時間：2022-11-07 19:09:27
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇房屋買賣違約合同，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
目錄------------------------------------------------1
論文摘要--------------------------------------------2
一、 房屋買賣合同效力認定的根據(jù)--------------3
二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)------------------------------4
（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同--------------------4
（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同----------------4
（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同--------------5
（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同------------6
三、商品房預(yù)售合同的有效條件------------------------7
（一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格------------------7
（二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定--------8
四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律----------------------9
（一）預(yù)售商品房按揭--------------------------------9
（二）重復(fù)預(yù)售--------------------------------------10
1．兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記-------------------------10
2．其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記-----------------------11
3．兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記-------------------------11
論文摘要：商品房預(yù)售在當(dāng)前商品房交易活動中的比重越來越大，預(yù)售合同則對交易行為起到了規(guī)范、保障的關(guān)鍵作用。就合同性質(zhì)而言，商品房預(yù)售合同是一種遠期交貨合同的房屋買賣合同。合同主體合格、意思表示真實、和形式合法是商品房預(yù)售合同的有效條件。對于預(yù)售商品房按揭和重復(fù)預(yù)售等原因引起的合同糾紛，應(yīng)把握按揭法律特性進行責(zé)任，依照重復(fù)預(yù)售具體情況進行買受人確定。
關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售合同 遠期交貨合同 有效條件 重復(fù)預(yù)售 預(yù)售商品房按揭
一、房屋買賣合同效力認定的法律根據(jù)
房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題，其效益是維護交易的安全和信譽。，房屋買賣合同效力認定的根據(jù)1996年1月1 日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機關(guān)頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強制履行處理）。
二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)
商品房預(yù)售合同，是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。
（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同
在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因為：在商品房預(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達到雙方的交易目的。
（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同
商品房預(yù)售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標的物的價格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；(2)期貨買賣的標的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標準化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產(chǎn)市場交易秩序。
（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請求對方履行義務(wù)。只是在期限到來時，雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時，雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣，作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求。可見，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時間。
（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同
關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售合同遠期交貨合同有效條件重復(fù)預(yù)售預(yù)售商品房按揭
一、房屋買賣合同效力認定的法律根據(jù)
房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題，其社會效益是維護交易的安全和信譽。目前，房屋買賣合同效力認定的根據(jù)1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機關(guān)頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強制履行處理）。
二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)
商品房預(yù)售合同，是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。
（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同
在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因為：在商品房預(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達到雙方的交易目的。
（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同
商品房預(yù)售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標的物的價格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；(2)期貨買賣的標的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標準化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產(chǎn)市場交易秩序。
（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請求對方履行義務(wù)。只是在期限到來時，雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時，雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣，作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求。可見，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時間。
（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同
在商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。其原因有三：一是分期付款買賣合同的標的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實現(xiàn)買受方的經(jīng)濟目的。可見，分期付款買賣合同的標的物必須是現(xiàn)實存在的物。但在商品房預(yù)售合同中，作為標的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標的物后，尚有二期以上的價款需要支付；但商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價款，也可以在取得房屋前分期支付價款。前者是在取得標的物之前的分期付款，而后者是在取得標的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預(yù)售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。
綜上所述，商品房預(yù)售合同不是預(yù)約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預(yù)售合同定性，則商品房預(yù)售合同屬于遠期交貨合同。所謂遠期交貨合同，是合同雙方當(dāng)事人在合同中約定在將來的一定期間內(nèi)交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別，而在合同的訂立、貨物價格的確定、履行地點等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當(dāng)事人必須在合同規(guī)定的期限交貨，否則即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
三、商品房預(yù)售合同的有效條件
商品房預(yù)售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實、內(nèi)容和形式合法。在這些有效條件中，當(dāng)事人的意思表示真實和內(nèi)容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認定。但在主體合格和形式合法兩個要件上，商品房預(yù)售合同有其特殊性。
（一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格
商品房預(yù)售合同的主體雙方為預(yù)售方和預(yù)購方。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人雙方都有條件的限制和要求。
1.預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同的預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)預(yù)售方必須是經(jīng)過批準設(shè)立，并在工商行政管理部門登記注冊的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。但是，如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，則可以認定合同有效；(2)預(yù)售方必須交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得土地使用權(quán)證書，但投入了一定的開發(fā)建設(shè)資金，進行了施工建設(shè)，并與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間補辦了土地使用權(quán)證書的，則可以認定合同有效；(3)預(yù)售方必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。預(yù)售方必須按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期；(4)預(yù)售方必須取得商品房預(yù)售許可證明。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得商品房預(yù)售許可證明的，而在一審訴訟期間補辦了商品房預(yù)售證明的，則可以認定合同有效。
2.預(yù)購方應(yīng)當(dāng)具有的條件。從理論上講，預(yù)購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：(1)根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，預(yù)售方向境外預(yù)售商品房的，應(yīng)當(dāng)提交允許向境外銷售的批準文件；(2)根據(jù)最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會紀要》：“無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋，對于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的，可以認定買賣有效。”無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋將取決于當(dāng)?shù)卣贫ǖ姆课葙I賣法規(guī)。
（二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定
根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同必須采取書面形式。在實踐中，商品房預(yù)售合同一般采取標準合同的形式，具體條款由預(yù)售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當(dāng)事人的情況；預(yù)售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權(quán)證號、建設(shè)工程規(guī)劃許可證號、商品房預(yù)售許可證號、房屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等等）；預(yù)售商品房的價格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責(zé)任及免責(zé)條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同后，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。《城市商品房預(yù)售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。”
四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律問題
（一）預(yù)售商品房按揭
按揭是指在樓宇建筑期內(nèi)，商品房預(yù)購人將其與開發(fā)商(預(yù)售方)簽訂的《商品房預(yù)售合同》中預(yù)購人所應(yīng)擁有的全部權(quán)益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時商品房預(yù)售方作為貸款擔(dān)保人，并保證銀行為第一受益人，如預(yù)購人或擔(dān)保人未能依約履行還款責(zé)任或擔(dān)保義務(wù)時，銀行即可取得預(yù)購人在《商品房預(yù)售合同》內(nèi)的全部權(quán)益，以清償其對銀行的所有欠款。
預(yù)售商品房按揭是一種特殊的擔(dān)保方式，銀行為按揭權(quán)人，預(yù)購人為按揭人，擔(dān)保人一般是銷售商品房的開發(fā)商。預(yù)售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權(quán)的標的是債務(wù)人提供的、其自己享有所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)。而在商品房按揭期間，商品房實際上并不存在，按揭人無法取得所購商品房的所有權(quán)，他向按揭權(quán)人提供的擔(dān)保是在將來某一時間取得樓宇的權(quán)利，它是一種期待性利益，而非以實體形式存在的樓宇。
預(yù)售商品房按揭具有以下法律特征：
(1)預(yù)售商品房按揭是一種要式法律行為，應(yīng)簽訂書面合同，并應(yīng)到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)；
(2)預(yù)售商品房按揭是一種從合同，是為擔(dān)保主債權(quán)得以實現(xiàn)而訂立的；
(3)預(yù)售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經(jīng)成立即對三方當(dāng)事人具有約束力。
(4)預(yù)售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業(yè)務(wù)收取貸款利息，除少數(shù)政策性無息貸款外，預(yù)售商品房按揭均系有償合同。
預(yù)售商品房按揭的當(dāng)事人有三方：購房人、售房方和銀行。按揭合同應(yīng)當(dāng)由三方當(dāng)事人訂立，如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭，實際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產(chǎn)生的損失由雙方分擔(dān)。房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)對有關(guān)按揭的規(guī)定應(yīng)當(dāng)了解，合同未能成立其有一定過失，因此應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。對于購房人與售房方按約定交納了部分購房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購房余款協(xié)商不成，則應(yīng)適用情更原則，解除合同，雙方合理分擔(dān)損失。
（二）重復(fù)預(yù)售
所謂重復(fù)預(yù)售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預(yù)售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預(yù)售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預(yù)售合同之后，作為買賣對象的房屋尚未建成，無法立即進行交付和移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)，這就為出賣人進行嚴重侵害買受人權(quán)益的重復(fù)預(yù)售行為提供了可能。
分析重復(fù)預(yù)售的關(guān)鍵在于支持哪個買受人履行合同的請求以及肯定哪個買受人產(chǎn)權(quán)登記的效力。其具體可分為以下三種類型：
1．兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記。因未辦理預(yù)售登記，前、后買受人享有的均是一般合同債權(quán)。就同一標的物而設(shè)立的多個債權(quán)，其效力是平等的，不能以合同訂立的時間先后而使債權(quán)具有不同效力，故前、后買受人均有權(quán)請求出賣人履行合同。在前、后買受人均請求出賣人履行合同的情形下，應(yīng)保障出賣人選擇合同相對人的自由，賦予其自主選擇房屋所有權(quán)歸屬的權(quán)利，以利于加速財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和提高其使用價值。一般根據(jù)預(yù)售行為所具有的特殊因素，支持該預(yù)售行為中的買受人履行合同的請求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續(xù)，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對房屋進行了裝修等改善行為；買受人屬于商品房消費者，且其預(yù)售登記手續(xù)正在辦理過程中，而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對這些特殊因素的認定必須符合公平原則的要求。需要強調(diào)的是如要支持后買受人履行合同的請求，則必須同時具備后買受人為預(yù)購行為時為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權(quán)的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對此負舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
在兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產(chǎn)權(quán)登記，則涉及到對該產(chǎn)權(quán)登記的效力如何認定的問題。一般來說，辦理產(chǎn)權(quán)登記意味著不動產(chǎn)物權(quán)變動公示方法的完成，不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律效果已經(jīng)產(chǎn)生，因此應(yīng)貫徹“登記者受保護”原則，對該產(chǎn)權(quán)登記的效力予以肯定。
2．其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記。因辦理預(yù)售登記，買受人的期待權(quán)即獲得物權(quán)的排他性效力，同時該預(yù)售合同也取得較未辦理預(yù)售登記的預(yù)售合同優(yōu)先的效力。此時應(yīng)根據(jù)“登記者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產(chǎn)權(quán)登記的效力。已辦理預(yù)售登記的買受人可請求出賣人履行合同，能獲得產(chǎn)權(quán)登記，亦可請求宣告未辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效。但后買受人已辦理預(yù)售登記，其期待權(quán)獲得保護必須同時具備為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對此負舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
3．兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記。買受人的期待權(quán)因辦理預(yù)售登記而具有物權(quán)化特征，故應(yīng)按“登記在先者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產(chǎn)權(quán)登記的效力。前買受人辦理預(yù)售登記在先，其不但可以請求出賣人履行合同，獲得產(chǎn)權(quán)登記，宣告后辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效，而且可以直接請求登記機關(guān)注銷后買受人的預(yù)售登記。實踐中亦有后買受人辦理預(yù)售登記在先的情況，此時保護后買受人登記在先的期待權(quán)，必須同時具備其為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對此負舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
參考資料
1、陳文主編《律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)》
2、程信和主編《房地產(chǎn)法》
3、胡德勝《預(yù)售商品房買受人權(quán)利保護的法律問題》
在現(xiàn)實生活中，我們經(jīng)常看到這樣的情況：某甲預(yù)購置一套商品房，與開發(fā)商訂立房屋買賣合同，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，房屋的“交付使用條件及日期”是商品房買賣合同的主要內(nèi)容，但欲購房屋尚在建，交付使用的時間難以確定，因此房屋買賣合同無法訂立，而此時甲往往會因為擔(dān)心商品房價格居高不下且行情日漲，而愿意與開發(fā)商簽訂認購書來固定交易機會，待條件成熟再簽本約約定房屋交付內(nèi)容。學(xué)理上，把這種認購書看作是一種預(yù)約合同。
在交易中，締約當(dāng)事人在直接訂立本合同的條件尚未成熟的情況下，可以采取先行訂立預(yù)約合同的辦法，來保障預(yù)約債權(quán)人嗣后訂立本合同的權(quán)利。預(yù)約合同因其保障交易安全的功能，目前已廣泛應(yīng)用于民間借貸、房屋買賣租賃、車輛購買等領(lǐng)域。另外，我國現(xiàn)行的民事立法上，對于預(yù)約合同尚無明確的規(guī)定，當(dāng)事人常因合同的成立、效力、違約責(zé)任等問題而發(fā)生法律糾紛。為此，本文將就預(yù)約合同的法理及其應(yīng)用中的若干法律問題進行探討，以期拋磚引玉。
一、預(yù)約合同的基本理論
(一)預(yù)約合同的涵義
談到預(yù)約，人們很容易想到婚約，婚約是指男女雙方以結(jié)婚為目的而作出的事先約定，早期的婚約是具有很強的法律約束力的。公元前1700多年的《漢謨拉比王法典》中就有對婚約的規(guī)定，該法典第128條規(guī)定，“倘自由民取妻而未訂契約，則此婦非其妻”。廣義合同論者認為，婚約是具有約束力的身份合同，是身份預(yù)約合同的雛形。 究竟什么是預(yù)約，預(yù)約的涵義為何，各國并無定論。一些國家的法律對預(yù)約合同進行了抽象性的規(guī)定。如《墨西哥民法典》稱預(yù)約為“用合同方式承擔(dān)于將來訂立一個合同的義務(wù)”，“締結(jié)合同的允諾或者其他預(yù)備協(xié)議，可以是單方的或雙方的”；《秘魯民法典》稱預(yù)約為“通過將行訂立合同的協(xié)議，當(dāng)事人使自己承擔(dān)在將來訂立一個確定性合同的義務(wù)回。”
在我國，雖然法律上沒有對預(yù)約合同進行定義，但相關(guān)的研究已比較成熟。我國學(xué)者認為，預(yù)約是與本約相對立而言，“當(dāng)事人雙方約定負有將來締結(jié)契約的義務(wù)”的契約，或者謂“當(dāng)事人一方或雙方約定將來訂立具有特定內(nèi)容之契約”的契約。目前，學(xué)理上一般將預(yù)約定義為，“約定將來訂立一定契約之契約”。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，“預(yù)約是指由一個人作成的契約或約定，它具有排除這個人合法地進入另一項性質(zhì)相同的合同的屬性。”
(二)預(yù)約合同的特征
從這些解釋中，可以發(fā)現(xiàn)，預(yù)約合同本身就是一種契約，它的標的是訂立契約的行為目的是確保將來與相對人訂立特定的合同。具體而言，預(yù)約具有以下特征：
第一，預(yù)約合同是諾成合同。首先，預(yù)約的本質(zhì)是合同，是雙方當(dāng)事人在意思表示真實一致的基礎(chǔ)上，對即將簽定的本約內(nèi)容進行明確約定的的結(jié)果，符合合同構(gòu)成的一切基本特征。其次，預(yù)約因當(dāng)事人有效的初步磋商行為而產(chǎn)生，強調(diào)當(dāng)事人主觀意志在合同成立中的決定作用，具有極強的諾成性，同時其諾成性，對于強制執(zhí)行因為信賴允諾或協(xié)議、道德義務(wù)、法律特別規(guī)定所產(chǎn)生的債之關(guān)系，具有更重要的意義。
第二，預(yù)約合同簽訂于本合同的磋商階段。預(yù)約是為締結(jié)本約而達成的合意，是談判期間對未來事項的預(yù)先規(guī)劃。只能發(fā)生在本約的締結(jié)過程中，本約已經(jīng)達成自然沒有締結(jié)預(yù)約的必要。盡管如此，預(yù)約卻不屬于本約締結(jié)過程的一部分，預(yù)約的標的是將本約的部分先契約義務(wù)用合同的形式固定下來，即使其并未涉及本約的實質(zhì)內(nèi)容，也可以認定為預(yù)約。
第三，預(yù)約的標的物是一種行為，即以訂立本約為標的的行為。預(yù)約總是期待著最后確定合同，就其標的而言，預(yù)約的宗旨在于行為的給付與注意，并且該行為必定是作為，即當(dāng)事人要承擔(dān)在將來訂立本約的作為義務(wù)。
第四，預(yù)約合同具有一定的法律效力。預(yù)約為當(dāng)事人協(xié)商約定將來訂立本約的契約，是法律對當(dāng)事人之間設(shè)定的將來訂立契約的合意認定，具有一定的強制力和法律約束力，違反預(yù)約中約定的締結(jié)本約或就本約進行磋商的義務(wù)將承擔(dān)違約責(zé)任。
(三)預(yù)約合同的價值基礎(chǔ)
1 誠實信用。誠信原則是“要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡的立法者意志。”在預(yù)約階段，誠實信用原則表現(xiàn)為公平交易的義務(wù)，當(dāng)事人應(yīng)盡最大努力善意談判，全心全意為訂立本約及將來履行本約而努力，否則將受到法律的制裁。
2 信賴保護。在合同訂立的過程中，當(dāng)事人雙方往往先通過磋商達成初步協(xié)議(預(yù)約)，產(chǎn)生彼此間的信賴。基于此種信賴，當(dāng)事人將為訂立本約開始各種準備工作，甚至放棄尋找其他商機的機會，然而事情并不是一帆風(fēng)順的，一旦對方當(dāng)事人違反了預(yù)約，沒有履行訂立本約的義務(wù)，那么當(dāng)事人的各種準備工作就會落空，其合法權(quán)益也必將受到損害。保護先契約階段的允諾信賴，充分保護當(dāng)事人訂立本約的權(quán)利，是對預(yù)約合同的合理規(guī)制。
3 情勢變更。在現(xiàn)實締約中，由于客觀、法律條件的限制，談判過程中的情勢是復(fù)雜多變的。在有些情況下，當(dāng)事人意欲成立本約，但又不能立即明確本約所能成立的各項主要條款，因此只能通過談判規(guī)定了部分條款，約定在將來某一時間在這些已約定條款基礎(chǔ)上達成本約；再如，法律規(guī)定某些合同為實踐合同，單有雙方當(dāng)事人的合意還不能成立合同，尚需交付標的物完成其它給付才能成立該合同等等。此時，當(dāng)事人意欲訂立合同而又客觀不能，那么簽訂預(yù)約便成為其最好的選擇。
二、預(yù)約合同的比較法考察
(一)大陸法系的預(yù)約合同制度
大陸法系對預(yù)約合同的研究與要物契約有著密切的聯(lián)系，主要是對羅馬法的延伸。1804年《法國民法典》首次明確規(guī)定了預(yù)約合同，該法典第1589條規(guī)定，“雙方當(dāng)事人就標的物及其價金相互同意時，買賣預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣。”之后還認可了當(dāng)事人可以通過定金擔(dān)保的形式解除預(yù)約的情形。
一百年后的《德國民法典》第610條規(guī)定，“合同另一方的財產(chǎn)狀況明顯受損害而危及返還請求權(quán)的，在發(fā)生疑問時，約定貸款的人可以撤回其約定。”從中推論，該法典承認了消費借貸預(yù)約。
在此之后的《日本民法典》則吸收了法、德兩國民法典的經(jīng)驗，既規(guī)定了買賣預(yù)約，又規(guī)定了消費借貸預(yù)約。雖然此時對預(yù)約合同的研究還只限于買賣或要物契約等個別契約的范圍，沒有形成明確地法律體系⑤。
但是，在此之后頒布的民法典則大都承認了預(yù)約的一般
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契約性質(zhì)。一些國家民法典的“債編總則”中對預(yù)約合同的內(nèi)容規(guī)定開創(chuàng)了預(yù)約規(guī)制的新天地。如《秘魯民法典》、《俄羅斯民法典》、《葡萄牙民法典》、《墨西哥民法典》以及《瑞士債務(wù)法》等。我國的澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的民法典中也采取了同樣的立法例，在債法編的《債之通則》中對預(yù)約合同作了明確規(guī)定。
(二)英美法系的預(yù)約合同制度
英美法起初不承認預(yù)約，其原因在于“契約之內(nèi)容必須確定，契約始能成立”，但在現(xiàn)實生活中，法律卻承認意向書或備忘錄的存在。隨著誠信原則適用范圍的不斷擴大，充分考慮到商品經(jīng)濟發(fā)展的需要，英美國家的一些學(xué)者開始正視合同主體因特殊情況無法簽訂合同的情況，認可當(dāng)事人對未來合同作出提前的安排，并對預(yù)約理論進行研究。
美國學(xué)者方思沃斯最早闡釋預(yù)約的內(nèi)涵，他說：“我將使用預(yù)約一詞，去指任何這樣的協(xié)議：它訂立于談判期間，并期待著稍后作為談判終極點的協(xié)議，而不論它在法律上是否強制執(zhí)行。”在他看來，預(yù)約是居于最初談判和最后協(xié)議的階段性中途小站，是談判當(dāng)事人不希望迅速達成最后協(xié)議時自由分配其談判風(fēng)險的工具。
而在英國，1893年出臺的《貨物買賣法案》第一次區(qū)別了買賣和買賣預(yù)約的概念，法案中的預(yù)約指的是期貨交易，與大陸法所稱的預(yù)約含義有所不同，但其所稱的“訂約前之商議”以及“締約合同”，則包含了一些真正的預(yù)約。
隨著對預(yù)約合同研究的不斷深入，美國學(xué)者將預(yù)約合同進行了分類：一是帶未決條款的預(yù)約。二是將行談判的預(yù)約。至此，英美法上的“預(yù)約合同”體系基本形成。
三、預(yù)約合同的成立與效力
(一)預(yù)約合同的成立
預(yù)約作為合同的一種，其成立自應(yīng)遵循合同成立的一般要件，但作為一種特殊的合同形式，預(yù)約合同的成立要件具有一定的特殊性。從形式上來看，1 預(yù)約當(dāng)事人與本約當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)一致，且具有相應(yīng)的行為能力；2 預(yù)約訂立在本約的談判過程中。從實質(zhì)上來看，(1)預(yù)約合同當(dāng)事人要有訂立預(yù)約的合意；(2)預(yù)約的標的是當(dāng)事人為將來訂立本約而進行談判的行為；(3)預(yù)約合同的內(nèi)容要確定、可能，且不違反法律規(guī)定和社會公共利益的。其中值得注意的是，預(yù)約合同的訂立必須做到概念明確，內(nèi)容確定。因為從預(yù)約的目的出發(fā)，預(yù)約應(yīng)具備兩個構(gòu)成要素：一是嗣后訂立本約的明確意思表示：二是構(gòu)成本約的主要條款。合同的主要條款是足以使合同成立的條款，不同類型的合同其主要條款也不同。如果預(yù)先約定的內(nèi)容模糊，則很難為本約的訂立提供依據(jù)，也就不能稱之為預(yù)約。
至于預(yù)約合同的成立形式，筆者認為應(yīng)當(dāng)采取書面形式，以書面文字等有形地表現(xiàn)合同的內(nèi)容。預(yù)約作為約定將來訂立一定契約之契約，本身就具有很大的不確定性，在履約談判的過程中容易發(fā)生糾紛，采取書面形式使對預(yù)約口頭上的變更或終止歸于無效，強化責(zé)任分野，在一定程度上可以有效地防止糾紛的發(fā)生。此外，書面與信賴，相互作用，彼此增援，有利于明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，有效地維護合同效力。
(二)預(yù)約合同的效力
預(yù)約合同的效力因其標的的特殊性而產(chǎn)生較大爭議，目前，理論上主要有“必須磋商說”和“必須締約說”兩種觀點。
“必須磋商說”認為，當(dāng)事人之間一旦締結(jié)預(yù)約，雙方就負有在未來某個時候為達成本約而進行磋商的義務(wù)，依照此說，只要當(dāng)事人為締結(jié)本約進行磋商就履行了預(yù)約的義務(wù)。而“必須締約說”則主張，在預(yù)約合同中，當(dāng)事人僅僅負有在未來某個時候為達成本約合同而進行磋商的義務(wù)是不夠的，還必須達成本約合同，否則預(yù)約合同毫無意義。不同的觀點學(xué)說反映不同的法律政策傾向，體現(xiàn)出不同的法律價值觀念。“必須磋商說”強調(diào)磋商談判的過程，側(cè)重于保護買方的利益，買方只需與預(yù)約相對人進行善意的談判就是履約的表現(xiàn)，即使最終未能達成本約也無需承擔(dān)法律責(zé)任。然而這樣往往會使買方因具有過多的主動權(quán)而盲目地簽訂預(yù)約，以至某些磋商僅是流于形式，影響交易秩序的穩(wěn)定。
與之相比，“必須締約說”在照顧合同雙方利益方面具有一定的進步性。“必須締約說”注重磋商談判的結(jié)果，它可以有效地起到了固定雙方交易機會的作用，買方不必擔(dān)心賣方見異思遷，賣方也無需擔(dān)心買方“貨比三家”，因為它能使當(dāng)事人在對方違約失信時得到賠償損失的法律救濟。但是，“必須締約說”的采納還存在這樣一個問題：預(yù)約只是本約締結(jié)過程的一個階段，二者中間往往間隔了一定的時間段，若這段時間締結(jié)合同的某些條件發(fā)生了變化，仍要當(dāng)事人按照預(yù)約的約定訂立本約，可能會導(dǎo)致不公平的出現(xiàn)，有違合同法中的意思自治原則。
筆者認為，預(yù)約的內(nèi)容決定預(yù)約的效力，對預(yù)約的效力不能一概而論，應(yīng)該考察預(yù)約條款的詳盡程度做出不同的規(guī)定。現(xiàn)實生活中，預(yù)約的形態(tài)多種多樣。有的預(yù)約條款非常詳盡，將未來本約應(yīng)該規(guī)定的內(nèi)容統(tǒng)統(tǒng)包括進去，有的預(yù)約則非常簡略，僅僅表達了當(dāng)事人之間有將來訂立本約的意思，至于本約規(guī)定什么內(nèi)容留待以后磋商決定。因此，預(yù)約的效力是采“必須磋商說”還是“必須締約說”有其客觀基礎(chǔ)，并非人們主觀想象所能解決。在條款簡陋的預(yù)約中，雙方當(dāng)事人僅僅表達了希望進一步磋商的意向，只要能約束對方當(dāng)事人來與自己進行磋商就符合其訂立預(yù)約的目的，因而，采“必須磋商說”就比較合理。況且，預(yù)約條款的簡陋在客觀上也不足以使雙方直接訂立本約，磋商是必不可少的環(huán)節(jié)。而條款完備的預(yù)約就具備了直接締結(jié)本約的條件，可采用“必須締約說”，以充分保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。
四、預(yù)約合同的違約責(zé)任
(一)違反預(yù)約的責(zé)任：對締約過失責(zé)任的完善
我國《合同法》明確規(guī)定了締約過失責(zé)任，締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立的過程中，其所違背的是一種“先合同義務(wù)”。相對于締約過失責(zé)任，違反預(yù)約合同的責(zé)任雖然也產(chǎn)生于合同訂立的過程中，是對締約過程中當(dāng)事人的利益的保護，但它是一種意定責(zé)任，基于當(dāng)事人約定而產(chǎn)生，是一種完全不同的責(zé)任形式。
因此，筆者認為，違反預(yù)約責(zé)任有其獨立存在的價值，從某種程度上來說，是對締約過失責(zé)任的一種完善。首先，違反預(yù)約責(zé)任的確立充分體現(xiàn)尊重當(dāng)事人意志的法律要求。合同法是一部充分體現(xiàn)當(dāng)事人意志自由的法律，當(dāng)事人自然有權(quán)利自主決定締結(jié)本約的方式、程序，決定違反預(yù)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。法律如果不規(guī)定預(yù)約及違反預(yù)約的責(zé)任，則不能充分體現(xiàn)當(dāng)事人的自由意志。其次，違反預(yù)約責(zé)任的確立有利于責(zé)任范圍的明確界定。通過預(yù)約，當(dāng)事人可以約定損失賠償?shù)姆秶⒔痤~以及歸責(zé)方法，進而比較方便地確定責(zé)任范圍。再者，違反預(yù)約責(zé)任的確立能夠減輕受害方的舉證責(zé)任。根據(jù)合同法，在違約責(zé)任下，守約方不需要證明違約方在主觀上具有過錯，而在締約過失責(zé)任下，受害方則需證明對方具有過錯。
違反預(yù)約的責(zé)任與締約過失責(zé)任從表面上來看宗旨一致，功能相似，都可以歸屬于“先合同責(zé)任”，但兩者實質(zhì)是不
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同的，是兩種完全不同的責(zé)任形式。在實踐中，如果當(dāng)事人最終欲訂立的合同未能成立或生效，在存在預(yù)約的情形下，優(yōu)先適用違反預(yù)約的責(zé)任，根據(jù)雙方的約定進行處理，只有在沒有預(yù)約的情形下，才可依據(jù)法律規(guī)定以締約過失責(zé)任處理。
2 預(yù)約合同的違約責(zé)任形式
預(yù)約作為合同之一種，其當(dāng)事人亦有承擔(dān)違約責(zé)任之義務(wù)。目前，有關(guān)預(yù)約合同違約責(zé)任形式的主流學(xué)說有兩種，分別為“實際履行說”和“損失賠償說”。
所謂實際履行，是指預(yù)約合同訂立后，如果預(yù)約的一方當(dāng)事人不履行其訂立本約的義務(wù)，則另一方當(dāng)事人有權(quán)請求法院強制其履行義務(wù)及承擔(dān)責(zé)任。在目前的司法實踐中，對于實際履行理論，不同國家有不同的態(tài)度。有些國家承認實際履行說，預(yù)約債權(quán)人有權(quán)請求法院判令預(yù)約債務(wù)人履行訂立本合同的義務(wù)。有一些國家則否定實際履行的方式，主張采用定金規(guī)則替代實際履行。筆者認為實際履行作為違反預(yù)約的責(zé)任形式是不合理的。首先，實際履行的直接后果是強制當(dāng)事人簽定本約，這與合同法所倡導(dǎo)的意思自治原則相矛盾，如果一方當(dāng)事人故意不履行預(yù)約義務(wù)，那么過分強調(diào)對預(yù)約的實際履行，還有可能引發(fā)當(dāng)事人的抵觸心理，引起更多的糾紛。再者，違反預(yù)約通常表現(xiàn)為因一方過錯致使本約不能成立，按照實際履行的要求，當(dāng)事人必須按照預(yù)約成立本約，這就意味著，預(yù)約最終將是產(chǎn)生與本約相同的結(jié)果，違反法律限制某些合同成立的初衷。最后，強制履行的適用有嚴格的條刊：限制，如必須依據(jù)法律和合同的性質(zhì)能夠履行且在事實上是可能的和在經(jīng)濟上是合理的等，如果當(dāng)事人一方由于實際不能而違約，那么強制履行將成為一紙空談。
與實際履行相比，賠償損失的適用更為公平，合理。所謂“賠償損失”，是指當(dāng)事人基于誠實信用原則有理由根據(jù)預(yù)約期待本約的成立和履行，如果一方當(dāng)事人違反預(yù)約的談判義務(wù)，沒有達成本約，給對方當(dāng)事人造成損害或損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任⑤。依照此說，當(dāng)事人可以在預(yù)約中約定違約金或定金，當(dāng)一方當(dāng)事人違反預(yù)約，不履行約定義務(wù)時，對方當(dāng)事人可根據(jù)違約金條款或定金條款尋求救濟，法律充分保護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。違約金和定金責(zé)任主要由當(dāng)事人約定，如果當(dāng)事人之間無此項約定，或者違反預(yù)約的一方當(dāng)事人在承擔(dān)違約金或定金責(zé)任后，對方當(dāng)事人仍有損失的，這就涉及到損害賠償?shù)膯栴}。筆者認為違反預(yù)約責(zé)任的損失賠償范圍應(yīng)限定為信賴利益損失，主要包括兩個方面：一是因信賴本約將會訂立而為準備履行本約所發(fā)生的支出或遭受的損失；二是因信賴本約將會訂立而放棄其它訂約機會所遭受的機會利益的損失。概括地講，與預(yù)約合同不給付有相當(dāng)因果關(guān)系的一切損害，均應(yīng)當(dāng)賠償。當(dāng)然，主張損失賠償?shù)囊环截撚信e證責(zé)任。
五 預(yù)約合同的法理及我國立法的完善
我國民法通則以及合同法上，關(guān)于預(yù)約合同還沒有明確的規(guī)定。總結(jié)以上對預(yù)約合同法理的分析，筆者認為，我國在完善預(yù)約合同立法時，應(yīng)考慮以下幾個方面的問題。
首先，預(yù)約合同是當(dāng)事人為將來訂立一定的合同而達成的初步協(xié)議，重在當(dāng)事人間的信用，是信用交易的結(jié)果。在發(fā)達的市場經(jīng)濟社會中，由信用交易而產(chǎn)生的信賴利益必須得到法律的確認和保護，法律應(yīng)充分保護當(dāng)事人間為訂立正式的協(xié)議而作出的種種安排。因此，我國有必要在法律上對預(yù)約合同做出明文規(guī)定。
[關(guān)鍵詞] 商品房 認購書 定金 預(yù)約
一、商品房認購書的內(nèi)容
認購書是廣泛存在于商品房銷售中的一種法律文書。在商品房買賣過程當(dāng)中，尤其在預(yù)售當(dāng)中，開發(fā)商一般先與購房者簽訂認購書，就房屋買賣有關(guān)事宜進行初步確認，作為買賣合同簽署前買賣雙方權(quán)利義務(wù)的書面憑證，并同時收取一定數(shù)量的定金作為訂立商品房買賣合同的擔(dān)保。由于認購書獨特的法律性質(zhì)和地位以及效力等未盡清晰的界定，引發(fā)大量糾紛，亟需給予明確認定。
認購書內(nèi)容較正式合同簡單，多由開發(fā)商自行制定。其內(nèi)容一般包括:（1）雙方當(dāng)事人的基本情況。（2)商品房的基本情況（包括坐落、面積等）。（3)房款金額及支付方式。（4)定金及違約后對定金的處理。（5)正式合同簽訂時限。（6)其他約定:如雙方約定在簽訂認購書后，開發(fā)企業(yè)將在一定期限內(nèi)為購房人保留訂購的房屋，同時，認購書中約定的價格、房號等在將來簽署正式合同時不得變更，購房人未在認購書約定時限內(nèi)簽署合同的，開發(fā)企業(yè)不再保留訂購的房屋，并且有權(quán)沒收購房人已交納的定金；購房人在認購書約定時限內(nèi)簽署合同的，則定金充抵房價款。
二、商品房認購書的法律性質(zhì)
商品房認購書的法律性質(zhì)直接關(guān)系到法律適用以及對法律適用后果的預(yù)期。目前關(guān)于認購書的法律性質(zhì)，主要有以下幾種觀點:（1）認購書是預(yù)約合同。它與買賣合同是預(yù)約合同與本約合同的關(guān)系，目的是為了約束雙方的交易行為，約定將來訂立正式的買賣合同。（2）認購書是正式的買賣合同。正式買賣合同不過是對認購書的補充和完善。（3）認購書是商品房買賣合同的補充協(xié)議，是買賣合同的從合同。主合同未成立，作為從合同的認購書無法律效力。（4）認購書不符合合同成立的要件，只是對雙方無約束效力的意向書。
商品房認購書法律性質(zhì)如上仁智互見的見解，究竟孰是孰非呢？從法律上看，商品房認購書的簽約雙方具有主體資格，意思表示一致，內(nèi)容不違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，依法成立后對雙方具有法律拘束力。在認購書約定的期限內(nèi)，開發(fā)商不能另行處置認購房屋，而認購人負有與其協(xié)商簽訂商品房買賣合同的義務(wù)。因此，將商品房認購書性質(zhì)認定為不具法律約束力的意向書無法成立。而將其性質(zhì)認定為“商品房預(yù)售合同”則有矯枉過正之嫌。認購書固然對認購標的物、價款作了初步的規(guī)定，但商品房買賣價值大，風(fēng)險高，交付及權(quán)屬移轉(zhuǎn)過程較為復(fù)雜，如簡單以法律規(guī)定或交易習(xí)慣對合同漏洞進行填補，有違契約自由與正義原則，且對交易雙方恐皆利大于弊。由此引發(fā)的購房糾紛將更加層出不窮，激化社會矛盾。因此，從利益衡量看，將商品房認購書性質(zhì)認定為預(yù)售合同，易生糾紛，于認購人、開發(fā)商、社會均為不利，實不可取。商品房認購書性質(zhì)為商品房買賣合同的補充協(xié)議亦難自圓其說。正式合同尚未存在，對其內(nèi)容又如何進行補充呢？筆者認為商品房認購書在性質(zhì)上是一種將行談判的預(yù)約合同。
1.認購書是一種預(yù)約合同
按照我國民法理論，合同可分為本約和預(yù)約。預(yù)約是指當(dāng)事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預(yù)約”。在預(yù)約中，本合同在預(yù)約成立時尚未成立，預(yù)約合同的成立和生效，僅僅只是使當(dāng)事人負有將來要訂立本合同的義務(wù)。兩者之間具有不同的性質(zhì)和法律效力，不能混淆。認購書應(yīng)屬于預(yù)約合同，它與買賣合同的關(guān)系為預(yù)約合同與本約合同的關(guān)系。其實，在現(xiàn)實生活中，類似認購書的預(yù)約合同是經(jīng)常化的，如簽訂廣告合同時需要預(yù)約廣告版面、想投資證券業(yè)務(wù)的則需要預(yù)約開戶、讀者預(yù)約借閱熱門圖書、預(yù)約專家看病、商人在洽談投資之前的預(yù)約面談等等，其法律性質(zhì)其實與認購書是一樣的，都是為后一個正式合同的預(yù)先約定。只不過一般的預(yù)約由于涉及標的數(shù)額小，雙方權(quán)利義務(wù)簡單明了，沒有認購書這么引人矚目而已。作為預(yù)約合同的認購書有以下法律特征:（1）預(yù)約中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)計不同于本約，具有獨立性，與本約不存在從屬關(guān)系。雙方簽訂認購書的目的是為將來簽訂買賣合同做事先約定。（2)認購書中當(dāng)事人主要義務(wù)是:出賣人承擔(dān)為購房人保留訂購的商品房，不得再行出賣的義務(wù);購房人承擔(dān)交付定金，在約定期限內(nèi)，與出賣人訂立買賣合同的義務(wù)。預(yù)約成立時，本約尚未成立，違反預(yù)約不構(gòu)成對本約的違約。（3)預(yù)約同本約一樣，如果當(dāng)事人一方不履行預(yù)約約定內(nèi)容，也要承擔(dān)違約責(zé)任。（4)本約簽訂后，預(yù)約中權(quán)利義務(wù)關(guān)系即行終止。
2.認購書是將行談判的預(yù)約
預(yù)約按照其性質(zhì)可分為帶未決條款的預(yù)約和將行談判的預(yù)約。二類不同性質(zhì)的預(yù)約，各有其不同的效力。（1)帶未決條款的預(yù)約。該類型預(yù)約規(guī)定了交易的大部分條款，并且當(dāng)事人都同意受其約束，但當(dāng)事人有義務(wù)就未決條款繼續(xù)談判，先達成所謂“關(guān)于未決條款的協(xié)議”，再整合成最后本約。該類型預(yù)約的當(dāng)事人有履行磋商義務(wù)的責(zé)任，若他們不能達成“關(guān)于未決條款的協(xié)議”，則法院可以補充該缺失條款。該類型的預(yù)約，當(dāng)事人僅僅為締結(jié)本約而磋商是不夠的，還必須簽訂本約。（2)將行談判的預(yù)約。該類型預(yù)約規(guī)定了未來交易（本約）的實質(zhì)性具體條款，但當(dāng)事人的未來交易行為不是直接受預(yù)約的約束，而是要受本約的約束。雙方當(dāng)事人只承擔(dān)繼續(xù)談判，直接達成最后本約的義務(wù)。該類型預(yù)約與帶未決條款預(yù)約相比，它同樣給當(dāng)事人強加一項誠信談判的義務(wù)，但當(dāng)事人也僅負有磋商的義務(wù)，只要當(dāng)事人為締結(jié)本約進行了磋商，就履行了預(yù)約的義務(wù)，是否最終締結(jié)本約在所不問。如何區(qū)分預(yù)約的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。如果預(yù)約的內(nèi)容非常詳盡，并且已包含本約中的全部實質(zhì)性條款，表明當(dāng)事人有締結(jié)本約的誠意，這樣的預(yù)約應(yīng)定性為“帶未決條款的預(yù)約”。如果預(yù)約的內(nèi)容非常簡略，僅僅表達了當(dāng)事人之間有將來訂立本約的意思，至于本約的具體內(nèi)容留待以后磋商決定，這表明當(dāng)事人對本約的內(nèi)容還沒有形成共識，這樣的預(yù)約應(yīng)定性為“將行談判的預(yù)約”。根據(jù)前面的分析知道，商品房認購書的內(nèi)容非常簡略，只表明雙方訂約的意向，沒有包含本約（商品房買賣合同）中的全部實質(zhì)性條款，應(yīng)該屬于“將行談判的預(yù)約”。
三、商品房認購書的法律效力
前面已經(jīng)分析過，商品房認購書的法律性質(zhì)是一種將行談判的預(yù)約合同。其獨特的法律性質(zhì)決定了它獨特的法律效力。
首先，作為預(yù)約合同的認購書，其效力區(qū)別于本約合同即正式的商品房買賣合同。預(yù)約合同當(dāng)事人僅能請求對方誠信談判，履行訂立本約的義務(wù)，不得因僅訂立預(yù)約合同而直接就本約內(nèi)容請求履行。在司法實踐中，一方當(dāng)事人僅根據(jù)認購書請求法院要求對方履行交房或付款的義務(wù)，法院通常判決駁回訴訟請求，原因就在于交付商品房或支付房款是本約合同而不是預(yù)約合同的義務(wù)。
其次，商品房認購書同時還是將行談判的預(yù)約，該類型的預(yù)約要求雙方當(dāng)事人只承擔(dān)誠信談判的義務(wù)，當(dāng)事人沒有必須實現(xiàn)交易的義務(wù)。但是必須保證一點，當(dāng)事人談判時要講求誠信。但在商品房交易實踐中，如何確定開發(fā)商與購房人是否盡到了誠信談判義務(wù)卻十分困難。筆者認為，其誠信義務(wù)大體應(yīng)包括：（1）不強加任何不合理條件的實際談判義務(wù)。特別是開發(fā)商不得利用自身優(yōu)勢，強加給購房者一些加大限制或免除自己責(zé)任的條款。（2）購房人的合理合法要求應(yīng)得到滿足。（3）充分地披露信息。鑒于購房人與開發(fā)商之間對交易標的所擁有的信息不對稱，開發(fā)商應(yīng)盡到充分的披露可能影響對方當(dāng)事人訂約信息的義務(wù)。（4）雙方均有誠信談判的義務(wù)。除非出現(xiàn)重大僵局或中斷談判事由，雙方當(dāng)事人應(yīng)恪守誠信義務(wù)，繼續(xù)進行談判。
因此，作為一種行將談判的預(yù)約合同的認購書，其法律效力應(yīng)體現(xiàn)在以下兩種情況。履行了認購書的義務(wù)進行了誠信談判，但仍未達成協(xié)議，則開發(fā)商應(yīng)全額返還認購者已交納的定金，開發(fā)商對此房的保留權(quán)也將取消，可將其賣給其他購房者。如果違反認購書義務(wù)未能達成協(xié)議的，主要是違反誠信談判義務(wù)，對雙方當(dāng)事人來說，造成的損失只能是機會的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同法第四十二條項下所規(guī)定的締約責(zé)任。締約責(zé)任賠償?shù)氖鞘丶s方信賴利益的損失。信賴利益通常是法律行為無效或可得撤銷，相對人信賴其為有效，卻因無效或撤銷的結(jié)果所蒙受的損失，又稱為消極利益或消極合同利益，信賴利益賠償?shù)慕Y(jié)果為如同合同未曾發(fā)生一樣。據(jù)此，守約方可以要求違約方賠償其訂立認購書及其在簽訂本合同過程中的損失，使其得以彌補恢復(fù)到認購書未曾發(fā)生以前的狀態(tài)。
另外，在實際操作中，很多開發(fā)商為籌集建房資金，有些開發(fā)商在樓盤項目未取得商品房預(yù)售許可證前開始進行認購，并與客戶簽訂認購書，這種做法常常稱為內(nèi)部認購。法律對于內(nèi)部認購書的效力是有明文規(guī)定的，內(nèi)部認購書是不具有法律效力的，是無效的合同。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)符合的條件中包括取得商品房預(yù)售許可證明的形式條件與其他實質(zhì)條件，即取得商品房預(yù)售許可證明是預(yù)售商品房的強制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預(yù)售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。但是，2003年5月7日公布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第二條又規(guī)定：出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認為無效，但是在前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認定有效。這意味著商品房內(nèi)部認購書不輕易認定無效，購房者以商品房認購書不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定為由不履行誠信談判義務(wù)，請求出賣人返還定金的，法院不予支持。只要在簽訂正式合同前開發(fā)商取得預(yù)售許可證明，購房人在已約定的時間內(nèi)沒有與開發(fā)商進行誠信談判，就屬于未履行合同義務(wù)，就要承擔(dān)違約責(zé)任――定金被沒收。內(nèi)部認購無效時，預(yù)售人應(yīng)當(dāng)向認購人返還定金，同時預(yù)售人還應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
由于現(xiàn)有法律缺乏相應(yīng)規(guī)定，商品房認購書在實踐中產(chǎn)生了很多問題。有種意見甚至認為，應(yīng)當(dāng)廢除商品房認購書，將商品房認購書一律認定無效，預(yù)約款退還。筆者則認為，這種觀點有違意思自治的合同法原則，是不可取的。對待商品房認購書的去留，不能過于片面過于偏激，認購書在目前還有存在的必要性。雖然它帶來了很多糾紛，但是也有積極的一面，如通過商品房認購書，即可以確定買賣雙方洽談訂約的義務(wù)，又避免了買房人草率簽約，是一種設(shè)計精巧的利益平衡制度。只要通過設(shè)立法律制度，合理的平衡買賣雙方的利益，商品房認購書是可以在房地產(chǎn)交易中發(fā)揮好的作用的。當(dāng)下要做的就是不能脫離現(xiàn)實，要因時制宜，順應(yīng)發(fā)展的潮流。既然已經(jīng)認識到商品房認購書的不足之處，就要對之做出相應(yīng)的正確的處理，現(xiàn)今之計在于如何發(fā)揮社會各界的力量，通過大家的共同努力，減少糾紛，保護民眾的利益，維護社會的秩序。
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有過買二手房經(jīng)歷的人都知道，買房要看"緣分"，有時候為了等到一套性價比高的最適合自己的房子，需要在市場上"撒網(wǎng)"等待好幾個月。然而等的時間久了，看著房價越來越高，許多人的心態(tài)也會逐漸毛躁起來，進而可能給不法分子行騙提供了機會。
看中便宜房子急忙出手
2006年6月14日，一心急著買婚房的上海人吳輝（化名）照例打開電腦搜索適合自己的房源信息。突然，他在搜房網(wǎng)上看到了有一套中山西路上的房源信息非常誘人，吳輝隨即與該消息的房產(chǎn)中介公司業(yè)務(wù)員馮臻（化名）聯(lián)系，馮臻表示確實有這么一套房子，剛剛掛出來了沒兩天，還沒有出售。聽到這個消息后，吳輝果然心動了，"這套房子靠著內(nèi)環(huán)線，兩室一廳總價才76萬元，雖然房齡老了點，但樓層不錯，4樓的，也不靠馬路，以當(dāng)時的市場價來看，這個價錢明顯要低了5萬元。"吳輝這樣對記者說道。
在向馮臻表達了看房意愿后，第二天馮臻就從他處房產(chǎn)中介公司取得這套房屋的鑰匙，并帶吳輝實地察看房屋。房屋情況和中介的描述基本吻合，吳輝看房后感覺比較滿意，此時吳輝又在一邊"吹風(fēng)"說該房源性價比極高，要買就要快出手，否則明天房子就沒了。
買房心切的吳輝當(dāng)天就決定買下這套房子，隨后吳輝在中介公司的安排下，與自稱是"房東"的一名男子簽訂了《房地產(chǎn)買賣確認書》，約定吳輝購買該房屋的總價為76萬元，雙方各自承擔(dān)房屋總價1%的中介費；買賣雙方在協(xié)議上簽字接受上述買賣后，則視為房屋中介公司居間成功。該房屋中介公司還在該協(xié)議上蓋章，吳輝先支付定金1萬元。之后，中介公司業(yè)務(wù)員還按照慣例陪同吳輝夫妻倆一塊去當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)交易中心查詢，證實涉案房屋產(chǎn)權(quán)人與簽署協(xié)議人系同姓名人，相關(guān)的房產(chǎn)信息資料無誤。
臨簽約方知中介無資質(zhì)
同年6月18日晚，吳輝與"房東"按約定在該房屋中介公司處簽訂了《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，除總價不變外，吳輝需于當(dāng)日支付30萬元，余款再分二次支付履行。早已準備好買房"彈藥"的吳輝當(dāng)即向"房東"支付現(xiàn)金29萬元，加上之前已支付的定金1萬元，合計30萬元。
收錢后的"房東"也出具了收條給吳輝，緊接著吳輝通過該房產(chǎn)中介公司業(yè)務(wù)員馮臻，從"房東"處取得了房屋產(chǎn)權(quán)證。不過此時業(yè)務(wù)員馮臻才告訴吳輝，自己的房產(chǎn)中介公司不具有房地產(chǎn)經(jīng)紀資質(zhì)，還需要聯(lián)系另一家有資質(zhì)的房產(chǎn)中介公司的業(yè)務(wù)員徐萬興（化名）在場辦理手續(xù)，吳輝雖然覺得有些蹊蹺，但急于買房的他也便同意了，而徐萬興也于當(dāng)晚前往出席簽約點，并在居間介紹一欄蓋章處簽字并加蓋其所在中介公司的印章。不過為了保險起見，吳輝還是要求徐萬興為這套房屋作中介公司的"證明"，徐萬興也非常配合地做了"證明"，同時還表示將協(xié)助吳輝辦理接下去的銀行貸款。
拿到首付"房東"人間蒸發(fā)
合同簽訂后，吳輝心想大勢已定，接下去就等銀行房貸完成最后的交易手續(xù)了。而按照流程，在辦理房貸的時候，房東應(yīng)該交付房屋鑰匙了，為此業(yè)務(wù)員馮臻多次向"房東"提出要鑰匙，準備交付房屋或再讓吳輝看房，但卻被"房東"告知最近工作繁忙沒時間交付鑰匙。后在馮臻不斷催促下，"房東"就指點馮臻到另一家房產(chǎn)中介商處以居間看房為由取得鑰匙，私下另配一把房門鑰匙給吳輝完成房屋交付。房東這一舉動雖然讓馮臻感到十分蹊蹺，但為了盡快完成交易拿到傭金，馮臻也就照"房東"說的這么做了。
2006年7月25日，吳輝拿著馮臻給的鑰匙去看房時，意外發(fā)現(xiàn)所購房屋的門鎖被換了！與此同時，居然還有其他房產(chǎn)中介人員在帶人看房！這讓吳輝大感吃驚，經(jīng)交涉后才得知，原來門鎖是真正的房東所換，該房屋并未進行出售！
這時，恍然大悟的吳輝想要再找假"房東"時，假房東已經(jīng)杳無音訊，如同從人間蒸發(fā)了一樣。眼看著自己辛苦積攢的30萬元購房款不知去向，吳輝急忙向公安機關(guān)報案，警方調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，假房東所提供的房地產(chǎn)權(quán)證及身份證均系偽造。
討購房款怒告兩中介
隨后的兩年多時間里，吳輝一直等待著公安機關(guān)的消息，然而此案卻至今沒有告破。無奈之下，吳輝只能將在該次買賣二手房交易中馮臻所在的中介公司及徐萬興所在的中介公司一起告上法庭，認為居間中介公司未核實所售房屋信息的真實性，就在網(wǎng)絡(luò)上信息，而作為專業(yè)公司應(yīng)當(dāng)能夠從假房產(chǎn)證上的印花稅、宗地圖等物上辨別真?zhèn)危瑯I(yè)務(wù)員還私配房屋鑰匙，客觀上幫助假房東完成詐騙行為。
在書中，吳輝還聲稱，上述兩家公司為能促成交易，違背二手房交易常規(guī)，要求購房人將現(xiàn)金直接支付給假房東，未對首付款的交付盡到安全保障義務(wù)等存在重大過失，導(dǎo)致自己最終被騙，因此要求上述兩家公司承擔(dān)損失，賠償30萬元及利息。其中徐萬興所在中介公司已注銷，則賠償由徐萬興承擔(dān)。
法庭上，馮臻所在的從事居間的房產(chǎn)中介公司未到庭作答辯；而徐萬興辯稱原自己公司沒有參與假房東的房屋交易，只因居間的那家房產(chǎn)中介公司無房產(chǎn)中介資質(zhì)，為幫助吳輝完成房屋交易，才在買賣合同上蓋了公司印章。而此前，吳輝與居間房產(chǎn)中介公司已對相關(guān)材料進行了核查，30萬元已經(jīng)給付了假房東，審查不嚴的責(zé)任不應(yīng)本公司承擔(dān)。同時否認自己的公司是中介機構(gòu)，沒有相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。
中介賠償部分損失
法院認為，首先，涉案房屋的出售信息，系該居間房產(chǎn)中介公司在網(wǎng)上，隨后吳輝的看房、簽約和錢款的交付均在該房產(chǎn)中介公司辦公地完成，吳輝與該房產(chǎn)中介公司的居間合同關(guān)系成立。該房產(chǎn)中介公司在明知自己沒有房地產(chǎn)經(jīng)紀資質(zhì)，缺乏房地產(chǎn)中介活動應(yīng)有的專業(yè)知識和防范意識，向吳輝提供中介服務(wù)，在簽約合同前核查該房屋信息時，未將房屋產(chǎn)權(quán)證交與專門機構(gòu)予以查驗，沒能盡到謹慎審查義務(wù)；在合同簽訂后又自行違規(guī)配制房門鑰匙給吳輝，且未向吳輝如實報告，該行為屬于履行居間義務(wù)不當(dāng)，構(gòu)成了違約。雖然吳輝30萬元的經(jīng)濟損失系犯罪分子所致，但正是該房產(chǎn)中介公司履行居間合同的瑕疵，客觀上為假房東實施詐騙行為提供可乘之機，從而使犯罪行為得以完成。
其次，盡管徐萬興的原公司未參與該起房屋買賣交易，不能成為該房屋交易真正意義上的中介公司，但卻違規(guī)出借中介資質(zhì)，作為居間方在買賣合同上蓋章，客觀上對假房東實施犯罪行為，起到一定的幫助作用。
再次，吳輝在明知該房產(chǎn)中介公司無房地產(chǎn)經(jīng)紀資質(zhì)，缺乏交易經(jīng)驗的情況下，自己也未盡充分的核實、注意義務(wù)，輕信了假房東的謊言，輕易將錢款交付給犯罪分子，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。最終法院做出判決，由房產(chǎn)中介公司賠償吳輝經(jīng)濟損失15萬元，另一家提供中介幫助的已注銷房產(chǎn)公司負責(zé)人徐萬興承擔(dān)補充清償責(zé)任。
法官點評：買房審查需格外仔細
上海市靜安區(qū)人民法院民一庭法官 譚永瑋
在這起案件中，不幸的買房人吳輝雖然最終討回了部分損失，但上海房價早已今非昔比，如今再要買房難度大增，損失不可謂不嚴重，教訓(xùn)不可謂不深刻。
吳輝之所以會落入假房東的圈套，關(guān)鍵在于他所選擇的中介機構(gòu)既沒有資質(zhì)，也沒有認真負責(zé)地審查假房東的相關(guān)證件，所以購房人一定要選擇資質(zhì)健全的中介機構(gòu)。
而購房人本人也要增強對假證的識別意識。有兩個小技巧，一是身份證號倒數(shù)第二位是雙數(shù)的是女性，單數(shù)是男性，這可以成為識別身份證真假的一個簡單有效的方法。更保險的辦法是拿對方給的身份證復(fù)印件去派出所查驗真假，同時拿房產(chǎn)證原件到當(dāng)?shù)胤慨a(chǎn)交易部門查驗房產(chǎn)證的真假。
關(guān)鍵詞：預(yù)約；意向書；請求權(quán)
中圖分類號：DF418文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2012）01-0146-08
預(yù)約制度立足于磋商人自己達致的階段性協(xié)議，尊重意思自治，關(guān)懷當(dāng)事人真意，優(yōu)待法官熟知的合同法規(guī)則，①而又為法律干預(yù)保留了空間，是大陸法系締約制度的重要特色。我國學(xué)說也繼受了這一概念，但是其研究長期停滯。在實務(wù)壓力面前，最高人民法院率先于《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條就商品房買賣預(yù)約打開了缺口。但正如參與起草的法官所說，因理論準備不足，該司法解釋只是竭力將預(yù)約朝一般性的本約靠攏而已，至于預(yù)約本體制度則仍付闕如。②時隔五年，2008年第4期《最高人民法院公報》刊載的《仲崇清訴上海金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司案判決書》［（2007）滬二中民二（民）終字第1125號判決］，雖然認定了預(yù)約，但卻實際否定了如約履行的請求，也否定了履行利益的賠償請求，體現(xiàn)了我國審判機關(guān)對此前預(yù)約學(xué)說所作的反思，同時也凸顯出深入研究預(yù)約的重要性和緊迫性。作為一項移植而來的制度，其深入研究顯然離不開對先進法域相關(guān)制度的悉心考察，而德國法因其法律行為之“母法”地位，在這項比較法研究中無疑是繞不過的重鎮(zhèn)。
一、 概覽
德國法上的預(yù)約（Vorvertrag)是指締約人據(jù)此合意，將締結(jié)另一個債務(wù)合同（shuldrechtlicher Vertrag)的債務(wù)合同。“預(yù)約”這個術(shù)語始自Thl，在19世紀文獻中，人們通常使用“pactum de contrahendo”。它一開始應(yīng)該常與實踐合同（Realkontrakt)聯(lián)系在一起，這樣人們就將締結(jié)實踐合同之本約的合意作為預(yù)約從本約之中分離了出來。③在德國民法典起草的時候，預(yù)約制度被認為“必要性不充分”而沒有規(guī)定在法典之中。但是后來它的重要性日益彰顯，而被作為合同自由原則的體現(xiàn)在判例和學(xué)說中發(fā)展了起來。預(yù)約的存在已為法律所容許（Zulssigkeit)，這是無可爭議的了。④當(dāng)事人借此而可以達成合意締結(jié)另一個合同，締結(jié)本約就是基于“預(yù)約”所負擔(dān)的給付。所以預(yù)約也就在合同性基礎(chǔ)上設(shè)置了一項意定的締約強制（Abschluβzwang）。
預(yù)約與本約的區(qū)分并不總是那么容易。首先應(yīng)該堅持，預(yù)約與本約是相互區(qū)別的。⑤即使在個案區(qū)分很困難時，預(yù)約作為一種獨立的合同類型也不能與本約混淆在一起。如果就所存在者究屬預(yù)約抑或本約有疑問，則預(yù)約應(yīng)視為例外，亦即一般不應(yīng)認為所締結(jié)者乃預(yù)約，⑥所存在的是本約——必要時可以是附條件的本約。另外，預(yù)約必須有不同于本約的合同標的，而且它所涉及的本約必須是債務(wù)合同。以處分行為為債務(wù)的不是預(yù)約，而自身就是個本約。⑦當(dāng)事人就其法律關(guān)系采取的名稱，并非理所當(dāng)然地具有無條件的決定意義。⑧當(dāng)一個協(xié)議雖然名為預(yù)約，但是所有合同條件均已具備時，也不存在預(yù)約，它已是本約。⑨而在另一些情況下，當(dāng)事人之間的階段性協(xié)議雖然采取其他名稱，但也可能存在一個預(yù)約，這也是下文“與其他相近制度之界定”所要解決的問題。
依德國法，一般來說只有當(dāng)預(yù)期的合同依合意已就所有細節(jié)成熟了，追求最終締約的合同談判人方能接受法律行為性約束。鑒此，僅在特別情形下，當(dāng)事人“例外地”愿意在所有合同要點最終達成一致之前就接受約束時，承認預(yù)約才是合法的。⑩預(yù)約必須是個合同，即依法律約束力之意思而締結(jié)。無約束的或純粹失敗的先前談判不能成立預(yù)約。假如關(guān)鍵問題沒有確定，那么是否有拘束意愿也就不無疑問。《德國民法典》（下文簡稱“德民”）第154條的推定也適用于預(yù)約，這首先意味著，如果沒有特別情事，即不能推論當(dāng)事人在未就所有合同問題點作出安排前就愿意受到約束。不過，一個公證證書（Beurkundung）卻通常表明了受拘束的意思。
從一個本約中區(qū)分出預(yù)約來，只有在如下情形時才有意義：就締結(jié)合同的前提條件或者合同約定的內(nèi)容以及由此建立的合同關(guān)系，在預(yù)約和本約之間存在不同。至于當(dāng)事人是就某個標的締結(jié)了一項買賣合同還是確定（特別是標的及價款等項）合同內(nèi)容并達成合意將締結(jié)一個買賣合同，這相互之間顯然沒有區(qū)別。究竟是直接設(shè)立交付標的支付價款的義務(wù)，還是僅使當(dāng)事人負有締結(jié)相同內(nèi)容之合同的義務(wù)，也沒有重要性。預(yù)約的功能在于，即便是締結(jié)本約仍有障礙，也產(chǎn)生合同性的約束。人們常常主張一個預(yù)約總是在這種情況下發(fā)生：由于某個法律上或者事實上的原因，按照當(dāng)事人的想法締結(jié)獨立合同的相關(guān)情況顯得尚未成熟。此處的“尚未成熟”常常表現(xiàn)為有待機關(guān)批準、第三人追認或者仍需完善形式要求。易言之，即使本約適用要式規(guī)定（或必須批準方可生效），而預(yù)約卻以不要式締結(jié)（或未經(jīng)批準），該預(yù)約仍可能具有意義。另外，若締約人盡管仍未對所有要點達成一致，但是他們“例外地”設(shè)置了合同性約束，也就以締結(jié)預(yù)約的方式顛覆了德民第154條第一款第1句規(guī)定的解釋規(guī)則，當(dāng)然此時并非通過設(shè)立（雖有待決要點卻具約束力的）本約，而是繞道預(yù)約實現(xiàn)的——該預(yù)約以締結(jié)本約為義務(wù)內(nèi)容。
二、與相近制度的界分
當(dāng)事人在商務(wù)實踐中為記錄一定階段的談判成果所使用的術(shù)語，根據(jù)經(jīng)濟生活的需要是多種多樣的，鑒別它們是否有約束力，或曰明了預(yù)約與無約束力協(xié)議（unverbindliche Abrede)之間的區(qū)分，這是分析締約過程、認識預(yù)約一個重要途徑。由于這些經(jīng)濟生活中的“構(gòu)造（Figuren)”是否有約束力根本不能“顧名思義”，這種區(qū)分并不容易。面對個案時，執(zhí)著于當(dāng)事人使用的名稱、術(shù)語固然并不明智，但是完全無視這些形式也不妥當(dāng)，因為它們畢竟承載了一定暗示和線索，總而言之需要“循名責(zé)實”，查清當(dāng)事人具體的真實意圖。具有決定意義的是，締約人之間是否存在受約束意思，如果沒有，也就不必繼續(xù)考察有否預(yù)約了，因為這種意思對于預(yù)約來說是必要的前提。
意向書（Letter of Intent）源自于英美法，一般來說，是指在完成更復(fù)雜、更有經(jīng)濟意義的締約行為前發(fā)送的這樣一個“意向表達”：將以誠意與對方（潛在的合同方）締結(jié)最終合同。意向書的內(nèi)容通常包括對一些合同要點的確認，甚或還列出需進一步明確的要點。典型的意向書里通常還明確宣稱仍無法律約束力（無約束條款no binding clause），而只是表明誠意，將在一定條件下就期待中的合同作誠懇的磋商。假如意向書發(fā)出人并沒有誠懇地追求締約，相對人最多只能基于信賴將意向書作為締約過失下?lián)p害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)。但是因為意向書處于開始磋商和達成最終協(xié)議的兩極之間，法律意義和效果有很多不明確的地方，所以也不能排除偶爾在意向書的名義下發(fā)生約束力。這種約束力帶來的可能是獲得對方同意的“預(yù)備協(xié)議”，也可能是預(yù)約甚或本約。故預(yù)約是意向書的一種，是一種特殊的有約束力的意向書。
德國經(jīng)濟實踐中經(jīng)常使用的類似術(shù)語還有臨時協(xié)議（Punktation）、君子協(xié)定（gentlemen’s agreement)和協(xié)定綱領(lǐng)（heads of agreement)。臨時協(xié)議反映了長期談判的特點——通過一系列就單個要點所達成的合意來形成最終合同（final contract)，其間就不同要點達成的合意即為臨時協(xié)議。臨時協(xié)議本是德國法的術(shù)語，但在法國法上也產(chǎn)生了大的影響，并且引發(fā)了是否可通過適用《法國民法典》第1135條而將此類協(xié)議帶入合同法框架的爭議。有意見強烈地批評道，臨時協(xié)議只是就某一點達成的協(xié)議，標志了談判發(fā)展的一個階段，并不意味著最終合同，至于該第1135條將合同約束力范圍從合同表述事項擴張開去的規(guī)定，僅應(yīng)用于完善合同，而非決定合同存在與否。而臨時協(xié)議是否為一個合同（預(yù)約），恰恰是合同存在與否的問題。
臨時協(xié)議在實踐中還可以用其他術(shù)語表示，例如被稱作協(xié)定綱領(lǐng)。協(xié)定綱領(lǐng)的效力也可以作不同安排，完全準于當(dāng)事人的意思。它有時只是草稿、條目，偶爾也會是預(yù)約。君子協(xié)定則經(jīng)常被作為協(xié)定綱領(lǐng)的同義詞使用。例如在卡特爾法上，當(dāng)事人通過君子協(xié)定確定未來生產(chǎn)或銷售計劃，但是又不欲就此計劃實施問題賦予法律義務(wù)。此處也清晰地體現(xiàn)出君子協(xié)定與協(xié)定綱領(lǐng)之間的區(qū)別，在協(xié)定綱領(lǐng)之下，當(dāng)事人是否追求（法律或道德的）約束力還是個要具體分析的問題，君子協(xié)定則絕無法律約束力，而總是道義上的。
德國學(xué)者在考察了各類相近構(gòu)造以后總結(jié)說，在以下情形都不存在預(yù)約：1.當(dāng)事人還在就期待中合同的有關(guān)條件進行談判；2.當(dāng)事人雖已就期待中合同的必要之點（wesentlichen Punkten)達成合意，但仍欲就一定附屬之點（Nebenpunkte)達成一致；3.盡管已就合同達成完整合意，但合意前即已約定要以見證（Beurkundung)作為生效要件（Gültigkeitserfordernis)，此時仍未見證。所有這些情形下欠缺的都是約束力，而合同性的約束力恰恰是預(yù)約的根本。
另外，單務(wù)預(yù)約與選擇權(quán)、優(yōu)先權(quán)的特殊關(guān)系也耐人尋味。單務(wù)預(yù)約是指僅一方預(yù)約當(dāng)事人負有締結(jié)本約義務(wù)的合同，至于權(quán)利人是否也將在本約中負責(zé)對待給付則在所不論。所以買賣固然是雙務(wù)合同，但是買賣之預(yù)約則不妨可以是單務(wù)的。有關(guān)單務(wù)預(yù)約的典型案例見德國聯(lián)邦最高法院1974年的一個判決，在該案中，被告對原告負有義務(wù)以締結(jié)一項內(nèi)容已充分確定的土地銷售合同，而受諾人（Versprechensempfngerin，即原告)則并無承擔(dān)與之適應(yīng)的對待義務(wù)。為了原告的利益，可就被告不履行單方轉(zhuǎn)讓義務(wù)約定違約金以加強這種義務(wù)。在另一個案件中也可以看到單方預(yù)約，此處訴訟參與人甲為訴訟參與人丙設(shè)置了權(quán)利，當(dāng)租賃關(guān)系結(jié)束時丙可以要求取得土地A及其巴士產(chǎn)業(yè)。
如果預(yù)約當(dāng)事人一方既想繼續(xù)使自己不受預(yù)約約束，又想對其追求的締約有所保障，單務(wù)預(yù)約就進入了他的視野。在交易中，單務(wù)預(yù)約又常被稱為選擇權(quán)，這是因為二者具有一個共同點——僅一方被賦予優(yōu)先權(quán)。但是選擇權(quán)人所行使的是形成權(quán)，這在預(yù)約中并不存在。單方締約義務(wù)可以在某個確定的期間屆滿時或者在權(quán)利人表示行權(quán)意思時到期。與獨立的選擇權(quán)不同，在這里，本約內(nèi)容不必巨細靡遺地確定下來，畢竟直至締結(jié)本約仍有機會規(guī)定開放的要點、詳定不明之處。這在獨立的選擇權(quán)之下不太可能，因為選擇合同依單方意思表示應(yīng)迅即塵埃落定，其典型要件就是所有要點均已特定化。偶爾也會有這種情況，當(dāng)事人意思雖尚未完全把握合同內(nèi)容，但也設(shè)置了一項選擇權(quán)，通過選擇權(quán)行使而使未完備處完備。一種觀點認為，這種借助獨立選擇權(quán)使不完備的報價事后完備的債務(wù)關(guān)系，也可以作為預(yù)約對待。這種觀點不應(yīng)被認同，因為這一補述義務(wù)（Ergnzungspflicht)的目的不在于獲得某個額外的本約，而毋寧是使選擇權(quán)人能夠行使形成權(quán)。
預(yù)約權(quán)利人有權(quán)要求對方提出報價或者要求接受他自己提出的報價。就此也可以采取其他構(gòu)造方法，例如，首先可采納一項優(yōu)先權(quán)——權(quán)利人任意地接受或者拒絕自對方獲取的要約，其次也可以僅僅是發(fā)生在要約本身之上的約束力。從這里也可以看出，單務(wù)預(yù)約產(chǎn)生的不是形成權(quán)而是真正的債權(quán)，權(quán)利人原則上不能僅依單方行權(quán)而和盤托出本約來。就此類構(gòu)造（Figur)間或提出的異議——它很繁瑣而應(yīng)以約束性要約取而代之，德國法學(xué)的回應(yīng)是：基于對契約內(nèi)容自由的尊重，單務(wù)預(yù)約的容許性和實用性(Zulssigkeit und Verwendbarkeit)當(dāng)然應(yīng)受支持。
三、內(nèi)容確定性要求
預(yù)約的必要內(nèi)容首先決定于其合同類型：該合同必須設(shè)立有締結(jié)本約的義務(wù)。當(dāng)一方負有義務(wù)，在符合預(yù)約所設(shè)條件下，要接受對方合乎要求的主合同要約，那么預(yù)約的必要內(nèi)容也就具備了。當(dāng)然，如果合同一方有義務(wù)與第三人締結(jié)本約，也可以考慮這是預(yù)約合同。有償?shù)募s定則并非必要。應(yīng)就（期待中的）本約之確定性遵循何等要求，卻尚無定論。根據(jù)德民起草動議書，以下結(jié)論是毋庸置疑的：“當(dāng)未來基此將要締結(jié)的合同的內(nèi)容充分確定時”，預(yù)約才有其效力。德國聯(lián)邦最高法院（BGH）則屢屢表明，預(yù)約不必顯示出預(yù)期本約所要求的那種完整性。但是又有學(xué)說認為，就合同約定的完整性，預(yù)約應(yīng)適用比本約較低要求的這一觀點并沒有足夠說服力，而且已被該法院同時所作的如下限定自我否定了：預(yù)約“必須包含這樣的確定性或者可確定性以及完整性的標準”，“以求在訴訟場合可就合同內(nèi)容作司法認定”。易言之，最高法院所認為的是，在本約的內(nèi)容還不足以就一切細節(jié)予以確定時，仍能借助預(yù)約使合同性約束得以發(fā)生，但是這樣的合同性約束一般而言只有事后能得以執(zhí)行才有意義；而在反對的學(xué)說看來，既然預(yù)約必須使本約足夠具體化，以至于締結(jié)本約的履行之訴可被提起，并在必要時根據(jù)《德國民事訴訟法》第894條強制執(zhí)行，那么這種內(nèi)容完整性標準其實并沒有降低。弗盧梅在考察了德民起草者的意見、判決以及學(xué)說以后總結(jié)說：關(guān)于合同約定的完整性，那種認為預(yù)約可以適用比本約較低的要求的觀點，不應(yīng)被贊同。在這個問題上區(qū)別對待預(yù)約和本約，從私法自治原則的立場來看，根本不能認為是合理的，而更應(yīng)根據(jù)同樣適用于本約的原則，逕認合同約定不完善的預(yù)約無效（Unwirksamkeit)。當(dāng)事人也不能經(jīng)由預(yù)約而將本應(yīng)私法自治的約定移交給法官，就合同解釋尤其是擴張解釋來說，預(yù)約和本約應(yīng)適用同樣的原則。一個不完整的預(yù)約也應(yīng)與一個不完整的本約那樣無效。
總之，本約內(nèi)容至少要確定到這樣的程度——其內(nèi)容可由法官依預(yù)約之?dāng)U張解釋及適用任意法而得以確定。故而如果本約內(nèi)容不可獲取足夠確定性，則預(yù)約無效。例如一則設(shè)立公司的預(yù)約，如果未就所設(shè)立者是股份公司、有限責(zé)任公司或人合公司作出約定，或者未表明原始資本和投資數(shù)額，就是預(yù)約無效的情況。以下預(yù)約也是不夠確定的適例：意在包攬某人未來的生活需要，但是需要的額度和約束的時間跨度卻不能確定。當(dāng)然，預(yù)約確定性的缺失不會排除從締約過失生發(fā)出來的信賴損失的主張。如果并不存在預(yù)約違約關(guān)系，只要締結(jié)這種有漏洞的預(yù)約可以歸責(zé)，至少還可以借締約過失為請求權(quán)基礎(chǔ)主張信賴利益賠償。
確定性要求所重視的是客觀上的主要之點（要素essentialia negotii），但是在合同當(dāng)事人對附屬之點（Nebenpunkte）賦予主觀上的必要性時，確定性要求也擴及于此。具體到買賣合同，只要買賣標的和價款不能根據(jù)全部情況確定，買賣合同之預(yù)約就不夠確定，這是首要的和廣為人知的原則。相反，只要買賣標的和價款可根據(jù)情況確定，則即使當(dāng)事人對期待合同的附屬之點仍未達成合意，預(yù)約一般也已足夠確定。當(dāng)事人不必在預(yù)約中約定付款和交付條件、給付時間地點以及費用分擔(dān)，有關(guān)締結(jié)本約時點的約定也不是必需的。但是，若當(dāng)事人意欲繼續(xù)就期待中合同的附屬之點達成一致的話，則預(yù)約就只能在此附屬之點根據(jù)具體情況可以確定時方稱足夠確定。
關(guān)于標的確定的問題應(yīng)區(qū)分種類物和特定物。就種類物不必作精確的特征描述，有疑問時交付中等種類及質(zhì)量（德民第243條第一款）標的。常常未明確約定的是數(shù)量，它可純依一方的“需要”來描述，此時必須是可以計量的。比如，甲方出售一塊土地給乙方作果園，并且約定甲方應(yīng)種植某種果樹，但沒有進一步約定數(shù)量。此時預(yù)約是足夠確定的，因為土地的幅面以及果樹之間通常的間距都是可以確定的。特定物則不能僅約定數(shù)量，而尤應(yīng)確定精確的特征，光有用途目的是不夠的。例如，在房屋買賣中以“安樂窩(Komfortwohnung)”來描述交易標的一般而言是不夠的，但若是當(dāng)事人已經(jīng)約定了具體附件的數(shù)量、位置，并且在特定地區(qū)“安樂窩”就意味著特定的設(shè)施（例如，地下車庫、中央空調(diào)等等），那么情況就完全不同了。對于活物來說，特征描述可能不夠，此時或許還必須有準確的名字。
當(dāng)事人如果對價款沒有約定，有疑問時由有權(quán)請求給付方確定（德民第316 條）。如果已就價款達成了一項協(xié)議，則只有在價款可依協(xié)議及整體情況確定時預(yù)約才是足夠確定的。例如，當(dāng)事人約定將以市價、交易所價格、當(dāng)日牌價出售標的，或者約定以當(dāng)時市價為基礎(chǔ)或以競價出售，均屬適例。如果價格已經(jīng)明確，但又保留有“調(diào)整”可能，則只要當(dāng)事人已就價格計算的類型、方式有約定，且價格計算的相關(guān)因素是可以確定的，價格即已足夠確定。
區(qū)分不合意及確定性之欠缺是困難的。預(yù)約是否存在問題應(yīng)該居于確定性問題之前。不合意與否系于當(dāng)事人是否已就所認為的重要之點達成合意，如果仍未達成合意，則有疑問時應(yīng)不存在預(yù)約。若根據(jù)案件情況，盡管就附屬之點尚未達成合意，但當(dāng)事人愿意受合同性約束以締結(jié)本約，則也有預(yù)約。這也適用同樣的規(guī)則：若當(dāng)事人有意締結(jié)最終合同，不完整的合意也是有約束力的。此時由法官來決定當(dāng)事人究竟確定了什么樣的界限。如果當(dāng)事人沒有確定界限或特別的線索，且依當(dāng)時情勢也不欲適用任意法規(guī)范，則一般應(yīng)視此預(yù)約未足夠確定。
如果當(dāng)事人盡管明知某些附屬之點尚未達成合意而仍接受協(xié)議的約束力，可事后又不能就那些附屬之點達成一致的話，就此應(yīng)如何決斷即成問題。一種觀點認為應(yīng)適用任意法，另一種觀點則始終支持擴張解釋行為（Ergnzung),或在某些情況下也支持法官的衡量。施陶丁格評注舉例說：買賣雙方就買賣已達成合意，但關(guān)于價款利息還打算在未來某個時點確定。結(jié)果賣方按照3.5%主張利息，買方則僅愿按照3%支付。有人就認為此時應(yīng)按4%的法定利率行事（《德國民法典》第246條），可這又是雙方都不同意的。法官應(yīng)該考慮當(dāng)事人的真意。施陶丁格的如下建議似屬合理且也廣為接受：此時不應(yīng)適用任意法，而應(yīng)采取當(dāng)事人在先期協(xié)議（Vorverhandlungen)中提及的與任意法規(guī)定最接近的數(shù)額（在本案中亦即3.5%）。這里不存在“意思統(tǒng)治的夸大”。債法本就應(yīng)該遵循私法自治原則。假如不能獲得一個符合雙方意思的方案，則應(yīng)尋找至少考慮了一方意思的方案。在當(dāng)事人不能就附屬之點達成合意時，不能總是當(dāng)然地適用任意法，也不能任由法官自由衡量來填補。在法官填補法律行為漏洞時，任意法、自然法則固然重要，還須考慮當(dāng)事人的觀點及其在先期協(xié)議中所作的宣示。
四、形式要求及批準要求
原則上預(yù)約無須特別的形式，但在以下情形有所不同：本約屬形式強制（formbedürftig），且該法定形式并非僅為純粹的證明功能，而包括有警示功能以防倉促發(fā)生約束。在這種情況下，有關(guān)形式的規(guī)定就必須依其意旨適用于預(yù)約，須知該預(yù)約所追求者也正是這種約束。鑒此，根據(jù)《德國民法典》第313 S條第一款，土地買賣之預(yù)約也必須是形式強制的，同樣，根據(jù)住房所有權(quán)法第4條第三款，特別所有權(quán)合同之預(yù)約亦為形式強制。在保證行為之預(yù)約下，關(guān)于未來保證之表示，根據(jù)《德國民法典》第766 條第一款為形式強制。因為以上規(guī)定都承擔(dān)了保護當(dāng)事人以防倉促行事的規(guī)范任務(wù)。反之，《德國民法典》第566條的形式規(guī)定根據(jù)一系列判決，原則上不適用于租賃預(yù)約（有爭議），因為其目的僅在于：使得依《德國民法典》第571條承接租賃關(guān)系的該出租土地之第三獲得人，可以更容易地了解租賃合同的內(nèi)容。另外，締結(jié)工資率合同的預(yù)約也不必具備有關(guān)勞動法所規(guī)定的書面形式，因為該形式規(guī)定的目的不在于保護工資率合同當(dāng)事人自己以防倉促。
在形式方面需要留意的是，一個形式無效的本約若無當(dāng)事人意思可征引，則不能重新解釋為無須形式要求的預(yù)約。若形式要求不是法定的，而是當(dāng)事人意定的，那么是否延及于預(yù)約就是一個解釋問題——根據(jù)當(dāng)事人意思，該約定的形式要求是擴展作用于預(yù)約呢，還是僅適用于本約。故而基于《德國民法典》第154條第二款，不能得出預(yù)約也被包含于形式強制（Formzwang）之下的結(jié)論。同樣，在意定形式僅著眼于證據(jù)目的時，《德國民法典》第154條第二款也不適用于預(yù)約。
若預(yù)約形式無效，則可以考慮通過按形式要求締結(jié)的本約加以治愈。預(yù)約之治愈就此等情事有其意義：本約的存在效力以及基于預(yù)約所定報酬、回扣、違約金等所生之請求權(quán)。此外就預(yù)約還有此可能，即盡管預(yù)約不符合形式要求，但是根據(jù)誠實信用原則，一方當(dāng)事人不得對另一方主張不符形式要求。
假如本約須機關(guān)批準（behrdlichen Genehmigung）,則預(yù)約僅在該批準要件著眼于保護某方當(dāng)事人時始須批準。這里也準用有關(guān)形式的觀點。反之，若該批準僅是使針對最后生效的合同的公法控制變得可能，則預(yù)約無須批準。不管怎樣，就預(yù)約而言，唯有債務(wù)法上的債權(quán)行為之批準才須考慮，處分行為之批準則不屬其中。預(yù)約之批準不得另外延伸至本約，而須就本約再為新的批準。
五、預(yù)約上的請求權(quán)
作為一種法律行為性的締約強制，預(yù)約使一方或雙方締約人負有締結(jié)本約的義務(wù)，這在實體法方面的效果就是，當(dāng)事人在預(yù)約所定條件下有義務(wù)接受合于預(yù)約的本約報價，或者就此等報價之合意不可能達成時，自己提出一項合于預(yù)約的報價。本約報價（或者說意欲締結(jié)的本約）是否滿足預(yù)約的要求，應(yīng)考慮當(dāng)事人可推測的意思及任意法以解釋查明之。在程序方面，只要預(yù)期本約的內(nèi)容已經(jīng)在預(yù)約中完整勾勒出來了，就要求被告主動提出：締約報價的(而非被動接受原告依訴訟提出的報價)訴訟無論如何無須特別的法律保護——如果可提起一項給付之訴，則基于程序上的原因一項純粹的確認之訴即不應(yīng)允許。一項給付判決的執(zhí)行可依據(jù)《德國民事訴訟法》第894條進行，亦即借助于判決的法律效力視為獲得了被告應(yīng)當(dāng)作出的意思表示。原則上不得輕易基于預(yù)約訴請履行本約上承擔(dān)的給付。當(dāng)然，因為訴訟經(jīng)濟的考慮，訴訟合并是可能的：基于借貸合同針對支付一定貸款的訴訟，也可以針對被告的意思表示、作為應(yīng)支付貸款的特定數(shù)額以及給付該數(shù)額來提出，締結(jié)本約的訴訟可以與實際履行的訴訟合并。
基于合同負有損害賠償義務(wù)的人應(yīng)使債權(quán)人處于像通常給付時那樣的狀況，因為此時的給付就是締結(jié)本約，所以應(yīng)予賠償?shù)氖莻鶛?quán)人就締結(jié)本約所享有的利益。現(xiàn)在問題就變成了：可否將締結(jié)本約與履行本約的利益等同。其回答應(yīng)落腳于如下平衡：因不履行而生的損害賠償請求權(quán)是第二位的，主請求權(quán)還是履行請求權(quán)。假如債權(quán)人訴請履行且依判決替代了對方的意思表示，則債權(quán)人就可以對債務(wù)人行使像最終合同不履行或者加害履行時所能行使的一切權(quán)利。締結(jié)本約的利益被認為次于履行預(yù)約的利益，于是迫使債權(quán)人在任何情況下都要首先訴請履行預(yù)約，然后才能行使損害賠償請求權(quán)。毫無疑問，債權(quán)人在任何情況下都可以主張本約履行的利益，即使沒有要求提起本約締結(jié)之訴，他的這一請求權(quán)也是可以滿足的。一個這樣的訴訟在此只是無謂的繞彎子。這可與選擇權(quán)之下的法律情形相類比：盡管選擇本約（optierten Hauptvertrag)因為可歸責(zé)于對方的合同違反已經(jīng)不可履行了，還堅持要選擇權(quán)人在主張損害賠償之前必須繼續(xù)行權(quán)以使選擇本約完成，這是矯揉造作的。若債務(wù)人已注定不能履行，仍強求締結(jié)一個合同，也就是“不必要的概念法學(xué)型構(gòu)造（unntige begriffsjuristische Formalitt)”。結(jié)果還是以直接判令賠償為佳。德國聯(lián)邦最高法院在案件處理結(jié)果上屢屢確認，基于預(yù)約可直接訴請本約的履行利益。
情更時的考量也適用于預(yù)約。使當(dāng)事人基于重要原因終止繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的情事（例如信賴基礎(chǔ)動搖、合同的約束不可期待等），一般確保就預(yù)約有一個終止權(quán)，因為該預(yù)約即以設(shè)置這種繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系為標的，假如不受上述情事的影響，則情更規(guī)則的效果將會受阻。若是基于預(yù)約訴請締結(jié)本約，只要必要和可能，在判決中就也要將自締結(jié)預(yù)約以來發(fā)生的實際關(guān)系的變更納入考量，要像當(dāng)事人假如知道該情更將會決定的那樣來確定本約的內(nèi)容，于是也就自然地接受了情更規(guī)則。
當(dāng)履行請求被被告的終止權(quán)或解除權(quán)排除時，履行利益訴求應(yīng)同其命運，也不能獲得支持。假如訂立的是本約而不是預(yù)約，被告原本是可以未經(jīng)清償履行利益即可解脫合同約束的，也就沒有任何理由使之僅因為締結(jié)的是預(yù)約而立于較為不利的地位。債權(quán)人只能享有這樣一個請求權(quán)，即當(dāng)既存本約被解除時他所能享有的那樣。
預(yù)約當(dāng)事人行為所適用的歸責(zé)標準原則上應(yīng)準于一般規(guī)范（《德國民法典》第276條—第278條），但是在就本約有特別的標準時即應(yīng)例外地依本約而定。其思想基礎(chǔ)是，締結(jié)預(yù)約不得提供機會，以規(guī)避本約上特別的規(guī)則，而使某方當(dāng)事人受取不當(dāng)利益。
德國法雖然沒有在法典之中明文規(guī)定預(yù)約，但以學(xué)說、判例廣泛承認了它的法律容許性。堅持預(yù)約和本約的區(qū)分，強調(diào)在預(yù)約和本約定性有疑問時，應(yīng)以本約為原則，預(yù)約為例外。就意向書等品類繁多的實務(wù)文書與預(yù)約之關(guān)系定位，準于當(dāng)事人約束意思，并有一定客觀性傾向，故而臨時協(xié)議大多被排除約束意思，而君子協(xié)定則總是止步于“道德義務(wù)”。就內(nèi)容的定性標準，自立法動議書至晚近判例學(xué)說多有反復(fù)，目前學(xué)說傾向于認為預(yù)約也應(yīng)像本約一樣具有足夠確定性，當(dāng)然本約自身的確定性標準也已在實踐中日趨平易。就形式要求和批準要求適用相近規(guī)則，即取決于具體規(guī)范目的是否關(guān)注個人法益，而排除專注于公法利益的規(guī)定。支持實際締約請求，且為節(jié)約訴訟成本允許訴訟合并。
Study on the Pre-contract System in Germany
TANG Wen-ping
