物權(quán)、占有的請求權(quán)統(tǒng)一規(guī)定，一體保護。除物權(quán)請求權(quán)外，《物權(quán)法》還規(guī)定了在大陸法系傳統(tǒng)民法中屬于侵權(quán)責任范圍的損害賠償請求權(quán)。這種模式對于民事主體物權(quán)的保護是有利的，應(yīng)該值得肯定。
但因為《侵權(quán)責任法》的制定，關(guān)于承擔侵權(quán)責任方式規(guī)定與物權(quán)請求權(quán)或絕對權(quán)請求權(quán)規(guī)定的協(xié)調(diào)問題更加突顯。在《侵權(quán)責任法》制定的過程中，《侵權(quán)責任法》第15條將《民法通則》第134條關(guān)于民事責任的承擔方式(除(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金外)原文錄入，作為侵權(quán)責任的承擔方式，引發(fā)了學(xué)界積蓄已久的不滿[9]和擔憂。一是認為侵權(quán)責任法應(yīng)該像大陸法系的侵權(quán)責任制度一樣，只規(guī)定損害賠償請求權(quán)，而不應(yīng)該規(guī)定物權(quán)請求權(quán)(或絕對權(quán)請求權(quán))的內(nèi)容。二是認為如果將絕對權(quán)請求權(quán)置于侵權(quán)責任法中，將會導(dǎo)致侵權(quán)責任適用情形下的困境。[10]三是認為如果侵權(quán)責任法將物權(quán)請求權(quán)(或絕對權(quán)請求權(quán))的內(nèi)容作為侵權(quán)責任承擔的方式，將會產(chǎn)生物權(quán)請求權(quán)(或絕對權(quán)請求權(quán))與侵權(quán)責任請求權(quán)的競合從而導(dǎo)致法律適用上的困惑。[11]下文主要對我國絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責任立法模式形成的原因進行分析。
三、我國絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責任立法模式形成的原因
(一)絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責任的內(nèi)容
如前文所述，絕對權(quán)請求權(quán)包括物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容包括返還請求權(quán)、妨害除去請求權(quán)和妨害防止請求權(quán)；人格權(quán)請求權(quán)包括妨害除去請求權(quán)和妨害防止請求權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)包括妨害除去請求權(quán)和妨害防止請求權(quán)。總的來看，絕對權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容包括返還請求權(quán)、妨害除去請求權(quán)和妨害防止請求權(quán)。這些內(nèi)容與侵權(quán)責任的承擔方式(侵權(quán)責任的內(nèi)容)有什么區(qū)別呢？
《民法通則》和《侵權(quán)責任法》中關(guān)于侵權(quán)責任承擔方式是八種，[12]即賠償損失、返還財產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉。[13]從請求權(quán)的角度觀察，返還財產(chǎn)就是返還財產(chǎn)請求權(quán)，與絕對權(quán)請求權(quán)中的返還請求權(quán)同義；停止侵害、排除妨害都屬于排除妨害的方式，屬于絕對權(quán)請求權(quán)中的妨害除去請求權(quán)；消除影響則相當于絕對權(quán)請求權(quán)中的妨害防止請求權(quán)。另外四種侵權(quán)責任承擔方式則不屬于絕對權(quán)請求權(quán)的范疇。但這是否意味著絕對權(quán)請求權(quán)必須單獨立法，這四種責任方式就不可以與絕對權(quán)請求權(quán)一起規(guī)定呢？我們先來回顧一下絕對權(quán)保護的立法模式的發(fā)展趨勢。
(二)絕對權(quán)保護立法模式發(fā)展趨勢的回顧
關(guān)于物權(quán)的保護，雖然大陸法系國家一般只在民法典的物權(quán)編中規(guī)定物權(quán)請求權(quán)，而將損害賠償交給侵權(quán)行為編，但我國《物權(quán)法》既規(guī)定物權(quán)請求權(quán)(第34、35條)，又規(guī)定損害賠償請求權(quán)(第36、37條)，似乎沒有人指責《物權(quán)法》“多管閑事”，規(guī)定了《侵權(quán)責任法》的內(nèi)容。
關(guān)于人格權(quán)的保護，法國、德國、日本等較早制定民法典的國家沒有規(guī)定人格權(quán)和人格權(quán)請求權(quán)，其關(guān)于人格權(quán)保護或者委之于侵權(quán)行為法，或者委之于判例。而在規(guī)定了人格權(quán)請求權(quán)的立法例中，無一不是將人格權(quán)請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)一起規(guī)定，如《瑞士民法典》第28條a不僅規(guī)定了通常所說的絕對權(quán)請求權(quán)內(nèi)容，而且還規(guī)定了損害賠償；《越南民法典》第27條規(guī)定了終止侵權(quán)行為、公開賠禮道歉、改正、賠償物質(zhì)損失和精神損失等責任方式《阿爾及利亞民法典》第47條也規(guī)定：“當事人基于人格享有的固有權(quán)利遭受不法侵害時，得請求停止侵害和損害賠償。”
知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)更是都與損害賠償請求權(quán)一起規(guī)定的。如德國著作權(quán)法第97條第1款規(guī)定：“受害人可以訴請對于有再次復(fù)發(fā)危險的侵害行為，即刻就采用下達禁令的救濟；如果侵害人系出于故意或過失，則還可以同時訴請損害賠償”。德國商標法第14條規(guī)定：“(5)任何人違反第(2)款至第(4)款的規(guī)定使用一個標志，該商標所有人可以起訴要求禁止這種使用。(6)任何人故意或過失侵權(quán)，都應(yīng)當負責賠償商標所有人因此受到的損害。……”
可見，對于絕對權(quán)的保護應(yīng)該是全面的，在絕對權(quán)受到侵害的不同時期或不同狀態(tài)都應(yīng)有相應(yīng)的、有效的救濟措施，對其集中規(guī)定更有利于絕對權(quán)的保護。并且一個國家的立法體例的形成是與社會生活的實際和法律的發(fā)達史密切相關(guān)的。我國很多學(xué)者都在呼吁制定單獨的人格權(quán)法或民法典中的人格權(quán)編，理由是人格權(quán)是“人之所以為人”的前提條件，很重要，應(yīng)予以特別保護。這是因為我國沒有民法典，我們需要制定民法典，存在制定人格權(quán)法或人格權(quán)編的契機，對于早已制定民法典的國家來說，這幾乎是不可能的，它們只能在關(guān)于修改“自然人”或“民事權(quán)利”一章的規(guī)定，對人格權(quán)的保護予以完善，或者是交由判例來彌補立法之缺漏。即使是近年來制定民法典的國家，也沒有單獨制定人格權(quán)編，只是對人格保護進行了全面的規(guī)定，如《越南民法典》、《阿爾及利亞民法典》，并且這些立法例還有侵權(quán)損害賠償責任的規(guī)定。這也就是說，絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責任能夠和諧相處。那為什么在我國法律中，絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責任會存在沖突(競合)呢？這是由我國民事立法的特殊性所決定的。
(三)我國關(guān)于絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責任立法模式的原因分析
《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)的保護既規(guī)定了物權(quán)請求權(quán)，又規(guī)定了損害賠償請求權(quán)。這種體例與《侵權(quán)責任法》中的承擔侵權(quán)責任方式的規(guī)定就會產(chǎn)生沖突，這已經(jīng)不僅僅是絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責任競合的問題，而可以說是物權(quán)法的保護與侵權(quán)法保護的重合了。如果只是物權(quán)法如此規(guī)定，而侵權(quán)法不規(guī)定絕對權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容也許不會產(chǎn)生如此嚴重的問題。為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？這是與我國民事立法的現(xiàn)狀密切相關(guān)的。我國法上沒有專門規(guī)定人格權(quán)請求權(quán)，如果不在侵權(quán)責任法中規(guī)定絕對權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容，人格權(quán)就不能得到有效的保護。筆者認為，不管是有意還是無心，侵權(quán)責任法全面保護的規(guī)定是必要的。如果到時我們制定了人格權(quán)法或者是編纂了民法典，可以對人格權(quán)請求權(quán)作專門規(guī)定，也可以對人格權(quán)的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)作宣示性的規(guī)定。如果我們有了人格權(quán)法或民法典，侵權(quán)責任法也可以只規(guī)定損害賠償請求權(quán)。因此，在人格權(quán)法或民法典制定以前侵權(quán)責任法對絕對權(quán)保護進行全面的規(guī)定是合理的。我們所需要做的是澄清絕對權(quán)侵權(quán)責任方式的適用。以下就以《侵權(quán)責任法》為基礎(chǔ)來探討絕對權(quán)侵權(quán)責任方式。
四、絕對權(quán)侵權(quán)責任方式的適用
《侵權(quán)責任法》規(guī)定的八種侵權(quán)責任方式中，返還財產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除影響是通常所說的絕對權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容；恢復(fù)原狀是賠償損失的一種特殊表現(xiàn)形式，因此恢復(fù)原狀和賠償損失都是大陸法系侵權(quán)責任的內(nèi)容。那么消除影響、恢復(fù)名譽和賠禮道歉屬于什么規(guī)范呢？其實這兩種責任方式主要是對人格權(quán)侵權(quán)的救濟，雖不是人格權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容，但屬于侵權(quán)責任的方式，盡管大陸法系民法都只是將損害賠償作為侵權(quán)責任承擔的方式。這是我國民事立法的創(chuàng)造。《越南民法典》第27條在規(guī)定人格權(quán)保護時，也規(guī)定了“公開賠禮道歉、改正”。其中，“改正”相當于我國的消除影響、恢復(fù)名譽。
學(xué)界關(guān)于絕對權(quán)侵權(quán)責任方式適用上的困境主要是指如果將絕對權(quán)請求權(quán)置于侵權(quán)責任法中，那么侵權(quán)責任的構(gòu)成要件、時效限制不適用于絕對權(quán)請求權(quán)的行使，因而無法及時、有效地保障受害人的權(quán)益。而且侵權(quán)責任的一般歸責原則即過錯責任原則也不適于絕對權(quán)請求權(quán)。[14]筆者不以為然。
首先，傳統(tǒng)民法主張一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件有四，即違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系以及行為的過錯。其中，損害事實是關(guān)鍵要件，如果沒有損害事實，則違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系要件也不可能存在。而絕對權(quán)請求權(quán)的行使則不需要考慮是否有損害，當然也就不需要考慮因果關(guān)系的要件了。過錯要件也是不需要的。這是一個不言自明的道理。當違法行為人的行為對權(quán)利人的權(quán)利構(gòu)成現(xiàn)實威脅之時起，權(quán)利人就有權(quán)要求侵權(quán)人停止其不當行為、消除危險、排除妨害而不論行為人是否有過錯和損害事實是否存在。難道因為一個實施違法行為的人沒有過錯，權(quán)利人就無權(quán)要求排除對其權(quán)利的侵犯嗎？難道要等到違法行為造成了損害后果才可以要求行為人停止侵害嗎？如果侵權(quán)法不分具體情況一律以過錯(法律明確規(guī)定的幾種情形除外)和損害后果為要件，無疑是經(jīng)不起推敲的。不過，這又與侵權(quán)法的立法傳統(tǒng)密切相關(guān)，因為傳統(tǒng)的侵權(quán)法只是規(guī)定侵權(quán)損害賠償責任。以傳統(tǒng)侵權(quán)法學(xué)理論為指導(dǎo)的我國侵權(quán)法律規(guī)范卻突破了傳統(tǒng)侵權(quán)法的立法體例，除了規(guī)定損害賠償責任外，還規(guī)定了其它的責任形式。那么，我們就不能一味地遵循傳統(tǒng)侵權(quán)法理論而要求侵權(quán)責任的構(gòu)成要件必須是違法行為、損害事實、因果關(guān)系和過錯，而是不同的責任形式適用不同的構(gòu)成要件。
在這個問題上，《侵權(quán)責任法》已有一定程度的解決，主要體現(xiàn)在第二章責任構(gòu)成和責任方式中。第6條、第7條[15]關(guān)于侵權(quán)責任構(gòu)成的規(guī)定不再要求“損害”，這也就意味著無損害的過錯責任和無過錯責任都可以成立。第21條更是對無損害的侵權(quán)責任適用情形作了明確的規(guī)定。[16]但這種侵權(quán)責任的構(gòu)成是否需要考慮過錯則不明確。無損害的侵權(quán)責任在第五章產(chǎn)品責任中也有體現(xiàn)，第45條規(guī)定：“產(chǎn)品缺陷危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)要求生產(chǎn)者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任。”雖然從第45條的規(guī)定可以得出我國《侵權(quán)責任法》規(guī)定了無損害的無過錯侵權(quán)責任的結(jié)論，但還是美中不足，即《侵權(quán)責任法》沒有以一般條款的方式規(guī)定無損害的無過錯責任原則。可以考慮在《侵權(quán)責任法》的司法解釋中予以明確規(guī)定。[17]
其次，關(guān)于時效限制。有學(xué)者認為怎么能因時間的經(jīng)過，就任憑借行為人侵害權(quán)利人的生命、健康、身體、自由、名譽、隱私等，而無權(quán)令其停止？在知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)遭受侵害的情況下，因時間的經(jīng)過，侵權(quán)人就可以永續(xù)地侵害他人的物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，真無效益、正義可言，違反社會秩序的要求。[18]其實，正如該學(xué)者所言，侵害行為正在進行中，屬于一個侵權(quán)行為尚未結(jié)束，訴訟時效不開始起算，[19]那么也就不會出現(xiàn)因時間的經(jīng)過，而使權(quán)利人無權(quán)令侵權(quán)人停止侵害、讓其永續(xù)地侵害他人權(quán)利等無效益、不正義的后果了。因此，絕對權(quán)請求權(quán)作為侵權(quán)責任方式也就不存在訴訟時效方面的困惑了。
最后，關(guān)于侵權(quán)責任的歸責原則對于絕對權(quán)請求權(quán)的適用。如前所述，實質(zhì)上屬于絕對權(quán)請求權(quán)的侵權(quán)責任形式是無需考慮過錯和損害的，那么其歸責原則應(yīng)該是無過錯責任原則。但現(xiàn)有的無過錯責任原則只適用于法律明確規(guī)定的幾種情形，并且是針對已經(jīng)造成了損害的侵權(quán)行為。那么絕對權(quán)請求權(quán)的歸責原則就只能是無損害的無過錯責任原則。這種無過錯責任原則與作為特定領(lǐng)域適用的無過錯責任原則有明顯的區(qū)別，具體表現(xiàn)在：第一，無損害的無過錯責任原則作為整個侵權(quán)責任歸責原則的基本原則，原則上適用于侵權(quán)的一切領(lǐng)域；無過錯責任原則只適用于法律明文規(guī)定的幾種情形。第二，無損害的無過錯責任原則不把損害事實作為認定對侵權(quán)責任是否成立的要件；對于無過錯責任原則而言，如無損害事實的存在，就不能認定行為人的侵權(quán)責任。第三，無損害的無過錯責任原則的適用不需要法律的明確規(guī)定；無過錯責任原則的適用必須有法律的明確規(guī)定。另外，在具體司法實踐中，多數(shù)情況下無損害的無過錯責任原則與其他原則在適用時往往會發(fā)生競合，但不能據(jù)此就否認無損害的無過錯責任原則的獨立性。[20]
在適用于侵權(quán)領(lǐng)域的八種責任方式中，除了要求侵權(quán)人承擔賠償損失、賠禮道歉侵權(quán)責任適用過錯責任原則或特定情況下的無過錯責任原則外，對于其它的侵權(quán)責任方式，完全可以適用無損害的無過錯責任原則。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第15條第2款的規(guī)定，上述的八種侵權(quán)責任方式可以單獨適用，也可以合并適用，具體適用何種形式，取決于權(quán)利人的具體訴訟請求的內(nèi)容。那么，在合并適用時，只要有賠償損失或賠禮道歉在內(nèi)，就須和這兩種責任方式單獨適用時一樣適用相同的歸責原則。依據(jù)上述原則，在具體的侵權(quán)訴訟中，法院應(yīng)根據(jù)權(quán)利人訴訟請求中要求侵權(quán)人承擔的具體侵權(quán)責任方式的不同，采取不同的歸責原則。這個原理可以通過《物權(quán)法》或《侵權(quán)責任法》的司法解釋來表達。這樣，也就解除了在物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責任競合時，在物權(quán)侵害之訴中，訴訟當事人選擇物權(quán)請求權(quán)而使《侵權(quán)責任法》的相關(guān)規(guī)定可能淪為“具文”的憂慮。[21]
五、結(jié)論
在我國現(xiàn)有的立法體例之下，承認侵權(quán)責任形式的多樣性，將絕對權(quán)請求權(quán)置于侵權(quán)責任法之中，是有必要的；關(guān)于這種體例的困惑通過無損害的無過錯責任原則的引入即可解決，即對于絕對權(quán)的不同的救濟方式適用不同的歸責原則。
注釋:
[1]梁慧星：《中國物權(quán)法研究》(上)，法律出版社1998年版，第87頁。
[2]馬俊駒、張翔：《人格權(quán)的理論基礎(chǔ)及其立法體例》，載《法學(xué)研究》2004年第6期，第50頁。
[3]龍衛(wèi)球：《民法總論》(第二版)，中國法制出版社2000年12月版，第266頁。
[4]苑書濤：《請求權(quán)基本理論研究》，西南政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第106頁。
[5][德]霍爾斯特埃曼：《德國民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東等譯，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，法律出版社2002年版，第413-414頁。
[6]苑書濤：《請求權(quán)基本理論研究》，西南政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第107頁。
[7]苑書濤：《請求權(quán)基本理論研究》，西南政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第107頁。
[8]苑書濤：《請求權(quán)基本理論研究》，西南政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第102-104頁。
[9]魏振瀛：《論民法典中的民事責任體系》，載《中外法學(xué)》2001年第3期；崔建遠：《絕對權(quán)請求權(quán)抑或侵權(quán)責任方式》，載《法學(xué)》2002年第11期；丁海俊、周玉輝：《論我國絕對權(quán)救濟模式的立法選擇》，載《政法論叢》2008年第3期。
[10]曹險峰：《侵權(quán)責任本質(zhì)論———兼論“絕對權(quán)請求權(quán)”之確立》，載《當代法學(xué)》2007年第4期，第73頁。
[11]楊立新：《侵權(quán)責任法制定過程中的二十個問題》， http： // civillaw. com. cn/article/default. asp？ id=42874.
[12]如果將消除影響和恢復(fù)名譽分別單獨作為一種責任方式，則侵權(quán)責任方式有九種。
[13]消除影響和恢復(fù)名譽放在一項中規(guī)定，主要是因為二者關(guān)系密切，但二者并非總是同時適用，二者所針對的侵權(quán)行為也不完全相同。恢復(fù)名譽，一定是以對名譽權(quán)的侵犯為前提。而消除影響則未必。消除影響就可以給予權(quán)利人救濟，則無需同時給予恢復(fù)名譽的救濟。在侵害名譽權(quán)的場合，消除影響可以作為恢復(fù)名譽的方式。消除影響和恢復(fù)名譽僅僅是一種概括，究竟何種方式才能達到效果，需要結(jié)合具體情況考慮。參見魏振瀛主編：《民法》(第三版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第748-749頁。
[14]曹險峰：《侵權(quán)責任本質(zhì)論——兼論“絕對請求權(quán)”之確立》，載《當代法學(xué)》2007年第4期，第73-74頁。
[15]《侵權(quán)責任法》第6條：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。……”第7條：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定。”
[16]《侵權(quán)責任法》第21條：“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任。”
[17]為了使損害賠償以外的侵權(quán)責任承擔方式得到一般條款的照應(yīng)，本應(yīng)在第7條之后增加一條規(guī)定，即承擔停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產(chǎn)責任不以存在損害和行為人的過錯為要件。
[18]崔建遠：《絕對權(quán)請求權(quán)抑或侵權(quán)責任方式》，載《法學(xué)》2002年第11期，第40頁。
[19]請原諒筆者的斷章取義。
關(guān)鍵詞:金融消費者;保護;法律制度
一、金融消費者的涵義
我國銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)部門對于金融消費者的金融消費者的概念和范圍的界定沒有統(tǒng)一規(guī)定。日本將金融消費者界定為“不具備金融專業(yè)知識，在交易中處于弱勢地位，為金融需要購買、使用金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)的主體”。可以這樣理解，金融消費者是自然人，他與金融機構(gòu)之間的交易行為實質(zhì)上是為了個人或家庭的生活需要而購買金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)。
二、我國金融消費者保護存在的問題
(一)法律不健全使消費者保護缺乏依據(jù)
現(xiàn)行的金融立法多側(cè)重金融機構(gòu)的安全與效益，對金融消費者保護方面少于規(guī)定。我國沒有專門的金融消費者保護立法，目前僅有的法律依據(jù)是《消費者權(quán)益保護法》和《合同法》，然而這兩部法律中并沒有對金融消費者保護的概念，更沒有如信息披露、權(quán)利救濟等保護金融消費者權(quán)益的具體規(guī)定。
(二)“混業(yè)商品”的保護缺位
隨著金融業(yè)產(chǎn)品不斷創(chuàng)新，銀行、保險公司和證券公司推出了兼具多重特質(zhì)的“混業(yè)商品”，混業(yè)商品的獨特優(yōu)勢使其成為金融消費者熱衷購買的商品。①然而我國的機構(gòu)監(jiān)管模式下，各機構(gòu)往往按照各自所屬監(jiān)管部門的要求來銷售金融產(chǎn)品、提供金融服務(wù)，從而“混業(yè)商品”與相對于單一功能的消費者保護機構(gòu)之間就出現(xiàn)了保護缺位，以至于真正出現(xiàn)糾紛時，如何解決成為難題。
(三)金融交易中信息不對稱損害消費者權(quán)益
相較于金融機構(gòu)，金融消費者在產(chǎn)品性質(zhì)、價格以及質(zhì)量等方面存在信息劣勢。一些金融機構(gòu)避重就輕，少披露或不披露對金融商品銷售不利的信息。如在一些金融機構(gòu)工作人員向消費者推薦產(chǎn)品時，不披露或介紹時對產(chǎn)品風險一筆帶過，一味鼓吹其收益，誤導(dǎo)消費者做出不當?shù)馁徺I決定。②
(四)金融消費者金融專業(yè)知識缺乏
隨著金融商品和服務(wù)逐步由儲蓄、保險、股票向投資、理財、信托轉(zhuǎn)移，金融消費者面臨著更高的專業(yè)壁壘，對金融知能的要求更高，不僅需要具備金融常識，了解金融法律法規(guī)，還需要學(xué)習(xí)使用金融工具，熟悉金融市場運作。然而，目前我國數(shù)量呈現(xiàn)爆發(fā)式增長的金融消費者普遍缺乏金融專業(yè)知識，尤其是受教育水平低收入消費者人群。這些消費者僅憑有限的了解做出購買金融產(chǎn)品的決定，往往出現(xiàn)利益受損的后果。
三、我國金融消費者保護制度的完善建議
(一)健全金融消費者保護立法
在現(xiàn)行金融立法中，明確保護消費者的目標，增加金融消費者的民事權(quán)利，金融機構(gòu)誠信、保密義務(wù)以及金融機構(gòu)民事責任承擔的內(nèi)容。在基本法律中規(guī)定金融消費者的保護原則、含義、范圍等內(nèi)容，在一般法律中，對程序性問題和基本制度問題作出詳細規(guī)定。未來制定專門性法律法規(guī)，如《金融消費者權(quán)益保護法》，以更深入、更廣泛地統(tǒng)一保護金融消費者。增加金融消費者保護的。另外，建議針對近期在金融領(lǐng)域迅猛發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)金融中出現(xiàn)金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)，盡快修訂現(xiàn)有法規(guī)或制定專門法規(guī)，以滿足互聯(lián)網(wǎng)時代的金融創(chuàng)新要求。
(二)建立金融消費者保護機構(gòu)間協(xié)調(diào)機制
分業(yè)監(jiān)管體制下，“一行三會”設(shè)立了各自的金融消費者權(quán)益保護機構(gòu)，但機構(gòu)間職責分工不清楚，聯(lián)系較為薄弱，亟待建立各保護機構(gòu)之間協(xié)調(diào)機制。③建議通過國務(wù)院立法形式規(guī)定金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制的實施細則，確立該機制的國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)地位和中國人民銀行的“牽頭”作用，將金融消費者保護列為金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制的目標之一。
(三)完善金融機構(gòu)信息披露義務(wù)
應(yīng)學(xué)習(xí)西方國家成熟的信息披露制度，強調(diào)金融機構(gòu)對金融商品的說明義務(wù)、金融風險的揭示義務(wù)、和對涉及消費者重要權(quán)利事項的告知義務(wù)。制定各領(lǐng)域信息披露義務(wù)的履行標準，包括真實、準確、完整性標準、易于理解性標準、時間性標準等。加大對違法行為的行政處罰和刑事制裁力度，確立民事賠償責任，并加強執(zhí)法力度，以保護金融消費者的知情權(quán)。
(四)加強消費者金融教育
建立“金融監(jiān)管機構(gòu)及各派出機構(gòu)總體協(xié)調(diào)、協(xié)會全程協(xié)助、服務(wù)機構(gòu)直接負責”的三位一體機制，為消費者提供公正的，系統(tǒng)的，實用的金融知識教育和咨詢服務(wù)。④充分利用電視、網(wǎng)絡(luò)、手機短信平臺等多媒體渠道，引導(dǎo)消費者識別金融產(chǎn)品設(shè)計、銷售各環(huán)節(jié)的金融風險。針對規(guī)模龐大的網(wǎng)民，可以通過開設(shè)并維護金融教育網(wǎng)站，為網(wǎng)民提供開放式的圖文并茂的免費金融教育活動。
作者:馬越 單位:上海海事大學(xué)法學(xué)院
注釋:
①林玲．我國金融消費者權(quán)益保護法律問題研究［D］．上海社會科學(xué)院碩士學(xué)位論文，2014．5．
②趙煊．金融消費者保護理論研究［D］．山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012．5．
