時間：2022-05-29 03:19:35
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇房屋預售合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
被告：黃巖市房屋開發公司。
被告黃巖市房屋開發公司是1988年7月依法成立的房地產開發企業，其經批準的經營范圍是：主營商品房開發、銷售，兼營建筑材料。1990年12月，被告先后經原黃巖市（現改為臺州市）計劃經濟委員會、城鄉建設委員會、土地管理局、建筑工程管理處等有關部門批準，在 現臺州市路橋鎮解放路開發臨街坐西朝東第4號、第5號兩幢商品住宅樓，各樓的第一、二層為營業用房，第三層以上為住宅套房。1991年9月，原告鄭金兵等11人分別向被告下屬的路橋辦事處申請購買該4、5號商品住宅樓的營業房各1套，并按照被告預售商品房的有關規定，填寫了《訂購商品房申請登記表》，經所在居委會和路橋土地管理事務所審核，同意原告鄭金兵等11人申請購買營業房各一套。1991年9月25日，被告黃巖市房屋開發公司的派出機構-路橋辦事處，分別在原告鄭金兵等11人的《訂購商品房申請登記表》中“公司審定房屋方位層 次”一欄，簽署了“同意購買解放路營業房一套”的意見。同年9月27日，被告分別向原告鄭金兵等11人收取了訂購營業房預付款各4萬元，并出具了收據。1992年6月24日，原告鄭金兵等11人又分別交付給被告建房的施工單位-黃巖市路橋市政公司工程款各5000元。 在解放路第4、5號商品住宅樓興建過程中，1992年4月7日，路橋區的陳福增等部分廠長、經理也填寫了《訂購商品房申請登記表》，此表未交給被告，被告未向他們收取分文預付款。同年4月16日，原黃巖市計劃經濟委員會根據路橋區企業辦公室的書面報告，以黃計經字（ 1992）第113號文件，指定原路橋區企業辦公室將解放路第4、5號商品住宅樓銷售給路橋區的陳福增等11戶廠長、經理。1992年9月10日，原黃巖市城建委主任、路橋鎮鎮長、路橋區企業辦副主任及被告經理等人召開了協調會議，決定：（1）路橋鎮解放路第4、5號樓 的商品房賣給路橋區的廠長、經理；（2）已經繳款的鄭金兵等11戶個人購房戶在小商品市場另擇地皮給予解決，如果11戶個人不同意，由開發公司歸還預付款；（3）由路橋鎮通知施工隊停止施工。會后由路橋鎮城建辦公室口頭通知停建解放路4、5號商品房工程，被告及施工單位 據此停止建造，當時該工程已建至二層樓。 工程停建后，原告鄭金兵等11位商品房預購人在向黃巖市有關部門多次要求解決無果的情況下，于1994年3月1日向臺州市路橋區人民法院提起訴訟，要求依法確認與被告的商品房買賣關系有效，并要求被告及時交付房屋。 被告黃巖市房屋開發公司答辯：愿意按約履行。但因該工程被停建，無法及時交付預售給原告的商品房。
「審判
臺州市路橋區人民法院經公開開庭審理，查明了案情事實和相關證據。認為：被告黃巖市房屋開發公司依法成立，具有開發、銷售商品房的主體資格。被告開發座落路橋鎮解放路第4、5號商品住宅樓，經有關部門批準，手續完備，被告有權自主簽訂預售商品房合同。原告鄭金兵等1 1人經有關單位審核同意，與被告簽訂了預售商品房合同，并交納了預付款。雙方簽訂的商品房預售合同應認定有效，依法受法律保護。該合同中商品房交付期限不明確，原告要求及時交付，依法應予準許。但應給被告必要的建房時間。至于該商品房預售過程中受到有關行政部門干預，該 工程又被有關部門通知停建，應由被告自行與有關部門解決，不屬本案爭議范圍。臺州市路橋區人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第五十七條、第八十五條、第八十八條第一款和第二款第（二）項、第一百一十一條的規定，于1995年4月14日判決： 原告鄭金兵等11人與被告黃巖市房屋開發公司簽訂的預購預售商品房合同有效，被告應于判決發生法律效力之日起一年內交付房屋。 本案訴訟費用由被告負擔。 宣判后，當事人均未上訴。被迫停工的解放路第4、5號商品房工程，經多方努力，已于1995年7月4日恢復施工。
「評析
本案是一起當事人多，涉及面廣，牽連到原黃巖市和路橋區、鎮6個行政部門，爭訟房屋停建二年多，在當地影響較大的一起商品房預售合同方面的普通共同訴訟案件。法院受理后，堅持嚴肅執法，正確適用法律，取得了良好的社會效果。本案主要抓住了以下三個關鍵問題：
一、關于商品房預售合同的效力問題。 人民法院審理商品房預售合同案件，必須審查合同的效力，這是正確處理這類案件的前提。審查的內容，一般應包括：審查作為預售方的主體是否具有房地產開發經營權；作為合同標的物的房地產的所有人（土地使用權人）是否持有合法證件；合同是否是雙方當事人的真實意思表示， 其內容是否合法。根據本案事實，商品房預售方是依法成立的房地產開發企業，其開發的商品房用地業經土地管理部門和規劃部門批準，并已列入商品房開發計劃，持有合法證件；商品房預購方是當地城鎮居民，經有關部門審核符合購房條件；雙方以《訂購商品房申請登記表》的書面形式 簽訂了預購預售合同，預售方還實際收取了預購方交納的預付款，應當確認該商品房預售合同業已依法成立，對當事人具有法律約束力。需要指出的是，在1991年9月原告鄭金兵等11人與被告房屋開發公司簽訂了商品房預售合同之后，1992年4月7日，路橋區陳福增等部分廠長 、經理也填寫了《訂購商品房申請登記表》，但此表沒有交給房屋開發公司，房屋開發公司既未承諾預售此商品房，也未收取分文預售款，這只能認為是部分廠長、經理的單方意思表示，不具有預購預售商品房合同的效力。
二、關于排除不當行政干預的問題。 本案原、被告之間的法律關系是清楚的，案情也并不復雜。但是由于受到原黃巖市（區、鎮）某些主管部門不當行政干預，特別是1992年9月10日召開的“協調會議”，指定將“路橋鎮解放路第4、5號樓的商品房賣給路橋區的廠長、經理”，置本案原告鄭金兵等11人的合法 權益于不顧，采取行政手段，違法解除鄭金兵等11人與房屋開發公司簽訂的商品房預售合同，直至“通知施工隊停止施工”，導致依法興建的商品房被迫停工達二年多，嚴重侵犯了房地產權利人的合法權益，影響了房地產業的健康發展。 在訴訟過程中如何排除不當行政干預，這成了正確處理本案的關鍵問題之一。有人認為，可以追加原黃巖市（區、鎮）有關部門為本案被告，因為鄭金兵等人與房屋開發公司之間沒有實質性的紛爭，造成糾紛及停止施工主要是由于某些部門的錯誤行為所致，如不追加他們為被告，糾紛 不能徹底解決。也有人主張追加陳福增等部分廠長、經理為本案第三人，因為案件的處理結果與他們有利害關系。
受訴法院經過慎重研究，認為：（1）商品房預售合同糾紛是房地產開發經營方面的一種新類型案件，其訴訟主體，一方應是房地產開發經營企業，即預售方；另一方則是符合 購房條件的單位或個人，即預購方。原黃巖市（區、鎮）有關部門不具備房地產開發經營的主體條件，所謂的“113號文件”和“協調會議”，擅自將本案已預售的商品房指定售給陳福增等部分廠長、經理，以及通知停止施工等，純屬憑借行政權力作出的行政行為，其違法性是顯而易見 的。按理，被侵權的房地產開發經營企業可以“行政機關侵犯企業經營自主權”為由提起行政訴訟；原告鄭金兵等11人的合法權益因此也受到了直接損害，作為行政行為的利害關系人，也是有權提起行政訴訟的。但他們均未提起行政訴訟，這是他們對行使訴權的選擇。原告鄭金兵等11 人最終向法院提起了民事訴訟，是因為他們與被告之間存在有民事法律關系，并可以通過民事訴訟排除行政干擾，這種民事訴訟依法是成立的。本案作為民事訴訟，當然不應將有關行政機關追加為被告。（2）基于同樣的理由，陳福增等部分廠長、經理與房地產開發經營企業沒有商品房預 購預售合同關系，他們與本案當事人之間不存在法律意義上的利害關系，因而不具備民事訴訟第三人的主體資格，不應追加其為第三人。受訴法院在查明案情事實的基礎上，向市委寫了《關于要求協調鄭金兵等11人與市房屋開發公司預售商品房糾紛案的請示》，得到了市委的支持，排除 了不當行政干預，使被迫停工的商品房得以恢復施工，從而妥善解決本案糾紛。
[關鍵詞] 商品房預售,優惠廣告,生效要件,預售備案,預告登記
商品房預售是我國房地產市場近年出現的新事物 ,由于它能為房地產開發企業籌集資金 ,緩解房地產開發企業建設資金的不足 ,因而成為眾多房地產開發企業競相采用的售房模式。由于商品房預售在我國剛出現不久 ,國家有關的法律法規尚不完善 ,導致實踐中出現不少問題。本文擬就商品房預售合同的若干法律問題作一初步探討。
一、商品房預售合同的法律性質和特征
商品房預售合同是由房地產開發企業(預售方)與購房者(預購方)簽訂 ,由預購方先支付定金或預付款 ,預售方在合同約定時間內將建成的商品房所有權轉移給預購方的書面協議。筆者認為,商品房預售合同雙方當事人的行為的本質仍是買賣行為,預購人支付價款是為了取得房屋所有權,開發商接受價款負有交付房屋的義務。商品房預售合同是一種特殊的房地產買賣合同。除其特殊性外,具有買賣合同的一般性質。商品房預售合同有關付款、標的物交付、權利瑕疵擔保和違約責任等條款內容與一般買賣合同基本相同。因此,在實踐中遇到商品房預售合同糾紛缺乏專門的法律規定時,應按買賣合同一般規定來處理。
合同有預約與本約之分,兩者的性質及效力不同。筆者認為,商品房預售合同是屬于本約。商品房預售合同雖名為預售,但不是買賣預約,而是本約,是買賣合同,只是房屋交付期在約定的將來的某一時間。商品房預售合同,因買賣的房屋在合同成立之時,并未開工或正在施工,即是將要建設或正在建設的房屋,甚至是尚在圖紙設計過程中的樓宇,所以帶有預售字樣。但雙方關于房屋面積、價金、付款方式、交房期限、違約責任等問題均明確約定,無須將來另行訂立買賣合同,即可直接依約履行并辦理房屋產權過戶,達到雙方交易目的。上海市《土地使用權有償轉讓、房產經營管理實施細則》第19條規定:“房屋竣工驗收合格后按《房屋預售合同》辦理房屋交付手續,房屋交付后,購房人應憑《房屋預售合同》及房屋交付憑證辦理房產登記、過戶手續。”就此類規定而言,商品房預售合同屬于本約是明確的、肯定的。因此,若當事人一方違反預售合同,守約一方可以依約定內容請求對方履行。
商品房預售合同是一種特殊的房地產買賣合同,它具備房地產買賣合同的一般法律特征之外,還具有如下特征:(1)商品房預售合同的標的物在簽約時尚不存在。一般的房屋買賣合同的標的物是現成的物,而商品房預售合同的標的物是正在建造的、在未來約定的時期內竣工的商品房。(2)商品房預售人在未來約定的時間交付商品房,而商品房預購人則預付商品房價金。(3)商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門備案。
二、購房優惠廣告的性質和效力
在現實生活中,購房優惠是商業常事,這種廣告屢見不鮮。它與通常的廣告有所不同,表現在其吸引顧客的手段不是通常的物美或價廉,而是優惠打折。優惠廣告兌現與否直接關系到當事人雙方的利益,并對社會信用產生影響。因此,探討優惠廣告的性質與效力具有重要的法律意義。
法律對事實的規范歸根到底是對利益關系的規范,利益關系分析由此是法理分析的基礎,其對制度創立、總體把握之下的定性尤有直接意義。從利益分析,預售方做優惠廣告旨在吸引和促進更多的不特定人與其訂立商品房預購合同,以讓利與雙贏策略獲得自身利益。由于現代商業快速發展下房地產開發企業競爭的激烈和購房者的眾多,優惠廣告最終是服務于房地產開發企業自身的利益,這應成為法律調整的立足點。從一般法理上講,優惠廣告對房地產開發企業應具有法律上的約束力,否則顯然不利于規范商業信用和保護廣大購房者的利益。試想,如優惠廣告因對房地產開發企業無約束力而滿天飛,作為社會秩序的廣大購房者的利益亦無從保護,最終房地產開發企業的利益也將受損。
在筆者看來,優惠廣告應是附條件的單方承諾行為。[1]簡言之,即以相對方訂立合同為條件而給予相對方一定的優惠,該承諾直接約束廣告的商家。單方法律行為也叫單獨行為,其特點是不需要他人同意即能發生法律效力。[2]優惠廣告從形式即表現為一種承諾,將優惠廣告定位于單方行為便于直接而非間接確認其對于廣告主的效力,避免邏輯上的復雜化和基于邏輯中間環節在實際處理中所產生的諸多問題。而這里所附條件即相對方對其訂立合同。從利益關系上看,正是在相對方與其訂立合同并由此給其帶來商業利益的情況下,廣告主才能讓渡部分利益,此前這種利益僅是作為誘引處于假設或虛擬狀態。以訂立合同作為兌現讓渡利益的方式,符合優惠廣告下當事人雙方的實際。從學理上,從有利于維護當事人的利益和交易安全考慮,把優惠廣告作為單方行為可以強化對廣告人的拘束,擴大享有報酬請求權的范圍,減輕相對人在求償時的舉證責任。
優惠廣告與要約邀請相似,但優惠廣告不是要約邀請。所謂要約邀請,是指希望他人向自己發出要約的意思表示。要約邀請有三個特點:(1)它是指一方邀請對方向自己發出要約;(2)它不是一種意思表示,而是事實行為,是訂立合同的預備行為;(3)它對要約邀請人原則上無約束力,要約邀請人撤回要約,只要沒有給要約善意相對人造成信賴利益的損失,要約邀請人不承擔法律責任。[3]一般而言,商業廣告即屬要約邀請,《合同法》第15條對此有明確規定。一般商業廣告作為要約邀請,在內容上并不提出擬訂立合同的主要條款。同時,商業廣告發出后,因根本無法知道有多少人看到了廣告,亦不知道多少人將作出意向,因此不能使任何人接受廣告的條件便使合同成立,否則廣告人將要承擔不可預見的違約責任。[4]可見,一般商業廣告的內容與其效力是一致的。反之,如果廣告在內容上符合要約的規定,則應視為要約,《合同法》第15條對此亦有規定。據此,優惠廣告應不同于一般商業廣告,兩者內容并不一致。優惠廣告通常即涉及合同價金,而合同價金顯然不能說不是合同的主要條款。因此,優惠廣告雖同一般商業廣告一樣,有推銷某種商品或服務的作用,但并不等于一般商業廣告。換言之,優惠廣告雖有要約邀請的作用,但并非要約邀請。
優惠廣告作為附條件單方承諾,對房地產開發企業產生約束力,在雙方訂立合同時生效,在房地產開發企業不履行其單方承諾的義務時,應承擔相應責任。
由此,優惠廣告雖非雙方的合同條款,但直接決定雙方的權利義務。換言之,房地產開發企業與購房者的法律關系實際上是廣告和優惠廣告的結合。在雙方發生爭議時,如兼涉及合同和優惠廣告,應作為一個法律關系對待。當房地產開發企業在廣告中承諾給與其訂立合同的購房者法律上所認可和保護的利益的,此種廣告均屬于以訂立合同為條件的單方承諾,對房地產開發企業產生法律上的約束力。 三、商品房預售合同的生效要件
1、預售方主體資格條件
預售方主體分為兩種情況:(1)開發企業自行銷售;(2)開發企業委托中介機構銷售。自行銷售的開發企業必須是具有獨立法人資格,取得房地產開發主管部門核發的資質證書的房地產開發企業。對于委托房地產中介服務機構進行商品房預售的,房地產開發企業對中介服務機構的銷售行為承擔責任。受委托的房地產中介服務機構必須取得相應的資格。房地產中介服務機構在預售商品房或進行商品房預售宣傳時,要出示房地產開發企業的委托書,委托書必須載明委托單位的權限。此外商品房預售的開發企業還必須滿足我國1995年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》(以下簡稱《房地產管理法》)對預售商品房主體資格所作的嚴格限定:(1)預售方必須是經土地管理部門核準,已全部交付土地使用權出讓金,取得了商品房開發項目的土地使用權;(2)商品房屋的開發項目已經當地計劃管理部門立項,已申領了固定資產投資許可證;(3)持有建設工程規劃許可證;(4)按提供預售的商品房計算,投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上,并已確定施工進度和峻工交付日期;(5)預售方已向縣級以上人民政府房地產管理部門辦理預售登記,取得了《商品房預售許可證》的。
2、商品房預售合同雙方意思表示真實一致
由于合同雙方對于預售商品房的真實情況的信息的知情不對稱,承購方往往處于弱勢地位。因此預售方應按照預售合同所規定的有關內容向承購方真實、完整地披露有關承購方所要購買的商品房的真實情況。由于是預售,承購方不可能真實地感受到商品房的客觀存在,也不可能對商品房作任何的評價,所以這就更要要求預售方按照誠實信用的原則履行自己的告知義務,以保護承購人的合法權益。也只有如此,承購人才能在知情的基礎上作出自己真實的意思表示。任何一方尤其是開發企業都不得采取脅迫、欺詐、乘人之危等簽訂商品房預售合同,否則此合同為無效合同,并不受到國家法律的保護。
3、商品房預售合同內容的合法性
預售合同必須遵守我國現行法律、法規的規定,尊重社會公德,不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益。
[關鍵詞] 商品房預售，優惠廣告，生效要件，預售備案，預告登記
商品房預售是我國房地產市場近年出現的新事物 ，由于它能為房地產開發企業籌集資金 ，緩解房地產開發企業建設資金的不足 ，因而成為眾多房地產開發企業競相采用的售房模式。由于商品房預售在我國剛出現不久 ，國家有關的法律法規尚不完善 ，導致實踐中出現不少問題。本文擬就商品房預售合同的若干法律問題作一初步探討。
一、商品房預售合同的法律性質和特征
商品房預售合同是由房地產開發企業（預售方）與購房者（預購方）簽訂 ，由預購方先支付定金或預付款 ，預售方在合同約定時間內將建成的商品房所有權轉移給預購方的書面協議。筆者認為，商品房預售合同雙方當事人的行為的本質仍是買賣行為，預購人支付價款是為了取得房屋所有權，開發商接受價款負有交付房屋的義務。商品房預售合同是一種特殊的房地產買賣合同。除其特殊性外，具有買賣合同的一般性質。商品房預售合同有關付款、標的物交付、權利瑕疵擔保和違約責任等條款內容與一般買賣合同基本相同。因此，在實踐中遇到商品房預售合同糾紛缺乏專門的法律規定時，應按買賣合同一般規定來處理。
合同有預約與本約之分，兩者的性質及效力不同。筆者認為，商品房預售合同是屬于本約。商品房預售合同雖名為預售，但不是買賣預約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時間。商品房預售合同，因買賣的房屋在合同成立之時，并未開工或正在施工，即是將要建設或正在建設的房屋，甚至是尚在圖紙設計過程中的樓宇，所以帶有預售字樣。但雙方關于房屋面積、價金、付款方式、交房期限、違約責任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產權過戶，達到雙方交易目的。上海市《土地使用權有償轉讓、房產經營管理實施細則》第19條規定：“房屋竣工驗收合格后按《房屋預售合同》辦理房屋交付手續，房屋交付后，購房人應憑《房屋預售合同》及房屋交付憑證辦理房產登記、過戶手續。”就此類規定而言，商品房預售合同屬于本約是明確的、肯定的。因此，若當事人一方違反預售合同，守約一方可以依約定內容請求對方履行。
商品房預售合同是一種特殊的房地產買賣合同，它具備房地產買賣合同的一般法律特征之外，還具有如下特征：（1）商品房預售合同的標的物在簽約時尚不存在。一般的房屋買賣合同的標的物是現成的物，而商品房預售合同的標的物是正在建造的、在未來約定的時期內竣工的商品房。（2）商品房預售人在未來約定的時間交付商品房，而商品房預購人則預付商品房價金。（3）商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門備案。
二、購房優惠廣告的性質和效力
在現實生活中，購房優惠是商業常事，這種廣告屢見不鮮。它與通常的廣告有所不同，表現在其吸引顧客的手段不是通常的物美或價廉，而是優惠打折。優惠廣告兌現與否直接關系到當事人雙方的利益，并對社會信用產生影響。因此，探討優惠廣告的性質與效力具有重要的法律意義。
法律對事實的規范歸根到底是對利益關系的規范，利益關系分析由此是法理分析的基礎，其對制度創立、總體把握之下的定性尤有直接意義。從利益分析，預售方做優惠廣告旨在吸引和促進更多的不特定人與其訂立商品房預購合同，以讓利與雙贏策略獲得自身利益。由于現代商業快速發展下房地產開發企業競爭的激烈和購房者的眾多，優惠廣告最終是服務于房地產開發企業自身的利益，這應成為法律調整的立足點。從一般法理上講，優惠廣告對房地產開發企業應具有法律上的約束力，否則顯然不利于規范商業信用和保護廣大購房者的利益。試想，如優惠廣告因對房地產開發企業無約束力而滿天飛，作為社會秩序的廣大購房者的利益亦無從保護，最終房地產開發企業的利益也將受損。
在筆者看來，優惠廣告應是附條件的單方承諾行為。[1]簡言之，即以相對方訂立合同為條件而給予相對方一定的優惠，該承諾直接約束廣告的商家。單方法律行為也叫單獨行為，其特點是不需要他人同意即能發生法律效力。[2]優惠廣告從形式即表現為一種承諾，將優惠廣告定位于單方行為便于直接而非間接確認其對于廣告主的效力，避免邏輯上的復雜化和基于邏輯中間環節在實際處理中所產生的諸多問題。而這里所附條件即相對方對其訂立合同。從利益關系上看，正是在相對方與其訂立合同并由此給其帶來商業利益的情況下，廣告主才能讓渡部分利益，此前這種利益僅是作為誘引處于假設或虛擬狀態。以訂立合同作為兌現讓渡利益的方式，符合優惠廣告下當事人雙方的實際。從學理上，從有利于維護當事人的利益和交易安全考慮，把優惠廣告作為單方行為可以強化對廣告人的拘束，擴大享有報酬請求權的范圍，減輕相對人在求償時的舉證責任。
優惠廣告與要約邀請相似，但優惠廣告不是要約邀請。所謂要約邀請，是指希望他人向自己發出要約的意思表示。要約邀請有三個特點：（1）它是指一方邀請對方向自己發出要約；（2）它不是一種意思表示，而是事實行為，是訂立合同的預備行為；（3）它對要約邀請人原則上無約束力，要約邀請人撤回要約，只要沒有給要約善意相對人造成信賴利益的損失，要約邀請人不承擔法律責任。[3]一般而言，商業廣告即屬要約邀請，《合同法》第15條對此有明確規定。一般商業廣告作為要約邀請，在內容上并不提出擬訂立合同的主要條款。同時，商業廣告發出后，因根本無法知道有多少人看到了廣告，亦不知道多少人將作出意向，因此不能使任何人接受廣告的條件便使合同成立，否則廣告人將要承擔不可預見的違約責任。[4]可見，一般商業廣告的內容與其效力是一致的。反之，如果廣告在內容上符合要約的規定，則應視為要約，《合同法》第15條對此亦有規定。據此，優惠廣告應不同于一般商業廣告，兩者內容并不一致。優惠廣告通常即涉及合同價金，而合同價金顯然不能說不是合同的主要條款。因此，優惠廣告雖同一般商業廣告一樣，有推銷某種商品或服務的作用，但并不等于一般商業廣告。換言之，優惠廣告雖有要約邀請的作用，但并非要約邀請。
優惠廣告作為附條件單方承諾，對房地產開發企業產生約束力，在雙方訂立合同時生效，在房地產開發企業不履行其單方承諾的義務時，應承擔相應責任。由此，優惠廣告雖非雙方的合同條款，但直接決定雙方的權利義務。換言之，房地產開發企業與購房者的法律關系實際上是廣告和優惠廣告的結合。在雙方發生爭議時，如兼涉及合同和優惠廣告，應作為一個法律關系對待。當房地產開發企業在廣告中承諾給與其訂立合同的購房者法律上所認可和保護的利益的，此種廣告均屬于以訂立合同為條件的單方承諾，對房地產開發企業產生法律上的約束力。
三、商品房預售合同的生效要件
1、預售方主體資格條件
預售方主體分為兩種情況：（1）開發企業自行銷售；（2）開發企業委托中介機構銷售。自行銷售的開發企業必須是具有獨立法人資格，取得房地產開發主管部門核發的資質證書的房地產開發企業。對于委托房地產中介服務機構進行商品房預售的，房地產開發企業對中介服務機構的銷售行為承擔責任。受委托的房地產中介服務機構必須取得相應的資格。房地產中介服務機構在預售商品房或進行商品房預售宣傳時，要出示房地產開發企業的委托書，委托書必須載明委托單位的權限。此外商品房預售的開發企業還必須滿足我國1995年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《房地產管理法》）對預售商品房主體資格所作的嚴格限定：（1）預售方必須是經土地管理部門核準，已全部交付土地使用權出讓金，取得了商品房開發項目的土地使用權；（2）商品房屋的開發項目已經當地計劃管理部門立項，已申領了固定資產投資許可證；（3）持有建設工程規劃許可證；（4）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已確定施工進度和峻工交付日期；（5）預售方已向縣級以上人民政府房地產管理部門辦理預售登記，取得了《商品房預售許可證》的。
2、商品房預售合同雙方意思表示真實一致
由于合同雙方對于預售商品房的真實情況的信息的知情不對稱，承購方往往處于弱勢地位。因此預售方應按照預售合同所規定的有關內容向承購方真實、完整地披露有關承購方所要購買的商品房的真實情況。由于是預售，承購方不可能真實地感受到商品房的客觀存在，也不可能對商品房作任何的評價，所以這就更要要求預售方按照誠實信用的原則履行自己的告知義務，以保護承購人的合法權益。也只有如此，承購人才能在知情的基礎上作出自己真實的意思表示。任何一方尤其是開發企業都不得采取脅迫、欺詐、乘人之危等簽訂商品房預售合同，否則此合同為無效合同，并不受到國家法律的保護。
3、商品房預售合同內容的合法性
預售合同必須遵守我國現行法律、法規的規定，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益。
4、商品房預售合同形式的合法性
商品房預售合同屬不動產買賣合同，涉及金額較大，履行期限較長，且內容比較復雜。為保護當事人合法權益，我國法律法規規定，雙方應當簽訂書面合同并履行登記備案手續。《城市房地產開發經營管理條例》明確規定：“商品房銷售，當事人雙方應當簽訂書面合同”，我國《城市房地產管理法》規定，商品房預售合同簽訂后，“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”，建設部1994年11月15日的《城市商品房預售管理辦法》也明確規定：“商品房預售，房地產開發經營企業應與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續”。
四、建立商品房預售合同的預告登記制度
（一）登記備案的行政法意義
上文中提到的商品房預售合同生效要件的第四個生效要件，是我國對于商品房預售合同的登記備案制度。從實踐來看，商品房預售合同備案只具有行政意義。《城市商品房預售管理辦法》第13條規定：“開發企業在預售商品房中有下列行為之一的，由房地產管理部門處以罰款。……[3]未按規定辦理備案和登記手續的……”由此可見，合同備案與否導致的是行政責任，不辦理合同備案只是讓開發企業承擔一定的行政責任，并沒有承擔合同無效的民事責任。從行政立法與民事立法的分工來看，應當將違反行政性規定的行為后果與違反民事法律規定的行為后果分開處理。行政立法是為了調整行政管理法律關系，而民事立法卻是為了調整平等主體之間的民事法律關系。這兩種法律關系獨立存在時，尚不存在爭議；行政責任與民事責任發生競合時，同樣應依據這兩種法律規范，分別處理，分別承擔相應責任。如果以違反行政性規范為由而導致民事行為無效，相當于用行政法規調整民事法律關系，也就混淆了兩種法律規范的作用。在此方面，最高人民法院最近頒布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）是比較符合實際的，該解釋第六條規定，“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的除外。”
因此，筆者認為，預售合同備案的法律性質是國家對商品房預售行為的行政管理行為和措施。
確立登記備案制度，從立法的原意來說，主要目的在于從行政管理的角度和試圖規范整個商品房預售市場所做出的規定。當然，經過法律本身的不斷發展，同時也由于經濟的不斷發展，商品房預售合同登記的法律意義也在發生變化，其已經由一種行政管理效力向確立一種法律權利，尤其是賦予該登記以一定的物權效力發生轉變。
（二）登記備案與預售合同本身的效力相分離，登記與否并不影響預售合同的效力
根據民法的一般原理，以及根據合同法及相關司法解釋的規定，法律行為的效力是否以登記為準，應以法律規定為準；在法律沒有明確規定合同沒有登記，合同無效的，登記本身并不影響到合同的效力。如前所述，法律對于商品房預售都要求進行登記，但同時又都明確指出登記只是備案，同時并未明確規定登記與否是否影響到合同的效力。也就是說，商品房預售合同登記只是從行政管理的角度，要求備案，合同的效力是另外一個問題。這一點，在當前理論界已經取得了一致的認識。最高人民法院的有關司法解釋中，都體現了這樣一種精神，即設立商品房預售合同登記備案制度的核心目的在于加強對商品房預售的行政管理，商品房預售合同的效力與登記備案是相分離的。《最高人民法院關于適用《合同法》若干問題的解釋（一）》第九條規定“……法律、行政法規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”依據該條，凡法律、行政法規規定了合同應當辦理登記手續但未同時規定合同登記后才生效的，如果當事人沒有依照法律、行政法規定辦理登記手續的，合同效力不因此受到影響，即如果合同除未登記外都合法，那么合同生效。關于商品房預售登記與預售合同本身的效力關系問題，最高人民法院最近頒布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）第六條的規定（見前文），很顯然是明確了二者相分離，登記與否不影響合同效力的問題。
現行法律規定已對合同債權行為和登記產生物權效力的行為進行了區分，將合同備案行為和預售合同效力捆綁在一起不符合民法理論，更與有關的法律規定不相吻合。如果因預購人沒有辦理預售合同備案，就導致預售合同無效，就不能保障雙方當事人的合法權益。實踐中，假如因開發企業違法不能辦理預售合同備案，預購人也要承擔合同無效的后果，對預購人不利；或者因預購人原因不能辦理預售合同備案，開發企業也要承擔合同無效的后果，則對開發企業不利。所以，預售合同是否辦理備案不應影響合同效力。我們判斷商品房預售合同是否生效的主要標準，應是上文談到的四個生效條件，而不應該把商品房預售登記看作商品房預售合同的生效要件。登記備案與預售合同本身的效力相分離，登記與否并不影響預售合同的效力。
（三）登記是商品房預售合同的對抗要件
在實踐中 ，對商品房預售合同的登記是合同的有效要件 ，還是對抗要件 ，學者們的看法并不一致。我們認為 ，商品房預售合同的登記是合同的對抗要件 ，而不是有效要件。首先 ，從法律的規定來看 ，如前所述 ，《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》都規定 ，預售方應當將預售合同報有關部門登記備案。這就十分明確地說明 ，商品房預售合同簽訂在先 ，登記備案在后 ，而登記機關只能對有效的商品房預售合同予以登記備案 ；其次 ，在商品房預售合同中 ，預購方處于比較弱的地位 ，面臨的風險比預售方要大得多。所以 ，如果認為登記備案是商品房預售合同的有效條件 ，那么沒有經過登記備案的預售合同就是無效合同。這樣 ，一旦商品房預售合同沒有登記備案 ，預售方就不會受合同的約束 ，可以任意將商品房再預售第三人 ，預購方也就無法追究預售方的違約責任 ，這極不利于保護預購方的利益。所以 ，登記備案不是商品房預售合同的有效條件 ，而應當是對抗要件。
（四）改造商品房預售備案制度為預告登記制度，賦予其準物權的效力
在我國商品房預售過程中，當開發房商與預購人簽訂了商品房預售合同之后，預購人基于預售合同享有商品房建成之后獲得產權的債權請求權，然而債權請求權是一種只能向特定的相對人主張的權利，即相對權。預售人在預售合同簽定后仍然一直占有標的物，此時，預售人雖然負有于將來約定的時間轉移不動產所有權的義務，但當房屋價格不斷上漲的情況下，預售人很有可能將房屋賣給第三人，即出現“一物數賣”的情況。而出現上述情況，由于預購人只享有債權請求權這種相對權，因此預購人的合法利益得不到有效保護，進而損害預購人利益，不利于交易安全，破壞了交易秩序。
為保護預購人的利益，《最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第27條規定：“預售商品房合同簽訂后，預購方尚未取得房屋所有權證之前，預售方未經預購方同意，又就同一預售商品房與他人簽訂預售合同的，應認定后一預售合同無效；如后一合同的預購方已取得房屋所有權證的，可認定后一合同有效，但預售方給前一合同的預購方造成損失的，應承擔相應的民事責任。”經過分析這一規定，不難發現，此時雖有違約制度予以救濟，預售人的處分行為并未得到充分控制，預購人的交易目的并沒有實現，因此需要在法律上設計一種制度來對預購人進行更充分的救濟，以保護交易的安全。在大陸法系，采取的是不動產預告登記制度。保全不動產物權的請求權，是預告登記制度的出發點和歸宿所在。
所謂預告登記是指為了保全債權的實現，保全物權的順位請求權等而進行的提前登記。[5]它是與本登記或者終局登記相對應的一個概念。預告登記作為一種制度，源于德國。《德國民法典》第883條[預告登記的性質和效力]規定：“為保全目的在于轉讓或廢止一項土地上的物權的請求權，或者土地負擔的物權請求權，或者變更這些物權的內容或其順位的請求權，可以在土地登記薄中將其納入預告登記的。被保全的請求權附條件或者附期限時，預告登記也為許可。預告登記之后，對土地權利或者土地權利負擔的權利所為的對被保全的請求權的一部分或者全部構成損害的處分，為無效。以強制執行或者假扣押方式所為的處分，以及由破產管理人所為之處分，亦同。”[6]自德國民法創設預告登記制度以來，大陸法系的一些國家，也設立了這一制度。如《瑞士民法典》第960條第二款規定：“處分的限制，經預告登記后，始得對土地后取得權利有對抗的效力。”[7]臺灣地區《土地法》第 79條規定：“關于土地權利移轉之請求權，得申請保全之預告登記。此項預告登記未涂銷之前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記的請求權有妨礙者無效。”[8]隨著不動產交易的發展，預告登記制度的適用范圍擴展到土地以外的不動產交易，尤其是附著于土地之上的房屋。
預告登記是為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權的不動產登記，以確保權利人于將來能夠取得物權 ，它具有排他性 ，可以對抗第三人。預告登記是將物權法的規則施加于債權法 ，給予屬于債權法的請求權以排的物權效力 ，其本質屬于物權法向債權法的擴張。[9] 預告登記制度的現實意義是，解決所有權保留買賣中，在合同成立后，標的物所有權轉移前，買受人基于合同產生的移轉房屋所有權這樣一種債權所有權得不到保護的問題。預告登記制度賦予買受人的債權請求權以物權的效力，對于經預告登記的請求權，可以對抗不動產的所有人其他物權人，也可以對抗任意第三人，具有了絕對性和排他效力。所以，王澤鑒先生認為，預告登記制度與“買賣不破租賃”一樣，都是債權物權化的重要表現。[10]
在我國，盡管通過一系列司法解釋、相關部門規章的規定，逐步賦予了預售商品房預售登記以一定的法律效力。但是由于有關規定散見于不同的司法解釋或地方性法規中，規定的內容也相對比較雜亂無章，甚至是零星的、破碎的，對于賦予商品房預售登記相應的法律效力內涵方面仍然缺乏比較全面、體系化的規定。這與商品房預售登記所能解決的問題、所要保障的利益顯然是不能相稱的。
目前，我國現行法律未對期房買賣的預告登記作出規定，但從實務工作和法學界主流觀點來看，應建立預告登記制度。因此，我國應當根據物權立法的進展將現有的商品房預售登記制度適時地改造為預告制度。當前物權立法正在推進，由梁慧星先生主持的《中國物權法草案建議稿》第35條、第36條、第37條對于預告登記制度中的效力、涂銷及義務人的抗辯等問題做了規定。[11]我們通過把商品房預售登記備案制度改造為與預告登記制度，可以更好的保護購房者的利益，克服商品房預售備案制度的缺陷，促進房地產市場持續健康發展。
我國所建立的商品房預售合同的預告登記制度，應使預告登記請求權的物權性質得到法律的承認。這種預售合同登記所產生的一種請求權 ，有學者將其稱之為準物權。[12] 預告登記的請求權作為準物權，應具有以下四個方面的物權效力：
（1）保全效力。主要為保障以發生不動產物權變動為目的的合同債權等請求權將來肯定發生預期物權效果的法律效力。在不動產債權行為成立之后、不動產物權轉移之前，雖然不動產所有權人已經承擔了未來轉移其所有權或其他物權的義務，但由于合同相對人享有的債權無對抗第三人的效力，僅靠債權的請求權，債權行為的目的不一定能實現。如果將這種請求權以預告登記的方式登記，不動產出賣人違背預告登記所為的變更或處分不動產的行為就會無效，經預告登記的請求權就會得到保證。
（2）順位保護效力。順位，是不動產物權在不動產登記簿上依設立的時間先后在排列的順序中所占據的位置。順位的確立，取決于登記的先后順序，先登記順位的物權優于后登記順位的物權，只有先登記的順位的物權實現后，后順位的物權權利才能實現。預告登記在保全請求權實體權利的同時，還保全可請求權的順位，即依靠登記而為請求權人取得了在先的有利順位，使其具有排斥后續登記權利的效力。
（3）破產保護效力。相對人破產時，經預告登記的請求權具有排斥債權人保障其將來實現物權的效力。如果請求權的履行條件已經成熟或者期限已經到來，該請求權的內容為轉移所有權，請求權人可以行使取回權；如果該請求權內容為設定抵押權，請求權人可以行使別除權。預告登記的請求權不當可以對抗不動產所有權人和其他物權人的意思而使保全請求權人達到取得不動產權利的目的，而且還可以在不動產物權人破產時對抗其他的債權人而確保保全請求權目的的實現。
2013年10月，家住河北省廊坊市的郝某與該市某房地產開發有限公司簽訂了《商品房內部認購意向書》，協議約定郝某購買由該公司開發的某小區房屋一套，意向書簽訂后郝某向房產公司交納了定金5萬元。
郝某在辦理收付款手續時得知，該房產公司尚未取得《房屋預售許可證》，于是拒絕繼續交納首付款，并要求房產公司雙倍返還其定金10萬元，遭到拒絕。雙方屢次協商不成后，2015年1月，郝某向廊坊市安次區人民法院提訟，要求房產公司雙倍返還其定金10萬元。并以5萬元定金為基數，按照中國人民銀行同期貸款利率，向其支付自交納定金日起計算至之日利息5000元。
法院經審理查明，房產公司已于2014年12月取得涉案小區的《商品房預售許可證》。法院認為，《商品房內部認購意向書》屬于商品房預約合同。當事人一方只能請求對方依照預約合同訂立正式合同，而不能依照預約合同的內容請求對方履行。郝某與被告雙方沒在協議中約定有關預售證的內容，且被告在前已經取得了爭議房屋的商品房預售許可，郝某的合同目的可以實現，故此郝某以被告未取得爭議房屋的商品房預售許可為由，要求被告雙倍返還定金并支付利息的主張沒有事實與法律依據，法院不予支持。
據此，安次法院一審駁回了郝某訴求。
■以案釋法
預約合同與預售合同不同
承辦該案的法官解釋稱，目前我國商品房預售實行許可證制度，商品房預售合同是指房地產開發企業將正在建設中的房屋出售給承購人，承購人支付定金或房屋價款的合同。在商品房A售合同中，預售方與預購方關于房屋的坐落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質量、違約責任等都有明確的規定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預售合同的規定直接履行，并辦理房屋產權過戶登記手續，達到雙方的交易目的：
本案中，郝某與房產公司簽訂的《商品房內部認購意向書》應為商品房預約合同，而非商品房預售合同。在合同法中，預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同，預約合同當事人的義務是訂立本合同。因此，本案中，房產公司是否取得爭議房屋的《房屋預售許可證》并不是商品房預約合同生效的前提要件。
近年來，因商品房認購意向合同引發的糾紛越來越多，主要在于對商品房預約合同和預售合同的認識誤差。法官提醒，房屋預售合同與預約合同的法律效力不同，購房時一定要搞清楚自己與商家簽訂的是哪種類型的合同，在簽訂的合同中，自己與商家分別享有哪些權利和義務。
當然，如果商品房的認購、訂購、預訂等協議具備我國《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。
預售商品房能否轉讓，目前理論上存在較大分歧。認為預售商品房不能轉讓的理由是允許預售商品房的轉讓會引起市場混亂，對一個尚未完成的標的物進行轉讓，可能引起很多爭議，處理起來很麻煩，不利于房地產的行業管理。尤其是我國房地產業還處于不成熟階段，市場機制還沒有完全建立起來，不宜允許轉讓預售商品房。認為預售商品房能夠轉讓的理由是購買人通過簽訂預售合同、支付價款取得的對房屋所有權的期待權。只要期限屆滿，購買人就擁有了房屋的所有權。這決定了預售商品房可以轉讓。
我國《城市房地產管理法》第45條規定，商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。應視為允許預售商品房轉讓。允許預售商品房轉讓實現了所有權人對其所有物的處分權。這一規定對于房地產開發商來說，一方面可以加速資金回籠，減輕借貸壓力，另一方面也可以加快工程進度，縮短建設周期，使購買人盡快收回投資。同時也要看到預售商品房的轉讓的標的并不是房屋的真正的所有權，而是對所有權的期待權。在所附期限屆滿前后，房屋的價格隨市場行情變化很大。一般來講，預售價格遠低于現房價格。這種差額利潤就是多數炒作者熱衷于“炒樓花”的動機。因此，允許預售商品房的轉讓就勢必會出現投機，這些投機活動一方面會損害真正購房者的利益；另一方面也會擾亂房地產市場，哄抬市場價格，致使大量資金流入個人腰包。因此，對待預售商品房的轉讓既要看到其有利的一面，也要看到其不利的一面，不能因噎廢食，也不能放任自流，應當通過健全的法律制度和行政管理對其實施監督。
一、預售商品房轉讓的條件
我國《城市房地產管理法》第45條規定“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”說明預售合同轉讓是有條件的。預售合同轉讓的條件如下：
1、依照法律、法規等規定，允許預售的商品房轉讓的可以轉讓；不允許轉讓的不得轉讓，例如《深圳經濟特區商品住宅外銷管理辦法》第12條規定：“預售的外銷商品住宅，在未領取房地產證前不得轉讓，否則轉讓無效。”
2、轉讓人必須持有經過登記備案的商品房預售合同和轉讓合同才能成為轉讓人，未登記備案的預售商品房不得轉讓。這種規定有利于國家加強宏觀管理。因為預售商品房轉讓主體與預售主體不同，轉讓人具有雙重身份，它是前一商品房預售合同的預購方，同時又是后一轉讓合同的轉售方，而不是未竣工商品房預售方，故轉讓人不具備預售方的主體資格，也不必具有商品房預售許可證，但轉讓人必須持有經過登記備案的預售合同和轉讓合同才具有預售轉讓的主體資格。
3、預售商品房轉讓的標的物必須是尚未竣工的、正在建設中的預售商品房，如果轉讓的標的物已經竣工驗收，預購方已經實際取得預售商品房產權后，將商品房再轉讓給他人，不是預售商品房轉讓，應按商品房買賣關系處理，同時預售商品房轉讓行為必須是行為人真實意思表示，否則轉讓行為無效。由于房地產市場價格不穩定，轉讓人將預售的商品房提前轉讓，轉移跌價風險；新預購人自愿承擔跌價風險，冒著風險提前買受，然后再次轉讓，這種轉移風險和買受風險必須是平等自愿的。當然，與之相對應也有獲得利益的機會。
4、商品房的預售合同必須合法有效，才允許預售商品房轉讓，否則預售商品房轉讓無效。最高人民法院民（1996）2號文件第28條規定：“商品房的預售合同無效的，預售商品房的轉讓合同，一般也應當認定無效。”從商品房的預售合同內容看，分以下幾種情況：第一，如果商品房預售合同對轉讓有約定，當雙方約定的轉讓條件已經具備時，可以轉讓。例如分期付款中，商品房預售合同約定必須付清前二次應付款項或者付清應付款項達到2/3后方可轉讓。第二，商品房預售合同未約定轉讓條件，合同履行中，預購方提出轉讓，必須征得預售人同意，否則轉讓無效。這樣規定既可預防預購人倒賣合同，牟取非法利益。又可以保證預售商品房轉讓及預售合同的順利履行。第三，預購方已經全部履行商品房預售合同規定的全部義務，對預售商品房的再行轉讓，不必征得預售人的同意，但事后應及時通知預售人知道，使其正確履行合同。通知人是轉讓人和新預購人，轉讓人和新預購人持原經過登記備案的預售合同和新簽訂的預售轉讓合同通知預售人，并了解原預購人履行合同情況。
5、預售的商品房轉讓需要簽訂轉讓合同，不必重新簽訂新預售合同。因為轉讓人與新預購人簽訂合同將原商品房預售合同的預購人（轉讓人）更名為新的預購人，新預購人通過預售轉讓合同取得原預售合同預購人的地位。這種預售商品房轉讓合同應依法繳納有關稅費。轉讓人無論是債權轉讓，還是權利義務轉讓，都只是合同主體的變更，而合同內容即權利義務并沒有改變。如果轉讓人是債權轉讓，預售人拒絕重新簽訂預售合同，將阻止轉讓人對債權的處分權，故新預購人沒有必要與預售人重新簽訂預售合同，預售轉讓合同依法成立后，具有不可逆轉性，即新的法律關系形成，原預購人和新預購人均不得反悔，但新預購人符合轉讓條件時仍可以再行轉讓。
二、預售商品房轉讓的程序
預售人、轉讓人和新預購人持經登記備案的原商品房預售合同和轉讓雙方新簽訂的預售轉讓合同及預售方或銀行出具的已付足約定的預購款的證明文書，到標的物所在地房產管理部門辦理轉讓合同登記備案手續，對符合轉讓條件的，房地產管理部門可予以轉讓登記。同時辦理原預售合同的更名手續，明確預售方向受讓人履行原預售合同的標的物。若需再次轉讓者，仍按上述手續辦理。經過最后轉讓登記的受讓人，為預售后竣工的商品房產權人。
1.1商品房認購書的基本內容
1.1.1商品房認購書的概念在商品房買賣過程當中，開發商一般先與購房者簽訂認購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權利承擔義務的書面憑證。商品房買賣認購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。簽售的目的在于對雙方交易房屋有關事宜進行初步的確認，買受方往往以一定數額的定金作為協議的擔保。商品房買賣認購書在實踐中稱謂不一，如認購意向書、購房訂購單、購房預訂單、訂購房屋協議等。
1.1.2商品房認購書的特征商品房買賣認購書的內容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認。商品房認購書的訂立相對比較簡單，一般是購房者與開發商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。當事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。
1.1.3商品房認購書的法律規定最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”該條規定承認了商品房買賣認購書的效力，規定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權返還定金。但若是發生不可歸責于雙方當事人的事由導致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。
1.2商品房預售合同
1.2.1商品房預售合同含義商品房預售合同，是商品房買賣合同的一種類型。商品房預售合同是指：房地產開發企業將尚未建成的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。
1.2.2商品房預售合同特征商品房預售合同是遠期買賣合同，其標的物為非現實存在的物，而是將來的物，商品房預售中出賣的標的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對預售交易行為放任自流，買受人（預購人）承受的風險將大大高于現房買賣的風險，并極易引發房地產交易中過度投機、欺詐等違法行為。
1.2.3商品房預售合同的法律規定在我國，商品房預售是被許可的，但對商品房預售行為進行了特別規制進行較強的國家干預。規定了專門的《商品房預售管理辦法》，還在《城市房地產管理法》規定：商品房預售，應當符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。”
1.3商品房買賣合同
1.3.1商品房買賣合同《商品房買賣合同糾紛解釋》規定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業（以下統稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”商品房買賣合同包括商品房現售合同。商品房現售合同是指：房地產開發企業將已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。
1.3.2商品房買賣合同的法律規定買賣合同屬于《合同法》中規定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的《合同法》；另外，由于對房屋進行交易是買受人一項特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復雜，在我國該類合同僅適用《合同法》還不足以對買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過《合同法》還有其它的法律法規和司法解釋進行補充，如《城市房地產管理法》、《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。
2商品房買賣中的合同之間的關系
2.1商品房買賣中合同的相同之處商品房買賣中的合同都是民事合同，是買賣合同的一種，以不動產為標的物，都是要式法律行為，雙方當事人的權利義務是對等的，各方都以履行一定的給付義務而取得利益，都是雙務，有償合同。買受人支付一定的對價取得一定的權利，賣方獲得定金或房款，自己的權利受到限制，合同中買受人處于弱勢地位；國家對這些合同都進行干預。出售方在簽訂這些合同必須具備《企業法人營業執照》和《房地產開發企業資質證書》、《土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程開工許可證》、《商品房預售許可證》等證書。
2.2商品房買賣中合同的區別
2.2.1合同簽訂的階段不同商品房認購書是商品房預售人與買受人簽訂正式商品房買賣合同之前，為了對交易房屋的有關事宜進行確認而簽訂的，它先于商品房預售合同成立。這之后簽訂正式的房屋買賣合同，即簽訂商品房預售合同或者商品房現售合同。
2.2.2出賣方所具有的條件不同商品房出售方在買受方簽定認購書必須具備時前面所提及的各種證書；商品房買賣合同其中的商品房預售合同出賣方還必須提供預售的商品房計算和確定施工進度及竣工交付日期說明；而商品房現售合同出賣方必須具備的條件：“五證”、“二書”、“一表”。“五證”是指《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程施工許可證》（建設工程開工證）、《商品房所有權證》；二書"是指《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》。“一表”是指《竣工驗收備案表》。“兩書”可以作為商品房買賣合同的補充約定，并且是房地產開發企業在商品房交付使用時，向購房人提供的對商品住宅承擔質量責任的法律文件和保證文件。
2.2.3合同的內容不同商品房認購書不同于房屋預售、買賣合同，其本身沒有詳盡的條款，僅僅是確定買賣雙方的意向。一般包括以下內容：①認購物業的名稱；②房價，包括戶型、面積、單位價格（幣種）、總價等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④認購條件，包括認購書注意事項、定金、簽訂正式條約的時間、付款地點、賬戶、簽約地點等。商品房買賣合同分為商品房預售合同和商品房現售合同。而房屋預售和現售買賣合同則必須要具備詳盡的條款，國家法律對此有明確的規定。
2.2.4合同的法定形式不同法律規定商品房買賣雙方簽訂認購書時不需要到國家有關機關登記，雙方只要簽字就可生效；但是，如果雙方簽訂的是商品房預售合同，則可以進行預售登記，以保護買受人的優先購買權；如果雙方簽訂的是現房銷售合同，買賣雙方必須到房屋所在地房管機關辦理產權過戶登記手續，即使房屋已實際交付也不行。
2.2.5法律后果不同認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認，所以不屬于商品房預售合同。如果雙方當事人在簽訂正式的房地產買賣合同前訂立《認購書》，確系雙方真實意思表示，權利義務內容不違反現行法律、法規的，該《認購書》對雙方均有法律約束力。認購書是獨立存在的合同，其成立和生效不依賴于正式的商品房預售合同。認購書雙方當事人的義務是盡最大誠信進行談判磋商以締結正式合同，因此只要當時人如期來洽談，并將認購書約定的條款作為正式商品房合同的條款，并且沒有惡意不簽訂購房合同，就認為已經誠信履行了認購書的義務。
當事人簽訂的商品房預售合同屬于商品房買賣合同的一種，但簽訂了合同并不必然取得房屋所有權，為了保護買受方的權利，我國《物權法》規定了商品房預售合同登記。根據這一規定，購房者簽訂商品房預售合同后，假如未辦理登記備案手續，開發商又將該套房屋預售給第三人，而第三人的預售合同辦理了登記備案手續的話，則第三人將依法取得該套房屋的所有權。雖然第一個購房者買賣合同在先，但因未辦理登記手續，所以無法取得房屋所有權，要獲得救濟則只能追究賣方的違約責任。
3簽訂合同時的風險防范
3.1簽合同時要注意的共同事項
3.1.1審查賣方的資質證書房屋認購方或者買受方在簽訂合同時一定要審查賣方的資質證書，以確定賣方有出售房屋的資格。
3.1.2將賣方宣傳的優惠盡量寫入合同賣方為了促銷房屋會使出渾身解數進行宣傳，如“優惠價格”、“小區配套完善”、“超大樓間距”、“60%綠化率”等口號，但可能最終難以實現。購房者應當為防止口說無憑或者對方無法兌現要求將這些內容都明確寫入所簽訂的合同中，并明確約定一旦這些約定無法實現的后果。
3.2不同合同的風險防范
3.2.1防止被商品房認購書套牢的防范①交錢之前請多考慮。為了最大限度保護自己的利益，建議您在把錢款交出去的時候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房認購書》中的定金條款并不生效，因此如果您在已經簽訂了《商品房認購書》之后，但是尚未交付錢款之前改變主意，《商品房認購書》又沒有約定其他懲罰性條款的情況下，您還可以選擇及時抽身，這個時候開發商或銷售公司無權要求或您支付錢款。②簽訂商品房認購書并非必經程序。雖然很多樓盤都要求購房者簽訂《商品房認購書》，但從法律上講，簽訂《商品房認購書》并不是房屋買賣的必經程序，購房者可以爭取直接與開發商就《商品房買賣合同》及合同全部附件（包括補充協議）等內容進行協商，雙方達成一致意見后直接簽訂《商品房買賣合同》。③約定《商品房認購書》“退出”條款。由于簽訂《商品房認購書》時，樓盤的一些細節尚未明確，《商品房買賣合同》的很多條款都沒有明確，很多不確定性因素都可能導致難以簽訂《商品房買賣合同》，例如申請貸款不被批準等，因此必須約定“退出”條款，以保證在自己沒有過錯的時候能夠隨時“退出”。具體條款可以這樣擬定：如果購房者與開發商因商品房買賣合同或者補充協議的具體條款存在分歧，不能達成一致意見的，或者由于購房者其他合理原因致使購房者不能購買認購房屋的，購房者有權放棄認購房屋，開發商應在收到購房者發出的書面通知之后的幾日內將購房者所交認購金或定金全部返還。④盡量不交定金，避免“沒收”條款。尤其是如果您還沒有下定最后的決心要買這套房子的話，一定不要交“定金”，可以交訂金、預付款、預訂款、誠意金、擔保金、保證金、訂約金、押金等。一定要注意房地產開發商在“定金”和“訂金”上玩的花樣，故意把“定金”寫成“訂金”。“定金”是指當事人以定金形式擔保債務未履行時，對違約方在定金方面的處罰，若收取定金方毀約，應雙倍返還定金。“訂金”則屬于預付款性質，它不起擔保作用。為了更容易“抽身退出”，盡量不要交“定金”。盡管沒有約定收取定金，如果《商品房認購書》中約定一旦您不簽訂“所收預付款將不予返還這種“沒收”條款依然會導致您無法拿回自己所交的錢款。通常，在《認購書》中有這樣的約定，在簽署《認購書》后若干時間內簽署正式預（出）售合同，逾期則視為購房者違約，房地產開發商有權沒收定金。但由于認購書缺少房屋買賣合同的必要條款，從而造成購房者在這段時間發現問題時，面臨簽約后的風險和終止簽約喪失定金的兩難局面。因此雙方要在協議中明確什么情況下客戶有權要求終止協議，索回定金。⑤抓住對方違約要求返還款項。一旦開發商或銷售公司出現違約，一定要抓住機會，要求開發商或銷售公司解除《商品房認購書》，并全額退還已經收取的款項，如果是定金，還可以要求雙倍返還。為了能夠順利抓住開發商或銷售公司的違約行為，需要您在《商品房認購書》中詳細約定開發商或銷售公司收取“定金”或“預付款的目的，并把銷售人員的承諾寫人，這樣一旦出現違反約定的情況，您才能夠底氣十足地要求對方返還款項。
一、商品房預售登記備案制度的法律基礎
1、《城市房地產管理法》第44條第2款規定“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”。
2、《城市商品房預售管理辦法》第10條規定“商品房預售，開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續”。
第13條還規定：“開發企業未按本辦法辦理預售登記，取得商品房預售許可證明預售商品房的，責令停止預售、補辦手續，沒收違法所得，并可處以已收取的預付款1％以下的罰款”。
3、《城市房地產開發經營管理條例》第27條第2款規定“房地產開發企業應當自商品房預售合同簽訂之日起30日內，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產開發主管部門和負責土地管理工作的部門備案”。
上述條款是我國現行法律對商品房預售進行登記備案的規定，不難看出國家實行登記備案制度的立法目的主要是通過對商品房預售合同的管理，對房地產開發商預售商品房行為的合法性進行審查，以保護預購人的合法權益，進而防止預售期間“一房多賣”現象的發生。但是如何理解商品房預售登記備案制度的法律性質？經登記備案的商品房買賣合同能產生什么樣的法律效力，未經辦理登記備案又能產生什么樣的法律后果，此類法律規定并未予以明確。那么，地方性法規對此是否加以補充，對該法律制度進行完善呢？我們通過對上海和廣東兩地的相關規定進行分析，發現目前對該制度的認識與做法也存在不同的觀點與分歧：
1、《上海市房地產登記條例》第32條規定：“下列房地產權利的文件，當事人應當備案登記：（1）商品房預售及變更合同；……當事人未辦理前款所列文件登記的不得對抗第三人”，可見，其認為登記備案為商品房預售合同的對抗要件，不否認未經登記備案的預售合同的法律效力，但沒有對抗第三人的效力。
2、《珠海市房地產登記條例》第47條規定：“商品房預售人不依法辦理商品房預售合同登記備案手續，造成商品房預售合同無效……”，可見，其認為登記備案為商品房預售合同的生效要件，沒有登記備案的商品房預售合同是無效并得不到法律保護的。
3、《深圳經濟特區房地產轉讓條例》第38條規定：“房地產開發商應當按房地產登記機關的規定將預售房地產的買賣合同向房地產登記機關備案”。第61條還規定：“房地產開發商預售房地產，未按規定將房地產買賣合同報登記機關備案而預售房地產的，由主管機關對轉讓人處以轉讓價款百分之五以下的罰款；轉讓人持有房地產開發資質證的，可視情節輕重做出警告、不予資質年審或者吊銷房地產開發資質證的處罰”，可見，其認為未經登記備案不影響商品房預售合同的民事法律效力，但開發商應承擔相應的行政處罰責任。
二、商品房預售登記備案制度的性質與法律效力分析
由于國家未曾對商品房預售登記備案制度的性質有明確的界定，各地對此的做法也極不統一，那么，如何對該制度進行正確地認識與對待，就成為方家進行分析與探討的一個熱點。
筆者認為，商品房預售的登記備案制度可以保護購房者的合法權益，也可以避免和預防一些不必要的糾紛，在很大程度上起著維護不動產交易安全的作用。但該制度本身并不是一種物權登記，它使購房者取得了對尚未實際存在即尚在建的商品房的具有物權性質的期待權，而且我國相關法律法規只賦予了商品房預售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強制上的意義。如果將登記備案的行政義務與商品房預售合同的民事法律效力捆綁在一起，顯然是不符合民法理論及相關法律規定的。
一直以來，我國的房地產管理法帶有濃厚的行政管理色彩，從行政立法與民事立法的分工來看，同樣應當將違反行政性規定的行為后果與違反民事法律規定的行為后果分開處理。行政立法是為了調整行政管理法律關系，其行政處罰方式多種多樣，不但可以進行行政處罰，還可以進行經濟制裁，甚至可以兩者并用。但民事立法卻是為了調整平等主體之間的民事法律關系，但不具有處罰性質。當這兩種法律關系獨立存在時，尚不存在爭議；當行政責任與民事責任發生競合時，同樣應由這兩種法律規范各司其責任，分別處理。如果以違反行政性規范為由而牽涉到民事行為無效，就相當于是用行政法規調整民事法律關系，從而混淆了兩種規范的分工界限。從法理上來講，行政法律規范的效力和適用范圍，僅能限于行政法律關系本身，而不能越權涉及至民事法律關系，這是市場經濟和社會法制化的基本要求。因此，只有法律和行政法規明確規定，違反了這種強制性規范的后果為無效時，才能依法認定這種行為無效。否則，只能按照相應的行政法規進行相應的行政處罰或經濟制裁。
商品房預售合同的登記備案只作為一種行政意義上的義務，并非合同的生效要件，其所登記的是商品房預售合同中約定的債權債務關系。在傳統民法中，登記制度是針對不動產的物權歸屬和變動而設計的，而預售的商品房是在建設中的期房，在買賣時還未建好，也不可能和現房那樣成立完整意義上的房屋所有權或其他物權，更談不上因物權的變動問題而產生對期房產權的登記。同時按照我國現行的“房屋登記是房屋所有權的制唯一公示方法”的原則，購房人在辦理產權轉移登記之前只能是債權人，不可能取得所購房屋的所有權，因此，商品房預售合同的登記備案也無法產生如同產權轉移登記那樣的對抗力的順位保留的效力。
故此，可以認為，商品房預售合同的登記備案性質上應為國家對商品房預售所為的行政管理行為和措施，不是確認合同效力的必備條件，與商品房預售合同的民事法律效力是沒有關系的。對此，近年來出臺的廣東省乃至最高人民法院的相關司法解釋也都做過明確的確認。其中，廣東省高院《關于合同法施行后認定房地產開發經營合同效力問題的指導意見》第19條曾規定：“預售合同未經辦理登記備案手續的，不影響預售合同的效力”，2003年6月1日正式施行的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條第1款也作了同樣的規定：“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持”。
三、商品房預售登記備案的制度缺陷與補救正是由于相關法律法規和司法解釋都只賦予了商品房預售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強制上的意義，致使商品房的預售登記成為一個擺設，并導致商品房的一房多售和商品房抵押與預售的沖突，無法真正起到保護購房人之權益，維護財產交易安全的功能與作用。當商品房預售登記備案對一個買賣合同的效力問題并不產生任何影響，最多只承擔一些行政處罰責任的時候，它就顯得沒有那么重要了，這樣，承購人的合法權益遭受不良房地產開發商的不法侵害也就難以避免了。
也正因為如此，房地產開發企業可以將房屋多次銷售給不同的人，也可以待樓價上漲后賣給他人賺取更高的利潤。于是，商品房的一房多售、抵押后預售、預售后抵押的現象就多了起來，不久前在深圳發生的“香珠花園”事件，開發商一房多賣涉及房屋247套，涉案金額2億多元；在上海發生的“天天花園”事件，279套房產被開發商賣了600多次，一套房產竟重復賣了7家；還有被數百業主和諸多媒體鬧得沸沸揚揚的號稱“廣州生態第一盤”的“廣地花園”事件，開發商涉嫌騙貸，重復售樓資金過億元……
[摘要]
本文對商品房買賣中的法律問題進行了論述，分析研究了我國現行法律法規的規定，對商品房買賣中涉及到的主要合同關系進行闡述，以期達到規范商品房買賣市場，促進房地產業的正常發展。
[關鍵詞]商品房買賣訂購書商品房預售按揭法律責任
一、商品房買賣的基本理論問題
（一）商品房的概念
廣義的商品房指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發商建造的房屋、私有房屋、經濟適用房和房改房等。
狹義的商品房指房地產開發企業建造的用于向社會銷售并轉移所有權的房屋。除非特別說明，本文所稱商品房是就狹義的概念而言。
（二）商品房買賣合同的概念及法律特征
商品房買賣合同是指出賣人轉移在建或已建商品房所有權及相關財產權利予買受人，買受人支付價款的合同，是不動產買賣合同的最主要類型。一般來說，商品房買賣合同具有如下法律特征：
1.標的物在法律上呈現出較復雜的形態。
在我國，由于土地為國家所有，因此商品房所附著的土地權利并非所有權而是使用權。同時，隨著經濟發展水平的不斷提高，人民對居住環境的要求越來越高，高層住宅和住宅小區的出現，使商品房買賣合同的標的物不僅限于土地使用權與房屋，還包括了建筑物和小區的公用設施的所有權及使用權。
2.標的物財產權的轉移以登記為標志。是商品房買賣合同的主要法律特征。
我國《合同法》第133條規定：標的物的所有權自標的物交付時轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。《城市房地產管理法》第60條規定：房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請房產變更登記。《擔保法》第41條規定：當事人以本法第42條規定的財產（主要為不動產）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。可見我國立法對物權變動采登記或交付要件主義。就商品房買賣合同而言，其房屋所有權與土地使用權等財產權的轉移也應以辦理相關權屬變更登記為標志。
3.行政干預色彩相對濃厚。
由于土地房屋類不動產價值較大，對國計民生影響甚巨，故各國法律對不動產買賣合同均有特別規制。在我國，由于土地為國家所有，加之國家對房地產開發過程的嚴格監控，對商品房買賣合同訂立和履行過程的行政干預尤為明顯，如對商品房預售合同采強制登記制度等。
（三）關于商品房買賣中訂購書的法律問題
1.商品房訂購書的概念
商品房訂購書也稱認購書，是指商品房買賣雙方在簽署正式的買賣合同之前所簽署的合同文件，其主要內容包括定金條款、買賣特定商品房及在滿足約定條件時簽署正式買賣合同的合意等。
2.訂購書的法律性質
從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。預約是指當事人雙方約定負有將來締結契約義務的契約，或謂當事人一方或雙方預先約定將來訂立具有特定內容之契約的契約。其將來應訂立之契約則稱為本契約或本約。商品房認購書的內容，是約定雙方有義務在一定期限內洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規定的合同成立的要件，因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。訂購書為預約，則雙方在訂購書中約定將要簽署的正式的商品房買賣合同則為本約。
3.商品房訂購書與購房合同
（1）商品房認購書與購房合同的關系
商品房認購書不是購房合同的從合同。商品房認購書約定的是一種行為義務，并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導致商品房認購書的無效，不影響雙方應當履行的善意洽談義務的存在，所以它是一種獨立的合同，而不是購房合同的從合同。
（2）具備商品房買賣合同的主要內容的商品房認購書的法律性質
在商品房認購書具備購房合同主要內容的前提下，如果開發商收受了購房款的，應當把商品房認購書認定為購房協議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規定“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”司法解釋的觀點表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規定商品房銷售應當訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關系的生效條件。如果具備了主要內容，并且買房人收受了購房款，就應當將商品房認購書視為購房合同。
筆者認為，這種觀點有值得商榷之處。首先，因為商品房銷售管理辦法第十六條規定的購房合同主要內容多達十三項，如果按照這一標準，幾乎沒有一份商品房認購書能夠符合條件，這樣做顯然不利于保護認購書守約方的利益；其次，由該條解釋可以推論出，認購書被認定為本約，除合同條款齊備外，還應具備合同實際履行條件。一般講，只要合同條款齊備、明確，不存在法律或事實上的障礙，無論合同名稱如何，都應認定其為本約，無須附加實際履行內容。我國《合同法》第61條規定：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。第12條規定合同一般條款有當事人、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任及爭議解決方法等，由此觀之，在雙方就當事人、標的、數量三者未約定或約定不明時，不得依有關條款或交易習慣徑行確定。一般來說，不動產買賣合同成立的要件應較動產買賣合同為嚴格，價款條款的確定或可確定性應為必要。《法國民法典》第1108條規定，合同只有在其具有確定的標的物時，方為有效。第1591、1592條規定，如當事人未確定買賣的價金或指定第三人確定價金，則合同不成立。依解釋，所謂標的物必須是具有特定品質和可確定數量的財產，其價格也應是可確定的，在滿足這些條件的前提下，合同成立。從訂購書的內容來看，其通常具備了當事人、標的物、數量、價款這幾項條件，應有不容置疑的確定性，應為合法成立的合同。只要商品房認購書確定了房號和價格確定方法，并可以據此確定面積等事項，或者能夠確定房屋總價款，那么就已經具備了購房合同的必要條件，除非有相反證據，否則訂購書的法律性質應為已合法成立的合同。
二、商品房預售的法律問題
（一）商品房預售合同的概念
商品房預售合同是指房地產開發經營企業與承購人就轉移在約定時間內建成的商品房所有權及商品房暫用范圍內的土地使用權，支付商品房價金等事宜所達成的書面協議。預售是目前我國房地產市場商品房交易的主要形式。
（二）商品房預售合同的法律性質和特征
1.商品房預售合同的法律性質
商品房預售合同雖名為預售，但不是買賣預約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時間。買賣雙方關于房屋面積、價金、付款方式、交房期限、違約責任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產權過戶，達到雙方交易目的。
2.商品房預售合同的特征
第一，商品房預售合同的標的物在簽約時尚不存在。一般的房屋買賣合同的標的物是現成的物，而商品房預售合同的標的物是正在建造的、在未來約定的時期內竣工的商品房。
第二，商品房預售人在未來約定的時間交付商品房，而商品房預購人則預付商品房價金。
第三，商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門備案。
（三）商品房預售合同登記的法律性質及效力
1.商品房預售合同登記的法律性質
商品房預售合同登記是不動產登記的一種，性質屬于預告登記。所謂預告登記是為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權而為的登記，是德國中世紀民法創立的制度。一般的不動產登記登記的權利是不動產物權，如所有權、抵押權等，而預告登記登記的權利是請求權，該請求權的內容是在將來請求發生物權變動。一經預告登記，預購人的請求權便取得了對抗第三人的效力，故預告登記使合同債權具有物權性質，是一種典型的債權物權化。
2.商品房預售登記的效力
第一，優先購買權。通過預先登記，預購人取得了優先于其他人而購買特定的商品房的權利。從而將物權的公示手段用于對債權的保護，使該項請求權具有了對抗第三人的效力。第二，期待權。通過預售登記，將使預購人取得對未來房屋所有權轉移的期待權。我國《城市房地產管理法》第44條第2款的規定：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。”我國法律通過預售合同登記對開發商預售行為的合法性進行審查，以維護預購人的利益。
（四）商品房預售合同轉讓
1.商品房預售合同轉讓的概念
商品房預售合同轉讓是指商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓他人的行為。我國《城市房地產管理法》第45條規定：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”這一規定實際上是對商品房的預售合同轉讓的認可。
2.商品房預售合同轉讓的法律性質
我國預售合同轉讓的法律性質是債權轉讓和權利義務轉讓。預購人已全部履行合同義務所作的轉讓是債權轉讓，債權人應通知債務人。預購人只部分履行合同義務所作的轉讓，則是權利義務轉讓，事先應征得預售人同意。預購人沒有履行預售合同的任何義務時，預購人無權轉讓該預售合同，即預售合同中不存在債務轉讓。因為債務轉讓必須征得預售人的同意，預售人不可能同意預購人單純的牟利轉讓；即使不以牟利為目的，預售人對預售合同享有請求解除權，并要求預購人承擔締約上的過失責任，預購人不能通過轉讓預售合同逃避應負的法律責任，同時我國法律嚴禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預售合同進行變相的期貨交易。
三、商品房買賣按揭法律問題
（一）商品房買賣按揭的涵義
按揭一詞來源于英文mortgage，在英國的法律體系中，mortgage一詞是由mort和gage組成，Mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠”，而gage的含義為“質押，擔保”。中國大陸所稱的“按揭”據稱是從我國香港地區傳入大陸的，它是英文"mortgage"廣東話的諧音。我國大陸地區所指的按揭，是指購房人將與出賣人之間簽訂的商品房買賣合同的標的抵押于銀行，銀行將一定數額的款項貸給購房人，并以購房人的名義將款項交與房地產商的法律行為。
（二）商品房買賣按揭的法律特征
1.主體包括三方：即購房者、房地產銷售商及按揭銀行。
2.按揭法律關系的內容有三點，即購房者與房地產銷售商之間的買賣合同關系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關系和購房者與按揭銀行之間的擔保法律關系。
3.按揭法律關系的標的物與擔保合同的標的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。
4.按揭權人實現按揭權可采取兩種方式，一種是折價或以拍賣變賣標的物所得價款優先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產銷售商向銀行回購標的物，并以回購款優先償還銀行貸款。
（三）按揭中的各方法律關系
從我國現行按揭中的法律關系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發商、購房人（亦即借款申請人）、保險公司四方。各主體之間的法律關系分別為：
1.購房人與開發商之間的商品房買賣關系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。
2.購房人與銀行之間的借貸關系。購房人在與開發商簽訂買賣合同后，應按規定提供相應文件資料，向銀行申請個人住房（或商業）抵押貸款，銀行則根據申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數，雙方同時簽署借款合同。
3.購房人與銀行之間的抵押關系。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產權證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現抵押權，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優先受償。
4.開發商與銀行、購房人之間的擔保關系。在按揭過程中，銀行往往會要求開發商為購房人提供階段性的擔保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發商為購房人所欠銀行債務承擔擔保責任，購房人若不還款，開發商應當承擔保證責任。
5.購房人、銀行與保險公司之間的保險關系。購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財產險，并指定銀行為第一受益人。
6.開發商與銀行的回購關系。從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產權證之前，開發商履行回購義務的，其實質是由開發商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產權證后，開發商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產生一次房產的過戶行為，此時才是真正的法律意義上的回購。
上述各法律關系看似獨立，實際他們之間聯系緊密，共同構成了按揭的各方法律關系體系。按揭中的貸款關系和買賣關系應當作為一個整體，不能拋開一種法律關系來談另一種法律關系的權利義務。基于保證、抵押法律關系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險關系和回購關系是對借貸關系保障的補充。
（四）房屋按揭的若干實務問題
1.按揭中房屋買賣合同和借款合同之間的關系
商品房買賣合同與按揭借款合同之間不是主合同與從合同的關系，具體分析如下：
首先，購房人選擇按揭付款方式后，必須按照開發商的要求與指定的按揭銀行簽訂借款合同，由按揭銀行向購房人發放貸款并應購房人的委托直接將貸款劃給開發商。由于按揭銀行是與開發商存在約定的特定銀行，購房人不能與其它銀行做按揭，借款的目的就是為了支付購房款，開發商和按揭銀行之間存在一對一的銷售和融資合作關系，相互依存。因此說，借款合同在發生上對商品房買賣合同具有一定的依附性。其次，當商品房借款合同被宣布無效或者被撤銷以后，并沒有使借款合同被宣布無效或被撤銷的情形出現，商品房借款合同在效力上對商品房買賣合同不具有從屬性。第三，商品房買賣合同訂立以后，當出賣人將符合合同約定的商品房交付予買受人時便完成其義務，商品房買賣合同因履行完畢而消滅，但按揭借款合同并未消滅，所以，商品房借款合同在消滅上與買賣合同不具有從屬性。
通過以上分析可得出結論，商品房借款合同并不是商品房買賣合同的從合同，商品房買賣合同與按揭借款合同之間具有緊密聯系而又相互獨立的合同關系。
2.按揭借款合同與房屋抵押合同之間的關系
抵押合同與借款合同之間的關系屬于擔保法規定的主從合同關系，抵押合同屬于借款合同的從合同，借款合同無效、被撤銷、解除的，抵押合同也隨之無效、被撤銷或解除。因借款合同解除導致抵押合同解除的，依照擔保法司法解釋第十條的規定，主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任，作為抵押物的房屋仍不免除物上擔保責任。我國擔保法規定房屋抵押權的成立以辦理房屋抵押登記為生效要件，由于借款合同和抵押合同可能簽訂在期房階段，也可能簽訂在現房階段，購房人作為抵押人在抵押時可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的產權證，因此，按揭貸款中的抵押登記性質上屬于抵押預告登記，也叫“預登記”，待購房人產權證辦妥后，再進行房屋他項權登記。購房人在抵押房屋的同時，還要將商品房銷售合同正本交付銀行，在日后辦下房產證后，房產證也交押于銀行。買賣合同與房產證是購房人擁有房屋產權的重要憑證，將這些重要憑證交付銀行占有，近似于英美法系中“權利憑證占有式按揭”。
四、商品房買賣中開發商的法律責任問題
（一）房地產廣告和宣傳資料與開發商的法律責任
在房地產銷售中，廣告和銷售宣傳資料對購房人起著非常重要的作用。在許多情況下，開發商的商品房銷售廣告承諾的條件較多，而在實際簽訂合同時又借口僅是宣傳而已，并不將廣告中所宣傳的許多條件寫在合同中，以廣告對其不構成約束力為由推脫責任。建設部公布的《商品房銷售管理辦法》第15條規定：“房地產開發企業、房地產中介服務機構的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應當在商品房買賣合同中約定。”這就意味著廣告中的主要條件就是未來房屋買賣合同中開發商的義務，如果開發商在銷售合同中未列明其在廣告中所告知的條件，開發商就要承擔一定的責任。商品房《解釋》第三條明確規定：如果開發商對開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對購房人是否訂立買賣合同，或者對房屋價格的確定有重大影響的，應視為合同內容。哪怕這樣的說明和允諾沒有寫到合同中，對開發商也有法律上的約束力。此條所指的“相關設施”，應當是指《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的“供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施”。只要開發商在廣告中對上述內容作了具體說明或允諾，但實際不能做到或有所改變的，都屬違約，應承擔相應的違約責任。
虛假售樓廣告，曾使不少購房人利益蒙受重大損失。所謂虛假廣告實際上是廣告主不準備真正兌現，而是以此作為一種商業手段而達到其營利目的所做的不真實的、甚至是欺騙性的、誤導性的宣傳。借助虛假廣告致使購房者與其簽訂合同的開發商，實際上是對購房者的利益實施的一種侵權行為。購房者可以要求開發商予以賠償或退房等。在這一民事法律關系中，侵權一方要返還不當得利，并對被侵權方的損失予以賠償，所以，如果開發商虛假廣告是要最終承擔法律責任的。
二、已售出的房產，在未辦理產權證前，又抵押給第三人的法律責任
由于現在房地產開發規模較大，所需資金也較大，很少有開發商能夠獨立支付全部建設資金，有個別開發商為籌集資金，將已售出的房產再次抵押給銀行以獲得貸款，這種做法可能侵害購房者的利益。依照我國法律規定，在房產售出后，只要將房屋的買賣合同按照有關國家規定在房地產管理部門進行了登記，該項房地產交易即告成立，涉及的房屋也就從開發商手中轉移到了購房者手中。如果此時開發商再將房屋進行抵押，無疑是將自身沒有所有權的財產進行抵押處置，這是侵犯購房者所有權的行為。負有法律責任的開發商應承擔因此給購房者造成的損失。
三、房屋不能按期交付的法律責任
開發商逾期交房的情況大致有：開發商根本不具備房地產開發的主體資格，其所開發的房地產項目并未取得政府有關主管部門的正式批準；房屋尚未完工；房屋本身雖已完工，但合同中約定了相關配套設施不能同時交付使用；未通過政府部門的驗收等。逾期交房作為明顯而嚴重的違約行為，開發商需要承擔買賣合同及法律規定的違約責任。首先是需向買方支付違約金。如果在寬展期內，開發商需按日支付違約金；如果超出寬展期開發商仍無法交付，而客戶又要求解約、退房的，開發商需要退還客戶已交全部房款，以及合同約定的違約金。如合同約定的是定金罰則，則開發商需向買方雙倍返還定金，并支付全部款項的利息。
四、開發商因自身原因，不能按期取得房產證的法律責任
論文關鍵詞 商品房 預售 消費者 權益
一、商品房預售制度概況
關于房屋預售之條件,我國《城市房地產管理法》第44條已有明確詳細之規定。其一,已交付全部土地的使用權出讓金,并取得土地使用權證書,土地使用權也必須未經抵押。對此而言,是基于我國的基本土地制度,即私主體{公民或法人}并無土地之所有權,惟有土地使用權之用益物權。其二,持有建設工程規劃許可證,房地產開發商如果違反城市規劃自建商品房并將其預售,真正受到損失的將會是善意購買人。其三,按提供預售的商品房計算,房產開發商投資開發建設的資金應達到工程建設總投入的四分之一以上,并已經確定施工進度和完成交付之期限。此項規定之意義在于敦促房開商盡快完成工程建設,以實現土地利用價值以及消費者之消費目的。其四,業已和金融機構簽訂預售款監管協議。此為必不可少之實質要件,只有契約的約束,才能在房開商和消費者之間形成一種特殊關系,在不動產并未完成之前形成約束力。豍最后,已經向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記,取得商品房預售許可證明;向境外預售商品房的,還應當同時取得向境外銷售的批準文件。這是房屋預售之形式要件,我國物權變動才債權形式主義,惟已辦理登記之公示,不動產所有權之變動不可稱之已發生。
在房屋預售的特征方面,有以下幾點值得注意。首先,房屋預售是一種附加期限的交易行為。即商品房買賣雙方在契約中約定了一個期限,并把這個期限的到來作為房屋買賣權利義務發生法律效力或失去效力之根據。其次,房屋預售具有較強的國家干預性。由于商品房的預售不同于房屋的實質性買賣,真正的房屋交易尚未形成。國家因此加強了對商品房預售市場的規范。我國對商品房預售的條件資格及程序作了規定,而且還要求在預售合同簽訂后向當地房地產管理部門辦理登記備案手續。
二、房屋預售制度對消費者權益之影響
(一)房屋預售流弊甚多目前“國五條”打房重拳已祭出有日,各地紛紛頒布自己的實施細則,而究其房產市場緣何持續過熱,商品房預售制度自應是重要推手。在房屋預售制度之下,房地產開發商不僅能以低成本使用銀行資金、無息占用購房者的預繳款以及承建商的墊款,而且也不需承擔房屋的存貨成本。豎所以開發商所謂“期房價格低”只是假象,實際上房地產開發商在使用各種策略讓房價持續上升。而預售制度更大的危害在于,當開發商提前拿到預收款,提前收回大部分乃至全部成本之后,他們就沒有了后顧之憂,便通過囤積居奇等方式步步推高房價上漲,而房價的上漲又為開發商更方便地收取下一個項目的預收款創造了條件,因為在房價上漲過程中,在買漲不買跌的心理推動下,人們未來房價增值的預期會推動房價屢創新高。中國房屋預售制的潛在風險:風險轉嫁給消費者和銀行;通過“炒樓花”等制造樓市虛假緊缺,借機囤積抬高價格;逐步提高房價慢慢賣,造成期房價格低的幻覺等。
(二)消費者購買預售房的法律風險鑒于房屋預售合同雙方顯然在經濟狀況和信息咨詢方面處于不對等的地位,而相關職能部門的管理并不完全配套,在具體執行過程中也難免會受到利益等諸多不可控因素之影響。另一方面,購房者顯然缺乏相應的認知能力和辨別能力。這就使得房地產開發商的“道德風險”大量存在,消費者則無可避免地成為承受風險更大的一方。這些風險主要有如下幾個方面:
1.開發商的銷售資格瑕疵房開商隱匿其并無開發資質或無商品房預售許可證,而徑行銷售期房。購房前必須要檢驗開發商的“五證”,其中包含:土地使用權證、建設工程規劃許可證、建設用地規劃許可證、開工證、商品房銷(預)售許可證。這些證書就是用來證明開發商、銷售商資格的關鍵憑據。若不能提供以上證件,預購人完全有理由質疑其身份的合法性問題,有足夠理由拒絕其提出的所有要求。大體來說,此等開發商本身資質就不是太好,誠信度十分缺失,如此一來一旦預購人已履行了房款價金債務,通常情況下難以取得預定房屋之所有權。而在合同被法院宣告為無效時,更是只能請求返還本金及同期銀行貸款利息而已(至于締約上過失責任,則另當別論)。而尤為重要之處的在于,購房人在法院作出判決之前,惡意欺騙的房開商極有可能早已攜款潛逃或者以將房款“釜底抽薪”,于是即便判決書上白紙黑字,其宣告的權利也絕無實現之可能性。豏購房人仍務必須留心的是,以上證書中所列的項目名稱、單位名稱、建筑面積是否有出入,有無和消費者訂定預售合同之時的名稱相同。若非如此,我們極有上當受騙之虞,蒙受經濟損害,甚至于要承擔更為嚴苛的法律責任。概言之,作為善意購房者,我們有必要盡到合理的注意義務。
2.動產本身合法性瑕疵除了房開商有可能隱匿資質,其所售之不動產本身的合法性問題,也不可大意。在急于售房套現之利益心驅使之下,一部分并不合法的不動產常常被房開商拿來預售,以至于預購人購房后不能正常取得不動產之所有權的情形屢見不鮮。故而消費者在購買此類不動產時更應尤其留意以下風險。首先,放開企業在集體土地上建設的不動產,《中華人民共和國房地產管理法》等有關法律法規有明確規定,嚴禁在集體土地之上進行商品房的開發建設和銷售經營,集體土地也只能在征收為國有土地之后,通過出讓方式開發商投標競標得到建設用地使用權之后,方可在此土地之上進行商品房開發建設。是故,若知道此預售不動產所用土地性質是集體土地,消費者切勿與房開商簽訂預售合同。其次,有些房產開發商純粹投機炒房,并無房開企業之法人資格。惟有其具備企業法人資質,獲得有關國家機關的許可取得營業執照,才能進行不動產的開發建設和銷售經營。而那些并無房產開發資格者建設的房屋,由于并未土地管理部門登記備案,其預售之房屋將來很可能無法辦理不動產權屬證書,消費者購買此類房產之風險,自不恃言。
3.宣傳廣告之瑕疵關于商品房銷售廣告之法律效力,應作如下理解。商品房廣告乃房開商向消費者“自我推薦”的一種方式,其法律地位可視同向消費者發出之要約邀請,于情于理都實為難以將其視作承諾,因此房開商并非因發送此類宣傳廣告單而就當然要受其內容之約束。由于開發商為了市場競爭和盡快吸引消費者之購房興趣,而早日銷售房產以保障資金循環,于加快施工進度及早使得土地物盡其而言,也自有其正面作用。因此在不違背公序良俗和誠實信用之基本原則的情況下,對所售物業進行適當宣傳是完全合情合理的。豐購房者若對其宣傳要約邀請有足夠興趣,就應該再與銷售方進行實質性磋商,就其廣告單上所宣傳物業之實質性條款達成合意,然后訂立正式的商品房預售合同。
4.單方面變更設計方案此乃期房和現房的根本區別所致,由于預售之不動產標的在消費者訂立合同時尚非存在,因此就極有可能出現將來交付的房屋和預售合同中約定的設計方案不同的情形。開發商此種做法實際上已構成根本違約,但現實中房開商提供給購房者的定型化合同(格式合同)在違約責任方面通常對消費者并不有利,如僅規定開發商返還已支付房款價金及利息。因此購房者在因房開商單方面變更房屋設計而解除商品房預售合同時,往往已經喪失了選擇其他房屋的機會,或者要面對房產市場已經價格大漲的窘境,是故在這種履行利益之外的信賴利益之損失很難在預售合同中找到救濟手段,損害賠償的請求權基礎不甚明了。
5.預售中的定金風險定金乃保證合同目的之實現的很好的擔保手段,但在實務中也往往成為糾紛之所在。如在消費者交付了定金之后,卻由于某種原因無法申請到銀行的貸款,某些開發商往往就會從中作梗,僅退還已付購房款而不退還定金,但此種手法其實毫無法律依據。理由在于,實在無法期望所有預購房者都能順利申請到銀行的按揭貸款。為預先防范此類糾紛,購房者在與開發商的預售合同中應作如下約定:倘若非因購房者一方的原因無法申請到銀行按揭貸款時,應返還已付購房款和定金。之于是否應當合理扣除少許手續費,自有商議的余地。
三、行政機關對于商品房預售中的消費者之保護
鑒于房開商和消費者之間的“信息不對稱”和房開商在利益面前的巨大“道德風險”這就使得房屋預售方面的法律漏洞更有可能被房開商一方所利用。因此,政府加大對房地產市場的干預力度勢在必行,涉及到普通老百姓的切身利益的,關乎民生和穩定的商品房銷售法律、政策應當向購房者一方傾斜,普通消費者也應增強保護意識,這樣房地產市場才能長期有序穩健發展。
第一,過立法對房地產開發公司的成立資格和條件進行嚴格把關,盡可能保證房開商資產雄厚、信譽良好。并通過市場杠桿和行政行為維護不動產開發市場環境之規范、秩序之穩定,極力將資信不良的房地產開發商“拒之門外”。
本文對商品房買賣中的法律問題進行了論述，分析研究了我國現行法律法規的規定，對商品房買賣中涉及到的主要合同關系進行闡述，以期達到規范商品房買賣市場，促進房地產業的正常發展。
[關鍵詞]商品房買賣訂購書商品房預售按揭法律責任
[目錄]
一、商品房買賣的基本理論問題
二、商品房預售的法律問題
三、商品房買賣按揭法律問題
四、商品房買賣中開發商的法律責任問題
近年來，我國房地產業發展迅猛，但房地產的立法不健全，房地產市場機制也不健全，導致商品房買賣糾紛成為社會投訴熱點和關注焦點。本文在這一背景下解讀我國現行法的有關規定，就商品房買賣中涉及到的部分法律問題談談筆者的淺見。
一、商品房買賣的基本理論問題
（一）商品房的概念
廣義的商品房指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發商建造的房屋、私有房屋、經濟適用房和房改房等。
狹義的商品房指房地產開發企業建造的用于向社會銷售并轉移所有權的房屋。除非特別說明，本文所稱商品房是就狹義的概念而言。
（二）商品房買賣合同的概念及法律特征
商品房買賣合同是指出賣人轉移在建或已建商品房所有權及相關財產權利予買受人，買受人支付價款的合同，是不動產買賣合同的最主要類型。一般來說，商品房買賣合同具有如下法律特征：
1.標的物在法律上呈現出較復雜的形態。
在我國，由于土地為國家所有，因此商品房所附著的土地權利并非所有權而是使用權。同時，隨著經濟發展水平的不斷提高，人民對居住環境的要求越來越高，高層住宅和住宅小區的出現，使商品房買賣合同的標的物不僅限于土地使用權與房屋，還包括了建筑物和小區的公用設施的所有權及使用權。
2.標的物財產權的轉移以登記為標志。是商品房買賣合同的主要法律特征。
我國《合同法》第133條規定：標的物的所有權自標的物交付時轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。《城市房地產管理法》第60條規定：房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請房產變更登記。《擔保法》第41條規定：當事人以本法第42條規定的財產（主要為不動產）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。可見我國立法對物權變動采登記或交付要件主義。就商品房買賣合同而言，其房屋所有權與土地使用權等財產權的轉移也應以辦理相關權屬變更登記為標志。
3.行政干預色彩相對濃厚。
由于土地房屋類不動產價值較大，對國計民生影響甚巨，故各國法律對不動產買賣合同均有特別規制。在我國，由于土地為國家所有，加之國家對房地產開發過程的嚴格監控，對商品房買賣合同訂立和履行過程的行政干預尤為明顯，如對商品房預售合同采強制登記制度等。
（三）關于商品房買賣中訂購書的法律問題
1.商品房訂購書的概念
商品房訂購書也稱認購書，是指商品房買賣雙方在簽署正式的買賣合同之前所簽署的合同文件，其主要內容包括定金條款、買賣特定商品房及在滿足約定條件時簽署正式買賣合同的合意等。
2.訂購書的法律性質
從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。預約是指當事人雙方約定負有將來締結契約義務的契約，或謂當事人一方或雙方預先約定將來訂立具有特定內容之契約的契約。其將來應訂立之契約則稱為本契約或本約。商品房認購書的內容，是約定雙方有義務在一定期限內洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規定的合同成立的要件，因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。訂購書為預約，則雙方在訂購書中約定將要簽署的正式的商品房買賣合同則為本約。
3.商品房訂購書與購房合同
（1）商品房認購書與購房合同的關系
商品房認購書不是購房合同的從合同。商品房認購書約定的是一種行為義務，并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導致商品房認購書的無效，不影響雙方應當履行的善意洽談義務的存在，所以它是一種獨立的合同，而不是購房合同的從合同。
（2）具備商品房買賣合同的主要內容的商品房認購書的法律性質
在商品房認購書具備購房合同主要內容的前提下，如果開發商收受了購房款的，應當把商品房認購書認定為購房協議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規定“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”司法解釋的觀點表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規定商品房銷售應當訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關系的生效條件。如果具備了主要內容，并且買房人收受了購房款，就應當將商品房認購書視為購房合同。
筆者認為，這種觀點有值得商榷之處。首先，因為商品房銷售管理辦法第十六條規定的購房合同主要內容多達十三項，如果按照這一標準，幾乎沒有一份商品房認購書能夠符合條件，這樣做顯然不利于保護認購書守約方的利益；其次，由該條解釋可以推論出，認購書被認定為本約，除合同條款齊備外，還應具備合同實際履行條件。一般講，只要合同條款齊備、明確，不存在法律或事實上的障礙，無論合同名稱如何，都應認定其為本約，無須附加實際履行內容。我國《合同法》第61條規定：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。第12條規定合同一般條款有當事人、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任及爭議解決方法等，由此觀之，在雙方就當事人、標的、數量三者未約定或約定不明時，不得依有關條款或交易習慣徑行確定。一般來說，不動產買賣合同成立的要件應較動產買賣合同為嚴格，價款條款的確定或可確定性應為必要。《法國民法典》第1108條規定，合同只有在其具有確定的標的物時，方為有效。第1591、1592條規定，如當事人未確定買賣的價金或指定第三人確定價金，則合同不成立。依解釋，所謂標的物必須是具有特定品質和可確定數量的財產，其價格也應是可確定的，在滿足這些條件的前提下，合同成立。從訂購書的內容來看，其通常具備了當事人、標的物、數量、價款這幾項條件，應有不容置疑的確定性，應為合法成立的合同。只要商品房認購書確定了房號和價格確定方法，并可以據此確定面積等事項，或者能夠確定房屋總價款，那么就已經具備了購房合同的必要條件，除非有相反證據，否則訂購書的法律性質應為已合法成立的合同。
二、商品房預售的法律問題
（一）商品房預售合同的概念
商品房預售合同是指房地產開發經營企業與承購人就轉移在約定時間內建成的商品房所有權及商品房暫用范圍內的土地使用權，支付商品房價金等事宜所達成的書面協議。預售是目前我國房地產市場商品房交易的主要形式。
（二）商品房預售合同的法律性質和特征
1.商品房預售合同的法律性質
商品房預售合同雖名為預售，但不是買賣預約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時間。買賣雙方關于房屋面積、價金、付款方式、交房期限、違約責任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產權過戶，達到雙方交易目的。
2.商品房預售合同的特征
第一，商品房預售合同的標的物在簽約時尚不存在。一般的房屋買賣合同的標的物是現成的物，而商品房預售合同的標的物是正在建造的、在未來約定的時期內竣工的商品房。
第二，商品房預售人在未來約定的時間交付商品房，而商品房預購人則預付商品房價金。
第三，商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門備案。
（三）商品房預售合同登記的法律性質及效力
1.商品房預售合同登記的法律性質
商品房預售合同登記是不動產登記的一種，性質屬于預告登記。所謂預告登記是為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權而為的登記，是德國中世紀民法創立的制度。一般的不動產登記登記的權利是不動產物權，如所有權、抵押權等，而預告登記登記的權利是請求權，該請求權的內容是在將來請求發生物權變動。一經預告登記，預購人的請求權便取得了對抗第三人的效力，故預告登記使合同債權具有物權性質，是一種典型的債權物權化。
2.商品房預售登記的效力
第一，優先購買權。通過預先登記，預購人取得了優先于其他人而購買特定的商品房的權利。從而將物權的公示手段用于對債權的保護，使該項請求權具有了對抗第三人的效力。第二，期待權。通過預售登記，將使預購人取得對未來房屋所有權轉移的期待權。我國《城市房地產管理法》第44條第2款的規定：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。”我國法律通過預售合同登記對開發商預售行為的合法性進行審查，以維護預購人的利益。
（四）商品房預售合同轉讓
1.商品房預售合同轉讓的概念
商品房預售合同轉讓是指商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓他人的行為。我國《城市房地產管理法》第45條規定：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”這一規定實際上是對商品房的預售合同轉讓的認可。
2.商品房預售合同轉讓的法律性質
我國預售合同轉讓的法律性質是債權轉讓和權利義務轉讓。預購人已全部履行合同義務所作的轉讓是債權轉讓，債權人應通知債務人。預購人只部分履行合同義務所作的轉讓，則是權利義務轉讓，事先應征得預售人同意。預購人沒有履行預售合同的任何義務時，預購人無權轉讓該預售合同，即預售合同中不存在債務轉讓。因為債務轉讓必須征得預售人的同意，預售人不可能同意預購人單純的牟利轉讓；即使不以牟利為目的，預售人對預售合同享有請求解除權，并要求預購人承擔締約上的過失責任，預購人不能通過轉讓預售合同逃避應負的法律責任，同時我國法律嚴禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預售合同進行變相的期貨交易。
三、商品房買賣按揭法律問題
（一）商品房買賣按揭的涵義
按揭一詞來源于英文mortgage，在英國的法律體系中，mortgage一詞是由mort和gage組成，Mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠”，而gage的含義為“質押，擔保”。中國大陸所稱的“按揭”據稱是從我國香港地區傳入大陸的，它是英文"mortgage"廣東話的諧音。我國大陸地區所指的按揭，是指購房人將與出賣人之間簽訂的商品房買賣合同的標的抵押于銀行，銀行將一定數額的款項貸給購房人，并以購房人的名義將款項交與房地產商的法律行為。
（二）商品房買賣按揭的法律特征
1.主體包括三方：即購房者、房地產銷售商及按揭銀行。
2.按揭法律關系的內容有三點，即購房者與房地產銷售商之間的買賣合同關系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關系和購房者與按揭銀行之間的擔保法律關系。
3.按揭法律關系的標的物與擔保合同的標的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。
4.按揭權人實現按揭權可采取兩種方式，一種是折價或以拍賣變賣標的物所得價款優先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產銷售商向銀行回購標的物，并以回購款優先償還銀行貸款。
（三）按揭中的各方法律關系
從我國現行按揭中的法律關系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發商、購房人（亦即借款申請人）、保險公司四方。各主體之間的法律關系分別為：
1.購房人與開發商之間的商品房買賣關系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。
2.購房人與銀行之間的借貸關系。購房人在與開發商簽訂買賣合同后，應按規定提供相應文件資料，向銀行申請個人住房（或商業）抵押貸款，銀行則根據申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數，雙方同時簽署借款合同。
3.購房人與銀行之間的抵押關系。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產權證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現抵押權，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優先受償。
4.開發商與銀行、購房人之間的擔保關系。在按揭過程中，銀行往往會要求開發商為購房人提供階段性的擔保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發商為購房人所欠銀行債務承擔擔保責任，購房人若不還款，開發商應當承擔保證責任。
5.購房人、銀行與保險公司之間的保險關系。購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財產險，并指定銀行為第一受益人。
6.開發商與銀行的回購關系。從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產權證之前，開發商履行回購義務的，其實質是由開發商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產權證后，開發商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產生一次房產的過戶行為，此時才是真正的法律意義上的回購。
上述各法律關系看似獨立，實際他們之間聯系緊密，共同構成了按揭的各方法律關系體系。按揭中的貸款關系和買賣關系應當作為一個整體，不能拋開一種法律關系來談另一種法律關系的權利義務。基于保證、抵押法律關系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險關系和回購關系是對借貸關系保障的補充。
（四）房屋按揭的若干實務問題
1.按揭中房屋買賣合同和借款合同之間的關系
商品房買賣合同與按揭借款合同之間不是主合同與從合同的關系，具體分析如下：
首先，購房人選擇按揭付款方式后，必須按照開發商的要求與指定的按揭銀行簽訂借款合同，由按揭銀行向購房人發放貸款并應購房人的委托直接將貸款劃給開發商。由于按揭銀行是與開發商存在約定的特定銀行，購房人不能與其它銀行做按揭，借款的目的就是為了支付購房款，開發商和按揭銀行之間存在一對一的銷售和融資合作關系，相互依存。因此說，借款合同在發生上對商品房買賣合同具有一定的依附性。其次，當商品房借款合同被宣布無效或者被撤銷以后，并沒有使借款合同被宣布無效或被撤銷的情形出現，商品房借款合同在效力上對商品房買賣合同不具有從屬性。第三，商品房買賣合同訂立以后，當出賣人將符合合同約定的商品房交付予買受人時便完成其義務，商品房買賣合同因履行完畢而消滅，但按揭借款合同并未消滅，所以，商品房借款合同在消滅上與買賣合同不具有從屬性。
通過以上分析可得出結論，商品房借款合同并不是商品房買賣合同的從合同，商品房買賣合同與按揭借款合同之間具有緊密聯系而又相互獨立的合同關系。
2.按揭借款合同與房屋抵押合同之間的關系
抵押合同與借款合同之間的關系屬于擔保法規定的主從合同關系，抵押合同屬于借款合同的從合同，借款合同無效、被撤銷、解除的，抵押合同也隨之無效、被撤銷或解除。因借款合同解除導致抵押合同解除的，依照擔保法司法解釋第十條的規定，主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任，作為抵押物的房屋仍不免除物上擔保責任。我國擔保法規定房屋抵押權的成立以辦理房屋抵押登記為生效要件，由于借款合同和抵押合同可能簽訂在期房階段，也可能簽訂在現房階段，購房人作為抵押人在抵押時可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的產權證，因此，按揭貸款中的抵押登記性質上屬于抵押預告登記，也叫“預登記”，待購房人產權證辦妥后，再進行房屋他項權登記。購房人在抵押房屋的同時，還要將商品房銷售合同正本交付銀行，在日后辦下房產證后，房產證也交押于銀行。買賣合同與房產證是購房人擁有房屋產權的重要憑證，將這些重要憑證交付銀行占有，近似于英美法系中“權利憑證占有式按揭”。
四、商品房買賣中開發商的法律責任問題
（一）房地產廣告和宣傳資料與開發商的法律責任
在房地產銷售中，廣告和銷售宣傳資料對購房人起著非常重要的作用。在許多情況下，開發商的商品房銷售廣告承諾的條件較多，而在實際簽訂合同時又借口僅是宣傳而已，并不將廣告中所宣傳的許多條件寫在合同中，以廣告對其不構成約束力為由推脫責任。建設部公布的《商品房銷售管理辦法》第15條規定：“房地產開發企業、房地產中介服務機構的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應當在商品房買賣合同中約定。”這就意味著廣告中的主要條件就是未來房屋買賣合同中開發商的義務，如果開發商在銷售合同中未列明其在廣告中所告知的條件，開發商就要承擔一定的責任。商品房《解釋》第三條明確規定：如果開發商對開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對購房人是否訂立買賣合同，或者對房屋價格的確定有重大影響的，應視為合同內容。哪怕這樣的說明和允諾沒有寫到合同中，對開發商也有法律上的約束力。此條所指的“相關設施”，應當是指《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的“供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施”。只要開發商在廣告中對上述內容作了具體說明或允諾，但實際不能做到或有所改變的，都屬違約，應承擔相應的違約責任。
虛假售樓廣告，曾使不少購房人利益蒙受重大損失。所謂虛假廣告實際上是廣告主不準備真正兌現，而是以此作為一種商業手段而達到其營利目的所做的不真實的、甚至是欺騙性的、誤導性的宣傳。借助虛假廣告致使購房者與其簽訂合同的開發商，實際上是對購房者的利益實施的一種侵權行為。購房者可以要求開發商予以賠償或退房等。在這一民事法律關系中，侵權一方要返還不當得利，并對被侵權方的損失予以賠償，所以，如果開發商虛假廣告是要最終承擔法律責任的。
二、已售出的房產，在未辦理產權證前，又抵押給第三人的法律責任
由于現在房地產開發規模較大，所需資金也較大，很少有開發商能夠獨立支付全部建設資金，有個別開發商為籌集資金，將已售出的房產再次抵押給銀行以獲得貸款，這種做法可能侵害購房者的利益。依照我國法律規定，在房產售出后，只要將房屋的買賣合同按照有關國家規定在房地產管理部門進行了登記，該項房地產交易即告成立，涉及的房屋也就從開發商手中轉移到了購房者手中。如果此時開發商再將房屋進行抵押，無疑是將自身沒有所有權的財產進行抵押處置，這是侵犯購房者所有權的行為。負有法律責任的開發商應承擔因此給購房者造成的損失。
三、房屋不能按期交付的法律責任
開發商逾期交房的情況大致有：開發商根本不具備房地產開發的主體資格，其所開發的房地產項目并未取得政府有關主管部門的正式批準；房屋尚未完工；房屋本身雖已完工，但合同中約定了相關配套設施不能同時交付使用；未通過政府部門的驗收等。逾期交房作為明顯而嚴重的違約行為，開發商需要承擔買賣合同及法律規定的違約責任。首先是需向買方支付違約金。如果在寬展期內，開發商需按日支付違約金；如果超出寬展期開發商仍無法交付，而客戶又要求解約、退房的，開發商需要退還客戶已交全部房款，以及合同約定的違約金。如合同約定的是定金罰則，則開發商需向買方雙倍返還定金，并支付全部款項的利息。
四、開發商因自身原因，不能按期取得房產證的法律責任
樓花按揭業務已成為銀行的一項非常重要的業務，但仍然屬于新興業務，市場與規定尚不完善。為保證該項業務的順利，防范各類風險的發生，銀行應把握該項業務的基本法律特征，正確設立和實現抵押權，以有效保護債權。本文結合實踐中存在的，對樓花按揭的法律特征、樓花按揭的條件及銀行抵押權的實現等方面進行了較為全面的論證，以期正確、穩妥的發展該項業務，運用法律手段，有效、全面的保護融資債權。
關鍵詞：樓花按揭 法律 抵押權
近年來，商品房按揭逐漸成為銀行信貸業務中一項非常重要的金融產品，特別是樓花按揭業務有逐年上升之勢，樓花按揭業務已成為房屋預售中一項重要的貸款業務，其所代表的銀行住房消費貸款業務，短短幾年突飛猛進，迅速發展，為保證該項業務的順利發展，防范風險，銀行應把握該項業務的基本法律特征，正確設定和實現抵押權，以有效保護金融債權。那么，銀行作為抵押權人如何把握該項業務的法律屬性，最大限度地實現抵押權，進而有效的防范金融風險，就顯的尤為必要，現對樓花按揭的法律特征、樓花按揭的條件及銀行抵押權的實現等方面進行分析，以期正確穩妥地發展該項業務，正確運用法律手段，確保資金安全。
一、樓花按揭的概念及法律特征
1． 樓花按揭的概念
樓花按揭是指購房人將尚未動工興建或正在建設尚未竣工的樓房的期待權抵押于銀行，銀行將一定數額的款項貸給購房人并以購房人的名義將款項交與房產商的法律行為。在我國大陸，樓花按揭一般均需銀行的介入，被認為是購房者、房產商與銀行共同參加房地產開發的一種活動。具體包括：⑴ 購房者與房產商簽定房屋預售合同。⑵ 購房者、房產商、銀行三方簽定樓花按揭合同，按照該合同，購房者支付部分購房款后，將其依合同取得的對于房屋的期待權抵押給銀行作為取得貸款的擔保。如果購房人未能依約履行還本付息義務，銀行可以此期待權及以后取得的房屋優先受償。
2． 樓花按揭的法律特征
⑴ 樓花按揭的標的是樓花，即尚未動工興建或正在建設尚未竣工的樓房。在樓花按揭期間，樓房實際上并不存在或沒有建成。因此樓花按揭抵押的是一種房屋的期待權。購房人對房屋的期待權在樓房建成后經過戶手續轉化為房屋所有權，期待權抵押轉化為房產抵押。這種期待權因其預登記制度，具有了物權的效力，屬于抵押權。⑵ 樓花按揭合同為三方合同，除借款人的義務外，擔保人也承擔一定義務，如回購義務。⑶樓花按揭對抵押權的實現方式具有獨特性。樓花按揭權的實現方式與一般抵押權的實現方式有所不同。一般的抵押權人在債權屆期未實現時，可以從抵押物交換價值中優先受償，即可以將抵押折價或變賣抵押物的價款優先受償；但樓花按揭則不同，按揭權人在按揭期間，可以代位按揭人享有房屋預售合同中買方的權利，如按揭人不履行房屋預售合同，按揭權人可以代為履行，費用則由按揭人承擔。⑷樓花按揭在抵押標的的風險承擔上具有獨特性。在我國現有法律中，抵押標的的風險責任原則上由抵押人承擔。但由于期房是一種特殊的期貨，在房屋交付使用前，所有權屬房產商，購房人只享有所有權之期待權，所以在房屋交付使用前遭毀損的，應由房產商承擔風險責任。
二、樓花成為抵押標的的條件
1、樓花預售的條件
不是所有的期房都可用于按揭的，期房要成為抵押標的，必須具備預售的法定條件。根據《城市房地產管理法》第44條的規定，商品房預售必須具備以下條件：⑴已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；⑵持有建設工程規劃許可證；⑶按提供預售的商品房，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；⑷房屋預售實行許可證制度。開發商應在向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得《商品房預售許可證》后，方可進行房屋預售。
2、 樓花預售成交價格申報
國家實行房地產成交價格申報制度。房地產開發商預售房屋，應當將成交價格如實向有關主管部門申報。不如實申報成交價格的，有關主管部可以處以罰款。
3、 預售程序
房屋預售一般應經過以下步驟：
⑴預售人領取土地使用證、建設工程規劃許可證；
⑵預售人辦理預售登記，領取預售許可證；
⑶預售人同預購人簽訂商品房預售合同；
⑷預售合同登記備案；
⑸房屋交付后，辦理產權登記。
實踐中，有些開發商為達到圈錢目的，在房屋不具備預售條件的前提下，欺騙購房者和銀行，收取購房者的所謂定金、押金、或預售款，有些甚至通過銀行辦理了按揭，乃至事后發生糾紛，給購房者和銀行造成了不可挽回的損失，其根本原因是其不符合預售條件而致無法最終辦理房屋產權手續。
三、樓花按揭中銀行的抵押權
樓花按揭業務中，按揭銀行同時擁有三種身份：借款合同中的貸款人、抵押合同中的抵押權人及保證合同中的債權人。銀行參與到樓花按揭業務中的根本目的是為了收回本金、獲取利息，該目的在購房人違約情況下仍能獲得實現的主要辦法就是設定并實現抵押權。
1、 抵押權的設定與預登記
目前我國法律并沒有明確界定認可樓花可用于抵押，但樓花按揭業務已被實踐所認可，司法實踐中對樓花按揭合同也持認可態度。因此銀行在樓花按揭合同中應明確銀行的抵押權，并具體列明實現的方式。需要特別說明的是，抵押權的預登記，是設定抵押權的必要步驟之一。預登記具有如下效力：預登記效力屬于物權性質，即具有排他效力。經預登記保全的請求權，不但可以對抗不動產的所有權人和其他物權人，也可以對抗任意第三人。預登記具有三項作用：⑴保全作用。即在不動產的債權行為（如不動產買賣合同）成立之后和不動產物權的移轉之前，雖然不動產的所有人或者其他物權的持有人已經承擔了未來移轉其所有權或者物權的義務，但因為合同相對享有的債權無對抗第三人的效力，所以僅僅依靠債權的請求權，債權行為的目的并不一定能達到。而在將這種請求權依預登記的方式進行登記之后，不動產的違背預登記的變更就會無效，請求權就會得到保全。⑵順位保全作用。預登記在保全請求權這種實體權利的同時，因為納入登記，還保全了請求權的順位，即依靠登記而為請求權人取得了有利的順位，使得其請求權具有排斥后續登記權利的效力。⑶破產保護作用。預登記的請求權不但可以對抗不動產所有人和其他物權人的意思而保全請求權人取得不動產權利的目的，而且還可以在不動產物權人破產時對抗其他的債權人而保全請求權的目的實現。
2、 行抵押權的派生權利
⑴對樓花的監管權。未經銀行同意，購房人不得擅自變更或解除房屋預售合同，不得采取任何可能致使它無效的行為，不得讓與、拋棄以及采取其他方式處分其在房屋預售合同中的權利和義務，并保證銀行為第一受益人。⑵處分權。當購房人違約時，銀行有權處分被按揭的樓花，也就是處分房屋預售合同中買方權益。房產商為保證銀行這一權益的實現，應承認銀行代位購房人享有房屋預售合同中買方的權益，保證未經銀行同意不得擅自與購房人協議變更或解除房屋預售合同。⑶要求回購權。購房人違約后，按揭銀行有權依合同要求房產商回購房屋，價款用于優先償付銀行貸款本息。
3． 銀行抵押權的實現
按揭關系成立以后，購房人可能由于種種原因無法或不愿清償債務，此時銀行可以對房屋主張抵押權，以保證其債權能夠得到實現。關于抵押權的實現，樓花按揭中抵押權的實現較一般的抵押權不盡一致。一般的抵押權人在債權到期而未獲清償時，可以將抵押物變賣或者折價優先受償。而對于樓花按揭而言，按揭銀行在按揭期間可以享有房屋預售合同中買方的權利，如果購房人不履行房屋預售合同，按揭銀行有權代為履行。此外，按揭銀行為保證抵押權的實現，有權以買方的名義參與與房屋預售合同有關的訴訟。按揭銀行也可以要求房產商回購房屋并優先受償。根據我國《擔保法》第53條第1款規定：“債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣變賣該抵押物所得價款受償，協議不成的抵押權人可以向人民法院提起訴訟。”據此，在我國實現抵押權的主要有：折價及拍賣、變賣抵押物。在這三種方式下，以公開拍賣為實現抵押權的最佳方式。因為拍賣可以通過多人的競買使抵押物的價值得到充分的體現，而且拍賣大多是由拍賣機構進行，可以避免諸多產生。如采用變賣或者折價方式，可能會導致抵押物的實際價值與變賣價值或者協商價值不一致的現象出現，并容易導致糾紛。如果各方對拍賣協商不一致如何處理？根據上述規定，抵押權人即銀行可以向法院起訴，法院只能按照訴訟程序對抵押人的訴訟進行審理。如果抵押權人直接申請對房屋進行拍賣，法院可以駁回申請，并要求當事人按照訴訟程序辦理。法院判決采用拍賣方式時，由法院主持或者委托拍賣機構拍賣，所得價金在法院的主持下進行分配，抵押權人的合法權益一般會得到保障。
四、樓花按揭糾紛訴訟主體的確定
因樓花按揭法律關系中包含房屋買賣和借款兩個法律關系，并有三方當事人，在發生糾紛后準確確定訴訟當事人，對于正確保護各方特別是按揭銀行的權益，顯得尤為重要。根據樓花按揭的基本特點，結合糾紛的不同情況，作以下具體處理：
1、房屋（樓花）買賣合同產生糾紛時，如房產商未能依約履行義務導致購房者停止向銀行還款，并起訴房產商，這種情況下，應當將銀行列為第三人。因為案件的處理結果對于銀行的利益關系重大，銀行不能等案件處理完之后再主張權利。當然，如果購房者與房產商發生訴訟，但并未其按時按期支付銀行款項，自不必將銀行列為第三人。
2、合同發生糾紛時，能否將房產商列為第三人？如果銀行未能依約提供貸款，購房者即借款人提起訴訟，房地產商可以申請列為第三人，亦或以共同訴訟人的身份參加訴訟以維護其合法利益。如果購房者未能及時還款導致銀行起訴購房人即借款人的，能否將房產商列為第三人？此時應當區分對待，如果因為購房人自身的原因如負擔加重或收入銳減而導致不能支付款項，銀行起訴借款人的，因為此種情形與房產商無關聯，一般可以不將其列為第三人。但如果三方當事人在按揭合同中已經約定房產商在購房人不能按期支付房款時承擔房屋回購或保證義務的，可以追加房產商為第三人。如果導致訴訟原因與房產商有直接的聯系，如因為房產商嚴重違約行為及房屋存在嚴重質量問題，或者房產商無法按時交付樓房的，而導致借款人不能支付款項被銀行起訴的，此時應當將房產商列為第三人。
五、“轉按揭”對銀行業的影響
1、“轉按揭”的概念及現實情況
“轉按揭”是指在還款期內按揭主體的變更，包括債權人（銀行）的轉移和債務人（借款人）的變更。首先，“轉按揭”是債權人（銀行）的轉移，即借款人在貸款銀行A申請提前還款，將抵押房產賣給買家，由買家在銀行B申請辦理按揭貸款，其中部分按揭貸款再用于借款人提前還貸解除抵押，其次，“轉按揭”又是債務人的變更，即在個人住房貸款還款期內，因借款人轉讓已抵押給銀行A的抵押房產，銀行A或新的貸款銀行B向購買該抵押房產的買家發放貸款，同時，原借款人通過售房款歸還貸款。
在實際操作中，跨行“轉按揭”已基本停止，因而，現在所謂的“轉按揭”基本上僅涉及到借款人的變更，即房產買賣雙方在同一家貸款銀行進行“轉按揭”，房產交易中心允許交易雙方將賣出方還清貸款、辦理抵押注銷手續和買賣雙方共同申請轉移登記三步可以并辦，以前二手房買賣的“轉按揭”被限制在由同一家銀行辦理。
2、“轉按揭”給銀行帶來的風險及法律規定
對銀行而言，“轉按揭”業務所占房貸比重并不高，因此，目前對銀行的實際影響并不大，但限制“轉按揭”會加大投機炒房者的資金成本及投機風險，一旦這部分投機炒房者的資金鏈條發生斷裂，就有可能會把房貸風險轉嫁給銀行。目前，在防范房地產貸款的風險控制上，銀行業的行動仍嚴重滯后于市場及政策信號，因而，房貸風險日后會成為銀行業的一大金融風險。
目前，《城市房地產管理法》對此未作具體規定，但已作了授權，該法第45條提出：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題 ，由國務院規定。”從我國有關立法來看，對于適度的“炒賣樓花”是允許的，但對過度炒賣應當限制，銀行就資金風險防范問題上還有待于國家法律的出臺。
綜上所述，房地產開發因融資量大，投資多，故需通過一定的方式籌集資金，房屋預售就是房地產開發商常用的一種籌資方式，不僅對房地產開發商自身籌集資金、搞活經營、避免風險起重要作用，而且在客觀上活躍了銀行業的房地產貸款，從而促進房地產市場，促進居民住房條件的改善，因此，樓花按揭業務是一項重要的貸款業務，要確保該項業務的順利發展，還需要法律的進一步完善與保護。 ：
1、《城市房地產管理法》
2、《擔保法》
3、《城市商品房預售管理辦法》
本文對商品房買賣中的法律問題進行了論述，分析研究了我國現行法律法規的規定，對商品房買賣中涉及到的主要合同關系進行闡述，以期達到規范商品房買賣市場，促進房地產業的正常發展。
[關鍵詞]商品房買賣訂購書商品房預售按揭法律責任
[目錄]
一、商品房買賣的基本理論問題
二、商品房預售的法律問題
三、商品房買賣按揭法律問題
四、商品房買賣中開發商的法律責任問題
近年來，我國房地產業發展迅猛，但房地產的立法不健全，房地產市場機制也不健全，導致商品房買賣糾紛成為社會投訴熱點和關注焦點。本文在這一背景下解讀我國現行法的有關規定，就商品房買賣中涉及到的部分法律問題談談筆者的淺見。
一、商品房買賣的基本理論問題
（一）商品房的概念
廣義的商品房指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發商建造的房屋、私有房屋、經濟適用房和房改房等。
狹義的商品房指房地產開發企業建造的用于向社會銷售并轉移所有權的房屋。除非特別說明，本文所稱商品房是就狹義的概念而言。
（二）商品房買賣合同的概念及法律特征
商品房買賣合同是指出賣人轉移在建或已建商品房所有權及相關財產權利予買受人，買受人支付價款的合同，是不動產買賣合同的最主要類型。一般來說，商品房買賣合同具有如下法律特征：
1.標的物在法律上呈現出較復雜的形態。
在我國，由于土地為國家所有，因此商品房所附著的土地權利并非所有權而是使用權。同時，隨著經濟發展水平的不斷提高，人民對居住環境的要求越來越高，高層住宅和住宅小區的出現，使商品房買賣合同的標的物不僅限于土地使用權與房屋，還包括了建筑物和小區的公用設施的所有權及使用權。
2.標的物財產權的轉移以登記為標志。是商品房買賣合同的主要法律特征。
我國《合同法》第133條規定：標的物的所有權自標的物交付時轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。《城市房地產管理法》第60條規定：房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請房產變更登記。《擔保法》第41條規定：當事人以本法第42條規定的財產（主要為不動產）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。可見我國立法對物權變動采登記或交付要件主義。就商品房買賣合同而言，其房屋所有權與土地使用權等財產權的轉移也應以辦理相關權屬變更登記為標志。
3.行政干預色彩相對濃厚。
由于土地房屋類不動產價值較大，對國計民生影響甚巨，故各國法律對不動產買賣合同均有特別規制。在我國，由于土地為國家所有，加之國家對房地產開發過程的嚴格監控，對商品房買賣合同訂立和履行過程的行政干預尤為明顯，如對商品房預售合同采強制登記制度等。
（三）關于商品房買賣中訂購書的法律問題
1.商品房訂購書的概念
商品房訂購書也稱認購書，是指商品房買賣雙方在簽署正式的買賣合同之前所簽署的合同文件，其主要內容包括定金條款、買賣特定商品房及在滿足約定條件時簽署正式買賣合同的合意等。
2.訂購書的法律性質
從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。預約是指當事人雙方約定負有將來締結契約義務的契約，或謂當事人一方或雙方預先約定將來訂立具有特定內容之契約的契約。其將來應訂立之契約則稱為本契約或本約。商品房認購書的內容，是約定雙方有義務在一定期限內洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規定的合同成立的要件，因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。訂購書為預約，則雙方在訂購書中約定將要簽署的正式的商品房買賣合同則為本約。
3.商品房訂購書與購房合同
（1）商品房認購書與購房合同的關系
商品房認購書不是購房合同的從合同。商品房認購書約定的是一種行為義務，并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導致商品房認購書的無效，不影響雙方應當履行的善意洽談義務的存在，所以它是一種獨立的合同，而不是購房合同的從合同。
（2）具備商品房買賣合同的主要內容的商品房認購書的法律性質
在商品房認購書具備購房合同主要內容的前提下，如果開發商收受了購房款的，應當把商品房認購書認定為購房協議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規定“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”司法解釋的觀點表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規定商品房銷售應當訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關系的生效條件。如果具備了主要內容，并且買房人收受了購房款，就應當將商品房認購書視為購房合同。
筆者認為，這種觀點有值得商榷之處。首先，因為商品房銷售管理辦法第十六條規定的購房合同主要內容多達十三項，如果按照這一標準，幾乎沒有一份商品房認購書能夠符合條件，這樣做顯然不利于保護認購書守約方的利益；其次，由該條解釋可以推論出，認購書被認定為本約，除合同條款齊備外，還應具備合同實際履行條件。一般講，只要合同條款齊備、明確，不存在法律或事實上的障礙，無論合同名稱如何，都應認定其為本約，無須附加實際履行內容。我國《合同法》第61條規定：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。第12條規定合同一般條款有當事人、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任及爭議解決方法等，由此觀之，在雙方就當事人、標的、數量三者未約定或約定不明時，不得依有關條款或交易習慣徑行確定。一般來說，不動產買賣合同成立的要件應較動產買賣合同為嚴格，價款條款的確定或可確定性應為必要。《法國民法典》第1108條規定，合同只有在其具有確定的標的物時，方為有效。第1591、1592條規定，如當事人未確定買賣的價金或指定第三人確定價金，則合同不成立。依解釋，所謂標的物必須是具有特定品質和可確定數量的財產，其價格也應是可確定的，在滿足這些條件的前提下，合同成立。從訂購書的內容來看，其通常具備了當事人、標的物、數量、價款這幾項條件，應有不容置疑的確定性，應為合法成立的合同。只要商品房認購書確定了房號和價格確定方法，并可以據此確定面積等事項，或者能夠確定房屋總價款，那么就已經具備了購房合同的必要條件，除非有相反證據，否則訂購書的法律性質應為已合法成立的合同。
二、商品房預售的法律問題
（一）商品房預售合同的概念
商品房預售合同是指房地產開發經營企業與承購人就轉移在約定時間內建成的商品房所有權及商品房暫用范圍內的土地使用權，支付商品房價金等事宜所達成的書面協議。預售是目前我國房地產市場商品房交易的主要形式。
（二）商品房預售合同的法律性質和特征
1.商品房預售合同的法律性質
商品房預售合同雖名為預售，但不是買賣預約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時間。買賣雙方關于房屋面積、價金、付款方式、交房期限、違約責任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產權過戶，達到雙方交易目的。
2.商品房預售合同的特征
第一，商品房預售合同的標的物在簽約時尚不存在。一般的房屋買賣合同的標的物是現成的物，而商品房預售合同的標的物是正在建造的、在未來約定的時期內竣工的商品房。
第二，商品房預售人在未來約定的時間交付商品房，而商品房預購人則預付商品房價金。
第三，商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門備案。
（三）商品房預售合同登記的法律性質及效力
1.商品房預售合同登記的法律性質
商品房預售合同登記是不動產登記的一種，性質屬于預告登記。所謂預告登記是為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權而為的登記，是德國中世紀民法創立的制度。一般的不動產登記登記的權利是不動產物權，如所有權、抵押權等，而預告登記登記的權利是請求權，該請求權的內容是在將來請求發生物權變動。一經預告登記，預購人的請求權便取得了對抗第三人的效力，故預告登記使合同債權具有物權性質，是一種典型的債權物權化。
2.商品房預售登記的效力
第一，優先購買權。通過預先登記，預購人取得了優先于其他人而購買特定的商品房的權利。從而將物權的公示手段用于對債權的保護，使該項請求權具有了對抗第三人的效力。第二，期待權。通過預售登記，將使預購人取得對未來房屋所有權轉移的期待權。我國《城市房地產管理法》第44條第2款的規定：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。”我國法律通過預售合同登記對開發商預售行為的合法性進行審查，以維護預購人的利益。
（四）商品房預售合同轉讓
1.商品房預售合同轉讓的概念
商品房預售合同轉讓是指商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓他人的行為。我國《城市房地產管理法》第45條規定：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”這一規定實際上是對商品房的預售合同轉讓的認可。
2.商品房預售合同轉讓的法律性質
我國預售合同轉讓的法律性質是債權轉讓和權利義務轉讓。預購人已全部履行合同義務所作的轉讓是債權轉讓，債權人應通知債務人。預購人只部分履行合同義務所作的轉讓，則是權利義務轉讓，事先應征得預售人同意。預購人沒有履行預售合同的任何義務時，預購人無權轉讓該預售合同，即預售合同中不存在債務轉讓。因為債務轉讓必須征得預售人的同意，預售人不可能同意預購人單純的牟利轉讓；即使不以牟利為目的，預售人對預售合同享有請求解除權，并要求預購人承擔締約上的過失責任，預購人不能通過轉讓預售合同逃避應負的法律責任，同時我國法律嚴禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預售合同進行變相的期貨交易。
三、商品房買賣按揭法律問題
（一）商品房買賣按揭的涵義
按揭一詞來源于英文mortgage，在英國的法律體系中，mortgage一詞是由mort和gage組成，Mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠”，而gage的含義為“質押，擔保”。中國大陸所稱的“按揭”據稱是從我國香港地區傳入大陸的，它是英文"mortgage"廣東話的諧音。我國大陸地區所指的按揭，是指購房人將與出賣人之間簽訂的商品房買賣合同的標的抵押于銀行，銀行將一定數額的款項貸給購房人，并以購房人的名義將款項交與房地產商的法律行為。
（二）商品房買賣按揭的法律特征
1.主體包括三方：即購房者、房地產銷售商及按揭銀行。
2.按揭法律關系的內容有三點，即購房者與房地產銷售商之間的買賣合同關系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關系和購房者與按揭銀行之間的擔保法律關系。
3.按揭法律關系的標的物與擔保合同的標的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。
4.按揭權人實現按揭權可采取兩種方式，一種是折價或以拍賣變賣標的物所得價款優先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產銷售商向銀行回購標的物，并以回購款優先償還銀行貸款。
（三）按揭中的各方法律關系
從我國現行按揭中的法律關系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發商、購房人（亦即借款申請人）、保險公司四方。各主體之間的法律關系分別為：
1.購房人與開發商之間的商品房買賣關系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。
2.購房人與銀行之間的借貸關系。購房人在與開發商簽訂買賣合同后，應按規定提供相應文件資料，向銀行申請個人住房（或商業）抵押貸款，銀行則根據申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數，雙方同時簽署借款合同。
3.購房人與銀行之間的抵押關系。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產權證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現抵押權，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優先受償。
4.開發商與銀行、購房人之間的擔保關系。在按揭過程中，銀行往往會要求開發商為購房人提供階段性的擔保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發商為購房人所欠銀行債務承擔擔保責任，購房人若不還款，開發商應當承擔保證責任。
5.購房人、銀行與保險公司之間的保險關系。購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財產險，并指定銀行為第一受益人。
6.開發商與銀行的回購關系。從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產權證之前，開發商履行回購義務的，其實質是由開發商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產權證后，開發商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產生一次房產的過戶行為，此時才是真正的法律意義上的回購。
上述各法律關系看似獨立，實際他們之間聯系緊密，共同構成了按揭的各方法律關系體系。按揭中的貸款關系和買賣關系應當作為一個整體，不能拋開一種法律關系來談另一種法律關系的權利義務。基于保證、抵押法律關系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險關系和回購關系是對借貸關系保障的補充。
（四）房屋按揭的若干實務問題
1.按揭中房屋買賣合同和借款合同之間的關系
商品房買賣合同與按揭借款合同之間不是主合同與從合同的關系，具體分析如下：
首先，購房人選擇按揭付款方式后，必須按照開發商的要求與指定的按揭銀行簽訂借款合同，由按揭銀行向購房人發放貸款并應購房人的委托直接將貸款劃給開發商。由于按揭銀行是與開發商存在約定的特定銀行，購房人不能與其它銀行做按揭，借款的目的就是為了支付購房款，開發商和按揭銀行之間存在一對一的銷售和融資合作關系，相互依存。因此說，借款合同在發生上對商品房買賣合同具有一定的依附性。其次，當商品房借款合同被宣布無效或者被撤銷以后，并沒有使借款合同被宣布無效或被撤銷的情形出現，商品房借款合同在效力上對商品房買賣合同不具有從屬性。第三，商品房買賣合同訂立以后，當出賣人將符合合同約定的商品房交付予買受人時便完成其義務，商品房買賣合同因履行完畢而消滅，但按揭借款合同并未消滅，所以，商品房借款合同在消滅上與買賣合同不具有從屬性。
通過以上分析可得出結論，商品房借款合同并不是商品房買賣合同的從合同，商品房買賣合同與按揭借款合同之間具有緊密聯系而又相互獨立的合同關系。
2.按揭借款合同與房屋抵押合同之間的關系
抵押合同與借款合同之間的關系屬于擔保法規定的主從合同關系，抵押合同屬于借款合同的從合同，借款合同無效、被撤銷、解除的，抵押合同也隨之無效、被撤銷或解除。因借款合同解除導致抵押合同解除的，依照擔保法司法解釋第十條的規定，主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任，作為抵押物的房屋仍不免除物上擔保責任。我國擔保法規定房屋抵押權的成立以辦理房屋抵押登記為生效要件，由于借款合同和抵押合同可能簽訂在期房階段，也可能簽訂在現房階段，購房人作為抵押人在抵押時可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的產權證，因此，按揭貸款中的抵押登記性質上屬于抵押預告登記，也叫“預登記”，待購房人產權證辦妥后，再進行房屋他項權登記。購房人在抵押房屋的同時，還要將商品房銷售合同正本交付銀行，在日后辦下房產證后，房產證也交押于銀行。買賣合同與房產證是購房人擁有房屋產權的重要憑證，將這些重要憑證交付銀行占有，近似于英美法系中“權利憑證占有式按揭”。
四、商品房買賣中開發商的法律責任問題
（一）房地產廣告和宣傳資料與開發商的法律責任
在房地產銷售中，廣告和銷售宣傳資料對購房人起著非常重要的作用。在許多情況下，開發商的商品房銷售廣告承諾的條件較多，而在實際簽訂合同時又借口僅是宣傳而已，并不將廣告中所宣傳的許多條件寫在合同中，以廣告對其不構成約束力為由推脫責任。建設部公布的《商品房銷售管理辦法》第15條規定：“房地產開發企業、房地產中介服務機構的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應當在商品房買賣合同中約定。”這就意味著廣告中的主要條件就是未來房屋買賣合同中開發商的義務，如果開發商在銷售合同中未列明其在廣告中所告知的條件，開發商就要承擔一定的責任。商品房《解釋》第三條明確規定：如果開發商對開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對購房人是否訂立買賣合同，或者對房屋價格的確定有重大影響的，應視為合同內容。哪怕這樣的說明和允諾沒有寫到合同中，對開發商也有法律上的約束力。此條所指的“相關設施”，應當是指《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的“供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施”。只要開發商在廣告中對上述內容作了具體說明或允諾，但實際不能做到或有所改變的，都屬違約，應承擔相應的違約責任。
虛假售樓廣告，曾使不少購房人利益蒙受重大損失。所謂虛假廣告實際上是廣告主不準備真正兌現，而是以此作為一種商業手段而達到其營利目的所做的不真實的、甚至是欺騙性的、誤導性的宣傳。借助虛假廣告致使購房者與其簽訂合同的開發商，實際上是對購房者的利益實施的一種侵權行為。購房者可以要求開發商予以賠償或退房等。在這一民事法律關系中，侵權一方要返還不當得利，并對被侵權方的損失予以賠償，所以，如果開發商虛假廣告是要最終承擔法律責任的。
二、已售出的房產，在未辦理產權證前，又抵押給第三人的法律責任
由于現在房地產開發規模較大，所需資金也較大，很少有開發商能夠獨立支付全部建設資金，有個別開發商為籌集資金，將已售出的房產再次抵押給銀行以獲得貸款，這種做法可能侵害購房者的利益。依照我國法律規定，在房產售出后，只要將房屋的買賣合同按照有關國家規定在房地產管理部門進行了登記，該項房地產交易即告成立，涉及的房屋也就從開發商手中轉移到了購房者手中。如果此時開發商再將房屋進行抵押，無疑是將自身沒有所有權的財產進行抵押處置，這是侵犯購房者所有權的行為。負有法律責任的開發商應承擔因此給購房者造成的損失。
三、房屋不能按期交付的法律責任
開發商逾期交房的情況大致有：開發商根本不具備房地產開發的主體資格，其所開發的房地產項目并未取得政府有關主管部門的正式批準；房屋尚未完工；房屋本身雖已完工，但合同中約定了相關配套設施不能同時交付使用；未通過政府部門的驗收等。逾期交房作為明顯而嚴重的違約行為，開發商需要承擔買賣合同及法律規定的違約責任。首先是需向買方支付違約金。如果在寬展期內，開發商需按日支付違約金；如果超出寬展期開發商仍無法交付，而客戶又要求解約、退房的，開發商需要退還客戶已交全部房款，以及合同約定的違約金。如合同約定的是定金罰則，則開發商需向買方雙倍返還定金，并支付全部款項的利息。
四、開發商因自身原因，不能按期取得房產證的法律責任
