時(shí)間：2022-07-19 07:55:39
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政強(qiáng)制法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
論文關(guān)鍵詞 行政強(qiáng)制法 行政強(qiáng)制措施 行政強(qiáng)制執(zhí)行
以“規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公共利益和社會(huì)只需，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”為目的的《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》（以下簡稱《行政強(qiáng)制法》）已經(jīng)于2012年1月1日正式施行，這部法律的正式施行標(biāo)志著我國行政法制建設(shè)又上了一個(gè)新的臺(tái)階，這是我國頒布施行第三部規(guī)范政府機(jī)關(guān)行政權(quán)力的重要法律。這部法律的實(shí)施不僅注重行政效率的提高，更著重于對(duì)社會(huì)公益和公民合法權(quán)利的保護(hù)，充分體現(xiàn)了我過法律以人為本的理念。如何更好地理解《行政強(qiáng)制法》精神和條文，從而促進(jìn)我國行政強(qiáng)制制度的進(jìn)一步完善，是擺在我們面前的一個(gè)新課題。
一、我國行政強(qiáng)制制度概述
（一）行政強(qiáng)制制度的發(fā)展
行政強(qiáng)制制度設(shè)立的初衷是為了保護(hù)社會(huì)的公共利益和公民的合法權(quán)益不受侵害，保障政府的公權(quán)力得到有效的施行，這是隨著現(xiàn)代政府職能的不斷擴(kuò)大和依法行政觀念的不斷滲透，兩者逐漸交織產(chǎn)生行政制度。自改革開放以后，我國的社會(huì)主義法制建設(shè)取得了重大進(jìn)展，特別是在對(duì)行政權(quán)力運(yùn)行的規(guī)范和監(jiān)督上，形成了具有中國特色的社會(huì)主義行政強(qiáng)制制度。但是《行政強(qiáng)制法》頒布之前，行政強(qiáng)制的設(shè)定和行政強(qiáng)制的執(zhí)行都存在著一些問題。一是行政強(qiáng)制立法過于分散。各種涉及行政強(qiáng)制的立法散見于我國的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章等法律法規(guī)之中。二是行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)存在爭議。在我國的法律中對(duì)于行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定并無明確規(guī)定。三是行政強(qiáng)制種繁多，不同的行政機(jī)關(guān)為了行政強(qiáng)制權(quán)施行的方面，設(shè)置了種類繁多的的行政強(qiáng)制措施。四是行政強(qiáng)制執(zhí)行程序不規(guī)范、行政強(qiáng)制執(zhí)行救濟(jì)措施缺失。豍五是行政強(qiáng)制執(zhí)法主體不明晰。社會(huì)上各種各樣的執(zhí)法隊(duì)伍，既無法定的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)也無明確的法律授權(quán)，卻可以隨意地實(shí)施行政強(qiáng)制行為，這往往侵害了行政相對(duì)人的合法權(quán)益，埋下社會(huì)不安定的因素。
《行政強(qiáng)制法》在制定的階段就十分重視對(duì)行政強(qiáng)制原則的確立，重視“以人為本”在法律指定過程的體現(xiàn)。正像楊建順教授所認(rèn)為的：“在立法政策層面，必須確立復(fù)數(shù)的、多維的視角，要充分認(rèn)識(shí)到，‘強(qiáng)制’并不僅僅意味著權(quán)利的限制或者剝奪，義務(wù)的設(shè)定或增加，負(fù)擔(dān)的要求或者賦課，它還意味著對(duì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)或者張揚(yáng)，義務(wù)或者負(fù)擔(dān)的合理化，從而有利于構(gòu)建和諧社會(huì)”。《行政強(qiáng)制法》制定之后統(tǒng)一了行政強(qiáng)制立法、確定了行政強(qiáng)制措施的執(zhí)行主體、規(guī)范了行政強(qiáng)制的種類和設(shè)定、明確了行政強(qiáng)制措施實(shí)施的程序，促進(jìn)我國行政強(qiáng)制制度建設(shè)進(jìn)入新的發(fā)展。
（二）行政強(qiáng)制制度的內(nèi)容
行政強(qiáng)制制度包括有行政強(qiáng)制設(shè)定制度和行政強(qiáng)制執(zhí)行制度兩方面的內(nèi)容。行政強(qiáng)制設(shè)定制度是行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的前提和基礎(chǔ)，行政強(qiáng)制執(zhí)行制度是行政設(shè)定制度的實(shí)現(xiàn)和保障。
1．行政強(qiáng)制設(shè)定
《行政強(qiáng)制法》第二條第二款規(guī)定：行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。根據(jù)第九條規(guī)定行政強(qiáng)制措施主要包括：限制限制公民人身自由；查封場所、設(shè)施或者財(cái)物；扣押財(cái)物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制措施實(shí)施的目的在于預(yù)防和控制違法行為的發(fā)生，是事前行政機(jī)關(guān)采取的行政行為。行政強(qiáng)制措施的實(shí)施具有強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)做出行政強(qiáng)制措施，行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)無條件的遵守，這是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用國家公權(quán)力來影響私權(quán)。因?yàn)殡p方地位的極不對(duì)等，作為行政強(qiáng)制措施的實(shí)施機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序和授權(quán)的范圍實(shí)施，防止對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的過度侵害。
2．行政強(qiáng)制執(zhí)行
《行政強(qiáng)制法》第二條第三款規(guī)定：行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。第十二條規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式包括：加處罰款或者滯納金；劃撥存款、匯款；拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財(cái)物；排除妨礙、恢復(fù)原狀；代履行；其他強(qiáng)制執(zhí)行方式。行政強(qiáng)制執(zhí)行的前提是行政相對(duì)人拒不履行已生效的行政決定或履行義務(wù)，行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共利益和公民的合法權(quán)益而采取的行政強(qiáng)制行為，這種強(qiáng)制行為很容易侵害行政相對(duì)人的權(quán)益，應(yīng)該嚴(yán)格遵循行政行為最小侵害的原則。
二、行政強(qiáng)制基本原則的內(nèi)涵
對(duì)《行政強(qiáng)制法》的理解不應(yīng)當(dāng)僅僅限于對(duì)具體規(guī)范和具體程序的理解，更應(yīng)該加深對(duì)行政強(qiáng)制基本原則的理解和運(yùn)用。行政強(qiáng)制的基本原則，是指導(dǎo)和規(guī)范行政強(qiáng)制的立法、執(zhí)法（設(shè)定和實(shí)施）的基礎(chǔ)性原則，是貫穿于行政強(qiáng)制的具體規(guī)范，又高于具體規(guī)范，體現(xiàn)其基本價(jià)值觀的準(zhǔn)則。《行政強(qiáng)制法》在總則部分第4條到第8條規(guī)定了5項(xiàng)基本原則。
一是行政強(qiáng)制法定原則：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)予以找法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。”（第4條）該原則主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，行政強(qiáng)制設(shè)定法定和行政強(qiáng)制實(shí)施法定。超越法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)定的行政強(qiáng)制是無效的，行政強(qiáng)制的實(shí)施也必須是依法享有行政強(qiáng)制職權(quán)或者有法律授權(quán)的機(jī)關(guān)，否則行政強(qiáng)制行為也是無效的。
二是行政強(qiáng)制適當(dāng)原則：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。”（第5條）行政機(jī)關(guān)在設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制是應(yīng)當(dāng)平衡好行政管理效益和行政相對(duì)人合法權(quán)益兩者之間關(guān)系。行政強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)是行政行為的不得已選擇，“強(qiáng)制執(zhí)行不是行政處理執(zhí)行的唯一方法，二是行政處理執(zhí)行的最后手段，只在沒有其他執(zhí)行方法時(shí)才采取。”
三是教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則：“實(shí)施行政強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合。”（第6條）“一個(gè)法律制度的首要功效保證必須是它能為社會(huì)所接受，強(qiáng)制性的制裁只能作為次要的輔的保證。”豑行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)不得已的選擇，如果行政相對(duì)人經(jīng)過說服、教育后自覺履行義務(wù)，那么行政機(jī)關(guān)進(jìn)行強(qiáng)制措施就顯得沒有什么必要。
四是行政強(qiáng)制不得濫用原則：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政強(qiáng)制權(quán)為單位或者個(gè)人謀取利益。”（第7條）一般來說行政權(quán)不得濫用強(qiáng)調(diào)的是行政權(quán)的行使對(duì)行政相對(duì)最小侵害，不得損害社會(huì)公共利益和他人的合法權(quán)益。在本條中行政強(qiáng)制不得濫用強(qiáng)調(diào)的是公權(quán)不得私用，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)是為公共利益服務(wù)的，這充分體現(xiàn)了行政強(qiáng)制公權(quán)力的公益性質(zhì)。
五是行政強(qiáng)制救濟(jì)原則。當(dāng)行政相對(duì)人遭遇行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制行為時(shí)，行政相對(duì)人有陳述權(quán)和申辯權(quán)，當(dāng)行政相對(duì)人的合法權(quán)益因強(qiáng)制行政行為遭受損害時(shí)有權(quán)要求法律救濟(jì)。這充分體現(xiàn)行政強(qiáng)制法指定是為了維護(hù)公益和行政相對(duì)人合法權(quán)益的立法目的，也限制了行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制行政行為的隨意性。，
三、行政強(qiáng)制程序的理解和運(yùn)用
行政強(qiáng)制程序是行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政強(qiáng)制措施過程中所應(yīng)遵循的一系列法定程序規(guī)定，主要包括行政強(qiáng)制措施實(shí)施程序、行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序。
（一）行政強(qiáng)制措施實(shí)施程序
1．查封、扣押
查封、扣押必須由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)實(shí)施，其他任何機(jī)關(guān)都無權(quán)行使查封、扣押權(quán)。查封、扣押的過程中要以人為本，注意有限原則，查封、扣押的物品僅限于涉案的物品，不得查封、扣押公民個(gè)人的生活必需品；同一物品不得重復(fù)查封。查封、扣押的決定應(yīng)當(dāng)書面告知當(dāng)事人，如果行政機(jī)關(guān)在采取查封、扣押過程中有不當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人進(jìn)行補(bǔ)償。
2．凍結(jié)
凍結(jié)存款、匯款的措施職能由法定機(jī)關(guān)實(shí)施，不得委托其他行政機(jī)關(guān)施行，凍結(jié)也只能凍結(jié)涉案的金額，不得重復(fù)凍結(jié)。凍結(jié)的通知書不僅要交行政相對(duì)人，同時(shí)也要項(xiàng)金融機(jī)構(gòu)提交。金融機(jī)構(gòu)解除凍結(jié)只能是接到行政機(jī)關(guān)的通知或者凍結(jié)期滿之日起，其他任何情況下都不得自行解除凍結(jié)。
（二）行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序
1．催告
催告是行政相對(duì)人在行政機(jī)關(guān)決定限期之內(nèi)不履行義務(wù)，行政機(jī)關(guān)在決定對(duì)其強(qiáng)制執(zhí)行之前必經(jīng)的程序。催告以書面的形式告知當(dāng)事人，當(dāng)事人如果在催告的期限之內(nèi)履行義務(wù)，那么強(qiáng)制執(zhí)行也就沒有必要。催告程序在一定程度上緩解了行政公權(quán)與公民私權(quán)之間的緊張關(guān)系，為行政強(qiáng)制執(zhí)行打下良好基礎(chǔ)。
2．陳述和申辯
陳述和申辯是行政相對(duì)人在接到行政機(jī)關(guān)催告通知之后享有的權(quán)利。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽取當(dāng)事人的意見，如果當(dāng)事人提出了新的事實(shí)和證據(jù)或者提出不適宜強(qiáng)制執(zhí)行的理由，而行政機(jī)關(guān)認(rèn)為事實(shí)理由成立，那么強(qiáng)制執(zhí)行程序也可以終止。
（三）特別規(guī)定
1．代履行
《行政強(qiáng)制法》第50條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)依法作出要求當(dāng)事人履行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機(jī)關(guān)可以代履行，或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行。代履行一方面及時(shí)糾正了違法行為，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)的有序運(yùn)行提供了保障，另一方面也體現(xiàn)了服務(wù)型政府的理念。政府職能首先應(yīng)當(dāng)是服務(wù)，如果出現(xiàn)了不利的后果，政府應(yīng)當(dāng)首先消除不利后果，保障人民的生活安全。至于由此產(chǎn)生的利益損失則可以對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行后續(xù)追訴。
【關(guān)鍵詞】行政重組；行政處罰；行政即時(shí)強(qiáng)制
所謂行政重組，一般是指行政主體為了維護(hù)公共利益，在企業(yè)出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)，或者被停業(yè)整頓、托管、接管的情況下，所采取的強(qiáng)制性資源優(yōu)化配置行為。作為一種行政行為，行政重組目前已在行政管理實(shí)踐中客觀存在并得到普遍運(yùn)用。然而，縱觀我國現(xiàn)有立法，除了《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》（以下簡稱《條例》）對(duì)于行政重組有所涉及外，尚未發(fā)現(xiàn)其他法律對(duì)此有明確具體之規(guī)定。由于缺乏立法的有效規(guī)制，實(shí)踐中行政重組的適用引發(fā)了不少爭議，早期如2001年發(fā)生在黑龍江省的興安證券重組案，近期也有2009年年底以來的山西省煤炭企業(yè)重組事件，都是如此。我們認(rèn)為，要合理有效地規(guī)制行政重組，就必須明晰其性質(zhì)，厘定其屬性，以便采取與其性質(zhì)相適應(yīng)的立法模式。
一、行政重組是一種行政事實(shí)行為抑或具體行政行為
1.行政重組是否屬于行政事實(shí)行為
行政事實(shí)行為是指行政主體在行政活動(dòng)中運(yùn)用行政權(quán)做出的不以對(duì)相對(duì)人設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的行為，或不以追求特定行政法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅為目的的行為。[1]這種行為可能會(huì)影響或改變事實(shí)狀態(tài)，可能會(huì)產(chǎn)生一定的法律效果。由此，行政事實(shí)行為的兩個(gè)重要特征是不可預(yù)見性和非強(qiáng)制性。
首先，行政事實(shí)行為的不可預(yù)見性表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一方面，行政事實(shí)行為一般無法通過立法預(yù)先設(shè)定。由于行政事實(shí)行為不以設(shè)定、變更或消滅行政法律關(guān)系，且大多數(shù)事實(shí)行為都是行政法律行為的輔助行為、衍生行為或階段行為，因而一般不必由法律預(yù)先規(guī)定。從《條例》的規(guī)定看，行政重組是行政主體在符合法定條件下，依照法律程序?qū)嵤┑男姓袨椋M管其適用范圍特定，程序規(guī)定也不甚完備，但這并不代表其無需立法預(yù)先設(shè)定，也無需遵循嚴(yán)格的法律程序。在另一方面，行政事實(shí)行為的不可預(yù)見性還表現(xiàn)在其效果的不可預(yù)見性或可致權(quán)益受損性上。這種損害既可能是明示的，也可能是潛在的，行政主體與相對(duì)人往往事先對(duì)此無法預(yù)見。但對(duì)于行政重組來說，行政主體進(jìn)行行政重組時(shí)對(duì)作為行政相對(duì)人的被重組企業(yè)及其股東的影響不僅是直接的，而且是顯而易見的。
其次，行政事實(shí)行為的非強(qiáng)制性體現(xiàn)在它不以為相對(duì)人設(shè)定、變更或消滅權(quán)利義務(wù)為宗旨，因而沒有必要借助強(qiáng)制力來實(shí)現(xiàn)。審視我國當(dāng)前的行政重組實(shí)踐，不管是之前的興安證券重組，還是近期的山西煤炭行業(yè)重組，其過程無疑據(jù)以很強(qiáng)的命令性與強(qiáng)制性，不以相對(duì)方的意志為轉(zhuǎn)移。從《條例》的規(guī)定看，證券公司的行政重組主要是一種依申請(qǐng)的行政行為，但也沒有禁止證券監(jiān)管部門依職權(quán)主動(dòng)實(shí)施。但無論是哪一種情況，行政重組必然具有強(qiáng)制性，必然涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的變更或影響，也必然導(dǎo)致現(xiàn)存行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。
因此，基于行政事實(shí)行為的兩個(gè)重要特征“不可預(yù)見性”與“非強(qiáng)制性”，行政重組不是一種行政事實(shí)行為。
2.行政重組是否屬于具體行政行為
具體行政行為是指行政主體就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。一般認(rèn)為，具體行政行為具有四個(gè)方面的特征：
一是行政主體實(shí)施的行為，這是主體要素。不是行政主體實(shí)施的行為，一般不是行政行為。這里的行政主體，一般指行使法定職權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)，但法律、法規(guī)授權(quán)的組織也屬于行政主體的范疇。《條例》中行使行政重組決定權(quán)的主體是國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門，屬于法律、法規(guī)授權(quán)組織，符合具體行政行為的主體要件。
二是行使行政權(quán)力所為的單方行為，這是成立要素。即該行為無需對(duì)方同意，僅行政機(jī)關(guān)單方即可決定，且決定后即發(fā)生法律效力，相對(duì)方負(fù)有服從的義務(wù)，否則可能面臨著被強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。依據(jù)《條例》，無論是否經(jīng)過申請(qǐng)，國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門有權(quán)對(duì)證券公司作出行政重組的決定，證券公司沒有選擇的余地，只能被動(dòng)接受與積極配合。
三是對(duì)特定的公民、法人或者其他組織作出的，這是對(duì)象要素。“特定”是指作為相對(duì)方的個(gè)人或組織是明確的、具體化了的。行政重組中，被重組對(duì)象都是具有特殊地位的企業(yè)。利用這些企業(yè)組織的有利地位，通過重組方式實(shí)現(xiàn)資源的有效整合與資產(chǎn)的有效配置，帶動(dòng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益。依據(jù)《條例》之規(guī)定，行政重組的對(duì)象只能是特定的證券公司，鑒于證券公司在現(xiàn)代資本市場上的特殊地位，特定情況下的行政重組具有非常重要的意義和價(jià)值。
四是作出有關(guān)特定公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)的行為，這是內(nèi)容要素。行政重組是行政主體依法對(duì)某些企業(yè)進(jìn)行的強(qiáng)制整合行為，對(duì)象的確定性決定了內(nèi)容的特定性，即重組內(nèi)容是要求相關(guān)企業(yè)被動(dòng)接受行政主體的重整安排，強(qiáng)制其履行特定義務(wù)。依據(jù)《條例》之規(guī)定，證券公司行政重組的主要包括注資、股權(quán)重組、債務(wù)重組、資產(chǎn)重組、合并或者其他方式。
因此，行政重組符合具體行政行為的全部特征，可以認(rèn)定其是一種具體行政行為。
二、行政重組是一種行政處罰行為抑或行政強(qiáng)制行為
1.行政重組是否屬于行政處罰行為
所謂行政處罰行為，是指行政主體為達(dá)到對(duì)違法者予以懲戒或促使其以后不再犯，有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或其它組織的合法權(quán)益的目的，依法對(duì)行政相對(duì)人違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的行為（違反協(xié)助管理秩序的行為），給予人身的、財(cái)產(chǎn)的、名譽(yù)的及其他形式的法律制裁的行政行為。[2]
一般而言，行政處罰具有以下特征：是行政機(jī)關(guān)或其他行政主體實(shí)施適用的；是對(duì)行政管理相對(duì)人的制裁；針對(duì)的是相對(duì)人違反行政法律規(guī)范的行為；是以懲戒違法為目的。[3]其中，制裁性是行政處罰的本質(zhì)特性，也是這類行政行為區(qū)別于其他具體行政行為的主要標(biāo)志。正是在這一點(diǎn)上，我們認(rèn)為行政重組不是一種行政處罰行為。盡管行政重組在客觀上有著維護(hù)公共利益，保護(hù)公民、法人及其它組織合法權(quán)益的作用，但其直接目的在于通過要求特定企業(yè)組織履行重組義務(wù)實(shí)現(xiàn)正常的經(jīng)濟(jì)秩序與交易安全，這與行政處罰最顯著的特征“制裁性”相比有著明顯區(qū)別。可以說，行政重組不是基于被重組方的違法行為而進(jìn)行的制裁和懲罰，而是為了拯救企業(yè)于困境或?yàn)榱吮苊馄髽I(yè)陷入崩潰而引發(fā)巨大社會(huì)危害而實(shí)施的強(qiáng)制行為。此外，行政處罰的前提是相對(duì)方實(shí)施了違法行為，而行政重組中的相對(duì)方并不一定存在違法行為，這一點(diǎn)從《條例》的規(guī)定即可看出。依據(jù)《條例》，證券公司行政重組的前提條件是“出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)”，而“重大風(fēng)險(xiǎn)”之所以產(chǎn)生，既可能是基于證券公司的違法違規(guī)行為，也可能源于市場風(fēng)險(xiǎn)等不可控因素。因此，將行政重組界定為行政處罰是不合適的。
2.行政重組是否屬于行政強(qiáng)制行為
行政強(qiáng)制，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政目的，對(duì)行政相對(duì)人的人身、財(cái)產(chǎn)和行為采取的各種強(qiáng)力性措施。行政強(qiáng)制一般可分為三種類型：行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政即時(shí)強(qiáng)制、行政調(diào)查中強(qiáng)制。[4]從定義上看，行政重組顯然不屬于行政調(diào)查中的強(qiáng)制，因?yàn)槠洳⒉灰源嬖谛姓{(diào)查活動(dòng)為前提。行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時(shí)強(qiáng)制的差別主要不是相對(duì)人有無義務(wù)的先行存在，而是有無為相對(duì)人確定義務(wù)的具體行政行為這一正式的先行處分行為的存在。[5]也就是說，這種義務(wù)必須是由具體行政行為設(shè)定的，而不能是抽象行政行為或行政法規(guī)范設(shè)定的，故可以排除行政重組屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行的可能性。
我們認(rèn)為，將行政重組定性為一種即時(shí)強(qiáng)制行為是比較恰當(dāng)?shù)摹Ｋ^行政即時(shí)強(qiáng)制，是指根據(jù)目前的緊急情況沒有余暇發(fā)表命令，或者雖然有發(fā)表命令的余暇但若發(fā)表命令又難以達(dá)到預(yù)期行政目的時(shí)，為了創(chuàng)造出行政上所必要的狀態(tài)，行政機(jī)關(guān)不必以相對(duì)人不履行義務(wù)為前提，便可對(duì)相對(duì)人的人身自由和財(cái)產(chǎn)予以強(qiáng)制。[6]通過定義，不難看出，即時(shí)強(qiáng)制具有如下特點(diǎn)：行政性；強(qiáng)制性；臨時(shí)性；即時(shí)性。行政重組由行政主體為了實(shí)現(xiàn)公共管理的目的而作出，因而具有行政性；行政重組由行政主體單方作出，不以被重組方的意志為轉(zhuǎn)移，一經(jīng)作出，被重組方就要接受和配合，因而具有強(qiáng)制性。更為重要的是，行政重組是為了避免或者化解被重組方的已經(jīng)或可能發(fā)生的危機(jī)而采取的一種臨時(shí)性過渡性措施，必須有期限限制，如《條例》明確規(guī)定證券公司行政重組期限一般不超過12個(gè)月；滿12個(gè)月，行政重組未完成的，證券公司可以向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)延長行政重組期限，但延長行政重組期限最長不得超過6個(gè)月，因而行政重組具有臨時(shí)性。最后，行政重組是應(yīng)對(duì)具有緊急危機(jī)的企業(yè)采取的臨時(shí)措施，無論作出決定前行政主體經(jīng)過怎樣的研究與論證，對(duì)被重組方而言，重組行為都具有迫切性，因而行政重組具有明顯的即時(shí)性。綜上，行政重組完全符合行政即時(shí)強(qiáng)制的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種行政即時(shí)強(qiáng)制。
三、結(jié)語：行政重組立法模式的反思
行政即時(shí)強(qiáng)制具有極強(qiáng)的即時(shí)性和強(qiáng)制性，它在有效應(yīng)對(duì)行政管理中出現(xiàn)的危機(jī)事件的同時(shí)，也容易侵犯相對(duì)人及第三方的合法權(quán)益，因此進(jìn)行嚴(yán)格的法律規(guī)制十分必要。現(xiàn)代法治國家中，依據(jù)法律保留原則，一般只有議會(huì)立法才能設(shè)定限制公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的行政強(qiáng)制行為。目前，我國《行政強(qiáng)制法》尚在制定之中，在《立法法》沒有明確禁止的情形下，《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》作為行政法規(guī)對(duì)行政重組作出規(guī)定本身并不違法。但從法治國的基本理念與內(nèi)在要求出發(fā)，行政法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制應(yīng)是立法尚不完備情況下的權(quán)宜之計(jì)，未來的《行政強(qiáng)制法》應(yīng)當(dāng)成為規(guī)定行政重組的基本立法。在此基礎(chǔ)上，行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及部門規(guī)章可以在《行政強(qiáng)制法》基礎(chǔ)上對(duì)行政重組的適用做進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，這樣的模式有利于彰顯立法的統(tǒng)一性與靈活性。
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本文為電子科技大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)項(xiàng)目“信息社會(huì)中柔性行政行為的法律治理研究”的階段性成果之一。
作者簡介：
關(guān)鍵詞： 車輛單雙號(hào)限行措施 行政法 交通管制
隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，我國各大城市機(jī)動(dòng)車保有量快速增長，而有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和交通管理經(jīng)驗(yàn)卻相對(duì)滯后，造成了城市交通擁堵嚴(yán)重的現(xiàn)象。為了緩解交通壓力，我國部分城市開始實(shí)行單雙號(hào)限行制度。具體而言，單雙號(hào)限行措施是指機(jī)動(dòng)車按車牌尾號(hào)單號(hào)單日、雙號(hào)雙日行駛的臨時(shí)交通管理措施。其實(shí)質(zhì)是交通行政管理部門依據(jù)其職權(quán)對(duì)特定地域內(nèi)的機(jī)動(dòng)車所有人所采取的限制其機(jī)動(dòng)車使用權(quán)的行為，是典型的交通行政管理行為。［1］從行政法學(xué)理論的角度討論，單雙號(hào)限行措施實(shí)質(zhì)上是具有國家行政權(quán)力的行政機(jī)關(guān)實(shí)際運(yùn)用行政權(quán)、產(chǎn)生法律效果且表示于外部的行為，符合行政行為成立所需具備的主體要件、權(quán)力要件、內(nèi)容要件和形式要件。［2］
目前，單雙號(hào)限行措施已經(jīng)在北京、武漢、廣州、煙臺(tái)、昆明等城市有限度地實(shí)施。在具體的實(shí)施過程中，一般是通過交通行政處罰作為有力保障，對(duì)違反限號(hào)出行的車輛實(shí)行處罰以保證措施的有效性。這是一種比較典型的強(qiáng)制性行政行為。所謂的強(qiáng)制性行政行為，是由“行政主體單方作出的行為，它是行政主體以相對(duì)人之權(quán)利義務(wù)為指向，行政主體單方對(duì)于相對(duì)人之權(quán)利義務(wù)的設(shè)定、變更或免除的行為；就相對(duì)人一方來說，對(duì)于強(qiáng)制性行政行為必須接受和服從”。［3］也因此，單雙號(hào)限行措施具有以下特征。
一、以行政權(quán)力為基礎(chǔ)
行政權(quán)力是政治權(quán)力的一種，它是國家行政機(jī)關(guān)依靠特定的強(qiáng)制手段，為有效執(zhí)行國家意志而依據(jù)憲法原則對(duì)全社會(huì)進(jìn)行管理的一種能力。單雙號(hào)限行措施就是交通管理部門依照國家法律和行政職責(zé)行使行政權(quán)，為解決城市交通擁堵情況而采取的交通管制措施。就其實(shí)施目的來說，是為了暢通城市交通，實(shí)現(xiàn)市民輕松出行，減少環(huán)境污染而采取的權(quán)宜之計(jì)，其服務(wù)的對(duì)象是公共利益和公共秩序，受益者是廣大市民。我國一系列行政法規(guī)所賦予的行政主體的行政權(quán)力，其核心就是使行政部門通過履行自己職責(zé)確保公共服務(wù)和公共利益的實(shí)現(xiàn)。單雙號(hào)限行屬于交通部門作為行政主體依法行使行政權(quán)力。因此，行政權(quán)力成為其基礎(chǔ)保障和法律依據(jù)。
作為具體的行政機(jī)構(gòu)，交通管理部門還依據(jù)有關(guān)交通方面的法律來行使限號(hào)權(quán)力。如《道路交通安全法》第39條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)交通管理部門根據(jù)道路和交通流量的具體情況，可以對(duì)機(jī)動(dòng)車、非機(jī)動(dòng)車、行人采取疏導(dǎo)、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群眾性活動(dòng)、大范圍施工等情況，需要采取限制交通的措施，或者作出與公眾的道路交通活動(dòng)直接有關(guān)的決定，應(yīng)當(dāng)提前向社會(huì)公告。”［4］根據(jù)授權(quán)，交通管理機(jī)構(gòu)對(duì)交通實(shí)行限號(hào)限行是有行政權(quán)力保障的。
二、以行政命令權(quán)為前提
行政命令權(quán)，“即國家行政機(jī)關(guān)依法要求特定的人或非特定的人為一定行為或不為一定行為，而命令相對(duì)人必須服從。每一項(xiàng)命令的直接結(jié)果就是產(chǎn)生一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)具體的行政法律關(guān)系”。［5］其中，要求相對(duì)人必須做出一定行為的，稱為“令”；要求相對(duì)人必須不為一定行為的稱為“禁令”。行政命令的主體是一般的行政機(jī)關(guān)而非立法機(jī)關(guān)，其形式是多種多樣的，如通告、通令、布告、規(guī)定、決定、命令等。以北京市為例，其單雙號(hào)限行始于奧運(yùn)會(huì)期間，為保證2008年北京奧運(yùn)會(huì)、殘奧會(huì)期間交通正常運(yùn)行和空氣質(zhì)量良好，北京市政府決定在2008年7月1日至9月20日期間實(shí)行限號(hào)限行措施；2011年北京市交通管理局再次作出了限號(hào)限行的命令。廣州市政府在亞運(yùn)會(huì)和殘運(yùn)會(huì)期間也頒布了限行令，并提前進(jìn)行了相關(guān)過程的演練。在類似的具體行政行為中，市政府和市交通管理局都屬于一般的行政機(jī)關(guān)，具有行政權(quán)力，可以行政命令的方式處理交通擁堵問題。單雙號(hào)限行的措施，承載了行政法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)的行政命令權(quán)。
三、行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)和行政處罰權(quán)相結(jié)合
《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》授權(quán)我國行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，對(duì)不依法履行義務(wù)的被管理對(duì)象，可以依照法律、法規(guī)的規(guī)定，實(shí)施行政強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容一般包括強(qiáng)制劃撥、、強(qiáng)制檢查和執(zhí)行行罰等強(qiáng)制執(zhí)行措施。行政機(jī)構(gòu)如市政府或交通部門作出機(jī)動(dòng)車單雙號(hào)限行后，需要人民警察作為執(zhí)行的主體，以國家強(qiáng)制力為后盾，保障限行令的有效實(shí)施。因此，人民警察行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)成為交通管制措施正常施行的保證。人民警察的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)即公安行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，是指“公安機(jī)關(guān)及其人民警察為保障公安行政管理活動(dòng)的順利進(jìn)行，通過依法采取各種強(qiáng)制手段強(qiáng)制迫使拒不履行義務(wù)的行政相對(duì)人履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)”。［6］在具體行政權(quán)力實(shí)施的過程中，公安機(jī)關(guān)依照法律授權(quán)做出的行政執(zhí)行并不一定完全采取強(qiáng)制性行政措施，只要對(duì)相對(duì)人作出的處罰裁決書生效，被處罰人就必須按照處罰裁決書規(guī)定自行履行接受處罰。人民警察是機(jī)動(dòng)車單雙號(hào)限行得以實(shí)施的監(jiān)督者和維護(hù)者，而其所具有的法律賦予的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是其法律效力的來源。
《中華人民共和國行政處罰法》規(guī)定，行政處罰權(quán)指“行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為了維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)社會(huì)公眾的合法權(quán)益，對(duì)其所管轄范圍內(nèi)的被管理對(duì)象違反有關(guān)法律規(guī)范的行為，依法給予處罰等法律制裁的權(quán)力”。［7］尤其強(qiáng)調(diào)了公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)給予行政處罰。行政處罰是行政強(qiáng)制執(zhí)行的補(bǔ)充和體現(xiàn)。公安交通部門對(duì)違反單雙號(hào)限行政策的人員采取強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，并給予一定的行政處罰，才能夠有效保證限號(hào)令的實(shí)行。如北京市交管局對(duì)違反單雙號(hào)限行的人員行政罰款100元；此外，廣州、武漢、石家莊等城市也以罰款為主要的處罰手段，以此來提醒司乘人員遵守限行令。
通過以上分析，可以看出，單雙號(hào)限行措施具有行政法范疇內(nèi)的種種特征，是以國家行政權(quán)力為核心，通過行政命令告知，并以行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)和行政處罰為手段的行政行為。其目的是為公共交通利益和公共交通秩序服務(wù)的，人民群眾是行政行為結(jié)果的承受者。單雙號(hào)限行措施，確實(shí)緩解了城市巨大的交通壓力，方便了市民的出行，但是也存在很多問題，根源在于，它本是以臨時(shí)性措施提出解決交通問題的，存在一個(gè)常態(tài)化法理問題。此外，在制定和實(shí)施的過程中，應(yīng)該充分依據(jù)行政法規(guī)，讓人民群眾參與到政策的制定和執(zhí)行的過程中來，使其真正能夠服務(wù)公眾利益。
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公法、民法與刑法鼎足而立的三分之勢(shì)，已是當(dāng)今我國法學(xué)公認(rèn)的現(xiàn)實(shí)。由于這三大實(shí)定法領(lǐng)域各自都有其目標(biāo)、架構(gòu)、基本原則、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、制裁手段與救濟(jì)途徑，所以如何盡可能清楚地劃分公、私法的界限，一直是學(xué)界奮力不懈的一個(gè)議題。然三大法領(lǐng)域在各自獨(dú)立、區(qū)分的前提下，仍有相互連結(jié)、交織現(xiàn)象。這種相互連結(jié)、交織現(xiàn)象是多面向的：民法與刑法可能對(duì)公法產(chǎn)生規(guī)范效應(yīng)，公法也反過來可能對(duì)民、刑法產(chǎn)生規(guī)范效應(yīng)。
本文關(guān)注重點(diǎn)限于行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)。到底甚么是行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)？簡言之，指行政對(duì)社會(huì)生活事實(shí)的規(guī)制，也拘束民事法與刑事法領(lǐng)域的決定，也就是說，行政就社會(huì)生活事實(shí)所為之規(guī)制，民事法院與刑事法院只能把它當(dāng)作一個(gè)既成事實(shí)，承認(rèn)其存在，不得作出與其相抵觸的決定。在此理解下，難怪德國學(xué)說也往往把行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)，又稱之為行政法對(duì)民、刑法的「預(yù)先決定效應(yīng)（Vorgabewirkung） 。一般而言，如行政法規(guī)作為民法的構(gòu)成要件要素（民法第一八四條第二項(xiàng)）、規(guī)制私法的行政處分影響私法法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅（如公平法第十一條許可事業(yè)結(jié)合）、行政法規(guī)作為刑法構(gòu)成要件要素（如常見的空白刑法法規(guī)）、行政法義務(wù)之違反作為刑法構(gòu)成要件要素（如公平法第三十六條）等等，都是行政法對(duì)民、刑法產(chǎn)生規(guī)范效應(yīng)的適例。
基本上，從法秩序一致性原則（Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung）、體系正義，乃至信賴保護(hù)、權(quán)力分立等憲法原則出發(fā)，都可以證立行政法對(duì)民、刑法之規(guī)范效應(yīng)的正當(dāng)性。但從另一個(gè)角度來看，每一個(gè)法秩序的部分領(lǐng)域均分擔(dān)不同的規(guī)范任務(wù)，各自追求不同的目的，所以當(dāng)他們各自的行為指示彼此之間產(chǎn)生不一致，也就不僅不是不能想象而已，甚至還有其存在正當(dāng)性 。在此不同觀點(diǎn)的相互激蕩下，難免就導(dǎo)致比方說行政法所明白允許的行為是否也會(huì)構(gòu)成民事與刑事的不法（如排放廢氣未違反法定排放標(biāo)準(zhǔn)，仍造成鄰人損害，應(yīng)否負(fù)民法損害賠償責(zé)任？），或單純不服從行政處分作為刑事制裁的構(gòu)成要件，該行政處分對(duì)法官是否有何種程度的拘束力（如審理違反水污法第三十六條規(guī)定，經(jīng)主管機(jī)關(guān)命停工而不停止之刑事案件，法官可否審查命停工之行政處分的適法性？）等之問題，就顯得棘手，在許多情形甚至還成為行政法學(xué)者與民、刑法學(xué)者壁壘分明的爭執(zhí)焦點(diǎn)所在。在我國，由于公、私法如何區(qū)分，向來是行政法學(xué)傳統(tǒng)研究重點(diǎn)，相對(duì)的，公、私法相互交織與連結(jié)的相關(guān)問題，則較少受到學(xué)界青睞，以致前揭問題在我國長期以來一直未獲厘清，對(duì)法安定性造成重大危害。本文之作，期待能增加大家對(duì)此問題領(lǐng)域的了解，也期待能拋磚引玉，引發(fā)更多人對(duì)此問題的關(guān)注與研究。由于行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)所衍生的問題頗為復(fù)雜，所以本文的討論志不在對(duì)問題的全面搜索，只能選擇性地針對(duì)幾個(gè)較常碰到的爭點(diǎn)提出探討，在此核先敘明。
貳、行政法對(duì)民法的規(guī)范效應(yīng)
一、規(guī)范效應(yīng)類型
1.法規(guī)命令作為民事法律關(guān)系的構(gòu)成要件
民法第一八四條第二項(xiàng)規(guī)定，「違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者，不在此限。法條所稱「保護(hù)他人之法律，幾乎都是公法規(guī)范，且其范圍非僅止于立法院通過，總統(tǒng)公布的法律而已，甚至還包括法規(guī)命令 。例如最高法院66年度臺(tái)上字第1015號(hào)判例就指出，交通部會(huì)同內(nèi)政部依道路交通管理處罰條例第九十二條所訂定之道路交通安全規(guī)則第一百二十二條第一款及第一百二十八條分別規(guī)定：「腳踏車載物寬度，不得超過把手，「慢車(包括腳踏車)在夜間行車，應(yīng)燃亮燈光，倘行為人夜間乘腳踏車未燃亮燈光，而其后載竹簍復(fù)超過規(guī)定寬度，即系違反前述保護(hù)他人之法律 。此外，民法第七十一規(guī)定，「法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無效。法條所稱強(qiáng)制或禁止之規(guī)定亦多屬公法規(guī)范，據(jù)實(shí)務(wù)看法，該「強(qiáng)制或禁止之規(guī)定除指法律以外，也包括法規(guī)命令在內(nèi) ，「民法第七一條因而成為連系私法與公法的管道，具有使公法進(jìn)入私法領(lǐng)域的功能 。
2.行政處分影響民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅
這種規(guī)范效應(yīng)類型，學(xué)說多稱之為規(guī)制私法的行政處分或形成私法的行政處分。這類行政處分，其目的有在促成私法關(guān)系之產(chǎn)生者（如許可、核準(zhǔn)或認(rèn)可某私法契約），也有在變更私法關(guān)系之內(nèi)容者（如強(qiáng)制減定房租），甚至也有在消滅私法關(guān)系者（如注銷耕地租約、撤銷人民團(tuán)體決議） 。此外，德國法尚有一種以行政處分之作成排除民法特定請(qǐng)求權(quán)之行使的類型，例如聯(lián)邦防止有害物質(zhì)侵入法（Bundesimmissiossschutzgesetz）第十四條規(guī)定，放射性設(shè)施營運(yùn)許可執(zhí)照的核發(fā)，可以排除鄰人根據(jù)民法的妨害防止與除去請(qǐng)求權(quán)之行使 。德國原子能法第七條第六項(xiàng)與航空法第十一條也有類似規(guī)定。另一適例則是德國聯(lián)邦行政程序法第七十五條第二項(xiàng)，據(jù)其規(guī)定，一旦確定計(jì)畫之裁決告確定，第三人就不能再根據(jù)民法請(qǐng)求中止計(jì)畫之執(zhí)行，或請(qǐng)求廢棄或變更設(shè)施，或請(qǐng)求停止使用設(shè)施 。我國似還沒有這種排除民法請(qǐng)求權(quán)之行使的規(guī)定。
3.行政法作為民法規(guī)范的解釋準(zhǔn)據(jù)
還有一種規(guī)范效應(yīng)類型，即援引行政法的規(guī)定作為民事法概括條款的解釋準(zhǔn)據(jù)。例如民法第七百九十三條，「土地所有人，于他人之土地有煤氣、蒸汽、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動(dòng)、及其它與此相類者侵入時(shí)，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)為相當(dāng)者，不在此限。認(rèn)定氣響侵入屬「輕微或「嚴(yán)重，或是否「按地方習(xí)慣認(rèn)為相當(dāng)者，一般認(rèn)為可以以空氣污染防制法與噪音管制法授權(quán)主管機(jī)關(guān)所定管制標(biāo)準(zhǔn)作為解釋這些概括條款的參考 。此外，行政法規(guī)賦予人民的公法上權(quán)利，例如水權(quán)與采礦權(quán)等，也可以用來詮釋民法第一八四條第一項(xiàng)的「權(quán)利。最后，由于基本權(quán)對(duì)包括民法在內(nèi)的一切下位階法規(guī)的放射作用，所以民事法院解釋例如民法第七十二條的公序良俗與第一八四條第一項(xiàng)的善良風(fēng)俗等概括條款時(shí)，也應(yīng)參酌憲法基本權(quán)的規(guī)定作解釋。這種現(xiàn)象我們稱之為憲法對(duì)民法的規(guī)范效應(yīng)，算是廣義的公法對(duì)民法的規(guī)范效應(yīng)。不過本文關(guān)注焦點(diǎn)還只是在于行政法對(duì)民法的規(guī)范效應(yīng)。
二、爭點(diǎn)
1.行政處分作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件，法院可否審查？
當(dāng)行政處分依法作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件時(shí)，解決私權(quán)爭端之民事法院應(yīng)否受該行政處分所拘束？對(duì)此問題，在涉及自耕能力之認(rèn)定，我國最高法院采的似乎是否定說：按，根據(jù)舊土地法第三十條之規(guī)定，私有農(nóng)地所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，其承受人以能自耕者為限。而地政機(jī)關(guān)受理農(nóng)地所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之申請(qǐng)，依舊土地登記規(guī)則第八十二條第一項(xiàng)第一款前段之規(guī)定，系憑申請(qǐng)人戶籍所在地之鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明書為認(rèn)定承受人具有自耕能力之依據(jù)。總之，承受人有無自耕能力，系由核發(fā)自耕能力證明書之鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所負(fù)責(zé)認(rèn)定。且核發(fā)之自耕能力證明書，其法律性質(zhì)屬行政處分。則在涉及私有農(nóng)地所有權(quán)移轉(zhuǎn)之私權(quán)爭執(zhí)，民事法院須否受該自耕能力證明書之拘束？最高法院分別在86年度臺(tái)上字第1315號(hào)判決與87年度臺(tái)上字第910號(hào)判決明白表示，關(guān)于自耕能力之證明，系屬事實(shí)認(rèn)定問題，其立證方法，非以鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、市、區(qū)公所核發(fā)之自耕能力證明書為唯一之證據(jù)。即令已取得自耕能力證明書，法院仍應(yīng)就各具體個(gè)案，斟酌全辯論意旨及調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，就其是否具有自耕能力為實(shí)體之認(rèn)定。
法院究竟應(yīng)否受行政處分之拘束，所涉及的其實(shí)即是行政法學(xué)上所稱的行政處分的構(gòu)成要件效力（Tatbestandswirkung）。所謂行政處分的構(gòu)成要件效力，指除非該行政處分有明顯、重大的違法瑕疵，否則民事法院必須受該行政處分的拘束，不得自行審查其適法性，換言之，民事法院必須把行政處分當(dāng)作一個(gè)既成事實(shí)，承認(rèn)其存在，并納為自身判決的一個(gè)基礎(chǔ)構(gòu)成要件事實(shí) 。行政處分之所以對(duì)民事法院亦擁有拘束力，乃是根據(jù)權(quán)力分立原則的要求而來。因民事法院既專職私權(quán)紛爭之解決，而不在行政處分適法性之審查，則除非憲法或相關(guān)法律例外明文賦予民事法院對(duì)行政處分有審查之權(quán)限，否則倘徑允許民事法院得自行對(duì)行政處分的適法性作實(shí)質(zhì)審查，自難以在權(quán)力分立面前站得住腳 。何況對(duì)行政處分有不服者，法律原訂有訴愿與行政訴訟制度供救濟(jì)用，是倘允許民事法院得自行審查行政處分的適法性，則既有司法二元制度豈不形同具文？總之，從行政處分的構(gòu)成要件效力觀之，前揭最高法院判決對(duì)一個(gè)不具明顯重大瑕疵的行政處分，仍作實(shí)質(zhì)的適法性審查，實(shí)難謂妥當(dāng)。
不過學(xué)說也有支持前揭最高法院之見解者，理由在于，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明，所依據(jù)的只是一紙內(nèi)政部所頒的「自耕能力證明書之申請(qǐng)及核發(fā)注意事項(xiàng)，其性質(zhì)僅屬行政規(guī)則，并無法律依據(jù)，因而鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明，并非其法定專屬管轄，也因而不能拘束其它機(jī)關(guān)，特別是普通法院或行政法院 。這種看法不能說沒有說服力。不過前揭最高法院判決，明顯不是以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所的認(rèn)定欠缺法律依據(jù)為由，才對(duì)該行政處分的適法性作實(shí)質(zhì)審查的。且釋字第379號(hào)解釋也間接肯定鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)的自耕能力證明，對(duì)另一行政機(jī)關(guān)---地政機(jī)關(guān)擁有拘束力 ，至于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所對(duì)自耕能力之認(rèn)定是否獲有法律之授權(quán)，并不在大法官考量范圍之內(nèi)。但無論如何至少可以確定的一點(diǎn)是，隨著法治的日趨進(jìn)步，以行政規(guī)則作為行政處分的「法源依據(jù)的情形，幾乎不再會(huì)有出現(xiàn)之可能。則以欠缺法律依據(jù)來證成行政處分不能拘束普通與行政法院的論點(diǎn)，將漸失現(xiàn)實(shí)意義。
2.官署的許可，是否排除民法請(qǐng)求權(quán)之行使？
在這里我們要問的問題是，獲得行政官署許可的行為，民事上是否仍可能被認(rèn)定為違法？例如依法獲有建筑許可執(zhí)照之行為，鄰人是否仍可能根據(jù)民法第一八四條或第七百九十三條主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)或氣響侵入禁止請(qǐng)求權(quán)？如果法律明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請(qǐng)求權(quán)之行使，如前述德國聯(lián)邦防止有害物質(zhì)侵入法第十四條、原子能法第七條第六項(xiàng)、航空法第十一條與聯(lián)邦行政程序法第七十五條第二項(xiàng)的情形，答案固清楚不過 ，未明文排除的情形，如我國目前情形是，才是問題焦點(diǎn)所在。
在未有明文排除之情形，德國學(xué)說有主張亦可排除者，例如Rüdiger Breuer就認(rèn)為只要行政處分一日存續(xù)，它就具有形式上的形成效力，可以排除或限制私法請(qǐng)求權(quán)之行使 。實(shí)務(wù)則率皆認(rèn)為，除非法律有明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請(qǐng)求權(quán)之行使，否則私法請(qǐng)求權(quán)之行使不受影響 。我國最高法院86年臺(tái)上字第766號(hào)判決謂：「水利法第七十二條之一第一項(xiàng)規(guī)定：『設(shè)置穿越水道或水利設(shè)施底部之建造物，應(yīng)申請(qǐng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，并接受施工指導(dǎo)。系指穿越水道或水利設(shè)施底部之建造物，應(yīng)申請(qǐng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，然不排除土地所有人依民法第七百八十七條前段規(guī)定主張袋地通行權(quán)。其雖未詳述理由，但顯然也是采否定說。
基于下列理由，本文認(rèn)為，除非法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請(qǐng)求權(quán)之行使，否則行政處分的作成（例如建筑許可執(zhí)照的發(fā)給），并不影響第三人，乃至行政處分相對(duì)人自己的民事法上權(quán)利的主張：（1）主管機(jī)關(guān)決定發(fā)給執(zhí)照與否，基于管轄權(quán)之分配，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當(dāng)然就影響不了民事法律關(guān)系 。（2）如果我們概括地認(rèn)定官署的許可會(huì)影響第三人私法請(qǐng)求權(quán)的行使，可能會(huì)有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請(qǐng)求權(quán)之行使的情形，立法者都有補(bǔ)償?shù)谌说呐涮状胧?，現(xiàn)如果我們欠缺法律明文，依然認(rèn)定第三人的請(qǐng)求權(quán)也受到影響，不啻意謂第三人的請(qǐng)求權(quán)可以未經(jīng)任何補(bǔ)償?shù)卦獾綘奚?。
但在所謂派生的私法(derivatives Privatrecht)，也就是行政法規(guī)之違反可以導(dǎo)出私法效果的情形，就不一樣。例如建筑法關(guān)于建筑物與建筑物間的間隔規(guī)定，性質(zhì)上屬民法第一八四條第二項(xiàng)所稱之「保護(hù)他人之法律，故一般而言，興建建筑物逾越法定間隔，構(gòu)成違反保護(hù)他人之法律，倘致生損害于他人，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。但如果主管機(jī)關(guān)于特定例外情形許可起造人得免除間隔規(guī)定之限制，該許可就有排除民法第一八四條第二項(xiàng)損害賠償請(qǐng)求權(quán)之行使的效力，換言之，此時(shí)民事法院就必須受該許可的拘束，不能自行否定該許可的效力，再以違反保護(hù)他人之法律為理由而承認(rèn)他人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)樵摗副Ｗo(hù)他人之法律在該具體個(gè)案已因官署的許可而失效，而該他人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)也因失去附麗而連帶消滅 。
3.符合公法規(guī)定之行為，是否仍可能負(fù)民法上損害賠償責(zé)任？
另一個(gè)類似的問題，符合公法規(guī)定之行為，是否仍可能負(fù)民法上損害賠償責(zé)任？例如工廠排放空氣污染物，符合環(huán)保署依空氣污染防制法公告之排放標(biāo)準(zhǔn)，但如果仍造成鄰人損害，鄰人對(duì)其是否仍能主張侵權(quán)行為損害賠償請(qǐng)求權(quán)？
排放標(biāo)準(zhǔn)屬民法第一八四條第二項(xiàng)所稱保護(hù)他人之法律，一般并無異議 ，故遵守排放標(biāo)準(zhǔn)，至少可以確定不構(gòu)成第一八四條第二項(xiàng)的侵權(quán)行為責(zé)任 。但是否仍能免除同條第一項(xiàng)前段之責(zé)任？在纏訟經(jīng)年的鶯歌鎮(zhèn)陶瓷廠空氣污染糾紛中，各審法院見解不一，第二次更審判決（高等法院74年上更（二）字第229號(hào)判決）認(rèn)為，被告工廠既已遵守環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，并無故意過失，自不負(fù)損害賠償責(zé)任。然最高法院75年度臺(tái)上字第588號(hào)判決認(rèn)為，排放之污染物未超過政府公告之標(biāo)準(zhǔn)，仍無法排除其有損害農(nóng)作物之可能，在此情形下，被告工廠未設(shè)置回收設(shè)備，怠于防范，能否認(rèn)其無故意過失，亦非無疑。但第四次更審判決（高等法院76年重上更（四）字第27號(hào)判決）仍堅(jiān)持認(rèn)為，被告工廠所排放廢氣既合乎法令規(guī)定，即難指其無回收設(shè)備即有過失，且未逾法定標(biāo)準(zhǔn)，自屬輕微，依據(jù)民法第793條但書規(guī)定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)定相當(dāng)者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失。最高法院83年臺(tái)上字第2197號(hào)判例則明確表示，「空氣污染防制法系行政法，其立法目的，僅在維護(hù)國民健康、生活環(huán)境，以提高生活品質(zhì)，此觀該法第一條之規(guī)定自明。故工廠排放空氣污染物雖未超過主管機(jī)關(guān)依空氣污染防制法公告之排放標(biāo)準(zhǔn)，如造成鄰地農(nóng)作物發(fā)生損害，仍不阻卻其違法。
本文認(rèn)為，符合排放標(biāo)準(zhǔn)之行為，并不當(dāng)然能免除侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。因像排放標(biāo)準(zhǔn)之類的行政安全管制標(biāo)準(zhǔn)即便屬保護(hù)他人之法律，所能做到的仍只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權(quán)個(gè)案所涉各個(gè)情況因素，所以對(duì)個(gè)案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權(quán)責(zé)任制度機(jī)制，特別是其過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，特色正在于斟酌具體個(gè)案情況，發(fā)揮「微調(diào)功能，型塑出個(gè)案正義，透過賠償責(zé)任的追究，以嚇阻未來侵害之發(fā)生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經(jīng)濟(jì)誘因方式，促使行為人考慮個(gè)案因素，以避免侵害之發(fā)生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代 。故如果認(rèn)為合乎行政法上的安全管制標(biāo)準(zhǔn)，在民法上就當(dāng)然阻卻違法，或完全不考慮具體事實(shí)，放棄斟酌具體情況，依個(gè)案去認(rèn)定行為人是否盡了善良管理人責(zé)任 ，就徑行免除行為人的民事侵權(quán)賠償責(zé)任，顯系誤解、混淆兩種不同制度功能所致 。德國聯(lián)邦普通法院在一項(xiàng)判決中指出，遵守飛航噪音管制法的管制標(biāo)準(zhǔn)，在民事上仍可能構(gòu)成不法，因?yàn)轱w航噪音管制法的立法目的在于經(jīng)由限建措施以避免未來發(fā)生重大的利益沖突，至于其它較小利益沖突的防免，則不在該法的考量 。顯然地，聯(lián)邦普通法院也是認(rèn)為行政法的管制標(biāo)準(zhǔn)與民法侵權(quán)行為的制度功能有別，才得出符合行政法規(guī)定之行為仍可能構(gòu)成民事不法的結(jié)論。綜此，本文認(rèn)為符合公法規(guī)定之行為，并不當(dāng)然免除民法侵權(quán)責(zé)任，因此，前揭最高法院83年臺(tái)上字第2197號(hào)判例所持立場，至少從結(jié)論言，是可以支持的 。
以上論點(diǎn)，在其它類似安全管制標(biāo)準(zhǔn)的判斷上，基本上也應(yīng)可以適用。如一九九九年增訂規(guī)定商品制造人責(zé)任之民法第一九一條之一，立法理由就明白指出，「至于商品之經(jīng)過品質(zhì)管制或已送政府機(jī)關(guān)檢驗(yàn)合格，則不能謂為當(dāng)然已盡防止損害發(fā)生之注意，商品制造人均不得以此免責(zé)。德國聯(lián)邦普通法院在多項(xiàng)判決也認(rèn)為，法律與法規(guī)命令所定的危險(xiǎn)商品注意義務(wù)，并不是一種窮盡、列舉的規(guī)定，故遵守法定注意義務(wù)并不代表已經(jīng)盡了防止損害發(fā)生之注意義務(wù)云云 ，均其適例。
參、行政法對(duì)刑法的規(guī)范效應(yīng)
一、規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣
行政法對(duì)刑法的規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣也很多樣化，像行政法規(guī)作為刑法構(gòu)成要件要素，或行政法義務(wù)之違反作為刑法構(gòu)成要件要素等都是。行政法對(duì)刑法的規(guī)范效應(yīng)，學(xué)說上多又稱為刑法的行政從屬性（Verwaltungsakzessoriet?t des Strafrechts），甚至進(jìn)一步區(qū)分為行政法從屬性（Verwaltungsrechtsakzessoriet?t）與行政處分從屬性（Verwaltungsaktsakzessoriet?t）：前者用來說明刑法對(duì)行政法規(guī)范的依賴性，后者則說明刑法對(duì)行政個(gè)案決定的依賴性。總的來說，所謂刑法的行政從屬性這個(gè)概念的提出，主要目的在強(qiáng)調(diào)一個(gè)事實(shí)：即刑法接收行政法的概念，以行政法規(guī)范或行政處分作為刑法的構(gòu)成要件要素 。在此理解下，本文并不贊成使用這個(gè)移植自德國的概念，姑且不論行政從屬性這個(gè)概念從不見于民法領(lǐng)域的適用，至少這個(gè)概念強(qiáng)烈暗示刑事法院對(duì)行政決定與涉及行政決定的事實(shí)，自始就不能擁有獨(dú)立的判斷權(quán)限，單就此點(diǎn)來論，即令結(jié)果證實(shí)刑事法院的確不能審查行政決定的正確性，但一開始就透過概念預(yù)設(shè)一個(gè)結(jié)果，終究是不妥當(dāng)?shù)?。
1.行政法規(guī)范作為刑法構(gòu)成要件要素
最為一般人所熟悉的規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣，當(dāng)屬以行政法規(guī)范作為刑法的構(gòu)成要件要素。在此，刑法扮演的是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保行政法規(guī)范之獲得遵行。須注意的是，作為刑法構(gòu)成要件要素的行政法規(guī)范，除了可能是法律外，也有可能是法規(guī)命令。在法學(xué)上較有探討實(shí)益的，都是法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)以法規(guī)命令建構(gòu)刑法構(gòu)成要件要素之情形，例如懲治走私條例第二條，「私運(yùn)管制物品進(jìn)口、出口逾公告數(shù)額者，處七年以下有期徒刑，得并科新臺(tái)幣二十萬元以下罰金。第一項(xiàng)所稱管制物品及其數(shù)額，由行政院公告之。或水污染防制法第三四條，「事業(yè)無排放許可證，且其排放廢水所含之有害健康物質(zhì)超過放流水標(biāo)準(zhǔn)者，處負(fù)責(zé)人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣三萬元以下罰金。前項(xiàng)有害健康物質(zhì)之種類，由中央主管機(jī)關(guān)公告之。就都是以法規(guī)命令作為刑罰構(gòu)成要件要素之適例。
此外，雖未經(jīng)法律明白授權(quán)，但有舉發(fā)不法之職責(zé)的行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律之便，也有可能自訂屬內(nèi)規(guī)性質(zhì)的行政規(guī)則。該行政規(guī)則縱不屬嚴(yán)格意義的行政法規(guī)范，但對(duì)刑法構(gòu)成要件該當(dāng)與否的判斷也發(fā)揮很大的影響作用，例如刑法第一八五條之三，「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動(dòng)力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。檢警機(jī)關(guān)為執(zhí)行該法，遂由法務(wù)部于八十八年五月十日邀集司法院刑事廳、交通部、衛(wèi)生署、高等法院檢察署、警政署與中央警察大學(xué)等相關(guān)單位研商，決議「以呼氣后酒精濃度達(dá)每公升點(diǎn)五五毫克，即認(rèn)為已達(dá)不能安全駕駛之標(biāo)準(zhǔn)，至于標(biāo)準(zhǔn)以下之行為，如輔以其它客觀事實(shí)得作為不能安全駕駛之判斷時(shí)，亦應(yīng)依刑法第一八五條之三規(guī)定移送法辦處以刑罰。并通函各機(jī)關(guān)辦理。該點(diǎn)五五毫克標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)應(yīng)屬行政程序法第一五九條所稱之行政規(guī)則，且是屬認(rèn)定事實(shí)的解釋性行政規(guī)則，其對(duì)刑事法院的認(rèn)事用法有影響力自不待言。
2.個(gè)別具體行政法義務(wù)之違反，作為刑法構(gòu)成要件要素
以行政處分課予相對(duì)人的作為或不作為義務(wù)，作為刑法構(gòu)成要件要素，也是常見的規(guī)范效應(yīng)類型。在此，刑法扮演的同樣也是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保個(gè)別具體行政法義務(wù)之獲得遵行。像水污染防治法第三六條第一項(xiàng)，「事業(yè)不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負(fù)責(zé)人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣三萬元以下罰金。空氣污染防制法第四五條第一項(xiàng)，「公私場所不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負(fù)責(zé)人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。公平交易法第三五、三六條，「違反第條規(guī)定，經(jīng)中央主管機(jī)關(guān)依條規(guī)定限期命其停止、改正其行為，或采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或?yàn)椴扇”匾胧蛲Ｖ购笤贋橄嗤蝾愃七`反行為者，處行為人年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣罰金。集會(huì)游行法第二九條，「集會(huì)游行經(jīng)該管主管機(jī)關(guān)命令解散而不解散，仍繼續(xù)舉行，經(jīng)制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。等，都是此規(guī)范效應(yīng)類型的適例。
3. 許可作為處罰的消極構(gòu)成要件或阻卻違法要件
最后還有一種行政法對(duì)刑法的規(guī)范效應(yīng)類型，即以許可作為處罰的消極構(gòu)成要件或阻卻違法要件，例如水污法第三五條，「違反第三十條第一項(xiàng)未經(jīng)直轄市、縣（市）主管機(jī)關(guān)許可，將含有害健康物質(zhì)之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣三萬元以下罰金。反面解釋，取得主管機(jī)關(guān)的許可，犯罪構(gòu)成要件即不該當(dāng)。
二、爭點(diǎn)
1. 法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素，法院可否審查法規(guī)命令的適法性？
當(dāng)法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素時(shí)，刑事法院可否審查該法規(guī)命令的適法性，并于認(rèn)定不適法時(shí)，徑行排斥不適用而認(rèn)定系爭案件不構(gòu)成犯罪？我國學(xué)說幾乎一面倒地采肯定說，認(rèn)為法院有命令違法審查權(quán) 。至于實(shí)務(wù)看法，大法官在早期的釋字第38號(hào)解釋指出，「憲法第八十條之規(guī)定，旨在保障法官獨(dú)立審判，不受任何干涉。所謂依據(jù)法律者，系以法律為審判之主要依據(jù)，并非除法律以外，與憲法或法律不相抵觸之有效規(guī)章，均行排斥而不用。似亦間接承認(rèn)法官對(duì)與法律相抵觸之「有效規(guī)章得徑行排斥不用。目前行政法院審理行政訴訟，于判斷行政處分是否違法時(shí)，審查所依據(jù)之法規(guī)命令是否違法的例子也確實(shí)已所在多有。而普通法院是否也有審查法規(guī)命令的適法性？至少可以確定的是，民事法院曾有審查法規(guī)命令，于認(rèn)定其違法時(shí)徑行予以排斥不適用的例子 。
至于刑事法院是否亦曾審查法規(guī)命令的適法性，就資料搜尋所及，筆者并不是那么有把握。因?qū)W者所舉刑事法院曾就法規(guī)命令之適法性亦進(jìn)行審查的實(shí)例，究其實(shí)是行政規(guī)則（即所謂有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令）而非法規(guī)命令 。且釋字第38號(hào)解釋所稱「有效規(guī)章是否包括法規(guī)命令，仍未可知，因早期實(shí)務(wù)并未嚴(yán)格區(qū)分外部法的法規(guī)命令與內(nèi)部法的行政規(guī)則。釋字第137號(hào)解釋固承認(rèn)法官「對(duì)于各機(jī)關(guān)就其職掌所作有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令有審查權(quán)，但所稱「法規(guī)釋示之行政命令明顯只是行政規(guī)則，尚非法規(guī)命令。且依筆者檢索最近幾年判決，如彰化地院86簡103號(hào)判決、86易245號(hào)判決、桃園地院85易1085號(hào)判決審理違反水污法案件，法院對(duì)環(huán)保署所公布放流水標(biāo)準(zhǔn)的形式與實(shí)質(zhì)適法性俱不作審查。有關(guān)違反懲治走私條例案件，對(duì)行政院所公告的管制物品，法院亦未曾作任何形式或?qū)嵸|(zhì)審查。
究竟刑事法院是否有權(quán)審查法規(guī)命令之適法性，并于認(rèn)定違法時(shí)，徑行排斥不予適用？主張肯定說者者，似都以普通法院法官為法律專家作為理由。但基于下面兩點(diǎn)理由，本文對(duì)肯定說稍持保留態(tài)度：一，從刑法扮演的是輔的制裁法功能，主要目的只是用來確保行政法義務(wù)之獲得遵行等觀點(diǎn)出發(fā)，職司刑法制裁的刑事司法實(shí)不宜擅自將自己從配角晉升為主角地位；其二，從機(jī)關(guān)功能最適觀點(diǎn)出發(fā)，刑事法院對(duì)具有專業(yè)知識(shí)與配備之行政機(jī)關(guān)依法律授權(quán)所訂定法規(guī)命令，是否符合授權(quán)目的，有無逾越授權(quán)范圍等等問題，亦難以做更「正確的判斷。例如放流水標(biāo)準(zhǔn)與進(jìn)出口管制物品的公告，涉及強(qiáng)烈專業(yè)性格，筆者就很難理解普通法院的法官可以審查其適法性。綜上，本文認(rèn)為刑事法院應(yīng)受法規(guī)命令之拘束，不應(yīng)擁有命令違法審查權(quán)。不過，更精確的應(yīng)該是說，本文不贊成刑事法院對(duì)法規(guī)命令的適法性擁有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，至若以法規(guī)命令有無法律授權(quán)、有無履踐法定的命令訂定程序等事項(xiàng)作為審查標(biāo)的的形式審查權(quán)，則無疑刑事法院仍應(yīng)擁有之。如果通說仍愿繼續(xù)承認(rèn)法院擁有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，本文認(rèn)為法院在此也只宜采最寬松的明顯性審查標(biāo)準(zhǔn)。至于民事法院，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔制裁法的角色，所以筆者傾向承認(rèn)民事法院適用法律，有權(quán)審查法規(guī)命令的適法性，并不受其拘束 。但無論如何，不管是刑事法院或民事法院，倘確認(rèn)系爭命令違憲，其有權(quán)停止審判，聲請(qǐng)大法官解釋，自不待言。
2. 對(duì)于解釋刑法規(guī)范的行政規(guī)則，法院是否受其拘束？
前文提到，為執(zhí)行刑法第一八五之三條「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動(dòng)力交通工具而駕駛者，處…….。之規(guī)定，檢警機(jī)關(guān)曾訂有以點(diǎn)五五毫克作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的行政規(guī)則。該行政規(guī)則對(duì)刑事法院有影響作用固不待言，問題是，刑事法院是否受其拘束，而不能作相異之認(rèn)定？
臺(tái)北地方法院88年度北簡字第1484號(hào)判決主張法院審理時(shí)不受該標(biāo)準(zhǔn)拘束，認(rèn)為不能單以酒精濃度逾每公升點(diǎn)五五毫克，就認(rèn)定被告已達(dá)不能安全駕駛的地步，毋寧，是否不能安全駕駛，仍應(yīng)依被告行為當(dāng)時(shí)之主觀精神狀態(tài)及客觀駕駛狀態(tài)認(rèn)定之。本判決認(rèn)為檢警機(jī)關(guān)點(diǎn)五五毫克的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法院沒有拘束力，其結(jié)論是可以贊同的，因行政規(guī)則只用來拘束下級(jí)機(jī)關(guān)，法院本就不受拘束，且大法官不僅在早期的釋字第137號(hào)解釋就已表示，「法官于審判案件時(shí)，對(duì)于各機(jī)關(guān)就其職掌所作有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令（作者按：實(shí)即行政規(guī)則），固未可徑行排斥而不用，但仍得依據(jù)法律表示其合法適當(dāng)之見解。即近期的釋字第407號(hào)解釋也明確表達(dá)，「至于個(gè)別案件是否已達(dá)猥褻程度，法官于審判時(shí)應(yīng)就具體案情，依其獨(dú)立確信之判斷，認(rèn)定事實(shí)，適用法律，不受行政機(jī)關(guān)函釋之拘束。故刑事法院之不受行政規(guī)則拘束，應(yīng)無疑義。總之，作為行政規(guī)則，點(diǎn)五五毫克標(biāo)準(zhǔn)在效力上充其量只能視為是一種鑒定，其固然可供法官作證據(jù)認(rèn)定上之參考，但對(duì)法官無法拘束力。然法院于本判決援引罪行法定主義，并主張是否不能安全駕駛，只能以個(gè)案具體認(rèn)定之，而不能出自于一個(gè)一般的抽象標(biāo)準(zhǔn)云云，其論點(diǎn)忽略了本條是抽象危險(xiǎn)犯的事實(shí) ，就明顯是記刺偏了的矛頭 。
3.以不服從官署的行政處分作為處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？
如前述，以不服從官署的行政處分作為處罰要件的例子相當(dāng)多，但也因此衍生一個(gè)問題：刑事法院可否審查行政處分的適法性？例如根據(jù)水污法第三六 條，事業(yè)不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處以一定之刑罰，則刑事法院可否審查環(huán)境主管機(jī)關(guān)所為停工、停業(yè)令的適法性？或例如根據(jù)集會(huì)游行法第二九條，集會(huì)游行經(jīng)主管機(jī)關(guān)命令解散而不解散，仍繼續(xù)舉行，經(jīng)制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。則刑事法院可否審查警察機(jī)關(guān)命解散處分之適法性？
我們先看看實(shí)務(wù)是如何看待這個(gè)問題。有關(guān)違反集會(huì)游行法案件，刑事法院充其量只審查警方有無依法三次舉牌命令群眾解散（臺(tái)中地院85易2222號(hào)判決），至于命解散處分本身的適法性，則不審查（例如屏東地院84易緝83號(hào)判決），甚至有的判決還明文表示：「警方舉牌表示及相距時(shí)間是否妥適，系屬行政權(quán)范圍，非本院所得審酌（臺(tái)灣高等法院83上易5278號(hào)判決）。有關(guān)違反水污法案件，法院同樣也都不審查環(huán)保機(jī)關(guān)的停工或停業(yè)令的適法性（例如高雄地院85易490號(hào)判決、云林地院84易977號(hào)判決）。至于違反前專利法第107條案件，臺(tái)灣高等法院臺(tái)南分院83上易1194號(hào)判決雖主張?jiān)诶碚撋希胀ǚㄔ翰挥姓J(rèn)行政處分之拘束效果，而頃向由地院自行審查行政處分之有效與否。但緊接著又指出，尤其行政處分有特別重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判斷，其瑕疵足可認(rèn)為公然明顯者，其行政處分無效。最后并以該案中標(biāo)局之行政處分具重大明顯瑕疵為由，而認(rèn)定其無效。整體而言，其實(shí)也都未逸脫出傳統(tǒng)行政處分構(gòu)成要件效力的理論范疇。換言之，承認(rèn)行政處分除非因具重大明顯瑕疵而導(dǎo)致無效，否則刑事法院即受其拘束，不能作再進(jìn)一步的適法性審查。
比較特殊的是違反都市計(jì)畫法案件。根據(jù)都市計(jì)畫法第80條，不遵地方政府依第七九條規(guī)定命拆除、改建、停止使用或恢復(fù)原狀之命令者，除依法予以行政強(qiáng)制執(zhí)行，并得處六個(gè)月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。士林地院85易1928號(hào)判決則實(shí)體審查該命回復(fù)原狀之行政處分的適法性，在認(rèn)定該行政處分于法有違后，諭知被告無罪之判決 。
對(duì)此問題，行政法學(xué)通常援引從權(quán)力分立原則衍生而來的行政處分的「構(gòu)成要件效力，主張行政處分縱令有違法的瑕疵，但只要瑕疵不到重大明顯而導(dǎo)致無效地步，對(duì)刑事法院仍有拘束力，也就是說，法院無權(quán)審查行政處分的適法性 。據(jù)此，則即便該違法行政處分事后遭撤銷，刑事法院還是受其拘束 。
但這種看法遭致刑法學(xué)陣營嚴(yán)厲批評(píng)，因單純形式秩序的維護(hù)尚不足以構(gòu)成可罰性的基礎(chǔ) ，「國家權(quán)威必須具有正當(dāng)性，服從本身并不值得保護(hù) 。學(xué)者乃試圖對(duì)行政法的通說作進(jìn)一步修正，主張是否處罰，視行政機(jī)關(guān)有無經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)廢棄而定，質(zhì)言之，其認(rèn)為行政處分事后的廢棄，不僅在行政法上，即刑法上也應(yīng)同樣具有溯及效力，廢棄既然有溯及效果，當(dāng)然會(huì)影響刑罰構(gòu)成要件該當(dāng)與否的判斷 。此說固非無道理，惟要求人民必須自己提起行政救濟(jì)，始得冀求免罰，而無須國家證明自己行為的合法，似又與無罪推定原則不符 。最后，學(xué)說上也有人干脆主張由刑事法院徑行依循行政法的適法性判斷標(biāo)準(zhǔn)審查行政處分的適法性 。此說不啻全面否定行政處分的構(gòu)成要件效力，其表面上似對(duì)人權(quán)保障更有利，但在權(quán)力分立面前則難站得住腳，何況由專業(yè)知識(shí)、配備均難與行政機(jī)關(guān)匹敵的刑事法院審查行政處分的適法性，果真對(duì)人權(quán)保障較有利，也不盡然。
其實(shí)，經(jīng)驗(yàn)顯示，為能有效保護(hù)某些脆弱的、不具可回復(fù)性的法益，例如交通秩序與環(huán)境法益等，要求人民須無條件實(shí)時(shí)遵守、服從官署的決定，往往是唯一的可能選擇。所以立法者倘若準(zhǔn)此考慮，設(shè)計(jì)成抽象危險(xiǎn)犯的處罰要件，也就是直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，而不問該決定的合法或非法，事后有無被廢棄，就非不能想象 。在此情形，刑事法院須受該行政處分的拘束，不得審查其適法性，自屬當(dāng)然。這種刑罰類型因只問官署決定有無被遵守，而不問決定本身的適法與否，表面上看來雖然好象目的只在單純維護(hù)國家權(quán)威與形式秩序，其實(shí)目的還是在維護(hù)背后的實(shí)質(zhì)法益，所以學(xué)說有關(guān)承認(rèn)行政處分的構(gòu)成要件效力不啻以形式秩序與國家權(quán)威的維護(hù)作為可罰性基礎(chǔ)的批評(píng)，其實(shí)并不中肯 。
如果以刑罰規(guī)定的目的是否在于保護(hù)脆弱、不具可回復(fù)性的法益，或者說，是否直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，作為是否允許刑事法院審查行政處分適法性的判準(zhǔn)，我們進(jìn)一步面臨的問題是，如何辨識(shí)是否屬此情形？如果刑法條文明定以抗拒合法的官署行為作為處罰要件，既然官署行為的適法性屬刑罰構(gòu)成要件之一，法院當(dāng)然就可以，甚至有義務(wù)審查行政處分的適法性。就像妨害公務(wù)罪，立法者就是認(rèn)為對(duì)非依法執(zhí)行的公務(wù)加以抗拒，并不適合繩之以妨害公務(wù)罪，才于法文明定「依法執(zhí)行公務(wù)作為犯罪構(gòu)成要件 。但更多情形法條并未明定以合法的官署行為作為處罰要件，例如水污法、空污法、都計(jì)法，此時(shí)是否就表示立法者有意直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，而不問決定本身的適法與否？筆者過去曾撰文認(rèn)為遇此情形仍應(yīng)透過法律解釋探求處罰意旨而定 。不過為了法明確性，以及為尊重立法者的立法裁量，本文認(rèn)為只要法條未明定以合法的官署行為作為處罰要件，刑事法院就不得審查官署行為的適法性，因法益是否脆弱、不具可回復(fù)性，是否要直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，其判斷本身其實(shí)帶有濃厚政策考量色彩，并不宜由司法者徑行作判斷。所以最后還是要看立法者的決定，總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。
雖然本文主張?jiān)诹⒎ㄕ卟幻靼滓笮姓幏种m法性的情形下，刑事法院不得審查行政處分的適法性，但仍有兩點(diǎn)須作補(bǔ)充說明：其一，倘該行政處分具重大、明顯瑕疵，則刑事法院不受其拘束。其次一點(diǎn)，行政處分縱不具重大、明顯瑕疵，倘日后仍遭訴愿審議機(jī)關(guān)或行政法院等有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷，行為人的行為即不具可罰性，如堅(jiān)持行政處分的撤銷不影響可罰性的認(rèn)定，顯系抵觸刑罰目的，也使刑罰制裁難以在比例原則面前站得住腳。總之，行政處分撤銷時(shí)，倘刑事程序仍在進(jìn)行中，法院即應(yīng)以犯罪構(gòu)成要件不該當(dāng)為由判決無罪；倘已判決確定，仍應(yīng)準(zhǔn)以再審救濟(jì)之。
回到前面舉的幾個(gè)案例。違反集游法與水污法案件，法院不審查行政處分的適法性洵屬正確，因交通與環(huán)境法益確具脆弱、不可回復(fù)性之特性，要求人民須無條件實(shí)時(shí)遵守、服從官署的決定，而不問官署決定是否適法，誠有必要，且法文也的確不以行政處分的適法性作為處罰要件。至于專利法與都技法案件，這兩種法律所保護(hù)法益是否具脆弱、不可回復(fù)性特色，委實(shí)說，正反兩種意見都可舉出一番道理來，在兩說相持不下的情況，尊重立法者決定應(yīng)是權(quán)力分立要求下不得不然的選擇。故既然這兩種法律都未明白要求行政處分以合法者為限，則法院當(dāng)然也就不應(yīng)徑自審查行政處分的適法性。前揭專利法案件，法院固聲稱其不欲受行政處分的拘束，但所審查者也僅止于行政處分是否有重大、明顯瑕疵而導(dǎo)致無效而已，基本上還是謹(jǐn)守行政處分構(gòu)成要件效力的約束，所以結(jié)論是可贊同的。至于違反都計(jì)法案件，法院幾乎可說已對(duì)一個(gè)不具重大、明顯瑕疵之行政處分的適法性，作了最強(qiáng)烈、徹底的強(qiáng)烈內(nèi)容審查，其是否在權(quán)力分立面前站得住腳，就很值懷疑了。
四、以行政處分作為消極處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？
根據(jù)水污法第三五條之規(guī)定，未經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可，將含有害健康物質(zhì)之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，構(gòu)成犯罪。本條規(guī)定是以取得許可作為免罰要件的范例。在此值得討論的問題是，倘是違法取得許可，刑事法院可否審查許可的適法性？許多刑法學(xué)者主張?jiān)撛S可必須具備實(shí)質(zhì)合法性，才可獲致免罰，尤其是基于詐欺、脅迫與賄賂而來的許可，構(gòu)成權(quán)利之濫用，不能主張信賴保護(hù)，所以法院應(yīng)有權(quán)審查許可的適法性，不受該許可的拘束 。行政法學(xué)者如Ossenbühl 則力主刑事法院對(duì)許可的適法性不能審查，認(rèn)為倘允許刑事法院審查許可的適法性，勢(shì)必傷及信賴保護(hù)，并且也侵犯行政權(quán)與行政法院權(quán) 。刑法學(xué)界在此嘗試要擺脫環(huán)境刑法的行政從屬性是完全可以理解的，蓋倘一方面明知系以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可，他方面為尊重行政權(quán)而只能對(duì)此違法獲得的許可處分無可奈何，以致不能對(duì)行為人繩之以法，確是與一般人法感不符的。然問題是，立法者在制定行政程序法時(shí)，并未將以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可列為無效理由，而只是得由行政機(jī)關(guān)或行政法院撤銷之，則在法律未有明白相反規(guī)定的情形下，刑事法院實(shí)很難主張其有權(quán)略過行政機(jī)關(guān)與行政法院，而自行審查該許可處分的適法性。何況刑法學(xué)者在此主張行為人不享有信賴保護(hù)，也未必中肯，蓋誠如學(xué)者所指出 ，即使該行為人是一「惡意的市民，但至少他也可以主張信賴行政程序法，主張其可能涉及抵觸刑法規(guī)范之行為在未經(jīng)行政機(jī)關(guān)或行政法院予以撤銷前皆繼續(xù)有效。
肆、結(jié)論
綜上研究，不難發(fā)現(xiàn)，有關(guān)行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)所衍生的各項(xiàng)爭點(diǎn)，其實(shí)都是行政法、民法與刑法各自制度功能的辨識(shí)，以及根據(jù)功能最適觀點(diǎn)下的權(quán)力分立原則，如何妥適劃分行政、民事法院與刑事法院各自功能領(lǐng)域的問題。就本文之研究，約可整理出如下幾點(diǎn)重要發(fā)現(xiàn)：
1. 行政處分作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件，根據(jù)從權(quán)力分立衍生而來的行政處分構(gòu)成要件效力，法院應(yīng)受行政處分的拘束，不得加以審查。惟本文發(fā)現(xiàn)在許多案件即便行政處分不具重大明顯瑕疵，民事法院皆仍對(duì)之進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。似乎在行政法學(xué)的應(yīng)然與民事法院的認(rèn)知間，仍存有極大落差。
2. 除非法有明文，否則行政機(jī)關(guān)的許可，并不影響第三人民事法上權(quán)利的主張。因主管機(jī)關(guān)決定核發(fā)許可與否，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當(dāng)然就影響不了民事法律關(guān)系。且如果概括認(rèn)定官署的許可會(huì)影響第三人私法請(qǐng)求權(quán)的行使，可能會(huì)有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請(qǐng)求權(quán)之行使的情形，立法者通常都有補(bǔ)償?shù)谌说呐涮状胧F(xiàn)如果欠缺法律明文，就遽然排除第三人請(qǐng)求權(quán)之行使，不啻意謂第三人的請(qǐng)求權(quán)可以未經(jīng)任何補(bǔ)償?shù)卦獾綘奚?/p>
3. 符合公法規(guī)定之行為，仍可能負(fù)民法上侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。因公法規(guī)定的行政安全管制標(biāo)準(zhǔn)只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權(quán)個(gè)案所涉各個(gè)情況因素，所以對(duì)個(gè)案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權(quán)責(zé)任制度機(jī)制，特別是其過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，特色正在于斟酌具體個(gè)案情況，發(fā)揮「微調(diào)功能，型塑出個(gè)案正義，透過賠償責(zé)任的追究，以嚇阻未來侵害之發(fā)生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經(jīng)濟(jì)誘因方式，促使行為人考慮個(gè)案因素，以避免侵害之發(fā)生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代。就此問題，我國學(xué)說與實(shí)務(wù)基本上是持相同立場的。
4. 法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素時(shí)，根據(jù)刑法的輔制裁法功能與功能最適的權(quán)力分立觀點(diǎn)，刑事法院應(yīng)不得審查法規(guī)命令的適法性。這個(gè)看法與一般性地主張法官擁有命令違法審查權(quán)的通說有別。另方面，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔助行政任務(wù)之達(dá)成的角色，所以本文傾向承認(rèn)民事法院適用法律，有權(quán)審查法規(guī)命令的適法性，不受其拘束。這部分倒是與通說主張者一致。
5. 解釋刑法規(guī)范的行政規(guī)則，只具行政內(nèi)部拘束效力，故法院不受其拘束，這一點(diǎn)實(shí)務(wù)與學(xué)說立場尚稱一致。
6. 以不服從官署的行政處分作為處罰要件，行政法學(xué)通說根據(jù)行政處分的構(gòu)成要件效力，主張除非行政處分具重大明顯瑕疵，否則法院應(yīng)受其拘束，不得審查行政處分的適法性。本文認(rèn)為通說的主張是可以維持的，因法益是否脆弱、不具可回復(fù)性，是否要直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，而不問官署決定的適法性，其判斷本身帶有濃厚政策考量色彩，所以應(yīng)交由有直接民意基礎(chǔ)的立法者決定，并不適合由司法者徑自判斷。總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。
7. 以行政處分作為消極處罰要件，法院亦不得審查行政處分的適法性，即便明知行為人是基于詐欺、脅迫、賄賂等不正當(dāng)手段而取得許可處分，因行政程序法未將此列為行政處分無效事由，而只是得撤銷，且撤銷與否，權(quán)屬行政機(jī)關(guān)與行政法院，刑事法院尚無權(quán)置喙。 Meinhard Schr?der， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.196ff.; Hans D. Jarass， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.238ff.; Fritz Ossenbühl， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， DVBl.1990; S.968.
H.Vogel， Wertungspergenzen zwischen Steuerrecht， Zivilrecht und Strafrecht， NJW 1986， S.2986; H. Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， §3 Rdn.13：「民法與行政法有其根本上不同的目的與功能。
德國民事裁判實(shí)務(wù)甚至也有將行政處分當(dāng)作「保護(hù)他人之法律的例子，例如附加于某一許可處分的附款，只要該附款之目的在于保護(hù)范圍可得確定之私人之利益，就足以當(dāng)之。參照OLG Hamm， JZ 1981， S.277
另請(qǐng)參閱王澤鑒，侵權(quán)行為法，第一冊(cè)，《基本理論一般侵權(quán)行為》，頁349以下。
司法院81.6.1(81)廳民一字第O五二九號(hào)函復(fù)臺(tái)高院，合作社法施行細(xì)則系依據(jù)合作社法第七十六條之規(guī)定所制定，故為中央所頒布之委任命令，且該施行細(xì)則第三條屬強(qiáng)制規(guī)定，是某甲之入社認(rèn)股行為應(yīng)認(rèn)為系違反法律強(qiáng)制之規(guī)定而無效。另，根據(jù)最高法院53年臺(tái)上字第2429號(hào)民事判例，依臺(tái)灣省放領(lǐng)公有耕地扶植自耕農(nóng)實(shí)施辦法第十三條之規(guī)定，承領(lǐng)之公地除合法繼承外，原承領(lǐng)人非經(jīng)呈準(zhǔn)，不得移轉(zhuǎn)，如買受人請(qǐng)求原承領(lǐng)人辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，非基于約定俟原承領(lǐng)人取得所有權(quán)后再為移轉(zhuǎn)（參照同辦法第十二條），而系基于違反強(qiáng)制規(guī)定之買賣關(guān)系，自屬不應(yīng)準(zhǔn)許。
王澤鑒，《民法總則》，增訂版，二OOO年九月，頁297。
許宗力，（論規(guī)制私法的行政處分），《憲法與法治國行政》，頁315以下。
不過損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使并不受影響。
Dazu vgl. H.D. Jarass，（見注1）， S.244 m.w.N.
例如高等法院76年重上更（四）字第27號(hào)判決提到，被告工廠所排放廢氣「未逾法定標(biāo)準(zhǔn)，自屬輕微，依據(jù)民法第793條但書規(guī)定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)定相當(dāng)者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失云云，顯是根據(jù)法定管制標(biāo)準(zhǔn)來解釋「氣響侵入輕微的概念。
有關(guān)行政處分的構(gòu)成要件效力，詳請(qǐng)參照許宗力，（行政處分），翁岳生編《行政法》，頁586以下。
類似見解，吳庚，《行政法之理論與實(shí)用》，增訂五版，頁347。
李惠宗，《行政法要義》，頁337。
參見翁岳生，（我國行政法之現(xiàn)狀與課題），收錄于《法律與當(dāng)代社會(huì)》，馬漢寶教授七秩榮慶論文集，1996年，頁26以下。
惟排除私法請(qǐng)求權(quán)之行使，因涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)之限制，仍須通過合憲性之認(rèn)定，自不待言。有關(guān)合憲性之討論，可參閱 Gerhard Wagner， ?ffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit， K?ln， Berlin u.a.， 1989， passim.
Breuer， in: v.Münch (Hrsg.)， Besonderes Verwaltungsrecht， 8.Aufl.，1988， S.649ff; Gaentzsch， NVwZ 1986， S.605.
BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 69， 118，124; BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 88， 34，40f.
Ossenbühl， DVBl.1990; S.968.
德國法明文承認(rèn)官署的許可可以消滅第三人民事請(qǐng)求權(quán)，其要件非常嚴(yán)格，除要有補(bǔ)償?shù)呐涮状胧┩猓行┓缮踔烈?guī)定唯有經(jīng)公眾參與程序的許可才能排除第三人的請(qǐng)求權(quán)。
Hans D. Jarass，（見注1）， S.263f.
Vgl. auch Ossenbühl， DVBl.1990， S.968; Jarass，（見注1）， S.267.
王澤鑒，前揭書（見注4），頁352；顧立雄、孫乃翊，《從鶯歌鎮(zhèn)陶瓷廠空氣污染糾紛談我國公害民事救濟(jì)關(guān)于因果關(guān)系與違反性之認(rèn)定》，月旦法學(xué)雜志，第8期，1995/12，頁98；最高法院72年度臺(tái)上字第5141號(hào)判決。
在此系以第184條第2項(xiàng)構(gòu)成獨(dú)立侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為立論基礎(chǔ)。參王澤鑒，前揭書（見注4），頁341以下。
侵權(quán)責(zé)任制度與行政安全管制規(guī)定兩者不同的嚇阻功能，主要參照張英磊，《由嚇阻功能與損害分散談?chuàng)p害填補(bǔ)機(jī)制之配置》，臺(tái)大法研所碩士論文，1998年，頁35以下。
如前揭鶯歌陶瓷廠空氣污染糾紛案件，高等法院第二次與第四次更審判決所持見解般。
合乎法定安全管制標(biāo)準(zhǔn)，并不當(dāng)然阻卻違法，就此點(diǎn)而論，我國民法學(xué)者也都采相同看法，認(rèn)為經(jīng)行政機(jī)關(guān)許可之行為固具有適法性，但行政機(jī)關(guān)之許可并非認(rèn)許對(duì)第三人之權(quán)利亦得侵害。故即使在許可范圍內(nèi)之行為，亦應(yīng)斟酌具體事實(shí)，判斷該個(gè)別利益的侵害，是否為社會(huì)一般觀念所允許，不得以已得行政機(jī)關(guān)的許可，即認(rèn)為該行為合法而阻卻違法。參見史尚寬，《債法總論》，頁122；同氏著，《物權(quán)法論》，頁81以下；孫森焱，《民法債偏總論》，頁157以下；丘聰智，（公害民事救濟(jì)法），收錄于氏著，《公害法原理》，頁240。
BGHZ 69，105，144ff.
惟本判例認(rèn)為廢氣排放標(biāo)準(zhǔn)的目的，僅在于維護(hù)國民健康等公益目的，而不及第三人之保護(hù)，即非無商榷余地。
BGH， NJW 1987， S.372; 1987， S.1011.
許玉秀，（水污染防治法的制裁構(gòu)造---環(huán)境犯罪構(gòu)成要件的評(píng)析），收錄于同氏著，《主觀與客觀之間》，頁483以下；Schall， Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit， NJW 1990， S.1265; Schr?der， （見注1）， S.202.
Schr?der， （見注1）， S.201f. 即強(qiáng)烈認(rèn)為使用行政法對(duì)刑法的預(yù)先決定效力（Vorgabewirkung）此一概念遠(yuǎn)比刑法的行政從屬性更為恰當(dāng)。
翁岳生，（論命令之違法審查），《行政法與現(xiàn)代法治國家》，頁109以下；陳敏，《行政法總論》，頁90以下；吳庚，《行政法之理論與實(shí)用》，頁70。德國學(xué)者亦同，例如Ossenbühl(Rechtsverordnung， in Isensee/Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， Bd.III， §64 Rn.78)就斬釘截鐵表示說，「每一個(gè)法官在適用法律時(shí)，都有權(quán)獨(dú)立判斷一個(gè)法規(guī)命令究竟是有效，抑或無效，進(jìn)而徑行予以排斥不適用。
例如最高法院62年臺(tái)上字第76號(hào)判決：損害賠償之責(zé)，不外基于侵權(quán)行為，債務(wù)違反，法律之直接規(guī)定，及由于契約等四種情形，本件上訴人桃園市公所既非依據(jù)上述四種情形之任何一種，訴請(qǐng)被上訴人賠償損害，自不能基于行政命令而主張有私法上之損害賠償債權(quán)存在。本判決因而拒絕適用臺(tái)灣省各機(jī)關(guān)學(xué)校經(jīng)管公有財(cái)務(wù)人員保證辦法第12條之規(guī)定，課予機(jī)關(guān)首長、人事主管及有關(guān)主管人員之民事?lián)p害賠償責(zé)任。參照翁岳生，前揭文，（見注32），頁121。
例如臺(tái)灣高等法院52年財(cái)抗字569刑事裁定所審查的臺(tái)灣省財(cái)政廳51年11月20日財(cái)六字71392號(hào)令第二段第二點(diǎn)，以及同院62年上易字1326號(hào)刑事判決所審查的經(jīng)濟(jì)部62年國營字03069號(hào)函，其實(shí)都是解釋法律的行政規(guī)則，并非法規(guī)命令。
除前引最高法院62年臺(tái)上字第76號(hào)判決外，最高法院87年臺(tái)上字第2823號(hào)民事判決亦透露出類似訊息：「勞動(dòng)基準(zhǔn)法第二條第三款則規(guī)定：工資謂勞工因工作而獲得之報(bào)酬，包括工資、薪金及按計(jì)時(shí)、計(jì)日、計(jì)月、計(jì)件以現(xiàn)金或?qū)嵨锏确绞浇o付之獎(jiǎng)金、津貼及其它任何名義之經(jīng)常性給與均屬之。依該款規(guī)定，工資系指勞工因工作而獲得之報(bào)酬，且屬經(jīng)常性之給與。至于同法施行細(xì)則第十條雖規(guī)定：本法第二條第三款所稱之其它任何名義之經(jīng)常性給與，系指左列各款以外之給與：『二、獎(jiǎng)金：指年終獎(jiǎng)金、競賽獎(jiǎng)金、研究發(fā)明獎(jiǎng)金、特殊功績獎(jiǎng)金、久任獎(jiǎng)金、節(jié)約燃料物料獎(jiǎng)金及其它非經(jīng)常性獎(jiǎng)金。三、春節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)給與之節(jié)金。九、差旅費(fèi)、差旅津貼、交際費(fèi)、夜點(diǎn)費(fèi)及誤餐費(fèi)。惟其給付究屬工資抑系該條所定之給與，仍應(yīng)具體認(rèn)定，不因形式上所用名稱為何而受影響。
張麗卿，《酗酒駕車在交通往來中的抽象危險(xiǎn)---評(píng)臺(tái)北地方法院八十八年度北簡字第一四八四號(hào)等判決》，月旦法學(xué)雜志，54期，1999/11，頁173以下。
在德國，一般也認(rèn)為刑事法院不受行政規(guī)則拘束。不過環(huán)境法領(lǐng)域涉及環(huán)境安全管制標(biāo)準(zhǔn)的所謂「規(guī)范具體化的行政規(guī)則（normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften），行政法學(xué)者Ossenbühl認(rèn)為對(duì)刑事法院也有拘束力（Ossenbühl，DVBl.1990， S.972.），刑法學(xué)者例如Tiedemann等則堅(jiān)持刑事法院僅受以法律或法規(guī)命令形式表現(xiàn)的環(huán)境管制標(biāo)準(zhǔn)拘束，行政規(guī)則則沒有拘束力（Tiedemann/Kindhaeuser， NStZ 1988， S.344.）。由于德國基本法第80條明定法規(guī)命令必須有法律授權(quán)，所以德國法在不得已情況下才發(fā)展出這種有外部效力的「規(guī)范具體化的行政規(guī)則乃至所謂「代替法律的行政規(guī)則，我國情形則未必如此，所以德國行政法學(xué)界縱有主張環(huán)境法領(lǐng)域的行政規(guī)則對(duì)刑事法院有拘束力者，也難以在我國適用。
本件事實(shí)略以，被告葉某等四人未經(jīng)許可，即在其所有座落于重劃區(qū)內(nèi)之土地濫墾，改變地貌，經(jīng)臺(tái)北市政府派員查獲，并命限期回復(fù)原狀，因?qū)闷谖椿貜?fù)原狀，經(jīng)檢察官以違反都市計(jì)畫法第80條罪嫌提起公訴。法院實(shí)體審查臺(tái)北市政府該命回復(fù)原狀之行政處分的適法性，除傳喚本案建設(shè)局查報(bào)員李某到庭作證外，還履勘現(xiàn)場，最后認(rèn)為，本件被告等人違法整地事實(shí)雖有巡山查報(bào)員李某記載之查報(bào)表及現(xiàn)場照片三張?jiān)诰砜勺簦?jù)查報(bào)員李某到院結(jié)證，違規(guī)面積是依目測而得，按地形套繪地籍圖而知地號(hào)，現(xiàn)場并無查到行為人，照片系其所拍攝的，查獲地之原貌為何，其并不知道，查獲前未曾去過該土地，之所以認(rèn)定是整地，系因前揭土地上有碎石頭，根據(jù)地形圖和原來面貌不一樣等語，由此可知，查報(bào)員李某并無任何證據(jù)證明在前揭土地上鋪碎磚石之行為，系被告等人所為，且被告等人并未居住于上址或附近，殊難僅因鋪碎磚石之行為系在該地號(hào)土地上即當(dāng)然認(rèn)定系該土地所有人所為。最后判決被告等人無罪開釋。
Breuer， NJW 1979， S.1862，1870；Ecckhard Horn， Bindung des Strafrechts an Entscheidungen der Atombeh?rde? NJW 1981， S.1，2; Schr?der， （見注1）， S.221ff.; Ossenbühl， DVBl 1990， S.971ff.
德國法院曾采此見解，參見OLG Hamburg MDR 1968， S.1027; OLG Karlsruhe NJW 1978，S.116.
Heribert Ostendorf， Die strafrechtliche Rechtm??igkeit rechtswidrigen hoheitlichen Handelns， JZ 1981， S.170; Wolfgang Gerhards， Die Strafbarkeit des Ungehorsams gegen Verwaltungsakte， NJW 1978， S.86，88.
Ostendorf， ebenda.
Janicki， JZ 1968， S.95.
進(jìn)一步批評(píng)，詳見Ostendorf， JZ 1991， S.171.
Kurt Mohrbotter， Bindung des Strafrichters an das Handeln der Verwaltung？JZ 1971， S.213.
許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，2000，頁589；Ostendorf， JZ 1991， S.174.
Vgl. Schr?der， （見注1）， S.223f.; Breuer， Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung， D?V 1987， S.181; Rengier， Die ?ffentliche rechtliche Genehmigung im Strafrecht， ZStW 1989， S.881.
至于公務(wù)執(zhí)行的適法性該如何判斷，刑法學(xué)界仍存有許多爭論，然這個(gè)問題已不在本文所能討論的范圍。
許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，頁589。
Rudolphi， NStZ 1984， S.197; D?lling， JZ 1985， S.469; Bloy， ZStW 900(1988); 許玉秀，前揭文，（見注30），頁490以下。
【論文摘要】本文對(duì)英國經(jīng)濟(jì)規(guī)制改革的原因、過程與結(jié)果等進(jìn)行了探討，對(duì)英國經(jīng)濟(jì)規(guī)制改革進(jìn)行了前瞻性展望。英國的經(jīng)濟(jì)規(guī)制改革對(duì)我國有若干重要啟示。
【論文關(guān)鍵詞】自然壟斷性產(chǎn)業(yè);加強(qiáng)規(guī)制;放松規(guī)制
1英國經(jīng)濟(jì)規(guī)制改革
英國是資本主義生產(chǎn)方式的發(fā)源地，是最早完成工業(yè)革命、最先形成市場經(jīng)濟(jì)體制的國家。20世紀(jì)40年代末直到今天，英國的經(jīng)濟(jì)規(guī)制改革經(jīng)歷了兩個(gè)調(diào)整階段，調(diào)整是逆向進(jìn)行的。
1.1英國國有化改革與經(jīng)濟(jì)規(guī)制
英國的國有化改革與經(jīng)濟(jì)規(guī)制具有經(jīng)濟(jì)、政治、科技等方面的原因。在經(jīng)濟(jì)方面，20世紀(jì)40年代，英國的自然壟斷性行業(yè)普遍存在著經(jīng)營企業(yè)規(guī)模小、數(shù)量多的問題，難以發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使下，地方政府會(huì)對(duì)其屬下的企業(yè)進(jìn)行保護(hù)，維持電力產(chǎn)業(yè)低層次、低效率、高成本的運(yùn)行格局。通過市場力量使企業(yè)自愿實(shí)行產(chǎn)業(yè)集中，是一個(gè)漫長的過程。在地方政府的人為阻撓下，優(yōu)勝劣汰的市場競爭規(guī)律會(huì)失靈，這個(gè)過程會(huì)更加漫長，甚至變得不可能。在這種情況下，借助中央政府的力量，依靠法律或行政的手段進(jìn)行強(qiáng)制性合并、重組，提高效率和競爭力，是一種較優(yōu)的選擇。在政治方面，第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，英國工黨成為執(zhí)政黨。國有化并不是工黨一黨的主張，而是多種黨派的共識(shí)。在科技方面，第二次世界大戰(zhàn)以后，爆發(fā)了第三次科學(xué)技術(shù)革命。第三次科學(xué)技術(shù)革命是科學(xué)革命與技術(shù)革命合流形成的。它所取得的成果、影響超過了以往任何時(shí)代。第三次科學(xué)技術(shù)革命是科學(xué)技術(shù)發(fā)展中緊密聯(lián)系綜合變革的總合，它使社會(huì)生產(chǎn)高技術(shù)化、規(guī)模化、集成化，科學(xué)技術(shù)產(chǎn)業(yè)化，管理現(xiàn)代化不再是一種幻想，為英國通過國有化手段構(gòu)建大型企業(yè)提供了可能性。
1.2英國私有化改革與經(jīng)濟(jì)規(guī)制
英國的私有化改革與經(jīng)濟(jì)規(guī)制具有經(jīng)濟(jì)、政治等方面的原因。在經(jīng)濟(jì)方面，一是由于政府經(jīng)濟(jì)規(guī)制導(dǎo)致政府過度干預(yù)國有經(jīng)濟(jì)，用政治目標(biāo)代替經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，削弱國有企業(yè)決策權(quán)，導(dǎo)致不正常財(cái)務(wù)狀況。二是20世紀(jì)70年代在西方發(fā)達(dá)資本主義國家出現(xiàn)的高失業(yè)與高通脹，打破了凱恩斯主義實(shí)行宏觀調(diào)節(jié)能夠?qū)崿F(xiàn)供需總量平衡的信念。三是1976年國際貨幣基金組織緊縮預(yù)算控制和貸款總量，使國有企業(yè)需要的財(cái)政補(bǔ)貼無法滿足，同時(shí)政府無力對(duì)國有企業(yè)投資，導(dǎo)致投資不足。在政治方面，20世紀(jì)70年代末，人們對(duì)政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)作用的認(rèn)識(shí)發(fā)生了變化。在市場經(jīng)濟(jì)中，政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的合理性必須建立在效率標(biāo)準(zhǔn)上，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是政府干預(yù)帶來的效率增加必須能夠補(bǔ)償市場失靈產(chǎn)生的效率損失。效率與公平之間的替代關(guān)系意味著公共部門的增長是以犧牲經(jīng)濟(jì)增長與效率為代價(jià)的。英國的私有化政策采取了三種主要形式：第一，出售國有資產(chǎn)，以事先確定的價(jià)格出售或通過投標(biāo)決定國有資產(chǎn)的價(jià)格；第二，放松經(jīng)濟(jì)規(guī)制，取消新企業(yè)進(jìn)入壁壘；第三，通過特許投標(biāo)、承包合同、鼓勵(lì)私人部門提品或服務(wù)。在英國私有化的起初階段，主要采取出售國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)的形式。后來，主要是出售國有企業(yè)股份。再后來主要是通過競標(biāo)、合同鼓勵(lì)私人部門提供服務(wù)。
1.3英國近期規(guī)制改革的趨勢(shì)
英國經(jīng)濟(jì)規(guī)制經(jīng)過私有化改革，放松了規(guī)制。進(jìn)入20世紀(jì)90年代和21世紀(jì)，英國的經(jīng)濟(jì)規(guī)制繼續(xù)向深入發(fā)展，體現(xiàn)了如下趨勢(shì)：第一，在維護(hù)被規(guī)制產(chǎn)業(yè)自然壟斷技術(shù)經(jīng)濟(jì)特性的前提下，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)內(nèi)有效競爭。第二，放松進(jìn)入規(guī)制，確保有限競爭。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，競爭能夠優(yōu)化資源配置，提高經(jīng)濟(jì)效率。第三，以財(cái)務(wù)可行性、經(jīng)濟(jì)效率、激勵(lì)為出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)行價(jià)格規(guī)制。第四，以提高價(jià)格為代價(jià)，強(qiáng)化服務(wù)質(zhì)量規(guī)制。目標(biāo)不同的經(jīng)濟(jì)規(guī)制者和環(huán)境規(guī)制者存在著現(xiàn)實(shí)和潛在的沖突。由于提高質(zhì)量與環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，被規(guī)制產(chǎn)業(yè)需要進(jìn)行大量的追加投資購買設(shè)備，改進(jìn)技術(shù)。第五，區(qū)分核心業(yè)務(wù)和非核心業(yè)務(wù)，防止損害消費(fèi)者利益。
2對(duì)我國的政策啟示
2.1加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)規(guī)制立法，明確規(guī)制機(jī)構(gòu)的作用范圍，確定規(guī)制機(jī)構(gòu)的地位、職責(zé)與權(quán)力為了保證規(guī)制機(jī)構(gòu)對(duì)被規(guī)制企業(yè)正常、有效的管理，必須制定一部《政府規(guī)制法》。該法必須規(guī)定政府進(jìn)行經(jīng)濟(jì)規(guī)制范圍、目標(biāo)與手段，規(guī)定行業(yè)受規(guī)制的業(yè)務(wù)和競爭性業(yè)務(wù)，規(guī)制機(jī)構(gòu)的法律地位，規(guī)制機(jī)構(gòu)的權(quán)力和職責(zé)，規(guī)制機(jī)構(gòu)的結(jié)構(gòu)，選擇規(guī)制機(jī)構(gòu)的方法，為規(guī)制機(jī)構(gòu)提供資金的方式以及規(guī)制機(jī)構(gòu)作出規(guī)制決策的程序等。政府規(guī)制法也可以形成一個(gè)法律體系，在它下面包括許多專門的規(guī)制法。其中首要的是確定規(guī)制機(jī)構(gòu)的作用范圍，這是規(guī)制機(jī)構(gòu)存在的前提，是規(guī)制機(jī)構(gòu)行使權(quán)力、履行職責(zé)的邏輯起點(diǎn)。進(jìn)行經(jīng)濟(jì)規(guī)制的范圍，應(yīng)該僅限于市場配置資源出現(xiàn)失靈的領(lǐng)域。此時(shí)由政府出面按照一定規(guī)則對(duì)資源進(jìn)行配置，克服市場自發(fā)調(diào)節(jié)的不足。
2.2改革我國經(jīng)濟(jì)規(guī)制管理體制，理順利益關(guān)聯(lián)各方的關(guān)系規(guī)制機(jī)構(gòu)是專門針對(duì)自然壟斷性行業(yè)而設(shè)立的管理機(jī)構(gòu)。在職能角色定位上，必須獨(dú)立于政府與被規(guī)制企業(yè)，必須沒有自身特殊的利益。規(guī)制機(jī)構(gòu)與政府是一種相對(duì)獨(dú)立的關(guān)系，規(guī)制機(jī)構(gòu)與被規(guī)制企業(yè)是一種規(guī)制與被規(guī)制關(guān)系，而不是一種“利益共同體”關(guān)系。它的職責(zé)在于協(xié)調(diào)被規(guī)制企業(yè)與消費(fèi)者之間的關(guān)系。政府應(yīng)該設(shè)定規(guī)制政策框架，規(guī)制機(jī)構(gòu)在政府設(shè)定的政策框架內(nèi)進(jìn)行規(guī)制。政策框架設(shè)定后，規(guī)制機(jī)構(gòu)就可以相對(duì)獨(dú)立地行使職權(quán)，無須事事向政府請(qǐng)示。
2.3改進(jìn)經(jīng)濟(jì)規(guī)制程序，加強(qiáng)內(nèi)部約束和外部監(jiān)督，提高透明度和公眾參與率、參與水平監(jiān)督和信息公開是確保規(guī)制體制合理性的重要途徑。信息不對(duì)稱、信息不完全在監(jiān)督和信息披露的情況下會(huì)得到一定程度的解決。監(jiān)督有內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督。內(nèi)部監(jiān)督主要由消費(fèi)者利益集團(tuán)來進(jìn)行。外部監(jiān)督主要由立法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)和社會(huì)輿論來進(jìn)行。
參考文獻(xiàn)
關(guān)鍵詞： 《行政法與行政訴訟法》 課程教學(xué)改革 教學(xué)模式
《行政法與行政訴訟法》是教育部高等學(xué)校法學(xué)學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員會(huì)所確定的14門核心課程之一，在我國法學(xué)教育體系中占有十分重要的地位。隨著我國行政立法速度的加快和行政法治建設(shè)的快速發(fā)展，該課程的重要性也與日俱增。然而我們?cè)诮虒W(xué)過程中發(fā)現(xiàn)存在著許多問題，因此尋求一條好的教學(xué)改革路徑就顯得尤為重要。
一、《行政法與行政訴訟法》教學(xué)改革中存在的問題
隨著社會(huì)對(duì)創(chuàng)新型、應(yīng)用型人才需求的呼聲越來越高，高等院校逐漸加大對(duì)教學(xué)改革的重視和投入，教學(xué)改革已成為當(dāng)前各高校各專業(yè)甚至各學(xué)科的一大趨勢(shì)。《行政法與行政訴訟法》作為一門綜合性、專業(yè)性較強(qiáng)的學(xué)科，尤為注意教學(xué)改革，但在傳統(tǒng)教育觀念和模式的影響下，仍存在以下不足之處，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。
（一）內(nèi)容繁雜，沒有統(tǒng)一、完整的法典。
《行政法與行政訴訟法》課程內(nèi)容繁雜，是一個(gè)比較龐大的知識(shí)體系，主要包括行政法基本原理、行政組織法、行政行為（行政活動(dòng)）法和行政監(jiān)督與救濟(jì)法等幾大部分內(nèi)容，涉及的社會(huì)領(lǐng)域也十分廣泛，且實(shí)體性規(guī)范與程序性規(guī)范常常交織在一起，包羅各個(gè)行政部門的行政行為，章節(jié)間的跳躍性和跨度較大。行政法律規(guī)范數(shù)量繁多，沒有統(tǒng)一、完整的法典，形式多樣，體系化程度不高且易于變動(dòng)，難以系統(tǒng)化講授和學(xué)習(xí)。
（二）教材版本繁多，內(nèi)容體系差異較大且爭議較大。
《行政法與行政訴訟法》教材版本較多，如姜明安主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社、高等教育出版社），張樹義著《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），葉必豐主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學(xué)出版社），張正釗主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學(xué)出版社），胡建淼、金偉峰主編《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），方世榮主編《行政法與行政訴訟法》（中國政法大學(xué)出版社），余衛(wèi)明、鄧成明主編《行政法與行政訴訟法》（湖南大學(xué)出版社、湖南人民出版社），張弘著《行政法與行政訴訟法》（遼寧大學(xué)出版社），羅豪才、湛中樂主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社），等等，這些教材之間內(nèi)容體系差異較大且爭議較大，如何進(jìn)行選擇和舍取是一個(gè)難題。
（三）教材更新緩慢、部分內(nèi)容陳舊。
《行政法與行政訴訟法》教材修訂緩慢，部分內(nèi)容陳舊，就拿最近通過的《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》和《中華人民共和國國家賠償法》（已修正）來說，當(dāng)前在市面上很難找到最新修訂的教材，教材的修訂趕不上法律法規(guī)的變化，存在一定的滯后性；同時(shí)還有部分教材內(nèi)容陳舊，不符合主流觀點(diǎn)的變化。
（四）技術(shù)方法落后，教學(xué)方法單一。
《行政法與行政訴訟法》課程不僅僅是一門理論化、體系化的書本知識(shí)，而是一門與我們的生活實(shí)踐十分密切的重要的課程。從行政法的地位來看，行政法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，是與憲法關(guān)系最為密切的普通法律部門，是最具有社會(huì)影響的部門法。從涉及的面來說，它涉及我們生活的方方面面（政治、經(jīng)濟(jì)、文化、國防、外交等）。要想讓行政法與行政訴訟法教學(xué)過程成為學(xué)生的一種愉快的情緒生活和積極的情感體驗(yàn)，而不是一種負(fù)擔(dān)，教師就要優(yōu)化、活化教學(xué)方法，而《行政法與行政訴訟法》教學(xué)中當(dāng)前存在的重要問題就是教學(xué)方法比較單一，運(yùn)用比較多的仍然是傳統(tǒng)的“灌輸式”、“填鴨式”的教學(xué)方法，而啟發(fā)式、研討式、探究式等教學(xué)方法運(yùn)用較少，再加上輔助教學(xué)資料及設(shè)備十分匱乏，致使教學(xué)方法與手段落后，從而直接影響了教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)水平的提高。
（五）實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)薄弱。
實(shí)踐教學(xué)應(yīng)該來說是《行政法與行政訴訟法》教學(xué)過程中必不可少的環(huán)節(jié)，但長期以來，在該課程的教學(xué)過程中，一味強(qiáng)調(diào)課堂上的理論教學(xué)，而輕視了實(shí)踐教學(xué)的教學(xué)，這十分不利于培養(yǎng)學(xué)生將理論運(yùn)用于實(shí)際，運(yùn)用所學(xué)知識(shí)解決實(shí)際問題的能力，也十分不利于同學(xué)們思維方法、研究方法和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。實(shí)踐性較強(qiáng)是行政法與行政訴訟法這一門課程（應(yīng)該說法學(xué)很多課程都具有較強(qiáng)的實(shí)踐性）的一個(gè)顯著特點(diǎn)，實(shí)踐教學(xué)在教學(xué)計(jì)劃中一直占有較大比重，但是因近些年來物價(jià)上漲，各種費(fèi)用（如食宿、交通、交流等費(fèi)用）大幅度增加，而同時(shí)教學(xué)經(jīng)費(fèi)增速緩慢和增加幅度有限，所以實(shí)踐教學(xué)趨于簡單化、經(jīng)濟(jì)化，時(shí)間和實(shí)踐內(nèi)容壓縮，導(dǎo)致行政法與行政訴訟法教學(xué)向?qū)嵺`性、應(yīng)用性方向的改革艱難。
二、《行政法與行政訴訟法》教學(xué)改革的路徑
（一）明確本課程的教學(xué)目標(biāo)。
《行政法與行政訴訟法》是國家教育部確立的十四門法律專業(yè)核心課程之一，也是一門理論性較強(qiáng)的學(xué)科，其復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他法律課程。由于法學(xué)是一門應(yīng)用性很強(qiáng)的社會(huì)科學(xué)，不能脫離實(shí)際而進(jìn)行孤立的理論研究與教學(xué)，因此本課程教學(xué)要達(dá)到兩個(gè)目標(biāo)：一是使學(xué)生對(duì)行政法與行政訴訟法基本理論有相當(dāng)深刻的理解，對(duì)行政法在我國法律體系中的地位和作用有清晰的認(rèn)識(shí)；二是讓學(xué)生逐漸習(xí)慣用行政法的思維、邏輯和方法去考察、分析、理解社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題，能夠初步解答和回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的行政法律問題。
（二）及時(shí)更新教材，補(bǔ)充行政法與行政訴訟法研究的最新成果和發(fā)展趨勢(shì)。
《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)內(nèi)容不僅要精選我國學(xué)者的主要和主流觀點(diǎn)，以及與我們的社會(huì)生活聯(lián)系密切的熱點(diǎn)內(nèi)容，還要反映有關(guān)我國行政法與行政訴訟法的最新研究成果和發(fā)展趨勢(shì)，并及時(shí)向同學(xué)們介紹該課程研究的前沿動(dòng)態(tài)和發(fā)展趨勢(shì)，及時(shí)更新一些基本知識(shí)和觀點(diǎn)。隨著知識(shí)和觀點(diǎn)的更新，以及新的法律法規(guī)的出臺(tái)或修正，我們很有必要對(duì)教材的相關(guān)內(nèi)容予以改變，及時(shí)更新教材內(nèi)容。這不僅有助于同學(xué)們?cè)趯W(xué)好基礎(chǔ)知識(shí)和更新基本知識(shí)的基礎(chǔ)上提高自己，而且能開闊他們的視野，培養(yǎng)他們積極進(jìn)行科學(xué)探索的激情。
（三）更新傳統(tǒng)觀念，強(qiáng)調(diào)以學(xué)生為主體的教學(xué)改革。
《行政法與行政訴訟法》課程傳統(tǒng)的“教與學(xué)”基本上是教師處于主導(dǎo)地位，學(xué)生處于被動(dòng)地位。但隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來，社會(huì)對(duì)高等教育教學(xué)改革提出挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)要求對(duì)傳統(tǒng)的培養(yǎng)模式及教學(xué)關(guān)系模式進(jìn)行思考和調(diào)整。高等教育的教學(xué)改革必須建立在對(duì)未來人才素質(zhì)結(jié)構(gòu)要求的基礎(chǔ)上，以教學(xué)的客觀規(guī)律為依據(jù)，克服教學(xué)實(shí)踐中諸多不適應(yīng)當(dāng)前建設(shè)的弊端，樹立以學(xué)生為本的思想，煥發(fā)學(xué)生在教學(xué)過程中的主體意識(shí)，建立起以學(xué)生為中心的教學(xué)活動(dòng)模式，努力做到“教學(xué)相長”。
（四）改進(jìn)研究方法和教學(xué)方法。
《行政法與行政訴訟法》課程的知識(shí)體系應(yīng)敢于跳出傳統(tǒng)的學(xué)科體系，應(yīng)加強(qiáng)與大家都緊密相關(guān)和感興趣的知識(shí)教學(xué)，應(yīng)以突出應(yīng)用性和綜合性為原則，并將科學(xué)研究，科研課題與最新的學(xué)科發(fā)展成就組織運(yùn)用到教學(xué)中，適時(shí)組織好教學(xué)。本課程可以采用以下幾種方法授課：（1）重要理論、教義采取課堂講授與課外討論相結(jié)合的方法；（2）實(shí)證法的比較、分析法；（3）案例分析法（經(jīng)典案例和一般案例）；（4）重點(diǎn)內(nèi)容比較、討論法；（5）模擬法庭實(shí)際案例審判法，等等。這樣不僅能培養(yǎng)教師的教學(xué)能力，同時(shí)也能增強(qiáng)學(xué)生運(yùn)用知識(shí)解決實(shí)際問題的信心和能力。
（五）加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)。
實(shí)踐性較強(qiáng)是行政法與行政訴訟法乃至法學(xué)的一個(gè)顯著特點(diǎn)，實(shí)踐教學(xué)在法學(xué)專業(yè)教學(xué)計(jì)劃中一直占有較大比重（以我校開設(shè)的《行政法與行政訴訟法》為例，一般教學(xué)總學(xué)時(shí)為80個(gè)，實(shí)踐教學(xué)學(xué)時(shí)就有15個(gè)左右），但是因各種原因，基本的實(shí)踐教學(xué)學(xué)時(shí)得不到保證，學(xué)生的實(shí)踐動(dòng)手能力得不到很好的提高，因此加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)顯得尤為重要。我們可以根據(jù)教學(xué)大綱的要求建立校外實(shí)習(xí)基地，結(jié)合該課程教學(xué)內(nèi)容及特點(diǎn)組織學(xué)生到社會(huì)上進(jìn)行考察與調(diào)研，等等。
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政府對(duì)媒體管制的必要性
簡單來說，政府對(duì)媒體的管制主要是指政府對(duì)媒介市場的直接介入行為。
（一）媒介技術(shù)的特性決定政府管制的必要性。廣播電視產(chǎn)業(yè)由于其對(duì)稀缺資源的占用，如無線電波資源等，使得廣播電視機(jī)構(gòu)的成立與經(jīng)營必須要有政府的介入。
（二）媒介市場的局限性需要政府的管制。廣播電視傳播設(shè)備的成本普遍較高，進(jìn)入媒介產(chǎn)業(yè)的門檻提高，產(chǎn)業(yè)在成本方面呈現(xiàn)出較大劣勢(shì)。廣播電視媒介的投資門檻高、投資大、回報(bào)期限長，但回報(bào)較為穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)效益顯著，使得媒介產(chǎn)業(yè)易產(chǎn)生壟斷，因此政府的管制是一種必要的調(diào)節(jié)手段。
（三）媒介市場除了是一種產(chǎn)業(yè)市場外，也是一種文化市場。媒介的市場性能夠保證效率和利益，但很難對(duì)媒介產(chǎn)業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量作出保證，這就需要政府的管制來監(jiān)管廣播電視產(chǎn)品的質(zhì)量。
我國政府機(jī)構(gòu)對(duì)廣電媒體管制的現(xiàn)狀
不同經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和不同社會(huì)制度下的廣播電視管理體制是不同的，中國形成了獨(dú)特的廣播電視事業(yè)管理體制：
（一）中央和地方的雙重領(lǐng)導(dǎo)管理。 “條塊結(jié)合、以塊為主”的分級(jí)管理體制在1997年9月1日《廣播電視管理?xiàng)l例》以法規(guī)的形式固定下來。該條例規(guī)定：“國務(wù)院廣播電視行政部門負(fù)責(zé)全國的廣播電視管理工作。縣級(jí)以上地方人民政府負(fù)責(zé)廣播電視行政管理工作的部門或者機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)行政區(qū)域內(nèi)的廣播電視管理工作。”②
（二）廣播電視行政管理部門的多重功能。廣播電視管理機(jī)構(gòu)直接承擔(dān)著宣傳功能，而且是中心職能。廣播電視管理部門所領(lǐng)導(dǎo)的電臺(tái)電視臺(tái)都是事業(yè)單位，有條件的要實(shí)行企業(yè)經(jīng)營制度，這種體制被稱為廣播電視宣傳工作、事業(yè)建設(shè)和行政管理“三位一體”體制。③
本文以2009年廣播電視電影總局的通知為研究對(duì)象，分析國家廣播電視電影總局對(duì)媒體主要是通過頒布條例和通知通告進(jìn)行管制。
首先，可以看出，我國政府對(duì)媒體的控制著力于制作發(fā)行，從源頭上進(jìn)行控制。例如在《廣電總局關(guān)于2009年7月全國拍攝制作電視劇備案公示的通知》指出：“請(qǐng)各級(jí)廣播影視行政管理部門加強(qiáng)對(duì)所轄動(dòng)畫制作機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)和培訓(xùn)，進(jìn)一步明確《國產(chǎn)電視動(dòng)畫片制作備案公示管理制度暫行規(guī)定》中的要求，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)報(bào)備劇目的審查工作，切實(shí)履行備案管理職責(zé)。中外合拍動(dòng)畫片要按照《中外合作制作電視劇管理規(guī)定》的要求，申請(qǐng)立項(xiàng)后，方可制作。”由此可以看出在制作初期，國家已經(jīng)有相關(guān)的政策出臺(tái)進(jìn)行限制和管制。
其次，對(duì)內(nèi)容播出方面的管制較為突出。在我國政府對(duì)媒體的管制中，內(nèi)容管制是核心,除了關(guān)于對(duì)播出內(nèi)容的直接限制的通知外，在對(duì)正面提倡和批評(píng)禁止方面也有提及。例如在2009年3月31日下達(dá)的《廣電總局：加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目內(nèi)容管理的通知》，通知就加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)（含移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)）視聽節(jié)目內(nèi)容管理問題做出了相關(guān)規(guī)定，包括對(duì)節(jié)目內(nèi)容、應(yīng)急處理機(jī)制、節(jié)目版權(quán)等，主要還是對(duì)于節(jié)目中不得出現(xiàn)的內(nèi)容做出了明確的規(guī)定。
第三，隨著我國媒介產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展，對(duì)于我國媒介產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)注逐漸增多，包括對(duì)媒介產(chǎn)權(quán)、媒介融資、媒介機(jī)構(gòu)改革等方面問題的界定逐漸增多。在我國，媒介為國家所有，嚴(yán)格禁止或限制媒介的產(chǎn)權(quán)交易，禁止或嚴(yán)格限制業(yè)外資本進(jìn)入媒介領(lǐng)域。在目前的電視媒介法律體系下，包括《關(guān)于引進(jìn)、播出境外電視節(jié)目的管理規(guī)定》、《中外合作制作電視劇(錄像片)管理規(guī)定》、《影視制作經(jīng)營機(jī)構(gòu)管理暫行規(guī)定》、《廣播電臺(tái)電視臺(tái)設(shè)立審批管理辦法》等涉及到該方面問題界定。
我國政府機(jī)構(gòu)在對(duì)媒介管制中存在的問題
（一）規(guī)章政策不系統(tǒng)。我國廣電總局的法規(guī)政策文件有數(shù)個(gè)重心，但法律政策規(guī)章體系并沒有與之相對(duì)應(yīng)地形成。就2009年廣電總局的通知來看，主要是隨著我國媒介的現(xiàn)狀而下達(dá)通知，沒有內(nèi)在的系統(tǒng)性。
（二）媒介管制方式較為單一。我國的媒介管制還沒有發(fā)展成熟，還停留在不全面的法制階段，具體表現(xiàn)為大多數(shù)管制屬于限制性的規(guī)范文件，而不是保障利益性的文件，沒有采用多種手段相結(jié)合的方式進(jìn)行管理，使得大多法規(guī)屬于事后禁止追懲，而并未做到對(duì)根源性問題的徹底解決。
（三）法規(guī)政策在實(shí)施中存在問題、法律效力過低。研究2009年廣電總局的通知不難發(fā)現(xiàn)，有些問題是廣電總局反復(fù)強(qiáng)調(diào)的。例如《廣電總局關(guān)于2009年4月全國國產(chǎn)電視動(dòng)畫片制作備案公示的通知》。從政府對(duì)某個(gè)問題的反復(fù)下達(dá)可以看出政府對(duì)該問題的重視，但同時(shí)媒介管制由于缺乏應(yīng)有的法律權(quán)威性，在實(shí)施中必須依靠三令五申的反復(fù)強(qiáng)調(diào)，追懲力度不夠或沒有實(shí)施，使得規(guī)范最終幾乎成為一紙空文。
（四）對(duì)受眾利益保護(hù)的缺失。隨著技術(shù)的發(fā)展，受眾與媒介間的互動(dòng)與反饋越來越多，但受眾作為在媒介產(chǎn)業(yè)中利益鮮明的主體，其權(quán)利并沒有得到很好的保障，雖然在我國相關(guān)的政策規(guī)章中有對(duì)受眾利益保障的提及，但對(duì)于損害受眾利益應(yīng)作出如何處罰，在管制法規(guī)中很少出現(xiàn)。
對(duì)我國政府管制的建議
（一）完善的法規(guī)是政府管制良好運(yùn)行的重要保證。通過制定與媒介相關(guān)的法規(guī)政策來規(guī)范媒介，通過法律手段來監(jiān)管媒介，確保媒介產(chǎn)業(yè)的正常運(yùn)行是一些媒介產(chǎn)業(yè)大國成果的基石。但是目前在我國，以《廣播電視法》為核心，以行政法規(guī)和行政規(guī)章為基礎(chǔ)，以地方性法規(guī)和規(guī)章為補(bǔ)充的系統(tǒng)的廣播電視法律法規(guī)體系尚未建立。④而完善的法律機(jī)制是確保政府管制的基礎(chǔ)，是政府管制有法可依的必要保障。
（二）提高廣播電視行業(yè)自身的競爭力和行業(yè)自制力。目前我國的政府對(duì)媒體的管制主要是通過設(shè)定一些限制性和懲戒性的條款對(duì)廣播電視業(yè)的經(jīng)營、內(nèi)容等進(jìn)行約束的強(qiáng)制性管理，這只是一種外在的強(qiáng)制性的力量，不能從根本上解決所有的問題。要想媒介的發(fā)展更為健康，還是要從媒介自身的角度出發(fā)，提高廣播電視行業(yè)自身的競爭力和廣播電視行業(yè)內(nèi)部的自制力。只有通過媒介對(duì)自身的自制與政府硬性管制相結(jié)合，才能使我國的媒介管制更有效地運(yùn)作。
（三）提高政府管制效力。凡是實(shí)行政府媒介管制的國家，政府媒介管制失靈的現(xiàn)象是普遍存在的，與政府管制如影相隨。⑤在我國的媒介產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程中，必須重視政府媒介管制效力較低這一現(xiàn)狀，做到規(guī)制條例出臺(tái)的強(qiáng)制有效。
（四）健全公眾的反饋、投訴機(jī)制。在我國，保障公共利益是我國實(shí)施廣播電視政府媒介管制的重要依據(jù)之一，因此，“建立有效的公眾反饋與投訴機(jī)制，是保證這一目的的有效形式”。⑥建立健全的公眾反饋、投訴機(jī)制能夠吸納更多的利益群體參與到監(jiān)督中來，更利于我國媒介產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
【本文為湖北省黃岡師范學(xué)院校級(jí)青年科研項(xiàng)目《從國家廣播電影電視總局2010年通知看政府對(duì)電視媒體的管制》研究論文，項(xiàng)目編號(hào)10CQ218】
注釋：
①【日】植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》[M]，中國發(fā)展出版社,1992年8月版
②譚云明：《傳媒經(jīng)營管理新論》[M]，北京大學(xué)出版社，2007年8月版
③王天定：《廣播電視法規(guī)與職業(yè)道德》[M]，中國廣播電視出版社，2005年3月版
④吳潔：《媒介產(chǎn)業(yè)政府規(guī)制的福利效應(yīng)分析》[D]，萬方數(shù)據(jù)庫，2009年
⑤陳映：《規(guī)制變革：媒介融合研究的新定向》[J]，《新聞界》，2009年3月
【關(guān)鍵詞】行政法學(xué)；行政行為；行政過程
【正文】
行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)特定行政目的（公共利益）往往針對(duì)相對(duì)人實(shí)施各種活動(dòng)，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行等，這些行為從形式上來看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對(duì)這些形式各異的行為進(jìn)行法律上的規(guī)范和法學(xué)上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學(xué)以民法學(xué)中的“法律行為”概念為模板，結(jié)合行政法作為公法的特點(diǎn)，創(chuàng)造了行政法學(xué)中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內(nèi)容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構(gòu)建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進(jìn)而形成整個(gè)行政法學(xué)的理論體系。中國的行政法學(xué)大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等法律就是以行政行為的類型、內(nèi)容等理論為基礎(chǔ)的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎(chǔ)而制定的。可見，行政行為概念在我國的行政法學(xué)中具有重要意義。但從現(xiàn)實(shí)行政來看，隨著行政機(jī)關(guān)運(yùn)用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了對(duì)于行政行為之外的行為如何進(jìn)行法律規(guī)范和控制的問題；同時(shí)，在現(xiàn)實(shí)行政中各個(gè)行為之間存在著直接或間接的關(guān)聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)將其割裂為各個(gè)單獨(dú)的行政行為分別進(jìn)行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關(guān)聯(lián)。針對(duì)行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實(shí)行政的過程性特點(diǎn)，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，并賦予其行政法學(xué)上的意義，以此來彌補(bǔ)行政行為概念的不足。
一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應(yīng)對(duì)行政的過程性特征的要求
在現(xiàn)實(shí)的行政中，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動(dòng)態(tài)過程，即行政具有過程性的特點(diǎn)。但傳統(tǒng)行政法學(xué)中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對(duì)單個(gè)行政行為的合法性分別進(jìn)行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)研究范圍之外。但現(xiàn)實(shí)行政過程具有整體性、動(dòng)態(tài)性等特征，對(duì)此，行政行為的概念并不能完成應(yīng)對(duì)行政過程的這些特性對(duì)行政法以及行政法學(xué)提出的要求。
（一）傳統(tǒng)行政法學(xué)以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀(jì)后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學(xué)中，當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)者以民法學(xué)中的法律行為概念為模式，將屬于公法領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)的各種行為以一個(gè)統(tǒng)一的概念進(jìn)行把握，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行體系性的考察，這個(gè)概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質(zhì)，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學(xué)得以成立的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法學(xué)在此基礎(chǔ)上，以該概念為中心，形成了有關(guān)行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構(gòu)成了行政法學(xué)理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學(xué)的角度考察現(xiàn)實(shí)行政過程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學(xué)以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內(nèi)容、程序、形式等法律要件，并要求行政機(jī)關(guān)在現(xiàn)實(shí)行政過程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對(duì)于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復(fù)議、行政訴訟等途徑確認(rèn)其違法性，進(jìn)而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學(xué)中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨(dú)立于私法，是行政法和行政法學(xué)作為獨(dú)立的法律部門和法學(xué)學(xué)科得以成立的關(guān)鍵。行政行為是行政機(jī)關(guān)針對(duì)相對(duì)人行使公權(quán)力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權(quán)力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調(diào)整私法行為的法律，這是行政法及行政法學(xué)之所以獨(dú)立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學(xué)考察工具的意義。行政行為的概念具有“對(duì)行政活動(dòng)的橫向認(rèn)識(shí)與有關(guān)行政活動(dòng)的總則性規(guī)律的探討的功能”。[1]現(xiàn)實(shí)行政中的行政活動(dòng)復(fù)雜多樣，在行政法學(xué)對(duì)于現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)進(jìn)行研究或者法律對(duì)于行政活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范時(shí)，必須借助分類的方法，從現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎(chǔ)上分別考察各類行政活動(dòng)的特性、內(nèi)容、要件、效力等，分別進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。可見，行政行為概念是行政法學(xué)考察現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)的必要工具。再次，行政行為概念具有構(gòu)建行政法學(xué)體系的作用。傳統(tǒng)行政法學(xué)以作為行政過程結(jié)果的行政行為作為主要研究對(duì)象，并以此來構(gòu)建整個(gè)行政法學(xué)體系。圍繞著行政行為將行政法學(xué)體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監(jiān)督及救濟(jì)法（對(duì)行政行為的監(jiān)督及對(duì)被行政行為侵害者的救濟(jì)）四部分，其中具有權(quán)力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個(gè)行政法學(xué)體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認(rèn)訴訟的理論基礎(chǔ)的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區(qū)分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對(duì)于無效行政行為可以提起確認(rèn)訴訟，而對(duì)于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎(chǔ)。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對(duì)人對(duì)于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關(guān)于行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對(duì)人對(duì)于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對(duì)象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關(guān)。
（二）行政具有過程性的特征
“過程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過的階段，是指物質(zhì)運(yùn)動(dòng)在時(shí)間上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質(zhì)，行政在客觀上表現(xiàn)為一個(gè)過程，具體由該過程中的各個(gè)發(fā)展階段通過在時(shí)間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構(gòu)成。行政不僅可以分解為各種行為進(jìn)行考察，而且同時(shí)也是一種具有時(shí)空上連續(xù)性的過程，可以將行政作為過程在整體上動(dòng)態(tài)地考察其運(yùn)行軌跡。例如，從行政學(xué)的角度來看，“行政管理過程”是一個(gè)涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動(dòng)的過程，具體表現(xiàn)為確定行政目標(biāo)、進(jìn)行調(diào)查研究和預(yù)測、進(jìn)行決策、擬定方案、進(jìn)行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調(diào)整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構(gòu)成的動(dòng)態(tài)運(yùn)行過程，可見行政學(xué)注重從整體上動(dòng)態(tài)地考察行政的運(yùn)行過程。而在行政法學(xué)上，現(xiàn)實(shí)行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個(gè)獨(dú)立的行為，但各行為之間并非毫無關(guān)聯(lián)，正是基于這種行為之間的關(guān)聯(lián)性，即使從行政法學(xué)的視角來看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過程性特征。
行政的過程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)行政的運(yùn)行過程，其中又包含有動(dòng)態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動(dòng)態(tài)性[2]的特征。動(dòng)態(tài)性是行政作為一個(gè)過程的基本特征。在行政學(xué)上注重考察行政的運(yùn)行過程，一般將行政運(yùn)行過程劃分為以下幾個(gè)步驟進(jìn)行考察：“①行政目標(biāo)的確立；②就目標(biāo)的有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查研究；③擬定方案，進(jìn)行決策；④進(jìn)行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計(jì)劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過反饋信息來調(diào)整決策或?qū)嵤┓桨福虎鄬?shí)施調(diào)整后的方案，并再次進(jìn)行反饋。”[3]而從行政法學(xué)的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強(qiáng)制執(zhí)行、行政救濟(jì)等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動(dòng)態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征。現(xiàn)實(shí)行政復(fù)雜多樣，為實(shí)現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機(jī)關(guān)往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯(cuò)，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統(tǒng)一性，是一個(gè)獨(dú)立的整體。
（三）傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，傳統(tǒng)行政法學(xué)通過建立這種行政行為的邏輯體系，認(rèn)識(shí)和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的某一特定行政行為進(jìn)行推理、歸類和定位，從而準(zhǔn)確地適用法律。[4]具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運(yùn)用概念分析法學(xué)方法，在行政主體為達(dá)成一定行政目的所實(shí)施的各種行政活動(dòng)中，選定某一特定時(shí)點(diǎn)的行為作為控制整個(gè)行政活動(dòng)合法性的對(duì)象，從現(xiàn)實(shí)復(fù)雜的行政活動(dòng)中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎(chǔ)上事先運(yùn)用法律為各種行政行為分別設(shè)定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過依法行政的要求實(shí)現(xiàn)對(duì)行政活動(dòng)的監(jiān)督與控制。[5]行政行為論從法律技術(shù)上為行政法對(duì)行政活動(dòng)的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實(shí)的可行性。因此，從法律技術(shù)來看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政行為理論在行政法學(xué)中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學(xué)中具有特定的含義，[6]面對(duì)現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)實(shí)行政的過程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應(yīng)對(duì)，主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。第一，傳統(tǒng)行政法學(xué)僅僅注重于對(duì)行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實(shí)行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學(xué)的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)在行政過程中運(yùn)用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢(shì)，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化（如交涉內(nèi)在化行政行為、復(fù)合型行政行為的出現(xiàn)等）以及合意形成型行政手段（如行政指導(dǎo)、行政契約、行政計(jì)劃等）的出現(xiàn)。[7]例如，國務(wù)院在2004年制定并公布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要求各級(jí)行政機(jī)關(guān)“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，同時(shí)“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”。可見，隨著依法行政的實(shí)施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實(shí)中行政指導(dǎo)、行政合同等非強(qiáng)制性行政活動(dòng)方式以及其他新創(chuàng)設(shè)的行政管理方式將越來越多地得到運(yùn)用，在這種現(xiàn)實(shí)背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學(xué)中對(duì)于行政指導(dǎo)能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。[8]第二，行政行為概念包含了對(duì)單個(gè)行為進(jìn)行靜態(tài)、定點(diǎn)地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學(xué)著眼于行政過程的最終結(jié)果即行政行為，切斷了各個(gè)行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為的合法性。在現(xiàn)實(shí)的行政中往往以將各種行為形式結(jié)合起來共同構(gòu)成作為整體的行政過程，此時(shí)僅僅靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為并不充分，而應(yīng)當(dāng)全面、動(dòng)態(tài)地分析整個(gè)行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關(guān)系。
二、以擴(kuò)大行政行為范圍或?qū)肫渌拍畹姆绞街貥?gòu)傳統(tǒng)行政行為概念
對(duì)于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實(shí)行政中所有的活動(dòng)形式的問題，行政法學(xué)者們已經(jīng)意識(shí)到了該問題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴(kuò)大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來取代行政行為概念。
（一）擴(kuò)大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學(xué)中最基本的概念，但由于行政行為的復(fù)雜性以及現(xiàn)實(shí)中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學(xué)界對(duì)于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關(guān)聯(lián)的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對(duì)行政行為的理解不同”。[10]在德國，行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。[11]日本的學(xué)者在明治初期從德國引進(jìn)“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對(duì)于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實(shí)行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準(zhǔn)法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機(jī)關(guān)對(duì)于具體事實(shí)以公權(quán)力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國民權(quán)利義務(wù)及其法律地位的行為”。[14]可見，從德國、日本的主流觀點(diǎn)來看，行政行為概念具有外部性（針對(duì)外部的行政相對(duì)人）、權(quán)力性（具有強(qiáng)制性）、法律效果性（變動(dòng)或影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)）、具體性（針對(duì)特定相對(duì)人）、單方性（由行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定）等性質(zhì)，由此排除了行政處分等行政內(nèi)部性行為、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行為、不具有法律效果的事實(shí)行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國行政法學(xué)界，對(duì)于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱”[15]、行政機(jī)關(guān)“為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱”[16]，囊括了國家行政機(jī)關(guān)的所有管理活動(dòng)。廣義的行政行為是指行政主體對(duì)公民、法人或其他組織所實(shí)施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對(duì)特定對(duì)象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對(duì)特定的人或特定的事所實(shí)施的，只對(duì)特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時(shí)，除了參考外國的有關(guān)理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。[19]在我國，行政行為不僅是一個(gè)法學(xué)術(shù)語，而且還是一個(gè)法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒有對(duì)該概念作出明確解釋，引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界的激烈爭論。為了指導(dǎo)行政訴訟實(shí)踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”。該定義采用了學(xué)說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項(xiàng)”的“單方行為”，對(duì)于當(dāng)時(shí)確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動(dòng)的多樣化，特別是非權(quán)力性行為形式的運(yùn)用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對(duì)相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行充分救濟(jì)。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時(shí)放棄了對(duì)具體行政行為進(jìn)行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學(xué)者提議以縮小行政行為概念內(nèi)涵的方式來擴(kuò)大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動(dòng)的概念，可以涵蓋行政活動(dòng)所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內(nèi)涵，例如外部性、權(quán)力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行的發(fā)展，行政活動(dòng)的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性。可見，采用擴(kuò)大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時(shí)，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學(xué)核心概念的意義。而且，隨著對(duì)行政行為概念解釋的不斷擴(kuò)大，必將導(dǎo)致行政法學(xué)理論和實(shí)踐中的混亂。
（二）在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時(shí)解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問題，在行政法學(xué)界也有學(xué)者反對(duì)上述擴(kuò)張解釋行政行為概念的做法，而主張?jiān)谛姓▽W(xué)中導(dǎo)入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學(xué)者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執(zhí)法”[24]、“行政活動(dòng)”[25]等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學(xué)者作為對(duì)行政行為概念的補(bǔ)充，在行政法學(xué)中引入“非權(quán)力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強(qiáng)制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動(dòng)”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權(quán)力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴(kuò)大造成了其內(nèi)涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實(shí)行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內(nèi)涵卻很少，其作為行政法學(xué)核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對(duì)應(yīng)的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構(gòu)建行政法學(xué)理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點(diǎn)考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學(xué)中導(dǎo)入更為合適的概念，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入
為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對(duì)現(xiàn)實(shí)行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念。
（一）傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的重構(gòu)與行政過程論的提倡
“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學(xué)研究中就普遍地被使用。而行政過程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學(xué)之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行法學(xué)者重視認(rèn)識(shí)“作為過程的行政”，例如有學(xué)者認(rèn)為行政法學(xué)不僅只處理以往行政機(jī)關(guān)與國民間關(guān)系的最終決定（如行政行為），而且主張?jiān)摏Q定過程本身的透明化及控制的可能，這被認(rèn)為是對(duì)OttoMayer以來過度的法學(xué)方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動(dòng)態(tài)的反省。[33]隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學(xué)中，如何對(duì)應(yīng)于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系是個(gè)重大而緊迫的課題。對(duì)此，各國的行政法學(xué)者在批判的同時(shí)，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的行政法學(xué)新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學(xué)者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動(dòng)態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出的行政法學(xué)新理論之一。
在現(xiàn)實(shí)行政中，為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成作為整體的動(dòng)態(tài)過程。但傳統(tǒng)的行政法學(xué)過度偏重于作為行政過程最終結(jié)果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個(gè)連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點(diǎn)地考察行政行為的合法性，試圖通過對(duì)單個(gè)行政行為的合法性的控制來實(shí)現(xiàn)整個(gè)行政的合法性的目標(biāo)。但事實(shí)上，單個(gè)行政行為合法并不能必然地推導(dǎo)出整個(gè)行政過程合法的結(jié)果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關(guān)聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時(shí)，必須考慮其他行為的合法性對(duì)其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對(duì)于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對(duì)于上述問題并不能充分應(yīng)對(duì)，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論日益顯現(xiàn)出弊端。對(duì)此，行政過程論認(rèn)為，現(xiàn)代行政法學(xué)必須在考察單個(gè)行政行為的合法性的同時(shí)，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎(chǔ)上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對(duì)行政過程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。
（二）行政過程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入
“行政過程”，簡而言之，是指有關(guān)行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學(xué)中，[34]行政學(xué)上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機(jī)關(guān)、政黨、利益集團(tuán)、大眾傳媒、公民等）行使各自的權(quán)力（或權(quán)利），相互影響，相互作用，設(shè)定并最終實(shí)現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)的活動(dòng)過程”。[35]行政學(xué)上的“行政過程”概念重視對(duì)現(xiàn)實(shí)行政運(yùn)行過程的描寫，而傳統(tǒng)行政法學(xué)中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過程”概念作為非法學(xué)概念，而認(rèn)為是不具有法學(xué)意義的“事實(shí)概念”。[37]
行政法學(xué)者最初將行政學(xué)上的“行政過程”概念借鑒到行政法學(xué)中使用，有些并不具有行政法學(xué)上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動(dòng)”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導(dǎo)、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學(xué)有必要將這些行為形式納入視野進(jìn)行探討。為此，有些行政法學(xué)者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個(gè)詞匯作為其中一個(gè)章節(jié)的標(biāo)題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》（1966年）中的“在行政過程中個(gè)人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設(shè)立了單獨(dú)的一章“法治主義與行政過程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學(xué)習(xí)行政法Ⅰ》（1978年）中追加說明了其意義，并將“行政過程”構(gòu)成其中的一編。[40]但從其內(nèi)容來看，上述對(duì)于在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個(gè)用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動(dòng)的形式而已。[41]在中國，也有學(xué)者以“行政過程”作為行政行為的部分內(nèi)容的標(biāo)題，但從其具體內(nèi)容來看，并沒有涉及過程論的內(nèi)容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動(dòng)中的各種行為形式而已。[42]其實(shí)，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動(dòng)”用語時(shí)，并不能說在某種意義之下強(qiáng)烈地意識(shí)到行政活動(dòng)的動(dòng)態(tài)性格。[43]即現(xiàn)代行政法學(xué)上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動(dòng)所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構(gòu)意義上向行政法學(xué)中引進(jìn)“行政過程”概念時(shí)，必須意識(shí)到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)來彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過程論的觀點(diǎn)提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學(xué)中導(dǎo)入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識(shí)地闡述。[44]1969年，遠(yuǎn)藤博也公開發(fā)表以“行政過程論的嘗試”為副標(biāo)題的《復(fù)數(shù)當(dāng)事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻(xiàn)不斷出現(xiàn)。[46]此外，在中國支持行政過程論的學(xué)者們一般將行政過程與行政行為結(jié)合起來研究，認(rèn)為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國法學(xué)》發(fā)表的《行政行為過程性論綱》[48]，以及中國政法大學(xué)博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過程論的研究進(jìn)路》[49]中都研究了行政行為的過程性，不可否認(rèn)，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學(xué)還應(yīng)當(dāng)研究由各行為構(gòu)成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對(duì)于行政行為概念與行政過程概念的界定并不確。對(duì)此，本文從行政過程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實(shí)行政的過程性特征，認(rèn)為現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持原本狹義的行政行為概念的同時(shí)，引進(jìn)“行政過程”概念，行政過程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動(dòng)中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關(guān)聯(lián)性而構(gòu)成的整體過程的意思。
四、在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義
基于行政過程論的觀點(diǎn)在行政法學(xué)中導(dǎo)入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過程。將該概念導(dǎo)入到行政法學(xué)之中，可以彌補(bǔ)行政行為概念的不足，對(duì)于構(gòu)建適合于現(xiàn)代行政法學(xué)的理論體系和對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過程進(jìn)行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。
（一）行政法學(xué)中“行政過程”概念的含義
行政過程是指一系列連續(xù)的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構(gòu)成的復(fù)合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個(gè)完整的行政活動(dòng)都是復(fù)雜的連續(xù)過程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進(jìn)行。[51]就如同人的一生是人的各種活動(dòng)的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。[52]從行政的動(dòng)態(tài)性、整體性來看，“行政過程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過程。具體而言，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計(jì)劃、行政許可、行政處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、行政復(fù)議等行為，這些行為在時(shí)間序列上構(gòu)成了作為整體的“行政過程”。
從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關(guān)聯(lián)等要素構(gòu)成。第一，行政過程的目的。行政過程以實(shí)現(xiàn)特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過程正當(dāng)性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構(gòu)成。例如，行政的總體性目的是保障、增進(jìn)國民的權(quán)利和利益，實(shí)現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實(shí)現(xiàn)保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關(guān)飲食行業(yè)的營業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對(duì)應(yīng)，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政機(jī)關(guān)必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應(yīng)的一系列行政活動(dòng)的過程，是以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運(yùn)行的人的要素。[53]傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政意思的形成是由行政主體一方單獨(dú)判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認(rèn)相對(duì)人的參與。在這種觀點(diǎn)之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據(jù)國民主權(quán)原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權(quán)利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對(duì)人兩種主體。行政過程的主體在概念的內(nèi)涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現(xiàn)實(shí)行政過程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，往往運(yùn)用復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開發(fā)行政過程中，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)作出開發(fā)計(jì)劃、開發(fā)指導(dǎo)、開發(fā)許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構(gòu)成行政過程的主要要素。事實(shí)上，由于現(xiàn)實(shí)行政過程的復(fù)雜性，在對(duì)行政過程進(jìn)行法學(xué)考察時(shí)，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構(gòu)造。第四，各行為以及各階段之間的關(guān)聯(lián)。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構(gòu)成，但這些復(fù)數(shù)的行為之間并非毫無關(guān)系，而是具有一定的關(guān)聯(lián)性。以這種關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，各種行為構(gòu)成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實(shí)施，其內(nèi)部各階段存在著明顯的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認(rèn)為行政過程的構(gòu)成要素不僅僅是指作為結(jié)果的各種行為，而且也包括各行為之間的關(guān)聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關(guān)聯(lián)。
從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性（公共性）、連續(xù)性（動(dòng)態(tài)性）、統(tǒng)一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過程的要素之一。現(xiàn)代行政過程以“公共事務(wù)”為對(duì)象，為最終實(shí)現(xiàn)公共利益這一行政目的，實(shí)施一系列的行政活動(dòng)，由此構(gòu)成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權(quán)力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應(yīng)維護(hù)公共利益，始具有正當(dāng)性及合法性。”[54]也就是說，維護(hù)公共利益是行政權(quán)力正當(dāng)性及合法性的基礎(chǔ)，追求公共利益是行政主體進(jìn)行行政活動(dòng)的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現(xiàn)實(shí)的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內(nèi)容，一般由單行法個(gè)別規(guī)定。對(duì)此，有學(xué)者提出“公共性分析論”，即通過對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過程中的公共性目的的分析，對(duì)行政過程進(jìn)行規(guī)范和控制。[55]第二，連續(xù)性（動(dòng)態(tài)性）。行政過程是行政的運(yùn)行、發(fā)展過程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。在現(xiàn)實(shí)行政過程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構(gòu)成的行政過程則體現(xiàn)為動(dòng)態(tài)性。第三，統(tǒng)一性（整體性）。行政以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的政目的為目標(biāo)，因此承擔(dān)行政任務(wù)的行政組織在整體上構(gòu)成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動(dòng)也具有統(tǒng)一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨(dú)立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實(shí)施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成的行政過程在整體上來看具有統(tǒng)一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實(shí)施的各種行為共同構(gòu)成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統(tǒng)行政法學(xué)中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)的對(duì)象之外。[56]“行政過程”作為事實(shí)概念，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學(xué)除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動(dòng)，行政過程就是行政執(zhí)行法律的過程。[57]其次，從行政過程與法律的關(guān)系來看，行政過程必須依法運(yùn)行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學(xué)中考察行政過程以及對(duì)行政過程進(jìn)行法律規(guī)范和控制的必要性。
（二）“行政過程”概念在行政法學(xué)中的理論和現(xiàn)實(shí)意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點(diǎn)，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構(gòu)成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關(guān)聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構(gòu)成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實(shí)行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對(duì)人以及第三人等主體，相對(duì)人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個(gè)單一行為，而行政過程在多數(shù)情況下是由復(fù)數(shù)行為的連續(xù)行使所構(gòu)成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個(gè)行為的簡單相加，其本身具有獨(dú)立性。此外，行政過程還具有動(dòng)態(tài)性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關(guān)聯(lián)性。因此，行政法學(xué)除了關(guān)注單一行政行為的合法性之外，還應(yīng)當(dāng)考察同一行政過程中的各行為之間的關(guān)系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學(xué)的角度來看，作為事實(shí)概念的行政過程是行政法規(guī)范的對(duì)象，但在將行政過程概念通過行政學(xué)引入到行政法學(xué)后，行政過程不僅僅是原本行政學(xué)中的事實(shí)概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實(shí)施“依法行政”原則的結(jié)果，也是以行政法對(duì)行政過程進(jìn)行法律規(guī)范的結(jié)果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學(xué)將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進(jìn)行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實(shí)上“依法行政”原則的真實(shí)含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標(biāo)是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對(duì)行政行為作出考察外，還必須對(duì)行政過程進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。
基于上述對(duì)行政過程概念與行政行為概念差異的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎(chǔ)上，引進(jìn)行政過程的概念以及與該概念相對(duì)應(yīng)的理論體系。這在行政法學(xué)理論上可以彌補(bǔ)行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實(shí)踐中可以解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代行政的過程性特點(diǎn)出發(fā)，將“行政過程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，對(duì)現(xiàn)實(shí)的行政過程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)行政法治主義出發(fā)，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為行政過程最終結(jié)果的行政行為的合法性，而且還應(yīng)當(dāng)將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關(guān)聯(lián)，對(duì)行政過程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的法律規(guī)范和控制。
【注釋】
[1][日]山田幸男等編：《演習(xí)行政法（上）》，青林書院1979年版，第139頁。
[2]在行政學(xué)上，行政的動(dòng)態(tài)性還含有另外一層含義，即“動(dòng)態(tài)性是指公共行政適應(yīng)社會(huì)歷史的進(jìn)步，相應(yīng)改變組織自身及社會(huì)管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學(xué)》，華南理工大學(xué)出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環(huán)境之間的動(dòng)態(tài)性，但此處僅探討行政過程內(nèi)部各階段之間的動(dòng)態(tài)性。
[3]李盛平主編：《公務(wù)員百科辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1989年版，第243頁。
[4]葉必豐：《法學(xué)思潮與行政行為》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2000年第3期。
[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進(jìn)路》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第12頁。
[6]有關(guān)行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國的行政法學(xué)界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。
[7][日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。
[8]參見莫于川：《應(yīng)將行政指導(dǎo)納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2005年第8期。
[9]參見章志遠(yuǎn)：《行政行為概念重構(gòu)的嘗試》，《行政法學(xué)研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。
[10]王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第134頁。
[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。
[12][日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。
[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。
[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法學(xué)書院2005年版，第18頁。
[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。
[16]應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。
[17]參見姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社1985年版，第295頁。
[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第150頁。
[19]楊建順：《關(guān)于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。
[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2010年第4期。
[21]在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權(quán)力的行使”等概念。當(dāng)然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第176-180頁。
[22]例如在國務(wù)院于2004年3月22日的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
[23]參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學(xué)出版社2007年版。
[24]參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第183頁。
[25]參見朱新力：《行政法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第284頁。
[26]參見莫于川：《非權(quán)力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第2期。
[27]參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第3期。
[28]參見崔卓蘭：《試論非強(qiáng)制行政行為》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。
[29]參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵———基于比較法視角的初步展開》，《行政法學(xué)研究》2008年第2期。
[30]參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》，廈門大學(xué)出版社2011年版。
[31]參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁。
[32]參見[德]漢斯.J.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第140頁。
[33][日]室井力：《行政法學(xué)方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。
[34]在行政學(xué)中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運(yùn)行過程”等用語。
[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務(wù)印書館2002年版，第287頁。
[36]例如，有學(xué)者認(rèn)為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區(qū)別。參見高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學(xué)》，長春出版社2003年版，第174頁。
[37][日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。
[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對(duì)行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設(shè)定“行政過程和個(gè)人”一章。
[39]參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學(xué)陽書房1976年版。
[40]參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を?qū)Wぶ1》，有斐閣1978年版。
[41]另外，行政過程論現(xiàn)已成為日本行政法學(xué)的主流學(xué)說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識(shí)到行政過程論的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠(yuǎn)藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
[42]例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學(xué)出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對(duì)人程序性權(quán)利研究》，《中國法學(xué)》2001年第4期。
[43][日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131頁。
[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。
[45][日]遠(yuǎn)藤博也：《複數(shù)當(dāng)事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法學(xué)論集》第20卷第1-3號(hào)。
[46]從正面采納并積極主張“行政過程論”的有[日]遠(yuǎn)藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法學(xué)論集》第27卷第3、4號(hào)，第585頁以下（1977年）；[日]山村恒年：《現(xiàn)代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號(hào)、第11號(hào)、第59卷第3號(hào)、第7號(hào)、第11號(hào)（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點(diǎn)暗示行政過程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號(hào)，第206頁以下（1972年）；[日]塩野宏：《O?バッハァ≌、W?ブローム「行政の現(xiàn)代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》第91卷第2號(hào)，第317頁（1974年）；[日]佐藤英善：《現(xiàn)代経済と行政———経済活動(dòng)へ行政介入》，《公法研究》第44號(hào)，第158頁（1982年）；還有從行政概念再構(gòu)成的觀點(diǎn)積極提及行政過程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關(guān)系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下（1979年）。
[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[48]朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學(xué)》1998年第4期。
[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進(jìn)路》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。
[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第49頁。
[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第55頁。
[53]也有學(xué)者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當(dāng)于傳統(tǒng)行政法學(xué)的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁。對(duì)此，本文認(rèn)為行政主體是行政過程概念的構(gòu)成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進(jìn)行探討。
[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國法制出版社2002年版，第163頁。
[55]參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準(zhǔn)》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國家の公共性分析》，日本評(píng)論社1990年版，第14頁。
[56]參見[日]兼子仁《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。
[57]當(dāng)然，行政過程并非單純、機(jī)械地執(zhí)行法律，而是靈活、機(jī)動(dòng)地實(shí)施法律的過程。
論文關(guān)鍵詞：公司法；少數(shù)派；股東；保護(hù)制度
自現(xiàn)代股份公司制度誕生以來，進(jìn)行了大規(guī)模生產(chǎn)的法律支持，為實(shí)現(xiàn)向社會(huì)公眾募集資本。現(xiàn)代股份公司制度一方面在有限責(zé)任的基礎(chǔ)上滿足廣大投資者的利益最大化要求，另一方面也對(duì)世界各國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展起到了重大的作用。但是控股股東輕易的對(duì)公司進(jìn)行控制，占有少數(shù)派股東的合法利益主要是因?yàn)楣具@種經(jīng)營組織實(shí)體內(nèi)生的資本多數(shù)決規(guī)則。需要強(qiáng)制法介入的前提是公司自我認(rèn)識(shí)到無法改善這一失衡的狀態(tài)。
一、控股股東與少數(shù)派股東的界定
和控股股東相比，本文中所認(rèn)定的少數(shù)派股東只是一個(gè)概念，所以我們可以將其余的股東定義為少數(shù)派股東在界定控股股東的基礎(chǔ)上。對(duì)于控股股東的定義，美國公司也經(jīng)歷了從要求持有公司絕對(duì)比例的股份要求下降到相對(duì)比例要求的變化發(fā)展過程，它規(guī)定持有公司25%以上的有表決權(quán)發(fā)行在外的股份證券個(gè)人或者與他人合作達(dá)成共識(shí)共同持有的以及對(duì)公司35%以上發(fā)行在外的股份證券有權(quán)利表決的人將被認(rèn)定為其對(duì)該公司的管理或政策方面有控制性影響，除非存在另一種情況，即個(gè)人或與他人合作達(dá)成共識(shí)共同持有的股權(quán)證券高于對(duì)公司有表決權(quán)的個(gè)人比例。我國《公司法》第二百一十七條第二項(xiàng)中對(duì)控股股東的含義做出明確規(guī)定：“控股股東，值的是資金支持者所提供的資金支持占責(zé)任有效公司總資產(chǎn)的一般以上，或者是他所持有的股份超過公司股本總資產(chǎn)的一半以上的股東就可以成為控股股東；還有一種情況是提供的資金支持沒有超過總資產(chǎn)的一半以上，持有的股份資產(chǎn)也沒有超過公司股本總資產(chǎn)的一半以上，但是他所享受的表決權(quán)能夠?qū)蓶|大會(huì)的決議有著決定性的作用的也可稱為控股股東。”判斷控股股東可以有三種方法：第一、所持有的股份超過公司股本總資產(chǎn)的一半以上；第二、是要指出手中持有的股份比例是不到一半的股份，但是在一家公司，能夠?qū)?jīng)營政策、財(cái)務(wù)政策及其他主要問題起到?jīng)Q定作用的；第三、通過公司章程或股東會(huì)決議對(duì)公司起到控制效果的。
很顯然，控制股東的判別主要取決在對(duì)公司的控制力上的體現(xiàn)。對(duì)公司有控制權(quán)的股東主要表現(xiàn)在以下三方面：第一，股東能夠?qū)居兄涞臋?quán)力；其次，股東根據(jù)他們的意愿實(shí)施經(jīng)營策略，能夠影響或控制公司的經(jīng)營活動(dòng)；第三、公司的股東控制必須是執(zhí)行，持續(xù)。對(duì)于公司來說，能夠滿足上面三個(gè)條件的公司股東，都可以說是控股的股東。相對(duì)在同一時(shí)間，除了控股股東以外的股東就是少數(shù)股東。
二、利潤分配中股東利益沖突
利潤分配主要是由公司內(nèi)部的財(cái)務(wù)進(jìn)行安排，是相關(guān)利益主體之間的財(cái)務(wù)交易。利潤政策的潛在利益沖突表現(xiàn)得很直接和明顯最主要的原因是大股東與小股東之間存在利益分歧。而集中在大小股東之間的利潤分配沖突，主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)。
（一）控股股東的超額收益
股息收入和資本所得這兩個(gè)方面是股東投資所得的主要表現(xiàn)。而對(duì)于大股東而言，股息、資本得利不是唯一的渠道，還可以通過其他渠道獲得利益。比如大股東可以與公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易而獲利通過利用自己對(duì)公司的控制力與公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易而獲利，甚至通過一些為法律禁止的非法獲利手段侵占公司利益（如私自挪用公司資產(chǎn)、侵占公司商業(yè)機(jī)會(huì)）、炒作公司股票等途徑。除了這些非法的手段，控股股東獲取利益的合法手段主要是通過股息和資本投資等。
（二）少數(shù)派股東利益的侵蝕
在1970年的法國朗格魯瓦V彼得案例中，在20年的時(shí)間里，公司一直沒有給股東發(fā)放股利，使得公司的公積金數(shù)額超過公司資本的161倍，這樣一來公司的資產(chǎn)受到強(qiáng)烈的侵害，更使得少數(shù)派小股東的利益一度被壓榨。對(duì)于一些權(quán)益較少的少數(shù)派股東，他們?cè)诶麧櫟姆峙渖蠂?yán)重受到侵犯。因此這件訴訟案從發(fā)生就一直受到外界的廣泛關(guān)注。當(dāng)大股東與少數(shù)派股東的利益發(fā)生沖突時(shí)，大股東一般會(huì)做出壓制少數(shù)派股東的行為。對(duì)于一些控股實(shí)力較大的大股東，他們憑借自己的經(jīng)濟(jì)實(shí)力控制著公司的運(yùn)作，制約著公司的其余股東會(huì)和董事會(huì)。正常來說，股東的利潤主要通過股份分得的紅利、薪酬和一些相關(guān)的交易所得，但是由于自身實(shí)力比較薄弱，和資產(chǎn)雄厚的大股東相比，很少有中小股東可以進(jìn)入公司的管理層，進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易的可能性就非常渺茫。如果大股東控制了股份分紅的話，那么股東的利潤職能通過薪酬獲得，微乎其微啊。通過上面提到的，當(dāng)在大股東通過其他賺錢途徑竊取公司的利潤的時(shí)候，在這種情況下，為了將自己的損失降到最低，無望的少數(shù)股東基本會(huì)選擇退出公司。但如果所在的公司股票沒有上市，不能在市面上進(jìn)行轉(zhuǎn)讓交易的話，那么少數(shù)派股東將會(huì)損失慘重。
三、股份公司利潤分配中少數(shù)派股東利益保護(hù)
（一）少數(shù)派股東權(quán)益的救濟(jì)途徑
對(duì)于少數(shù)派股東權(quán)益救濟(jì)的方式有兩種：事前救濟(jì)機(jī)制、事后救濟(jì)機(jī)制。事前救濟(jì)指的是在事情發(fā)生之前提前制定一些能夠保護(hù)自己權(quán)益不受侵犯的制度來保障自己的權(quán)益；事后救濟(jì)指的是當(dāng)權(quán)益受到侵犯之后的糾紛解決。在新的《公司法》中，對(duì)少數(shù)股東權(quán)益救濟(jì)機(jī)制的研究主要分為：累計(jì)表決權(quán)、股東大會(huì)召集、股東表決權(quán)排除、股東提案權(quán)、質(zhì)詢制度等。與此同時(shí)，公司運(yùn)行的內(nèi)部驅(qū)動(dòng)和自我調(diào)節(jié)機(jī)制構(gòu)成了公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，另一種可行的救濟(jì)途徑是能夠防御和解決利益的沖突在在公司運(yùn)行的過程中。在防御利益沖突，調(diào)節(jié)糾紛中事前救濟(jì)機(jī)制有著重要的作用。而事后的救濟(jì)制度為外部干預(yù)的救濟(jì)途徑，它主要包括行政救濟(jì)和司法救濟(jì)。當(dāng)糾紛無法靠事前救濟(jì)制度解決時(shí)，就需要有效的外部干預(yù)救濟(jì)機(jī)制來調(diào)整利益主體間的失衡狀態(tài)。
（二）強(qiáng)制利潤分配制度的現(xiàn)實(shí)考量
因?yàn)橛嗅槍?duì)性、直接性屬性的強(qiáng)制利潤分配制度，所以它在保護(hù)中小股東權(quán)益中非常重要，甚至被認(rèn)為是最有效、最重要的權(quán)利救濟(jì)途徑。因?yàn)楣煞萦邢薰疽话愣际情_放性的合資企業(yè)，因此對(duì)于上市公司來說可以在證券市場進(jìn)行股份的轉(zhuǎn)讓和交易，當(dāng)股東退出公司的時(shí)候程序就比較簡便，而且安全性比較高。因此，事前救濟(jì)方式更重要的是因?yàn)樗念A(yù)防性，推進(jìn)更為有效，體現(xiàn)在利潤分配上，對(duì)股票上市公司的少數(shù)股東的利潤分配制度的完善具有更現(xiàn)實(shí)的意義。而有限責(zé)任公司以及非上市的股份有限公司因?yàn)樗姆忾]性，股東的退出機(jī)制相來來說就會(huì)更為復(fù)雜，雖然《公司法》第七十五條第一款中的股份回購制度對(duì)少數(shù)派股東利潤分配中利益進(jìn)行保護(hù)，允許小股東在一定條件下退出。但是在實(shí)踐操作中該規(guī)定卻并不那么容易實(shí)踐。在股東的利潤分配請(qǐng)求權(quán)而存在的基礎(chǔ)上強(qiáng)制利潤分配之訴應(yīng)該得到法律的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)股東的司法救濟(jì)。
（三）強(qiáng)制利潤分配制度分析
為了加強(qiáng)對(duì)股東股利分配請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)而建立起來的訴訟制度稱之為強(qiáng)制利潤分配之訴，有專家也將其稱之為強(qiáng)制分派股利之訴（litigation of compelling profitdistribution ），指控股股東利用自身在公司的控制地位進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易或者是隨意過分提取公積金，公司在存有盈余的情況下拒絕分發(fā)股利給股東或者只分發(fā)較少股利時(shí)，股東在窮盡內(nèi)部救濟(jì)的情況下，可以向法院提出強(qiáng)制要求公司向股東分派股利的訴訟。
1.強(qiáng)制利潤分配之訴為保護(hù)中小股東提供了新的救濟(jì)方式
保護(hù)少數(shù)股東的合法利益最直接有效的方式就是進(jìn)行強(qiáng)制性的利潤分配，它可以要求法院對(duì)股東權(quán)利的形式直接通過訴訟權(quán)利救濟(jì)，迫使公司進(jìn)行利潤分配具有可行性和視覺特性。目前，保護(hù)措施基本上是間接的股利分配方式，中小股東的索賠也沒有直接、有效的制度來保障，因此強(qiáng)制設(shè)立利潤分配的訴訟制度，為中小股東權(quán)益保護(hù)提供了一種新的救濟(jì)途徑。
2.強(qiáng)制利潤分配訴訟有利于實(shí)現(xiàn)公平和正義
我國《民法通則》重第四條規(guī)定：“民事活動(dòng)遵循自愿，公平，等價(jià)有償，誠實(shí)信用的原則。”這條規(guī)定基本上確定了民法的基本原則，在我國，公司法的基本原則是公平的，在民法、擔(dān)保法、合同法中這條原則被廣泛的應(yīng)用。在實(shí)際生活當(dāng)中，人們不僅要關(guān)注形式上實(shí)現(xiàn)自由與平等的形式，更要注重本質(zhì)上的公平與平等。
作為公司自治的基本原則，“資本多數(shù)決”也是法律追求效率價(jià)值的體現(xiàn)。但是一些股份有限公司的股東憑借其資金實(shí)力和對(duì)公司的控制權(quán)利，使用”資本多數(shù)決”來損害公司其他弱小股東的權(quán)益，使得股東之間的權(quán)利和義務(wù)只是形同虛設(shè)，沒有現(xiàn)實(shí)的意義，最終導(dǎo)致不公平、不正義。“資本多數(shù)決”在表面上看似是保持了公司的自治理念，在形式上也看似平等，但是如果被茍且之人濫用，而私力救濟(jì)又不能保護(hù)中小股東的利益，則要求公權(quán)力介入司法領(lǐng)域，幫助被損害的弱勢(shì)股東收回權(quán)益。強(qiáng)制利潤分配之訴體現(xiàn)了公平與正義的價(jià)值理念，不僅在彌補(bǔ)了公司法效率的弊端上發(fā)揮了較大的作用，同時(shí)也為少數(shù)股東派提供了一種有效的救濟(jì)方式，避免最初來開公司這樣最壞的打算。
3.強(qiáng)制利潤分配之訴有利于限制公司自治權(quán)被濫用
企業(yè)的高度決策權(quán)除了體現(xiàn)在決策上，利潤分配是公司重要的決策之一，而自治權(quán)使得控股股東很容易就無視少數(shù)派股東，從而損害到他們的利益。無論大小的股東，他們進(jìn)行投資就是想要獲得更多的利益作為回報(bào)，他們不希望他們的投資被其他人自由使用，如果中小股東的投資沒有得到回報(bào)，那么投資機(jī)制將處于風(fēng)險(xiǎn)。強(qiáng)制利潤分配的適用性是能夠控制股東濫用資本多數(shù)決的原則，在滿足一定條件時(shí)，法院會(huì)要求公司向受到損害的股東支付分紅，同時(shí)他們也將能夠獲得投資回報(bào)，保障中小股東的強(qiáng)制利潤分配在防止控股股東濫用權(quán)利方面具有重要價(jià)值。
論文摘要：隨著我國旅游產(chǎn)業(yè)市場化進(jìn)程的深入、旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展階段，政府的職能應(yīng)有所調(diào)整，其對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的影響將趨向于運(yùn)用經(jīng)濟(jì)的手段和間接的方式進(jìn)行調(diào)控.
我國旅游業(yè)的發(fā)展前期，基本采用的是政府主導(dǎo)型的發(fā)展戰(zhàn)略，政府主導(dǎo)型發(fā)展戰(zhàn)略對(duì)我國旅游業(yè)發(fā)展所取得的成績，功不可沒。但隨著我國旅游產(chǎn)業(yè)市場化進(jìn)程的深入，政府在旅游發(fā)展中應(yīng)處于何種地位、行使何種職能、發(fā)揮何種作用?對(duì)此我們應(yīng)作進(jìn)一步的分析與研究。
一、我國旅游產(chǎn)業(yè)市場化進(jìn)程中存在的問題
我國旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展取得了一定的成績，但我國旅游產(chǎn)業(yè)在其市場化過程中所暴露出的眾多問題，說明了我國旅游產(chǎn)業(yè)在其經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中的不徹底性。政府在市場化過程中的某些不當(dāng)行為，明顯地超越了其基本的職能，帶有很深的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)烙印。我國旅游產(chǎn)業(yè)在市場化進(jìn)程中存在的問題表現(xiàn)如下:
(一)產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明確是旅游業(yè)市場機(jī)制不完善的一個(gè)重要標(biāo)志
產(chǎn)權(quán)是一種通過社會(huì)強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn)的對(duì)某種經(jīng)濟(jì)物品的所有權(quán)益進(jìn)行選擇的權(quán)利。產(chǎn)權(quán)關(guān)系的明晰化，有利于明確市場交易的界區(qū)、規(guī)范市場交易的行為、穩(wěn)定市場交易者的收益預(yù)期、提高合作效率、提高資源的配置效率，因此，產(chǎn)權(quán)關(guān)系明晰化是市場機(jī)制是否完善的重要標(biāo)志。中國的旅游業(yè)目前仍處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換的時(shí)期。而在這市場化進(jìn)程中，尚存在著許多不徹底性。目前，中國是多種經(jīng)濟(jì)體制并存，市場經(jīng)濟(jì)體制與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制相互影響與沖突。由于產(chǎn)權(quán)關(guān)系的不明晰，許多旅游企業(yè)仍然遵從傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)體制，隸屬于不同的政府主體與行政部門。同時(shí)，傳統(tǒng)的旅游國有企業(yè)在思想體系和接受新觀念方面很保守，缺乏活力，并且對(duì)市場的變化不敏感。他們?cè)趦?nèi)部管理和決策機(jī)制方面仍然很落后。企業(yè)隸屬于政府部門導(dǎo)致企業(yè)的經(jīng)營很大程度上依賴于飯玫府的行政機(jī)制而非市場機(jī)制。
(二)旅游產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)失衡，過度競爭導(dǎo)致旅游行業(yè)整體經(jīng)濟(jì)效益下滑
旅游市場屬于不完全競爭市場，資本的集中程度較低，而過度競爭通常發(fā)生在集中度較低的競爭性行業(yè)。在一個(gè)較長的時(shí)期內(nèi)，又由于旅游市場體系和市場機(jī)制的不完善，導(dǎo)致了旅游產(chǎn)業(yè)規(guī)模的急劇擴(kuò)張這種狀況在飯店行業(yè)和旅行社行業(yè)尤其突出某些主管部門沒有發(fā)揮應(yīng)有的宏觀調(diào)控作用，盲目上部門工程和首長工程，更加劇了旅游產(chǎn)業(yè)的低層次的過度競爭，使得行業(yè)的平均利潤率很低，很多企業(yè)陷入經(jīng)營困境，甚至處于嚴(yán)重的負(fù)債狀態(tài)，而由于體制和產(chǎn)業(yè)特征的原因，生產(chǎn)要素從行業(yè)中退出難度較大，從而使低利潤或虧損在行業(yè)中長期存在。
(三)急功近利，缺乏可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略眼光
旅游業(yè)發(fā)展所需利用的資源可分成兩大類，一類是可形成旅游吸引力的資源，稱之為旅游資源:另一類是旅游發(fā)展所需的經(jīng)濟(jì)資源，如資金、人才、能源等。旅游資源又可分成再生與不可再生的資源兩種。對(duì)于可再生資源，應(yīng)充分利用;對(duì)于不可再生資源，應(yīng)在“保護(hù)第一”的原則下予以利用。我國相當(dāng)一部分地區(qū)在發(fā)展旅游業(yè)時(shí)，由于地方利益的驅(qū)動(dòng)，旅游法制法規(guī)建設(shè)的不完善等原因，急功近利，缺乏可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略眼光。各地區(qū)各自為政，盲目地開發(fā)旅游線路，缺乏統(tǒng)一規(guī)劃，使旅游環(huán)境受到污染，旅游資源遭到破壞，如桂林的漓江、湖南的張家界、四川的九寨溝等地就是如此。這種現(xiàn)象的普遍性，也從反映了我國旅游產(chǎn)業(yè)市場化進(jìn)程中的缺陷。
(四)旅游市場秩序混亂，旅游者權(quán)益受到損害
我國旅游業(yè)在其發(fā)展進(jìn)程中，出現(xiàn)眾多旅游者權(quán)益受到損害的現(xiàn)象。許多旅游企業(yè)為了自身利益而侵犯旅游者權(quán)益;一些導(dǎo)游和司機(jī)為賺取回扣，有意將旅游團(tuán)隊(duì)帶到一些質(zhì)次價(jià)高的商店和飯店里購物或就餐:許多地方的“一日游”也存在強(qiáng)買強(qiáng)賣、隨意宰客等現(xiàn)象。這使游客的權(quán)益和安全得不到保障，同時(shí)暴露出我國旅游市場發(fā)育不完善、市場約束機(jī)制不健全等問題。
二、政府在旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中的基本職能
(一)政府在旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中應(yīng)承擔(dān)的基本任務(wù)
旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，給旅游地帶來的影響有正面的與負(fù)面的兩種。正面效用為:(l)經(jīng)濟(jì)效用:旅游經(jīng)濟(jì)活動(dòng)開展—旅游需求增加—需求總量可能超過供給總量—總產(chǎn)出增加—就業(yè)增加—經(jīng)濟(jì)發(fā)展，充分就業(yè)。(2)社會(huì)效用:旅游活動(dòng)的開展—客源地與接待地之間的交流增加—促進(jìn)民間的交往、加深友誼，有利于推動(dòng)和平事業(yè)的發(fā)展。負(fù)面效用為:(l)經(jīng)濟(jì)負(fù)面效用:旅游經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的展開一一旅游需求增加—需求總量可能超過供給總量一一物價(jià)上漲—進(jìn)口增加—出口減少，總支出減少—就業(yè)減少。(2)社會(huì)負(fù)面效用:旅游活動(dòng)開展—游客增多、旅游地受外界影響加深—旅游資源可能受到破壞、旅游環(huán)境可能受到污染、旅游地可能受到外界不良社會(huì)風(fēng)氣的影響。
政府在旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中應(yīng)承擔(dān)的任務(wù)主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是引導(dǎo)旅游業(yè)向健康快速的方向發(fā)展，利用旅游業(yè)的正面積極作用來服務(wù)于國民經(jīng)濟(jì)、服務(wù)于社會(huì):二是減少或消除旅游業(yè)對(duì)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)可能帶來的負(fù)面影響。
(二)政府在旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中的基本職能
世界旅游組織的研究表明，一國政府在發(fā)展旅游業(yè)的過程中至少應(yīng)履行立法、規(guī)劃、協(xié)調(diào)和投資等四方面的職能。
1.旅游發(fā)展規(guī)劃職能盡管各國旅游主管部門的地位和作用有所不同，但制定旅游發(fā)展規(guī)劃始終是其一項(xiàng)主要的職能。
2.旅游立法職能旅游法規(guī)法制的建立和健全，是政府對(duì)旅游行業(yè)實(shí)施的一項(xiàng)首要職能，頒布一系列的法規(guī)條文，規(guī)范旅游經(jīng)營活動(dòng)，使旅游業(yè)得以良性發(fā)展。
3.旅游基礎(chǔ)設(shè)施投資職能政府對(duì)旅游業(yè)的投資主要應(yīng)偏重于基礎(chǔ)設(shè)施投資。通常，在旅游業(yè)發(fā)展初期，政府利用行政體制，動(dòng)員所掌握的經(jīng)濟(jì)資源，投資于基礎(chǔ)設(shè)施，從而使得旅游業(yè)超前發(fā)展，迅速形成較強(qiáng)的產(chǎn)業(yè)規(guī)模和供給能力。
4.旅游發(fā)展協(xié)調(diào)職能在旅游業(yè)發(fā)展的過程中，政府要促進(jìn)旅游消費(fèi)的增長;要鼓勵(lì)、支持旅游企業(yè)的發(fā)展:要?jiǎng)訂T協(xié)調(diào)社會(huì)各方面的力量以創(chuàng)造一個(gè)有利于旅游業(yè)發(fā)展的大環(huán)境。
(三)政府基本職能的層次劃分
對(duì)旅游業(yè)而言，政府的基本職能大致可以分為三個(gè)層次:第一，中央政府的宏觀決策職能。第二，地方各級(jí)政府的綜合管理職能。第三，各級(jí)旅游主管部門的行業(yè)管理職能。各個(gè)層次的政府行為和職能還可以做進(jìn)一步的劃分。
1.在宏觀決策方面，政府行使于旅游業(yè)的基本職能主要有:采用財(cái)政稅收政策扶持與刺激旅游業(yè)，制定中長期的發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃，確定、引導(dǎo)旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向，以政府的名義組織大型活動(dòng)，宣傳旅游地的整體形象，主持制定旅游法規(guī)等。
2.在地方管理層方面，政府行使于旅游業(yè)的的基本職能主要有:制定各地區(qū)的旅游發(fā)展規(guī)劃，將旅游宣傳促銷經(jīng)費(fèi)列入政府的財(cái)政預(yù)算，建立包括外事、工商、物價(jià)、計(jì)劃、交通等在內(nèi)的旅游業(yè)領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)機(jī)制。
3.在行業(yè)管理層方面，政府行使于旅游業(yè)的基本職能有:通過旅游業(yè)的長期規(guī)劃和短期計(jì)劃引導(dǎo)行業(yè)的投資和經(jīng)營方向，運(yùn)用國家法律和行業(yè)法規(guī)建立市場規(guī)則，建立行業(yè)執(zhí)法隊(duì)伍進(jìn)行市場監(jiān)督，組織行業(yè)性的市場促銷，宣傳旅游地形象，開拓新的旅游市場，協(xié)調(diào)與有關(guān)部門的關(guān)系以形成有利于行業(yè)發(fā)展的社會(huì)環(huán)境，加強(qiáng)行業(yè)管理，負(fù)責(zé)行業(yè)從業(yè)人員的業(yè)務(wù)考評(píng)等。
三、現(xiàn)階段我國政府在旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中的重點(diǎn)職能
旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展所處的階段不同，政府職能的側(cè)重點(diǎn)也有所不同。在世界旅游組織第十一屆會(huì)議上，曾就40年來國家旅游組織(NTO)的作用達(dá)成共識(shí)。會(huì)議認(rèn)為，NTO的作用經(jīng)歷了只個(gè)階段:在旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的初期，NTO承擔(dān)開拓者的職能:在旅游產(chǎn)業(yè)逐步興起及蓬勃發(fā)展時(shí)期，NTO承擔(dān)規(guī)范者的作用;在旅游產(chǎn)業(yè)逐步走向成熟時(shí)期，NTO承擔(dān)協(xié)調(diào)者的作用。在我國旅游產(chǎn)業(yè)的初期發(fā)展階段，我國旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展實(shí)施的是政府主導(dǎo)型發(fā)展戰(zhàn)略。政府的推動(dòng)力量是旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主要?jiǎng)恿Γ毮茉诼糜萎a(chǎn)業(yè)發(fā)展中具有絕對(duì)重要的作用。而在現(xiàn)階段的旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展中我們應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到市場的作用，依靠市場自身的力量，使旅游產(chǎn)業(yè)得到自然的、符合市場規(guī)律的發(fā)展。在這一發(fā)展過程中，政府應(yīng)認(rèn)識(shí)到自身職能的變化，與市場作好合理的分工。政府的職能應(yīng)轉(zhuǎn)換到以下幾方面: 轉(zhuǎn)貼于
1.完善旅游法制法規(guī)建設(shè)目前，我國旅游行業(yè)普遍存在著法制法規(guī)建設(shè)薄弱的現(xiàn)象。政府應(yīng)強(qiáng)化這方面的職能，抓緊完善旅游相關(guān)法規(guī)體系，加大執(zhí)法力度，做到“有法可依，有法必依”;重在維持市場的秩序，保證旅游企業(yè)競爭的公平性和保護(hù)旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益。
2.提供公共產(chǎn)品旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，離不開基礎(chǔ)設(shè)施的支撐，而基礎(chǔ)設(shè)施基本都具有公共產(chǎn)品的特性。基礎(chǔ)設(shè)施的完善，需要政府的大力支持。
3.加強(qiáng)對(duì)旅游資源的保護(hù)我國旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，應(yīng)堅(jiān)持可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略。旅游企業(yè)作為“經(jīng)濟(jì)人”，追求的是利潤最大化，甚至是眼前利潤最大化，缺乏對(duì)旅游資源的保護(hù)積極性。在這方面，政府應(yīng)承擔(dān)職責(zé)，努力避免或減少旅游企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)而造成的外部負(fù)效應(yīng)，同時(shí)，對(duì)于旅游者的消費(fèi)行為也應(yīng)該給予必要的引導(dǎo)與約束。
4.收集和旅游市場信息目前，我國旅游市場存在著嚴(yán)重的信息不完全性和不對(duì)稱性，導(dǎo)致了經(jīng)營者和旅游者的某些不合理、甚至是非法行為的存在。要改變現(xiàn)狀，只有通過政府管理部門的努力才能實(shí)現(xiàn)。政府執(zhí)行職能的途徑主要包括建立旅游信息系統(tǒng)、強(qiáng)化旅游服務(wù)供應(yīng)商披露真實(shí)信息的義務(wù)等。
5.協(xié)調(diào)社會(huì)各界以創(chuàng)造一個(gè)有利于旅游業(yè)發(fā)展的大環(huán)境旅游產(chǎn)業(yè)具有綜合性的特征，它與國民經(jīng)濟(jì)眾多部門都有一定的聯(lián)系，它的發(fā)展離不開其他經(jīng)濟(jì)部門的支撐。因此，如何協(xié)調(diào)社會(huì)各界對(duì)旅游業(yè)的支持以營造一個(gè)有利于旅游業(yè)發(fā)展的大環(huán)境，是現(xiàn)階段政府的主要工作。
縱上所述，我國正處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變的過度時(shí)期，需要政府發(fā)神宏觀指導(dǎo)作用與調(diào)控職能。旅游業(yè)是一個(gè)市場化程度較高、社會(huì)化屬性很強(qiáng)、公共產(chǎn)品比重較大的產(chǎn)業(yè)，尤其需要政府的介入。但由于我國市場機(jī)制的不完善，旅游管理體制的滯后，使得政府的行為異化或弱化，嚴(yán)重阻礙了我國旅游產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展.因此，改革現(xiàn)行的旅游管理體制，從制度變遷和制度創(chuàng)新的角度規(guī)范政府的行為，明確政府的職能范疇，讓政府與市場的分工更趨合理化，只有這樣，我國的旅游產(chǎn)業(yè)才能完成市場化的進(jìn)程，我國才能躋身于世界一流旅游強(qiáng)國行列。
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論文摘要：降低不良資產(chǎn)比率是國有商業(yè)銀行近年來最重要的工作之一，受到黨和政府及社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。經(jīng)過多方面的共同努力，各商業(yè)銀行不良貸款余額和占比均下降明顯，取得了顯著成績。但是，銀行在處置不良貸款過程中也遇到諸多困難和阻力，嚴(yán)重遲滯了處置不良貸款的進(jìn)程。本文就進(jìn)一步優(yōu)化處置不良貸款的政策環(huán)境、法律環(huán)境、執(zhí)政環(huán)境和社會(huì)誠信環(huán)境問題，進(jìn)行了較全面的分析和論述，旨在引起有關(guān)各方的重視。
國有商業(yè)銀行的不良貸款問題，一直是社會(huì)各界十分關(guān)注的問題，近年來，各國有商業(yè)銀行按照國務(wù)院及人民銀行的有關(guān)文件要求，加大了不良貸款處置力度，不良貸款余額和占比下降明顯，取得了顯著成績。但在處置不良貸款的進(jìn)程中也遇到諸多問題，集中表現(xiàn)為受外部環(huán)境的制約而遲滯了國有商業(yè)銀行處置不良貸款的進(jìn)程。所謂外部環(huán)境主要包括政策環(huán)境、法律環(huán)境、執(zhí)政環(huán)境和誠信環(huán)境。
一、一樣不良資產(chǎn)，兩種處里政策:姍優(yōu)化政策環(huán)境
1999年到2000年，國有商業(yè)銀行根據(jù)國務(wù)院、財(cái)政部有關(guān)文件規(guī)定，將部分不良資產(chǎn)剝離給四大資產(chǎn)管理公司。由于資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行享受的政策不同，給國有商業(yè)銀行處置不良貸款帶來了困難。資產(chǎn)管理公司在處置不良貸款過程中，財(cái)政部只要求其收回貸款本金的部分(據(jù)企業(yè)反映，收回呆滯貸款的底限為本金的30’}a)即可，而國有商業(yè)銀行在處置不良貸款過程中不僅不能將本金打折，并且對(duì)不良貸款企業(yè)的欠息都無權(quán)擅自減免(去年四季度后，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，四家國有銀行開始對(duì)符合減免利息的企業(yè)可作有條件讓渡表外利息)。由于處置不良貸款的政策不同，造成企業(yè)往往愿意積極配合與資產(chǎn)管理公司一次性了斷不良貸款，而以國有商業(yè)銀行處置不良貸款時(shí)要價(jià)太高為由，對(duì)國有商業(yè)銀行的不良貸款置之不理。如某化工集團(tuán)是某工行的3A級(jí)企業(yè)，經(jīng)營情況較好，為其下屬企業(yè)某化工供銷公司和某硫鐵礦借款分別提供保證擔(dān)保。此化工供銷公司貸款于2000年8月_剝離給華融資產(chǎn)管理公司，剝離時(shí)結(jié)欠貸款928萬元，利息364萬元。2001年華融資產(chǎn)管理公司要求債務(wù)人某化工供銷公司、保證人某化工集團(tuán)償還履行債務(wù)總額1350萬元。經(jīng)過雙方談判，于2001年10月，華融資產(chǎn)管理公司以債務(wù)人支付現(xiàn)金625萬元一次性了斷該筆債務(wù)，綜合受償率約46%。某硫鐵礦實(shí)際已經(jīng)關(guān)閉，截止2000年12月結(jié)欠該工行貸款255.5萬元，該企業(yè)的貸款本金及欠息均由保證人某化工集團(tuán)承擔(dān)，并排出了還貸計(jì)劃，計(jì)劃于2003年全部還清貸款本金。自2001年10月該化工集團(tuán)與華融資產(chǎn)管理公司就化工集團(tuán)的債務(wù)進(jìn)行一次性了斷后，集團(tuán)公司拒絕履行有關(guān)硫鐵礦的還款計(jì)劃，要求該工行與華融資產(chǎn)管理公司一樣，對(duì)某硫鐵礦的不良貸款進(jìn)行一次性了斷。由于該工行無此政策，如按目前減免表外利息試點(diǎn)辦法操作，無法與企業(yè)進(jìn)行一次性了斷不良貸款，導(dǎo)致該行處置不良貸款進(jìn)程受阻。此外，國有商業(yè)銀行與資產(chǎn)管理公司在清算企業(yè)以資抵貸的稅收政策等方面也存在著一定差別。一樣不良資產(chǎn)，兩種處置政策，實(shí)踐的結(jié)果是一定程度上損害了銀行方面的利益，挫傷了他們的積極性，國家有關(guān)部委應(yīng)在充分調(diào)研基礎(chǔ)上作出調(diào)整，以優(yōu)化處置不良貸款的政策環(huán)境。
二、實(shí)物受償。稅費(fèi)沉五:拼優(yōu)化法律環(huán)境
從目前銀行方面處置不良貸款的方式上看主要有協(xié)議清收、訴訟清收、以物抵貸、利用企業(yè)重組清收等，而通過訴訟取得借款企業(yè)的資產(chǎn)，再處置“抵債資產(chǎn)”是目前最為常見的手段。在銀行取得抵債資產(chǎn)。變賣抵債資產(chǎn).最終以現(xiàn)金方式收回不良貸款過程中會(huì)發(fā)生一系列費(fèi)用，主要有:訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)(約為標(biāo)的的2%)、抵債資產(chǎn)的評(píng)估費(fèi)(約為標(biāo)的的1%)、營業(yè)稅(約為標(biāo)的的5.5%),契稅(約為標(biāo)的的4%)、登記費(fèi)(約為標(biāo)的的1%o)、房產(chǎn)交易管理費(fèi)用(每平方米10元)、拍賣費(fèi)(約為標(biāo)的的5%左右)，而且抵債資產(chǎn)還要產(chǎn)生抵人、處置二次過戶費(fèi)用等。銀行在處置不良貸款過程中，往往本金已經(jīng)受損，還要承擔(dān)上述巨額費(fèi)用，導(dǎo)致受償率極低。同時(shí)，銀行在行使抵(質(zhì))押權(quán)過程中還涉及到以下問題:
一是銀行訴訟后，法院往往不會(huì)將抵押物拍賣，以現(xiàn)金清償銀行，而是將銀行的抵押物進(jìn)行評(píng)估，然后以評(píng)估價(jià)將抵押物按照訴訟標(biāo)的額裁定給銀行(一般按評(píng)估價(jià)處置都會(huì)有較大損失)。這樣，銀行對(duì)抵債資產(chǎn)處置后的損失部分對(duì)企業(yè)無追索權(quán)。
二是銀行取得抵貸資產(chǎn)后，如果一時(shí)無法處置，就將抵貸資產(chǎn)出租，用租金沖減195科目(指待清理抵債資產(chǎn)的科目，即銀行將以物抵貸的科目)，這是目前各行比較通行的做法，但目前還不能明確銀行這種做法是否合規(guī)。同時(shí)租金收人按規(guī)定要繳稅，這樣又減少了變現(xiàn)收人，加大了抵債物的處置損失。
三是對(duì)于抵貸中涉及原為國有劃撥土地的，需補(bǔ)繳巨額土地出讓費(fèi)用(約為評(píng)估價(jià)的40%)，銀行是否應(yīng)該代為補(bǔ)繳，該部分在財(cái)務(wù)上如何列支尚不明確。
四是抵貸資產(chǎn)的管理問題。由于抵債資產(chǎn)種類各異，銀行缺乏專業(yè)人員對(duì)其進(jìn)行管理。如何增強(qiáng)抵債資產(chǎn)管理的有效性，對(duì)銀行來說也是一個(gè)難題。
上述問題的存在，從一個(gè)側(cè)面反映了目前我國相關(guān)法律法規(guī)尚不完善，跟不上形勢(shì)發(fā)展的需要，應(yīng)加快對(duì)相關(guān)法律的修訂步伐，以優(yōu)化法律環(huán)境。
三、一些地方行政部門對(duì)保全國家金融債權(quán)意識(shí)淡薄:捅優(yōu)化執(zhí)政環(huán)境
在企業(yè)轉(zhuǎn)改制過程中，一些地方行政部門及企業(yè)主管部門從狹隘的地方利益和自身利益出發(fā)，普遍只重視轉(zhuǎn)改制企業(yè)的生存與發(fā)展，而忽視銀行金融債權(quán)的落實(shí)與保全，使國有商業(yè)銀行處置不良資產(chǎn)工作步履艱難。其主要表現(xiàn)為:
1、有權(quán)決定評(píng)估機(jī)構(gòu)的部門，單方面指定評(píng)估機(jī)構(gòu)，授意進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估，往往對(duì)改制企業(yè)的資產(chǎn)進(jìn)行低評(píng)。如低評(píng)固定資產(chǎn)，隨意認(rèn)定應(yīng)收賬款為呆賬，隨意確定財(cái)產(chǎn)報(bào)廢;在企業(yè)破產(chǎn)過程中，企業(yè)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)往往被評(píng)得極低，使銀行貸款的損失加大，甚至出現(xiàn)零受償。
2、地方政府干預(yù)法院獨(dú)立審判權(quán)，要求法院為轉(zhuǎn)改制企業(yè)逃廢金融債務(wù)出謀劃策，或令法院千方百計(jì)認(rèn)定銀行抵押無效，或單方授意企業(yè)向法院申請(qǐng)破產(chǎn)，或強(qiáng)制法院立案庭不受理銀行為追償債權(quán)提起的訴訟案件，或出面干預(yù)已生效法院判決終止執(zhí)行等。政府部門的不當(dāng)干預(yù)，防礙了司法公正和銀行又寸不良債權(quán)的處理。
3、工商管理部門在辦理轉(zhuǎn)制企業(yè)重新登記注冊(cè)時(shí)，對(duì)企業(yè)是否落實(shí)銀行債權(quán)一般不予關(guān)心，把關(guān)不嚴(yán)。這些企業(yè)一旦重新注冊(cè)登記成功，就會(huì)“新人不.理舊賬”，將銀行債權(quán)懸空。
4、少數(shù)地方乘改制之機(jī)，上演“金融債務(wù)勝利大逃亡”的鬧劇。政府部門制定硬性的破產(chǎn)任務(wù)指標(biāo)，把任務(wù)分配到各部門，作為考核部門領(lǐng)導(dǎo)工作業(yè)績的重要依據(jù)，把幫助破產(chǎn)企業(yè)逃廢金融債務(wù)作為搞活地方經(jīng)濟(jì)的重要舉措。
四、少數(shù)企業(yè)惡意逃廢金觸債務(wù):浦優(yōu)化誠信環(huán)境
隨著我國建設(shè)行業(yè)的迅速發(fā)展,特別是城市住宅區(qū)的不斷增加,使機(jī)械化施工在工程建設(shè)中發(fā)揮越來越重要的作用。但伴隨著工程施工的發(fā)展,搶速度、保質(zhì)量、要效益,三者之間的矛盾也日益突出,這就對(duì)工程施工提出了新的要求。也就是要解決快速、高效、高質(zhì)量地對(duì)工程進(jìn)行施工的問題。傳統(tǒng)的人力,簡單機(jī)械的施工方式已不適應(yīng)工程施工的要求,對(duì)于現(xiàn)代化建筑的施工只有采用機(jī)械化作業(yè)。因此,對(duì)施工機(jī)械的安全管理以及選型和配置都顯得十分重要,也十分迫切。
1.施工機(jī)械設(shè)備安全管理問題原因分析及對(duì)策
建筑機(jī)械施工安全是一門科學(xué)，它主要研究在一定的條件下，建筑機(jī)械在工作或在裝拆、調(diào)試、運(yùn)輸?shù)葼顩r下，對(duì)操作者所產(chǎn)生的傷害及其保護(hù)措施。建筑機(jī)械安全關(guān)系到施工人員的人身安全、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)安全，是可持續(xù)發(fā)展的重要組成部分。我國建筑機(jī)械安全事故發(fā)生率雖然近幾年總體呈下降趨勢(shì)，但形勢(shì)依然嚴(yán)峻，存在問題還較多。因此，如何科學(xué)實(shí)行并加強(qiáng)建筑施工機(jī)械的安全管理，是我們目前面臨的一個(gè)問題。
1.1施工機(jī)械設(shè)備安全管理問題原因分析
隨著建筑業(yè)的發(fā)展，各類建筑機(jī)械使用日益增多，安全問題也越來越突出，這些安全問題主要是由以下原因造成：
(1)安全管理法律體系不健全。
(2)不能嚴(yán)格執(zhí)行國家和行業(yè)規(guī)范性文件。
(3)安全監(jiān)督存在多頭管理。
(4)建筑機(jī)械操作人員管理不善。
(5)建筑機(jī)械技術(shù)檔案不完善。
(6)機(jī)械設(shè)備施工現(xiàn)場管理不善。
(7)機(jī)械設(shè)備施工環(huán)境惡劣。
1.2建筑機(jī)械安全管理改革對(duì)策
1.2.1健全安全規(guī)制法律體系
健全安全法律、法規(guī)及規(guī)章。結(jié)合我國安全律體系現(xiàn)狀和存在問題，做好以下幾個(gè)方面：1）加快安全管理立法。2）制定配套規(guī)章。3）實(shí)行機(jī)械強(qiáng)制報(bào)廢制度。
1.2.2安全監(jiān)督部門權(quán)限依法嚴(yán)格劃分
依法嚴(yán)格劃分部門權(quán)限，強(qiáng)化行業(yè)監(jiān)管職責(zé)；及時(shí)制定執(zhí)法所需的法律法規(guī)，認(rèn)真清理部門間交叉打架的法律法規(guī)條文。國家設(shè)置各部門，都有明確的職責(zé)分工，各部門只有各司其職，才能保證社會(huì)的健康運(yùn)行。各級(jí)建設(shè)行政主管部門承擔(dān)著對(duì)安全生產(chǎn)日常性監(jiān)督檢查的工作職責(zé)，在建筑工程安全監(jiān)管工作中屬于核心地位，發(fā)揮著極其重要的作用。部門規(guī)章交叉必然導(dǎo)致執(zhí)法行為的混亂，有關(guān)部門應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到這個(gè)問題的危害性，對(duì)現(xiàn)行的法律法規(guī)也要組織人員盡快清理，確保法律、法規(guī)的尊嚴(yán)和權(quán)威性。1.2.3嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)范、建立現(xiàn)場規(guī)章制度
施工現(xiàn)場使用的機(jī)械設(shè)備必須嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)行有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。并在現(xiàn)場機(jī)械管理中應(yīng)制定有效的現(xiàn)場管理制度：1）施工現(xiàn)場各方主體應(yīng)配備專職(兼職)機(jī)械設(shè)備管理人員，負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場機(jī)械設(shè)備使用安全管理工作。2)施工現(xiàn)場應(yīng)建立相應(yīng)的機(jī)械設(shè)備安全管理的規(guī)章制度（安全管理職責(zé)、安全技術(shù)交底、交接班、維護(hù)保養(yǎng)、檢查、資料管理等）。3）主要機(jī)械設(shè)備實(shí)行定機(jī)、定人、定崗位責(zé)任的三定制度。4）機(jī)械設(shè)備、電氣設(shè)備和施工機(jī)具不得帶病運(yùn)轉(zhuǎn)。5）施工現(xiàn)場機(jī)械設(shè)備應(yīng)做到正確使用和安全運(yùn)行，嚴(yán)禁拼設(shè)備和超負(fù)荷使用。
1.2.4完善技術(shù)檔案
根據(jù)建設(shè)工程施工進(jìn)度對(duì)不斷進(jìn)退場的各種類建筑機(jī)械進(jìn)行動(dòng)態(tài)跟蹤、收集整理發(fā)生在整個(gè)施工過程中的安全管理技術(shù)資料，能及時(shí)建立起有關(guān)建筑機(jī)械的安全管理技術(shù)檔案。安全管理技術(shù)檔案可以清晰地反映建筑機(jī)械在工程施工中的狀態(tài)，便于各種安全生產(chǎn)檢查，落實(shí)安全生產(chǎn)責(zé)任。是具體貫徹執(zhí)行《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》一項(xiàng)有效措施；既滿足了建設(shè)工程竣工驗(yàn)收中施工生產(chǎn)安全管理檔案資料的要求，又符合建立技術(shù)檔案的原則。
2.施工機(jī)械調(diào)配的研究
機(jī)械化施工是一個(gè)具有聯(lián)系的機(jī)械系統(tǒng)的綜合作業(yè)過程和管理體系,其目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)整個(gè)系統(tǒng)過程和體系最佳經(jīng)濟(jì)和技術(shù)效果。要做到建筑的機(jī)械化施工,就必須根據(jù)各類工程的特點(diǎn),按照建筑施工內(nèi)容和要求解決施工機(jī)械的合理調(diào)配問題。滿足施工工程對(duì)施工任務(wù)、質(zhì)量、工期的最基本要求,保證工程的各項(xiàng)強(qiáng)度指標(biāo)。提高施工機(jī)群的協(xié)調(diào)性。目的是提高機(jī)械的利用和施工任務(wù)的質(zhì)量和效率,同時(shí)提高工程效益,降低機(jī)械成本。提高機(jī)械的系統(tǒng)性。使機(jī)械的性能、生產(chǎn)能力適應(yīng)建筑施工的特殊要求,盡量降低設(shè)備的投資額。
2.1建筑施工機(jī)械設(shè)備的調(diào)配原則
1)機(jī)械設(shè)備的調(diào)配必須與建筑施工組織相一致;2)機(jī)械設(shè)備的調(diào)配必須有利于施工,有利于機(jī)械利用率和完好率的提高,有利于提高機(jī)械化施工水平,有利于提高經(jīng)濟(jì)效益;3)機(jī)械設(shè)備的配制必須適應(yīng)建筑工程項(xiàng)目多變的特點(diǎn),具有一定的應(yīng)變能力;4)機(jī)械設(shè)備的調(diào)配要符合集中、分散相結(jié)合的原則。
2.2機(jī)械配套必須滿足的簡便條件
1)各機(jī)械的技術(shù)規(guī)格必須滿足既定工程的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn);2)在工藝允許的條件下,盡可能采用重型機(jī)械并保證為其安排足夠的工作量;3)機(jī)械必須具有良好的性能;4)機(jī)械必須具有良好的可靠性。
2.3施工機(jī)械的調(diào)配方法
施上機(jī)械的調(diào)配過程大體是:分析問題，確定目標(biāo)，擬定及分析方案，方案選擇，方案實(shí)施。在進(jìn)行方案選擇時(shí)，通過對(duì)影響施上機(jī)械調(diào)配方案因素的分析，應(yīng)從以下四方而考慮:機(jī)械的施上質(zhì)量指標(biāo);調(diào)配方案對(duì)施上任務(wù)的適應(yīng)性;調(diào)配方案的經(jīng)濟(jì)性與施上機(jī)械間的協(xié)調(diào)性。這此綜合指標(biāo)中既有定量因素又有定性因素，即使是定量因素，在不同的管理水平和使用條件下，也有較大差異，需要根據(jù)具體情況來確定。另一方而，各個(gè)因素往往相互影響，其相關(guān)程度準(zhǔn)確判定，也可以認(rèn)為是模糊的。因此，采用模糊綜合評(píng)判法解決施上機(jī)械的調(diào)配問題既適合施上機(jī)械實(shí)際情況，又具有可操作性。
3.結(jié)語
施工機(jī)械的合理選型與配置以及科學(xué)的安全管理是實(shí)現(xiàn)建筑機(jī)械化施工的重要保障。科學(xué)先進(jìn)的機(jī)械調(diào)配與管理不僅提高了機(jī)械的利用率，發(fā)揮機(jī)械的最大效能，而且能確保上程質(zhì)量和上程任務(wù)的按期完成，產(chǎn)生良好的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)效益。
