時(shí)間：2022-12-28 19:20:21
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律漏洞，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
法律漏洞存在著多種不同的類型，按照德國(guó)學(xué)者卡納里斯的法律漏洞理論，法律漏洞可分為禁止拒絕裁判式漏洞和原則漏洞；另有學(xué)者認(rèn)為，法律漏洞可被類型化為自始漏洞、嗣后漏洞與禁止拒絕裁判式漏洞、不確定的法律概念式漏洞兩個(gè)對(duì)子、四種形態(tài)。
原則漏洞是指在法律法規(guī)有明文規(guī)定的情況下，若適用該具體法律條文進(jìn)行裁判，將會(huì)明顯造成個(gè)案不公的現(xiàn)象，且此時(shí)若由法律原則補(bǔ)位進(jìn)行裁決，則會(huì)使案件的裁判“趨向于正義的天平”。后面將要提到的四川瀘州繼承案中便內(nèi)含有此種類型的法律漏洞。
自始漏洞是指漏洞在法律制定之時(shí)就已存在的。譬如，我國(guó)刑法僅規(guī)定侵占“遺忘物”構(gòu)成犯罪，而對(duì)侵占“遺失物”是否構(gòu)成犯罪卻并未作出明確規(guī)定；再有，我國(guó)民法只規(guī)定了不當(dāng)?shù)美芤嫒藨?yīng)當(dāng)返還不當(dāng)?shù)美旧恚瑓s未規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)返還不當(dāng)?shù)美逆芟ⅰ?nbsp;
嗣后漏洞是指在法律制定后，因社會(huì)的變遷和法律的不周延性，出現(xiàn)了原本立法者所沒有考慮到的新情況、新問題。譬如，由于社會(huì)財(cái)富的增加，遺產(chǎn)稅的征收逐漸進(jìn)入立法者的眼界范圍；再有，2015年3月1日起施行的《不動(dòng)產(chǎn)登記管理?xiàng)l例》，對(duì)我國(guó)規(guī)范不動(dòng)產(chǎn)登記行為、維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易安全、保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人合法權(quán)益起到了非常重要的作用，而在這之前，不動(dòng)產(chǎn)登記“九龍治水”的管理模式致使統(tǒng)一登記的推行進(jìn)展緩慢、甚至一度陷入停滯。
禁止拒絕裁判式漏洞同法官“禁止拒絕裁判原則”密切相關(guān)。“禁止拒絕裁判”原則要求法官必須對(duì)其所面臨的個(gè)案做出裁判，也即，法官不能夠以拒絕對(duì)案件做出裁判為理由而駁回起訴。這一原則也因此為法官基于司法審判填補(bǔ)法律漏洞提供了正當(dāng)性依據(jù)。與前面所提到的“原則漏洞”的不同之處在于，“禁止拒絕裁判式漏洞”的發(fā)生建立在社會(huì)關(guān)系法律承認(rèn)的缺失之上，也即，案件所涉及的爭(zhēng)議事實(shí)并無相應(yīng)的法律規(guī)則予以調(diào)整或規(guī)制；此時(shí)，法官基于“禁止拒絕裁判”原則，必須發(fā)展出新的規(guī)則進(jìn)行案件涵攝、作出公正的法律決定。同前面所介紹的類型劃分聯(lián)結(jié)起來看，這里所講的“禁止拒絕裁判式漏洞”應(yīng)當(dāng)具有“自始漏洞”與“嗣后漏洞”兩種涵蓋性。
不確定的法律概念式漏洞如合法、危險(xiǎn)、合理、公平等概念，從某種程度上來講，這些概念都是內(nèi)涵或者外延其中有一不明確的法律概念，法官在裁判時(shí)需要根據(jù)案件具體情況給以判決、予以補(bǔ)充。
（二）基于四川瀘州繼承案的類型化分析
在對(duì)法律原則填補(bǔ)法律漏洞的運(yùn)作機(jī)理作深入分析之前，想首先引入這樣一個(gè)案例：
蔣倫芳與黃永彬（被繼承人）于1963年登記結(jié)婚，而后，在1996年，黃永彬與張學(xué)英相識(shí)，兩人開始在外同居生活。2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療，住院期間一直由蔣倫芳及其家屬護(hù)理、照顧。2001年4月18日黃永彬立下書面遺囑，將其所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金等遺產(chǎn)部贈(zèng)與張學(xué)英。并且在2001年4月20日，瀘州市納溪區(qū)公證處對(duì)該遺囑出具了公證書。2011年4月22日，蔣倫芳與張學(xué)英因?qū)S永彬的遺產(chǎn)繼承糾紛發(fā)生，起訴至法院，一審法院判決瀘州市納溪區(qū)公證處撤銷對(duì)遺囑中撫恤金和住房補(bǔ)貼金、公積金中屬于蔣倫芳的部分，維持其余部分。后張學(xué)英不服，提出上訴，二審法院于2001年12月18日作出終審判決，認(rèn)定遺贈(zèng)人黃永彬的遺贈(zèng)行為雖系黃永彬的真實(shí)意思表示，但其內(nèi)容和目的違反了法律規(guī)定和公序良俗原則，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效民事行為。駁回上訴，維持原判。
需要注意的是，自始漏洞、嗣后漏洞與禁止拒絕裁判式漏洞、不確定的法律概念式漏洞、法律原則漏洞并不是嚴(yán)格區(qū)分的，其在實(shí)踐當(dāng)中會(huì)存在競(jìng)合現(xiàn)象。在上述案件中即存在著法律原則漏洞（公序良俗原則與繼承法沖突的漏洞）與不確定的法律概念式漏洞（何為公序良俗？）兩種法律漏洞的競(jìng)合。
一、行政審判中的法律解釋方法
行政法律規(guī)范的解釋，與其他領(lǐng)域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認(rèn)定的案件事實(shí)，對(duì)于法律條文所欲規(guī)范的內(nèi)容發(fā)生疑問時(shí)，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標(biāo)，在于發(fā)現(xiàn)、確定法律規(guī)范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應(yīng)探求法律規(guī)范實(shí)際上的規(guī)范意旨，確定立法者利用法律文字所要達(dá)到的目的。
單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。
（一）文義解釋
文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發(fā)點(diǎn)，在一般語言習(xí)慣所了解的意義上對(duì)法律條文進(jìn)行的解釋。
在文義解釋中，比較容易產(chǎn)生分歧的是對(duì)例示性規(guī)定的解釋。法律規(guī)范中對(duì)于其規(guī)范的事項(xiàng)，一般采取三種方式予以調(diào)整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規(guī)定是列舉加概括的法條規(guī)定的簡(jiǎn)稱，即法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項(xiàng)后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規(guī)定。
1、“等”外而無“等”內(nèi)
單純從文義而言，“等”字確實(shí)是一個(gè)多義詞，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其與列舉規(guī)定和例示規(guī)定的解釋相關(guān)的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內(nèi)”，實(shí)質(zhì)上就是列舉式規(guī)定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規(guī)定原則上都應(yīng)該解釋為例示規(guī)定，而不解釋為列舉規(guī)定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。
2、概括事項(xiàng)只能與例示事項(xiàng)相一致
在例示性規(guī)定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項(xiàng)的類型已經(jīng)非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項(xiàng)與概括事項(xiàng)的關(guān)系以及如何確定概括事項(xiàng)的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規(guī)定極為恰當(dāng)，即“例示事項(xiàng)之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項(xiàng)明示的性質(zhì)相異的事項(xiàng)”。也就是說，對(duì)概括事項(xiàng)的解釋不應(yīng)與例示事項(xiàng)所規(guī)定的事項(xiàng)的性質(zhì)不一致，只應(yīng)包括與例示事項(xiàng)相一致的事項(xiàng)。當(dāng)然，例示事項(xiàng)的性質(zhì)，有的法條口已經(jīng)列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。
（二）目的解釋
目的解釋是指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規(guī)范之間的價(jià)值沖突。
在進(jìn)行目的解釋時(shí)，可能會(huì)將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴(kuò)張。
（三）體系解釋
體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關(guān)法條之間的關(guān)系來闡明規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范的條款并不是獨(dú)立存在的，法律條款之間存在著有機(jī)的聯(lián)系，因此，對(duì)法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。
需要指出的是，在進(jìn)行法律解釋時(shí)需注意，有些法律條款中有例外規(guī)定，根據(jù)法條的內(nèi)在邏輯把握住例外規(guī)定的核心內(nèi)容，是正確理解適用該條款的基礎(chǔ)。例外規(guī)定往往以“但書規(guī)定”或者“另有規(guī)定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。
（四）其他解釋方法
比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對(duì)立法資料的探求以獲知立法者當(dāng)時(shí)的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預(yù)備資料、預(yù)備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項(xiàng)法律條文的解釋，如果有多種結(jié)論只要其中一項(xiàng)結(jié)果可以避免宣告該法條違憲，就應(yīng)選擇該種解釋結(jié)論。
（五）不同解釋方法之間的關(guān)系
采用不同的解釋方法很可能得出不同的結(jié)論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關(guān)系。這個(gè)問題比較復(fù)雜，從理論和實(shí)踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊(duì)關(guān)系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補(bǔ)關(guān)系，需要根據(jù)個(gè)案的具體情況進(jìn)行具體分析。在個(gè)案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：
1、文義解釋具有優(yōu)先性。
2、目的解釋是解釋活動(dòng)的價(jià)值指引，具有獨(dú)立的價(jià)值。
3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨(dú)立性，均是確認(rèn)法律目的的手段。
二、行政法律適用中的漏洞補(bǔ)充
（一）漏洞補(bǔ)充與法外究竟
在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現(xiàn)有的規(guī)定也許仍然不能滿足我們的規(guī)范需求。現(xiàn)行法律還存在著應(yīng)予規(guī)范卻未予規(guī)范的情形，這時(shí)使會(huì)存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會(huì)情勢(shì)的變遷等原因客觀造成的。這時(shí)，為實(shí)現(xiàn)法律的目的與價(jià)值，在法律適用中就需要進(jìn)行法律漏洞補(bǔ)充。
當(dāng)然，并不是所有法律未予規(guī)范的事項(xiàng)均屬法律漏洞，只有為達(dá)成立法目的應(yīng)予規(guī)范但卻未予規(guī)范的事項(xiàng)才屬于法律漏洞。對(duì)于某些事項(xiàng)法律可能基于自己的價(jià)值判斷認(rèn)為不應(yīng)由其調(diào)整因而有意地保持沉默，該種未予規(guī)定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。
（二）漏洞補(bǔ)充與依法行政
漏洞補(bǔ)充與法律解釋的區(qū)別在于是否在法條可能的文義范圍內(nèi)，法律解釋是在法條“可能的文義”之內(nèi)使法律規(guī)定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補(bǔ)充的內(nèi)容則已經(jīng)超現(xiàn)了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質(zhì)。當(dāng)然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。
法律漏洞的補(bǔ)充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進(jìn)公平正義的實(shí)現(xiàn)，故在行政法領(lǐng)域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補(bǔ)充外，一般均承認(rèn)漏洞補(bǔ)充的合法性。只是行政法上的漏洞補(bǔ)充，與民法領(lǐng)域上被廣泛的承認(rèn)相比較，應(yīng)受法律保留原則的限制。
法律保留原則是指行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不能根據(jù)自己對(duì)立法目的的理解，自行創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范包括進(jìn)行法律補(bǔ)充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領(lǐng)域。行政訴訟是對(duì)于行政行為的審查，如果行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)不能進(jìn)行法律補(bǔ)充，法院在行政訴訟中也就沒有進(jìn)行法律補(bǔ)充的可能。因此，在行政處罰領(lǐng)域，非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收以及財(cái)政、稅收等的基本制度這些領(lǐng)域的行政訴訟中，應(yīng)該不得進(jìn)行法律補(bǔ)充。
二、漏洞補(bǔ)充的方法
行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細(xì)微差異。行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法應(yīng)當(dāng)包括類推適用、目的性擴(kuò)張和目的性限縮。
類推適用，是指將法律明文規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應(yīng)為相同處理。
目的性限縮，是指法律條文的文義應(yīng)涵蓋某一案型，但依立法目的不應(yīng)包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補(bǔ)充方法。
目的性擴(kuò)張則正好相反，是指為貫徹法律規(guī)范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內(nèi)的法律補(bǔ)充方法。
三、行政法律適用中利益衡量
行政法與民法的重要區(qū)別在于，行政法是調(diào)整公共利益和私人利益的關(guān)系。行政訴訟中總要面對(duì)代表公共利益的行政機(jī)關(guān)和私人利益的行政相對(duì)人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關(guān)系到個(gè)案的公正，更關(guān)系到社會(huì)的價(jià)值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個(gè)惟一的結(jié)果，需要在多種可能中作出選擇。
利益衡量方法強(qiáng)調(diào)個(gè)案的具體情形，因此，不可能有一種標(biāo)準(zhǔn)的，統(tǒng)一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。
一、現(xiàn)實(shí)存在的“另案處理”情境
目前，全國(guó)每年“另案處理”的案件確切數(shù)字尚無全國(guó)性統(tǒng)計(jì)，據(jù)地方不完全統(tǒng)計(jì)，“另案處理”案件在偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕、移送的案件中一般約占25%以上，數(shù)量之大，比例之高，應(yīng)當(dāng)引起高度重視。現(xiàn)實(shí)存在的“另案處理”情境大約有以下幾種：
1、犯罪嫌疑人在逃，一直沒有歸案，而其他的嫌疑人的犯罪事實(shí)已查清，或者關(guān)押時(shí)間已到，只好在提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書或意見書中對(duì)在逃的嫌疑人使用“另案處理”。
2、在共同犯罪案件中，部分犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)偵查完畢，可先行處理，故而對(duì)未偵查終結(jié)的犯罪嫌疑人作“另案處理”。
3、某犯罪嫌疑人，如果在本地、異地均有共同犯罪事實(shí)發(fā)生，在異地處理更為合適的，即被列入“另案處理”。
4、級(jí)別管轄方面的因素。某一犯罪嫌疑人共同犯罪事實(shí)既涉及到地域，又有級(jí)別管轄問題，考慮案件處理的需要，即將其中某一個(gè)或幾個(gè)犯罪嫌疑人列入“另案處理”。
5、職能管轄方面的因素。某一犯罪嫌疑人在共同犯罪中，對(duì)其犯罪事實(shí)的偵查管轄具有雙重性，既有公安機(jī)關(guān)立案管轄的犯罪，又有檢察機(jī)關(guān)管轄的犯罪，為了工作方便，有時(shí)可能在偵查階段將某一犯罪嫌疑人作“另案處理”。
6、個(gè)別司法工作人員或是出于人情，或是出于利益的誘惑，故意放縱罪犯而作“另案處理”。
7、因犯罪嫌疑人的其他客觀原因暫時(shí)不能進(jìn)入訴訟程序的。
二、“另案處理”容易蛻變成“另案不理”的成因
1、公安機(jī)關(guān)工作責(zé)任不落實(shí)，內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制缺位
一是案件偵查不到位。偵查機(jī)關(guān)只重視對(duì)到案人員犯罪事實(shí)的訊問，不重視對(duì)在逃人員情況的深入訊問，無法獲取去向和藏匿地等的線索，致使追逃收效甚微，“另案處理”成了“無法處理”。二是“另案處理”案卷材料不規(guī)范。不重視追逃工作信息移交。提請(qǐng)逮捕、移送審查時(shí)不說明偵查情況。對(duì)在逃作“另案處理”的人員提請(qǐng)逮捕、移送審查時(shí)只出具簡(jiǎn)單一個(gè)某某犯罪嫌疑人在逃的說明，如何抓捕、是否上網(wǎng)追逃、有否通緝等相關(guān)情況均未附卷說明，致使檢察機(jī)關(guān)無法監(jiān)督。三是工作責(zé)任不落實(shí)，經(jīng)費(fèi)和警力保障不到位。公安機(jī)關(guān)對(duì)“另案處理”案件中的在逃人員，未嚴(yán)格落實(shí)工作職責(zé)，未建立專門臺(tái)賬，未將“另案處理”案件納入未結(jié)案件管理。辦案部門經(jīng)費(fèi)和警力十分有限，有的部門經(jīng)費(fèi)甚至不能有效保障人頭經(jīng)費(fèi)，有限的辦案經(jīng)費(fèi)和警力只能保障殺人等重特大刑事案件，尤其是赴外省追逃，差旅費(fèi)開支大，容易放松對(duì)一般案件的追逃力度。四是偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督不到位。偵查機(jī)關(guān)對(duì)“另案處理”未建立健全內(nèi)部制約監(jiān)督機(jī)制，對(duì)違規(guī)辦案、降格處理、以罰代刑等問題不能有效進(jìn)行監(jiān)督。
2、檢察機(jī)關(guān)對(duì)另案處理案件審查不力，法律監(jiān)督不到位
檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督、公訴部門往往只重視報(bào)捕、移送審查犯罪嫌疑人的審查，忽視對(duì)“另案處理”人員情況的法律監(jiān)督。同時(shí)，信息不暢也是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督不到位的一個(gè)重要原因，檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)作“另案處理”人員的強(qiáng)制措施情況、追捕到案情況等信息缺乏知情權(quán)，沒有有效的“知情”保障措施，造成監(jiān)督不力。
3、現(xiàn)行法律、辦案程序規(guī)定不健全
由于刑事訴訟法及“兩高”的司法解釋并未對(duì)如何使用“另案處理”作出明確規(guī)定，“另案處理”至今未制度化、法律化，公檢法機(jī)關(guān)使用“另案處理”的依據(jù)主要是靠經(jīng)驗(yàn)或習(xí)慣，導(dǎo)致有些“另案處理”案件變成“另案不理”。如針對(duì)因在逃而“另案處理”的犯罪嫌疑人，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定：“共同犯罪的部分犯罪嫌疑人在逃的，應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)在采取必要措施保證在逃的犯罪嫌疑人到案后另案移送審查，對(duì)在案的犯罪嫌疑人的審查應(yīng)當(dāng)照常進(jìn)行。”該條款缺乏可操作性且又無公安機(jī)關(guān)的辦案程序規(guī)定相對(duì)應(yīng)，很難起到應(yīng)有的作用。
三、堵塞“另案處理”法律漏洞的對(duì)策
2009年12月29日，高檢院印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)訴訟活動(dòng)法律監(jiān)督工作的意見》明確提出要“加強(qiáng)對(duì)以罰代刑、漏罪漏犯、另案處理等案件的監(jiān)督。健全對(duì)立案后偵查工作的跟蹤監(jiān)督機(jī)制，防止和糾正立而不偵、偵而不結(jié)、立案后違法撤案等現(xiàn)象。”因此，對(duì)“另案處理” 人員的監(jiān)督始終是檢察機(jī)關(guān)開展訴訟活動(dòng)法律監(jiān)督的重要內(nèi)容，加強(qiáng)對(duì)偵查機(jī)關(guān)以及檢察機(jī)關(guān)自偵部門列入“另案處理”的監(jiān)督，是避免“另案處理”的隨意性，促進(jìn)刑事立案監(jiān)督、偵查活動(dòng)監(jiān)督，促進(jìn)嚴(yán)格公正廉潔執(zhí)法、實(shí)現(xiàn)司法公正的重要手段。
1、規(guī)范“另案處理”人員的適用
目前在我國(guó)刑事訴訟制度中，對(duì)于“另案處理”尚缺乏必要的規(guī)定，沒有法律、法規(guī)或者司法解釋予以規(guī)范，因此在具體適用中較為混亂。筆者認(rèn)為，適用“另案處理”主要有以下幾種情形:犯罪嫌疑人在逃的，且在同案犯罪嫌疑人刑事拘留期限屆滿前無法抓獲的;因犯罪情節(jié)較輕或患有嚴(yán)重疾病，不宜與同案其他犯罪嫌疑人一并提請(qǐng)逮捕而被取保候?qū)彽?犯罪嫌疑人涉嫌共同犯罪，且在報(bào)捕前難以查清其犯罪事實(shí)，因偵查需要而被監(jiān)視居住的;犯罪嫌疑人涉嫌其他犯罪，且他罪為重刑犯罪，適用“另案處理”更為合適的;在本地、異地均實(shí)施了犯罪，在異地處理更為合適的;被認(rèn)定為不構(gòu)成犯罪，擬作行政處罰的;由于年齡、刑事責(zé)任能力等方面的原因，不負(fù)刑事責(zé)任，需要“另案處理”的;需要移送管轄的。
2、建立“另案處理”審批機(jī)制和說明制度
建立對(duì)“另案處理”的審批機(jī)制。偵查機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)在辦案中認(rèn)為需要“另案處理”的，應(yīng)由承辦人提出，填寫相應(yīng)的工作文書(也可以創(chuàng)設(shè)“另案處理”法律文書)，說明理由，層報(bào)單位領(lǐng)導(dǎo)同意后附卷備查。
同時(shí)，依據(jù)《刑事訴訟法》第八十七條的規(guī)定，要求偵查機(jī)關(guān)在呈捕案件時(shí)，對(duì)另案處理情況提供詳細(xì)的說明材料：1、對(duì)報(bào)捕前難以查清其他共同犯罪人的犯罪事實(shí)而作“另案處理”的，應(yīng)說明其難點(diǎn)所在及提出下一步偵查方案;2.共同犯罪中犯罪嫌疑人在逃的，要有網(wǎng)上追逃信息或其所在轄區(qū)派出所、所在單位、村委會(huì)(居委會(huì))、家庭主要成員及其鄰居的證明材料;3.嫌疑人被勞教、行政拘留等行政處罰的，應(yīng)說明理由并提供行政處罰的法律文書;4.嫌疑人被取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的，應(yīng)有說明材料及其擬處理的方案;5.嫌疑人患有疾病被另案處理的，應(yīng)有相關(guān)醫(yī)院的診斷證明和病歷材料及其病愈后的處理方案;6.嫌疑人因管轄原因需要“另案處理”的，應(yīng)提供地域管轄、級(jí)別管轄及職能管轄的相關(guān)依據(jù)。
3、強(qiáng)化對(duì)“另案處理”的監(jiān)督力度
加強(qiáng)對(duì)另案處理案件的審查力度。檢察機(jī)關(guān)在審查案件中，應(yīng)當(dāng)在以下內(nèi)容上著力：對(duì)于“在逃”涉案人員，重點(diǎn)審查偵查機(jī)關(guān)所采取的追逃措施;對(duì)于偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為不構(gòu)成犯罪的，已作或擬作行政處罰的，重點(diǎn)審查犯罪嫌疑人的行為是否構(gòu)成犯罪;對(duì)于雖構(gòu)成犯罪但未移送的，重點(diǎn)審查偵查機(jī)關(guān)對(duì)其最終的處理決定。
論文摘要 法律漏洞的存在已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)，而如何發(fā)現(xiàn)和填補(bǔ)法律漏洞亦成為法學(xué)界永恒的話題。類推適用作為一種彌補(bǔ)法律漏洞的方法，在法學(xué)方法論上占據(jù)著極其重要的地位。因此，類推適用必須有可檢驗(yàn)的論證步驟，亦必須充分了解其優(yōu)缺點(diǎn)。同時(shí)必須以“更高層次的法學(xué)方法”指引類推適用，即必須使類推適用符合“妥當(dāng)性”的要求。
論文關(guān)鍵詞 類推適用 法律漏洞 妥當(dāng)性
“類推適用”系指：將法律針對(duì)某構(gòu)成要件或多數(shù)彼此相類的構(gòu)成要件而賦予的規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類的構(gòu)成要件。類推適用作為一種法學(xué)方法，是為了彌補(bǔ)“法律漏洞”而存在的。因?yàn)榉陕┒吹拇嬖冢ü儆植荒芤源藶橛删芙^裁判，因此法官被賦予了極大的自由裁量權(quán)。但是在這種情況下，法官的主觀標(biāo)準(zhǔn)將介入到司法實(shí)踐中，法官個(gè)人的價(jià)值判斷將成為案件勝負(fù)的關(guān)鍵。為了實(shí)現(xiàn)法官的自由裁量權(quán)與法律信仰間的平衡，法學(xué)家們嘗試通過建構(gòu)一套法學(xué)方法論來限制裁判中的主觀因素，使法官能夠盡量客觀化的裁決案件。換言之，法學(xué)方法論的存在本身就起到了限制法官自由裁量權(quán)的作用。類推適用作為一種法學(xué)方法其本意亦是如此。
一、類推適用的前提——法律漏洞
法律漏洞是從日常用語借來的比喻，存在于器具上的透空部分通常稱為洞或孔，但器具如本應(yīng)具有密閉性，則“洞”屬于不該有的缺陷，因此被稱為“漏洞”。由此可見，是否視為漏洞取決于是否導(dǎo)致功能的欠缺。為了界定法律漏洞的范圍，法學(xué)家們運(yùn)用“排除法”限定了這一概念的外延。法學(xué)家們提出了一些并非法律漏洞的類型，例如“有意義的沉默”、“法外空間”以及“法政策上的錯(cuò)誤”等。
目前對(duì)于法律漏洞的一種重要的劃分方法是把法律漏洞分為“開放的漏洞”和“隱藏的漏洞”。法律欠缺依其目的本應(yīng)包含的適用規(guī)則時(shí)，為“開放的漏洞”；法律雖然含有得到適用的規(guī)則，但該規(guī)則在評(píng)價(jià)上并不涉及此類事件的特質(zhì)，因此對(duì)此類案件并不適宜，為“隱藏的漏洞”。對(duì)于“開放的漏洞”主要適用“類推適用”的方法；對(duì)于“隱藏的漏洞”則主要運(yùn)用“目的性限縮”的方法。下面主要討論的是彌補(bǔ)“開放的漏洞”的法學(xué)方法——類推適用。
二、類推適用的適用方法
在人類的生活中，類推這種推理方式是屢見不鮮的。但是生活上的類推與法律上的類推適用是有所不同的。“類推適用”的基礎(chǔ)在于：二者的構(gòu)成要件在與法律評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)上彼此相類，因此，二者應(yīng)作相同的評(píng)價(jià)。即基于正義的要求，同類事物應(yīng)作相同處理。可見，尋找“類似性”便是類推適用的關(guān)鍵所在。
事物之間有相同之處亦有不同之處，即為相似。但要進(jìn)行類推適用，兩者必須在與法律評(píng)價(jià)有關(guān)重要觀點(diǎn)上彼此相類。也就是說，應(yīng)當(dāng)以法律評(píng)價(jià)的關(guān)鍵點(diǎn)為“比較點(diǎn)”，先判斷系爭(zhēng)案件與法定案件類型是否相同，然后判斷兩個(gè)案件在判斷基準(zhǔn)以外的差異程度是否影響到對(duì)其適用同等規(guī)范的妥當(dāng)性。例如，臺(tái)灣地區(qū)民法典360條后段規(guī)定，出賣人故意不告知買受人物之瑕疵者，買受人得不解除契約或請(qǐng)求減少價(jià)金，而請(qǐng)求不履行之損害賠償。該法定類型與“出賣人佯稱買賣物標(biāo)的物具有事實(shí)上不存在之優(yōu)良品質(zhì)致買受人信而買受之”的案件，所具有的相同點(diǎn)為“出賣人為了達(dá)其得利之目的而有意地利用買受人對(duì)買賣標(biāo)的物品質(zhì)的錯(cuò)誤認(rèn)知。”就“買賣雙方當(dāng)事人之任何一方不應(yīng)利用他方之錯(cuò)誤或不知而有意達(dá)其得利之不當(dāng)目的”的法律評(píng)價(jià)點(diǎn)而言，兩者應(yīng)受相同評(píng)價(jià)；基于公平原則，可認(rèn)定兩案具有“類似性”。兩案的不同點(diǎn)：一為出賣人以‘不作為’方式故意不告知物的瑕疵而達(dá)其締約得利目的，一為出賣人以‘作為’之方式而佯稱物的優(yōu)點(diǎn)而達(dá)其締約得利目的。雖然行為方式不同，但該不同點(diǎn)在法律評(píng)價(jià)上不具有重大意義，從而不能排除兩案的“類似性”。
三、類推適用的分類
（一）二分說
學(xué)者們將類推適用在實(shí)務(wù)中的運(yùn)作過程歸類為“個(gè)別類推”和“整體類推”。
個(gè)別類推，指就某個(gè)別法律規(guī)定進(jìn)行類推適用。例如前述臺(tái)灣民法典360條后段規(guī)定類推適用于出賣人以“作為”方式故意告知買受人物本不具備的優(yōu)點(diǎn)的情形，其屬于個(gè)別類推。
整體類推，指就多數(shù)同類法律規(guī)定進(jìn)行類推適用。整體類推的方法是通過回歸到所有個(gè)別規(guī)定的法律理由上，形成一般的法律原則，所以又稱“回歸法律所包含的原則”的方法。顯然，整體類推是依法律的邏輯，在適用一系列規(guī)范包括整個(gè)法律體系的一般原則的框架內(nèi)進(jìn)行的，其基礎(chǔ)在于：法律沒有明確規(guī)定的案件事實(shí)，也切合該原則，而例外不適用該原則的情況并不存在。對(duì)整體類推而言，具有決定作用的是回歸到所有個(gè)別規(guī)定共通的法律理由，因此，必須詳細(xì)審查，其事實(shí)上是否確實(shí)可以一般化以及可否因特定案件類型的特性而有不同的評(píng)價(jià)。例如，德國(guó)通說認(rèn)為由德國(guó)民法典第626條、第671條第1項(xiàng)、第696條第2項(xiàng)、第723條第2項(xiàng)等規(guī)定中抽象出一條法律原則，即繼續(xù)性債之關(guān)系的一方當(dāng)事人，得以重大事由的原因主張隨時(shí)終止該契約，而類推適用于其他法無明文規(guī)定的繼續(xù)性債之關(guān)系。Larenz教授就其推論過程，曾為以下說明：（1）法律就若干債之關(guān)系規(guī)定基于重大事由的隨時(shí)終止權(quán)。（2）債之關(guān)系均屬繼續(xù)性債之關(guān)系。（3）繼續(xù)性債之關(guān)系乃具有較長(zhǎng)存續(xù)期間的法律關(guān)系，在當(dāng)事人間產(chǎn)生了特殊相互利益結(jié)合，而彼此要求彼此間要有良好的和睦相處及屬人性信賴。（4）終止權(quán)的立法意旨系基于繼續(xù)性債之關(guān)系的特許性質(zhì)。（5）此項(xiàng)立法意旨不但對(duì)法律規(guī)定的債之關(guān)系，對(duì)其他法無明文規(guī)定的繼續(xù)性債之關(guān)系亦適用。（6）在“現(xiàn)行法律秩序”中存有得因重大事由而為隨時(shí)終止的一般法律原則，對(duì)其他法無明文規(guī)定的繼續(xù)性債之關(guān)系應(yīng)予以總體類推。
（二）單一說
德國(guó)學(xué)者卡拉里斯認(rèn)為上述整體類推的推論不合乎類推適用的“自特殊到特殊”的推論方式，而反對(duì)將其歸類為類推適用。其認(rèn)為這是由多數(shù)個(gè)別法律規(guī)定抽象歸納出一項(xiàng)適用于其他類似事實(shí)的案件，屬于“由特殊到一般”的推論，從而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“歸納”。另外有學(xué)者則認(rèn)為這是不完全的歸納法的應(yīng)用，而不必特別稱之為“整體類推”。從多數(shù)個(gè)別法律規(guī)定抽象出一般法律原則頗具“歸納”之外觀，似乎并不是“特殊到特殊”的類推適用。
（三）本文見解
從邏輯學(xué)上說，整體類推確實(shí)不是“類推”而是一種“歸納”。但是，法律并非是邏輯，法律是在推理更是在“評(píng)價(jià)”。換言之，一個(gè)類推適用不僅要在形式結(jié)構(gòu)上符合邏輯的要求，更應(yīng)當(dāng)在實(shí)質(zhì)上符合“法律上的其他考量”。考慮到對(duì)每個(gè)可能案件都有必要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的論證而不是僅僅考慮是否具有邏輯上的自洽性，還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定整體類推屬于“類推適用”而不是“歸納”。
綜上，筆者認(rèn)為由于類推適用存在內(nèi)涵不同的推論類型，所以有必要區(qū)分為對(duì)“個(gè)別法律規(guī)定效果的類推”和“對(duì)于多數(shù)同類案件所得之法律原則的類推的”。因此“個(gè)別類推”和“整體類推”的劃分是較為恰當(dāng)?shù)摹?/p>
四、類推適用的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)
（一）類推適用的優(yōu)點(diǎn)
類推適用是一種便捷的法律推理方式，可避免不必要的理論紛爭(zhēng)，具有開放性，有助于法制之安定發(fā)展等等。在司法實(shí)踐，其最明顯的優(yōu)點(diǎn)是受限于時(shí)間和能力，且各方存在明顯紛爭(zhēng)的情況下，能夠不需借助完善的理論而達(dá)成共識(shí)。以美國(guó)憲法上著名的R.A.V v City of St Paul為例。被告白人青少年以折斷的椅腳制作十字架，并在鄰近的黑人家庭后院焚燒十字架。明尼蘇達(dá)州圣保羅市檢察官以該少年違反了當(dāng)?shù)厣鐣?huì)秩序維護(hù)法為由，將被告訴上法庭。依該法規(guī)定，如行為人有“在他人土地上放置任何標(biāo)識(shí)行為，且行為人明知或者可得而知此種行為會(huì)因種族、膚色、信仰等原因激起憤怒與憎恨，則應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。”因美國(guó)歷史與社會(huì)傳統(tǒng)，許多反黑人團(tuán)體均以焚燒十字架表達(dá)對(duì)黑人的憎惡，因此本案被告行為涉嫌違反本法規(guī)定。在本案發(fā)生前，美國(guó)最高法院曾有判例，宣告“焚燒國(guó)旗”行為應(yīng)受美國(guó)憲法“表意自由”的保護(hù)。因最高法院曾認(rèn)為“焚燒國(guó)旗”是一種“象征性言論”，應(yīng)當(dāng)受到表意自由的保護(hù)。此時(shí)法院如認(rèn)定“焚燒十字架”與“焚燒國(guó)旗”兩者均系象征性言論，則可依“相同事件，應(yīng)為相同之處理”這個(gè)原則，判定“焚燒十字架”的表意行為應(yīng)受憲法保障。由此法院可依類推方法解決糾紛，而不必訴諸高深的理論。
（二）類推適用的缺點(diǎn)
類推適用本身欠缺科學(xué)性或批判性，其只是一種或然性的推理，不能作為可靠依據(jù)；類推適用必須以共識(shí)為依據(jù)，但是這種共識(shí)并不是妥當(dāng)性的理由；類推適用并沒有提供一套發(fā)現(xiàn)“類似性”的標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，類推適用最大的缺陷在于其沒有一套發(fā)現(xiàn)“類似性”的標(biāo)準(zhǔn)：類推適用是一種法律推理的方法，它告訴我們要找到兩案的“類似性”，但卻并沒有告訴我們?nèi)绾握J(rèn)定兩者具有相同的法律評(píng)價(jià)上的關(guān)鍵之處，類推的結(jié)果如何才是妥當(dāng)?shù)摹４龥Q案件是否可以類推已決案件依賴于兩者之間是否具有法律評(píng)價(jià)上的“類似性”，但是“比較點(diǎn)”如果選擇不好，其禍大焉。
因?yàn)椤氨容^點(diǎn)”的不確定性，刑法中禁止適用“類推適用”。盡管如此，但是法學(xué)家仍然開發(fā)出了“擴(kuò)張解釋”的方法，認(rèn)為在刑法中雖然不可以類推但是卻可以擴(kuò)張解釋。并認(rèn)為“擴(kuò)張解釋乃系對(duì)法文直接所表示內(nèi)容之認(rèn)識(shí)，而類推適用系對(duì)法文間接表示內(nèi)容之認(rèn)識(shí)”，“擴(kuò)張解釋并未超過文義的射程”。
五、結(jié)論
關(guān)鍵詞：類推適用；法律漏洞；漏洞補(bǔ)充
一、法律漏洞的存在
2007年4月，本案當(dāng)事人陳某與羅某結(jié)婚。由于輸卵管阻塞及子宮壁過薄等身體原因，陳某始終無法受孕，為此兩人商議采取人工生殖方式產(chǎn)子。
除去醫(yī)療機(jī)構(gòu)和代孕中介，代孕最多涉及5位當(dāng)事人：求孕夫妻雙方、提供者、卵子提供者、代孕者。其中，求孕夫妻雙方與精卵提供者可能存在互相重合的狀況：
以上為代孕的6種情形，同一橫排為相同卵子來源，同一縱列為相同來源。本文討論的私人定制案屬于第2種情形，即源于求孕方（男），卵子源于第三人（女大學(xué)生），這兩者的精卵成功結(jié)合為受精卵后植入代孕者（四川某農(nóng)婦）的子宮，經(jīng)過十月懷胎后，該農(nóng)婦于2011年成功產(chǎn)下一對(duì)龍鳳胎。依據(jù)此前簽訂的代孕協(xié)議，該龍鳳胎歸求孕雙方（羅某和陳某）所有。2015 年 2 月，羅某因病意外去世，原告謝某（羅某之母）夫婦與被告陳某就兩個(gè)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)發(fā)生糾紛。
在該案中，陳某既非龍鳳胎的卵細(xì)胞母親，亦非其孕育母親，她與該雙胞胎之間沒有任何血緣關(guān)系，故而不能成為該雙胞胎生物學(xué)意義上的母親，故而不能依生物學(xué)意義上的母親身份而取得對(duì)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。根據(jù)我國(guó)《收養(yǎng)法》第十五條第一款之規(guī)定：“收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上人民政府民政部門登記。收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立。”顯然陳某與該雙胞胎之間的關(guān)系亦不符合收養(yǎng)法律關(guān)系的構(gòu)成要件，故而兩者之間不能構(gòu)成法律明確規(guī)定的擬制血親關(guān)系。根據(jù)《民法通則》第十六條第二款之規(guī)定：“祖父母可以在未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的情況下?lián)伪O(jiān)護(hù)人。”在本案中，雙胞胎的父親因病死亡，而他們的生物學(xué)意義上的母親尚存，并且沒有證據(jù)證明其沒有監(jiān)護(hù)能力，故而不能直接依該法條而將祖父母確定為雙胞胎的監(jiān)護(hù)人。
因此在本案的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛中，陳某“母親”身份的無法律規(guī)定，在不能確定未成年父母死亡或無監(jiān)護(hù)能力條件下祖父母監(jiān)護(hù)權(quán)的取得條件亦無法律明確規(guī)定，表明該案件沒有明確可以適用的法律規(guī)則，且非立法者故意不予規(guī)定的情形，另外，親子關(guān)系和監(jiān)護(hù)權(quán)的確定并非不應(yīng)由法律調(diào)整的法外空間，故而成為了本案中法律漏洞之所在。
二、類推適用可否應(yīng)用于彌補(bǔ)法律漏洞
通常情況下，法律漏洞可以定義為：針對(duì)某一立法目的所欲規(guī)定的行為，由于立法本身存在缺陷而沒有對(duì)此進(jìn)行規(guī)定或雖有規(guī)定然不恰當(dāng)，從而使得在對(duì)該行為進(jìn)行調(diào)整時(shí)發(fā)生法律適用上的困難。由此定義可得出，法律漏洞本身是一種不圓滿性，即現(xiàn)行法律對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的案件欠缺相關(guān)規(guī)定或者是有規(guī)定然而無法適用；法律漏洞必須出現(xiàn)在現(xiàn)存的法秩序內(nèi)，即其所要調(diào)整的法律關(guān)系不應(yīng)屬于法外空間；法律漏洞的出現(xiàn)不是立法者故意為之，而是違反立法者意愿的。
第一，法律調(diào)控之對(duì)象是復(fù)雜多變的，因此自法律公布之日起便天然具有滯后性。法律本身不可能調(diào)整到所有的社會(huì)關(guān)系，從而規(guī)范人們所有的行為。人們關(guān)于法律的思考之歷時(shí)性變化，使得原有法律存在一種時(shí)代的不適應(yīng)性。新事物的不斷產(chǎn)生也必然導(dǎo)致現(xiàn)存法律規(guī)定與發(fā)展了的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間存在著一定空隙和不適應(yīng)性。第二，人類的理性具有局限性，立法者有限的認(rèn)知能力，以及立法者在制定法律時(shí)的疏忽等原因，必然會(huì)使得利用文字所表述的法律條文本身具有一定的有限性，這就決定了法律規(guī)定自制定之日起就會(huì)有所欠缺，遺漏某些本應(yīng)當(dāng)規(guī)定的情形，也就是說立法者永遠(yuǎn)不可能制定出一部完美的法典。第三，法律具有概括性與抽象性，它是通過普遍性規(guī)則來調(diào)控和規(guī)范社會(huì)關(guān)系的，而實(shí)踐中的社會(huì)關(guān)系包羅萬象，正如世界上沒有兩片完全相同的葉子一樣，實(shí)際生活中的特殊情況幾乎不會(huì)存在完全一樣的可能，那么普遍性規(guī)則就可能不能與每一實(shí)際情況相適應(yīng)，那么在適用法律時(shí)就會(huì)出現(xiàn)無法律依據(jù)可循或者在法律具體應(yīng)用上的疑惑，從而導(dǎo)致令人不滿意的結(jié)果。第四，法律總是通過概念來表達(dá)的，而法律概念或多或少都具有不確定性，即具有“模糊邊緣”；且法律制定于過去，但適用于現(xiàn)在并預(yù)設(shè)于將來，一旦法律概念之“模糊邊緣”無法明確地透過解釋途徑來包容新生事物，在法律不容輕言立法修改的前提下，即有承認(rèn)法律漏洞之必要。
法律漏洞補(bǔ)充的一般方法有：依習(xí)慣補(bǔ)充、類推適用、目的性限縮和目的性擴(kuò)張、依國(guó)外法例補(bǔ)充、依法律原則補(bǔ)充、直接創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則。
所謂類推適用，系指將法律明文之規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但是法律之重要特征，與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之案型。關(guān)于類推適用作為法律漏洞補(bǔ)充之方法，其意涵是指某一法律案型在法律上并沒有明文規(guī)定，但與被法律明文規(guī)定的案型相比較后發(fā)現(xiàn)兩者在重要的法律特征上相同或相似，故而將法律規(guī)定之案型的法律效果轉(zhuǎn)用于未被法律規(guī)定的案型之上。
通俗來講，類推適用就是將法律沒有規(guī)定之事項(xiàng)，比附援引與之在法律評(píng)價(jià)上相近似的規(guī)定T加以適用，使無法律明確規(guī)定的案件t得以解決的一種法學(xué)方法，亦是法律漏洞補(bǔ)充的一種最重要的方法。類比推理的兩個(gè)或兩類對(duì)象須在關(guān)鍵屬性A上保持一致，與此同時(shí)又具備相類似卻不相同的其他屬性a，由此推出兩者可適用相同法律規(guī)定的結(jié)論。由類推適用的定義與設(shè)立意義可看出，尋找“類似性”是類推適用最關(guān)鍵的地方。兩事物之間不僅要有相同之處亦要有不同之處，即為相似。要進(jìn)行類推適用，兩相較者必須在與法律評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)上彼此相似。簡(jiǎn)言之，在對(duì)兩者進(jìn)行比較時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)判斷兩案件是否為法律上相同的案型，而后對(duì)兩案件進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，以判斷兩者在法律評(píng)價(jià)上是否具有相似性，最后要分析兩者之間的差異性，考慮在適用同一法律規(guī)定時(shí)這些差異是否會(huì)影響法律適用的妥當(dāng)性。
在代孕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案中陳某并非卵細(xì)胞的提供者，亦非子女的孕育者，法律沒有明確規(guī)定陳某是否可以被認(rèn)定為該對(duì)雙胞胎的母親。此為本案中的法律漏洞之所在。
1991年7月8日，最高人民法院于《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的復(fù)函》中明確指出：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》的有關(guān)規(guī)定”。值得強(qiáng)調(diào)的是這里的“人工授精”所指之來源，不僅包括丈夫，還包括捐贈(zèng)者或者庫(kù)所提供的。換言之，通過體外受精所生子女可在法律上被認(rèn)定為夫妻雙方婚生子女的情形囊括了丈夫人工授精和“第三人”供精人工授精兩種情形（表中的情形1與情形4）。這就成為了本案類推適用之法律可供比附援引之規(guī)則――T。
在利用“第三人”所供進(jìn)行人工授精的情形中，丈夫與所生子女之間不存在直接的血緣關(guān)系，但最高院復(fù)函將其認(rèn)定為特殊的擬制血親關(guān)系，使其具備了與自然婚生子女相同的法律地位。據(jù)此類推，在妻子不能提供卵細(xì)胞的情況下，取丈夫與第三人之卵細(xì)胞結(jié)合所生的試管嬰兒是否也應(yīng)當(dāng)獲得上述的法律地位呢？然而針對(duì)這一情形，法律尚無明確規(guī)定。
對(duì)于人工授精的試管嬰兒來說，妻子不能提供卵細(xì)胞而不得不取第三人之卵細(xì)胞與丈夫不能提供而不得不取第三人之是生物學(xué)意義上相類似的情況，即試管嬰兒均只與其中一方具有血緣關(guān)系而與另一方無血緣關(guān)系。然而在運(yùn)用法律類推適用的方法時(shí)，則要求相比較的兩種案型要在重要的法律特征上相同或相類似。兩個(gè)案件間之間相似點(diǎn)與不同點(diǎn)的區(qū)分只是我們判斷相似性問題的事實(shí)基礎(chǔ)，案件間的相似點(diǎn)與區(qū)別點(diǎn)哪一個(gè)更重要?jiǎng)t取決于我們?yōu)橹O(shè)定的法律標(biāo)準(zhǔn)。在類比推理中，價(jià)值評(píng)價(jià)活動(dòng)與事實(shí)分析不是截然分立，而是緊密結(jié)合在一起的。類比推理的重要屬性在于“目的歸屬與情景分類之間反復(fù)不斷的辯證關(guān)系 ”。
在法律價(jià)值評(píng)價(jià)上，婚姻關(guān)系中的男女平等原則要求父親與子女的關(guān)系和母親與子女的關(guān)系――法律評(píng)價(jià)上的相似點(diǎn)A處于平等地位，結(jié)合事實(shí)分析，除去應(yīng)為公法所調(diào)整的代孕行為，本案中雙胞胎亦是通過人工授精的方法而生育，根據(jù)最高院的復(fù)函，當(dāng)人工授精的來源于第三人時(shí)，該試管嬰兒視為該夫妻的婚生子女，即在這種情況下父親與子女為特殊的擬制血親關(guān)系，由此可推斷，當(dāng)人工授精的卵細(xì)胞來源于第三人時(shí)，母親與子女之間也應(yīng)成立特殊的擬制血親關(guān)系，即該試管嬰兒應(yīng)該被視為夫妻雙方的婚生子女，受父母子女相互之間權(quán)利義務(wù)的約束，則陳某應(yīng)當(dāng)享有對(duì)雙胞胎子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。同時(shí)為保障婦女的生育權(quán)，
代孕的合法性的問題屬于公法問題，但代孕行為結(jié)束之后出現(xiàn)的親子關(guān)系的認(rèn)定問題卻具有私法色彩，換句話說，即使代孕非法，應(yīng)為公法所取締，但被取締的對(duì)象僅限于代孕的行為，而不應(yīng)當(dāng)及于代孕行為所產(chǎn)生的親子關(guān)系。
三、類推適用之“妥當(dāng)性”
美國(guó)的布萊克法律大辭典中寫明：在無完全雷同的判例可循之時(shí)，兩件事物仍具有比例上的同一或相似性。在面對(duì)同屬一個(gè)主題的兩個(gè)案件時(shí)，法律人必須求助于此不同、但卻同樣歸屬于一個(gè)普遍原則的各個(gè)不同小主題之案件。這就叫借助類推適用的推論方法。即在互相被比較的事物之間存在關(guān)系上的相似性。
類比是邏輯學(xué)上一種高度或然性的方法，因?yàn)樗鼪]有辦法確定在進(jìn)行類推時(shí)是否存在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，而由此而得出的結(jié)論是否一定為真也不可確定，只能通過之后的實(shí)踐來檢驗(yàn)。法學(xué)方法論上的類比推理與之在邏輯學(xué)上的方法顯然不僅存在著聯(lián)系而且有所區(qū)別。它們的共性表現(xiàn)在：在規(guī)則上，法學(xué)方法論上的類推與邏輯學(xué)上的類推都要遵循相同的從特殊到特殊的規(guī)律，亦或從一般到特殊的規(guī)律。差異性則更多地與法學(xué)或法學(xué)方法論的本質(zhì)特征不可分離，大陸法系與英美法系國(guó)家都將類比推理作為法官所應(yīng)享有的不可或缺的一項(xiàng)權(quán)力。而司法權(quán)力的公共性又決定了法官不可以脫離法律的明文規(guī)定而任意出入定罪，隨意更改法律規(guī)則，因此類比推理的適用空間就必須存在限制。
類比推理于法學(xué)方法論的意義主要體現(xiàn)在發(fā)揮創(chuàng)造性的場(chǎng)合。其中，應(yīng)該注意的是，大陸法系和英美法系存在成文法和判例法的區(qū)別。在英美法中，由于判例法作為其法律淵源，類比推理在形式上就表現(xiàn)為遵循先例，即先例的直接約束力，從表面上看似乎是案例到案例的類推。然而實(shí)際上判例法中所謂案例到案例的推理歸根結(jié)底還是普通法原則和規(guī)則的運(yùn)用，只不過借助判例的外衣形式。
法律漏洞的存在已是不爭(zhēng)的事實(shí)，如何發(fā)現(xiàn)和補(bǔ)充法律的漏洞就成了法學(xué)界永恒的話題。類推適用作為最重要的彌補(bǔ)法律漏洞的方法之一，其在法學(xué)方法論上占據(jù)著極其重要的地位，并且在裁判案件中也起著不可忽視的作用，對(duì)案件判決結(jié)果有著非常深刻的影響。因此，類推適用必須要有可檢驗(yàn)的論證步驟，要有更高層次的法學(xué)方法來指引類推適用，即必須要把握類推適用的“妥當(dāng)性”要求。
法律漏洞補(bǔ)充的法理依據(jù)是“禁止拒絕裁判”原則，即法官受理的案件沒有可以直接適用的明確的法律規(guī)定時(shí)，其不應(yīng)以法律沒有明確規(guī)定而拒絕裁判。雖然我國(guó)刑法已明確禁止適用類推，但在民事領(lǐng)域，涉及法律漏洞的補(bǔ)充時(shí)，類推適用的方法是被允許采用的。例如我國(guó)《合同法》就明確規(guī)定了類推適用。合同法第124條：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定。”可見，類推適用這一方法在民事法律漏洞補(bǔ)充中的地位是非常重要的。
法律類推適用以平等原則為基礎(chǔ)，換言之，在適用法律類推時(shí)應(yīng)遵循“相似的案件應(yīng)為相似處理”這一法理要求，通過類推適用的方法，使相似的案件得到相似的處理，以期達(dá)到法律規(guī)范適用于具體案件的圓滿狀態(tài)。
類推適用的前提之一是法官的自由裁量權(quán)，這在彌補(bǔ)立法的宏觀層面與司法的微觀方面之間的差距具有重要的意義，當(dāng)代法學(xué)家一致認(rèn)為，法官的行為受法律約束，但同時(shí)他們必須有權(quán)利也有義務(wù)來解釋法律和完善法律，而自由裁量權(quán)正是解釋法律和完善法律的內(nèi)在含義。自由裁量權(quán)以其行使的內(nèi)容，又可分為兩類：在多種可能被合法選擇適用的法律規(guī)則中選擇其一，或者是在沒有明確規(guī)則可以供適用時(shí)詳細(xì)闡述裁決理由并創(chuàng)設(shè)規(guī)則，這后一種意義之自由裁量權(quán)就成為法官進(jìn)行類推適用彌補(bǔ)法律漏洞的前提。
為了保證類比推理的可靠性，我們應(yīng)該詳細(xì)考察比較項(xiàng)t與被比較項(xiàng)T之間的各種屬性、特征、關(guān)系甚至是性質(zhì)等方面內(nèi)容，反復(fù)權(quán)衡兩者之間的相關(guān)程度，在這樣的基礎(chǔ)上才得出結(jié)論的結(jié)論才具有“恰當(dāng)性”。該過程可分為兩個(gè)步驟：第一步，盡量增加推理中相類比的因素，因?yàn)橄嗤囊蛩赜啵评沓龅膶傩韵嗤跃陀螅Y(jié)論也就愈接近正確；第二，盡量提高類比屬性與推理出屬性的相關(guān)程度，兩者聯(lián)系越是緊密，結(jié)論也就越是可靠。為了保證類推適用所得結(jié)論的可靠程度，尋找類比問題之間的密切或者是“盡量多”的相似性，仍然是一個(gè)基本方法，也是得出可靠結(jié)論的前提條件。
四、結(jié)語
中圖分類號(hào)：D90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592（2012）11-009-02
一、概述法律方法研究進(jìn)程
在21世紀(jì)前，我們就可以看到中國(guó)學(xué)術(shù)界關(guān)于“法律方法”的研究與探討，但那時(shí)的“法律方法”與當(dāng)下法學(xué)界的法律方法的截然不同的，在當(dāng)時(shí)主要是指“通過經(jīng)濟(jì)法制對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的管理活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)組織活動(dòng)所進(jìn)行的法律調(diào)整。” 隨著西方解釋學(xué)在我國(guó)學(xué)界的廣泛傳播，我國(guó)的法學(xué)經(jīng)歷從宏大敘事到微觀論證的研究轉(zhuǎn)換，以立法為中心的研究視角正逐漸為以司法為中心的研究取向所超越，成為我國(guó)法學(xué)研究的一種重要進(jìn)路，而這一之研究取向跟法治秩序之建構(gòu)甚相契合。學(xué)者們?nèi)沼庾R(shí)到，應(yīng)該超越對(duì)法治價(jià)值及其必要性的呼喚，對(duì)法治的研究進(jìn)入到如何操作的階段。
現(xiàn)代大陸法系的法律方法，已經(jīng)歷了從法律涵攝、法律解釋，到法官續(xù)造，直到法律論證的嬗變軌跡。但是由于我國(guó)在極大程度上依賴于國(guó)外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲學(xué)的欠缺，有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)堅(jiān)持“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一司法原則的法律方法基本屬于一種法律涵攝方法。 陳金釗教授在《法律方法論》一書中開篇就說到“在中國(guó)法學(xué)界，關(guān)于法律方法論的研究剛剛起步，法律方法論自身的‘合法性’問題還沒有解決，卻又遇到了‘內(nèi)外交困’的情景。”對(duì)于此，我們無需膽怯，而是更應(yīng)清醒得看待我國(guó)法律方法的研究現(xiàn)狀。
二、綜述法律方法基礎(chǔ)問題的研究
（一）法律方法的定義
在定義上，各學(xué)者一般都是較宏觀、泛泛的定義，如“站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法”、“法律方法是法律應(yīng)用中的方法”。按此定義，立法、行政、司法中涉及絕大部分的與法有關(guān)的方法、技術(shù)似乎都可以劃歸于法律方法之下，但從大量專著及論文中，我們可以很容易發(fā)現(xiàn)，“法律方法”幾乎僅限于在司法程序甚至僅限法官判案中得到應(yīng)用，而其他的立法、執(zhí)法程序中最多就是一句話列舉帶過 ，為了解決這一不對(duì)稱的現(xiàn)象，學(xué)者們常用這樣的語言“這種方法最為典型的狀態(tài)是司法過程中常用的方法”。當(dāng)然也有學(xué)者采取另一種方法對(duì)其范圍進(jìn)行縮小，如嚴(yán)存生認(rèn)為狹義的法律方法僅指司法方法 。如果能了解法教義學(xué)的影響及“在西方法學(xué)史上，這個(gè)用語相沿成習(xí)，有著特定的內(nèi)涵和所指，即被作為法官裁判的一個(gè)專門研究領(lǐng)域。”
（二）法律方法與法學(xué)方法的關(guān)系
由于法學(xué)方法是法律方法之前的一個(gè)稱呼，兩者有著諸多的融合，而隨著法律方法學(xué)科意識(shí)的增強(qiáng)，對(duì)于兩者的區(qū)分就成了繞不過的話題。對(duì)此，當(dāng)下學(xué)界主要有兩種不同的觀點(diǎn)，孫笑俠教授認(rèn)為法學(xué)研究方法中的絕大部分方法都是囊括在法律解釋方法之下的，前者包括后者，而葛洪義教授認(rèn)為兩者是相對(duì)獨(dú)立的，其意義明了的將前者描述為“根據(jù)法律的思考”，而后者是“關(guān)于法律的思考”。
筆者認(rèn)為法學(xué)方法大體上就等同于法理學(xué)教材導(dǎo)言部分講述的“法學(xué)研究方法”，是關(guān)于法學(xué)這一學(xué)科研究過程中涉及到的最普遍、最基礎(chǔ)問題的方法，從而是偏理論，具有相當(dāng)哲學(xué)意味的。法律方法則是在既成的法律的基礎(chǔ)上，對(duì)于法律適用時(shí)所具體應(yīng)用到的方法，它源于實(shí)踐的需要，有極強(qiáng)的服務(wù)司法實(shí)務(wù)的特點(diǎn)，具有比較強(qiáng)的可操作性。兩者有著極大地區(qū)別，在可以確定某一方法的研究對(duì)象時(shí)，則更能清晰地辨明。
（三）法律方法與法治的關(guān)系
法治的重要體現(xiàn)就是依法治國(guó)，但是一般的法律與具體的案件之間總多少有著一些不對(duì)稱，呈現(xiàn)出不確定性，而法官對(duì)法律方法的應(yīng)用就是對(duì)這一不對(duì)稱或不確定的一種理性回應(yīng)，這可理解為法律方法對(duì)法治的積極作用。另一方面，有學(xué)者也發(fā)現(xiàn)法律方法異化可能對(duì)法治建設(shè)存在一定的危害，這主要是指當(dāng)法律方法作為工具被不恰當(dāng)運(yùn)用于規(guī)避法律、利用法律漏洞，或因錯(cuò)用、誤用而改變或消減司法實(shí)踐活動(dòng)的程序公正或結(jié)果公正，從而背離了法治的目的，這也是不容忽視的。可見法律方法與法治間的關(guān)系并非單方面的影響，只要法律方法應(yīng)用得當(dāng)，兩者是相互為佐，相互促進(jìn)的。
（四）法律方法與法律思維的關(guān)系
所謂法律思維，是一種以“法律”為坐標(biāo)和工具、按照法律觀念和邏輯來理性地觀察問題、分析問題和解決問題的思維習(xí)慣和思維能力。 葛洪義認(rèn)為“法律方法的核心是法律思維”，“法律方法包括法律思維”；陳金釗也提出法律方法“大體包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是法律思維方式……” ，但鄭永流在《法律方法階梯》 一書中明確“法律思維的范圍比法律方法大”。
筆者認(rèn)為，法律思維與法律方法的關(guān)系如“知”、“行”間的關(guān)系，前者為后者提供思想基礎(chǔ)、指導(dǎo)，后者則是前者的具體應(yīng)用與體現(xiàn)，同時(shí)可對(duì)前者中的不足之處進(jìn)行矯正。如馬斯托拉蒂所言“僅僅靠沒有受過專業(yè)訓(xùn)練的法律意識(shí)只能偶爾發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律問題的部分解決辦法，只有法理和方法論思維才能使表面的判斷精確化和條理化”，“法律方法發(fā)揮著在作出判斷過程中系統(tǒng)引導(dǎo)的作用，它幫助法律者支持或者反駁其初步的判斷”，兩者或許不能完全區(qū)分開來，但至少無包含關(guān)系。
三、綜述法律方法內(nèi)容的研究
（一）法律發(fā)現(xiàn)
法律發(fā)現(xiàn)是指法律人尤指法官在法律淵源的范圍內(nèi)探尋針對(duì)個(gè)案的法律，因此，與法官造法及對(duì)法律的自由發(fā)現(xiàn)相對(duì)。似乎法官在案件處理過程中并沒有刻意地去尋找法律，但這并不意味著這一過程被跳過了，只是受到專業(yè)訓(xùn)練的結(jié)果。由于我國(guó)是成文法國(guó)家，所以判例、習(xí)慣及法理就并不能成為法律發(fā)現(xiàn)的對(duì)象，但制定法中的法律規(guī)則及法律原則等能否成為法源則有爭(zhēng)議。法律發(fā)現(xiàn)后，針對(duì)具體案件可能會(huì)出現(xiàn)三種情況：面對(duì)明確的法律，法官可以直接把其作為法律推理的大前提，徑直向判決轉(zhuǎn)換；對(duì)模糊不清的法律則需要進(jìn)行法律解釋；對(duì)存在空缺結(jié)構(gòu)的法律則進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。
（二）法律解釋
法律解釋方面的爭(zhēng)議似乎不多，但它呈現(xiàn)了各個(gè)部門法爭(zhēng)相研究的局面。也是法律方 法研究發(fā)展的一大趨勢(shì)。它除了應(yīng)遵循文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等原則方法，陳金釗教授的《法律解釋學(xué)》一書中有詳細(xì)的討論，另外各部門法也提出了一些自己的要求。如刑法堅(jiān)持罪刑法定而嚴(yán)禁類推解釋。
（三）漏洞補(bǔ)充
國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)于漏洞補(bǔ)充的研究相對(duì)法律解釋起步較晚，其絕大部分觀點(diǎn)或是觀點(diǎn)淵源均可見于王澤鑒的《法律思維與民法實(shí)例》或拉倫茨的《法學(xué)方法論》中，本文就將學(xué)界的主流聲音置于此，個(gè)別有創(chuàng)造性的觀點(diǎn)也予以摘抄。漏洞補(bǔ)充是法官法律續(xù)造的主要形式。法律漏洞是“指關(guān)于某一個(gè)法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定。”故立法政策上故意不予規(guī)范的情形不應(yīng)視為漏洞而補(bǔ)充。法律漏洞可分為開放漏洞及隱藏漏洞，其中隱藏漏洞是指關(guān)于某項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)例外規(guī)定但卻沒有限制的。鄭永流教授認(rèn)為填補(bǔ)法律漏洞的方式有三種“有類似的規(guī)范參照——類比”、“無類似的規(guī)范參照——法律補(bǔ)充”、“事項(xiàng)列舉窮盡——反向推論”。雖然漏洞補(bǔ)充在一定程度上可能會(huì)影響法制的穩(wěn)定性，但卻是促進(jìn)法制進(jìn)步發(fā)展不可少的推動(dòng)劑。
（四）法律推理
法律推理包括演繹推理、歸納推理和類比推理，而常見的是三段論推理，即以法律作為大前提，以事實(shí)作為小前提的三段論推理的過程，是為了解決判決的合法性問題。有許多學(xué)者認(rèn)為法律方法其實(shí)就是法律推理的過程，從而將其他的方法都置于法律推理的框架之中，《法律方法階梯》一書的結(jié)構(gòu)似乎也體現(xiàn)了以上觀點(diǎn)。但隨著對(duì)國(guó)外觀點(diǎn)的引進(jìn)以及對(duì)三段論自身不足的反思，“目光在事實(shí)與規(guī)范之間的來回穿梭”這種觀點(diǎn)越來越盛行了。另一方面，非形式邏輯的研究對(duì)法律推理的觀念有所突破，它可以彌補(bǔ)法律推理傳統(tǒng)的邏輯推理的缺陷與不足。
（五）法律論證
法律論證可以說是法律方法大家庭中的后起之秀，主要來自于阿列克西的論證理論，自從被引進(jìn)后就大受學(xué)者們的關(guān)注。它主要解決的是如何將法官做出的判決予以正當(dāng)化、合理化，論證法官為當(dāng)事人建構(gòu)應(yīng)得可能生活的法律依據(jù)、事實(shí)依據(jù)、邏輯依據(jù)和制度保障。它是非形式邏輯，關(guān)注思維的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。在法律論證領(lǐng)域新興的主要有融貫論 及論證的充分性研究。另外，法律論辯這一通過交互對(duì)話或商談為法律行為提供合法性、正當(dāng)性理由的證明活動(dòng)也得到較多的研究，主要是圍繞其對(duì)個(gè)案公正的促進(jìn)及對(duì)話本身的局限這兩方面展開。
四、小結(jié)
對(duì)比法理學(xué)者研究法律方法的專著及部門法學(xué)者的法律方法論著，前者書中大量的理論表述，但當(dāng)將其應(yīng)用于司法實(shí)踐時(shí)則總有不適之處，至少有些別扭，后者的則是敘說的游刃有余，尤其是見于王澤鑒的《法律思維與民法實(shí)例》，言之有物。當(dāng)然這并不意味著法理學(xué)者有先天不足，筆者認(rèn)為法理學(xué)者應(yīng)當(dāng)放低姿態(tài)，積極與部門法靠攏，盡量揚(yáng)長(zhǎng)避短，讓法律方法這一實(shí)踐性的概念能真正服務(wù)于實(shí)踐，為實(shí)踐者所了解、接受并運(yùn)用。
注釋：
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仁．法律人的思維方式．懷化學(xué)院學(xué)報(bào)．2007．3．
陳金釗．法治與法律方法．山東人民出版社．2003．198．
德國(guó)學(xué)者漢斯·威爾哲爾先生提出，刑法中的構(gòu)成要件得分封閉的構(gòu)成要件與開放的 構(gòu)成要件。封閉性構(gòu)成要件是指刑法條文規(guī)定了犯罪行為的一切特征，在認(rèn)定這種犯罪 時(shí)，只需根據(jù)刑法條文的規(guī)定即可，而不需要另外加以補(bǔ)充的構(gòu)成要件。開放性構(gòu)成要 件，是指立法者未能詳盡地描述犯罪行為的所有構(gòu)成要素，行為具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性 但還不能確定違法性，還有待于法官作出某些必要的判斷補(bǔ)充的構(gòu)成要件。(注：LBS. 47(6).Vgl.ClausRoxin:OffeneTatbest@①tndeundRechtsplichtmerkmale，1970，s. 1-3f.對(duì)于開放的構(gòu)成要件的理解及其合理性問題，可參見劉艷紅：《論大陸法系違法 性判斷理論的缺陷及彌補(bǔ)》，《法商研究》2001年第4期。)威爾哲爾的開放的構(gòu)成要件 概念的提出當(dāng)然是以大陸法系刑法為理論背景提出來的。我國(guó)的犯罪論體系與大陸法系 雖有不同，但是，根據(jù)我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論，同樣存在著在因構(gòu)成要件的規(guī)定不完整而 導(dǎo)致的違法性判斷上的不足，因此同樣存在著開放的構(gòu)成要件。一些犯罪根據(jù)刑罰規(guī)范 對(duì)構(gòu)成要件的字面描述，還不能確定其是否違法——就我國(guó)犯罪論體系而言也就是指是 否犯罪，還需要法官根據(jù)犯罪的一般原理或者具體各罪的成立特征等因素加以補(bǔ)充的構(gòu) 成要件，就是開放的構(gòu)成要件。(注：參見劉艷紅：《開放的構(gòu)成要件理論研究》，北 京大學(xué)博士論文2001年，第28-35頁。)過失犯就是開放性構(gòu)成要件中的較為典型的犯罪 形態(tài)。注意義務(wù)是過失犯的核心。目前我國(guó)刑法上對(duì)過失犯注意義務(wù)如何補(bǔ)充的問題僅 僅只是停留在過失犯本身的理論上，而沒有從過失犯構(gòu)成要件的角度進(jìn)行思考。為了推 動(dòng)對(duì)開放性構(gòu)成要件這一新型的構(gòu)成要件構(gòu)造形態(tài)的研究，也為了加強(qiáng)刑法理論與實(shí)務(wù) 界對(duì)過失犯的正確理解和適用，筆者擬從過失犯的注意義務(wù)入手，探討過失犯作為開放 性構(gòu)成要件構(gòu)造形態(tài)及其適用方法。
一、過失犯的注意義務(wù)
如果說從犯罪行為研究應(yīng)受處罰的前提條件，作為犯是作為應(yīng)受處罰行為的基本形態(tài) 來描述的，不作為犯只是例外；同樣，從罪過方面描述行為應(yīng)受處罰的前提條件，犯罪 的故意則是其典型例證，而過失犯只是例外。“和過失理論相比，故意理論是相對(duì)容易 的。”(Binding)因?yàn)檫^失理論是刑罰理論上的灰色地帶，在刑法史上，過失犯一直是 在罰與不罰之間擺蕩(西田一太郎)，或者從不罰漸進(jìn)到可罰(Binding)。至今，處罰過 失犯雖已成為各國(guó)刑法的共同實(shí)踐，但由于過失犯與故意犯具有不同的特點(diǎn)，如何適用 刑法對(duì)過失犯予以處罰仍是需要進(jìn)一步明確的問題，其中，主要是對(duì)過失犯注意義務(wù)的 補(bǔ)充適用問題。
過失犯是指違反注意義務(wù)，即違反考慮避免犯罪事實(shí)發(fā)生的注意義務(wù)而導(dǎo)致構(gòu)成要件 結(jié)果發(fā)生的犯罪行為。它可能是行為人違反注意義務(wù)但沒有認(rèn)識(shí)到會(huì)發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果 ，或者雖意識(shí)到會(huì)發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果，但違反義務(wù)地相信，此等結(jié)果將不會(huì)發(fā)生。因此 ，過失不是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。過失犯的成立條件是，認(rèn)識(shí)發(fā)生 侵害法益結(jié)果的可能性，具備基于該認(rèn)識(shí)而客觀要求的注意行為，以及因?yàn)檫`反注意義 務(wù)發(fā)生了侵害法益的結(jié)果。過失犯并不僅僅是行為人已完成引起構(gòu)成要件定型化之結(jié)果 的行為，而在于其行為違反了注意義務(wù)，在與結(jié)果的發(fā)生之間，具有因果的關(guān)系。所以 過失犯的違法性的根據(jù)在于違反注意義務(wù)及發(fā)生構(gòu)成要件所規(guī)定的結(jié)果這兩個(gè)要素。由 于結(jié)果的有效性是以注意義務(wù)的存在為前提的，所以注意義務(wù)是過失犯的核心。因此， “近代刑法學(xué)上過失犯之理論，大致作為違反一定之注意義務(wù)，并以注意義務(wù)之概念， 為過失犯之中心要素。”(注：陳樸生：《刑法專題研究》，臺(tái)北三民書局1988年版， 第306頁，第318頁，第318頁。)所以，理論上甚至有將過失犯的成立稱為違反注意義務(wù) 。(注：許玉秀：《探索過失犯的構(gòu)造——行為人能力的定位》，《刑事法雜志》第41 卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并確定過失犯中的注意義務(wù)就顯得極為重要。
一般認(rèn)為，所謂違反注意義務(wù)，是指如果行為人集中意識(shí)，就能預(yù)見并據(jù)此可以回避 結(jié)果的發(fā)生，但由于行為人沒有集中意識(shí)，沒有履行結(jié)果預(yù)見義務(wù)，因而沒有避免結(jié)果 的發(fā)生。它有兩層含義：
其一，注意義務(wù)的內(nèi)容是結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果避免義務(wù)的統(tǒng)一。注意義務(wù)一方面屬于 認(rèn)識(shí)構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。這種預(yù)見與單純集中注意力的心理事實(shí)有區(qū)別。如果行 為人雖然集中了注意力，但沒有盡到其預(yù)見義務(wù)的，仍然屬于違反了過失犯中的注意義 務(wù)，這樣的過失行為即屬違法。所以，注意義務(wù)是預(yù)見義務(wù)。同時(shí)注意義務(wù)又是結(jié)果回 避義務(wù)。如果沒有預(yù)見，就沒有避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)；雖然有預(yù)見，但沒有避免不可能 避免的結(jié)果發(fā)生之可能的，也不是過失犯的注意義務(wù)。至于究竟結(jié)果預(yù)見義務(wù)還是結(jié)果 回避義務(wù)是過失犯的本質(zhì)，舊過失論認(rèn)為結(jié)果預(yù)見義務(wù)是過失犯的本質(zhì)，新過失論則認(rèn) 為結(jié)果避免義務(wù)是過失犯的本質(zhì)。不過，認(rèn)為預(yù)見義務(wù)是過失犯的本質(zhì)的舊過失論，仍 然是當(dāng)今有力的學(xué)說。因?yàn)椋v使行為人有義務(wù)采取防止結(jié)果發(fā)生的行動(dòng)，但如果其沒 有預(yù)見結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，則不具備防止結(jié)果發(fā)生的避免義務(wù)，縱然結(jié)果發(fā)生，行為也不 是過失犯罪。
其二，注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的注意義務(wù)與主觀的注意義務(wù)的統(tǒng)一。一般而言，過失 犯中的注意義務(wù)，是指在社會(huì)生活上所要求的平均人的客觀注意義務(wù)及具體的行為人以 其能力為標(biāo)準(zhǔn)所要求的主觀的注意義務(wù)。客觀的注意義務(wù)，是指以抽象的一般人的注意 能力為標(biāo)準(zhǔn)，一般人不能注意的，不是注意義務(wù)的內(nèi)容；主觀的注意義務(wù)主張以具體的 行為人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，行為人不盡自己的注意力于其力所能及的范圍而注意的，即 為法律上的不注意。本來，關(guān)于過失犯中行為人的注意義務(wù)是存在爭(zhēng)議的，即存在著客 觀的注意義務(wù)與主觀的注意義務(wù)之對(duì)立，也就是客觀說與主觀說之對(duì)立。主觀說立足于 個(gè)人權(quán)利保護(hù)，而從各個(gè)人的注意能力中尋找注意的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為主觀惡性是過失犯刑事 責(zé)任的特征。行為人對(duì)其能夠認(rèn)識(shí)到的危險(xiǎn)性事實(shí)，應(yīng)該盡力履行注意的義務(wù)，如果違 反這一義務(wù)，就應(yīng)負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。問題在于，這樣的注意義務(wù)是以行為人的注意力為限 度衡量，如果屬于行為人的注意能力所不能達(dá)到的范圍，而仍然要求行為人注意，就屬 于強(qiáng)人所難。此時(shí)的注意標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)行為人的主觀注意能力之高低來定奪，這與故 意犯罪以行為人的主觀認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)是同樣的道理。客觀說立足于社會(huì)防衛(wèi)立場(chǎng)，從社會(huì) 上一般的、普通人的注意能力中尋找注意的標(biāo)準(zhǔn)。它認(rèn)為，社會(huì)上的每個(gè)人都有維護(hù)良 好社會(huì)秩序的義務(wù)，因此，注意義務(wù)應(yīng)該以社會(huì)上普通人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，并且力求 能使社會(huì)上的一般人共同遵守，而不是專門為特定之人而設(shè)定。所以，不注意的責(zé)任基 礎(chǔ)不在于注意力的高低，而在于應(yīng)盡而不盡社會(huì)所通常要求的注意義務(wù)；即使注意能力 稍稍差一些的人，如果不履行通常的注意義務(wù)，為了維護(hù)整個(gè)社會(huì)秩序，也不能免除其 刑事責(zé)任。主觀說與客觀說“各執(zhí)一詞，互相論難，均不免失之于偏，蓋過失責(zé)任之本 旨，并不欲注意能力較低之人，負(fù)擔(dān)其注意力所不及之注意義務(wù)，亦不欲注意能力較高 之人，負(fù)擔(dān)過分之注意義務(wù)，是以注意之程度，固不可無一定之客觀標(biāo)準(zhǔn)，以促一般人 之注意，但在客觀標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)，又不得不顧及個(gè)人之注意能力。主觀說使注意能力人負(fù) 擔(dān)過分之注意義務(wù)，甚欠公允，而客觀說對(duì)注意能力較遜之人，課以力所不及之注意義 務(wù)，往往智力較低者，雖以盡其所能之注意，猶不免于刑責(zé)，亦有未當(dāng)，故于此二說殊 有這種調(diào)和之必要”，因此，現(xiàn)今一般認(rèn)為，根據(jù)客觀說“以一般人之最高注意限度， 而于此限度內(nèi)，尚顧及行為人之注意能力，以主觀標(biāo)準(zhǔn)為注意之最低限度舍長(zhǎng)取短，兼 備主觀說與客觀說之精神，立論最為妥切”。(注：韓忠謨：《刑法原理》，臺(tái)灣雨利 美印刷有限公司1981年版，第213頁。)
二、注意義務(wù)與過失犯作為開放的構(gòu)成要件之情形
由于注意義務(wù)是確定過失犯能否成立的核心，又因?yàn)樽⒁饬x務(wù)本身理論的復(fù)雜，因此 實(shí)踐中如何判斷行為人是否有注意義務(wù)有一定難度。這種難度體現(xiàn)在根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)判斷 行為人是否有注意義務(wù)。這便產(chǎn)生了過失犯為何屬于開放的構(gòu)成要件的問題。
舊過失論認(rèn)為，違法是客觀的，有責(zé)是主觀的，因此過失與故意一樣都屬于責(zé)任條件 或責(zé)任形式。過失的核心是不注意，如果這種不注意與結(jié)果之間具有因果關(guān)系，就肯定 過失犯的構(gòu)成要件符合性；如果否認(rèn)，就阻卻責(zé)任。但是，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)高速度發(fā) 展，許多包含重大法益侵害危險(xiǎn)的各種行為，如高速駕駛的交通工具，從事器官移植等 醫(yī)療行為不斷增加，這些行為對(duì)社會(huì)具有有用性與必要性，故不能認(rèn)為所有的危險(xiǎn)行為 都是違法的；如果不聯(lián)系行為人是否具有過失，就難以肯定是否具有違法性，就難以區(qū) 分過失與意外事件。而且，如果只在責(zé)任中討論過失，就有陷入結(jié)果責(zé)任之虞。因此， 將過失從責(zé)任要素而轉(zhuǎn)移到作為違法要素來把握，成為二戰(zhàn)后有力的學(xué)說。這種觀點(diǎn)進(jìn) 一步發(fā)展為，過失也是構(gòu)成要件要素。“因?yàn)闃?gòu)成要件是違法類型，作為違法類型要素 的過失，首先應(yīng)當(dāng)是作為構(gòu)成要件要素的過失。這樣，過失在構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任 三個(gè)階段都成為問題。在構(gòu)成要件與違法性階段，過失所違反的注意義務(wù)，是以一般人 為基準(zhǔn)的客觀的注意義務(wù)；在責(zé)任階段，注意義務(wù)則是以行為人為基準(zhǔn)的主觀的注意義 務(wù)。”(注：參見張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第231-232頁 。德國(guó)學(xué)者耶塞克和魏根特認(rèn)為，將客觀注意義務(wù)與主觀注意義務(wù)分別為構(gòu)成要件與違 法要素和責(zé)任要素來考察具有很多的優(yōu)點(diǎn)，一是有利于形成對(duì)“在實(shí)踐中常常被過分強(qiáng)調(diào)的結(jié)果責(zé)任的抗衡。第二，即使行為人沒有責(zé)任，同樣可將過失行為與保安處分聯(lián)系在一起。第三，如果在醉酒狀態(tài)下實(shí)施的是過失行為，那么，(德國(guó)刑法)第323條規(guī)定的處罰的前提條件，是根據(jù)過失犯的客觀標(biāo)準(zhǔn)來決定的，即使行為人因?yàn)樽砭茮]有能履行其注意義務(wù)。第四，如果判例從過失犯的客觀方面出發(fā)，則會(huì)根據(jù)一般規(guī)則對(duì)特定情況下的注意要求作出解釋。最后，過失犯的客觀標(biāo)準(zhǔn)包含了承認(rèn)較高的責(zé)任界限，它防止向具體的個(gè)人提出過分的要求，因此，有助于實(shí)現(xiàn)公平原則。”[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第678頁。)
這樣，有無破壞客觀的、必要的注意義務(wù)，是不法的構(gòu)成要件所要判斷的；行為人依 其個(gè)人能力，是否有能力履行客觀的注意義務(wù)，則是責(zé)任的問題。(注：Wessels，StrafrechtAT，22Aufl.，1992，S.206)
然而，不法構(gòu)成要件所要判斷的客觀注意義務(wù)有相當(dāng)難度。“客觀的注意義務(wù)，原系 一般、客觀的法律上的義務(wù)。雖以其現(xiàn)實(shí)行為為對(duì)象，仍有相當(dāng)程度之細(xì)別，即帶有相 當(dāng)具體性。故注意義務(wù)，非僅課之于面臨某特定事故之行為人個(gè)人，并應(yīng)具有如平均人 處于行為人之立場(chǎng)，亦得要求其為同樣注意之一般性、客觀性。換言之，注意義務(wù)，必 于具體的行為人前，應(yīng)要求其先存在平均人為對(duì)象者。論者因有注意義務(wù)，應(yīng)置之于違 法性之領(lǐng)域者，學(xué)說上乃有以‘外部的注意’、‘客觀的注意’、‘一般的客觀的注意 ’等用語表現(xiàn)之，均系著眼于注意義務(wù)之性格。即如過失致死傷罪，雖系就純粹的結(jié)果 犯而設(shè)，在形式上專以人之死亡或傷害之結(jié)果為其構(gòu)成要件之要素，并未就其引起結(jié)果 之行動(dòng)加以規(guī)定，但仍系基于過失之行動(dòng)，非以行動(dòng)與結(jié)果之關(guān)系為單純之因果過程， 系綜合行動(dòng)與結(jié)果，因其不注意而引起結(jié)果之行動(dòng)的法的意味。此類注意義務(wù)，因其具 有一般性、客觀性，仍具有某種類型的意味，屬于構(gòu)成要件要素。”(注：陳樸生：《 刑法專題研究》，臺(tái)北三民書局1988年版，第306頁，第318頁，第318頁。)因此，要根 據(jù)客觀注意義務(wù)確定行為人是否注意，就要斟酌在特定的危險(xiǎn)狀態(tài)下行為人并不打算有 意去造成的法益侵害在客觀上要求什么樣的行為。因此，構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)倪^失行為的不 法，不能僅因造成結(jié)果而最終決定。“如果結(jié)果是基于違反法秩序向行為人的交往領(lǐng)域 里認(rèn)真的和有理智的成員在行為狀態(tài)下提出的注意要求，如果結(jié)果的發(fā)生能被此等普通 人預(yù)見的，才存在過失行為。因此，在此意義上，過失犯的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)通過法官的評(píng) 價(jià)予以補(bǔ)充。”(注：轉(zhuǎn)引自[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國(guó) 刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第677頁；第677頁。)故 注意義務(wù)之內(nèi)容，仍應(yīng)由法官就各個(gè)情形加以補(bǔ)充，“乃學(xué)者間有認(rèn)過失犯之構(gòu)成要件 ，為開放構(gòu)成要件，或以補(bǔ)充為必要之構(gòu)成要件。”(注：陳樸生：《刑法專題研究》 ，臺(tái)北三民書局1988年版，第306頁，第318頁，第318頁。)只有在經(jīng)過法官的補(bǔ)充判斷 適用后，才能再根據(jù)行為人的人格以及能力來考慮能否要求行為人對(duì)此等行為承擔(dān)刑事 責(zé)任。顯然，在不同的過失犯中，注意義務(wù)存在與否，只能由法官根據(jù)各個(gè)案件事實(shí)進(jìn) 行個(gè)別性的判斷；注意義務(wù)，或者更具體地說，是客觀注意義務(wù)，屬于需要補(bǔ)充的部分 。
而且，這種補(bǔ)充“不存在違反確定性原則的情況，因?yàn)椋瑢⒉粩喟l(fā)展的注意義務(wù)通過 審判實(shí)務(wù)以外的方法使其具體化的做法是難以想象的，而且，與法律內(nèi)容相比，市民通 過自身體驗(yàn)往往更容易理解應(yīng)盡的注意義務(wù)。”(注：轉(zhuǎn)引自[德]漢斯·海因里希·耶 塞克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001 年版，第677頁；第677頁。)例如，我國(guó)刑法第233條規(guī)定的過失致死罪，何種情況下行 為人才具有防止他人死亡的義務(wù)，以及行為人是否具有此等義務(wù)，這都不是在該條文中 已經(jīng)直接規(guī)定的問題，而是由法官基于司法實(shí)踐的需要而逐漸明朗化的問題。再如刑法 對(duì)交通肇事罪的規(guī)定，交通工具的駕駛?cè)藛T的注意義務(wù)，則是由法官根據(jù)有關(guān)道路交通 管理法規(guī)的規(guī)定作出補(bǔ)充判斷的。本來，注意義務(wù)作為過失犯的核心，對(duì)于過失犯成立 的判斷至關(guān)重要，然而，立法者卻并沒有在條文中將這一核心要素予以規(guī)定。過失犯注 意義務(wù)在立法上的欠缺，決定了它必然屬于開放的構(gòu)成要件——需要法官在適用時(shí)對(duì)這 一欠缺的部分作出補(bǔ)充判斷。一般來說，法官補(bǔ)充的過失犯的注意“必須是經(jīng)過法律證 明的一項(xiàng)法律義務(wù)。僅是習(xí)慣或道德要求一行為的，不構(gòu)成此等法律義務(wù)。至于防止結(jié) 果產(chǎn)生的法律義務(wù)可以任何法律規(guī)范為基礎(chǔ)。該法律規(guī)范處于成文法或習(xí)慣法，具有公 法特征或私法特征，是直接以特定之法律命令構(gòu)成具體的法律義務(wù)，還是間接地以契約 構(gòu)成有法律效力的行為義務(wù)，均無關(guān)緊要。(注：[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國(guó)刑 法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第217頁。)不過，當(dāng)根據(jù)習(xí)慣法來確定 行為人防止特定損害結(jié)果產(chǎn)生的法律義務(wù)問題時(shí)，究竟在多大的程度上能夠證明則是非 常困難的。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者麥茲格指出，“具體的義務(wù)內(nèi)容只能是在最仔細(xì)地考慮案件 當(dāng)時(shí)的特殊情況后才能確定。”(注：林東茂：《從客觀歸責(zé)理論判斷交通事故的刑法 責(zé)任》，《刑事法雜志》第39卷第3期，1995年6月。)
總之，“過失犯的構(gòu)成要件以及不真正不作為犯的構(gòu)成要件，是有代表性的以補(bǔ)充為 必要的構(gòu)成要件。為了把作為行為者人格之發(fā)現(xiàn)的行為納入構(gòu)成要件的類型之中，即使 對(duì)于過失行為、不真正不作為的行為也有必要明確其類型性的意義。為此，對(duì)于超出立 法技術(shù)限度的那一部分，就只能在一定的范圍內(nèi)用解釋論來補(bǔ)充法定構(gòu)成要件。”(注 ：[日]大zhǒng@②仁：《人格的刑法學(xué)の構(gòu)想》，《法學(xué)教室》1990年第2期。) 而作為類型性意義的明確，那正是我們論述過失犯屬于開放的構(gòu)成要件的意義。它表明 過失犯在構(gòu)成要件的類型上不是封閉的，而是開放性的。由于過失犯在本質(zhì)上，都是價(jià) 值判斷的結(jié)果，所以，“關(guān)于過失的判斷，極需要做價(jià)值上的補(bǔ)充，這是刑法學(xué)解釋(D ogmatik)很困難的問題之一。”(注：林東茂：《從客觀歸責(zé)理論判斷交通事故的刑法 責(zé)任》，《刑事法雜志》第39卷第3期，1995年6月。)究竟根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)以及最為妥切 地對(duì)過失犯的客觀注意義務(wù)作出恰當(dāng)?shù)呐袛啵枰驹陂_放的構(gòu)成要件的角度進(jìn)一步展 開。
三、過失犯作為開放的構(gòu)成要件之補(bǔ)充適用方法
由法官補(bǔ)充適用作為開放的構(gòu)成要件的過失犯罪，這除了是一個(gè)刑法理念和體制層面 的問題，更是一個(gè)實(shí)踐操作的問題。法官究竟該如何具體操作以適用過失犯?
法官對(duì)開放性構(gòu)成要件的補(bǔ)充適用，對(duì)個(gè)案自由裁量權(quán)的行使，是通過對(duì)刑法規(guī)定的 構(gòu)成要件進(jìn)行解釋而實(shí)現(xiàn)的。因此，探討法官如何適用作為開放性構(gòu)成要件的過失犯問 題，就是探討法官如何運(yùn)用法律解釋學(xué)原理適用刑法中過失犯的構(gòu)成要件的問題。為此 ，筆者擬從對(duì)法律解釋類別的鑒定著手，根據(jù)開放性構(gòu)成要件的“開放”情形之不同， 確定與過失犯的開放形態(tài)之相適應(yīng)的解釋方法。
1.過失犯的適用方法
為了判決具體案件，法官必須探討法律的意旨以獲得作為裁判的大前提。規(guī)范地獲得 處理一個(gè)具體案件的裁判大前提的過程，就是法學(xué)方法論上所說找法活動(dòng)，也就是通常 所說的廣義的法律解釋。關(guān)于廣義的法律解釋究竟包含幾種解釋方法，則在法律解釋學(xué) 上有不同見解，主要區(qū)分為三分說與兩分說。前者以我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽先生為代表， 并在祖國(guó)大陸得到民法學(xué)教授梁彗星先生的繼承以及民法解釋學(xué)上的運(yùn)用；后者以德國(guó) 法律詮釋學(xué)大師、價(jià)值法學(xué)的代表人物KarlLarenz為旗幟，并在臺(tái)灣地區(qū)得到著名民 法學(xué)者黃茂榮先生的發(fā)揚(yáng)以及于民法解釋學(xué)上的運(yùn)用。
三分說。(注：楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第98頁，第 139頁。)認(rèn)為廣義的法律解釋又包括狹義的法律解釋、價(jià)值補(bǔ)充以及法律漏洞補(bǔ)充三種 方法。狹義的法律解釋是對(duì)于不明確的法律規(guī)范，以文義、體系、法意、目的或合憲等 方法確定規(guī)范意義的內(nèi)容。價(jià)值補(bǔ)充是對(duì)不確定法律概念及概括性條款的一種解釋方法 。漏洞補(bǔ)充是指法律對(duì)于應(yīng)規(guī)定未規(guī)定之事項(xiàng)，由于立法者之疏忽，未預(yù)見或情況變更 ，致就某一法律事實(shí)未設(shè)規(guī)定，造成“法律漏洞”，應(yīng)由司法者予以補(bǔ)充而言。其中， 法律規(guī)定不明確，系屬法律解釋的范圍；而法律欠缺規(guī)定，則系補(bǔ)充問題。以上三種解 釋方法在梁彗星先生的“民法解釋學(xué)”一書中被體現(xiàn)并運(yùn)用。
二分說。認(rèn)為廣義的法律解釋分為狹義的法律解釋與法律補(bǔ)充兩種方法或兩個(gè)階段。 狹義的法律解釋是探求立法意旨并使之適用與具體案件事實(shí)。解釋的方法有文義、歷史 、體系、目的、合憲等幾種解釋方法。之于法律漏洞及其補(bǔ)充情況，則情況復(fù)雜，不一 而足。(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司19 96年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)法律 補(bǔ)充則是在法律可能的文義范圍外適用法律的情形。(注：黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代 民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第353、354頁，第302頁，第330頁，第294頁 。)
三分說和二分說都承認(rèn)狹義的法律解釋方法，并對(duì)狹義法律解釋方法的見解大致相同 。它們的區(qū)別在于，是否單獨(dú)承認(rèn)針對(duì)不確定法律概念和概括條款的價(jià)值補(bǔ)充方法。
筆者以為，二分說的見解更有道理。二分說學(xué)者關(guān)于法律漏洞的看法上存在著分歧。 有認(rèn)為不確定法律概念與一般條款屬于法律漏洞者，有認(rèn)為不屬于者。如果屬于法律漏 洞，自不待言，按照漏洞補(bǔ)充方法適用之即可；如果不屬于法律漏洞，則對(duì)它們的操作 適用屬于法律解釋。(注：黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社200 1年版，第353、354頁，第302頁，第330頁，第294頁。)這樣一種理論較之三分法單獨(dú) 將不確定功能與一般條款的適用獨(dú)立為價(jià)值補(bǔ)充的做法而言，更為合理。三分法雖然將 不確定概念與一般條款的補(bǔ)充適用單列為法律解釋之一種，但是，并無理由之說明。此 其一。其二，透視所謂的針對(duì)不確定功能與一般條款的“價(jià)值補(bǔ)充”法，其內(nèi)涵極不明 確，且與狹義的法律解釋和漏洞補(bǔ)充并不能截然分開，易言之，這兩種解釋方法中并非 不含價(jià)值補(bǔ)充的因素。可以說，任何解釋都是一種解釋者主觀因素不同程度的介入，都 具有價(jià)值補(bǔ)充的成分。再者，價(jià)值補(bǔ)充方法因其抽象性而并無自身的適用規(guī)則，其最終 結(jié)局往往就是通過狹義的法律解釋的方法來完成，所以即便連持二分法的學(xué)者也指出， 價(jià)值補(bǔ)充與狹義的法律解釋方法關(guān)系“自屬非淺”。(注：楊仁壽：《法學(xué)方法論》， 中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第98頁，第139頁。)而所謂“自屬非淺”實(shí)際上就是對(duì) 法律解釋方法的運(yùn)用。既如此，將價(jià)值補(bǔ)充單列為一種獨(dú)立的法律解釋方法就失去了其 獨(dú)立性的意義。基于以上理由，筆者贊成二分法，反對(duì)將不確定法律概念與一般條款單 獨(dú)作為一種需要解釋的法律文本形式，并將其適用方法——價(jià)值補(bǔ)充單列為一種法律解 釋方法的做法。
對(duì)以上法律解釋學(xué)的觀點(diǎn)闡釋意義在于確定開放性構(gòu)成要件究竟屬于何種需要解釋的 情況，進(jìn)一步確定對(duì)之適用的解釋方法。既然筆者贊同二分法的觀點(diǎn)，這意味著對(duì)開放的構(gòu)成要件要么使用確定規(guī)范意旨的法律解釋方法，要么適用補(bǔ)充法律漏洞的漏洞補(bǔ)充 方法。那么，在開放性構(gòu)成要件中，何種情況屬于法律漏洞，何種情況不屬于，就是問 題的關(guān)鍵了。因?yàn)槊鞔_了這一問題，相應(yīng)的解釋方法就是相對(duì)容易的事情。
筆者以為，過失犯不是法律漏洞，對(duì)它們應(yīng)以狹義的法律解釋方法適用之。
法律是否有漏洞?這曾是一個(gè)在法學(xué)史上被爭(zhēng)論過的問題。概念法學(xué)、純粹法學(xué)者否認(rèn) 有法律漏洞，法律體系在他們看來是封閉的完備的，是一個(gè)具有自足性的邏輯體系。自 由法學(xué)、利益法學(xué)及現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者等從“活法”論出發(fā)，認(rèn)為成文法只是“活法”的 文字形式，于此之外，現(xiàn)實(shí)生活中還存在許多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞， 它們有待于以科學(xué)的方法探求之。本世紀(jì)以來則一般均承認(rèn)有法律漏洞之存在，“歐陸 法系不論，即如美國(guó)亦均承認(rèn)法律漏洞之存在，并進(jìn)而肯定司法造法的功能。”(注：J .Stone，op.cit.，pp.227-229.)總之，任何法律皆有漏洞，系今日各國(guó)判例與學(xué)說公認(rèn) 之事實(shí)。
過失犯為何不屬于法律漏洞?這須結(jié)合法律解釋學(xué)上法律漏洞的相關(guān)理論分析。按照KarlLarenz的觀念，法律漏洞，是指法律對(duì)其規(guī)整范圍內(nèi)的特定案件類型缺乏適當(dāng)?shù)摹∫?guī)則，或者立法者有意保持沉默，對(duì)應(yīng)該規(guī)定的規(guī)則不予規(guī)定，或者依規(guī)則的意義及目 的，其不宜適用于某具體案例，而導(dǎo)致的計(jì)劃上的不圓滿性。(注：[德]KarlLarenz： 《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁 ，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)
理解法律漏洞有幾個(gè)要點(diǎn)，一是法律漏洞并非法律規(guī)定上的空白。Larenz指出，法律 的“漏洞”并非“未為任何規(guī)定”，毋寧是欠缺特定——依法律規(guī)定計(jì)劃或其規(guī)整脈絡(luò) ，得以期待——的規(guī)則。基于這一點(diǎn)常被誤認(rèn)，因此Larenz指出，“此點(diǎn)如何強(qiáng)調(diào)均不 為過。”(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司 1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)二 是違反計(jì)劃性。這是指違反立法計(jì)劃或立法意圖。只有在立法者無意的沉默，即立法者 疏忽或未預(yù)見或者情況變更，導(dǎo)致法律就其規(guī)整范圍內(nèi)的事實(shí)缺乏適當(dāng)規(guī)則時(shí)，才屬于 違反計(jì)劃性。如果是立法者有意的沉默，則不是法律漏洞。“法外空間”系立法者有意 的沉默，不具備“違反計(jì)劃性”，(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯 ，臺(tái)灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第28 2頁，第279頁以下。)所以不是法律漏洞。換言之，只有在已屬法律調(diào)整范圍之內(nèi)的問 題上，法律的規(guī)定不完全時(shí)，才屬于違反了計(jì)劃性。而法律調(diào)整范圍之外的諸問題，系 立法者未加理會(huì)，屬“有意”的沉默，不違反計(jì)劃性，因而不是法律漏洞。(注：黃茂 榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第353、354頁，第302 頁，第330頁，第294頁。)三是不圓滿性。這是法律漏洞的要點(diǎn)，又稱不完全性，是指 法律規(guī)定有欠缺或不完全的場(chǎng)合，應(yīng)承認(rèn)法律有不完全性。依此見解，以法律規(guī)定的可 能文義作為解釋的界限，凡超過此界限，即應(yīng)屬于漏洞補(bǔ)充。換言之，法律規(guī)定的可能 語義范圍——違反字義，不能涵蓋所要處理的事態(tài)，即存在法律漏洞。(注：黃茂榮： 《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第353、354頁，第302頁， 第330頁，第294頁。)Burckhardt認(rèn)為，假使不加入法律欠缺的規(guī)定，法律規(guī)范根本無 法適用時(shí)，此時(shí)才構(gòu)成法律漏洞。Larenz認(rèn)為，這屬于規(guī)范本身的不圓滿性，可稱之為 規(guī)范漏洞。(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)灣五南圖書出版公 司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)
過失犯乍看起來似乎是法律漏洞，因?yàn)樗鼈円矊儆诜稍O(shè)定了的規(guī)整規(guī)范，但是對(duì)于 根據(jù)規(guī)整的意義或脈絡(luò)欠缺某特定的規(guī)則——義務(wù)的規(guī)定；而且這種義務(wù)還需要法官的 補(bǔ)充。但是，不真正不作為犯與過失犯并不具備法律漏洞的違反計(jì)劃性和不完全性。立 法者的疏忽或未預(yù)見或情況變更導(dǎo)致的立法者無意的沉默，即無意的對(duì)某項(xiàng)特定規(guī)則未 規(guī)定才能談得上違反計(jì)劃性。因此過失犯對(duì)特定義務(wù)的未規(guī)定均沒有違反計(jì)劃性，也不 具備不完全性。
過失犯的注意義務(wù)是其成立要件。刑法中已經(jīng)規(guī)定了過失犯的種類有疏忽大意的過失 和過于自信的過失兩種，前者是應(yīng)該預(yù)見而疏忽大意沒有預(yù)見以至發(fā)生損害結(jié)果的情況 ，后者是已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以至結(jié)果發(fā)生的情況。那么，當(dāng)我們分析分則中的 具體過失犯罪時(shí)，無庸質(zhì)疑，每一個(gè)過失犯都應(yīng)該具備注意義務(wù)，換言之，僅僅根據(jù)條 文對(duì)過失犯的主觀過失的規(guī)定，就已經(jīng)明確其要具備注意義務(wù)，只不過在是否具備注意 義務(wù)的問題上還需要進(jìn)一步的解釋確定，而這種確定因其大前提——應(yīng)具備注意義務(wù)— —已經(jīng)明確，所以，在此前提之下，對(duì)是否具備注意義務(wù)以及何種注意義務(wù)，則當(dāng)然屬 于在“過失”的文義之內(nèi)的解釋了，換言之，對(duì)注意義務(wù)的確定沒有超出法條的可能文 義。因此，過失犯不具備不圓滿性。而立法者對(duì)于過失義務(wù)的未規(guī)定，顯然也不屬于疏 忽或未預(yù)見或情更，因?yàn)榱⒎ㄕ咭呀?jīng)在總則中設(shè)立了一個(gè)概括性總覽性的關(guān)于過失 義務(wù)的規(guī)定。
退一步，也許筆者以上的分析未必合理，但是，如果我們進(jìn)一步分析法律漏洞的有關(guān) 理論，也可以斷定此二者不屬于法律漏洞。我們不妨先假設(shè)不真正不作為犯與過失犯屬 于法律漏洞并根據(jù)法律漏洞的補(bǔ)充方法分析之。法律漏洞的補(bǔ)充方法有類推適用，即對(duì) 于法無明文規(guī)定之事項(xiàng)，比附援引與之類似的規(guī)定適用之；目的性限縮，即根據(jù)法律規(guī) 定的立法意旨，將法律規(guī)定之文義范圍予以限縮；目的性擴(kuò)張，即對(duì)于超過法律規(guī)定之 文義的范圍將規(guī)范擴(kuò)張適用于該文義原不包括的類型；有法官造法，即就現(xiàn)存實(shí)在法毫 無依據(jù)之類型，法官創(chuàng)造其規(guī)范依據(jù)以適用之。(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方法論 》，陳愛娥譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁， 第282頁，第282頁，第279頁以下。)雖然筆者在此分析的正是不真正不作為犯與過失犯 的適用方法，而這兩種犯罪類型的適用方法在實(shí)踐中已操作良久，但是，此處我們不妨 將長(zhǎng)期以來對(duì)這兩種犯罪類型的適用做法視而不見，假設(shè)它們是于我們?nèi)碌姆缸镄螒B(tài) ，然后我們?cè)僭囍靡陨纤姆N方法適用之。先看類推適用，它不同于類推解釋，它不是 在可能文義的范圍內(nèi)闡釋法律，是一種援引其他類似規(guī)定適用于具體案件的做法，那么 ，對(duì)于某一過失犯中注意義務(wù)的確定顯不屬此列。因?yàn)檫^失犯注意義務(wù)的確定所以成為 問題，就在于法律上未有規(guī)定，因此，不存在有此過失犯可援引其他過失犯注意義務(wù)規(guī) 定的問題。目的性限縮與目的性擴(kuò)張也無法適用，對(duì)于一個(gè)沒有規(guī)定注意義務(wù)的過失犯 來說，對(duì)注意義務(wù)的確定就是對(duì)“過失”含義的確定，是對(duì)不明確法律規(guī)范的明確，這 里不存在限制，也不存在擴(kuò)張，只有對(duì)是與不是的確認(rèn)，即是否注意義務(wù)?至于法官或 司法造法，顯然離題更遠(yuǎn)。確定過失犯的注意義務(wù)，是就刑法中已然存在的實(shí)在法類型 沒有明確的部分內(nèi)容進(jìn)行確定，而與根據(jù)法理念或慣例造法無絲毫瓜葛。縱或我們不明 了不真正不作為犯或過失犯的適用方法，但是，僅根據(jù)這兩種犯罪的法理分析，我們也 可以斷定，所有漏洞補(bǔ)充的方法于過失犯均不適用，而且毫無可能。這意味著，過失犯 必定是通過其他方法來適用的，而無論其他方法為何，總之不是漏洞補(bǔ)充中的任何一種 方法，因此，我們可以逆推，過失犯不屬于法律漏洞。
綜上所述，過失犯不屬于法律漏洞。根據(jù)筆者所贊成的二分法，既然它不屬于法律漏 洞，那么，對(duì)它的適用方法當(dāng)然就是狹義的法律解釋了。
然而狹義的法律解釋的方法多達(dá)十多種，包括，文義解釋、法意解釋、擴(kuò)張解釋、限 縮解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲解釋、比較解釋與社會(huì)學(xué)解釋等。具體應(yīng)該以其中 的哪一種或某幾種為主，在法律解釋學(xué)上是一個(gè)未有斷論的問題。筆者以為，法官在解 釋法條以適用于個(gè)案時(shí)，可能并不是有意識(shí)的適用哪一種解釋方法的過程，而毋寧是根 據(jù)各個(gè)法條的特性及案件的特點(diǎn)，下意識(shí)地運(yùn)用不同的解釋方法解釋的結(jié)果。當(dāng)我們一 涉及到實(shí)際的法條和案件時(shí)，這種解釋就會(huì)變得很明晰。所以，狹義的法律解釋雖然方 法繁多且解釋學(xué)上的理論爭(zhēng)論也很復(fù)雜，但真正適用起來并不可怕。
2.以交通肇事罪為樣本的法律解釋操作分析
交通肇事罪是一種過失犯罪。該罪過失的確定不存在問題。因?yàn)椤兜缆方煌ㄊ鹿侍幚怼∞k法》第2條規(guī)定，本辦法所稱道路交通事故(以下簡(jiǎn)稱交通事故)，是指車輛駕駛?cè)藛T 、行人、乘車人以及其他在道路上進(jìn)行與交通有關(guān)活動(dòng)的人員，因違反《中華人民共和 國(guó)道路交通管理?xiàng)l例》和其他道路交通管理法規(guī)、規(guī)章的行為(以下簡(jiǎn)稱違章行為)，過 失造成人身傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失的事故。那么，作為一種比一般的行政違法行為性質(zhì)要嚴(yán) 重的交通肇事罪，它在主觀上當(dāng)然是作為一般行政違法行為過失心態(tài)的延續(xù)。
對(duì)于過失犯而言，于法官需要補(bǔ)充的部分主要是在疏忽大意的過失情況下。因?yàn)樵谶^ 于自信的過失犯中，行為人已經(jīng)預(yù)見，只不過因?yàn)檩p信自己有能力能夠避免，而又未能 避免以致發(fā)生了嚴(yán)重的危害社會(huì)的后果。此時(shí)，不存在行為人有無預(yù)見義務(wù)的問題，而 且，客觀危害后果的發(fā)生也是現(xiàn)實(shí)的，因此，過于自信的過失犯違法性問題容易解決。 而在疏忽大意的過失中，雖然同樣發(fā)生了嚴(yán)重的危害社會(huì)的后果，但是，后果的發(fā)生究 竟是由于意志以外的原因，還是由于行為人應(yīng)該預(yù)見自己的行為有可能發(fā)生危害社會(huì)的 結(jié)果，而因?yàn)槭韬龃笠鉀]有預(yù)見而造成?具體到我們選定的模本——交通肇事罪中，如 何確定在疏忽大意的過失情況下行為人是否具有預(yù)見義務(wù)?對(duì)此，我們不妨以一個(gè)案例 為演示。
如被告人某甲于某日駕駛車輛往市區(qū)運(yùn)送西瓜后返回西郊。途徑一三岔路口，甲的車 本應(yīng)向右行駛。但是由于甲連日開車，睡眠不足，精力不集中，而忘了打向右的方向盤 ，不慎將路邊的兩個(gè)行人當(dāng)場(chǎng)撞死。
案情顯示，本案中某甲并沒有預(yù)見到自己駕車經(jīng)過三岔路口時(shí)會(huì)撞死人，換言之，不 是過于自信的交通肇事，而是疏忽大意，其行為已構(gòu)成了交通肇事罪。那么，我們是如 何確定他具有應(yīng)該預(yù)見的義務(wù)?而不是意外事件?
這就要根據(jù)疏忽大意的理論分析。疏忽大意成立的前提條件就是能夠預(yù)見，有預(yù)見的 能力。對(duì)預(yù)見能力要從主客觀方面的基礎(chǔ)事實(shí)綜合加以判斷，即根據(jù)行為人的認(rèn)識(shí)水平 與行為本身的危險(xiǎn)程度和客觀情況綜合來看，行為人可以預(yù)見。預(yù)見的內(nèi)容，必須是法 定的危害后果。就本案來說，某甲作為司機(jī)，其職業(yè)要求他在駕車行駛的過程中必須遵 守交通法規(guī)，注意路人與行人及公私財(cái)產(chǎn)的安全。駕駛職業(yè)本身就要求司機(jī)必須遵守一 些規(guī)定，比如不能酒后開車，不能疲勞開車等，以保證出行的安全。而某甲正是在疲勞 的情況下，還駕車上路。因此，他首先有預(yù)見的義務(wù)。而從案發(fā)的實(shí)際情況來看，某甲 的認(rèn)識(shí)水平表明，他對(duì)于車在行駛過程中遇岔路時(shí)，應(yīng)該打方向盤而拐彎，是不難預(yù)見 的。這可以說是司機(jī)駕車的一項(xiàng)基本常識(shí)。用這一注意義務(wù)要求他，并沒有脫離他作為 司機(jī)所具有的最基本知識(shí)。何況，某甲只是睡眠不足，精力不濟(jì)，如果他稍稍將精力集 中一些，打起精神，完全可以預(yù)見得到，在三岔路口不打方向盤時(shí)會(huì)發(fā)生什么后果。至 于本案發(fā)生的后果，也正是作為司機(jī)所應(yīng)該預(yù)見的后果，換言之，它們是法定后果。我 們要求某甲預(yù)見的也正是這一后果。死亡兩人的后果發(fā)生不是因?yàn)槟臣撞荒茴A(yù)見或無法 預(yù)見，因此，本案不是意外事件，某甲具有應(yīng)該預(yù)見的義務(wù)，他的行為構(gòu)成交通肇事罪 。
在確立交通肇事罪中疏忽大意的預(yù)見義務(wù)時(shí)，顯然我們首先運(yùn)用了文義的解釋方法。 因?yàn)榧热皇沁^失，就必然要根據(jù)過失犯罪的意義來確定。如果根據(jù)過失犯關(guān)于過于自信 和疏忽大意的分類，并結(jié)合案情將前者排除以后，剩下的就是根據(jù)總則關(guān)于疏忽大意的 過失犯罪的規(guī)定來分析，行為人是否有預(yù)見的義務(wù)。這一過程，實(shí)際上就是對(duì)一個(gè)具體 案件中什么是疏忽大意作了解釋，只不過，在交通肇事罪本身?xiàng)l文中沒有直接規(guī)定疏忽 大意的過失的定義罷了，但這種沒有規(guī)定，前已述，只是立法技術(shù)上的處理，并不表明 這一規(guī)定與交通肇事等過失犯罪無關(guān)。實(shí)際上，它們是屬于交通肇事罪的構(gòu)成要件的。 而在文義解釋的過程中，通過對(duì)意外事件的排除，實(shí)際上就運(yùn)用了論理解釋法中的反對(duì) 解釋方法。因此，就本案而言，通過文義解釋和論理解釋，我們得出了最后的結(jié)論。
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關(guān)鍵詞：計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)；漏洞；防范措施
1 計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全的簡(jiǎn)要分析
計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全從概念上定義為對(duì)電腦中的各部分組成的數(shù)據(jù)進(jìn)行防護(hù)，防止因?yàn)椴唤?jīng)意的和有意圖的目的使計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)受到嚴(yán)重的損壞或者泄露，才可以保證計(jì)算機(jī)能夠正常的進(jìn)行程序的運(yùn)行或者網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行的連貫[1]。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全從定義上來解釋就是保證計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的數(shù)據(jù)安全。但是從另一方面上來看，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)設(shè)計(jì)方面非常廣泛，包括數(shù)據(jù)的私密性、不可缺失性、實(shí)用性、連貫性與控制范圍等等。
1.1 計(jì)算機(jī)安全的漏洞
計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)漏洞指的是計(jì)算機(jī)在保證私密性、不可缺失性、實(shí)用性、量慣性以及控制范圍的部分上對(duì)一些對(duì)象產(chǎn)生了威脅。其一，計(jì)算機(jī)全部數(shù)據(jù)內(nèi)容和計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)存在的技術(shù)漏洞導(dǎo)致了計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的不可靠性。其二，因?yàn)橛?jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的可分享性與散播速度范圍廣泛，使得計(jì)算機(jī)在編譯、導(dǎo)出、散播以及運(yùn)行的同時(shí)也極其容易使數(shù)據(jù)信息外漏、盜取、肆意修改、頂替、毀壞和病毒感染。其三，在科技技術(shù)飛速發(fā)展的背景下，進(jìn)行計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)攻擊的難度越來越小，同時(shí)造成的損壞程度也越來越大，攻擊方式多種多樣，使計(jì)算機(jī)安全系統(tǒng)反應(yīng)緩慢，在短時(shí)間內(nèi)破壞程度迅速增加，無用數(shù)據(jù)的遺留問題、惡意攻擊病毒等均讓計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)處于一個(gè)高危的環(huán)境中[2]。多種多樣的破壞手段在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)與電子設(shè)備上的應(yīng)用更是比例更大。
現(xiàn)在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全的漏洞主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：數(shù)據(jù)的保存不當(dāng)、程序運(yùn)行錯(cuò)誤、數(shù)據(jù)整體性的毀壞與數(shù)據(jù)的不合理應(yīng)用。
數(shù)據(jù)的保存不當(dāng)指的是數(shù)據(jù)在有意識(shí)或者無意識(shí)的情況下泄露到某個(gè)未經(jīng)允許就進(jìn)行使用數(shù)據(jù)的渠道，此種方式的漏洞的主要來源在于一些盜取或者數(shù)據(jù)的非法預(yù)測(cè)的手段[3]。運(yùn)行程序錯(cuò)誤指的是數(shù)據(jù)和其他信息的正常運(yùn)行再到惡意的攔截。導(dǎo)致這種惡意攔截的原因有跟多，例如入侵病毒對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的持續(xù)性破壞，利用程序漏洞進(jìn)行不被允許的、幾乎沒有辦法運(yùn)行的訪問所導(dǎo)致的數(shù)據(jù)存儲(chǔ)異常的情況，進(jìn)行不必要的軟件運(yùn)行導(dǎo)致系統(tǒng)進(jìn)程卡頓或者死機(jī)，進(jìn)而致使正常的計(jì)算機(jī)用戶也會(huì)在使用過程中遇到程序無法運(yùn)行的狀況。程序運(yùn)行錯(cuò)誤持續(xù)性出現(xiàn)的另一種原因可能是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)在運(yùn)行過程得數(shù)據(jù)上遭到破壞。因?yàn)檫@用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)攻擊的發(fā)源地?zé)o法進(jìn)行確認(rèn)，所以幾乎無法找出攻擊的來源。數(shù)據(jù)整體性的毀壞指的是對(duì)技術(shù)及信息的運(yùn)行手段進(jìn)行非法的盜取，對(duì)信息進(jìn)行刪減、整改、添加過著替代等手段使計(jì)算機(jī)系統(tǒng)適合入侵的設(shè)計(jì)；肆意插入和整改信息通過影響對(duì)象的正常運(yùn)行，導(dǎo)致計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)遭到嚴(yán)重的破壞并且極有可能無法進(jìn)行恢復(fù)。數(shù)據(jù)的不合理應(yīng)用指的是一些數(shù)據(jù)信息再被竊取后發(fā)送的其他合法的終端中運(yùn)行[4]。例如攻擊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的人在入侵移動(dòng)服務(wù)的根據(jù)點(diǎn)后發(fā)出一些違法的內(nèi)容等。當(dāng)然計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)漏洞的形式也包括頂替、病毒攻擊、數(shù)據(jù)篡改、非法的盜用信息、程序運(yùn)行異常、數(shù)據(jù)信息泄露等主要漏洞。
1.2 威脅網(wǎng)絡(luò)安全的因素
自然環(huán)境、偶然事件；技術(shù)人員的破壞；非主觀上的破壞例如操作不規(guī)范，防范意識(shí)較弱等等；人為破壞：因?yàn)楦咚郊夹g(shù)的網(wǎng)絡(luò)攻擊人的攻擊，例如強(qiáng)行登入、對(duì)計(jì)算機(jī)病毒的融合、強(qiáng)行介入等；數(shù)據(jù)泄露（所有部分的數(shù)據(jù)泄露）；數(shù)據(jù)的遺失；信息的販賣，例如數(shù)據(jù)信息的盜竊等；數(shù)據(jù)流戰(zhàn)爭(zhēng)；計(jì)算機(jī)協(xié)議中的漏洞等。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)漏洞分為兩種，第一種是嵌入式漏洞，例如頂替、支路偏離、專利性的攻擊；第二種是帶入漏洞，包括木馬病毒與熊貓病毒等。
2 網(wǎng)絡(luò)安全措施
計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全保證面臨多種顧忌，是目前非常棘手的問題。對(duì)于一個(gè)整套的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)保護(hù)系統(tǒng)來說，最基礎(chǔ)的安全保障有三種。第一種是相關(guān)的法律規(guī)定、運(yùn)行準(zhǔn)則和合法授權(quán)的背景。第二種是安全手段，例如身份驗(yàn)證、殺毒軟件、預(yù)防病毒的軟件等等。第三種是合理的管理規(guī)，例如技術(shù)與法律規(guī)范。重要的法律規(guī)范包括具有及時(shí)進(jìn)行安全問題應(yīng)對(duì)的措施，及時(shí)對(duì)已存在的安全保證系統(tǒng)進(jìn)行漏洞的查找與修改，用來降低系統(tǒng)被攻擊的可能性。以上三種安全保障手段是一個(gè)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)必不可少的部分[5]。
2.1 完善計(jì)算機(jī)立法
在目前的有關(guān)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全方面，我國(guó)已經(jīng)下發(fā)了相應(yīng)的有關(guān)法律和規(guī)定。不過當(dāng)前的攻擊技術(shù)發(fā)展水平的飛速躍進(jìn)，使現(xiàn)有的計(jì)算機(jī)安全系統(tǒng)還是處于不安全的環(huán)境之中，因此不僅需要嚴(yán)格遵守我國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)罪犯的處罰和禁止，還需要進(jìn)一步更改有關(guān)的法律規(guī)定，以確保讓我國(guó)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)在各個(gè)領(lǐng)域中的正常應(yīng)用，提供強(qiáng)大的法律保護(hù)。
2.2 網(wǎng)絡(luò)安全的關(guān)鍵技術(shù)
（1）防火墻技術(shù)。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)防火墻技術(shù)可以用來進(jìn)行計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)互相訪問安全的保證，預(yù)防連接計(jì)算機(jī)的各種終端設(shè)備對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行惡意毀壞，對(duì)計(jì)算機(jī)內(nèi)部的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行修改、刪除、替代等破壞。防火墻技術(shù)通常可以在計(jì)算機(jī)與其他一個(gè)或者多個(gè)電子設(shè)備進(jìn)行連接或者數(shù)據(jù)訪問的過程中進(jìn)行安全的探測(cè)，來判斷計(jì)算機(jī)的數(shù)據(jù)信息訪問是否處在被允許的環(huán)境之中，并且會(huì)對(duì)訪問過程進(jìn)行實(shí)時(shí)的探測(cè)。
（2）防病毒技術(shù)。因?yàn)槟壳翱萍妓降奶岣撸?jì)算機(jī)系統(tǒng)的攻擊方式與手段越來越難以預(yù)防和發(fā)現(xiàn)，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)攻擊的預(yù)防除了涉及到一個(gè)對(duì)象、一個(gè)方案、一個(gè)規(guī)定等還是一種信息的集成。
（3）檢測(cè)系統(tǒng)。攻擊手段的探測(cè)技術(shù)目前成為了計(jì)算機(jī)工作者的一個(gè)關(guān)注焦點(diǎn)，這是一個(gè)對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行主觀意識(shí)上的提前性的預(yù)防手段，對(duì)計(jì)算機(jī)的各個(gè)部分以及運(yùn)行過程進(jìn)行實(shí)時(shí)的維護(hù)，對(duì)某些意圖攻擊計(jì)算機(jī)的病毒進(jìn)行攔截。目前檢測(cè)系統(tǒng)的領(lǐng)域主要包括離散型攻擊探測(cè)、高級(jí)技術(shù)探測(cè)以及整體化數(shù)據(jù)信息的探測(cè)等。
（4）身份認(rèn)證。身份認(rèn)證技術(shù)指的是計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)在運(yùn)行之前對(duì)使用用戶身份進(jìn)行確認(rèn)后才是程序的運(yùn)行。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中對(duì)用戶的信息都以特定的形式存放在一個(gè)虛擬的單元格中。不過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)只能夠根據(jù)輸入的數(shù)字化信息進(jìn)行用戶的判斷，所以目前的用戶安全身份認(rèn)證也只能通過數(shù)據(jù)編程進(jìn)行。
3 結(jié)束語
通過上述對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全漏洞的存在與相對(duì)應(yīng)的解決措施的簡(jiǎn)要闡述，表明了在現(xiàn)在科技飛速發(fā)展的背景下，系統(tǒng)的漏洞形式越來越多，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全保證的措施也需要不斷更新尤其是針對(duì)計(jì)算機(jī)內(nèi)部信息攻擊的安全措施。目前，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全已經(jīng)成為了數(shù)字?jǐn)?shù)展的關(guān)注熱點(diǎn)，其涉及領(lǐng)域廣泛，并且對(duì)以后的科技技術(shù)的發(fā)展有著不可或缺的推動(dòng)作用。當(dāng)今的技術(shù)正在逐漸步入到一個(gè)計(jì)算機(jī)全面的信息共享階段，所以，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全的保證成為了計(jì)算機(jī)數(shù)字時(shí)代的前提。
參考文獻(xiàn)
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[關(guān)鍵詞]政府；電子政務(wù)；信息安全；策略
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.15.313
由于我國(guó)近幾年電子商業(yè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展勢(shì)頭十分迅猛，政府辦公政務(wù)處理工作也越來越依賴于電子政務(wù)處理，由于電子政務(wù)具備行政透明性、辦事效率更高、節(jié)約政府行政成本等優(yōu)勢(shì)，因此現(xiàn)如今各地市政府都致力于建立完善的電子政務(wù)機(jī)制，尤其需要注意電子政務(wù)的安全性問題，我們要致力于利用構(gòu)建安全性比較強(qiáng)的電子政務(wù)處理系統(tǒng)提升政府處理公務(wù)能力。接下來，筆者將談一談在進(jìn)行電子政務(wù)建設(shè)的過程中出現(xiàn)的一些問題，并且針對(duì)出現(xiàn)的問題提出相應(yīng)改進(jìn)策略。
1 政府電子政務(wù)信息安全問題
1.1 電子政務(wù)網(wǎng)站漏洞，造成信息安全問題
在進(jìn)行政府電子政務(wù)網(wǎng)站架構(gòu)的過程中，由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)起步比較晚，在很多技術(shù)層面還存在著問題，相比較于外國(guó)先進(jìn)國(guó)家的電子政務(wù)網(wǎng)站還具備相當(dāng)?shù)牟罹啵陔娮诱?wù)辦公網(wǎng)站有一些容易被攻擊的漏洞存在，盡管一些政府辦公的網(wǎng)站采用內(nèi)外網(wǎng)隔離的方式以及專用網(wǎng)和因特網(wǎng)互相隔離等安全防范措施，在一定程度上消除了網(wǎng)站被攻擊的漏洞，但是依然是有跡可循的。
由于網(wǎng)絡(luò)通信的形式本身就具備一定的漏洞，很多的網(wǎng)絡(luò)通信信息都是通過電磁波的形式來傳播，如果人們能捕捉到包含通信信息的電磁波，再利用特殊的破解手段，就能盜取到客戶的信息。部分黑客們利用SQL注入攻擊的手段，將SQL攻擊命令注入Web的表格中，再通過欺騙性域名、字符串來達(dá)到攻擊網(wǎng)站服務(wù)器的目的。還有一些黑客會(huì)利用跨站點(diǎn)腳本的手段來查找到網(wǎng)站中存在的漏洞，在網(wǎng)站中插入一些自己設(shè)定的鏈接來偷取瀏覽網(wǎng)站的用戶的信息。其中還有一種比較常見的攻擊網(wǎng)站方式為DDos攻擊方式，這種攻擊方式往往比較隱蔽，不容易被信息安全維護(hù)員發(fā)現(xiàn)，其主要是通過一些合乎網(wǎng)站服務(wù)器的命令進(jìn)行反復(fù)占用網(wǎng)絡(luò)資源，讓服務(wù)器超載，從而在進(jìn)行其他網(wǎng)絡(luò)游客命令要求的時(shí)候不能及時(shí)進(jìn)行響應(yīng)，也就是我們常見的服務(wù)器卡頓現(xiàn)象。
1.2 電子政務(wù)管理漏洞，造成信息安全問題
由于我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展過快，人們對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)的認(rèn)識(shí)速度還沒有跟上互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的步伐，在進(jìn)行電子政務(wù)相關(guān)建設(shè)工作的時(shí)候，對(duì)于從事政府事務(wù)處理的人員的管理方面有一定的漏洞，我國(guó)現(xiàn)在缺乏一個(gè)具備最高管理權(quán)威的相關(guān)信息安全規(guī)劃?rùn)C(jī)構(gòu)去管理相關(guān)的信息安全事務(wù)，而且在地方上的政府電子政務(wù)環(huán)境下，內(nèi)部管理也比較薄弱，對(duì)于內(nèi)部人員的監(jiān)控力度不到位甚至是沒有監(jiān)控措施，很多操作都沒有阻斷措施，導(dǎo)致一些黑客有機(jī)可乘，利用管理漏洞偷取用戶信息，造成信息安全隱患，甚至是一些政府人員也利用職務(wù)之便進(jìn)行用戶信息的偷取。
1.3 電子政務(wù)法律漏洞，造成信息安全問題
由于我國(guó)電子政務(wù)相關(guān)體系仍然在建設(shè)之中，不僅僅是電子政務(wù)方面的信息管理法律法規(guī)，甚至于整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的法律法規(guī)體系也不夠完善，僅僅是近些年出臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)信息相關(guān)法律還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，其適用范圍仍然不夠廣泛，不能全面應(yīng)用于電子政務(wù)運(yùn)作中，就給了黑客們犯罪打“球”的機(jī)會(huì)，而且往往由于網(wǎng)絡(luò)管理秩序混亂，不能給黑客及時(shí)的懲罰。
2 政府電子政務(wù)信息安全問題應(yīng)對(duì)策略
2.1 加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全防護(hù)，提升信息安全
政府在進(jìn)行電子政務(wù)網(wǎng)站構(gòu)建的時(shí)候就需要加大網(wǎng)站完善力度，要重視網(wǎng)站安全級(jí)別，對(duì)于網(wǎng)站響應(yīng)的服務(wù)器和操作系統(tǒng)，甚至所用的通信網(wǎng)絡(luò)都進(jìn)行及時(shí)的更新與升級(jí)，不斷加固網(wǎng)站安全級(jí)別，鼓勵(lì)各個(gè)安全部門加大對(duì)于網(wǎng)站防護(hù)系統(tǒng)的開發(fā)，致力于開發(fā)出響應(yīng)國(guó)家電子政務(wù)推動(dòng)號(hào)召的新型安全系統(tǒng)。這也需要國(guó)家加大對(duì)于電子政務(wù)方面信息安全開發(fā)的投入，積極鼓勵(lì)相應(yīng)人才研發(fā)出適合中國(guó)本土的核心技術(shù)，多多應(yīng)用我國(guó)自主開發(fā)的源代碼相關(guān)信息安全產(chǎn)品。
在電子政務(wù)實(shí)施中，要注意提升計(jì)算機(jī)安全技術(shù)相應(yīng)的平臺(tái)作為支撐，設(shè)置相對(duì)應(yīng)的網(wǎng)訪問權(quán)限，讓參與電子政務(wù)的工作人員建立相對(duì)封閉的網(wǎng)絡(luò)訪問途徑，提升網(wǎng)絡(luò)安全防護(hù)能力。
2.2 加強(qiáng)信息保護(hù)政策，提升信息安全
面對(duì)我國(guó)信息安全管理方面的薄弱問題，我們要嚴(yán)格實(shí)施人員管理制度，制定相關(guān)的比較嚴(yán)格的監(jiān)督政策，定期進(jìn)行數(shù)據(jù)備份，避免由于管理疏忽導(dǎo)致黑客成功入侵破壞數(shù)據(jù)的情況，并且在各個(gè)部門之間都要設(shè)置權(quán)限和監(jiān)督，面對(duì)涉及的重要機(jī)密問題，使用內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)訪問的管理辦法限制信息獲取人員的數(shù)量，進(jìn)而減少信息泄露的概率。我們還可以通過在信息訪問過程中添加網(wǎng)絡(luò)域訪問控制、人員身份識(shí)別等加密方式，盡可能地進(jìn)行信息保護(hù)。另外，我們還需要提升政府人員對(duì)于信息保密的認(rèn)識(shí)，給員工們進(jìn)行定期的相關(guān)信息安全知識(shí)培訓(xùn)，從潛移默化中保證工作人員重視信息安全問題，讓從事電子政務(wù)的人員能具備比較強(qiáng)的安全意識(shí)。給各個(gè)部門不同的訪問權(quán)限，讓各個(gè)部門人員各司其職，控制數(shù)據(jù)文件的操作能力，并能在每一次數(shù)據(jù)操作后都能留下記錄。政府也需要從高校中大量招收專業(yè)技術(shù)過硬的人才，進(jìn)行信息安全專業(yè)人員的補(bǔ)充，從主觀層面上提升電子政務(wù)安全級(jí)別。
2.3 健全法律體系框架，提升信息安全
要不斷健全相關(guān)電子政務(wù)法律體系，加速計(jì)算機(jī)相關(guān)法律的完善速度，修補(bǔ)電子政務(wù)推進(jìn)中的漏洞，保證電子政務(wù)流暢順利地進(jìn)行。通過法律的強(qiáng)制性保護(hù)來提升電子政務(wù)信息的安全。政府可以通過加強(qiáng)網(wǎng)警專業(yè)知識(shí)培訓(xùn)，提高網(wǎng)絡(luò)安全人員的素質(zhì)，從而提高網(wǎng)絡(luò)犯罪追查力度和效率。對(duì)發(fā)現(xiàn)的安全漏洞進(jìn)行迅速修復(fù)，并根據(jù)攻擊記錄尋找源頭，迅速打擊各類網(wǎng)絡(luò)犯罪，對(duì)一些通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行重大犯罪的黑客加大處罰力度。通過大量的宣傳來加強(qiáng)全民網(wǎng)絡(luò)意識(shí)，讓人民達(dá)成共識(shí)，遵紀(jì)守法。
我們可以模仿國(guó)外的一些國(guó)家制定比較完善的信息安全法律法規(guī)，按照《官方信息安全保護(hù)法》等保護(hù)信息安全的法律法規(guī)，來加強(qiáng)對(duì)信息安全法律的保護(hù)能力，通過加強(qiáng)立法層次的形式來統(tǒng)一相關(guān)的法律處罰標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)有的信息安全法律法規(guī)中添加對(duì)于個(gè)人用戶隱私保護(hù)法、數(shù)字媒體法等法律法規(guī)，盡量與國(guó)際信息安全保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)接軌，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有國(guó)情，構(gòu)建符合我國(guó)國(guó)情的信息安全相關(guān)法律法規(guī)，保障我國(guó)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益，明確信息安全問題責(zé)任判決問題，加大對(duì)于從事相關(guān)電子的約束力和管理。創(chuàng)建良好、優(yōu)越的電子政務(wù)發(fā)展環(huán)境。
3 結(jié) 論
總之，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，在電子政務(wù)不斷完善的過程中首先要完成的是對(duì)于信息安全保護(hù)方面框架的建設(shè)。只有在電子政務(wù)系統(tǒng)中保持信息的安全，才能讓政府辦公的時(shí)候進(jìn)一步提升辦公透明度以及事務(wù)處理效率。這對(duì)于從事電子政務(wù)信息安全問題的人才來說是一個(gè)很大的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，相關(guān)人員只有不斷提升自我專業(yè)能力，把電子政務(wù)處理系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)方面、信息漏洞方面進(jìn)行不斷完善和加固，才能促進(jìn)政府辦公網(wǎng)絡(luò)化的進(jìn)一步發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
[1]侯亞杰.電子政務(wù)信息安全問題的研究[J].辦公自動(dòng)化：學(xué)術(shù)版，2015（6）：42-44，48.
關(guān)鍵詞：信息安全，計(jì)算機(jī)軟件，軟件開發(fā)，軟件運(yùn)行
0引言
計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)與使用都是推動(dòng)計(jì)算機(jī)行業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵，是發(fā)揮計(jì)算機(jī)作用和價(jià)值的可靠工具。時(shí)至今日，計(jì)算機(jī)軟件已經(jīng)廣泛覆蓋各個(gè)領(lǐng)域，如學(xué)校管理、醫(yī)院管理、生產(chǎn)管理、數(shù)據(jù)處理等，可謂是現(xiàn)代社會(huì)不可或缺的基礎(chǔ)工具。隨著信息技術(shù)發(fā)展的信息安全問題對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)和使用有著巨大威脅，如果不能采取有效對(duì)策加以應(yīng)對(duì)和處理的話，必將造成嚴(yán)重的影響和破壞，引發(fā)巨大的經(jīng)濟(jì)損失乃至社會(huì)恐慌。因此，基于信息安全優(yōu)化計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)開發(fā)使用十分有必要。
1計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)面臨的信息安全問題
軟件本身存在安全問題。計(jì)算機(jī)軟件在開發(fā)時(shí)由于資金、專業(yè)技術(shù)、開發(fā)管理等方面的原因，可能出現(xiàn)各種各樣的安全問題。就目前來看，計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)所導(dǎo)致的軟件安全問題主要體現(xiàn)在軟件防護(hù)層面，即沒有根據(jù)根據(jù)軟件實(shí)際情況提供相應(yīng)的可靠防護(hù)，直接導(dǎo)致軟件存在安全漏洞，容易被利用。（1）軟件本身存在漏洞會(huì)危及計(jì)算機(jī)安全，可能被黑客抓住漏洞并進(jìn)行攻擊；（2）軟件的防盜版機(jī)制不夠完善，再加上知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律、政策、制度等有所缺陷，可能會(huì)出現(xiàn)盜版猖獗的情況，給軟件企業(yè)造成難以預(yù)估的經(jīng)濟(jì)損失。軟件運(yùn)行中面臨安全問題。在計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)行過程中，面臨著不少的安全問題。（1）計(jì)算機(jī)本身存在安全漏洞。實(shí)際上對(duì)任何計(jì)算機(jī)而言，不管使用的是什么硬件，應(yīng)用的是什么系統(tǒng)，都或多或少地存在一些安全漏洞。這意味著安裝在計(jì)算機(jī)上的軟件，都可能遭遇各種安全威脅。一旦計(jì)算機(jī)安全防護(hù)系統(tǒng)的漏洞被利用，那么將會(huì)嚴(yán)重威脅計(jì)算機(jī)軟件的安全、正常運(yùn)行。（2）病毒入侵或黑客攻擊威脅巨大。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，信息安全問題便層出不窮，而病毒入侵、黑客攻擊等正是令廣大計(jì)算機(jī)用戶頭疼的主要安全問題。在病毒、黑客等的攻擊下，計(jì)算機(jī)安全難以得到有效保障，輕則影響計(jì)算機(jī)運(yùn)行速度，重則導(dǎo)致計(jì)算機(jī)中的重要信息被竊取、破壞，計(jì)算機(jī)軟件自然也難免其害，甚至可能出現(xiàn)計(jì)算機(jī)直接癱瘓的情況。
2計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)中的信息安全對(duì)策
軟件開發(fā)人員的責(zé)任。實(shí)際上不少軟件安全問題都是由于人為原因所造成的，如安全防護(hù)意識(shí)不足、專業(yè)技術(shù)水平偏低、職業(yè)道德水平不高等。因此為了盡量減少軟件開發(fā)使用中的安全問題，有必要全面提高軟件開發(fā)人員綜合素養(yǎng)。軟件企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身實(shí)際需要，以專業(yè)技術(shù)水平作為硬性指標(biāo)，指導(dǎo)人才招聘及考核培訓(xùn)工作的開展，確保所有在崗的軟件開發(fā)人員就能在技術(shù)層面滿足崗位要求，進(jìn)而保障軟件開發(fā)中技術(shù)層面的安全防護(hù)。同時(shí)軟件企業(yè)還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)安全防護(hù)意識(shí)宣傳和教育，致力于增強(qiáng)軟件開發(fā)人員的安全意識(shí)，促使開發(fā)人員在軟件開發(fā)過程中關(guān)注各種軟件安全風(fēng)險(xiǎn)并進(jìn)行處理應(yīng)對(duì)。另外企業(yè)還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)職業(yè)道德教育，結(jié)合相關(guān)法律以及企業(yè)內(nèi)部制度加強(qiáng)監(jiān)管，嚴(yán)厲打擊惡意泄露軟件技術(shù)、信息的行為，以免惡意競(jìng)爭(zhēng)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)安全造成嚴(yán)重威脅。計(jì)算機(jī)軟件維護(hù)。不管是在軟件開發(fā)還是在軟件使用過程中，都需要做好相應(yīng)的維護(hù)工作。對(duì)軟件開發(fā)進(jìn)行研究跟蹤與適當(dāng)檢測(cè)，準(zhǔn)確把握軟件開發(fā)進(jìn)度、技術(shù)水平、功能實(shí)現(xiàn)、安全防護(hù)等要素，進(jìn)而及時(shí)發(fā)現(xiàn)軟件開發(fā)中存在的種種問題并加以修復(fù)和完善，提高軟件開發(fā)水平，保障軟件開發(fā)過程中不會(huì)出現(xiàn)因硬件設(shè)備問題、黑客攻擊、病毒入侵等所導(dǎo)致的數(shù)據(jù)丟失等問題，保障軟件開發(fā)進(jìn)度的有效推進(jìn)，同時(shí)減少軟件安全漏洞。而在軟件使用過程中，同樣需要做好相應(yīng)的維護(hù)工作。借助漏洞修復(fù)技術(shù)實(shí)現(xiàn)對(duì)計(jì)算機(jī)漏洞的自動(dòng)掃描，并根據(jù)掃描結(jié)果及時(shí)修復(fù)漏洞、排除潛在威脅，有效避免外界攻擊對(duì)計(jì)算機(jī)安全、軟件使用安全所造成的威脅。技術(shù)人員也需要定期對(duì)計(jì)算機(jī)進(jìn)行全面檢查，進(jìn)一步保障計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)行環(huán)境安全。軟件企業(yè)還需要對(duì)軟件漏洞進(jìn)行檢測(cè)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)其中的安全威脅并通過軟件升級(jí)的方式修補(bǔ)漏洞，增強(qiáng)軟件使用的安全性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律政策。不少計(jì)算機(jī)軟件在問世后便被盜版破解，大量盜版軟件會(huì)對(duì)正版軟件的銷量造成嚴(yán)重影響和沖擊，導(dǎo)致軟件企業(yè)遭受巨大的經(jīng)濟(jì)損失甚至破產(chǎn)。而計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或者軟件本身或多或少地存在一定安全漏洞，這意味著難以完全從技術(shù)層面杜絕盜版軟件，還需要從法律、政策、制度等層面采取有力措施加強(qiáng)對(duì)正版軟件開發(fā)使用的保護(hù)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)愈發(fā)重要的當(dāng)下，國(guó)家應(yīng)當(dāng)積極完善計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，出臺(tái)相關(guān)政策，完善相應(yīng)制度，加大監(jiān)管力度，嚴(yán)厲打擊軟件盜版行為，加強(qiáng)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)使用合法權(quán)益的保護(hù)。信息加密技術(shù)。信息加密技術(shù)是計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)使用中的關(guān)鍵技術(shù)。從正版軟件權(quán)益層面看，合理運(yùn)用加密技術(shù)能夠有效防止軟件被盜版破解或者延緩盜版破解的時(shí)間，從而最大程度保護(hù)正版軟件為銷售量以及經(jīng)濟(jì)效益。從計(jì)算機(jī)軟件使用安全層面看，應(yīng)用信息加密技術(shù)可以對(duì)重要信息進(jìn)行加密，能夠在很大程度上防止計(jì)算機(jī)信息因黑客攻擊、病毒入侵等而泄露。最為基礎(chǔ)和常見的加密技術(shù)是密碼加密，通過賬號(hào)密碼登錄的方式提供相應(yīng)權(quán)限，沒有權(quán)限的人員不得獲取計(jì)算機(jī)或者軟件的而信息。當(dāng)前密鑰加密技術(shù)的應(yīng)用主要包括私鑰加密技術(shù)和公鑰加密技術(shù)兩種，前者指信息的接受者和發(fā)送者都使用相同的密鑰，后者則指將保密性全部集中在極其復(fù)雜的數(shù)學(xué)問題上的。在計(jì)算機(jī)軟件中應(yīng)用信息加密技術(shù)，能夠有效防止外界潛在危險(xiǎn)對(duì)信息的侵犯，從而避免出現(xiàn)信息泄露、信息遭篡改等問題，維護(hù)計(jì)算機(jī)使用企業(yè)或者個(gè)人的利益。當(dāng)前較為常見的軟件保護(hù)技術(shù)有序列號(hào)保護(hù)、時(shí)間限制、KeyFile保護(hù)、CD-check、反跟蹤技術(shù)、反-反匯編技術(shù)、軟件狗、Vbox保護(hù)技術(shù)、SalesAgent保護(hù)技術(shù)、SecuROM保護(hù)技術(shù)、讓UN盤加密技術(shù)等。另外量子加密技術(shù)也是計(jì)算機(jī)軟件使用中較為常見的技術(shù)，其本質(zhì)在于通過對(duì)計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)進(jìn)行檢測(cè)來實(shí)現(xiàn)精密監(jiān)測(cè)。量子加密技術(shù)與信息密鑰保護(hù)技術(shù)相結(jié)合，能夠?qū)崿F(xiàn)雙重防護(hù)。一旦密鑰出現(xiàn)技術(shù)故障或者遭遇破壞入侵，通過量子加密技術(shù)都能實(shí)時(shí)檢測(cè)到相應(yīng)數(shù)據(jù)，找出問題并為相應(yīng)的漏洞修復(fù)提供必要支持。防火墻技術(shù)。防火墻技術(shù)是由計(jì)算機(jī)硬件與軟件共同所組成的而系統(tǒng)，具有強(qiáng)化內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)安全性、限定內(nèi)部用戶訪問特殊站點(diǎn)、防治內(nèi)部攻擊、網(wǎng)絡(luò)地址轉(zhuǎn)換、虛擬專用網(wǎng)等作用，能夠形成網(wǎng)絡(luò)安全屏障，配置網(wǎng)絡(luò)安全策略，進(jìn)行監(jiān)控審計(jì)，防止內(nèi)部信息泄露。在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中構(gòu)建防火墻，配合防病毒軟件，能夠有效防止計(jì)算機(jī)系統(tǒng)以及軟件遭受外界入侵。病毒入侵檢測(cè)技術(shù)。病毒入侵監(jiān)測(cè)技術(shù)實(shí)際上就是通過安全信息采集、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)分析等方式，對(duì)網(wǎng)絡(luò)、操作系統(tǒng)中不同入侵關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行聯(lián)系，從而檢測(cè)是否存在病毒入侵、黑客攻擊等威脅計(jì)算機(jī)安全的因素。一旦檢測(cè)到異常數(shù)據(jù)，系統(tǒng)會(huì)自動(dòng)對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行處理，并采取相應(yīng)的防護(hù)措施保護(hù)計(jì)算機(jī)以及軟件安全。不管是在軟件開發(fā)還是在軟件使用過程中，合理應(yīng)用病毒入侵檢測(cè)技術(shù)都是保障信息安全的關(guān)鍵，防止具有威脅性的數(shù)據(jù)與信息進(jìn)入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或者計(jì)算機(jī)軟件。而且隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的快速發(fā)展，諸如通信技術(shù)、人工智能技術(shù)等先進(jìn)技術(shù)也在入侵檢測(cè)技術(shù)中得到了一定程度的應(yīng)用，大幅增強(qiáng)了入侵檢測(cè)技術(shù)的實(shí)用性，從根本上保障了入侵檢測(cè)的時(shí)效性與可靠性。
3結(jié)語
必須重視信息安全問題，并采取有效措施進(jìn)行處理。軟件企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)軟件開發(fā)及使用中的信息安全防護(hù)高度重視，重點(diǎn)從技術(shù)層面著手，加強(qiáng)信息安全防護(hù)。同時(shí)結(jié)合國(guó)家法律政策進(jìn)一步加強(qiáng)安全防護(hù)，并指導(dǎo)計(jì)算機(jī)企業(yè)用戶和個(gè)人用戶做好計(jì)算機(jī)安全防護(hù)工作，最大程度保障軟件在開發(fā)和使用過程中的安全性與可靠性。
參考文獻(xiàn)
[1]王文勇.計(jì)算機(jī)軟件漏洞檢測(cè)系統(tǒng)的設(shè)計(jì)與實(shí)現(xiàn)[D].黑龍江：哈爾濱工業(yè)大學(xué),2012.
不久前福州市83歲退休干部當(dāng)街跌倒后，路人無人敢扶，兩位本欲伸手的路人最終也猶豫退縮，老人最終猝死。對(duì)于這種行為，媒體上議論紛紛，而此前深圳福田的另一起類似事件發(fā)生后，被指稱不肯扶起老人的保安拒絕認(rèn)錯(cuò)，許多人對(duì)此表示理解，并稱換了自己也不會(huì)去扶。許多評(píng)論都認(rèn)為，南京“彭宇案”的判決，寒了大家的心，讓大家擔(dān)心成為彭宇第二，而不敢伸出關(guān)愛之手。
一味指責(zé)人心涼薄、試圖從道德層面呼吁大家不計(jì)得失、伸出援手，效果恐怕絕不會(huì)好。古語說得好，“趨利避害為君子”，任何人都有權(quán)在保護(hù)好自己的前提下才去考慮幫助別人。經(jīng)媒體調(diào)查80%的 “不扶支持率”也表明，對(duì)這種選擇，社會(huì)上認(rèn)同的聲音占了上風(fēng)。
正如前文所言，“彭宇案”的判決結(jié)果，在很大程度上引導(dǎo)了社會(huì)風(fēng)氣，既然法律不能保證施援者的利益、甚至安全，既然按照判決的導(dǎo)向，不去扶一把會(huì)更穩(wěn)妥、更安全，大多數(shù)人做這樣的選擇，是合情合理也合法的，甚至可以說，這體現(xiàn)了中國(guó)公民法治意識(shí)的提高。
類似這種法律條文或判決阻礙見義勇為的事，國(guó)外也有，如去年加拿大多倫多華人超市老板陳旺，見義勇為捉住了曾經(jīng)偷竊、并再次進(jìn)入超市的某竊賊，報(bào)警后警察趕到，卻將竊賊釋放，將陳旺抓了起來，以“非法禁錮”罪名。原來根據(jù)當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)，小偷只有在“現(xiàn)行盜竊”情況下，旁人才有權(quán)抓捕。為此這位陳老板打了大半年官司，而他的遭遇讓當(dāng)?shù)馗`賊更加猖獗，店主、店員和顧客眼睜睜看著竊賊行竊，卻根本不敢過問。
如今這場(chǎng)官司業(yè)已了結(jié)，陳旺被宣告無罪釋放，而許多法律界人士和各級(jí)議員也以此為例，推動(dòng)對(duì)懲制竊賊法律條文及司法解釋的修改，以免這種讓見義勇為者吃虧、竊賊受益，讓社會(huì)風(fēng)氣被誤導(dǎo)的現(xiàn)象重演。
由此可見，法律條文或?qū)嵤┲械穆┒础⑹д`，不論在任何國(guó)家、社會(huì)和時(shí)代，都可能造成對(duì)社會(huì)風(fēng)氣的誤導(dǎo)，類似彭宇、陳旺這樣的案例，勢(shì)必讓見義勇為、熱心助人者猶豫彷徨，以免助人不成反害己。人無完人，法無完法，出現(xiàn)這樣的失誤、漏洞，雖令人不快，但也可以理解，即使加拿大這種法律健全的國(guó)家尚難避免，法制環(huán)境還在建設(shè)、完善過程中的中國(guó)，也難免出現(xiàn)這類問題。
關(guān)鍵不在于出現(xiàn)這樣的問題和誤導(dǎo)，也不在于這樣的問題、誤導(dǎo)一度讓社會(huì)風(fēng)氣變得冷淡，讓熱心助人、見義勇為者退縮，而在于事情發(fā)生后，有關(guān)方面有沒有采取補(bǔ)救措施。
亡羊補(bǔ)牢，為時(shí)未晚，如果彭宇事件的后果和影響能令有關(guān)方面警覺，并采取有力措施，糾正相關(guān)法規(guī)和法律執(zhí)行層面的錯(cuò)誤，堵塞不應(yīng)有的漏洞，在此后的類似案例裁決中，不至于出現(xiàn)第二個(gè)、第三個(gè)彭宇，讓好人得到好報(bào)，社會(huì)風(fēng)氣就會(huì)因此得到扭轉(zhuǎn)，猶豫退縮者就會(huì)因不再有后顧之憂，而敢于大膽伸出援手。倘能如此，那么小壞事就可以轉(zhuǎn)化為大好事。
要打破“不敢扶老人站起來”的怪圈，不能一味責(zé)怪人心涼薄，更不能單純?cè)V諸道德感召，而應(yīng)從法律和法律執(zhí)行層面堵塞漏洞，讓熱心助人、見義勇為者不至因貿(mào)然伸出的熱心之手，而冒遭罹無妄之災(zāi)的風(fēng)險(xiǎn)。
(摘自《文匯報(bào)》)
關(guān)鍵詞 合同 附隨義務(wù) 功能
合同附隨義務(wù)僅指在合同履行階段產(chǎn)生的，為保護(hù)當(dāng)事人利益或輔助實(shí)現(xiàn)給付義務(wù)而產(chǎn)生的通知、協(xié)助、保密、保護(hù)等義務(wù)。本文擬就合同附隨義務(wù)的理論基礎(chǔ)、價(jià)值及功能做一探討。
一、合同附隨義務(wù)的理論基礎(chǔ)
（一）誠(chéng)實(shí)信用原則
誠(chéng)實(shí)信用原則促使了包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)的合同義務(wù)群的擴(kuò)張。合同的世界是不完美的，這里有不完美的締約當(dāng)事人，他們無法預(yù)見未來可能出現(xiàn)的所有合同惡意。在現(xiàn)代社會(huì)中，交易關(guān)系日益復(fù)雜，由于人都具有利己性，難免在交易過程中為追求自身利益的最大化而使對(duì)方利益不能圓滿實(shí)現(xiàn)。為了平衡當(dāng)事人的利益，維護(hù)法的公平正義精神，必須賦予法官相應(yīng)的自由裁量權(quán)，讓法官依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則來實(shí)現(xiàn)個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義，附隨義務(wù)正是為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)而產(chǎn)生的。對(duì)于當(dāng)事人的交易活動(dòng)而言，誠(chéng)實(shí)信用的義務(wù)具有補(bǔ)充性，它根據(jù)具體情況修正和完善當(dāng)事人已經(jīng)締結(jié)的合同。附隨義務(wù)是根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，為確保合同目的的圓滿實(shí)現(xiàn)并維護(hù)當(dāng)事人的人身、財(cái)產(chǎn)利益，依據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，所應(yīng)承擔(dān)的作為或不作為義務(wù)。附隨義務(wù)的產(chǎn)生是基于誠(chéng)實(shí)信用原則，隨著誠(chéng)實(shí)信用原則的發(fā)展，附隨義務(wù)理論不斷得到充實(shí)。
（二）交易習(xí)慣
合同履行過程中雙方形成或遵循的交易習(xí)慣，也會(huì)產(chǎn)生附隨義務(wù)，交易習(xí)慣的存在直接導(dǎo)致了違反附隨義務(wù)責(zé)任的承擔(dān)。將交易習(xí)慣作為理論基礎(chǔ)，不僅符合合同當(dāng)事人的利益和愿望，而且符合社會(huì)主義的法律要求。隨著改革開放的逐步深化和擴(kuò)展，我國(guó)的國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往能力將得到進(jìn)一步增強(qiáng)，涉外合同的數(shù)目也必將隨之增加，將交易習(xí)慣作為理論依據(jù)來界定合同附隨義務(wù)至關(guān)重要。
二、合同附隨義務(wù)的價(jià)值
合同關(guān)系的內(nèi)容主要在合同中體現(xiàn)，但合同并不是合同關(guān)系的全部。合同內(nèi)容具有機(jī)械性和有限性的特點(diǎn)，如果固守合同內(nèi)容而不隨著客觀情況的變化對(duì)其做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，就有可能導(dǎo)致合同利益失衡。
合同附隨義務(wù)是一種非自始存在的、次要的、依具體情勢(shì)而變化的義務(wù)，它的不確定性特點(diǎn)決定了其在合同關(guān)系的發(fā)展中具有對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充的價(jià)值。合同關(guān)系中的當(dāng)事人的義務(wù)不限于法律規(guī)定和當(dāng)事人約定，那些雖然沒有被法律所直接規(guī)定或在合同中約定，但為實(shí)現(xiàn)合同目的所內(nèi)在要求的義務(wù)，同樣是當(dāng)事人應(yīng)盡的義務(wù)。合同是一種社會(huì)關(guān)系，附隨義務(wù)的誠(chéng)信基礎(chǔ)，保障債權(quán)人利益的圓滿實(shí)現(xiàn)，保護(hù)相關(guān)利益人不受損失的作用，成為合同關(guān)系的必然要求。將道德規(guī)范上升為法律義務(wù)，加大了對(duì)交易安全的保護(hù)。根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，以前僅是遵循道德規(guī)范才進(jìn)行的通知、協(xié)助行為成為了法律上的義務(wù)，合同附隨義務(wù)的確立，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)合同法的不足，是在法律上對(duì)傳統(tǒng)道德及商業(yè)習(xí)慣的確認(rèn)，有利于弘揚(yáng)道德觀念，更有利于平衡各方利益，規(guī)范交易，促進(jìn)交易安全，對(duì)促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的良性循環(huán)，穩(wěn)定社會(huì)秩序具有重大意義。
合同附隨義務(wù)是追求公平、效率的價(jià)值目標(biāo)的必然要求。誠(chéng)實(shí)信用原則要求實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間利益的平衡，以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益的平衡。現(xiàn)代合同法把維護(hù)契約的實(shí)質(zhì)正義作為追求的價(jià)值目標(biāo)，誠(chéng)實(shí)信用原則被認(rèn)為具有公平、正義的內(nèi)涵，以誠(chéng)實(shí)信用為基礎(chǔ)的附隨義務(wù)理論，當(dāng)然也以實(shí)質(zhì)正義為價(jià)值取向。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以追求效益為核心，交易效率的提高和交易成本的降低體現(xiàn)了效益的最大化，附隨義務(wù)能夠促進(jìn)合同的全面、適當(dāng)履行，減少不當(dāng)履行的風(fēng)險(xiǎn)，還能有效填補(bǔ)規(guī)范的空白，指導(dǎo)糾紛的解決，從而提高社會(huì)流轉(zhuǎn)的效率，在提高效率方面的作用是顯而易見的。
三、合同附隨義務(wù)的功能
（一）彌補(bǔ)合同漏洞
合同的漏洞，是指合同沒有就當(dāng)事人爭(zhēng)議的事項(xiàng)做出明示的規(guī)定，因而依合同的明示條款無法確定的雙方的權(quán)利和義務(wù)。合同雖然是雙方當(dāng)事人合意的結(jié)果，由于人的思維具有局限性，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，可能會(huì)考慮不周遺漏某些事項(xiàng)，這些遺漏的事項(xiàng)固然可以通過進(jìn)一步協(xié)商達(dá)成一致，但無法窮盡雙方所有的義務(wù)，這就形成了合同漏洞。在彌補(bǔ)合同漏洞時(shí)，可以考慮長(zhǎng)期習(xí)慣或一般交易習(xí)慣，在當(dāng)事人沒有約定，也沒有明確排除的情況下，也可以使用任意性規(guī)范彌補(bǔ)合同漏洞。基于誠(chéng)實(shí)信用原則、合同性質(zhì)和一般交易習(xí)慣所必不可少的合同附隨義務(wù)也是彌補(bǔ)合同漏洞的一種有效方式。
（二）輔助實(shí)現(xiàn)合同給付義務(wù)
附隨義務(wù)可以促使債務(wù)人履行主給付義務(wù)，使債權(quán)人的利益得到最大程度的滿足。在合同關(guān)系中，當(dāng)事人之間應(yīng)履行的主給付義務(wù)通常是由法律規(guī)定或合同約定的，如果一方當(dāng)事人過分追求私利，設(shè)法減輕自己的義務(wù)，對(duì)方利益將難以圓滿實(shí)現(xiàn)。所以在合同履行過程中，法律有必要確立防范措施，以修正與法律精神不符的結(jié)果，并對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)。這就要求當(dāng)事人依誠(chéng)實(shí)信用原則，除履行法律規(guī)定和合同約定的義務(wù)外，還應(yīng)履行相應(yīng)的附隨義務(wù)，以保證當(dāng)事人的利益圓滿實(shí)現(xiàn)。
（三）保障當(dāng)事人利益的功能
