時間：2022-10-03 05:06:11
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律制裁論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：經濟法；法律責任；實施機制
一、法律責任概述
關于法律責任，現代法學家對它的理解主要是強調責任的可歸責性和處罰性。凱爾森指出：“法律責任是與法律義務相關的概念，一個人在法律上要對一定的行為負責，意思就是，他作相反行為時，他應受制裁”。我國法學家也提出了許多不同的觀點，有學者將法律責任界定為：法律責任是由特定的法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。論文百事通”也有學者認為“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。”在這里澄清幾個相關概念：法律責任不同于法律制裁。有法律責任不一定承擔法律制裁，在主動承擔的情況下，就不存在法律制裁。法律責任不同于法律義務。比如：在存在義務的條件下，如果義務人正確地履行了義務，也就不發生責任問題。因此，法律義務、法律責任、法律制裁是三個密切相關但又不能等同的概念。
二、經濟法的法律責任產生的理論依據及必要性
（一）解讀法律責任的含義為經濟法的產生提供了理論依據解讀法律責任的含義為經濟法的產生提供了理論依據，也有利于我國的法治建設。經濟法學者提出要考慮責任的積極功能，擴張責任的含義。
1、經濟法的發展催生了經濟法責任。在經濟的發展過程中，“公法”與“私法”的界限被打破，并走上合作與融合，“國家之手”也開始全面介入社會生活，經濟法責任具有鮮明的經濟性和社會性，經濟性是指它是國家協調經濟活動的過程中發生的法律責任；社會性是指這種法律責任直接同社會利益相關，體現著經濟法的社會本位。
2、社會責任的興起促進了經濟法責任的發展。經濟法被視為以社會責任為本位的法律部門。經濟法責任的發展將有助于社會責任的實現。以公司的社會責任為例來探討社會責任的實現機制。所謂公司的社會責任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括職工利益、消費者利益，及整個社會公共利益等內容。但是，公司利益和股東利益至上的觀念決定了傳統公司法上的一系列制度安排傾向于保護股東利益，而不利于強化公司的社會責任。因此必須建立起與當代社會經濟發展大趨勢相適應的理論基礎與制度框架。如：對公司的社會責任實現而言，政府可以采取對那些積極承擔社會責任的公司予以肯定、保護和褒獎等方式來予以推進，并設計出強有力的經濟利益激勵機制和約束機制。同時，打破傳統的訴訟理念，授以非股東以訴權，從而保障社會責任的實現。
（二）經濟法的法律責任產生于國家協調經濟運行的過程中
根據經濟法的“國家三重身份論”，國家具有三重身份，既是行政管理者，又是經濟管理者，還是國有資產所有者，相應地形成了行政管理權、經濟管理權、國有資產所有權。其中的經濟管理權是產生經濟責任的重要源頭。明確規定政府經濟管理權的范圍、行使程序，承擔的相應義務是十分必要的。經濟責任制度的完善，將有助于解決政府的低效率及尋租行為。而這種責任是民事責任、行政責任不可替代的。具體說來有以下幾個方面：
1、民事責任、行政責任的局限性。由于民法和經濟法的性質、價值、法治理念、調整對象等方面的不同，決定了以個體利益為本位的民事責任體系無法解決以社會整體利益為本位的經濟法的責任問題。此外在我國，行政責任的威懾力已大大減弱，政府工作人員的權力尋租行為日益猖獗，原因在于行政責任處罰的乏力，現實迫切需要一種新的能夠規制政府的經濟行為的責任體系，這就是經濟法責任。
2、經濟法責任形式和制裁方式的獨特性。具體來說：第一，企業、事業單位、個體經營者和其他個人等基本經濟活動主體的法律后果。（1）經濟制裁的方式。包括：罰款、減少、停止或提前收回貸款、強制轉移財產所有權，如征購、征用，強制轉移使用權，如強制許可使用等。（2）經濟行為制裁。包括：強制整頓、吊銷生產許可證等。（3）經濟信譽制裁。包括：通報批評、撤銷榮譽稱號、取消或限制從事某些經濟活動資格等。第二，國家經濟管理機關的法律后果。這主要是經濟管理行為責任和制裁。其制裁方式包括：責令減、免被管理主體原來規定需上交的利潤和收費；撤銷攤派；停止、糾正或撤銷錯誤或不正當干預、管理行為；限制或剝奪經濟管理權等，此外，還包括經濟制裁方式如賠償損失等。
三、經濟法責任的特點
（一）從責任目的上來看
經濟法責任側重于保護社會公共利益的不受侵犯，這便使它與民事法律責任和行政法律責任有了實質上的區別。
至于什么是社會公共利益，學術界有不同的看法和認識。有的研究者認為：“社會公共利益是指廣大公民的利益。”有的研究者認為：“社會公共利益就是那些廣泛地被分享的利益。”筆者則認為，社會公共利益是指社會的個體所共同享有的公共利益。公共利益的范圍非常廣泛，包括環境保護、可持續發展、國家經濟安全、弱勢群體利益的保護、產品安全、公平競爭秩序和善良風俗維護等內容。
（二）從歸責原則上來看
經濟法律責任側重于公平歸責。公平歸責原則是現代立法的產物，在經濟法中廣為使用，尤其是在社會保障、可持續發展和宏觀調控中更是如此。
（三）從責任形式來看
限制或剝奪經營資格和經濟補償是經濟法律責任的主要形式。
（四）從免責條件上看
經濟法律責任的免責條件主要有：不可抗力、意外事件、無責任能力等。
四、現行經濟法的法律實施機制及局限性
法律實施機制構成有四個要素，即守法、執法、司法和法律監督。我國現行經濟法的法律實施機制是沿用民商法、行政法的實施機制。對于違反經濟法的社會組織和個人，受損害的個體可以向人民法院提訟，但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提訟，即現行法律不承認公益訴訟。
我國現行經濟法沒有獨立的法律實施機制的原因主要有兩個方面：其一，忽視了經濟法以社會為本位。其二，忽視了經濟法保護的權利與民法、行政法保護的權利的區別。法律責任的局限性決定了經濟法律責任存在局限性。屢禁不止的、大量存在的違法現象告訴我們：法律責任的作用是有限的，僅有懲罰是不行的。要充分認識到法律責任并不是保護法律關系不受侵犯的唯一手段和措施。
實際上，在經濟法研究中，不少研究者都已經注意和認識到了經濟法律責任制度在保護經濟法律關系方面的局限性，并已開始用“獎勵”與“懲罰”并舉的模式構建經濟法律關系的保護制度。
如楊紫煊教授就主張應實施獎懲制度，保護經濟法律關系，認為：“在經濟法中，國家既對懲罰又對獎勵做出了規定，并且均占有重要地位。這是經濟法的特征之一。獎懲制度是經濟法的一項重要制度。”劉隆亨教授也主張建立經濟法律關系的保護制度，并認為“對經濟法律關系的保護，經濟法規定的各種獎勵措施，也是重要方法。”王全興教授同樣主張經濟法責任制度與經濟法獎勵制度并舉。
五、經濟法法律責任實施機制的完善
（一）完善救濟機制——實現經濟訴訟
經濟法律、法規有權利義務而無訴權，導致了行政與司法的混同現象，使法律判斷偏離了司法軌道。我國《民事訴訟法》中也極少有反映經濟法特殊性的程序法規范，造成一直以來經濟糾紛案件在本質上是民事糾紛案件的錯覺。造成這種現象的根本原因是經濟訴權理論的不發達。由于經濟關系的日益復雜化，經濟沖突越來越趨于綜合性，如果在單一的經濟訴訟程序中，同時從民事、刑事和行政三方面解決經濟沖突中的有關問題，可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。
（二）實行經濟訴訟應注意的問題
訴訟機制是實現經濟法責任的重要手段。目前，經濟法責任引起的訴訟一般稱為經濟公益訴訟。
當前我國社會生活中公共利益受到侵害的情況客觀存在并日益嚴重，雖然法律并無明文規定，但公益訴訟的理念深已入人心，建立健全公益訴訟機制已是學界共識，建立獨立的經濟公益訴訟程序是必然之舉。這樣可以確保違反經濟法責任的行為受到法律制裁。
經濟公益訴訟的受案范圍主要包括：第一，侵犯國有及集體所有資產的案件；第二，擾亂市場經濟秩序的案件；第三，妨害國家宏觀經濟管理的案件。
當然，也有學者持不同意見，認為：宏觀調控行為的不可訴性是一條基本的原則或規律，其理由是宏觀調控行為不具有適格的原告和被告，法院也沒有能力解決此類糾紛且此類糾紛也不適合法院來解決。
在建立經濟公益訴訟時，要借鑒共同訴訟和代表訴訟的理論，其有代表性的問題包括：打破原告適格理論、公益訴訟的前置程序、訴訟費用制度、獎勵勝訴原告制度等。
參考文獻：
1、張文顯.法理學[M].高等教育出版社、北京大學出版社,1999.
2、鄧峰.論經濟法上的責任[J].中國人民大學復印資料經濟法學、勞動法學,2003(9).
3、邢會強.宏觀調控行為的不可訴性探析[J].人大復印資料,2003(1).
關鍵詞：經濟法責任歸責原則獨立性
正文：
一、責任理論發展史上呈現的基本特征
我國的經濟法制建設從七十年代開始，經歷了兩個十年直至今天，經過了從無到有，從不完善到基本完善的過程，經濟法理論也隨基本研究素材的豐富而日益成熟。對于我國經濟法制發展的過程，一般認為分為三個階段：1985年以前為興起階段，1985年到1992年十四大為發展階段，1992年以后至今為逐漸成熟階段。但也有人認為真正的有關經濟法的研究是從1992年之后才開始的。
作為經濟法基本理論組成部分之一的法律責任理論也有一個由興起到發展的過程，在每個階段呈現出不同特點。在經濟法制建立的最初階段，作為一個新出現的法學領域，經濟法引起了法學界的廣泛關注，經濟法理論從無到有，逐步建立興起。在這一階段關于經濟法學基本理論問題的學術活動集中于經濟法的概念、調整對象，經濟法與民法、行政法的關系等方面。[1]這是由于每一門學科產生之初的研究，大多都集中在本學科的立身之本上，也即從本學科最基本的概念、最基本的原理入手，并關注本學科與相鄰學科的關系，包括在研究對象方面的差異與聯系，這種特點在經濟法領域也得到了極為明顯的體現。這一階段“經濟法律責任”雖然偶爾會被作為一個獨有的概念術語提及[2]但從整體上來看，更多的是將一般法律責任理論運用到經濟法律部門中，對違反經濟合同的法律責任進行論述；同時對于將刑事罰則規定入經濟法規中的現象以及經濟制裁有所論及。[3]經濟法律責任理論尚不能在經濟法基礎理論中占據一席之地。在1985年以后到1992年之間經濟法的初步發展時期，作為這一法律部門的理論研究來說，調整對象仍然處于總論研究的核心地位，但研究范圍在此基礎上也有了更多的拓展，如關于調整方法和經濟法主體的研究，取得了一定成果。[4]在這樣一個環境下，對于經濟法責任的研究也引起了人們的關注，[5]通過對這一時期有關論文的檢索可以看出，所謂的“經濟法律責任”在概念上尚不甚明晰，尤其與“經濟責任”相混用，而在現在我們已經將“經濟責任”作為具有財產內容的責任形式的統稱。但在當時的發展階段，學者試圖建立起一個以“經濟責任”為核心的經濟法律責任理論體系，也有人對之進行了一定總結。[6]總的來說，這個努力并未成功，由于相關其他理論進展緩慢，隨后的經濟法責任理論研究也日漸停滯下來，于是在無論是作為經濟法研究素材的日漸豐富還是理論研究得到巨大發展的第三個階段，經濟法的責任理論卻相反地進入了一個停滯不前的狀態之中。有關的表述大部分是以教材中總論的一部分出現的，研究者通常是以自己的理解對這一理論加以或繁或簡的詮釋，整體上來說難以形成較為統一的觀點。而且由于教材式論述的局限，這種闡釋也是難以深入的。盡管如此，并不是說經濟法責任理論的研究在這一階段無人問津，恰恰相反，也有人進行了有益的嘗試，而且在某種程度上說這些論述也有其獨到之處。[7]在此基礎上，到最近四五年來，有學者開始意識到過去在經濟法基礎理論研究上的畸重與畸輕，提出要以一種更為務實的態度來對待經濟法律規范中的責任問題，不是拿原有的理論來生搬硬套，而是采用更為靈活的方法[8]同時，也有人在新的視角下對經濟法責任進行了重新定位。在這樣一個思路的指引下，對從第二階段中后期開始、特別是90以來有關經濟法責任理論的研究狀況加以總結，對于認清已有的理論成果同時在此基礎上開展進一步的研究，都是有一定的學術意義的。
二、有關經濟法責任理論研究的基本內容
對于經濟法責任理論的認識總體上來說是隨著經濟立法的不斷完善，以及學者對經濟法的研究不斷豐富而日漸深化的，由最初的停留于表面現象的敘述而慢慢觸及到這一新出現范疇的本質，這一點是值得肯定的。但與經濟法其他有關理論問題如調整對象、價值理論等相比較而言，在已經過去的十幾年內，責任理論并未能引起學者的廣泛關注，也沒有進行足夠深入的探討，以至于尚不能提出一個成熟的理論，而有學者稱目前對經濟法責任的研究仍然提留在八十年代的水平，也并非聳人聽聞。90年代以來關于經濟法責任的論述主要體現在一部分教材一類的著述中，論文極為少見，因而難以形成有效的論辯，勿忘“真理是越辯越明”的，少了這樣一個平臺，大家在自己的論述中自說自話，而沒有思維的交鋒，則進展緩慢也就不足為怪了。反過來說，也應當肯定學者們在著述中對經濟法責任進行闡述對于明晰這一概念的促進作用，正是通過對這樣諸多觀點的參照、比較、分析，經濟法責任在腦中的印象才漸漸豐富立體起來。目前對經濟法責任的研究主要存在于在這樣幾個方面：
（一）經濟法責任的概念
關于這一部分，主要有以下幾種觀點：
1、僅對經濟法個分支法律規范的相應責任制度分別進行表述，而未對其加以歸納總結、分析抽象，提出作為經濟法律部門的一般責任理論。這種現象廣泛存在于一大部分的法學、財經類經濟法教材中。究其原因，一方面當然是由于作為基礎教學，這一類理論問題被放到了較為次要的地位，另一方面也反映出，經濟法責任理論尚不成熟，無法提出一個能為大家所普遍接受、分歧較小的理論體系。由此可見從事這一問題研究的學者任重而道遠。
2、在內涵上，關于經濟法責任定義的表述五花八門。有人認為經濟法責任是指由于經濟法主體的經濟違法行為以及法定特別損害后果的發生，而使有責主體必須承擔的否定性的經濟法后果。[9]這種觀點將經濟法責任作為經濟法律關系正常實現的保障，強調了責任對主體的不利益性；經濟法責任除了因主體行為具有違法性而產生外，還因特別損害后果的發生而產生，這點體現了經濟法責任的突出特征。
有人認為經濟法責任是經濟法者提對其違反經濟法義務或者不當行使經濟法權利的行為所應承擔的法律后果。[10]這種觀點將經濟法責任的產生歸結為兩個原因：違反經濟法義務和不當行使經濟法權利。其中，前者存在的情形較為普遍，無論是市場主體還是政府機關，只要其行為違反了經濟法律規范規定的所應履行的義務，就要承擔相應責任。后者主要指政府機關行使經濟法權力（經濟法制全）超出經濟法律法規規定的范圍，或行使經濟法權利的方式、程序不當，侵犯市場主體的經濟法權利和經濟法利益的行為。這種分類方法實際上將政府機關的違法行為與不當行為分開來表述，后面一種情形嚴格說來也屬于未能恰當履行義務的范疇。
也有人直接以行為的違法性來定義經濟法責任。如“經濟法律責任是指經濟法主體因實施了違反經濟法律法規的行為而應承擔的有法律規定的具有強制性的法律義務”[11]：“經濟法責任，是指人們違反經濟法規定的義務所應付出的代價。”[12]這種方式是從法律責任的一般理論上來看待經濟法責任，是一般法律責任理論在經濟法領域內的具體化。是放棄了細節的斟酌而在整體上看待這樣一種新型責任，將其視為一般法律責任的形式之一加以定義的。
有人將經濟法責任與“經濟責任制”兩者相統一起來，認為經濟法的法律責任內容應強調角色責任和相應的、適當的激勵機制。“經濟責任制”制止在公有制主導的經營管理中，企事業機關單位及其內部機構、成員因角色設置及其實現，而相互承擔義務和相應的享有權益的經濟法律關系或制度。將經濟法責任與之相統一，就是是經濟法責任一反其所常被認為的“否定性”、“不利性”的特征，在本質上體現了一種“積極意義上的責任”，法律制裁是實現責任的手段，而非法律責任本身。這種方式就將一般含義上的經濟法責任與作為其實現形式的法律制裁明顯地區分開來。
3、在經濟法責任的外延上，學者們所持觀點不甚一致。最為典型的是有學者提出了將經濟法責任與經濟法規定的責任區別開來。[13]依這種觀點，經濟法責任是作為一種獨立的責任形式包含于經濟法規定的責任形式種類之中，除了經濟法責任之外，經濟法規定的責任還包括民事責任、行政責任與刑事責任，他們相互之間互不包含，是完全并列的關系。與之針鋒相對的，是認為“經濟法責任是有經濟法律法規所確認的各種責任形式的總稱”的觀點。[14]在這種觀點下，經濟法責任將民事、行政及刑事三種責任形式包含在內。有人從保護經濟法律關系的角度來看待經濟法責任，認為經濟法責任的實現是經濟法律關系的保護方式。[15]提出保護經濟法律關系的方法包括經濟制裁、經濟行政制裁以及經濟刑事制裁三種。這種觀點強調了法律責任與法律制裁的統一性。
（二）經濟法責任的特征
關于經濟法責任的特征，依學者的不同表述，可以作如下歸納：
1、經濟法責任是一種具有法定強制性的、否定性的法律義務。
這一闡述是將經濟法責任放在一般法律責任的位置，從一般角度對法律責任在經濟法領域的特征加以描述。任何法律責任都是作為法律義務得以履行的保障機制存在的，與國家強制力相對應，在義務人不能自覺完成的時候轉而成為法律制裁，因而典型的是對有責方利益的否定。
2、經濟法責任具有懲戒和補償雙重性質，而以懲戒性質占主導地位。
由于經濟法責任本質上是對被破壞的正常的社會秩序的恢復，同時又給予破壞者以否定性的評價，因而實現對利益受損者的補償，使其在一定程度的以恢復，同時對違反義務者以財產、資格等之上的懲罰，是經濟法責任實現所帶來的兩大效益。但經濟法責任不同于民事責任的突出特征就是，相對于補償性作用而言，它的懲罰性作用具有更為突出的優勢。也即作為經濟法責任來說，其對經濟法客體的保護重于對經濟關系中具體對象的保護。因此最主要的便不在于補償經濟關系主體受的損失，而是對責任方施之懲罰，使其為這種損害了社會整體利益的行為付出一定代價。
3、經濟法責任在內容上具有整體經濟利益性。
這與經濟法的性質密切相關。經濟法的存在首先就是公法與私法相融合的結果，是社會利益的集中體現。現代經濟法不以國家為本位，也不以單純的個人利益為本位，而是以社會利益為本位。經濟法主體實施了違反經法律規范的行為，給有關相對方造成損害的同時，必然破壞經濟關系的正常運行，若不加以制止，必然給整個社會經濟利益帶來損害。經濟法責任的這一特點尤其與單純的民事責任不甚相同。由于民事法律關系體現的是民事主體之間在經濟利益上的對等關系，民事責任存在的主要目的也是為補償向對方的經濟損失。因而在對方放棄的條件下，有責方可以不承擔相應民事責任。但對于經濟法責任而言，由于有責方損害的不僅是個別相對人的利益，更重要的是在整體上損及了社會共同利益，因而即便有關個別主體對這種損害行為不加以追究，有責主體仍必須承擔一定責任。這與上述經濟法責任的懲罰性質是密切相關的。
4、另外，也有人將經濟法責任的相互分離性作為其典型特征之一，即經濟法律關系中的不同主體所承擔的經濟法責任內容是不相同的，如作為調控主體的政府機關與作為受控主體的市場活動者分別承擔不同的法律責任。具體而言，政府機關因其違反經濟法義務或者不當行使經濟法權利的行為應承擔的法律后果主要包括兩種：經濟侵權責任和經濟補償責任。
經濟侵權責任指政府機關在行使職權的過程中不法侵害市場主體的合法權益，所應承擔的否定性法律后果；經濟補償責任指政府機關在合法限度內行使職權失當，而使市場主體遭受損失而應承擔的法律責任。經濟補償責任指適用于法律明確規定特定范圍內發生損害后果的場合，因此應在法律有明確規定的條件下嚴格適用，不能任意類推和擴大。但總體來說，政府機關違反的義務均為程序性的義務。作為受控主體的市場活動者所承擔的經濟法責任多因違反實體性義務而引起，其內容包括市場主體違反由法律規定所應強行履行的經濟法義務而應承擔的強制履行責任、因違反經濟法義務致使他人合法權益受損而應向他人承擔的賠償、補償責任，以及因其違反經濟法義務的行為情節嚴重而應承擔的被剝奪特定權利能力的后果。
（三）關于經濟法責任的構成要件及歸責原則
所謂法律責任的構成要件是指行為人據以承擔法律責任或者能夠滿足國家機關追究行為人法律責任的法定條件。就一般法律責任構成而言，通常涉及五個方面：合格主體，主體主觀上有過錯，主體行為違法，給對方造成損害，違法行為與損害結果間有因果關系。對于一般的經濟法責任來說，這五個構成方面也是適用的。但經濟法責任又有其獨特之處。對經濟法責任在構成要件上所具有的特殊性，學者們觀點并無太大分歧，普遍認為：經濟法責任的主體主要為從事生產經營活動的經濟組織和具有經濟管理職能的經濟行政機關，也包括經濟組織內部不具備法人資格的單位及經濟組織的內部成員。對于行為人主觀上來說，并不以存在過錯為必要，相反，無過錯而承擔責任的情況在經濟法領域適用得尤為普遍。也正是經濟法責任具備這個特點，在其歸責原則上可以說采用了過錯責任原則與無過錯責任原則相結合的方式。經濟法責任在某些情況下也不以行為違法性為必要，對于合法行為造成損害也要對相對人承擔法律責任，如基于國家利益、社會公共利益等原因而占用、征用或損害他人的財產時，應對相對人造成的損失進行補償。經濟法責任的構成許多情況下不以損害事實的存在為必要，行為人即使暫時還沒有給特定人造成損害，基于其行為的違法性也要承擔法律責任。由于這一特性，經濟法責任也不以行為與損害結果之間有因果關系為必要，因此在有的情況下只要行為人實施了某種按照法律規定需要承擔法律責任的行為，就可以根據法律的直接規定追究行為人的責任。
認定和歸結經濟法責任的原則是指國家專門機關在認定和歸結經濟法責任時，對如何判斷責任主體的主觀因素所應遵循的準則。正如上文所述，經濟法責任在主觀構成要件上的特點決定了適用的歸責原則包括過錯責任原則和無過錯責任原則兩種。過錯責任原則主要適用于對違反經濟義務應承擔的經濟法責任的歸結；無過錯責任原則的適用范圍則受到法律規定的限制，即主要適用于政府機關不當行使經濟法權利或市場主體違法造成損害，且其行為符合法律規定的無過錯責任條件時。前者以行為人存在故意或過失的心理狀態為追究其法律責任的必要條件，后者則是即使行為人并無過錯，也要對自己給他人造成的損害承擔責任。由于經濟法在任務上的獨特性質，無過錯責任原則在經濟法責任的歸結上得到了更為廣泛的適用。
三、經濟法責任存在的獨立性問題
在以上關于經濟法責任的有關分歧中，最為核心、最能體現諸位學者各自觀點的一個問題，當屬經濟法責任的獨立性問題。也即經濟法責任作為經濟法中的有機組成部分，是否能夠在內涵、功能、目的和價值等方面符合經濟法的獨立體系要求，并是否能夠因此與其他部門法的相應責任形式相區別，與之并列、獨立存在。這個問題歸根到底是與對經濟法責任的概念、性質及特征的理解相一致的，也是進一步深化經濟法責任理論所必然首先應解決的一個問題。由于理論界關于經濟法責任的論述各有特色，難于統一，在是否存在獨立的經濟法責任這個問題上，也同樣見仁見智。主要觀點可先大致分為兩類：一類主張經濟法不存在自己獨有的法律責任，其法律責任不過是現存的民事責任、行政責任以及刑事責任的綜合。[16]另一類則認為經濟法存在自己獨立的法律責任，與傳統上的民事、行政與刑事責任有本質上的不同。后一種觀點細分起來還分為以下幾類：（1）認為經濟法責任的獨特之處在于，它并不只是對民事、行政及刑事責任的簡單相加，而是對這三種責任的綜合化、系統化的提升，是以系統的思想來對待經濟法責任體系中的各種方法，認為各種方法都是這個體系中的必要和有機的組成部分。[17]（2）認為經濟法責任具有雙重性，由本法責任和他法責任構成。即經濟法責任既包括經濟法主體違反經濟法的有關規定所應承擔的責任，也包括同時違反其他法律相關規定從而應當承擔其他法律規定的責任。也就是說，這種觀點認為經濟法責任是將本法固有責任和援引他法責任包含在內的綜合性的責任形式。[18]（3）認為經濟法作為獨立的法律責任形式，并不包括民事責任、行政責任和刑事責任，而是與之相并列的另一種責任，是經濟法律規范所規定的責任形式的一種。[19]從發展趨勢上來說，認為經濟法責任是一種獨立于民事、行政、刑事責任之外的新型責任形式的觀點在經濟法理論界逐漸占據優勢。在2002年10月份由湖南大學法學院承辦的第十屆全國經濟法理論研討會上，也有學者就經濟法的法律責任問題進行了探討，張守文的發言具有代表性，他認為，經濟法有自己的法律責任及其形態，探討經濟法責任，應超越傳統的部門法理論與責任理論，通過矛盾分析、關聯性分析、典型分析等方法，去發現經濟法責任理論的特殊性與傳統責任理論的關聯以及經濟法的一些特殊責任形態，從而形成對經濟法責任理論的拓補，進而構成對整個法律責任理論的拓補。
諸位學者在經濟法責任獨立性問題上莫衷一是，歸根到底是對經濟法責任的內涵及外延認識的不同造成的，而這又與經濟法理論發展的整個過程以及現實中的不成熟密切相關。具體而言，經濟法作為一個與民法、行政法有著本質區別的新型法律部門，其存在基礎的完善必然意味著法學理論的更新。體現在其責任理論上，經濟法責任作為一種新型法律責任，給傳統的法律責任理論帶來了巨大沖擊，以傳統理論難以解釋的情況下，必然要經歷一個巨大的變動時期，也正是通過這一過程的甄別辨識，更為完善的、適應現實需要的責任理論才能夠建立起來。
從歷史上說，公、私法的二分方法給民法與行政法的存在提供了牢固的理論基礎，在傳統的思維方式下，民法與行政法的主體及其調整對象在主體上因此都非常明確，其責任主體也是清楚的。在為相關法律所保護的社會關系受到破壞時，該由誰承擔責任、承擔何種責任，責任性質如何，都不難分辨開來。而與之相反，經濟法的產生是對傳統理論的更新與發展，單以完善牢固的公法、私法理論難以解釋其存在的基礎及獨特的調整對象；同時，性質上的模糊導致了相關法律關系主體上的模糊，經濟法究竟適用于何種主體之間的何種關系，是難以通過傳統的主體劃分方式加以闡明的，這也就帶來了如何以傳統責任理論定義經濟法主體之間責任關系問題。由此可以看出傳統理論的凝固性與滯后性，已經與現代經濟條件下的社會關系不相適應了。經濟法律制度的重要性為我國立法者所重視，因此出現改革開放以后經濟立法的繁榮景象。但是經濟法的相關理論卻并未得到與之相適應的發展，這與我國一定時期內特殊的經濟制度條件是有關系的。隨著公法私法化與私法公法化這一觀點得到普遍認可，社會整體利益受到重視，經濟法的存在也就找到了合理的依據，經濟法被視為現代經濟條件下公私法相融合的產物，以維護社會整體利益為其價值取向。在這一條件下，我們說真正的經濟法律部門研究才得以建立。經濟法作為一門學科是在經濟立法工作呈現一定成果的時候逐漸成長起來的，在其產生的最初階段，由于調整對象范圍被無限擴大，經濟法一度被一些學者認為是調整與經濟相關的一切社會關系的法律規范的總稱，內涵與外延的不清楚導致相關主體理論、責任理論也難以建立，經濟法律關系的主體與其他法律關系主體相比的獨特之處不易分辨，所謂的經濟法責任與民事責任、經濟責任在概念上也是混淆不清，更毫無獨立性可言；1992年以后，隨著社會整體利益目的日益突出，對經濟法任務的認識漸次清晰，其涵蓋的范圍由多及少，經濟法在調整主體、對象、內容以及任務上與民法相區別就成為必然。在這一基礎上，經濟法責任也就可以與民法上存在的責任方式有了一定的區別。但總體來說，由于發展時間并不長，而法制現實的滯后作用給理論的完善帶來一定阻礙，主體理論與責任理論仍然是經濟法基礎理論中的難點。責任理論的不成熟與主體理論的不完善密切相關，正是由于經濟法主體的獨特地位尚未得以完全確立，才導致對其所應適用的責任方式在是否具有獨特性上受到反復討論與質疑，而前者又受到一系列現實與理論問題的制約，典型的就是獨立的經濟法主體的存在必然要求在程序法律上保證其權利的實現，而這種程序決不會與民事程序相同，這一點在目前的立法現實中尚難以實現。由于這一系列相互影響相互制約的因素，在關于是否存在獨立的經濟法責任這一問題上呈現出眾說紛紜的局面也就是可以理解的了。
庫恩在其《科學革命的結構》（1962年）一書中認為，一種范式一旦產生將是相對穩定的，當反例出現時人們并不是否定原有范式，而是根據原有范式對反例的出現做出解釋。只有當反例足夠多了，原有的范式出現了危機，科學革命才會出現，舊的范式才會被新的范式取代。[20]這也是法學領域一種新的理論從產生到發展再到成熟所必經的過程。我們不能否認民事責任、行政責任以及刑事責任在經濟法律規范中所起到的巨大作用，而這三種傳統責任形式究竟地位如何，是經濟法律規范所固有的、本質屬性上的責任形式，還是只是經濟法規與其他法規競合時，執法部門的援引，還有待從理論上進一步加以明確。同時，不能否認由于現代社會新的經濟現象層出不窮，法律制度上的應對策略也是相應增加的，這就為那些不同于舊有的民事、行政以及刑事責任的新型責任形式的出現提供了契機。在這個基礎上，經濟法責任作為一種完全不同于傳統責任形式的可能也就不能被抹殺。但試圖在理論上對之加以抽象、概括，實現整個責任理論的“拓補”，則不能不受到現實的制約，也許只有隨著這一類責任形式大量出現，明顯難以為舊有責任形式所涵蓋時，經濟法責任作為一種獨立的責任形式的地位才能牢固確立起來。在此基礎上的關于經濟法責任的內涵、外延，性質與特征，以及其構成要件等理論也就可以隨之得以確定，經濟法的責任理論從而完成由不成熟到成熟的質的飛躍。
[1]馬洪：《十年來經濟法學基本理論問題爭鳴述評》，載《財經研究》1989年第12期。
[2]如《談談違反經濟法的責任》，載《經濟法規研究資料》1983年第8-9期；《對經濟法律責任的管見》，載《經濟法規研究資料》1983年第6期。
[3]有關論文如：《試論我國經濟合同制度的特點、作用及法律責任》，載《學習與思考》1981年第6期；《經濟合同中的賠償責任》，載《法學》1982年第5期；《論違反經濟法合同的法律責任》。在《法學季刊》1983年第2期；《試論違法經濟合同的經濟責任》，載《社會科學參考》1983年第24期；《淺談經濟法規中表述刑罰的方式》，載《經濟法規研究資料》1983年第10期；《談談經濟法規中的刑事罰則問題》，載《法學雜志》1984年第2期；《論經濟法上的制裁》，載《政治與法律叢刊》1983年第7期。
[4]肖江平著：《中國經濟法學術史研究》，人民法院出版社2002年出版，第108頁。
[5]有關論文如：《論經濟行政法律責任》，載《東岳叢刊》1985年第3期；《經濟責任的概念及特征》，載《學習與探索》1985年第6期；《經濟責任是一種獨立的法律責任》，載《財苑》1986年第1期；《論經濟法律責任》，載《當代財經》1988年第3期；《“經濟責任”質疑》，載《政治與法律》1990年第6期。
[6]如杜飛進著：《論經濟責任》，人民日報出版社1990年出版。
[7]有關論文如：李中圣：《經濟法責任論略》，載《法律科學》1993年第4期；李建華：《論經濟法責任的構成要件及承擔方式》，載《法制與社會發肖江平、曾東紅：《調整對象研究的地位演進與總論研究的進路》，載《法商研究》2002年第3期。
[8]相關論文如：顧功耘、劉欣哲：《論經濟法的調整對象》，載《法學》2001年第2期；孔德周：《對經濟法學幾個老問題的新思考》，載徐杰主編《經濟法論叢（第二卷）》；莫智源：《遷移經濟法責任獨立存在的必要性》，載《江西財經大學學報》2003年第1期。
[9]李中圣：《經濟法責任論略》，載《法律科學》1993年第4期。
[10]石少俠主編：《經濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版，第57頁。
[11]李昌麒著：《經濟法——國家干預經濟的基本法律形式》，四川人民出版社1995年出版，第482頁。
[12]漆多俊著：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社1996年出版，第187頁。
[13]石少俠主編：《經濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版，第61頁。
[14]李昌麒主編：《經濟法學》，中國政法大學出版社1999年出版，第117頁。
[15]楊紫煊、徐杰主編：《經濟法概論》
[16]李昌麒主編：《經濟法學》，中國政法大學出版社1999年出版，第117頁。
[17]孔德周：《對經濟法學幾個老問題的新思考》，載《經濟法論叢（第二卷）》（徐杰主編）。
[18]呂忠梅、劉大洪著：《經濟法的法學與法經濟法學分析》，中國檢察出版社1998年出版，第167頁；劉瑞復著：《經濟法原理（第二版）》，北京大學出版社2002年出版，第163頁。
[19]石少俠主編：《經濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版，第61頁。
[20]王全興著：《經濟法基礎理論專題研究》，第48頁。
參考文獻：
石少俠主編：《經濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版
李昌麒著：《經濟法——國家干預經濟的基本法律形式》，四川人民出版社1995年出版
漆多俊著：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社1996年出版
李昌麒主編：《經濟法學》，中國政法大學出版社1999年出版
楊紫煊、徐杰主編：《經濟法概論》
孔德周：《對經濟法學幾個老問題的新思考》，載《經濟法論叢（第二卷）》（徐杰主編）。
我國行政處罰的現狀是軟與濫兩者同時存在，立法指導思想應為既要加強處罰力度，又要保護公民合法權益。行政處罰的設定權是立法需要解決的關鍵問題之一，要以憲法確定的精神解決處罰的設定權；行政處罰立法要遵循幾個基本原則，核心是依法處罰原則和過罰相當原則；我國應該建立行政刑罰制度，這將是解決目前行政處罰存在問題的有效途徑；建立公正、合理的程序是立法需要解決的另一關鍵。
一、中國，行政處罰的大國
中國目前是世界上有數的行政處罰大國。行政處罰幾乎涉及行政管理各個領域，包括公安、交通、衛生、經濟、文教等；絕大部分行政機關都取得了實施行政處罰的權力；法律、法規、規章規定的行政處罰種類達數百種。以北京市為例，1991年北京市行政機關所實施的處罰達800多萬次，警告拘留違法行為人59．9萬人次，罰款9000多萬元。論文百事通全國每年的罰款數額更為可觀，達數十億元。行政處罰已成為我國行政機關實施行政管理，維護經濟秩序和社會秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市場經濟體制中正在也必將發揮越來越重要的作用。
行政處罰制度在中國的發展，實際上是近幾年的事。以前，行政法律法規已有相當數量，但規定行政處罰的卻很少。對違法行為的懲戒或處理，多采用行政處分或其它行政處理手段。這是很自然的。首先，在計劃經濟體制下，企事業單位是行政機關的一部分。它們之間是內部隸屬關系；其次，當時對法律的認識，也與現在有相當差距。那時依靠的是黨和政府的威望和號召，毋需以處罰、強制作為后盾。以后，特別是經濟體制改革的深入，企事業單位日益成為獨立的主體，私人也開始擁有相對獨立于社會、國家的經濟利益，政府就不能不越來越依靠以強制力為后盾的法律手段來管理經濟和社會。行政處罰應運而得以發展。從80年代、特別是80年代中期開始，大部分法律法規都有了有關行政處罰的規定。時至今日，幾乎凡是涉及公民權利義務的法律，無一不有著處罰的規定。
既要加強處罰力度，又要制止違法處罰。法律法規的這一變化，反映了實踐對法律責任制度的迫切需要。市場經濟帶來經濟的活躍與繁榮，也必然產生更多的社會矛盾。在市場經濟建立的初級階段，尤其是在兩種體制轉換過程中，相應的規范市場經濟秩序的規則還來不及建立，舊的許多規則又難以適用。在這種情況下，各種損害或破壞經濟和社會秩序，影響國家、社會公共利益和公民個人利益的違法現象也必然大量增加。執法者的注意力就很自然地轉向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政處罰。毋庸諱言，行政處罰大國源于行政違法現象的普遍存在。制止違法行為是我國行政處罰制度迅猛發展的巨大動因。新晨
但是，事物發展的另一方面，是行政處罰案件數量龐大，加上各種利益機制的驅動，在行政處罰領域也存在著比較嚴重的執法者的違法現象。因而使公民、法人或者其它組織的合法權益受到損害，也使國家、社會蒙受巨大損失。
違反行政法的行為的普遍性及嚴重性，要求加強行政處罰的力度；執法者違法行為的廣泛與嚴重，則要求加強對公民合法權益的保護。兩種現象同時存在，反映出社會的迫切需求：加強對我國國情和行政處罰制度的理論研究，早日制定一部適合中國情況的能同時解決上述兩方面問題的行政處罰法。
二、行政處罰的性質與設定權
國內對行政處罰的表述似大同小異，一般表述為：“行政處罰是國家特定行政機關依法懲戒違反行政法律規定的個人、組織的一種行政行為，屬行政制裁范疇”。①A有些著作則在“違反行政法律規范”后加上進一步的限定：“尚未構成犯罪”②A。其共同點是：第一，強調實施行政處罰的主體是特定國家行政機關。有些再加上法律法規授權的組織。第二，強調被處罰的行為是違反行政法律規范的行為。第三，強調行政處罰屬于行政制裁范疇。第四，就被處罰的行為而言，有些強調了“尚未構成犯罪”，有些未予指明。但其實，有些作者對此并未予以深究，因而在不同的著作中，有時強調有時則忽略不計③A。現在看來，“尚未構成犯罪”關系重大，容后論述。
行政處罰的本質是權利義務問題
世界各國在行政處罰制度方面存在著很大差異，例如實施處罰的主體，有的國家就并非行政機關所專有，尤其是英美法系國家。但有一點是共同的。世界各國都認為行政處罰是對行政違法行為或者說違反行政義務所實施的行政制裁。是對違法行為人的一種懲罰。法律的核是權利與義務問題。行政處罰的本質，也就是合法地使違法人的權益受到損失。例如罰款，就是合法地使違法人的財產權受到損失。或者說，使違法人承擔一項新的義務，罰款就是使違法人承擔金錢給付的義務。由于后一義務是因違法人不履行法律規定的行政義務而引起的，因而可稱之為新的義務。
【關鍵詞】 保險;保險中介;法制
一、我國保險中介法制概述
保險人、保險經紀人和保險公估人構成保險中介制度的主體,中介制度隨著我國年輕的保險業一同成長。自從我國保險業恢復以來,已陸續頒行了一系列相關法律、法規,開始了邁向法制化的軌道。從總體上說,我國的立法體系屬于大陸法系,對保險業的監管規范方式是日本型監管方式,與西德、意大利等國的模式近似,即具有傾向于發展人制度,而不重視發展保險經紀人制度的特點。
二、我國保險中介法制缺陷
1.立法制定的相關法規不完善。我國有關保險中介制度立法起步相當晚,我國雖然開始注重“許可證”、“資格條件”等事項,并未建立起規范中介制度的法律體系。僅有《保險人管理暫行規定》和《保險經紀人管理規定(試行)》兩部效力等級較低和內容相當籠統的規范,并且我國的保險業法律體系中迄今也沒有將保險公估人納入管理的明確規定,徹底遺漏、忽略了其作為中介主體之一的地位。對中介者的職責范圍、傭金、責任、組織形式等專業性較強的內容一把抓,并缺乏相關的配套措施,其導致的結果是規范內容不全面,可操作性不強。
2.監管機構規范力度不夠。首先,監管部門職權不清,缺乏足夠的權威。這主要表現在保監會與工商管理部門、行政部門職能混淆,保監會的主體監管職責未能實施到位。在監管手段上,行政手段干預過強,法律手段并未處于主要地位,許多法律制裁流于形式,出現了監管真空與監管重復并存的問題。其次,相關監管法規不適應時代的要求。這主要表現在保險中介制本身發展迅速,舊的法規已遭淘汰,新法規遲遲未能出臺,即使已出臺又未能緊密切合實際,存在的問題未有效解決,真正能發揮作用有效的法律己青黃不接。再次,相關監管法規可操作性不強。
3.保險公司內部控制制度不嚴格。由于中介者往往不是保險公司的正式員工,內部缺乏健全必要的規章制度,僅注重單純的攬入業務量與手續費的問題,忽略其業務素質培訓及職業道德的提倡,甚至以煽動性的言論進行“誤導”,其后果是誘發了中介道德風險的發生,僅把注意力放在傭金這一問題的表層,忽略其職業榮譽感及信譽維護的問題深層,并為中介制度問題的產生培育了滋生的土壤。內控力度的不夠是中介制度問題產生的根源之一,嚴密而健全的規章制度將彌補許多漏洞。
三、我國保險中介法制完善構想
1.建立規范保險中介制度的專門法為主的多層次法律規范體系。首先,建立科學而完備的保險中介制度專門法律體系。專門法律體系是規范的主體,它直接決定了規范質量的優與劣一般應包括以下兩個方面:第一是規范中介制的基本法,主要由《保險法》、《保險經紀人法》、《保險公估人法》三部法構成,對中介者的概念、性質、職能、權利、義務、責任等做出明確規定,主要體現國家政策的導向及宏觀管理;第二是在三部基本法基礎上制定中介制的專門性法規。主要對基本法的原則性規定,加以具體化并詳加說明,體現、延伸基本法的精神,重視微觀層面的調控。其次,建立與保險中介制度聯系緊密的配套法規,以形成多層次的法規體系。世界上的任何事物都處于不斷的聯系中,保險中介制度恰是保險體系中與外界聯系的主要橋梁與窗口,它涉及到社會經濟生活的許多層面。保險中介制本身的復雜性就決定了它決不是一、兩部法規就可以完全規范好的,若沒有金融、投資、稅收、會計、合同等等各個領域法律規范的配套協調,僅依靠保險中介制的專門法規,想要做到保險中介制度的法律化、系統化,無異于紙上談兵。
2.監管機構應從法律規范的角度加大監管力度。首先,建立完善的監督組織體系,規范好其職權。其次,保險中介監管主體應加強對中介制度的法律監督機制。中介制度的監督管理應以市場調節作用為基礎,法律規范為杠桿走向系統化。除了制定中介人嚴密的審批及相關制度外,還可以借鑒國外的某些經驗。
3.建立并完善保險中介者的內控規范。以法規形式完善中介者的內控制度也是中介制度的重要內容,中介制度雖然是保險中的一個門類,仍具有較強的獨立性。從其獨特性出發,有必要對保險中介者內部的合法營運、基本素質等以法規形式加以明確規定,不僅如此,還要制定必要的規章制度,對一些保險中介必不可少的因素,如財務制度、用工制度、培訓制度等詳細地予以說明。除此之外,在高風險業務中,可以由保險公司對相關中介者進行詳細的調查和了解,并根據調查結果對中介者權限施加限制。保險中介制度的內控規范也應該與保險中介行業自律結合起來。自律規范可以彌補中介制度內控及政府立法及監管的欠缺,逐步把我國的保險中介制度的規范納入自我約束、共同發展的良性軌道。
【關鍵詞】監護失職；責任追究；刑事追責；國家監護
近些年來頻發的兒童溺亡、墜樓、車禍等傷亡事故，大多與監護人疏忽失職、未能真正履行監護責任直接相關。人們在對受害者及其家屬表示同情的同時，也在一直試圖建立某種機制以真正實現對未成年人權益的有效保護。天津大悅城兩個孩子不幸墜亡的悲劇，再次將監護人失職行為導致嚴重傷亡后果的問題推向了風口浪尖。李鈾等政協委員更是在兩會期間聯名提交了《關于未成年人監護失職（疏忽）行為入刑的建議》提案，呼吁對失職監護人進行必要的刑事責任追究，這也進一步引發了社會各界對于法律責任承擔問題的密切關注與廣泛討論。
一、監護人失職行為追責現狀
受傳統文化和價值觀念影響，我國立法對家庭關系的調整相對簡單粗糙，監護制度和未成年人保護的規定大多散見于各部門法條文之中，其政策性價值遠大于實用性追求，且規定較為原則，缺乏現實可操作性。制度適用范圍的局限和配套舉措的不足，使得法律對于未成年人優先保護的立法初衷難以通過相關制度的實際落實發揮應有的保障性作用。對于因監護人嚴重過失的疏忽失職行為將孩子置于危險境地造成嚴重傷亡后果的情況，通常可以將該監護人視為最終傷害結果的直接侵權行為人。[1]然而當前國內立法尤其是刑法對此問題尚缺乏明確規定，導致實踐中的責任追究缺乏具體條文的支撐，未成年人的生命健康權難以得到有效保障。另一方面，被害人由于年齡限制以及死亡或重傷等現實情況，不可能也不具備主動提訟的能力，監護人職責的履行缺乏行之有效的監督機制。同時社會公眾往往基于同情心理將父母視為悲劇的最大受害者之一，事故發生后的輿論焦點也大多集中于對孩子逝去的惋惜和對監護不力的道德譴責。公安機關在法律規定缺失或存疑的情況下，常基于傳統觀點推定監護人在倫理層面不存在犯罪故意和主觀惡意，并不會主動介入調查，檢察機關也極少針對監護人的具體過失行為提起公訴。因此，縱觀我國司法實踐中的類似案例可以發現，此類事故大多以父母的痛哭流涕和社會輿論的嚴厲譴責而告終。對于監護人的責任追究主要側重于民事層面，且其具體手段大多體現為提醒、訓誡和教育批評，極少追究涉案監護人的刑事責任，而真正以過失致人死亡罪對監護失職行為予以評價和制裁的案例更是極為罕見。
二、監護人失職責任追究的爭議
誠然從客觀來看，所有導致兒童傷亡結果發生的意外事件多數與父母監護職責的缺失直接相關，然而該類疏忽過失行為是否確有必要被納入刑法的規制范疇作為一種犯罪行為來進行調整，本質上體現了國家刑罰權介入私人家庭關系的限度問題。不同群體從自身角度出發對監護人失職行為的責任追究問題提出了各自的觀點和主張，其爭論局面更有借助“入刑提案”的提出而愈演愈烈之勢。
（一）主張入刑的贊成論
在刑法教義學框架內對事故的發生加以分析可以發現，父母在有選擇合法行為可能性的情況下，由于疏忽大意的過失制造了不被法律允許的現實風險，并切實導致了危害結果的發生，符合不法性和有責性的構成要件。具體到大悅城事件中，商場的圍欄高度完全符合國家安全標準，若非家長抱著小孩，并不會發生墜亡悲劇，父親對孩子可能從高處摔落應當具有預見可能性，因此其行為依照現有法律規定，完全符合過失致人死亡罪的全部構成要件，并不屬于意外事件，依據罪刑法定原則的要求，有必要對其監護不力的事實追究相應的法律責任。提案人在統計并分析未成年人意外傷亡事故的基礎上，結合部分西方國家有關監護制度嚴格規定的現狀，指出我國當前針對父母嚴重失職行為法律制裁舉措空白的不合理性。并進一步提出，應當將散見于各部門法中有關未成年人保護，尤其是針對監護人疏忽失職問題的規定，進行系統化的規范論述。同時可以考慮在刑法中設置“監護人失職罪”或“兒童監護疏忽罪”，通過明確具體入罪條件和刑罰種類，在辦案環節區分不同被追訴人主觀過錯程度和實際危害性，對怠于履行或不適當履行職責的行為追究相應的刑事責任，從而在懲戒失職監護人的同時，平復公眾負面情緒，實現對未成年人權益的有效保護。[2]針對社會公眾出于同情心理，認為追究法律責任有違人道精神的觀點，主張追究刑事責任的贊成論者引證“國家監護”概念，認為父母對孩子的撫養和照顧，并不僅僅是家庭內部私事，不能因感情因素混淆道德和法律的界限。[3]盡管被監護人由于生理心理原因，始終處于脆弱并依賴保護的特殊境地，但必須承認其并非父母的私人財產和附屬物。孩子作為獨立個體，享有自然人的基本權利，監護人的失職行為作為漠視自身監護職責的直接體現，應當接受法律的制裁。另一方面，刑罰的適用與否和輕重程度，受最終危害后果與行為人主觀心理的影響。父母的喪子之痛確實值得同情，但不是排除刑法適用的依據。我國法律并未規定特殊關系可以免受處罰，將監護人身份作為責任豁免事由，與法律面前人人平等的公平正義理念嚴重背離。長久的心理陰影無法替代身體的傷殘與生命的喪失，因此只能作為主觀悔罪表現在量刑時加以考慮。當前針對該類案件的批評建議、輿論譴責等處理形式，缺乏必要的威懾力和預警作用。社會公眾在父母親權這一落后監護觀念指導下，基于普通民眾的善良公識主張對失職監護人的不予追究，是在對行為違法性本質認識不足的情況下，包庇縱容父母過失的表現。[4]過分強調刑法謙抑性是對不法行為的放縱，不能用同樣的善意和同情揣測并諒解每一位傷害孩子的監護人，因此進入司法程序是當前最為公平合理的選擇。這有利于發揮定罪量刑的懲罰意義和教育引導作用，通過懲戒部分監護人的失職行為，倒逼家長切實履行監護職責。
（二）反對入刑的否定論
刑法作為剝奪人身自由和財產權利的最嚴苛制裁，應當限縮于必要的最小限度內，以免不當波及生活領域。因此對于監護不力導致傷亡的失職行為，是否嚴重到足以被納入刑法的規制范疇進行討論，有必要審慎權衡其行為是否符合犯罪的基本特征，即是否同時具備嚴重的社會危害性、刑事違法性和應受處罰性。同時對于不法行為的懲處，應當避免片面追責和懲罰犯罪的教條主義觀點，在堅持罪責刑相適應的同時，秉持刑法謙抑性原則，對行為人予以適當的法律評價。刑罰的目的集中體現在懲罰和預防犯罪兩方面。從預防犯罪的角度分析，該類情況較為罕見，即便不處罰也不會引起他人模仿的危險，普通家長對于子女的重視和疼愛，更不會因為入刑與否而有所區別，刑事處罰不能實現一般預防的應有功能。另一方面，對于失職監護人而言，孩子的意外身亡所帶來的內心譴責和痛苦程度，遠超于刑法的否定評價與潛在刑罰，對缺乏預防必要性的行為人進行懲處，無法實現立法的特殊預防目的。同時，對本就是受害者的父母施加刑罰，在傳統道德角度無異于雪上加霜的株連行為，嚴重違背人性倫理和法治文明精神。父母作為當然監護人，依法履行撫養、教育、保護職責，其出于人性本能普遍希望孩子可以平安健康成長。然而未成年人因活潑好動的天性受到意外傷害，從常理上看屬于防不勝防的特殊情況。加之隨著社會經濟的高速發展，經濟壓力和撫養成本等現實原因，使得監護人的生存壓力與日俱增，監護職責的履行難免力不從心。[5]另一個現實問題在于，父母同為法定監護人，疏忽失職究竟對誰入刑存在疑問。尤其對于離異家庭、收養家庭、臨時委托監護人等現實狀況，更是缺乏實際操作可能性。法律的生命力在于執行，過度強調和依賴立法的做法極易產生嚴重的刑罰副作用，對于過失的認定、責任人的選擇、刑罰的配置等問題，在當前司法大環境下均存在一定難度，草率立法和入刑只會損害法律的權威。
三、監護人失職行為的規制舉措
監護失職行為的刑法爭論集中體現了傳統理念與現代人權間的沖突選擇問題，如何有效平衡情理與法理二者之間的關系，實現法律效果和社會效果的有機統一，是當前討論的重點所在。首先應當承認和肯定的是，這種爭論本身是觀念進步的體現，因為只有厘清責任關系，才能真正實現懲戒、警示與保護的價值追求。因此，在強調刑事追責必要性的同時，必須準確把握傳統文化的價值內涵，在學習借鑒西方國家有關未成年人保護與監護制度優秀經驗的基礎上，緊密結合我國社會現狀，針對性的探索并制定出適應中國國情的具體法律規制模式，并進一步借助相關配套措施的建立和完善，增強制度的實際可操作性，通過積極發揮各方主體的能動作用，真正實現對未成年人權益的全方位保護。
（一）監護失職的追責依據
我國長期以來受儒家學說影響，認為子女是父母的私有財產，因此在未成年人監護問題上，始終存在重家庭責任、私立自治，輕國家監護與公力干預的情況。民眾普遍認為孩子屬于家庭，且家庭內部關系應當排斥國家法尤其是刑法的強制干預。然而與中國根深蒂固的父母親權主義觀點不同的是，英美法系國家以國家親權作為未成年人保護的理論根基，國家身為最終監護人始終負有并應當積極履行保護未成年人的職責，其更以法律形式明確賦予國家強制干預與制裁的權利。美國將疏忽照料兒童的行為視為虐童行為，許多州都明確規定禁止將孩子單獨留在家中，如若發生意外將可能面臨責任追究與剝奪監護權的風險。德國、日本則是將父母監護不力致使兒童處于無助狀態的行為納入遺棄罪進行刑事追究。香港、法國也對類似情況做出了明確規定……[6]橫向審視的目的在于以比較法視野提供看待中國法的新視角，家事領域并非刑法，監護權的底線在于不能威脅和侵犯孩子的生命安全，因此對于道德和法律義務的違反必將付出應有的代價。好的法律應當與社會環境相適應，在契合刑法目的的情況下對家事行為予以規制，要求將未成年人的實際保護與監護人失職行為的責任追究放在我國當前社會現狀的基礎上進行考慮。留守家庭、城市雙職工家庭、離異家庭等現實監護難題，加之近年來二胎政策的開放加重了監護人的撫養成本和監護壓力，這些復雜的社會問題致使國家不愿也不敢輕易介入家庭關系調整領域，對于失職監護人的懲處更不是簡單的納入刑法范疇可以解決的。然而承認和強調傳統觀念與倫理道德的重要性以及現實的追責難度，并不構成否定法律介入的借口和理由。出于對父母監護職責天然屬性的善意推定，無異于鼓勵具有謀殺意圖的部分精明父母采取虛構過失場景的途徑殺害子女，其實際造成了責任追究的嚴重疏漏。因此有必要正視監護職責的社會屬性，將之作為法定義務嚴格管控。對于失職監護人的刑事追究，并非意在科以重責，而是通過處罰少數極端案件中的父母樹立典型，喚醒民眾的責任意識和安全觀念，實現刑法的一般預防目的和警示作用，避免類似悲劇的再度發生。
（二）責任追究的路徑選擇
孩子是國家的希望和未來，其重要性與脆弱性決定了應對之進行特殊保護。針對實踐中存在的各種問題，當務之急是對現有法律中的相關內容進行細化和完善，使其具有現實可操作性。同時應努力構建針對未成年人權益的保護體系，堅決追究監護不力父母的法律責任。責任追究的具體路徑選擇應綜合考慮監護人失職行為的社會危害性與主觀過錯程度，對于造成危險狀態以及可能出現危險的疏忽失職行為，沒有造成實際傷害后果的，可以根據具體情節，對行為人處以訓誡、罰款、行政拘留等處罰。針對造成輕傷后果或是導致孩子心理障礙情況的監護失職行為，可將之納入治安管理處罰法的調整范圍，根據實際過錯程度給予輕重不同的法律制裁。[7]當造成未成年人重傷或死亡嚴重后果時，則應果斷將之納入刑法領域，追究失職監護人過失致人重傷或過失致人死亡的法律責任。我國刑法在家事領域設置了暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遺棄罪等具體罪名，因此將父母過失導致子女傷亡的監護失職行為納入刑法范疇并不突兀。同時該行為對子女的實際傷害程度和社會危害性遠大于現有家事犯罪的罪名規定，進行刑事處罰也符合罪責刑相適應的基本原則。另一方面，過失致人重傷罪與過失致人死亡罪并沒有將父母排除在適用主體之外，從罪刑法定原則來看，適用該罪名進行歸責并不存在法律規范障礙。需要明確并強調的是，現行刑法中的過失致人死亡罪與過失致人重傷罪已足以對父母的嚴重失職行為發揮懲戒作用，無需畫蛇添足的增設新罪名，過度依賴立法調整社會矛盾的做法是對司法資源的嚴重浪費，也不符合我國當前的司法現狀與理論基礎。出于尊重傳統文化、維護家庭關系的考慮，刑法作為最嚴厲的法律評價機制，對家事領域的介入應保持最大限度的克制，規制的廣度和深度也有必要限制在合理范圍之內。只有當監護人存在重大過失，造成嚴重后果，且二者間存在因果關系時，才有必要進行刑事追責。這就要求辦案機關結合危險源的現實狀況與家長注意義務的違反情況，在充分調查核實相關證據材料的基礎上，得出嚴謹且具有說服力的結論。追究刑事責任并不等于判處特別嚴厲的刑罰，對于主觀惡性輕微、社會危害有限的監護失職行為，可以在量刑上予以從寬評價，甚至可以根據實際情況對其判處緩刑。總而言之，面對頻發的兒童意外傷亡悲劇，刑法不能以傳統文化與法律空白為借口不予作為。理論界與實務界的討論和爭議也從側面體現了該問題的規制緊迫性。現階段可以積極發揮案例指導制度的能動作用，通過最高人民法院的指導性案例，對監護人失職行為的責任認定、定罪量刑等問題進行詳細分析和闡述，從而為實務工作者提供權威性的法律適用依據，并進一步推進相關法律制度的健全和完善。
（三）相關配套制度的完善
為真正實現預期的懲戒與警醒目的，實現對未成年人權益的全方位保護，在法律規定完善的同時，還需要相關配套制度的支持與配合。對失職監護人判處刑罰，通常伴隨著監護權的限制乃至剝奪，這就涉及到兒童的安置與撫養問題。盡管我國民法通則對監護人資格的撤銷有所規定，但其申請主體、責任轉移與職責承擔等問題在現有立法中尚缺乏明確規定，實踐中也少有類似先例。因此為使刑事制裁實現應有作用，而非造成二次傷害，當前首要任務在于發揮國家的監護職能，建立適合我國國情的監護替代制度，通過兒童救助機構與臨時看管機構的配套建設，由可靠的公益監護人承擔替代性監護職責，進而逐步構建起完善的未成年人監護體系。誠然，替代監護機構的人員組成、責任劃分、資金來源以及監護權之間的銜接等問題在現階段存在一定操作難度，但這并不構成不作為的借口。當前可以通過資金與政策的支持，鼓勵并發展社會組織與民間機構在未成年人保護中的積極作用，同時加強對組織構成與成員資格的審核力度，實現國家公權力對監護領域的有效介入和監管。為了避免部分父母逃避撫養義務故意將監護責任轉嫁給政府的惡意行為，建議在剝奪父母監護權的同時，附加適當的經濟制裁，并將之針對性的用于對孩子的監護教育領域，進而有效保障監護機構的正常運行與未成年人的生存發展。傳統觀念認為為人父母乃是人之本性，無需專門的教導和培訓，但是對于不履行或者不當履行監護職責的失職監護人，有必要對其進行強制性親職教育，在針對性的學習并通過相應考核之后，才能考慮恢復其監護資格。
（四）社會各界的有效參與
未成年人意外傷亡的悲劇讓人痛心，然而這一問題解決，需要道德、法律、家庭、社會等各方勢力的共同努力。監護人的嚴重失職行為作為悲劇發生的直接原因，應面對社會的譴責和法律的評價，不能因傳統觀念的桎梏而讓善良綁架了法律。過分包容乃至放縱父母的過失并非真正的善意，依法依規嚴肅處理才是法治社會下的理性選擇。公檢法等各部門，應堅持有法必依、從嚴執法的務實態度，厘清情理與法理的界限，對嚴重的監護失職案件應積極介入調查，并采取必要舉措依法追究相關責任人的法律責任。當前工作重點在于以適當方式向民眾進行普法教育宣傳，通過積極的學術爭議和正確的輿論導向，引導社會力量讓更多的人參與到未成年人的保護事業之中。同時應重視和強調對父母的教育引導工作，通過開展形式多樣的親職教育活動，提高父母的實際監護水平與責任意識，切實保障未成年人的健康成長。
【參考文獻】
[1]歐陽恩錢.論父母責任的構造———對父母責任制度的反思與重構[J].甘肅政法學院學報,2004(8):24-31.
[2]于桂鳳.父母監護不力之法律責任[J].法制與社會,2015(13):59-60.
[3]劉國利、吳鏑飛.論法律與道德的相對分離[J].河北法學,2005(12):79-84.
[4]夏冰.監督過失研究[D]碩士學位論文.湘潭大學,2008.
[5]段園莉.論未成年子女的父母監護制度的完善[J].學理論,2014(14):88-90.
[6]楊曉麗.比較法視域下過失致人死亡罪之刑事責任研究———以父母將兒童遺忘在車內致死為例[J].嶺南學刊,2016(4):87-92.
【關鍵字】行政處罰與教育相結合 價值追求 完善建議
作為行政法原則體系中的一條重要原則,行政處罰與教育相結合原則曾一度被人們稱作是“獨具中國特色”, [1]這點在1996年頒布的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)中即可見一斑,同時在以上法規中明確將該原則規定為“教育與處罰相結合”,這也在一定程度上體現了這一原則在我國立法中確立的必要性和重要性。然而,作為一項已上升至普通法位階的規范性要求,行政處罰與教育相結合原則在行政執法中卻正飽受著立法者制定初衷與執法者適用不當的矛盾困境,行政執法實踐中處罰與教育的嚴重脫節、相互排斥、結合不佳不僅使該原則原有的約束力、影響力、規范力大打折扣,更使眾多行政執法機關陷入了行政執法受群眾強烈抵觸的被動境地。因而,本文擬對該原則的價值追求、執法適用等問題作初步探討,以求從制度層面上對如何在行政執法實踐中更好適用該原則做出解答,借以引起人們對該原則制度的關注。
一、行政處罰與教育相結合的內涵及必要性探析
(一)行政處罰與教育相結合的內涵探析
行政處罰與教育相結合,在我國1996年頒布的《行政處罰法》第五條“實施行政處罰,糾正違法行為,應當堅持處罰與教育相結合,教育公民、法人或者其他組織自覺守法。”中得以充分體現,以該法律條文的具體明文規范為切入點,對該原則進行深入剖析,可以得知該原則包括以下四層含義:
1.“處罰”主體法定
結合《行政處罰法》第三條第一款“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,應當給予行政處罰的,依照本法由法律、法規或者規章規定,并由行政機關依照本法規定的程序實施。”可以得知,除行政機關享有享有行政處罰權外,其他任何機關、組織和個人均不得行使行政處罰權。
2.適用的前提特定
行政機關只有在實施行政處罰和糾正違法行為的過程中和前提下,才能對適用行政處罰與教育相結合原則,否則,該原則不具有法定力、約束力、規范力。
3.對適用原則的強制性程度一定
根據法理上對規范性要求的分類和《行政處罰法》第五條之明文規定“應當堅持處罰與教育相結合”,要求執法主體在行政執法中應嚴格遵守和適用行政處罰與教育相結合,即享有行政處罰權的行政機關在行政執法實踐中必須、強制、義務地對處罰與教育加以結合,而非可以、任意、選擇地對教育與處罰進行結合適用。
4.“教育”對象特定
在行政處罰中,處罰的對象必然是公民、法人或者其他組織,這也在一定程度上決定了教育的對象特定,即公民、法人或者其他組織。
(二)行政處罰與教育相結合的必要性探析
教育與處罰各有其相互不可替代的功能和作用,二者的結合實質上是作用的結合與互補,是功能的有機整合,同時,最大程度地追求教育和處罰的完美結合,也是制定行政處罰與教育相結合原則的出發點和基本理念。通過對行政處罰和教育各自功能和特征的分析,可以進一步明晰行政處罰與教育相結合的必要性原理。
1.行政處罰的滯后性、負效應性
行政處罰是行政主體對違反行政法律規范尤其是違反行政管理制度的行政相對人的人身、財產、名譽或者其他權益的限制或者剝奪,或者對其科以新的義務的行政制裁行為。
由于行政違法行為與行政處罰兩者本身處于兩個完全獨立、相互區別的范疇體系之中,并且兩者在發生時間上存在明顯的前后遞進關系,同時,以人身的、財產的、名譽的等法律制裁為表現形式的行政處罰又是建立在行政違法行為確已發生且已危害社會公共利益或社會秩序或對公民、法人、其他組織的合法權益造成侵害的基礎之上的,因而不可避免地會產生行政處罰滯后于行為違法行為的法律后果。故在一定程度上我們可以說:行政處罰帶有滯后性的表征,它以行政違法行為確已發生并已產生實質危害為前提要件,而它本身則是對行政違法行為的一種事后處理和法律制裁。
同時,行政權作為一種公權利,如果“行政權力的運作狀況違反法律的規定、超越了法律的界限、違背了法律的目的,則會對公共利益和公民權利產生消極的作用。”[2]而作為行政權運作表現形式之一的行政處罰,不僅存在著違反法律規定、超越法律規定、違背法律目的的現實可能性,而且由于其本身所具有的對行政相對人帶來不利影響的制裁性質,決定了在該行政權力的運作過程中必然會故意或不故意、間接或不間接地對公共利益和公民權利產生負面的消極影響。因而,從行政處罰本質屬性上看,行政處罰帶有明顯的負效應性,而試圖降低和盡量減少這種負效應所產生的不利影響,則有賴于行政執法監督的進一步完善和行政執法隊伍執法水平的不斷提高。
2.教育的預防性、正效應性
相比較于行政處罰,教育則更偏向是一種事前機制,具有預防違法犯罪和促使公民自覺遵守法律的作用,這點尤其體現在教育具有預防性和正效應性上。
一方面,對于對一些嚴重的違法行為,執法者通過對違法者認真分析其違法行為的事實、性質、情節以及社會危害性,不僅能夠使違法者認清其行為的嚴重性、違法性并從內心對其所實施的行為產生畏懼心理,同時有利于促進社會上自覺形成一種抵制違法行為的氛圍,最終實現教育公民、糾正違法、預防犯罪的目的。
另一方面,對于一些違法者不知道自己的行為觸犯了法律、法規的輕微違法者、危害后果非常輕的初犯、偶犯,執法者通過指出其行為的違法性,以教育、警告為主,可以獲得良好的社會效益。以教育代替處罰,不僅可以使違法者從內心對人性化的執法方式產生感激,使其從良心上進行自我譴責,以在今后自覺抵制同類違法行為的發生,同時也可以起到降低執法成本,提高執法效率的積極作用,相比行政處罰的諸多不利影響,教育的正效應性尤為明顯。
3.處罰是教育的“后盾”,教育是處罰的“先行”
處罰是教育的“后盾”,即處罰不是目的而是手段,它是在教育無法達到目的的情況下,不得不采取的手段,而在教育能達到目的的情況下,一般不采取處罰手段而以說服教育代替。
教育是處罰的“先行”。行政執法的最終目的是教育公民守法,讓法律得到普遍遵守和執行,對于一些情節輕微、危害不大的違法行為,通過對違法者說服教育能達到目的的情況下,應首先以教育為出發點,將其作為“先行”,而非一味地以處罰代替一切,忽略相比之下教育的更優積極作用。
二、行政處罰與教育相結合原則的價值追求
基于行政處罰與教育相結合在我國行政執法實踐中正遭受著適用不佳、操作不當、執行錯位等嚴峻考驗,因而,探尋行政處罰與教育結合的最佳方式,了解行政處罰與教育相結合原則的價值追求,對如何解決該原則在行政執法實踐中的適用性問題將起到積極作用。
(一)堅持行政處罰與教育并存
行政處罰與教育,兩者不可偏廢,并應貫穿并行于行政執法實踐的整個過程之中,使兩者在原有積極作用充分發揮的基礎之上,通過最優化結合,實現“1+1〉2”的功效。
堅持行政處罰與教育并存,一方面應認清兩者間的辨證統一關系,即處罰與教育處于既對立又統一的共同體之中,要最大化地發揮行政處罰與教育相結合原則的作用,既不能棄處罰存教育也不能棄教育存處罰,否則,原有的功效將難以發揮甚至出現負面效應。例如2005年發生的“杜寶良事件”,不僅暴露出行政處罰與教育在行政執法中的嚴重脫節、相互背離,更為嚴重的是給行政執法機關的形象和威信帶來巨大的負面效應。另一方面,要擺正處罰與教育在適用時的正確位置,在兩者同時存在并在行政執法實踐中嚴格適用的前提下,欲實現行政處罰與教育相結合原則所追求的理想效果,務必將處罰與教育同等對待,尤其是執法者,應將“處罰并教育”的理念根植于思想之中、貫穿于執法之中、體現于行動之中,這樣,才能真正發揮處罰與教育相結合的最大功效,體現行政處罰與教育相結合原則的價值所在。
(二)重視教育的作用及采用正確的教育方法
“教育,在行政執法中,即指說服教育,是指行政執法人員在辦案過程中,運用法律法規、政策形勢對違法行為人的前途給于明確和教育,促使其弄清是非界限,在權衡利弊得失的前提下,使其到達轉變思想,端正態度,自覺接受調查取證并如期履行行政處罰決定的一種方法。”[3]
通過以上對教育概念的界定,我們發現,教育不僅能加深違法行為人對自己違法行為的思想認識,使其從內心對已然發生的違法行為心生愧疚和內心譴責,同時還可以起到幫助違法行為人消除心理障礙、自覺提高守法的意識的作用。因而,在行政處罰的同時,應大力重視和充分發揮教育的積極作用,將教育融入和貫穿于行政處罰之中,轉變長久以來重處罰輕教育的陳舊觀念。
在重視教育在行政執法中作用的同時,采取正確的教育方法也尤為重要,而由于行政執法中的教育區別與普通意義上的教育,故在對違法行為者給予幫助教育時應采取特殊的教育方法,主要方法有:
1.疏導法
這種方法主要以對違法行為人的正面引導為主,通過運用明確有力的語言并結合相應的法律法規對行為人違法事實進行分析說明,同時幫助其分析產生錯誤的原因,打擊其試圖逃避處罰的僥幸心理,使其從內心深感自責愧疚,自覺承認錯誤。
2.例證法
例證,即是對違法行為人舉出帶有典型性的具體實例,使其從具體可知的實例中明晰原本抽象的利益得失,這種方法對一些文化素質低、法律意識淡薄的行為人尤為適用,甚至在某些情況下,通過一個典型的實例,可以起到加深行為人抵制違法行為、自覺提高守法意識的積極作用。
【論文關鍵詞】不正當競爭 法律界定
【論文摘要】不正當競爭行為是參與商品的生產、流通等市場經濟活動的行為者，為了謀求自己的利益，在經濟活動的過程中，違反自愿、平等、公平、誠實信用和公認的商業道德，逾越正常競爭領域，損害他人的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。
競爭是社會發展的動力。從自然界到人類社會．競爭是無處不在，無事不在的．一方面．競爭可以推動社會的發展．這是競爭的積極因素．但另一方面．競爭本身存在著許多與生俱來的弊端．例如競爭帶來的惟利是圖．不擇手段地對利益的追求的各種行為不僅沒有消失．反而在有的領域更加嚴重和復雜．這就是競爭的消極因素．最為集中的表現就是不正當競爭。不正當競爭行為從道德的角度來看似乎是比較容易理解．它是一種在市場交易中違反誠實信用和社會公認的商業道德原則的行為。但要從法律的角度來給它下個明確的定義卻是一件不易之事。究其原因有三：一是不正當競爭所涵蓋的內容很廣．而各個國家根據自己的具體情況對不正當競爭的規范程度不同．因而對不正當競爭行為的概念界定也不相同；二是因為其多變且不確定的特點：三是因為這是個約定俗成的叫法．不同的國家在不同的歷史時期都有自己的定義標準。
不正當競爭作為一個法律概念．是19世紀末期出現的。最早使用不正當競爭行為”這一概念的是1883年的《保護工業產權巴黎公約》．該公約第10條規定：”凡在工商業活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭行為。”1896年德國制定了第一個專門禁止不正當競爭行為的法律——反不正當競爭法》．這是世界上最早的關于反不正當競爭的專門法。該法和其后許多國家制定的有關法律都對不正當競爭行為下了定義。德國反不正當競爭法》規定：不正當競爭行為是“在營業中為競爭目的采取違反善良風俗的行為”．它包括所有的工商業領域中與誠實慣例相背離的行為和與普遍公認的商業道德相背離的行為。在美國．不正當競爭概念實際上就是不正當商業慣例的概念．由反托拉斯法規予以調整。前南斯拉夫的法律規定．“不正當競爭是指任何有悖于誠實經營活動并可能損害其他企業、消費者及國民經濟利益的行為。”西班牙法律規定：”凡以不正當意圖利用他人努力而獲取工商業信譽者．即為不法競爭。“葡萄牙法律規定：”凡競爭行為違反任一部門內的經濟法規或誠實習慣者．均構成不正當競爭。”法國學者則定義為：”凡利用欺詐手段出售產品．以及廠商為了從他人現有利益中獲益．促使他人商品及企業解體．并使其商業市場受到打擊的行為．均視為不正當反誠實信用原則的商業行為。”從上述各國對”不正當競爭行為的定義中可以看出．現代各國反不正當競爭法一般是從誠實信用的商業慣例和善良風俗的反面來定義不正當競爭行為的。由于“善良風俗”．”誠實交易慣例“良好經營風尚”等標準并非法律上的規范術語．因此．各國在反不正當競爭法中往往在一般定義之后羅列了應受處罰的具體不正當競爭行為。
中國對不正當競爭行為的具體規定體現在《中華人民共和國反不正當競爭法》．在該法中規定了商業交易中應遵循的自愿平等．公正誠實信用原則以及公認的商業道德之后．將”不正當競爭”解釋為”經營者違反本法規定．損害其他經營者的合法利益．擾亂社會經濟秩序的行為”。這一定義與國外反不正當競爭法的定義基本一致。它包含了如下四層含義：一是不正當競爭的主體是經營者：二是違反市場經濟的基本準則；三是行為具有違法性；四是行為具有損害他人合法權益．擾亂社會經濟秩序的危害性。應明確的是不正當競爭行為的經營者不僅局限于不正當競爭行為人的直接競爭對手．還包括受其影響的其他經營者及其他行為人也納入了范圍。因為不正當競爭行為不僅很明顯地會發生在有直接競爭關系的經營者之間．也會發生在沒有直接競爭關系的其他非同類商品經營者之間．它存在于所有參與社會經濟活動的行為者之間．因此不正當競爭行為具體是指參與商品的生產．流通等市場經濟活動的行為者．為了謀求自己的利益．在經濟活動的過程中．違反自愿．平等．公平，誠實信用和公認的商業道德．逾越正常競爭領域．損害他人的合法權益．擾亂社會經濟秩序的行為。大體可包括三個方面：第一是違反國家法律法規．從而應受法律制裁的不正當競爭行為(常見的是經濟活動中的一些侵權行為)：第二是違反公平合理誠實信用原則的不正當競爭行為．這類行為以人們的公知力為辨認依據(常見的是那些法律沒有加以規范調整．但有悖于商業道德標準和人們公認的誠信競爭規則的行為)第三是競爭的結果損害了競爭對手．消費者、或者社會和國家的利益．破壞國家需要維護的競爭秩序的行為(例如壟斷行為等)。
行政處罰是國家特定行政機關依法懲戒違反行政管理秩序的個人、組織的一種行政行為，屬行政制裁范疇。行政處罰行為一種法律制裁，是對違反行政管理法規的行政相對人的一種懲戒、教育手段，目的是使相對人今后不再犯同一違法行為。因為行政處罰本身所具有的強制力，直接影響相對人權利義務，對相對人的聲譽、財產、行為甚至人身自由產生不利后果的特點，使得行政處罰嚴格依法設定、執行、監督與救濟，并遵守法定的行政處罰原則與適用原則。“一事不再罰”原則是行政處罰適用原則中重要的一項原則，定義在我國《行政處罰法》第二十四條為“對違法當事人的同一違法行為，不得給予兩次經上行政罰款的行政處罰”。這一原則的規定主要是為了防止處罰機關濫用職權對相對人同一違法行為的同一事實理由處以兩次行政處罰，以獲得不當利益，同時也是為了保障處于被管理地位的相對人法定權益不受違法的行政侵犯，使一定的違反行政管理法律法規的行為與一定的法律任相互掛鉤，進而體現法律制度與行政管理的可預見性與穩定性價值。在行政的具體實施過程中，由于對這一原則的理解不盡相同，有的不屬于“一事不再罰”的情形，有的存在重復處罰、多頭處罰的情形。因此，明確這一原則，即明確對行政相對人的同一個違法的行為不得再罰，既是為了保護行政相對人的合法權益，理是為了體現公正。
關鍵詞：行政行為 一事不再罰
行罰處罰
行政相對人
一、關于“一事不再罰”原則的基本含義及其分析
所謂一事不再罰原則是指對當事人的同一個違法行為不得基于同樣的事實和理由給予兩次或兩次以上的行政處罰。當前我國行政法學界關于這一原則具體含義在理解上有以下四種觀點：
第一種觀點：認為違法的某一違法行為，不管有幾個法規、規章對同一行為規定了多少不同的處罰，違法人只能承擔一次法律責任。
第二種觀點：認為一事不再罰系指同行政機關（含共同行政機關），對同一違法行為只能實施一次處罰，不得重復處罰。即一事不再罰原則只禁止同一行政機關對同一違法行為進行兩次以上的處罰，如果同一行政機關遇有行為人兩個以上違法行為的，可以處罰兩次或者兩次以上；兩個以上行政機關對同一速法行為觸犯多種行政法律規范的，可以給予不同的處罰；某一違法行為觸犯刑法而受刑罰并不排除違法者還應承擔行政處罰責任。
第三種觀點：認為對相對人的一個違法事實只作一次行政處罰，已經作過行政處罰的，不應再實施行政處罰。一個違法事實分別觸犯了幾個行政法規，構成了幾種違法名稱，可以分別有幾個行政機關來處罰，其中一個行政機關處罰了，別的行政機關不應該再處罰，即“先罰有效，后罰無效”。
第四種觀點：對同一違法行為，一個機關已經給予處罰的，其它機關不應再次給予相同的處罰，否則就違背了過罰相當的原則。至于已經給予其它種類的處罰，則需要根據實際情況區別對待。
對以上觀點的簡要分析。
觀點一：將“一事不再罰”絕對化，在實際執法過程中無法解決一種行為在違法行政法律規范同時又觸犯了刑律的情況。若按照這一解釋，某一行為在違反了行政法律規范同時又觸犯了刑律的，將“重罰吸收輕罰”規律加以運用，則其就不在追究當事人的行政違法責任。這也與行政處罰法總則中的“一種法律不能代替另一種法律責任”原則相抵觸。觀點二：雖然沒有抵觸相應原則，但在實際中容易造成多頭處罰、多頭罰款的現象，那么，隨著我國法制的日益完善，行政法律規范數量的增多，同一行為被處罰的現象及次數將不斷增多，會造成行政相對人不堪重負，而且，不同行政機關的多頭處罰也會必然縮小市場主體的活動范圍，不利于社會主義市場經濟的健康、持續及穩定發展。觀點三：考慮到“同一違法事實”“同一理由”的違反同一法律規范和實施處罰的主體，有其合理的之處，但其忽視而了不同行政機關可否基于同一事實，但不同理由（不同的行政法律規范）予以分頭處罰的現象。觀點四：則沒有注意到違法當事人的一個行為可能違反多種行政法律規范，引起了多個違法事實的現象。
綜上分析各家觀點，則學者們的爭論主要在以下三個問題：1．何謂“同一違法行為”，即對“一事”的認定；2．什么樣的情況下，對于同一違法行為，不得實施兩次以上的行政處罰；3．在什么樣的情況下，對于同一違法行為，可以由不同的行政主體實施兩次以上的行政處罰。通過對這三個爭論點的進一步論述，不僅能夠明確一事不再罰原則的適用范圍，也能更清晰的了解這一原則的內涵所在。
二、關于“一事不再罰”原則的適用范圍問題
其一，關于行政違法行為與同一違法行為的認定。行政違法行為是指違反行政法律規范的行為。從我國有關行政管理方面的單行法律、法規及行政規章對行政違法的規定看，對于行政違法的標準，在不同法律、法規及行政規章中規定極不一致。有的規定相對人在客觀上有違法行為即可以處罰；有的除違法行為外，其行為還必須達到一定程度才能進行處罰，有的規定除有違法行為外，相對人在行為時，主觀上還須有故意等。總之，單行法律、法規及行政規章對于什么是應當行政處罰的違法行為并沒有一個統一的標準，而是需要按照規范這一違法行為的單行法律、法規及行政規章的具體規定，去判斷是否構成了違法行為。
同一違法行為是指同一行為主體基于同一事實和理由實施的一次性行為。在這里，同一個違法行為即同一個違法事實，它既包括一個行為（或事實）違反一個法律，法規規定的情況（即同一性質的一個違法行為），也包括一個行為違反幾個法律，法規規定的情況（即不同性質的一個違法行為），而不包括多個違法行為。從法律后果上看，同一違法行為有四種形式：1．一行為違反一個法律規范，由一個行政主體實施處罰；2．一行為違反法律規范，由兩個以上行政主體實施處罰；3．一行為違反兩個以上法律規范，由一個行政主體實施處罰；4．一行為違反兩個以上法律規范，由兩個以上行政主體實施處罰。前兩種情況稱之為純單項違法行為，后兩種情況可稱之為同一多項違法行為。一事不再罰原則僅適用純單項違法行為，后兩種情況可稱之為同一多項違法行為。一事不再罰原則僅適用純單項違法行為，不應適用于同一多項違法行為。純單項違法行為因其行為只觸犯某一法律規定，故只能受一次行政處罰，無論是單處還是并處。當前，對同一違法行為，數個行政機關分別處罰的情況較多，不利于依法保護相對人的合法權益，有導致濫施處罰可能。正確適用一事不再罰原則，一般情況下，一個違法行為，則只能由一個行政機關處罰。
一事不再罰原則并不適用于同一多項違法行為。即這一情況是同一違法行為違反兩個以上法律規范，由一個行政主體實施處罰，也就是規范競合。這種情況由于立法的統一性不夠造成的。隨著行政管理的科學化程度和立法質量的提高，這種現象應當避免。至于根據哪個法律規范，給予怎么樣的處罰，應該按以下規則辦理：
1．特別法優于普通法。二者關系所反映法律規范規定不同受罰行為構成要件之間邏輯對比關系。重法優于輕法為例外，即當特別法在處罰上輕于普通法時，應適用普通法，這樣有利于實現行政處罰目地，體現違法行為與處罰相適應的原則。
2．新法優于舊法。當行為所違反的兩個以上的法律規范屬于同一個效力等級，或者這些法律規范在規定受處罰行為構成上不存在屬種關系時，行政主體根據新法優于舊法的原則，適用新法對違法行為予以處罰。另一種情況是對同一違法行為違反兩個以上法律規范，由兩個以上行政主體實施處罰。如違反許可法律規范的行為人，一個行為往往觸犯數個法律規范，應由不同的主管部門分別處罰。為保護當事人的利益，唯一限制是，兩個以上行政機關不得同時進行罰款處罰。除此之外，可以進行其他的行政處罰。
其二，違法行為是否受到行政處罰的認定。“一事不再罰”原則適用根本在于某個違法行為是否受到行政處罰。最終如何認定，可區分為兩種情況：一是該行為只能由一個行政機關實施處罰的，該機關不得以任何理由給予當事人兩次以上的處罰。這種情況下，行政機關對于當事人的違法行為是否被查處是很清楚的。如果要排除曾被查處的可能，舉證責任在該行政機關；二是該行為可由兩個或兩個以上行政機關查處，那么甲機關是否給予了處罰？給予了何種處罰？乙機關則可能不知道。而一個違法行為是否受到過處罰，是當事人免除部分或全部責任的有利證據，若行政機關實施處罰階段進行了告知，違法行為人應及時進行陳述和申辯，并出具相關證據材料，如果當事人不就違法行為是否受到行政處罰進行陳述和申辯，或陳述和申辯的理由不能成立，應視為當事人的該違法行為未曾受到過行政處罰。這個問題如果在行政訴訟階段當事人提出的話，舉證責任應在當事人，而不在行政機關。
其三，關于兩次處罰的理由和種類。產生一事再罰的原因是多方面的，其中大量的一事再罰都由各行政主體自身違法引起。比如，某一行政主體在已經對相對人的同一個違法行為作出處罰的前提下再次為某種目的違法作出第二次處罰。再如，一行政主體已對相對人的某一個違法行為作出處罰，另一個行政主體基于錯誤的管轄再對該相對人作出處罰。這些出于行政主體自身違法引起的再罰直接違背處罰法定原則。純正的一事不再罰源于立法上的策略和法理上的考量，其中因法條競合引起的一事再罰是相當典型的形態。法條競合是指同一行政違法行為因行政方面的立法對法條的錯綜規定，出現數個法條所規定的構成要件在其內容上具有從屬、交叉，甚至完全重疊的關系，而這些法條往往賦予同一、同類或不同的行政主體行使行政處罰權的情形。如婦女屢教不改尚不夠刑事處分的行為，既違反《中華人民共和國治安管理處罰條例》構成治安違反，又違反國務院教養的有關規定構成違法，對此，公安機關和勞動教養委員會都有處罰權。所以行政權力的交疊，同一違法行為往往會因為不同的理由受到兩個或兩個以上行政機關的處罰。即如前所述的同一多項違法行為，而這些情形則不應視為違反了一事不再罰原則。我國《行政處罰法》規定的罰種有7種，其中罰款是各行政執法機關所公有的權力，也是在實踐中使用最多的，為了防止重復處罰和多頭罰款，一事不再罰原則在適用上僅限于罰款。該法所以對其他罰種不作規定主要是因為其他罰種不太可能在適用上出現重復，或即使出現重復也不太可能對當事人產生實際上的意義，如警告。
三、關于一事不再罰原則的例外情形
1．重新作出的行政處罰決定，如行政機關認為原行政處罰不當，撤銷了原行政處罰決定；行政處罰被上的行政機關或者人民法院撤銷并責令重新作出具體行政行為，行政主體據此重新作出行政處罰決定，不違反一事不再罰。
2．行政處罰的并處。行為人的一個行為，違反了一個法規規定，該法規規定同時施國主體可以并處兩種處罰，如可以沒收并罰款，罰款并吊銷營業執照等，這種并處亦不違背一事不再罰原則。
3．行政處罰的轉處（換罰或易科）。在一些具體的行政法律規范中，規定了行政主體對行為人給予一種處罰后，處罰難以執行，行政主體可以改施另一種形式的行政處罰，這種轉處的情況也不屬于一事不再罰的范疇。
4．執行罰與行政處罰的并處。執行罰是對拒不履行法定義務的人，由主管行政主體采取連續罰款的方式促使其履行義務的一種強制手段。這時的罰款是一種強制執行的方式，目的在于促使義務人履行義務，不在于懲罰違法者，可以與對違法者的行政處罰一并適用，而是這種罰款還可以連續多次適用，直到義務人履行義務為止。
5．行政處罰中的專屬管轄。行政處罰中的有些處罰種類專屬于某特定行政主體，如吊銷企業執照專屬于工商部門，行政拘留專屬于公安部門，則對當事人的同一違法行為在有關部門處理后，還需要作出專屬于特定行政主體的行政處罰種類的，則可根據有關法律規定，由享有專屬管轄權的行政主體再次處罰。
6．一個行為同時違反了行政法規范和其他法律規范的，由有權機關依據各自的法律規定實行多重性質不同的法律制裁，不受一事不再罰的限制。對此，筆者前文已作論述。
7．多個不同的違法行為違反同一種行政法規范的，可以由行政主體分別裁決，合并執行。每一種違法行為均應依法給予一次處罰，不適用一事不再罰。
四、結語
對相對人的同一違法行為不得再罰，既是為了保護相對人的合法權益，更是為了體現公平、公正。相對人實施了一個違法行為，如果可以反復多次地進行行政處罰，即可以多次追究相對人的法律責任，對相對人是不公平的，法律制裁也缺乏嚴肅性和確定性。筆者認為，在《行政處罰法》立法過程中提出“一事不再罰”原則的動機是為了消除不同行政機關對同一違法行為重復處罰的現象，而沒有考慮到這種重復處罰背后的不重復性、復雜性。所以理論上對一事不再罰的理解的不統一，實際執法部門在實踐中也感到困惑，為了使行政處罰法的精神能在執法實踐中得到真正徹底的貫徹，盡快統一關于這一原則的理解和認識，是非常必要的。
參考文獻資料：
1 楊解君 肖澤晟 《行政法學》，法律出版社，2000年版
2 羅豪才 《行政法學》，中國政法大學出版社，1999年版
3盧順珍 《論一事不再罰原則的適用》，福建政治管理干部學院學報，2002年第1期
4 吳祖謀 葛文珠 《試述一事不再罰原則》，《法學評論》，1993年第5期
5胡錦光 《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社，2000年版
6 楊解君 《行政法學》，中國方正出版社，2002年版
7 朱新力 《論一事不再罰原則》，《法學》，2001年第11期
8楊解君 《秩序，權力與法律控制——行政處罰法研究》四川大學出版社，1995版
9劉金根 《再論一事不再罰原則》，《人民司法》，2000年版第6期
10 高文英 《從一起交通處罰案談“一事不再罰”原則的適用》，公安大學學報，2002年第3期
我國的取保候審制度與拘傳、拘留、逮捕、監視居住同屬我國刑訴法規定的強制措施的一種，與其它幾種強制措施相比較，有其明顯的特點：
一是取保候審是人身強制性最弱的一種強制措施。取保候審這種強制措施不羈押犯罪嫌疑人、被告人，對人身自由的限制只是做到隨傳隨到，與監視居住、拘留、逮捕相比，是人身強制性最弱的一種強制措施。
二是取保候審是法定期限最長的一種強制措施。我國現行《刑訴法》明確規定，取保候審的最長時間不得超過十二個月，與其它強制措施相比較，取保候審的法定期限是最長的。
三是取保候審是公、檢、法三機關均可使用的一種強制措施。取保候審不同于拘留和逮捕的強制措施，公安、檢察、法院在辦理刑事案件中，都可以使用該項強制措施。
二、取保候審在司法實踐中存在的主要缺陷
在辦案實踐中，筆者通過調查了解發現取保候審制度存在的缺陷，主要表現在以下幾個方面：
1、取保候審規定的條件過于籠統。刑訴法規定，可以采取取保候審的有兩種情況：一是可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；二是可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的。這兩個條件在實踐中很難把握，出現了“濫用”和“該用不用”的現象。主要表現為：①對一般違法人員或有過錯的人員實施取保候審；②對人民檢察院以不構成犯罪不批準逮捕的人員實施取保候審；③對一些犯罪情節較重的犯罪嫌疑人或被告人，以不致發生社會危險性予以取保候審。④使一部分符合取保條件的犯罪嫌疑人、被告人被以安全性不能十分確定為由而被羈押。
2、取保候審的執行無法到位。刑訴法第五十一條第二款明確規定，取保候審由公安機關執行，則由公安哪個部門執行卻法無明文規定。而在司法實踐中，由檢察、法院決定取保候審的，往往是檢察、法院在與公安機關履行法律手續后，因公安機關無警力去執行取保候審，被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人失去監督的現象時有發生。
3、取保候審的保證措施強制力不夠。實踐中，采取取保候審強制措施后一些犯罪嫌疑人、被告人，為躲避偵查便外逃，無法按時到案，造成一些構成犯罪依法應追究刑事責任的犯罪嫌疑人、被告人逍遙法外，無法捉拿歸案。
4、取保候審規定的時限不明確。刑訴法第五十八條規定，人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審期限最長不得超過十二個月。司法實踐中出現公、檢、法三機關對同一個犯罪嫌疑人、被告人分別取保候審12個月的情況。
5、取保候審后出現“保”而不“審”的現象。在司法實踐中，有的機關把取保候審當作結案的一種手段后，相當以部分案件在取保后被擱置起來，一拖再拖，草草結案了事，甚至不了了之。
三、完善取保候審制度的幾點建議
由于取保候審制度在司法實踐中存在的上述缺陷，為進一步發揮取保候審在司法實踐中的重要作用，筆者建議應該從以下幾個方面對我國的取保候審制度加以完善。
(一)完善取保候審適用范圍
根據司法實踐的需要，應明確確定“不致發生社會危險性”的含義。1.量刑條件。取保候審規定應與刑罰相適應，這樣有利教育，改造挽救犯罪分子。因此建議對可能判處有期徒刑3年以下或者可能判處管制，拘役或獨立適用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審；2.身體條件。對應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病或正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以取保候審。嚴重疾病必須有明文解釋，并列出具體疾病傷殘標準的便于執行。在辦案過程中，遇到犯罪嫌疑人患有嚴重疾病情形，必須經過嚴格的檢查程序，提供科學依據、嚴格審批；3.事實條件。對犯罪嫌疑人嚴格取保條件和范圍。對于事實不清、證據不足、法定辦案時限已到，不能捕、不能訴的案件需要繼續偵查的可以取保候審。但對那些有可能發生串供等妨礙偵查行為的人，要慎重考慮，一般不宜取保。4.時間條件。明確規定同一犯罪嫌疑人、被告人取保候審的時限為12個月，不能重復取保候審，并對每個階段的時限細化，公安機關為6個月，檢察、法院分別為3個月。
(二)完善取保候審的審批
一是健全取保候審決定的審批程序。采取取保候審，是辦案人員根據案情、在押人員身體狀況、社會效果等條件結合相關法律規定，作出的決定，其最終決定權掌握在辦案人員的手中，有很大的主觀臆斷性，所以就必然要賦予辦案人員一定的自由裁量權，為確保取保候審的正確實施，辦案人員就必須具有一定程度的業務素質和道德素質，不斷提高辦案人員的素質是完善取保候審制度的不可缺少的環節。同時，根據辦案實踐，偵查、檢察、審判機關在辦理案件過程中，如果認為確需采取或者變更為取保候審措施的，辦案人員寫出書面報告意見交所在的部門集體討論，然后連同案卷一并報送分管領導審核。分管領導同意后，報單位正職審批，取得一致意見后方可辦理取保候審法律手續，通知執行機關執行。
二是建立取保候審聽證制度。在司法實踐中，犯罪嫌疑人的“社會危險性大小”需要辦案人員根據案件具體情況進行主觀分析和判斷。如果辦案人員掌握的犯罪嫌疑人情況較片面，或者在情感上出現不應有的傾斜，將很容易出現一些誤斷和偏差。但對于被害人而言，其曾受過犯罪行為的非法侵害，對犯罪嫌疑人的作案手段和行為后果往往有著相當的了解和感知。所以，被害人對犯罪嫌疑人的社會危險性大小的評價往往具有一定的準確性。因此，司法機關如果能認真聽取被害人的意見，將有助于辦案人員正確分析和判斷犯罪嫌疑人的社會危險性大小，從而有利于司法機關準確對犯罪嫌疑人采用相適應的強制措施；其次，當被羈押的犯罪嫌疑人被司法機關取保候審時，被害人往往會認為被取保候審的犯罪嫌疑人具有一定的社會關系和人際背景，并因此產生片面的誤解和疑慮。如果司法機關依法對犯罪嫌疑人采取取保候審措施時，能及時聽取被害人的意見，將會有利于消除被害人心理上的誤解和疑慮，使其能夠對取保候審措施的具體適用有一個正確的認識，從而增強對司法機關的信任度，積極參與訴訟活動。
(三)完善取保候審的執行
刑訴法規定取保候審由公安機關執行，而目前公安機關內部并無與之相對應的機構設置，使刑訴法對取保候審的執行規定流于形式。因此，筆者建議在公安內部設立專門部門，負責公安、檢察、法院三機關決定的取保候審的執行，管理被取保人員，以保證其隨傳隨到，接受審判。同時，由該機構實行對保證人的管理，使他們能自覺、忠實地履行自己的保證責任。
(四)完善取保候審的監督
一是完善檢察機關跟蹤監督機制。加強對取保候審的法律監督是檢察機關是法律監督重要職責之一。為確保檢察機關對取保候審的法律監督，公安、檢察、法院三機關在作出對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候審的強制措施決定24小時內，應報檢察機關偵查監督部門備案。檢察應認真審查取保候審是否符合條件，對不符合取保候審條件的，24小時內向決定機關提出檢察建議，監督其糾正。同時，檢察機關偵查監督部門加大跟蹤監督的力度，防止“保”而不“審”的現象和超過取保候審沒時限的情況，發現問題及時糾正解決。
二是實行取保候審法律責任追究制。建立完善的責任追究制，就是要讓被取保人和保證人認識到實施取保候審制度，并不是一保了之，也不是任意采取，采取取保候審措施以后，犯罪嫌疑人、被告人及保證人必須嚴格遵守相關法律規定，否則將受到嚴厲的法律制裁。同時也加強對辦案人員一定自由裁量權的監督，辦案中違反法律規定，擅自擴大取保候審的裁量范圍，必定受到法律的制裁。
[論文關鍵詞]壟斷;自然壟斷行業;法律規制
一、自然壟斷行業的概念、成因及特點
(一)自然壟斷行業的概念
自然壟斷是一個傳統的經濟學概念。早期的自然壟斷是指由于資源條件的分布集中而無法競爭或不適宜競爭所形成的壟斷。隨著經濟的發展,自然資源決定論的片面性日漸顯露,經濟學家在法羅和亞當斯的規模經濟理論基礎上提出了傳統的自然壟斷的概念:單位產品或者服務的平均成本隨著產量的提高而下降,要求該行業從最小有效規模出發,只是由一個企業進行生產。20世紀七八十年代,規模經濟決定論又受到了范圍經濟和成本可次加性的影響。如果單一企業生產所有各種產品的總成本小于多個企業分別生產這些產品的成本之和,企業的成本方程就是部分可加的;如果在所有有關的產量上企業的成本都是部分可加的,某行業就是自然壟斷行業。即使規模經濟不存在,在平均成本上升的情況下,只要單一企業供應整個市場的成本小于多個企業分別生產的成本之和,由單一企業壟斷市場的社會成本就仍然最小,該行業就是自然壟斷行業。
(二)自然壟斷行業的成因
如前所述,自然壟斷行業經歷了從經濟學上講受到規模經濟、范圍經濟、成本可次加性理論的影響。以經濟學為基礎,法學進一步對自然壟斷作了深層次的思考。
1.競爭與壟斷的相互性
競爭是市場的靈魂,但過度的競爭可能帶來資源的浪費;壟斷雖然可能限制和排斥競爭,但它會帶來效率提高。競爭與壟斷的相互性必然要求法律對競爭和壟斷作出思辯性的規定,在反對壟斷的同時也要建立合理的反壟斷法適用例外制度。
2.社會本位的需求
人類社會經歷了由國家本位到個人本位再到社會本位的變遷。社會本位的確立促使國家、個人與社會組織必須考慮社會整體的利益。自然壟斷行業是社會本位需求在法律領域深層次作用的產物。
(三)自然壟斷行業的一般特點
1.固定的網絡系統。網絡是指一定地域內為運送人員商品或者為了傳遞信息而形成的系統。自然壟斷行業一般通過網絡系統向公眾提供商品和服務。這種網絡系統建設成本很高,但建成后邊際成本趨向于零。所以一定區域內只存在一家企業就足夠了。如果同時存在多家企業,則各家企業要重復安裝各自的管道線路,造成資源的浪費和成本的提高。因此,傳統上人們認為,如果在自然壟斷領域引入競爭,那將是不經濟、不穩定和破壞性的。
2.固定資本投入的“沉淀性”。由于自然壟斷行業具有網絡經濟的特點,建設網絡的投資變為企業的固定資產沉淀下來。這些固定資產數額大、折舊時間長、用途專一、難以變現,最終導致自然壟斷行業的大量資本沉淀,企業投入后難以短時間內回收或轉為他用。
3.公益性。自然壟斷行業一般提供社會必須產品或服務,與公民生活息息相關,具有公益性。從該類行業的運行目的來看,主要是為滿足社會的普遍需求、提供安全穩定的產品與服務。
二、我國反壟斷法對自然壟斷行業的規制
(一)我國《反壟斷法》有關自然壟斷行業的現行規定
我國的自然壟斷行業除了上述一般特點外,還具有以下特點:首先,我國自然壟斷行業兼具國家壟斷、經濟壟斷和行政壟斷性質。其次,我國自然壟斷行業生產效率較低,服務質量較差。政策性虧損掩蓋了經營性虧損、管理薄弱和經營不善。企業沒有降低成本,提高生產效率的意識。由于壟斷經營的封閉性和自成體系,無法保證行業利益與公共利益的統一,自然壟斷行業的服務意識淡漠,服務質量也較差。
針對自然壟斷行業的特點,我國《反壟斷法》在總則第三條規定經營者濫用市場支配地位行為的壟斷性質,并在第三章中對何為濫用市場支配地位行為做了具體列舉;在總則第八條和第九條中規制了違法的行政壟斷行為,并在第五章中對濫用行政權力排除、限制競爭的行為做了具體列舉;在第七章中規定了相關法律責任。
(二)我國政府對自然壟斷行業的管制
政府管制是指在自然壟斷或者存在信息不對稱的領域,為了防止發生資源配置低效和確保利用者的公平利用(克服市場失靈),政府機關依法通過許可和認可等手段,對企業的進入和退出、價格、服務的數量和質量、投資、財務會計等有關行為加以管制。在實踐中,政府管制有待完善。
第一,我國在一些自然壟斷行業如鐵路、民航、煙草等領域,一直未能解決政企分離,政監分離問題,不可能為管制提供制度基礎和保證。
第二,管制機構未能體現現代依法行政的要求,不論是執法程序,還是規章制定程序,均需要進一步加以規范和調整;管制機構的工作人員素質尚待提高。
第三,自由裁量被濫用與尋租。對于有關法律的條文表述模棱兩可的情形,政府規制方享有一定的自由裁量權。而自由裁量權又因為其“自由”性而有可能被濫用的危險,從而使違法或者不當的政府規制行為有了可能。這時,欲取得相關特許權的企業勢必會利用政府的自由裁量權限制其他企業的進入,以確保其超額利潤。這就必然產生尋租行為,滋生腐敗。
綜上所述,對于自然壟斷行業的規制,反壟斷法具有更大的優勢。從法理學角度看,法區別于其他社會規范的主要之處在于,法是由國家創制的社會規范,是由國家制定或認可的,因此它具有普遍適用性。法由國家強制力保證實施,任何違法行為都要受到法律制裁,這是它區別于行政規章的重要之處。行政規章沒有普遍適用性,且沒有國家強制力的保證,執行效果必然大打折扣。從經濟法的角度看,反壟斷法以維護交易自由,增強競爭,制約壟斷,保障競爭機制為首要目標。其主要通過對聯合限制競爭行為,濫用市場支配地位行為,企業并購行為的禁止來促進競爭,維護正常的市場秩序和交易規則。而政府管制則通過實施市場準入限制,價格管制來限制競爭。
三、我國反壟斷法對自然壟斷行業規制的不足及對策
(一)我國反壟斷法對自然壟斷行業規制的不足
《反壟斷法》雖然對自然壟斷行業作了一定的規制,但從總體上看,它仍然帶有“過渡”色彩,具體來說,不足之處具體體現在以下幾個方面。第一,未能科學界定自然壟斷業務和非自然壟斷業務。對自然壟斷行業不加區分,統一豁免。第二,有效競爭機制缺失。對自然壟斷企業濫用市場優勢,攫取超額利潤無能為力。第三,針對行政壟斷立法不明,執法機構設置不清。《反壟斷法》第七、八條規定的“濫用行政權力”一詞,將行業性行政壟斷從規制對象之中排除了。因為絕大多數國有壟斷企業,其壟斷權力都是政府所賦予的,不存在“濫用行政權力”的情況。另外,反壟斷法第五十一條為上級監管部門的權力留下了很大的空間,極易導致權利濫用,且“上級機關”本身就是一個極不確定的概念。第四,法律責任缺失,救濟途徑不足。反壟斷法有關法律責任的規定從根本意義上來講還是屬于自我監督的范圍,無論在理論上還是在實踐中這樣的自我監督都不僅難以奏效,也不利于對行政壟斷的預防和制裁。我國對于行政壟斷行為的救濟往往只采用行政內部救濟,而不能采取行政訴訟、民事訴訟等救濟手段。
(二)完善我國反壟斷法對自然壟斷行業規制的對策
第一,確立反壟斷法的普遍性適用的法律地位。首先,提升其適應性和確定性。針對自然壟斷行業發展水平不同,行業技術內容多樣等特點,在具體判斷某一行為是否違反反壟斷法時,適當適用合理性原則進行判斷。其次,明確反壟斷法“經濟憲法”的權威性,對于反壟斷法與行業法規競合時沒有適用規定的情況下,應當優先適用反壟斷法。
第二,建立科學,權威,獨立的反壟斷執法機構。該機構必須獨立于被管制的企業和政府政策部門,對企業不負任何責任,有獨立的裁決權和高度的權威性。另外,該機構的工作人員應具有經濟學、法學理論知識和實際工作的經驗,并不允許其在任何其他政府機構或企業中兼職以保證其公正無偏私。
第三,科學界定自然壟斷行業的自然壟斷業務部分和非自然壟斷業務部分。自然壟斷業務與非自然壟斷業務分別不同的市場主體來運營。自然壟斷業務部分應允許壟斷經營;非自然壟斷業務部分適用一般的市場競爭規則。
1 高校科研誠信問題的主要形式
1.1抄襲、剽竊他人科研成果
這是較為普遍的科研失信行為。通常表現為使用別人的實驗數據、研究結果、學術觀點或者直接抄襲他人公開發表的學術成果，同時不標記引用出處并直接以本人名義出版著作、、撰寫項目申請書等不道德的行為。
1.2偽造或者篡改數據、文獻，捏造事實
以編造、篡改實驗方法、實驗材料、實驗數據和研究對象等方式，取得技術方法上的“突破”或科研成果上的“創新”。如2003 至2005 年期間，原上海交大陳進教授將所謂的科研成果“漢芯”，通過造假和編造實驗數據等多種多段，騙取專家鑒定，并宣稱國內首創，并且具備國際先進水平，從而騙取數億元的國家科研經費。
1.3偽造信息
通常為在申請科研項目的過程中，特別是一些沒有取得一定的科研成績的青年教師，通過偽造虛假的個人受教育經歷、研究工作經歷、社會任職、學術成果等信息，以此來“完善”本人的申請材料，提高項目獲批成功率。
1.4未參與創作或研究，并在研究成果上署名或未經許可，而使用他人署名
主要表現為某些學科領域著名專家，未直接參與科研工作，僅利用其學術名氣或“隱性”權力而在科研成果或論文上掛名，獲取不正當利益。或者在申請科研課題中需要項目組成員簽字、項目申報推薦意見或者科研項目結題需要的專家鑒定意見時偽造他人特別是偽造專家簽字等行為。
1.5一稿多投
有的教師將同一論文稿件投到不同刊物或者僅僅將題目、局部內容稍作修改而實際研究沒有任何進展的稿件投到不同刊物。還有的教師將一份已經獲得資助的項目申請書稍作修改重新申報其他單位項目，騙取科研經費的科研不端行為。
2 高校科研誠信問題的原因
2.1科研考核體系不合理
目前不論是社會對于高校的評價、博士點申報還是高校學科排名等最直接、最重要的就是對高校一段時間內科研項目、科研經費、科研成果的衡量。為此各高校也制定出相應的獎勵機制和科研評價體系。
高校的科研評價體系很大程度上決定教師的科研行為。較好的、完善的科研評價體系可以引導科研人員踏實的開展具有原創性的、探索性的科學研究，而較差的、片面的科研評價體系導致科研人員只注重短期科研成果，不再按照科學研究的客觀規律開展研究。這種科研評價體系了違背科學研究的客觀發展規律，使得高校教師以完成科研考核任務為目標，疲于奔命的到處爭取科研項目、絞盡腦汁的撰寫論文，最終導致發生了違背科研誠信的行為。
2.2科研法制規范不健全
科研誠信僅僅依靠教師的自身道德約束是遠遠不夠的，必須建立起一套完善的監督懲罰制度。目前對于高校教師的科研失信行為通常是依靠行政體系的內部處罰，缺少完善的法律法規體系。
首先， 沒有全國性的法律.現階段對于科研失信行為的處罰主要依靠相關的部門規章制度。如：科技部的《國家科技計劃實施中科研不端行為處理辦法（試行）》、教育部的《教育部關于嚴肅處理高等學校學術不端行為的通知》、中科院的《中科院部門規章關于加強科研行為規范建設的意見》。這些規章制度都是針對本部門的科研失信行為做出的規定，具有一定的部門局限性而且相互之間存在矛盾和空白的地方，缺乏統一、明確的監督辦法、懲處機制，導致處罰力度較弱。
其次現行規章多是原則性條款、指導性意見或是宣誓性條款，較為模糊和籠統，缺乏針對性、操作性①。目前與科研誠信相關的法律主要有《科技進步法》、《專利法》、《著作權法》等法規中有部分規定涉及到科研誠信的內容，還沒有一部專門的法律對于科研失信行為的判定標準和對科研失信行為的處罰做出界定。例如，對于何種行為屬于科研失信行為，其判定標準和懲罰措施都沒有詳細的規定，使得科研人員對于行為是否屬于科研失信行為以及對于科研失信行為可能受到的懲罰不清楚，也就沒有對于懲罰的畏懼感，導致現行法律發揮不出實際效力。
2.3教師自身道德缺失
各高校都在學生的誠信教育方面相對較重視，但對教師的誠信教育卻很少提及，更多的只是鼓勵教師要多出成果、出好成果，為自己爭氣、為學校爭光②。部分高校教師受到社會上一些不良風氣的影響，并在不當利益的驅動下唯利是圖。這些都助長了高校教師鋌而走險的抄襲他人、虛構數據等科研失信行為。
3 高校科研誠信問題對策
3.1建立科研誠信檔案
2009年8月，科技部、教育部、中國科協等十部委聯合的《關于加強我國科研誠信建設的意見》中明確規定為申請科研項目的單位和個人建立科技信用檔案，并作為批準該項目的依據。雖然文件中并沒有明確要求高校必須建立高校教師科研誠信檔案但是不難看出建立科研誠信檔案對于高校科研誠信建設工作十分重要。
科研誠信檔案的建立應貫穿于科研檔案始終，是對于科研工作全過程的科研誠信記錄。高等院校應建立和完善科研誠信檔案管理制度，并建立科研誠信網絡信息平臺。將科研項目的批文、合同書（任務書或委托書）、中期檢查報告、重要實驗數據記錄、科研經費使用情況、項目科研結果，科研論文、專著、專利等人員名單，鑒定結果及鑒定專家意見等其他重要資料等重要信息都應保存在科研誠信平臺上。對上述信息盡可能的向全社會公開，接收社會公眾的監督評價，不僅有利于促進高校教師科研誠信行為而且有利于樹立科學研究的公信力，有利于建設整個社會的誠信氛圍。
3.2科研誠信建設法治化
相對于違背科研誠信獲得的項目、經費以及各種獎勵，科研失信的違法成本過低，法律懲治力度不夠，也是造成科研失信行為屢禁不止的重要原因。我國目前針對科研失信行為的處罰措施和處罰力度都十分有限，大多局限于行政處罰。做出權威性和可操作性的明確規定對于懲治科研失信行為、推動科研誠信建設具有重要的作用。
另外，當前國家不斷對于加大科技創新的投入使得科研失信行為的危害性逐漸增大，建議可以借鑒“酒駕入刑”的經驗將嚴重侵犯他人知識產權、惡意套取科研經費、故意編造數據導致妨礙科學進步等社會危害性較大、影響較廣的科研失信行為納入刑法。通過法律的嚴懲對于科研失信行為進行震懾、警示和教育。
當然僅僅依靠法律手段規制科研失信行為是不夠的，只有以法律為后盾，以科研管理、誠信教育，媒體監督為手段多種方式從科學研究的不同階段入手，懲教結合，才能推動科研誠信氛圍的建立。
3.3加強科研誠信教育
對高校教師特別是剛剛參加工作的青年教師，應開展科研誠信和科研道德教育培訓，通過學習不僅讓高校教師知道科研誠信的重要意義，掌握基本的科研素質避免非主觀的科研失信行為，教育、引導高校教師的科研行為；而且還要了解對于科研失信行為的法律制裁和行政處罰，約束科研不端行為，凈化科研環境。因此要加強高校教師科研誠信教育工作，從根源上避免科研失信行為的發生。
3.4完善科研評價制度
【關鍵詞】Apps 健康軟件 手機 法律 監管
Apps指的是手機應用軟件，本文從三個角度簡要分析手機健康軟件的監管問題，研究內容是簡要分析現存手機軟件的優缺點，研究手機健康軟件的監管現狀并提出建議。
1.手機健康軟件Apps的發展現狀
1.1發展現狀
目前的手機健康軟件主要集中在Android和iPhone等客戶端。例如Calorie Counter、Instant Heart Rate Pro等[1]。本文將以蘋果手機的應用軟件做簡要研究。截至2011 年7 月，蘋果應用商店現在有42.5 萬款應用，是目前世界上最大的應用平臺。據iOS應用監測機構軟獵的數據報告，2011 年11 月份蘋果應用商店中國區共新增應用57，734 款應用，其中游戲、教育、生活、娛樂和工具位列前五，占所有應用總數的50%。[2]
其中手機健康軟件的分類如表1-1。截止到統計日期前健康健美類軟件共有一萬九千二百九十五個，其中付費的有九千一百二十一個，約占百分之四十七；免費軟件共有一萬零一百七十四個，約占百分之五十三。醫療類軟件共有一萬四千一百九十七個，其中付費軟件有六千三百四十三個，約占百分之四十五；免費軟件有七千八百五十四個，約占百分之五十五。
1.2優點和局限
本文以“春雨掌上醫生”和“薄荷愛瘦身”這兩個典型軟件為例分析目前手機健康健康軟件發展過程中的優點及不足。
1.2.1春雨掌上醫生是一款著名的手機健康軟件，有著廣大的用戶群體和知名度。這款軟件免費向客戶提供自診和向醫生問診服務，它的重要特色是融合了LBS和O2O。除了自診、問診，用戶能通過手機定位快速查找周邊醫院、藥店等，用戶能根據需要在線咨詢、對服務進行評價[3]。按照不同科室的分類回答用戶問題，回答大部分是一個大夫，可以看到醫生信息，基本有據可查，但我認為患者信息太少容易片面看待問題，圖文咨詢和電話咨詢可解決上述問題但仍舊缺乏面對面的診斷的一些優勢。癥狀自查也比較詳細，診斷癥狀時專業術語較多但部分用戶對自身情況不了解以及缺乏醫學常識導致的后果是不確定的，由此帶來的風險不能預測，而且一旦造成后果責任的負責方也難以斷定。
1.2.2薄荷愛瘦身這款軟件通過卡路里的計算判斷用戶需要，但通過食物克數的方法計算熱量是有實行難度的，計算運動時又需明確跑步時速等問題給結果的統計造成困難。減肥的推薦菜色沒有針對男女老少和不同體制的人以及既往病史是否過敏患者需求等問題，關注的重點放在了每種事物的卡路里上。
從上述軟件的發展情況看，目前手機健康軟件apps主要具有如下優點：
①方便快捷，節約了醫生和患者的時間。從健康測試、病情診斷到救護，健康醫療類應用讓醫院大松一口氣，能幫得上醫生忙的不僅僅是護士，相關軟件也能提供幫助。例如App Store里有能獲得電子病歷的應用軟件，還有自動跟蹤患者心跳并分析的應用軟AirStrip，AirStrip 已在數百家美國醫院里試運行了。醫生的感受是不用擔心分身乏術，可以同時照看多個病人。這對減輕醫院壓力來說很重要[5]。用戶還可以在任何時候從移動的手機終端獲取想要得到的信息這是傳統媒體所不具有的優勢。智能手機的科技和醫療應用正在改變促進健康[10]。
②給用戶提供幫助。例如關于心理健康的軟件這些精心設計的程序可能惠及成上百萬沒有條件、興趣或勇氣走進心理診所的人。對于這些人來說，就算是一點點效果，也比沒有強。也許，他們可以借此舒緩內心或者提升自信心[4]。
手機健康軟件在為廣大患者帶來便利的同時，也存在局限。目前，大部分軟件是面對所有人群的對用戶的個人健康狀況分類不清晰，缺乏嚴格的安全審查，用戶對醫學常識的缺乏容易造成誤診，健康后果的不明確以及責任歸屬不明確等。
2.現存監管問題分析
2.1手機軟件apps監管存在法律空白
目前，我國尚未針對手機健康軟件apps制定明確的監管措施，相關手機法律的關注點都在治理垃圾短信、手機涉黃、盜取用戶信息等方面，國內知識產權保護的法治環境仍有待健全，尤其是在網絡背景下，還存在侵權容易但調查取證難，法律制裁威懾力不足等問題。登錄App Store，便可輕易發現大量涉嫌侵權的文學作品、音樂、影視等內容被包裝成為應用進行販賣或供用戶免費下載。手機應用商店與百度文庫及其他信息網絡分享平臺有著根本的不同，并非法律意義上的信息存儲空間服務。在手機應用商店業務模式中，運營者應用進行分類推薦，從應用銷售收入中直接分成獲利，并對開發者提供的應用進行包括版權在內的全面審核。因此，手機應用商店不能適用《信息網絡傳播權》項下的“避風港原則”免除侵權賠償責任[9]，也不適用于2012年3月《著作權法修改草案》中第69條第一款“網絡服務提供者為網絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網絡技術服務時，不承擔與著作權或相關權有關的信息審查義務。”
