時間：2022-05-11 20:47:54
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇撤回被告申請書，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
申請人:*** 男 漢族1952年11月生。農民。現住北林區**村。
申請人認為北林區人民法院(XX)綏北城民初字774號民事判決書，認定的事實不清、證據不明，屬于錯判。但此為再審解決的問題。申請人(***)就本案所謂權利人申請執行一審判決不符合法律規定，提出如下終止執行意見：
一、上訴期間達成協議真實、合法、有效。在程序與實體上表明原告(***)失去請求人民法院強制執行的權利。
申請人(***)不服北林區人民法院(XX)綏北城民初字774號民事判決書上訴中級人民法院因雙方達成協議，其協議內容為“原告與被告建筑合同糾紛一案，現經原告人***與被告***協商，上訴人撤訴，原告人不申請執行(XX)綏北城民初字774號民事判書。雙方拿原始證據(收據、合同)去起訴欠款人張勇，雙方是真實意思表示，共同遵照履行要不回來，***可繼續上訴。”該協議經中級人民法院審查符合法律規定，準許上訴人***撤回上訴。中級人民法院下發了(XX)綏中法民一終第263號民事裁定書。
1、雙方達成的協議真實有效。該協議產生不是雙方當事人私下達成的，其產生的時間、地點的特殊性，決定其真實、合法、有效。業經中級人民法院審查確認。
該協議產生的時間是上訴期間，其地點是在中級人民法院。并經中級人民法院審查，認定合法有效。民訴意見190條規定：“在二審程序中，當事人申請撤回上訴，人民法院經審查認為一審判決確有錯誤，或者雙方當事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人的合法權益的，不應撤訴。”反過來講，準予撤訴就是沒有串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人的合法權益，應確定為合法有效。
2、民事訴訟是公權利介入私權利，評價私權利的過程。其在訴訟中確定的權利義務，如權利人主張此權利，義務人就必須履行此權利，否則公權力介入將強制執行。但如權利人放棄訴訟中確定的權利，義務人則不須履行，如判決后義務人沒有履行義務，權利人在申請執行有效期間內沒有申請法院執行或明確告知不申請執行，放棄此項權利，此案就此了結，法院依不告不理原則，不可能在沒有申請人的申請的情況下強制執行。
本案雖然一審判決確定了權利人的權益，但雙方已在上訴時達成“上訴人(***)撤訴，原告(***)不申請執行(XX)綏北城民初字774號民事判書。”協議。協議確定了原告人(***)不申請執行(XX)綏北城民初字774號民事判書。是原告人(***)以書面的形式表示放棄(XX)綏北城民初字774號民事判書對其賦予的權利。申請人(***)既然放棄了申請的權利，人民法院在程序上就不能再接受其申請，從而起動強制執行程序。
3、民法從法理上說是私法，權利人有權處分自己的權益。現在上訴階段原告人***與被告***協商，“雙方拿原始證據(收據、合同)去起訴欠款人張勇，雙方是真實意思表示。”原告人***這一真實的意思表示，是對被告***法院確定的權利的一種變更處分。處分的結果是不再向被告***主張權利，而向實際欠款人張勇主張權利。這一改變是實體上改變權利主體和義務主體。從而免除了被告人責任。人民法院在被告人責任由原告免除后，不是義務主體情況下，不能強制執行被告人(***)。
二、中級人民法院對協議的審查認定真實、合法、有效。使一審法院執行局接受執行申請失去法律依據。
《民事訴訟法》二百三十三條“有下列情形之一的，人民法院裁定終止：(二)據以執行的法律文書被撤銷的(六) 人民法院認為應當終止的其他情形。
依民訴意見190條規定允許撤訴行為不是雙方當事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權益的。該協議標的所指向的就是原告人(***)不申請執行XX)綏北城民初字774號民事判決書。二審法院審查準許撤回上訴的行為時，對一審判決效力和不執行一審判決目的是否正當性必須進行審查。該協議是不申請執行一審判決，且協議不存在雙方當事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權益的，撤回上訴沒有違背當事人的處分權力，因此法院裁定準許撤回上訴，中級人民法院在審查時確認了雙方在上訴期間達成的協議真實、合法、有效。就是說原告人(***)不申請執行XX)綏北城民初字774號民事判決書是經中級人民法院確認的。其中級人民法院的確認可以認為是對原法律文書的撤銷，也可認為是中級人民法院認為應當終止執行的其他情形。符合《民事訴訟法》二百三十三條之規定。
反之，如果認為中級人民法院的準許撤回上訴，對協議的內容“原告人(***)不申請執行XX)綏北城民初字774號民事判決書”的審查，不是對一審的撤銷或對執行終結的認可，那么中級人民法院的準許撤回上訴的裁定就是錯誤的，中級法院就不能準許撤訴，只能繼續審理或調解。
綜上：中級人民法院下發的(XX)綏中法民一終第263號民事裁定書。確認了(XX)綏北城民初字774號民事判書權利人不能申請執行。原告(***)與申請人(***)簽定的協議，原告(***)放棄了請求人民法院強制執行的權利。本案應當終止執行。
此致
北林區人民法院
被告：北京市懷柔區第一醫院。
被告：北京市懷柔區衛生局。
黃海生與任紅艷原為夫妻。
2009年9月11日，任紅艷在懷柔區第一醫院生下一女。2009年12月25日，第一醫院簽發了出生證編號為J110191088的出生醫學證明（新生兒跟隨母姓）。黃海生就該出生醫學證明向懷柔區衛生局投訴。2010年3月18日，區衛生局給其出具了“關于黃海生投訴一事調查處理結果”，表示收回初次頒發的出生醫學證明，并作為廢證處理。
2010年3月17日，黃海生與任
紅艷由法院一審判決離婚，二審法院維持了原判。2010年6月9日，任紅艷在未告知原告的情形下，再次填寫了助產機構內出生醫學證明首次簽發登記表和未攜帶新生兒父親身份證明原件的情況說明，由第一醫院開具了新生兒的出生醫學證明（新生兒姓名仍為原出生醫學證明上的姓名）。
2010年6月29日，黃海生向懷
柔區衛生局遞交了行政復議申請書，要求撤銷第一醫院在2010年6月9日出具的出生醫學證明。懷柔區衛生局于7月12日給其答復，內容是：“你的行政復議申請書所述懷柔區第一醫院開局出生醫學證明的行為不是本局具體行政行為，不屬于行政復議范疇”。黃海生對此仍然不服，向北京市衛生局再次提出行政復議，請求市衛生局撤銷該答復并責令撤銷2010年6月9日出具的出生醫學證明。
北京市衛生局在行政復議決
定書中認為，懷柔區第一醫院不是行政機關，其在2010年6月9日給任紅艷出具出生醫學證明的行為不是行政行為。被申請人懷柔區衛生局不是行政復議機關，申請人提出的行政復議申請超出了被申請人的職責范圍，故決定維持被申請人在處理申請人遞交的行政復議申請書過程中的行政行為。
原告黃海生于2010年11月15
日向北京市懷柔區人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷北京市衛生局作出的復議決定書、撤銷被告北京市懷柔區第一醫院為其婚生女頒發的出生證及北京市懷柔區衛生局作出的答復。
【審理】
在審理過程中，合議庭對黃海生不服出生醫學證明的記載內容，其提出訴訟應當選擇民事訴訟還是行政訴訟的途徑，曾產生了不同意見。對于黃海生在同一訴訟中同時將北京市懷柔區第一醫院、北京市懷柔區衛生局列為被告，而且一次性提出了三個訴訟請求，法院認為不能將原告的三個請求在同一案件中進行審理。在對原告進行了充分的釋明工作后，原告黃海生以被告主體有誤為由，向法院申請撤回起訴。
經審查，法院認為，起訴與撤
訴系當事人依法享有的訴訟權利，原告黃海生申請撤回起訴，系其真實意思表示，且不違反法律法規的規定，故對原告黃海生的撤訴請求予以準許。依照行政訴訟法第五十一條之規定，法院裁定準予原告黃海生撤回起訴。
【評析】
當前，父母雙方對未成年子女姓名權的爭奪表現得比較常見。通常在兩個階段比較突出：一個是辦理出生醫學證明時，父母爭著讓子女跟隨自己的姓氏；另一個是父母離異后通常選擇更改子女的姓氏，或者從自己的姓氏，或者跟隨繼父的姓氏。本案正是反映了這樣一種社會現實，具有較強的典型性。就本案的審理而言，有三個問題需要考慮：第一，醫院出具出生醫學證明行為的性質認定，其是否行政行為？第二，醫院出具出生醫學證明行為的責任承擔，其能否作為行政主體被訴？第三，原告對出生醫學證明記載內容不服，可以選擇哪種訴訟救濟途徑？筆者認為，醫院作為事業單位，根據母嬰保健法的相關規定，行使出具出生醫學證明的職責，屬于授權的行政確認行為。
故在此種法律關系中，法院可以作為行政案件受理。
一、出生醫學證明的行政確認
性質行政確認是一學理概念，在我國法律中并無明文規定，但行政法學界通常認為：“行政確認是指行政主體依法對相對方既有的法律地位、法律關系或法律事實進行辨別，給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。”行政主體通過確認特定的法律事實或法律關系是否存在，來達到確認或否認相對方法律地位和權利義務的行政目的，主要形式有確定、認可、證明、登記、批準、鑒證、行政鑒定等。
按照行政法學觀點，行政確認的特征一般包括：第一，行政確認的主體是特定的國家行政機關和法律、法規授權的組織。第二，行政確認的內容是確定或否定相對人的法律地位和權利義務，其直接對象為與這些權利義務、法律地位緊密相關的特定的法律事實或法律關系。
第三，行政確認的性質是行政主體所為的具體行政行為，其確認權屬于國家行政權的組成部分。雖然行政確認行為中的行政主體往往也處在平等主體的雙方當事人之間，但其一般都是具有強制力的行政行為，有關當事人必須服從，否則會受到相應的處理。
下面我們結合出生醫學證明
的具體特征來分析一下其是否屬于行政確認的范疇。根據母嬰保健法第二十三條之規定，出生醫學證明是批準開展助產技術服務并依法取得母嬰保健技術服務許可證的醫療保健機構依據母嬰保健法出具的，證明嬰兒出生狀態、血親關系以及申報國籍、戶籍取得公民身份的法定醫學證明。它的主要內容包括：新生兒姓名、性別、出生日期及時間、出生地、出生孕周、健康狀況、體重、身長、母親基本情況（姓名、年齡、國籍、民族和身份證號）、父親基本情況（姓名、年齡、國籍、民族和身份證號）、接生機構名稱等。
根據上述分析，可以看出出具
出生醫學證明的行為即是確認嬰兒出生的法律事實，其與生母、生父之間的法律關系以及其作為我國公民的法律地位的一種證明，屬于行政確認行為中的證明行為。
二、出具出生醫學證明行為的 可訴性分析行政行為的可訴性需要考慮原告、被告、具體行政行為、受案范圍、直接利害關系等因素。之所以認定出具出生醫學證明的行為屬于可訴的具體行政行為，理由如下：第一，醫院符合行政主體的要件，可以成為適格被告。行政機關作為行使行政職權的專門機構，必然是行政主體的主要組成部分，但并非唯一，根據行政訴訟法第二十五條第（四）項的規定：“由法律、法規授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告”。由此可見，由法律、法規授權的組織在行使行政職權時，也構成行政主體。根據母嬰保健法第二十三條的規定，“醫療保健機構和從事家庭接生的人員按照國務院衛生行政部門的規定，出具統一制發的新生兒出生醫學證明”。衛生部《關于進一步加強出生醫學證明的通知》（衛婦社發【2009】96號）在第二條第一款中明確提出，“各地要堅決落實由具有助產技術服務資質的醫療保健機構為本機構內出生的新生兒直接簽發出生醫學證明的要求”。上述條文明確規定了醫療保健機構出具出生醫學證明是特定法律規范進行授權的結果，該授權基于立法行為而產生。因此，被授權組織，例如本案中的婦產醫院，以自己的名義實施具體行政行為，即出具出生醫學證明，并在上面加蓋“北京市出生醫學證明專用章”，可以成為行政訴訟的被告。
第二，出具出生醫學證明屬于
單方具體行政行為。根據母嬰保健法第二十三條的規定，醫療保健機構和從事家庭接生的人員按照國務院衛生行政部門的規定，出具統一制發的新生兒出生醫學證明。此法條乃強制性規定，醫療保健機構出具出生醫學證明，既是其職權，也是其職責；其既不能濫用職權，不予辦理相對人的出生醫學證明；也不可瀆職，不履行形式審查職責，對相對人的出生信息亂加填寫。而且從出生醫學證明的對象要素來看，它是針對特定的公民做出的，目的在于確認嬰兒出生的法律事實，其與生母、生父之間的法律關系以及其作為我國公民的法律地位的一種證明。如此觀之，出具出生醫學證明的行為具有強制性、單方性和具體性的特點。
第三，原告認為自己的合法權
益受到了行政機關及法律法規授權的組織作出的具體行政行為的侵犯，該行為與原告存在具體利害關系，故具備原告資格。如上分析，醫院按照立法授權，屬于法律法規授權的組織。由于出生醫學證明的行政確認行為是針對新生嬰兒做出的，除了新生嬰兒的姓名、出生地、健康狀況、出生日期、體重等信息外，同時還負責登錄母親姓名和父親姓名及雙方的身份證號。因此，盡管出生醫學證明行為并不創設新的法律關系，但由于其系法定權利憑證，出生醫學證明所標注的信息，必然使相對人享有和行使權利受到影響。對嬰兒來說，至少關系到被撫養權、繼承權和戶口登記、兒童保健服務等方面的權利；對父母而言，既是父母對子女血緣關系的證明，也關系到父母監護權、對嬰兒姓名的協商決定權以及其它人身權益的行使。由此，醫院沒能在出生醫學證明上記錄父親信息，父親有正當理由認為自己的合法權益受到侵犯，而以原告身份提起訴訟。
第四，該行為屬于行政訴訟的
受案范圍。為了明確行政訴訟的受案范圍，行政訴訟法首先以概括的方式確立了行政訴訟受案范圍的基本界限，隨后具體列舉了人民法院可以受理的案件，并明確規定了幾類不可訴的案件。按照確定受案范圍的具體行政行為標準、違法侵權標準和人身權財產權標準這三個標準，可以看出都沒有將出具出生醫學證明的案件排除在外。由于行政行為的表現形式是多種多樣的，某一具體行為是否在行政訴訟受案范圍之內，必須綜合考慮，筆者認為該行為至少可以放在“侵犯其他人身權、財產權案件”的范圍內依法受理。
三、不服出生醫學證明記載內
容的訴訟救濟途徑如上所述，筆者認為，醫院出具出生醫學證明，屬于法律法規授權的組織行使行政職權。該行為具有單方性、強制性，屬于行政訴訟的受案范圍。當事人對出生醫學證明記載的內容不服，可以將醫院列為被告依法提起行政訴訟，要求法院判決被告更正登記內容或者撤銷、補辦新的出生證明。
那么，除了行政訴訟，當事人
是否還可以提起民事訴訟呢？筆者認為，民事訴訟的救濟途徑也是可行的。這關系到父母的監護權中是否包含子女的姓名權問題。當姓名權行使有沖突時，該如何協調？例如本案中妻子前后兩次辦理出生醫學證明，讓女兒的姓跟隨母親姓，這導致了父親的不滿，進而引發訴訟。在西方國家的法律中，父母對子女的權利屬于親權的范疇，而我國法律沒有親權的相關規定，這與我國沿襲了前蘇聯的社會主義立法體系有關。應當認為我國民法所規定的監護權中包含了對親權的相關規定。根據民法通則的相關規定，未成年人的父母是未成年人的監護人，監護人應當保護被監護人的人身、財產及其他合法權益。由于子女姓名權是一項具有很強的人身和文化屬性的權利，超出了未成年人的能力范圍，也不屬于可以由單親的家庭日常事務，因而只能由監護人雙方共同決定行使。而本案中妻子在未和原告協商的情況下擅自讓子女隨己姓而且故意不登記父親的信息，其行為涉嫌侵犯了父親的監護權。
因此在本案中，原告作為父
親，還可以按照婚姻法第十六條規定：“子女可以隨父姓，也可以隨母姓”，以及最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第19條規定：“父母不得因子女變更姓氏而拒付子女撫育費。父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的，應責令恢復原姓氏”，將妻子列為被告向法院提起民事訴訟，起訴妻子侵犯了自己的監護權。因為不管是未在出生證明上記載父親的信息，還是擅自決定嬰幼兒的姓氏，都是對父親監護權的一種侵犯。
進一步而言，如果父母雙方對
■案號一審：（2010）黃民二（商）初字第72號二審：（2010）滬二中民四（商）終字第842號
【案情】
上訴人（原審原告）：周益民。
被上訴人（原審被告）：上海聯合產權交易所（以下簡稱聯交所）。被上訴人（原審被告）：華融國際信托有限責任公司（以下簡稱華融公司）。
華融公司系銀聯數據服務有限公司（以下簡稱銀聯公司）股東。根據華融公司的委托，聯交所于2009年8月28日在其網站及交易大廳了將華融公司所擁有的銀聯公司450萬股權掛牌轉讓項目的信息公告，掛牌期滿日為2009年9月25日，交易方式為“網絡競價——多次報價”。2009年9月22日，聯交所在其網站及交易大廳了上述股權交易信息的變更公告，其中將掛牌期限變更為2009年9月22日至2009年10月23日，交易方式則更改為“網絡競價——一次報價”。
2009年9月25日，原審原告周益民委托聯交所的執業會員上海泰地投資管理有限公司（以下簡稱泰地公司）向聯交所遞交了掛牌資料，并支付了保證金。2009年12月11日，聯交所對華融公司掛牌出讓的450萬股銀聯公司的股權舉行競價交易，周益民亦參與了競價過程，最終由案外人海通開元投資有限公司以最高價競得上述股權。原告遂訴至法院，請求確認兩被告變更掛牌轉讓信息公告內容的行為無效。
【審判】
上海市黃浦區人民法院一審經審理認為，被告聯交所對于信息公告變更已盡到其合理的通知義務，而原告周益民作為系爭產權的競買人，產權信息的變更與其投資決策具有緊密聯系，周益民對信息變更卻未予以適當關注，有違常理。本案系爭產權系經公告后，由各競拍人提出舉牌申請并實際參與競拍后成交。整個競拍過程經產管辦監督及公證處公證，符合法定程序。法院據此判決駁回原告訴請。
一審判決后，原告不服，提起上訴稱：本案爭議焦點應在于產權轉讓過程中信息公告是否可以變更、如何變更，應遵守何種規則。一審法院對以上爭議焦點認定事實有誤，適用法律不當。
上海市第二中級人民法院經審理認為，本案的爭議焦點主要在于：被上訴人就之前的涉案股權轉讓信息公告進行變更的行為，是否有違我國相關法律、行政法規的規定或產權交易的行業規則。對此，二審法院認為:涉案股權轉讓信息公告，實際是向不特定主體發出的以吸引或邀請相對方發出要約為目的的意思表示，其性質應認定為要約邀請。在我國相關法律及產權交易規則未對掛牌信息公告的變更情形及條件作出具體規定時，應在不影響舉牌申請人利益的情況下，適度保護產權轉讓人的交易自由，原則上可以尊重產權出讓批準機構作出的合理解釋。就本案而言，涉案股權轉讓的交易信息公告變更前并未有人遞交舉牌申請書，而且，權利人已就交易信息的變更作出決議并存在合理的理由。據此，二審最終作出判決：駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案涉及企業產權轉讓信息公告變更的效力及規則問題。目前的法律法規及相關行業規則未對此做出具體規定，實踐中對產權轉讓掛牌信息公告在何種情況下可以變更、如何變更、變更的限制等問題引發了較多爭議。
一、要約抑或要約邀請：企業產權轉讓掛牌信息公告的法律性質對于掛牌信息公告是否可以變更，首先要明確掛牌信息公告的法律性質，這是一個法律行為接受法律評價的前提，也是判定當事人權責的基礎。
要約邀請又稱要約引誘，是指特定的主體希望不特定的對象向自己發出要約的意思表示。要約，根據合同法第十四條規定，是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。一般而言，要約是當事人自己主動愿意締結合同的意思表示；而要約邀請是當事人表達某種意愿的事實行為，其目的不在于訂立合同，而是邀請對方當事人向其發出要約的意思表示，是當事人訂立合同的預備行為。其次，要約中含有當事人表示愿意承受要約約束的意旨，要約人將自己置于一旦對方承諾合同即告成立的無可選擇的地位；而要約邀請人對于相對人的意思表示，仍然有決定承諾與否的自由。[1]需要指出的是，內容是否具體確定，并不是要約與要約邀請最根本的區別，要約與要約邀請在效力上最根本的區別，在于要約將成立合同最終的權利交給了受要約人；而要約邀請將成立合同的最終權利留給了邀請人自己。[2]
關于企業產權轉讓信息公告的法律性質是要約邀請還是要約的問題，其區分的標準應首先依照法律的規定。合同法第十五條規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。”本案掛牌轉讓企業股權信息公告與合同法規定的拍賣公告、招標公告一樣均屬于合同競爭訂立的一種方式，法律性質相同，亦是通過公告的形式，對擬轉讓的標的物廣為宣傳，意在廣泛地喚起有意購買者參與競價，其實質是向不特定主體發出的以吸引或邀請相對方發出要約為目的的意思表示。這僅僅是一種締約意向信息的傳遞，是締約的準備，出讓人并沒有將成立合同的最終權利交給競價人，故其性質應為要約邀請。競價人隨后所作舉牌申請響應產權轉讓公告中的受讓條件的，該意思表示對競價人具有約束力，故競買人的競買報價即構成要約。出讓人對符合公告要求的競價行為進行確認后，交易達成，此即為承諾。
二、隨意變更抑或特殊限制：企業產權轉讓掛牌信息公告的法律拘束力
合同法未對要約邀請的撤回和變更作條件限制，在發出要約邀請以后，要約邀請人撤回、變更其邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴利益的損失，要約邀請人一般不承擔法律責任。然而，合同法又以舉例的方式把寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等確認為要約邀請，之所以這樣規定，原因就在于這些行為在合同成立中具有特殊性。這類要約邀請中通常包含了使合同成立的全部及必要條款，且邀請人在要約邀請中明示了部分交易條件，同時表示愿意受這些交易條件的約束，因此該要約邀請就依邀請人的意思產生了拘束力。這種拘束力表現為形式拘束力和實質拘束力。
（一）形式拘束力。形式拘束力，是指要約邀請人不得隨意取消或更改要約邀請的意思表示。要約邀請一般包含了交易得以發生的一些重要條件，比如轉讓標的、轉讓底價、價款支付、受讓資格等一系列合同賴以成立的要件。對于這些內容邀請人不得隨意更改。如我國法律對于招標公告中規定的招標方式、招標時間、地點，都不許招標人隨意改變，更不允許擅自撤回招標公告。招標具有很強的法律強制性，招標公告一經發出，就在招標者與投標者之間產生招投標法律關系。對于產權轉讓信息公告，《上海市產權交易市場管理辦法實施細則》及《上海市產權轉讓信息公開活動管理規則》均明確規定，在產權轉讓公告中公布的受讓條件，一經不得擅自變更。因特殊原因確需變更的，應當由產權轉讓批準機構出具文件，由聯交所在原信息渠道進行公告，并重新計算公告期。
（二）實質拘束力。從合同法理論上講，要約邀請原則上不具有實質拘束力，但要約邀請中承諾交易條件或其他條件不變的，要約邀請就具有了實質拘束力。這種拘束力的內容是：要約人以要約邀請中的條件為要約的條件時，邀請人應當承認這個條件，邀請人不得以條件不符合自己的愿望為由而拒絕承諾。在一定意義上，要約邀請的實質拘束力，最終表現為邀請人的締約義務。[3]邀請人在轉化為受要約人后，有義務按照要約邀請規定的交易條件和其他條件進行承諾。正如拍賣人在拍賣公告中所承諾的拍賣標的、拍賣數量、拍賣底價、拍賣期限等對委托人和拍賣人都有約束力，而且具有法律效力，其通過競買人的要約及后續的承諾進入合同，構成合同權利和義務。
根據拍賣法、招標投標法、公司法相關規定，拍賣公告、招標公告、招股說明書等這些要約邀請具有嚴格的規范性和法律強制性，其目的在于規范要約邀請人的行為，公平、公開、公正地吸引要約人向其發出要約。本案中的掛牌信息公告亦如此，這種通過產權交易所向不特定主體公開的特殊要約邀請，其內容的變更或撤銷，除受合同法的調整外，還應受相關產權交易市場的政府主管部門以及產權交易所制定的相應交易規則的約束和限制。這種限制是合法且必要的，有利于保證交易信息的穩定、保護正常的交易秩序及維護交易市場的公信力。
三、無效抑或賠償：企業產權轉讓掛牌信息公告變更或撤回后的法律后果
企業產權交易掛牌信息公告一經，就會使意向受讓人產生合理信賴，進而據此作出商業判斷和決策。在此期間內，如發生原掛牌信息公告變更或撤回的情形，很有可能損害已經履行一定準備工作的意向受讓人的利益，而且在標的額較大的產權交易市場，這種經濟利益的損失不容忽視。因此，如何分配和承擔由此引發的民事法律后果和責任，這是產權交易制度必須解決的一個法律問題。
從合同法上講，當事人撤回或調整要約邀請不產生合同上的責任，要約邀請只發生在合同締結的準備過程中，只要不發生后續的要約和承諾，合同尚不能成立，故要約邀請的變更和撤回不會導致發生合同無效的法律后果。但是，如果要約邀請的內容足以使相對人產生一定的信賴，相對人為此發出了要約并支付了一定的費用，若因為邀請人的過失甚至惡意的行為致相對人損失，亦應承擔締約過失責任。這是法律從加強締約當事人的責任心，防止締約人因故意或過失使合同不能成立或欠缺有效要件，維護社會經濟秩序穩定的角度出發，要求當事人必須履行誠實信用原則所產生的隨附義務的結果。應當注意的是，這種在締約階段所發生的信賴利益損失，必須通過獨立的賠償訴訟請求予以保護和實現。
具體在產權交易法律制度中，因掛牌信息公告的變更或撤回導致意向受讓人遭受經濟損失的，在認定出讓人構成締約過失責任時，必須明確締約過失責任的構成要件、賠償范圍問題。對于此種情況下判定締約過失責任的成立需要具備兩個要件，即合理信賴和履行準備工作。所謂合理信賴，是指盡管掛牌信息公告并非不可撤銷，但是意向受讓人可以合理地認為該要約邀請不可撤銷，這通常要結合交易習慣等具體因素進行判斷；其次，履行準備工作，是指意向受讓人對要約行為產生了合理的信賴，并且基于這種信賴從事了履約準備。履約準備程度的認定應當堅持必要的標準，從常理上進行判斷應當是對合同的履行是必要的。對于締約過錯責任的賠償范圍問題，一般認為是受害方因信賴對方并相信合同能夠有效成立而遭受的信賴利益損失，包括為訂立合同或準備履行合同而實際發生的直接費用損失及喪失與第三人另訂合同機會所產生的合理的間接利益損失。[4]需要指出的是，受損方負有舉證證明損失存在的責任，且間接損失應當限定在我國合同法第一百一十三條規定的合理預見的范圍之內。
四、尊重交易自由抑或維護交易安全：掛牌信息公告變更規則的設定
鼓勵交易自由和維護交易安全是現代市場經濟活動的兩個相輔相成、緊密結合的價值追求。意思自治是商法的基石，而交易安全則是維持市場秩序、促進經濟發展的基本保障。商主體特有的逐利性，使得其在追求自身利益最大化的過程中，不可避免地會對整個市場的秩序和安全構成威脅。特別是在產權交易市場中，隨著交易標的額的增大、交易方式的復雜、交易周期的加快和交易范圍的擴大，交易風險亦在日益加大。為了增強產權交易主體的安全感，調動市場主體從事交易活動的積極性，維護產權交易安全原則便構成了現代產權市場交易制度的首要價值追求。
一個規范、有序的產權交易市場，必須有明晰、完善的產權轉讓規則。目前，《上海市產權交易市場管理辦法實施細則》及《上海市產權轉讓信息公開活動管理規則》等產權交易行業規則中均未對產權轉讓信息公告的變更作出具體規定，這給當事人和司法機關實際適用法律帶來不少困難。筆者認為，可以從以下幾個方面細化和完善企業產權轉讓信息公告的變更規則。
（一）在未收到受讓意向申請時，確需變更的，應履行相應程序。產權出讓人在編制出讓文件時，應當盡可能考慮到轉讓標的項目的各項要求，并在信息公告中作出相應的規定，力求使所編制的出讓文件做到內容準確、完整，含義明確。但有時也難以絕對避免出現文件內容疏漏或含義不清的地方；或者因情況變化需對已發出的轉讓信息公告作必要的修改、調整等情況。在這種情況下，如信息公告發出后，產權交易機構尚未收到正式受讓意向申請之前，允許出讓人對信息公告作必要的修改，應屬對出讓人權益的合理保護，也有利于保證出讓標的投資的合理和有效使用，符合商事活動的特點和保障交易目的及效率的實現。
應當明確的是，這種允許出讓人對已發出的信息公告加以變更的行為，應當在不損害意向受讓人權益的前提下進行，且產權交易所作為交易活動的中介機構，必須履行相應的法律義務：1.審核義務。在收到出讓方重新編制的信息申請書時，產權交易所應履行更為嚴格的審核義務，包括對產權出讓批準機構出具的對申請變更事由的合理解釋、重新提交材料的真實性、完整性和有效性，以及變更行為的合法合規性審查等，以有效降低產權市場的交易風險，促進產權交易的規范化，推動產權交易內控機制的建立。2.告知義務。在交易信息公告變更之后，聯交所收到舉牌申請的，對于信息公告變更事項，應及時、直接、明確地予以告知，并將告知程序固定化、證據化。這不僅可以保證意向受讓人獲取交易信息的準確性，提高交易的成功率，也有利于增強產權交易機構自身風險防范能力。3.說明義務。對于出讓方變更信息公告內容的行為，產權交易所在履行告知義務的同時，還應對變更事項所涉及的事實、正當理由以及通過審批的情況予以相應的披露和說明，以充分尊重和保護舉牌申請人的合法權益，促進產權交易的順暢流轉及產權交易市場的公開、公平、公正。
（二）在收到受讓意向申請后，涉及實質要件變更的，應嚴格限制。本案中，產權出讓人變更掛牌信息公告時，聯交所尚未收到意向受讓人的舉牌申請，故實際并不影響競價人的權益。但如當有意向受讓人正式提出舉牌申請后，因出讓人變更或撤回掛牌信息公告而遭受實際損失的，如前文所述，意向受讓人有權基于信賴利益的損失要求出讓人及產權交易機構承擔締約過失責任。因此，對于在產權交易機構收到正式的受讓意向申請之后，應嚴格控制掛牌信息公告的變更行為。但可對此項下的情況區別對待：1.涉及合同一般要件的變更。根據《上海市產權轉讓信息公開活動管理規則》中的相關條款規定，出讓方應當在產權轉讓公告中披露產權標的涉及的基本情況，包括出讓方、受托執業會員的名稱、標的企業性質、注冊地、注冊資本、出資人及份額、總資產等相關情況。這些基礎性、一般性要件的變更通常不會影響交易對象的合法權益及交易的有效達成，故在產權出讓批準機構出具正當、合理解釋的情況下，通過產權交易機構充分履行審核、告知和說明義務等程序義務后，一般可予準許。2.涉及合同實質要件的變更。產權出讓人在發出轉讓標的的要約邀請之后，受邀請人信賴了該要約邀請，并為締約接觸進行了準備行為，如此時變更要約邀請中的重大、實質性要件，則將改變合同的主要權利義務，直接損害要約人的合法權益，應當予以嚴格限制。具體來講，參考合同法第三十條中對要約實質性內容變更的界定，在產權交易信息公告中，凡涉及以下事項的，屬實質性要件變更：（1）產權標的出讓條件。包括轉讓價格、價款支付的方式和期限、交易方式等為達成交易而必須加以明確的出讓條件。（2）受讓方資格條件。包括在資信、資質、商業信譽、財務狀況、資產規模等方面的基本條件和優勢條件。（3）交易重要信息。主要指審計報告和評價報告的重要揭示、企業存在的重大債權債務等將對意向受讓方構成重要的決策因素的相關信息。（4）信息期限。包括無人申請舉牌的情況下，信息公告的順延和終止等要件。對于這些將構成交易成敗的決定性因素，在排除不可抗力、政府原因或者其他不能歸責于雙方的原因后，均應嚴格限制其變更或撤回。這一規則的設定對于促進產權交易的規范化，降低交易風險，增強交易安全，構建統一、開放、競爭、有序的產權交易市場，具有重要意義。
注釋:
[1]胡衛：《合同法論》，人民法院出版社2010年版，第90頁。
[2]隋彭生：“論要約邀請的效力及容納規則”，載《政法論壇》2004年第22卷第1期。
一、公約的產生及發展
建立歐洲共同體的《羅馬條約》的締約者們意識到，貨物、人員和資金的自由流通固然很好，但如果對法律義務的廣泛履行存在困難，將會阻礙共同市場的發展。因此按照《羅馬條約》第220條之規定，6個歐洲共同體成員國開始了漫長的談判，“以期為了它們國民的利益……簡化相互承認和執行法院判決和仲裁裁決的程序”。為了實現上述目標，有關國家于1960年設立了專家委員會負責起草相關的公約。
當時，歐共體國家之間有關判決的相互承認執行主要由成員國締結的少數雙邊條約調整。這些條約不僅適用范圍很有限，而且絕大多數的條約都規定了間接管轄權原則，即執行地國法院只有依據其本國法認定判決作出國法院有管轄權時方可執行該外國判決。起草公約的專家委員會面臨著兩種選擇：要么繼續保持間接管轄權原則這一繁瑣的程序；要么實行統一的管轄權規則，即采用直接管轄權原則。正如皮特·凱所指出的：“簡便、有效地執行外國判決的真正障礙是國內法上執行條件太復雜、不統一。因此需要方便、簡化、統一的執行程序。由于個別成員國之間現存的雙邊條約內容既零亂又不完善，所以公約若采用間接的承認和執行標準將會繼續導致對成員國公民的歧視。
《布魯塞爾公約》的起草者們大膽地采用了直接管轄權原則。所謂直接管轄權原則，從執行地國法院的角度來說，是指如果外國法院適用的管轄規則與本國相同。則執行地國法院就無需對該外國判決進行管轄權方面的審查便可予以承認和執行。這樣就保證了法院判決在歐洲共同體市場內像貨物、人員和資金一樣自由流通。
按照《布魯塞爾公約》的規定，歐共體任何成員國意欲加入該公約必須在原公約的基礎上與原始締約國訂立特別協定。1973年當英國、丹麥和愛爾蘭成為歐共體成員時．它們為加入《布魯塞爾公約》與原有的6個公約締約國進行了漫長的談判，并于1978年簽署了《加入公約》。1982年當希臘加入《羅馬條約》成為歐共體成員時，也通過簽訂《加入公約》加入了《布魯塞爾公約》。這些《加入公約》只在1968年的《布魯塞爾公約》內容基礎上作了一些純技術性的修改，并末改變公約中的一些基本原則。
為避免締約各國法院對《布魯塞爾公約》作出不同的解釋，1971年6月3日歐共體6個原始成員國在盧森堡簽訂了《關于由歐洲共同體法院解釋布魯塞爾公約的附加議定書》。該議定書授予歐共體法院對公約進行司法解釋的權力。《布魯塞爾公約》是以4種正式文字作成的，這樣就給解釋工作帶來了困難。而且公約沒有一個一般性條款可以用來指導國內法院的法官克服公約解釋和適用上的困難。1971年的這一議定書在歐洲政治、法律、社會一體化的進程中是一個十分重要的文件。正如一位學者所指出的：“近來歐洲法院在促進成員國一體化以及宣揚歐共體法高于國內法的進程中發揮了重大作用。法院從一個統一歐洲的角度出發，應該有權解釋公約適用中所產生的問題。”
1988年歐共體的成員國又與歐洲自由貿易聯盟(EFTA)成員國在瑞士的洛迦諾締結了一項《民商事司法管轄權和判決執行公約》，稱為洛迦諾公約。該公約是為了確保歐共體成員國與歐洲自由貿易聯盟的6個成員國之間判決的自由流通而締結的。因為在這兩大組織之間共有3500萬消費者，而且歐洲自由貿易聯盟成員國50％的貿易是與歐共體進行的。《洛迦諾公約》的一般原則與《布魯塞爾公約》基本一致；兩公約的絕大多數條款內容一樣，甚至連條款的順序都是一樣的。但是這兩個公約在適用上又是獨立的。對此，《洛迦諾公約》在其第54條13款中專門規定了它與《布魯塞爾公約》在具體適用方面的相互關系。
二、承認和執行判決的基本條件及程序
司法裁判是國家的行為。按照領土屬地管轄原則，法院判決的效力僅限于作出該判決的國家領土之內。而承認和執行外國判決正是為了克服這些判決只在其本國領土內有效和執行的限制。如果一項判決的性質屬于《布魯塞爾公約》意義上的民商事判決，而且判決的事項也屬于公約第1條的內容，那么該判決應在其它締約國間予以承認，無需辦理特別手續。按照《布魯塞爾公約》第26條之規定，外國判決應予以自動承認，也就是說公約不需要執行地國法院再作出一項新的司法裁判，而是由請求執行的一方當事人直接援引原判決。因此按照公約第26條所承認的判決就像是在執行地國作出的判決一樣，原則上具有相同的效力。
公約第44條還規定，申請人在判決作出國法院已享受全部或部分司法援助或司法費用減免的，有權在承認和執行程序中享受執行地國家法律規定的最優惠援助或最大減免。提供司法援助顯然有利于判決的自由流通，尤其涉及支付撫養和贍養費的案件。此外，申請人在一締約國申請執行另一締約國作出的判決時，不得因其是外國人或者在被請求國沒有住所或居所，而令其提供任何名目的保證金或抵押物。
從《羅馬條約》第220條的要求來看，《布魯塞爾公約》的目的在于“簡化承認和執行手續”。因此．公約已將申請執行的程序盡可能地進行了簡化。按照公約的規定，執行申請應依執行地國國內法規定的程序由一方當事人向法院提出。提交申請時還應提交下列文件：（1）經認證的判決書副本。如系缺席判決，須提供已將傳票及判決書送達缺席一方當事人的證明正本或經證明無異的副本。（2）證實該判決依判決作出國法律是可以執行的并已送達對方的各項證明文件。（3）如需要時須提供證明申請人在判決作出國享受司法援助或減免訴訟費用的文件。公約第48條還規定．執行地法院認為必要時可要求提供各項文件的譯本。
執行地法院收到申請后應迅速作出決定。被要求執行的一方在這一階段不得提出任何異議。當事人提交的申請書只能因與拒絕承認判決相同的理由而被拒絕。但在任何情況下對外國判決的實質性問題均不得審查。對申請書作出決定后須立即將結果通知申請人。
三、拒絕承認和執行判決的理由
（一）公共政策方面的理由
公約第27條(1)款規定，“如對某一判決的承認違背了被請求承認國的公共政策”，該判決不能予以承認。參與制訂公約的有關專家曾指出，本條款只在極個別情況下適用，因為締約國之間有著共同的、密切相關的法律體制，很少會出現一項外國判決與被請求承認國的法律制度或基本價值觀相矛盾的情況。但是為了達到公約統一適用的目的，公約給法院保留了這一公共政策方面的審查權力。這一點與《羅馬條約》中關于人員自由流動方面給予締約國的公共政策審查權是一致的。
公共政策審查權的行使是受到公約嚴格限制的。首先，《公約》第28條明確聲明公共政策不適用于有關管轄權的規定。也就是說，被請求承認國不得將公共政策適用于有關管轄權的審查。其次，公約第27條(1)款外的其它款項所列明的不予承認的理由也不能以公共政策理由取而代之，否則會導致法院在拒絕承認和執行方面擴大公共政策理由的適用范圍。除了上述限制外，對公共政策的適用范圍很難進一步界定。從歐共體國家法院判例匯編中刊載的締約國法院作出的判決來看，有許多是將公共政策理由與第27條（2）款的缺席判決理由相互混淆。在此還應注意，被請求承認國不能僅以自己國內的公共政策去拒絕其它締約國的判決。例如，在英格蘭和威爾士等國公共政策的概念很廣，而且英國法院也常常表現出對外國法的排斥。但是在公約這—體制下，這些國家就有必要限制其法院的司法權力。另外，以欺詐手段作出的判決是否可以以公共政策理由拒絕承認和執行尚不確定。斯卡拉思爾報告就援用公共政策理由拒絕承認和執行一項以欺詐手段作出的外國判決是否妥當提出了疑問。該報告認為，由于公約所有成員國的法律制度都專門規定了糾正欺詐判決的救濟程序和理由，因此沒有必要對欺詐判決動用執行程序中的公共政策理由加以否定。
(二)維護被告權利方面的理由
公約第27條(2)款規定：“如果因被告未及時收到有關的文件，使他不能有充分的時間安排辯訴而作出的缺席判決”不能予以承認。所有訴訟當事方都應有機會出庭并陳述其主張，這是歐共體法中的重要原則。從實踐來看，這一基于自然公正（naturaljustice)的要求而產生的理由在承認執行階段引起的爭議最多。
公約第27條(2)款可以看出，在下列情況下是不能拒絕承認和執行的：(1)被告已得到正當的通知；(2)該通知是及時送達的。被請求執行一項缺席判決的法院必須獨立地審查判決作出的情況以決定是否可以按照第27條(2)款對該判決予以執行。然而該條款的含義存在著3個問題：(1)什么情況下才構成“缺席判決”；(2)何謂正當送達；(3)怎樣才能構成使被告“有充足時間安排辯訴”。以下將結合法院的司法實踐對如何認定上述這些問題分別進行分析。
1、缺席判決。構成“出庭”的必要條件一直很少引起爭議。但在最近，德國聯邦最高法院要求歐洲法院對“出庭”的含義給予解釋。在該案中，申請人請求德國法院執行一項意大利法院作出的判決。申請人的兒子在意大利一次車禍中由于被申請人的疏忽大意而死亡。申請人在意大利對被申請人提起刑事訴訟的同時附帶了民事賠償請求。民事賠償的訴訟請求送達給了被申請人。被申請人雖然在刑事程序中通過其律師出庭，但對本案中的民事索賠沒有進行答辯。歐洲法院在此需要考慮的問題之一便是本案被申請人是否構成了《布魯塞爾公約》第27條(2)款意義上的“出庭”。普遍接受的觀點認為，被申請人的各項行為能夠表明他已得到了訴訟通知并打算為自己辯護就足以構成出庭。然而如果被申請人只是對管轄權提出異議或僅對訴訟文書的送達本身表示反對，則不足以構成第27條(2)款意義上的出庭。這一觀點已被德國上訴法院在該法院處理的一起案件中所采納。在德國上訴法院的這起案件中，被告收到一個傳票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行動是對送達的傳票表示反對，要求意大利法院撤回送達。其理由是他對收到的文件從文字內容到形式都無法讀懂。德國上訴法院認沙定這一行為不能構成出庭，它只是對傳票的送達提出了反駁。對?俺鐾ァ幣淮首鞴鬩宓慕饈頭媳閿諭夤芯齙某腥蝦橢蔥姓庖還寄康摹4誘飧鲆庖逕轄玻耘芯鱟鞒齬ㄔ旱墓芟揭煲槲闖曬Φ那榭魷攏綣煲槭О艿囊環講徊渭油ド笤蠆還鉤傘安懷鐾ァ保κ游鐾ァ?/P>
2、正當送達。作為1968年《布魯塞爾公約》附件的《議定書》第4條規定，在一締約國作成的、需要送達到另一締約國的當事人的訴訟文書，應按照締約國締結的條約和協定規定的程序送達。歐洲法院在Iancrayv.PetersundSickert一案中確認，正當送達的要求就是符合有關程序的規定。在該案中法院還認為適當和及時這兩個要件是正當送達必須同時具備的。該案原告在法國一法院提訟。訴狀送達到德國被告的營業所。德國一家機構也出具了已收到所送達文件的證明。德國被告沒有出庭。德國法院判決原告勝訴。當原告在德國申請執行該判決時．被告反駁說送達方式沒有嚴格按照有關送達的程序規則進行。德國上訴法院支持了這一反駁。原告不服上訴到德國聯邦最高法院。德國聯邦最高法院向歐洲法院提出了兩個問題，要求歐洲法院對此予以解釋。第一個問題是公約第27條(2)款是否要求提訟的文書應正當送達。也就是說，即使該文書事實上已收到并使被告有充足的時間安排辯護，它仍然必須嚴格按照有關送達程序規則送達。歐洲法院對此作出了肯定的回答。該法院認為，第27條(2)款的文字用語表明，適當和及時這兩個條件對送達來說應同時并存。法院還分析了這種并存的理由，即“如果只把充足的時間作?ㄒ槐曜跡婢陀鋅贍芑崳奘臃苫蜆侍踉妓蟮暮俠硭痛锿揪丁U庋岣卸ㄊ欠袼痛鐫斐衫眩鈧棧岱漣恫悸橙肌返耐騁皇視謾！?/P>
按照德國法律，在其國內訴訟程序中，即便是送達方式或途徑存在缺陷，但只要能夠證明文件事實上已經到達了收件人，法院便有權自行決定認可這種送達。德國聯邦最高法院因此向歐洲法院提出了另一個問題，即作為被請求執行外國判決的法院能否也可以比照適用德國國內法上的這一規則。歐洲法院指出：“本法院無意對締約國之間在生效法律文書的域外送達方面存在的不同制度予以協調，但是《布魯塞爾公約》旨在保障被告的權利受到充分保護。為此，判決作出國法院和被請求執行國法院在各自的程序中都有權自行決定訴訟文書是否已妥當送達。應記住《布魯塞爾公約》沒有規定各國法院作上述決定時應適用的法律。既然狀送達的程序規則是判決作出國程序的一部分，那么是否合理送達的問題也只能適用判決作出國法律，包括可能對該國有效的國際條約來解決。因此，對送達缺陷的補救或認可問題也應受該國法律調整。”由此可見，歐洲法院只強調應適用判決作出國的法律來判定送達是否正當。歐洲法院未能協調或統一歐共體內各國法律的差異和沖突，因此不存在統一的歐共體法來解釋正當送達。
3、充足時間。執行地國法院必須對被告是否獲得充足時間安排答辯作出自己的判斷。在考慮這一問題時，執行地法院既不受判決作出國有關期間方面法律規定的限制，也不能依據其本國法律，而應該把它作為一個事實問題考慮。在Devaeekerv.Bouwman一案中，法院闡明了這一立場。它指出：“文書的送達是否給被告留有充足的答辯時間只是一個事實問題，因此無法單純依據判決作出國國內法或執行地國國內法來判斷”。關于在判定“充足時間”方面應考慮哪些事實因素，有關法院在Klompsv.Michel案中提出了一些判定標準。法院指出：“執行地法院應考慮案件的各種情況，包括送達所采用的方式、原被告之間的關系、為避免缺席判決而采取的措施的性質等。例如，如果爭議涉及商業關系，提訟的文件送達到被告營業地，那么僅僅因為被告在送達時外出不在這一事實通常不能構成無法安排辯護……”。
在前面提到的Devaeekerv.Bouwman案中，當訴狀已送到被告在比利時安特衛普的注冊地址時，法院是否還要去考慮充足時間問題。按照判決作出國法律這已構成了正當送達。但是該案件中被告當時已從上述注冊地址搬走。雖然他沒有立即通知原告他的新地址，但從送達上述訴狀到后來的開庭通知這段時間內，他的確向原告提供了一個新的聯系信箱號。但開庭通知沒有送達到這一新地址。判決結果是原告勝訴。該判決仍被送到被告原注冊的地址。后來對這一缺席判決的上訴期限已過，被告仍不知道有任何訴訟。當他在荷蘭的銀行帳戶被凍結時他才知道了這一判決。他對執行比利時判決的命令提起了上訴。歐洲法院就該案所要解釋的問題是，在斷定充足時間時，是否還應考慮從送達到判決作出這段時間所發生的一些新情況，如地址的變更。法院認為考慮這些新情況很重要，否則不能真正實現公約第27條（2）款確保被告有充分機會出庭的目的。
（三）與被請求承認國的判決矛盾
公約第27條(3)款規定，如果某一外國判決與被請求國就同一當事人間的爭端所作判決不相容時，該外國判決不能予以承認。雖然這一拒絕理由完全可以包括在公共政策理由中，但負責起草《布魯塞爾公約》的專家委員會為了消除“可能對公共政策作出過于寬泛的解釋這種危險”，又單獨列出了這一拒絕承認的理由。關于不相容判決的含義，法院在Hoffmanv.Krieg案中認為：“導致了相互排斥的法律結果的判決就是不相容的判決。”該案涉及到對一項德國判決的執行。該判決命令丈夫在婚姻解除后向妻子支付扶養費。但在該德國判決作出之前，執行地國已作出了涉及本案當事人離婚的另一判決。該案件的特殊之處在于判決作出國的德國法院的裁決被視為與執行地國國內判決涉及的事項相矛盾。執行地法院因此認為該外國判決在執行地國不應再予以執行。在DeutcheGenossenschaftsbankv.BrasserieduPccheur一案的判決中，法院認為承認和執行外國判決這種特殊程序仍應繼續受執行地國法津支配。這種做法的目的是避免出現執行地國法院無視本國判決的效力；避免出現外國判決比執行地國相同判決效力更為優越的局面。法院還指出，公約目標是更合理的司法管轄和更有效的程序運作。”法院強調指?觶骸霸諞桓鮒莢詿俳夤芯鱸謚蔥械毓橋芯鱟鞒齬玫匠腥蝦橢蔥械墓賈校庖荒勘曄種匾N聳迪執四勘輳斜匾苊飧鞴ㄔ褐馗蔥惺構芟餃ǎ蛭庋峒喲蟪魷植幌噯菖芯齙姆縵眨庖艙槍嫉?7條（3）款關于拒絕承認和執行的理由。”
浪漫之旅，
引發警方調查
24歲的趙飛鷂家住洛陽，他十分喜歡旅游。2007年7月初，他開著父母給他買的QQ轎車，帶著5個“驢友”前往西安旅游景區秦始皇陵游玩。當趙飛鷂的車開到一半路程時突然拋錨，他們只好在路邊的一家酒吧打發時間。
由于趙飛鷂剛失戀，所以情緒有些低落。朋友小秦開玩笑說，讓他在“驢友”中尋覓一個女友：“我們給趙飛鷂一個大勺子，用勺子里倒映出來的女孩選定他的女朋友。誰最后一個出現，誰就是他的女友！”隨行的3位女孩都去了洗手間補妝，幾分鐘后她們陸續回來了。趙飛鷂手里舉著大勺子，里面最后映出了女孩葛菡蕾的身影。
26歲的葛菡蕾，大學畢業后在一家公司做文員。那晚，趙飛鷂借口酒喝多了便約葛菡蕾出去兜風。夜幕下的葛菡蕾特別迷人，趙飛鷂說：“現在，最流行‘車床族’。”說完，他就撲了過去，葛菡蕾也半推半就……
但是，次日清晨，“驢友”們怎么也找不到葛菡蕾的身影，就連她的手機也關機了。趙飛鷂不安地對大家說：“昨天我曾聽她說，她一直覺得胸口很悶，出氣不很順暢。她會不會感覺不舒服，自己先坐火車回家了？”
兩天后，回到洛陽家中的趙飛鷂突然被警察帶走，原因是他涉嫌。趙飛鷂立刻撥通了小秦的電話：“我和葛菡蕾在談戀愛，你是可以證明的！”警察經過仔細詢問，認定趙飛鷂有犯罪嫌疑。這時，趙飛鷂的父母著急了。小秦安慰他們說：“你們最好去找葛菡蕾的父母溝通一下，我感覺趙飛鷂是喜歡她才這樣做的。”當晚，趙家父母輾轉找到了葛菡蕾及她的父母。
通過交談，趙母掌握了葛家的情況。葛菡蕾月薪1000元左右，暫時沒有男友，父母均為廠礦退休職工。于是，趙母對葛母說：“我們這次來主要是來看看姑娘的，給姑娘謝罪了。不瞞你們說，我剛剛一進門就喜歡上你們家菡蕾了……現在觀念都開放了，這事傳出去對姑娘家也不好，我們私下解決吧？”葛家父母沉默不語。出門后，趙母跟丈夫悄悄耳語：“你趕緊去找個中間人，我覺得兒子這事有門。”
8月1日上午，中間人經過聯系，定于次日晚上讓兩家人在某大酒店見面。2日晚上，兩家人如約見面。葛菡蕾也被父母帶來了，可她面容憔悴，有些心不在焉。旅行回來后，她就立刻辭職了。趙母開門見山，拿出2萬元說：“事已至此，不如你們撤訴，我們為孩子籌辦結婚事宜。我們已裝修好了婚房，只等新媳婦入門呢。這是2萬元見面禮，你們先收下。”葛菡蕾緊皺眉頭，沉默一陣后突然放聲大哭。葛母立刻起身拉著女兒走出包廂：“讓我們再考慮一下吧，今天就談到這兒吧！”見此情況，趙母趕緊把2萬元錢塞進了葛父的皮包里。
3日早上，趙家父母再次來到葛家。經過反復考慮，葛家同意了他們撤訴的請求。隨后，趙家將8萬元聘禮打進了葛父的銀行賬號。中午，葛菡蕾向市澗西區人民檢察院遞交了《撤訴申請書》。緊接著，趙母提議葛菡蕾一起去探望趙飛鷂。在看守所會客室，趙飛鷂多次想和葛菡蕾交流，葛菡蕾卻沉默不語。
一波三折，
離奇訴訟終有結果
回到家后，葛菡蕾總覺得自己在整個事件中是個可悲的提線木偶。旅行回來后，她曾經問過父母是否要報案，父母斥責她說：“你不老老實實上班，非要去參加什么‘驢友’，這下好了？！”令她沒有想到，報案之后又成了這種結果。由于葛菡蕾不喜歡趙飛鷂，入夜難眠。第二天，葛菡蕾去了閨中密友江虹的家。江虹在一家研究所上班，她聽了葛菡蕾的遭遇后大呼不可思議：“你不應該撤訴啊！”最終，葛菡蕾做出了決定：婚姻不是兒戲，我不能這么倉促結婚！
8月9日，葛家父母把這個消息告訴了趙家。無奈的趙母找到葛菡蕾苦苦相勸：“姑娘，現在年輕人開放，都是被網絡害的。你這么善良的姑娘，不會忍心看著我兒子判刑吧？”
正當葛菡蕾舉棋不定、心亂如麻之際，警方傳來了消息，趙飛鷂已被檢察院以罪提起公訴。原來，刑事案件為公訴案件，并非葛菡蕾撤訴就可以了事。趙家父母絕望了，找到葛家要求退婚：“既然我兒子要被判刑了，他們的婚事也不可能辦了。”趙母的要求讓葛家人十分驚訝，葛父非常氣憤：“讓我們撤訴的是你，嚷嚷著辦婚禮的也是你，現在來要錢的還是你！什么聘禮錢，你當初說是補償我女兒的精神損失費用！”
為逃避現實的困擾，葛菡蕾去了一個家在廣州的同學那里。因為關鍵人物的離開，趙家人的“追錢行動”暫告段落。
2008年10月，澗西區人民法院宣判趙飛鷂罪名成立，被判刑3年。12月16日，趙飛鷂的父母向區人民法院，要求葛家償還聘金8萬元。
2009年元月初，澗西區人民法院開庭審理了此案，原被告雙方的焦點是，趙家辯稱這10萬元是聘金，現在訂婚關系解除，葛家必須償還定金；而葛家辯稱女兒因為這事丟了工作，精神遭受極大損害，8萬元根本不是聘金，而是補償女兒的精神損失費。
2月23日，澗西區人民法院根據趙家父母提供的錄音證明、中間人供詞以及銀行匯票8萬元的單據，最后判定被告償還趙飛鷂父母8萬元，原告的其他訴求均不予支持。不久，被告上訴，此案進入二審階段。3月初，葛家父母卻撤回了上訴，原因是葛菡蕾不愿再聲張此事。盡管這起浪漫變犯罪的訴訟落下帷幕，但葛菡蕾的行為值得人們深思……
（文中人物均為化名，題圖與本文無關）
律師說法
葛菡蕾的遭遇令人同情，但在事后她尋求法律保護的精神值得嘉許。由于葛家及趙家父母法律意識的無知，所以導致此事件一波三折。本案涉及的兩個法律問題值得關注：第一個是，葛菡蕾報案后又撤訴，趙飛鷂為何依然受到法律的嚴懲？
我們首先需要理清的是本案是公訴案件還是自訴案件，公訴案件與自訴案件的區別又在哪里？我國刑事訴訟中的自訴案件是指被害人在其合法權益遭到非法侵害后，被害人（或其的法定人、監護人、近親屬）為追究被告人的刑事責任，直接向人民法院提訟，并由人民法院直接受理的刑事案件。我國的自訴案件有三種類型：一、告訴才處理的案件；二、被害人有證據證明的輕微刑事案件；三、被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。自訴案件主要是侵害公民人身、財產的個人權益，往往犯罪行為的性質不是很嚴重，對社會的危害比較小，一般都屬于人民內部矛盾問題。所以，人民法院在審理自訴案件時，對告訴才處理和被害人有證據證明的輕微刑事案件，可以對雙方當事人進行調解。在人民法院宣告判決前，自訴案件的自訴人可以同被告人自行和解或撤回自訴。
刑事訴訟中的公訴，是指人民檢察院對公安機關偵查終結移送審查的案件，以及對于自行偵查終結的案件，認為犯罪事實清楚，證據確實、充分，已涉嫌構成犯罪，依法應當追究被告人的刑事責任，從而提請人民法院進行審判的訴訟活動。這是法律賦予人民檢察院代表國家行使的一項訴訟權利，通常稱為“公權”。具體結合本案，罪是嚴重侵犯公民人身權利的刑事犯罪，屬于公訴案件，當事人葛菡蕾是不可以自行進行和解或撤回自訴的。
第二個法律問題是，定親禮可以要求返回嗎？《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》對此做了如下解釋：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：一、雙方未辦理結婚登記手續的；二、雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；三、婚前給付并導致給付人生活困難的。”但第二、第三種情況的規定，應當以雙方離婚為條件。具體結合本案，趙家給付葛家的定親禮8萬元屬于第一種情況，故趙家的訴訟請求得到了法院的支持。
〔關鍵詞〕 民事訴訟；法院；調解；和解；完善
從國外的司法改革的情況來看，法院積極的促進和解是不少國家民事程序制度改革的一個重要目標。在我國民事審判方式改革過程中，針對前些年法院調解中存在的一些問題，民事訴訟法學界提出了一系列的改革方案，有的學者甚至提出取消法院調解。一段時期以來，法院出現了輕視調解的傾向，在一些法院以調解結案的案件數急劇下降。在此，一系列的問題擺在我們面前，在社會主義市場經濟條件下，在實行依法治國的今天，我國民事訴訟中是否還需要法院調解？我國的法院調解與國外的法院試行和解有否區別？我國的法院調解究竟存在哪些問題？應當如何完善我國的法院調解？本文試圖對這些問題作初步探討。
一、現代調解制度的一般理論
（一）現代調解的語義分析
在現代社會，解決糾紛的機制是多種多樣的，根據糾紛是否通過訴訟來解決，可分為訴訟機制和替代訴訟的非訴訟解紛機制即ADR（Alternative DisputeResolution）[1].根據在糾紛解決過程中當事人是否有合意，可分為合意型解紛機制和決定型即強制型解紛機制，前者如和解、調解，后者如審判。對于不同類型、不同性質的案件，當事人對糾紛解決方式的選擇偏好是不一樣的。調解是人們尤其是中國、日本等東方國家和地區常采用的一種方式，在西方國家， 調解作為解決糾紛的方式，也受到了人們的重視，如美國的法院附設調解及其民事訴訟中的和解，德國民事訴訟中法官試行和解。調解是指在第三人主持之下，當事人雙方自愿妥協，合意解決糾紛的活動。現代調解有如下的法律特征：第一，調解由中立的第三者主持。如果當事人雙方通過自己交涉、協商能達成合意，自主解決糾紛，就沒有必要由第三者出面。在雙方當事人感情用事、缺乏溝通等情況下無法達成合意時，就有必要由第三者出面居中說合，幫助雙方當事人交換意見，達成合意。在這里，第三者可以是對所調解的糾紛解決有決定權的人，也可以是無決定權的人。第二，調解是根據雙方當事人合意解決糾紛的活動。調解基于雙方當事人的合意，是現代調解區別與傳統調解以及現代調解區分于審判的最本質的特征。合意表明是否運用調解方式解決糾紛，由雙方當事人自主決定。合意也表明以什么樣的結果解決糾紛，由雙方當事人最終決定。當然，在現代化社會，也存在依據糾紛性質或類型必須在訴前或訴訟中強制調解的例外情形，如我臺灣地區《家事事件處理辦法》規定，離婚及夫妻同居之訴、終止收養之訴，在起訴前應經調解；又如我國《婚姻法》規定，審理離婚案件，法院應當進行調解。然而，即使在這些應當調解的場合，最終的合意是否能達成或者達成什么內容的合意都由當事人自主決定。第三，調解不得違法。第三者在進行調解時可以依據政策、法律、道德或交易習慣等進行調解，不能進行違法調解。雙方當事人在第三者調解下達成的合意（其表現形式為調解協議或和解協議）不得違反法律的禁止性規定，不得違反社會公德或公共利益，并不得侵犯他人利益，否則，該調解無效。在我國民事訴訟法中，調解必須合法主要就是指調解不得違反法律的禁止性規定，并不是說調解協議必須完全符合實體法律規范。正因為如此，我國民事訴訟法并沒有要求調解書必須寫上所適用的法律，“這不是立法上的疏漏，而是考慮到當事人自愿達成的調解協議，有時難以和法律的具體規定相對應，所以只要調解協議的內容不違背法律禁止的規定就可以了，而不必引上具體的法律規定。”〔1〕在現代社會，調解的表現形式是多樣的，依據調解者的不同來分，調解可分為民間調解、行政調解、法院調解等；依據調解的功能來分，調解可分為判斷型調解、交涉型調解、教化型調解、治療型調解等。[2]
（二）現代調解制度的價值取向
法律價值體現了法律作為一種社會調整系統的客體滿足主體需要的功能和屬性。在現代社會，調解制度有著與審判制度不完全相同的價值取向。
在對調解制度價值取向的認識上，我國理論界和實務界存在著模糊的認識，即將和諧、秩序看作調解制度最重要的價值，由此認為，通過調解解決糾紛，就是為了防止矛盾激化，恢復當事人間的和睦友好關系，保持社會的安定團結，維護社會秩序。這種認識與對傳統調解制度價值的認識并無二致。基于這樣的認識，調解者就耐心細致地做雙方當事人的思想工作，對當事人進行法制教育，通過“和稀泥”來勸導當事人發揚風格諒解讓步。我們認為，和諧、秩序固然是現代調解制度的價值取向，但這并不是最重要的價值，更不是唯一的價值，現代調解制度最重要的價值是自由和效率。這里的自由表現在以下幾個方面：第一，是否以調解方式解決糾紛，完全由當事人自由選擇決定，即當事人有程序選擇權。在現代社會，由于糾紛的類型不同，當事人的利益需求不同，解決糾紛的方式不是單一的，除法院審判以外，還有調解、仲裁等，作為程序主體的當事人基于程序利益等多方面的考慮，有權自主選擇解決糾紛的程序類型，以調解解決糾紛是當事人自由選擇程序的結果，這種自由是一種“積極的自由”。第二，調解過程的進行由當事人自主決定，即使發動了調解程序，是否要將調解程序進行到底，也完全取決于當事人雙方，如果當事人不愿意繼續進行調解，調解者便應自動終止調解；第三，調解的結果即調解協議，完全取決于當事人雙方的合意，調解協議是當事人雙方自由意志的表現，在調解協議達成過程中，調解人不能將自己認為正確的解決方案強壓給當事人，要求他們接受， 當事人有同意或拒絕這種解決方案的自由，正因為如此，從一定意義上說，調解是當事人自主交涉的延伸。現代調解以自由為價值取向是其區別于我國的傳統調解制度的重要方面。傳統調解制度是一種強制調解，即以調解方式解決糾紛，并非出于當事人的自愿，調解協議的內容也不是當事人合意的結果，當事人常常被迫接受調解者（司法官吏等）的調解方案。
現代調解以自由為價值取向也是其區別于審判的一個重要方面，通過審判解決糾紛是一種強制性解決，一方當事人向法院起訴不必征得他方的同意，當事人即使對法院判決不服，也不得不予以接受，因此，通過審判解決糾紛并不一定意味著糾紛在心理上也得到真正解決。而現代調解是在第三者主持下合意解決糾紛的過程，調解結果是雙方當事人合意的結果。因此，雙方的糾紛通過調解可以得到圓滿解決（包括社會和心理意義上的徹底解決）；糾紛的審判解決，是一種符合實體法的解決，即通過審判使當事人雙方爭議的民事法律關系恢復到爭議前的正常狀態，而“調解并不意味著在降低成本的前提下盡量實現審判式的糾紛解決，”〔2〕調解的結果是雙方當事人合意的結果，因此，調解解決并不一定符合實體法律的規定，并不一定獲得審判方式下的“正確”解決。
效率是現代調解制度的又一重要的價值取向。效率原本是經濟學上的概念，將效率引入糾紛解決領域，意味著以最少的成本投入獲得同樣的解決效果。通過調解解決糾紛，無論是對于國家還是對于當事人都是一種有效率的解紛方式。對于國家來說，由調解解決糾紛，國家可以不投入或少投入司法資源，這一點不同于審判制度。審判制度是一種成本很高的制度，國家每年都要投入大量的司法業務經費，在一個國家司法資源有限的情況下，調解的廣泛運用，可以使更多的人獲得更多更好的司法救濟。對于當事人來說，通過調解解決糾紛，可以花較少的時間、費用、精力獲得糾紛的圓滿解決，棚瀨孝雄指出，只要有當事人的合意這一絕對的正當化原理作為保障，調解在程序的規定上就有了更大的自由，對解決方案的正確性要求也可以相對降低，從而使費用等代價的大幅度削減成為可能。〔3〕可見，調解較審判更能實現效率價值。在當今美國民事訴訟中，和解率高的一個原因就是因為和解或調解能較好的實現訴訟效率。正是調解制度所內含的效率價值的需要，調解沒有訴訟那樣有嚴格的程序規則要求，而表現出靈活性。
正因為現代調解制度以自由、效率為價值取向，因此，這一制度體現了對公民人格、自由的尊重，保障了當事人的意志自由，同時也保障了當事人的程序利益，因此，我們認為，調解是現代法治社會一種不可忽視的解紛方式。
（三）現代調解制度的社會基礎
“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。”〔4〕調解制度也不例外，現代調解制度的最重要的社會基礎不是別的，就是市場經濟。市場經濟為現代調解制度提供了生存的土壤，現代調解制度反映了市場經濟的法權要求。
市場經濟是以市場作為基礎的資源配置的經濟運行方式。社會通過市場進行商品交換，從而達到配置資源的目的。在商品交換過程中，交換雙方不存在人身依附的關系，他們之間純粹是一種契約關系，在市場交換活動中，每個人都有獨立的人格，享有充分的意志自由，有權選擇自己的行為方式及其內容，商品交換的契約不過是雙方當事人自由意志的載體。在市場經濟活動中，離開了人的意志自由、行為自由，商品交換就無法進行。自由是市場經濟的基本法權要求，現代法律制度應當確認市場主體的自由權利，應以自由為其內在精神。現代調解制度正順應了市場經濟的內在要求，確認并尊重當事人的意志自由，賦予糾紛當事人合意解決其糾紛的權利。在自然經濟條件下，或者是在傳統的計劃經濟條件下，不可能產生現代調解制度，在那種條件下的調解制度不可能充分尊重當事人的意志自由，當事人的意志自由得不到保障。
現代市場經濟是強調效率的經濟，在市場經濟條件下，市場主體都是理性的經濟人，每個市場主體都是以獲取最大利潤為其行動的出發點和歸宿。效率是現代社會主體基本價值追求，現代社會的糾紛解決機制不能忽視糾紛主體對效率的追求。現代調解制度正是以效率為價值取向的一種解決糾紛的制度設計，是建立在市場經濟基礎上的解紛制度。離開了市場經濟，現代調解制度就失去了生存的基礎。
二、國外民事訴訟中的調解或和解制度之比較
法院調解并不是我國的專利品，在其他國家和地區的民事訴訟法上也有此項制度，實際上，西方國家民事訴訟中的法官主持和解或試行和解和我國的法院調解是一回事，[3]從當代西方國家民事訴訟和司法的發展趨勢看，法官積極地促成和解、即調解的作用將會越來越受到重視，調解已被審判吸收為一種補偏救弊的有效手段，受當事人處分權制約的法院職權調解與非訴訟調解相比而言具有獨特的價值。事實上，從各國的民事訴訟制度的改革情況來看，促進和解都是其改革的一個重要目標。
在美國，早在1983年修改《聯邦民事訴訟規則》時，就將促進和解作為審前會議的重要目的，現在，和解在民事訴訟中處于很重要的位置。審前的和解會議（Settlementconference）是由和解法官或司法審查官主持，而不是由主審法官主持，和解法官或司法審查官根據《聯邦民事訴訟規則》第16條的授權幫助當事人和解。在進行和解時，法官可以當雙方的面進行和解；也可以單獨與每一方交談幫助雙方和解，為促使雙方和解，法官會對當事人的請求作出評價并指出各自在訴訟中的有利之處及其存在的風險。法官有時還會說，“我不想看到你們不愿意和解”。由于和解法官一般都不是將對該案進行審理的法官，因此，他們不能通過暗示“不接受和解我將會如此判決”的方式來對不愿和解的當事人施加不利影響。在美國民事訴訟中，無論當事人自行協商達成和解還是在法官主持下達成和解，都被視為當事人之間訂立的契約，以此契約來代替發生糾紛的法律關系。事實上，在和解達成后，雙方應當簽訂書面的和解契約，和解契約要記載案件的當事人及其糾紛、達成和解的事項、約因（Consideration）、撤回訴訟即原告向法院書記官提出具有禁止再訴效力的撤訴申請、免除責任和補償損失、履行和解契約等。當事人達成和解契約后，要終止正在進行的訴訟，須向法院書記官提出雙方簽署的撤回訴訟的書面協議書。在美國聯邦法院系統，真正進入陪審團或法官審理的案件只有4%左右，絕大多數案件是通過和解或其它方式結束訴訟的。美國民事訴訟中和解率高與其程序設計及制度設計本身有很大的關系。美國的民事訴訟有復雜的審前準備程序，包括訴答程序、發現程序、審前會議，通過這些程序，當事人雙方彼此了解對方的立場、觀點，而且對一些事實問題和法律問題達成了某些共識，因此，是通過開庭審理解決還是通過和解解決，雙方有一個明智的對待，一方如果勝訴的可能性不是太有把握，基于日后高額律師費用的考慮，他會放棄繼續審理，而與他方謀求和解解決。[4]《聯邦民事訴訟規則》第68條也是促成雙方和解的重要條款，據該條規定，在開庭審理10日前的任何時候，反對請求的當事人可以向對方當事人送達申請書，要求作出包括至今所用的費用在內的一定金錢或財產的對其不利的判決的方案，如果對方當事人不承認這一請求，這一申請就被視為撤回；如果對方當事人得到的終局性判決并不比申請書有利，他就應當支付申請書作成后支出的費用；律師費用的勝訴酬金制也促使律師為急于取得酬金而樂意勸當事人和解。
在德國，1877年的《德國民事訴訟法典》規定了起訴前的任意和解，1924年改為強制和解，即地方法院在起訴前必須進行和解，1950年廢除了強制和解。1976年修改的《德國民事訴訟法》規定了法官的和解義務。《德國民事訴訟法》第 279條規定，不問訴訟到何程度，法院應該注意使訴訟或各個爭點得到和好解決。與美國不同，德國民事訴訟中的法官可以扮演雙重角色，既可以決定案件，也可以成為調解人或和解主持人。立法者認為，在訴訟的任何階段，法官都可以充當調解人試行和解。為了試行和解，法院可以命令當事人本人到場，也可以把當事人移交給受命法官或受托法官。在主要庭審開始后，法庭簡要地介紹案件及爭議的問題，法庭對案件以中立者的立場進行陳述，解釋取證及最終判決的機會與風險。在此基礎上，法庭將盡量在當事人之間加以調解，謀求友好解決。通過這種方式，大量的案件可以在庭上和解解決。〔5〕在審理前的準備程序中，如果法官覺得當事人雙方都有和解愿意，或從掌握的情況看應盡量爭取妥協性解決的話，可以單獨指定一次“和解期日”，即目的在于達成和解并以法官的調解活動為主要內容的開庭。〔6〕當然，由于調解具有高度的技巧性，在現實生活中，也有不少法官不具有調解技能，因而不能很好地促使雙方當事人和解。在德國，對小額爭訟實行強制調解，即首先要進入調解程序，然后才能進入司法程序。
從上述兩國的法院調解情況來看，雖然它們的民事訴訟中都有法院調解，但做法并不一樣。一是調解的時間不同，美國的法院調解只能在開庭審理之前進行，庭審過程中不存在調解，而德國的法院調解可以發生在訴訟的全過程；二是調解的主體不同， 在美國，主持法院調解的法官和主持庭審的法官是分離的，而德國主持庭審的法官就是主持調解的法官；三是通過調解結束訴訟的方式不同，在美國，當事人達成和解契約后，要結束訴訟，須向法院書記官提出雙方簽署的撤回訴訟的書面協議書；在德國，在將和解記載筆錄時，即可結束訴訟。
三、我國民事訴訟中調解制度存在的問題及其完善
法院調解在解決糾紛過程中發揮了積極的作用，然而也存在一些問題。第一，法院在對待調解的態度上從一個極端走向另一個極端，即從前幾年的片面強調調解結案轉變為輕視調解。盡管1991年的民事訴訟法將1982年立法的“著重調解原則”改為“自愿合法調解原則”，但由于種種原因，在1991年民事訴訟法施行后的幾年中，法院的調解偏好沒有改觀，調解結案率在全國法院審理的一審民事經濟糾紛案件中仍占相當高的比例，調解仍被認為法院行使審判權的方式。但近年來，隨著民事審判方式的改革，全國民事一審案件調解結案率逐年下降[5].其原因是多方面的，部分原因在于審判方式改革過程中的某些改革措施如一步到庭的推行，使調解難以進行，因為一步到庭的做法使審前準備很不充分，法院沒有進行調解的余地；部分原因在于認識上的偏差，如有人認為，“調解的本質特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權利，這種解決方式違背了權利是受國家強制力保護的利益的本質。調解的結果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權利，這違背了法制的一般要求。”〔7〕有學者主張干脆取消現行立法上的法院調解。理論界的這些認識直接影響了法官思想，由此，法官不愿調解或不敢調解。第二，審判的公開性與調解的不公開要求發生沖突。審判公開是民事審判的一項基本原則， 除了依法不公開審理的案件以外，其他所有的案件都應當公開審判，包括允許群眾旁聽，允許記者采訪報道。調解與此不同，調解需要和諧氣氛，沒有必要在公開場合進行調解。按照我國民事訴訟法的規定，調解貫穿于審理活動的全過程，即使在庭審過程中，在公開的法庭上，也應當根據自愿合法原則進行調解。然而，由于法庭是一個嚴肅的場所，再加上群眾的旁聽，當事人往往難以達成調解協議。第三，在我國現行制度環境下，審判人員在調解時容易使調解形成強制合意。調解的正當性在于雙方的合意，這就必然要求調解者不因調解而獲取利益，如果調解者對糾紛的調解解決持有自身利益，為了使當事人雙方達成，他往往會施加種種壓力，再加上調解者對當事人有事實上的影響力，當事人則會因迫于壓力而被迫達成合意，這就形成了強制的合意，違背了合意的本質要求，使調解的正當性失去基礎。第四， 法律要求法院調解必須查清事實、分清是非。審判是強制性的解決糾紛的方式，這就在本質上要求審判必須遵循嚴格的程序規則，要給當事人充分的程序保障，并且應當查清事實分清是非。調解與此不同，它是建立在雙方當事人合意基礎上的較為靈活的解決糾紛方式，并非一定要嚴格遵守民事訴訟法所規定的審判程序，也并非一定要像判決那樣查明事實。綜上所述，自由與效率價值在現行的法院調解制度中得不到充分的、有效的實現。
針對我國法院調解在立法及實踐中存在的一些問題，我國理論和實務界提出一些建言。主要的觀點有全盤否定說、訴前調解說、審前調解說、全程調解說。全盤否定說認為，我國民事訴訟法應當完全取消法院調解，即取消現行立法意義上的法院調解，但這并不是說民事訴訟中不允許當事人合意解決糾紛，依民法的愿原則和民事訴訟法的處分原則，當事人在訴訟中具有和解的權利，因而能夠依雙方當事人的合意達成和解解決糾紛。就訴訟上的和解而言，在當事人達成和解協議之前，審判人員是無法主持、無法實際介入和干預，因而也難以將其意志和影響力滲入和解中， 〔8〕訴前調解說主張像我國臺灣地區民事訴訟法那樣，把法院調解作為審判的前置程序加以規定，設調解庭，專司調解工作。〔9〕審前調解說認為，無論是從調解結果的公正性，還是從訴訟成本的節約方面來看，審前調解比其他幾種調解模式更適合糾紛的解決的需要。它以當事人自由合意的運行方式來積極回答對“審判式效果”的社會心理，同我國民事審判制度改革的“強化審判、弱化調解”的基本思路相一致，應成為我國法院調解模式的改革方向。審前調解僅適用于一審庭前準備階段。全程調解說認為，我國民事訴訟中的法院調解原則和制度既有實踐經驗的基礎，在原理上也并不違背當事人意思自治和處分原則，符合民事糾紛解決的特點和規律，并且與現代世界民事司法改革的趨勢殊途同歸，無取消之必要。調解原則仍應作為基本原則貫徹于訴訟程序的始終，并應該強調法官的調解義務。但可以在普通程序中通過確立審前準備程序，加強審前調解；同時，把審判中的試行調解時機調整到法官認證之后判決之前。〔10〕
（四）公民參與行政許可的程序過程
或者說行政審批改革的問題直接牽涉到作為法治根本性原理的“依法行政”原則。以前一般所理解的“依法行政”原則，往往導致一種觀點：即行政實體管理才是目的，而相對人不過是實現行政管理實體目的的對象而已，規定公民權利保障的程序法律也只具有輔質。然而從行政許可（行政審批）的改革實踐來看，在行政機關的約束規則較為清楚的情況下，行政許可的形成并維護社會，經濟秩序的功能大大提高，程序法律也決不是所謂的“助法”，而具有左右甚至決定實體法的重要位置。[17]“參與行政許可的過程”，就是公民為了保護自己的權益，依照依法行政原則，直接參加行政許可的立法，實施的全過程。可以分三個方面來理解：
其一，參與許可的行政立法過程。權力的分散化成為全球范圍內政府改革的趨勢，權力資源在政府，市民社會與私營部門等多個層次進行重新分配。[18]這種權力的分散化帶來了上下協同管理的程度加大和社會自治的能力增強，公民參與行政許可的立法過程，以加強公民權益救濟的重要性不斷被認識。由于行政許可是由法律規定予以設定的，在行政活動開始之前的立法階段，應當設立公民可以就行政活動的方式發表意見，以及提出保護自身權益主張的立法制定程序。《行政許可法》規定了起草法律草案、法規草案和省、自治區、直轄市人民政府規章草案，擬設定行政許可的，起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關說明設定該行政許可的必要性、對經濟和社會可能產生的影響以及聽取和采納意見的情況。公民、法人或者其他組織可以向行政許可的設定機關和實施機關就行政許可的設定和實施提出意見和建議。
其二，行政許可的事前事中程序。如上文所述，只按照法律規定的一般性的裁量基準，公民權益難以充分得到保護。裁量權行使的方式往往在行政機關內部依照一般內部基準來解進行，也就是說，法律規定的行政許可要在公民中間得到實施必須有一個過程。在這個過程中行政機關在進行各種判斷和決定，如何保證這一過程的判斷和決定達到合法合理的要求，僅僅依靠法律制定的公眾民主參與是不夠的，公民必須直接參與行政過程。《行政許可法》中規定了在行政許可中，承認公民在受到行政處分以前為保護自己的權益有機會陳述意見，提供證據，享有陳述權、申辯權。行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。
其三，要求行政許可的做出“透明化”。為了使公民能夠參與行政許可的過程，必須首先了解行政內部是依據什么樣的資料，進行怎么樣的活動，即行政過程的“透明化”。《行政許可法》中也規定了設定和實施行政許可，應當遵循公開、公平、公正的原則。行政許可的實施和結果，除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的外，應當公開。行政機關作出的準予行政許可決定，應當予以公開，公眾有權查閱。《行政許可法》還規定了行政機關在行政許可之前應當制定關于行政決定的內部基準并予以公開，法律規定有關行政許可的規定應當公布；未經公布的，不得作為實施行政許可的依據。《行政許可法》不僅承認了公民有權要求對裁量基準提出公開，還進一步對行政機關所持的文件（資料或者信息）要求也予以公開。法律規定行政機關應當將法律、法規、規章規定的有關行政許可的事項、依據、條件、數量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示。申請人要求行政機關對公示內容予以說明、解釋的，行政機關應當說明、解釋，提供準確、可靠的信息。該制度的意義，不再局限于在受到行政決定時，保護公民自己的權益，而且通過諸如要求公開解釋自己符合法定要件要求卻未被授予許可等行為，使公民參與行政許可的行政管理成為可能。信息公開制度在近年以來在我國已經確定了很大發展，這對我國規范行政行為將起到極大的作用，但是，在國家層面上尚未建立信息公開法律制度，這次《行政許可法》的若干信息公開化的條款，無疑非常引人關注。
（五）便民原則
站在申請人立場，從保護公民權益角度來看，行政許可程序應當追求行政成本的最小化，即方便，快捷和高效。其一，許可手續以必要，便于申請人辦理為限，對于同一許可涉及多個機關時，法律規定，經國務院批準，省、自治區、直轄市人民政府根據精簡、統一、效能的原則，可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政許可權。如果由兩個以上行政機關分別實施行政許可，政府可以確定由一個機關受理并轉告有關部門分別提出意見后統一辦理。行政許可需要行政機關內設的多個機構辦理的，該行政機關應當確定一個機構統一受理行政許可申請，統一送達行政許可決定。從法律上肯定了政府可以組織有關審批部門聯合辦理、集中辦理行政許可事項“前置并聯審批”的作法，即在審批改革中總結，實踐中發展起來的“一站式”審批或“政府超市”制度。其二，為防止許可機關濫用權力，拖延行政許可的各個環節均作了的時限規定，從而明確統一規定了行政許可審批的期限。一個機關辦理的行政許可，必須在20日內作出是否準予行政許可的決定，需要延長的，可以延長10日；統一或聯合辦理行政許可的，辦理時間不得超過45日，需要延長的，可以延長10日。這些延長，既要負責人批準，也要向申請人告知理由。對于許可超過期限，未予答復的行政不作為的情況，法律將過錯的風險責任賦予行政機關一方，規定視為行政機關在該行政許可有效期屆滿前逾期未作決定作出是否準予延續的決定的，視為準予延續。
（六）明確行政相對人在許可實施過程中的各項權益
平等對待權，即行政許可機關在行使行政許可時，對同等條件的申請人應當適用同一標準，并且不能反復無常。行政許可法中規定符合法定條件、標準的，申請人有依法取得行政許可的平等權利，行政機關不得歧視。
聽證權，在行政機關作出對當事人權利產生不利影響的行政許可行為時，當事人享有的陳述意見和申辯的權利。行政許可法規定了行政許可聽證制度。涉及環境污染、征地拆遷、大型建設項目等社會公共利益事項的許可審批，涉及其他利害關系人重大利益的許可審批，行政機關應當舉行聽證，或告知利害關系人有要求聽證的權利。公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政許可，享有陳述權、申辯權，這對于保障申請人以外的其他利害關系人的合法權益，是至關重要的。
受益權，在符合條件時，有受行政許可的權利。該權利是行政許可的羈束裁量性質的集中體現，如果當事人認為自身符合法定條件，行政機關拒絕許可時，有權提出行政復議或行政訴訟。法律規定了行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。
知情權，即知悉并取得行政許可的法律規定，行政裁量的內部基準，拒絕許可或者撤銷，中止許可的理由。行政許可法規定，起草法律草案、法規草案和省、自治區、直轄市人民政府規章草案，擬設定行政許可的，起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關說明設定該行政許可的必要性、對經濟和社會可能產生的影響以及聽取和采納意見的情況。法律規定，行政許可的設定機關應當定期對其設定的行政許可進行評價；對已設定的行政許可，認為通過本法規定的其他方式能夠解決的，應當對設定該行政許可的規定及時予以修改或者廢止。行政許可的實施機關可以對已設定的行政許可的實施情況及存在的必要性適時進行評價，并將意見報告該行政許可的設定機關。公民、法人或者其他組織可以向行政許可的設定機關和實施機關就行政許可的設定和實施提出意見和建議。法律規定，設定和實施行政許可，應當遵循公開、公平、公正的原則。有關行政許可的規定應當公布；未經公布的，不得作為實施行政許可的依據。行政許可的實施和結果，除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的外，應當公開。轉貼于
信賴利益，信賴利益[19]產生于行政行為作出后，當事人因為對其信賴并予以遵守而形成的法安定性和確定性。一般而言，對于因行政機關自身而形成的不當或違法的行政許可，只有在公共利益和相對人之外的其他公民，組織的社會利益遠遠大于比相對人信賴利益時，行政機關才可以在補償信賴人之后改變或撤銷行政許可。行政許可法中規定公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。按照這一法律規定，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟；其合法權益因行政機關違法實施行政許可受到損害的，有權依法要求賠償。法律還規定，行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準予行政許可決定的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷行政許可，被許可人的合法權益受到損害的，行政機關應當依法給予賠償。
（七）明確利害關系人在行政許可中的各項權益
必須看到，行政許可行為往往是“復效性”或者“二重性”效果的行政活動[20].即行政許可行為一經作出生效，效力所及不僅僅是行政許可的申請人，受領人，對于非直接針對的人（利害關系人）的權利義務也會產生影響，或者加重其負擔或者使其獲益。行政許可的這一復效性特征要求行政主體在行為之時要考慮，斟酌和照顧到相關的利害關系人的利益。在行政許可法中，法律賦予了利害關系人類似于許可申請人，受領人的知情權，聽證權，信賴利益。行政許可法規定，行政機關對行政許可申請進行審查時，發現行政許可事項直接關系他人重大利益的，應當告知該利害關系人。申請人、利害關系人有權進行陳述和申辯。行政機關應當聽取申請人、利害關系人的意見。行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利；申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的，行政機關應當在二十日內組織聽證。在實際中，可以通過國外的“比較”聽證的方式保障利害關系人大權益。在美國，1946年的“阿爾巴克爾判例”擴大了行政許可參與聽證的范圍，使行政機關在許可裁決之前，必須舉行“比較”的聽證，也就是把幾個相互競爭的申請合并于一案聽證。[21]
值得指出的是，行政許可行為侵犯利益關系人的權益，往往是通過民事訴訟體現，如對高層建筑物的規劃許可，只有在高層建筑建成后才產生對鄰地所有人和使用人的相鄰關系性質的侵害，盡管利害關系人可以尋求私法保護，但是在未推翻作為基礎行為的行政許可（要求法院將該行政許可撤銷或者確認無效）之前，這種私法保護無法實現。行政許可法將利害關系人的權益保護納入法律保護范圍，不僅從行政法上保護了利害關系人的權益，而且更加完善了私法上對相對人和利害關系人之間的民事糾紛的解決途徑。
1“空白授權”原則，是指立法對本來應當由法律規定的法律構成要件甚至法律效果，授權由行政機關來規定，容易使公民的權利義務陷入不確定的狀態，也使行政權的濫用可能性增加到最大程度。參見陳新民《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第119－120頁；許宗力《行政命令授權明確性問題之研究》，載于《法與國家權力》，元照出版社1999年版，第215－267頁。
[13]行政許可法對許可設定真正管用的措施主要集中在合法性環節，而不是合理性環節。實踐中，如何在合法性的基礎上，充實合理性制度設計，真正使行政許可不但合法，而且合理，顯然會對立法技術提出更高的要求。如果不能做到合法與合理的統一，行政許可法的功效必然會大打折扣，甚至會影響到法律的實施。
[14]“羈束裁量” 參見吳庚《行政法之理論與實踐》，三民書局1996年增三版，第124頁；「日鹽野宏《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第89－100頁；陳新民《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第31－34頁，
[15] 參見朱芒：“日本的行政許可-基本理論和制度”，載于《中外法學》1999年第4期，
[16] “裁量壓縮至零”理論，可以為我國將涉及符合“裁量壓縮至零”理論適用要件的行政裁量的不合理但合法的行政行為，納入司法審查的范圍。傳統理論奉行嚴格的“合法性審查”原則，對行政行為的合理性排除司法審查，而認定行政機關對行政行為的合理性有最終決定的權限。然而，給予行政裁量權的尊重愈多，對寬泛的立法授權所導致的不合理行政行為的擔心便愈多。值得注意的是，合法性原則和法治原則并不一致，合法性原則只能保證行政權力的合法來源，卻缺乏對這些權力運作的必要約束。而法治原則恰恰要求政府必須根據公認的，限制行政裁量權的一整套規則的原則辦事。裁量權的依據在于“法律目的”，“法律目的”不僅僅在于保障行政機關有權行使行政權力，而且還包括有對基本權利的保護和一般行政法原則的遵循。就“裁量壓縮至零”理論而言，它對裁量瑕疵的認定是依據來源于上位法的基本權利和一般行政法原則，如“比例性”原則。這就意味著行政機關在選擇不同行政決定時，存在一個利益衡量的過程。當存在重大的法益面臨明顯危險的情況時，行政機關只能選擇唯一的一種行政決定，只有它才符合“法律目的”。對照我國的行政行為的合理性標準，不難看出在行政行為的合理性當中應當包含不同層級，其中有一級是法律對裁量權力行使的內在要求，違反這些要求即構成對基本公平正義的侵犯。這種情況不再屬于不當行政行為，而應當屬于違法行政行為，法院有權審查。接下來的問題是：法院如何對于這部分敏感而復雜的行政裁量領域進行審查？在司法審查過程中，行政機關應當對作出行政決定的選擇補充理由，如果理由內容不充分，就不足以支持該行政行為。接下來順理成章的是，法院就應當全面審查被訴請的行政行為的事實和法律要點，將行政機關遺漏的考慮理由納入自己的權衡當中，有權作出自己的判斷。也就意味著，法院可以通過“可替代性審查”的方式對這部分不合理的裁量行為徑行作出變更。對法律后果的選擇權力被壓縮為唯一性選擇的“義務”，當事人在行政機關違反“義務”時，得以無瑕疵裁量請求權提出起訴，進而為行政機關工作人員沒有依法履行職責，造成當事人損害的國家賠償找到了法律依據。參見陳新民《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第183頁。
[17] 谷口安平《程序的正義與訴訟》（增補本），王亞新，劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第2－6頁
[18]顧朝林“發展中國家城市管制研究及其對我國的啟發”，載于《城市規劃》2001年第9期，第71－74頁。
[19] 信賴利益，參見陳新民《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第33頁以下
海口市煙草專賣管理辦法全文第一章 總 則
第一條 為規范煙草專賣行為，保護經營者和消費者合法權益，保證國家和地方的財政稅收穩定，根據《中華人民共和國煙草專賣法》、《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》等法律、法規，結合本市實際，制定本辦法。
第二條 在本市行政區域內從事煙草專賣品生產、運輸、儲存、銷售以及進出口業務的單位和個人，必須遵守本辦法。
第三條 本辦法所稱煙草專賣品是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械。
煙草制品是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉。
第四條 市煙草專賣行政主管部門負責本市轄區內的煙草專賣管理工作。
商務、工商、公安、質量技術監督、海關、邊防、稅務、交通、鐵路、民航、海運、汽運、郵政、物價、城管等部門應當依照各自職責，配合做好煙草專賣管理工作。
第五條 市煙草專賣行政主管部門履行下列主要職責：
(一)宣傳和貫徹實施有關煙草專賣法律、法規、規章;
(二)執行上級煙草專賣行政主管部門和同級人民政府煙草專賣管理政策、措施，擬訂本市行政區域內煙草專賣管理的政策和措施;
(三)對煙草專賣工作實施監督管理;
(四)查處違反煙草專賣法律、法規、規章的行為;
(五)法律、法規規定的其他職責。
第六條 市、區人民政府加強對煙草專賣管理工作的領導，組織協調打擊煙草違法活動，解決煙草專賣管理中出現的重大問題。
鄉(鎮)人民政府、街道辦事處、村(居)委會應積極協助市、區人民政府做好煙草專賣管理工作。
第二章 煙草專賣許可證管理
第七條 煙草專賣品的生產、經營和運輸依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證和準運證制度。
第八條 任何單位或個人必須先取得相應的煙草專賣許可證，并依法辦理工商登記領取營業執照后，方可從事煙草專賣品生產、經營活動。
第九條 取得煙草專賣許可證的單位和個人，必須接受煙草專賣行政主管部門的監督、檢查，并按煙草專賣行政主管部門的規定進行審驗。
第十條 取得煙草專賣許可證的單位和個人，必須嚴格按照許可證規定的經營范圍、地域范圍依法經營。
第十一條 任何單位和個人不得偽造、涂改、出借、出租、轉讓、復制煙草專賣許可證。
第十二條 煙草專賣零售許可證實行一證一店(點)的管理制度。
第十三條 經營者必須將煙草專賣零售許可證和禁止中小學生吸煙、不向未成年人售煙的警示牌擺放于經營場所內的顯著位置。
第十四條 取得煙草專賣許可證的單位和個人，其許可證遺失(含正、副本)或需變更許可證登記項目的，應當自遺失或需變更之日起30日內到原發證機關申請辦理有關手續。對符合條件的，煙草專賣行政主管部門應當自收到申請書之日起30日內辦理相關手續;對不符合條件的，應當向申請人書面說明理由。
取得煙草專賣許可證的單位和個人需歇業時，應在歇業之日起30日內向原發證機關辦理歇業手續，交回煙草專賣許可證。
第三章 煙草專賣品的生產和銷售
第十五條 煙葉種植應當按國家下達的計劃，并與海南省煙草公司海口公司簽訂合同后種植。
晾曬煙按名錄晾曬煙實行專賣管理。
第十六條 生產煙草制品，必須依法取得經國務院煙草專賣行政主管部門批準的煙草專賣生產企業許可證。未經批準，任何單位和個人不得生產煙草制品。
第十七條 經營煙草制品批發業務，必須依法取得經國務院或省級煙草專賣行政主管部門批準的煙草專賣批發企業許可證。未經批準，任何單位和個人不得從事煙草制品批發業務。海南省煙草公司海口公司是本市行政區域內唯一從事煙草制品批發業務的企業。
批發的煙草制品必須標有由市煙草專賣行政主管部門監制的能追溯其供貨渠道的專賣供貨標識。嚴禁任何單位和個人非法生產、銷售、使用專賣供貨標識。
第十八條 經營煙草制品實行憑許可證供貨制度。經營煙草制品的單位和個人必須憑煙草專賣零售許可證從海南省煙草公司海口公司進貨，并將購貨發票等相關憑證存放在經營場所內備查。
第十九條 在本市行政區域內進行煙草制品的宣傳促銷和廣告活動，必須依法獲得批準。
第二十條 卷煙經營者不得懸掛未經批準的煙草廣告、標語和未經核準的卷煙專賣店名稱;不得將空煙盒擺放、張貼于經營場所。
第二十一條 嚴禁生產和銷售假煙、走私煙、非煙及假冒卷煙商標標識。
不得為非法經營假煙、走私煙、非煙及假冒卷煙商標標識等活動提供便利。
本辦法所稱假煙是指假冒他人注冊商標、企業名稱、質量認證標志及以假充真、以次充好的卷煙、雪茄煙;走私煙是指無合法進口手續的境外卷煙、雪茄煙和在國內市場非法流通并標有專供出口字樣的國產卷煙、雪茄煙;非煙是指不能出具有效憑證證明其合法進貨渠道或無專賣供貨標識的非計劃內煙廠生產的卷煙和未經當地煙草專賣渠道上市流通的卷煙、雪茄煙。
第二十二條 生產和經營煙機、煙機專用配件、卷煙紙、煙用絲束、濾嘴棒等專賣品，以及以下等煙葉、廢煙葉、廢煙絲、煙末、煙梗為原料生產煙浸膏、煙堿等產品的，應由市煙草專賣行政主管部門審查并簽署意見，報省煙草專賣行政主管部門審批，并取得相關許可證后，方可生產和經營。
第二十三條 淘汰報廢、非法拼裝的煙草專用機械，殘次的卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束及下腳料，由市煙草專賣行政主管部門負責監督處理，任何單位和個人不得擅自處理。
第二十四條 嚴禁為生產假煙提供煙草專用機械(包括煙草機械專用配件)、卷煙商標標識、原輔材料。
第四章 煙草專賣品的運輸管理
第二十五條 跨省或超出經營范圍運輸煙草專賣品，應當持有省級以上煙草專賣行政主管部門或其授權機構簽發的煙草專賣品準運證。在海口轄區內托運或自運煙草專賣品，應當持有海南省煙草公司海口公司出具的有效購貨憑證。
第二十六條 煙草制品的運輸必須貨證相符、證貨同行，所運輸的煙草制品不能使用同一運輸工具的，應分別開具準運證。
第二十七條 有下列情形之一的，視為無準運證運輸煙草專賣品：
(一)使用偽造、涂改、復印、過期的準運證的;
(二)使用超越有效權限簽發的準運證的;
(三)重復使用準運證或準運證未隨貨同行的;
(四)準運證核定的品種、數量、規格及調入、調出地點不符的;
(五)利用隱瞞、欺騙等手段取得煙草專賣品準運證運輸煙草專賣品的;
(六)運輸、儲存煙草專賣品無準運證又無法提供在當地煙草專賣渠道購貨的合法有效憑證的;
(七)其他無煙草專賣品準運證運輸煙草專賣品的行為。
第二十八條 承運人不得為無煙草專賣品準運證的單位和個人承運煙草專賣品。
第二十九條 煙草專賣行政主管部門可以依法在公路、車站、貨運站、機場、港口、碼頭等地對煙草專賣品的運輸進行檢查，有關部門應積極協助。
第五章 監督檢查
第三十條 煙草專賣行政主管部門在查處煙草違法案件時，可以依法行使下列職權：
(一)詢問違法案件的當事人、嫌疑人和證人，調查與煙草違法行為有關的活動，并收集有關的證據材料;
(二)檢查煙草專賣品經營場所，并可根據舉報對運輸工具、窩藏煙草專賣品的場所等進行強制檢查;
(三)查閱、復制、摘抄、暫扣與煙草違法活動有關的合同、發票、賬冊、單據、記錄、文件、業務函電、許可證、準運證和其他資料;
(四)決定查封、暫扣、登記保存涉嫌違法行為的煙草專賣品、違法所得及為非法經營提供便利的工具。
第三十一條 有關執法部門和執法人員不得越權處罰，不得截留、私分或變相私分煙草專賣品和罰沒款。
第三十二條 有關單位和個人應積極舉報煙草專賣違法行為，對舉報有功的，煙草專賣行政主管部門給予獎勵。
第三十三條 假煙的鑒定，由國務院或省人民政府產品質量監督管理部門指定的煙草質量監測站負責。
第三十四條 違法煙草專賣品的價值計算：
(一)一般煙草專賣品的價值依據國家指導價格計算;
(二)卷煙價值依據當地煙草專賣批發企業指導價格進行計算，無指導價的，參照同類產品市場價計算;
(三)假冒偽劣卷煙及商標標識無論銷售與否，其價值一律參照同類正品流通卷煙的價格進行計算;
(四)走私卷煙價值按市場價計算。
第六章 法律責任
第三十五條 違反本辦法第十條規定，超越許可證規定的經營范圍、地域范圍經營的，由煙草專賣行政主管部門收回并注銷許可證，并處5000元以下的罰款;情節嚴重的，由工商行政管理部門吊銷營業執照。
第三十六條 違反本辦法第十一條規定，偽造、涂改、出借、出租、轉讓、復制煙草專賣許可證的，由煙草專賣行政主管部門收回并注銷許可證，并處20xx元以上8000元以下的罰款。
第三十七條 違反本辦法第十二條規定，一證多點經營的，對持證的經營者，由煙草專賣行政主管部門收回并注銷許可證，并處5000元以下的罰款;情節嚴重的，由工商行政管理部門吊銷營業執照;對其他無證經營點，仍按照無證經營進行處罰。
第三十八條 違反本辦法第十三條規定，未將煙草專賣零售許可證和禁止中小學生吸煙、不向未成年人售煙的警示牌擺放于經營場所內顯著位置的，由煙草專賣行政主管部門責令當場改正，拒不改正的，可處50元以上100元以下的罰款。
第三十九條 違反本辦法第十四條規定，未及時辦理許可證遺失、變更、歇業手續的，由煙草專賣行政主管部門責令改正，予以警告并處500元以上20xx元以下的罰款。
第四十條 取得煙草專賣零售許可證的單位和個人，有下列情形之一的，由煙草專賣行政主管部門收回并注銷煙草專賣零售許可證：
(一)非法經營煙草制品構成犯罪被司法機關追究刑事責任的;
(二)經營假煙、走私煙、非煙的;
(三)被工商行政主管部門依法吊銷營業執照的;
(四)阻撓煙草專賣行政主管部門執法人員依法實施檢查的;
(五)申請人利用隱瞞、欺騙等手段，非法取得煙草專賣零售許可證的。
第四十一條 違反本辦法第十六條規定，未依法取得煙草專賣生產企業許可證生產煙草制品的，由煙草專賣行政主管部門責令停止生產，強制扣繳非法生產設備、原輔材料，沒收違法所得，處以違法生產煙草制品價值一倍以上二倍以下的罰款，并將其違法生產的煙草制品公開銷毀。
第四十二條 違反本辦法第十七條第一款規定，無煙草專賣批發企業許可證從事煙草制品批發業務的，由煙草專賣行政主管部門責令停止經營煙草制品批發業務，沒收違法所得，處以違法批發的煙草制品價值50%以上一倍以下的罰款。
違反本辦法第十七條第二款規定，非法生產、銷售、使用專賣供貨標識的，由煙草專賣行政主管部門沒收非法煙草專賣供貨標識、違法所得及為非法煙草專賣標識生產、銷售、使用提供便利的工具、設備，并處3萬元以下的罰款。
第四十三條 無煙草專賣零售許可證經營煙草制品的，由工商行政管理部門或煙草專賣行政主管部門依法予以取締，沒收無證經營的煙草制品和違法所得，并處2萬元以下的罰款;無證經營規模較大、社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款，依法吊銷營業執照。
第四十四條 違反本辦法第十九條規定，未經批準而擅自進行煙草制品的宣傳促銷和廣告活動的，由工商行政管理部門或煙草專賣行政主管部門責令停止宣傳促銷和廣告活動，并依法處以1萬元以下罰款。
第四十五條 違反本辦法第二十條規定，未經批準懸掛煙草廣告、標語和卷煙專賣店名稱以及在經營場所擺放、張貼空煙盒的，由工商行政管理部門或煙草專賣行政主管部門責令改正，并處500元以上1000元以下罰款。
第四十六條 取得煙草專賣零售許可證的單位和個人，有下列情形之一的，由相關主管部門給予相應的處罰：
(一)違法經營假煙和假冒卷煙商標標識，由工商行政管理部門或煙草專賣行政主管部門依法沒收違法經營的假煙、假冒卷煙商標標識及違法所得，并處違法經營假煙總價值一倍以上三倍以下的罰款，情節嚴重的，吊銷營業執照。
(二)違法經營走私煙，由工商行政管理部門或煙草專賣行政主管部門依法沒收違法經營的走私煙及違法所得，并處違法經營走私煙總價值20%以下的罰款。
(三)違法經營非煙，由煙草專賣行政主管部門責令停止銷售，沒收違法所得，并處違法經營非煙總價值5%以上10%以下的罰款。
前款(一)(二)(三)項中違法經營物品總價值無法確定的，可處3萬元以下的罰款。
第四十七條 對知道或應當知道經營假煙、走私煙、非煙或假冒卷煙商標標識活動而為其提供運輸、保管、倉儲、郵寄、隱匿等便利條件的，責令停止違法行為，并處2萬元以下的罰款。
第四十八條 違反本辦法第二十二條規定，未取得相關許可證，生產和經營煙機、煙機專用配件、卷煙紙、煙用絲束、濾嘴棒等專賣品，以及以下等煙葉、廢煙葉、廢煙絲、煙末、煙梗為原料生產煙浸膏、煙堿等產品的，依照《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第五十六條第(二)項的規定進行處罰。
第四十九條 違反本辦法第二十三條規定，對淘汰報廢、非法拼裝的煙草專用機械和殘次的卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束及下腳料，擅自作銷售處理的，依照《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第六十二條的規定進行處罰;擅自作其他處理的，由煙草專賣行政主管部門處以3萬元以下的罰款，并對相關責任人進行紀律處分。
第五十條 違反本辦法第二十四條規定，為生產假煙提供煙草專用機械(包括煙草機械專用配件)、卷煙商標標識、原輔材料的，由煙草專賣行政主管部門責令其追回所提供的物品，沒收違法所得，并處以違法銷售額20%以上50%以下的罰款。
第五十一條 違反本辦法第二十五、二十六、二十七條規定，無煙草專賣品準運證運輸煙草專賣品的，由煙草專賣行政主管部門處以違法運輸的煙草專賣品價值的20%以上50%以下的罰款，依法收購違法運輸的煙草專賣品;情節嚴重的，沒收違法運輸的煙草專賣品和違法所得。
第五十二條 違反本辦法第二十八條規定，為無煙草專賣品準運證的單位和個人承運煙草專賣品的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，可并處承運人違法運輸的煙草專賣品價值的10%以上20%以下的罰款。
第五十三條 從事煙草專賣品經營活動的單位和個人，在經營活動中違反治安管理有關規定的，由公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》等規定進行處罰;構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第五十四條 依法查封、暫扣、登記保存的涉案物資經通知、公告等措施無法找到當事人或當事人拒不接受調查處理的，自通知、公告之日起滿30日后，有關主管部門可以依法處理。
第五十五條 當事人對煙草專賣行政處罰決定不服的，可依法申請行政復議或者向人民法院提起訴訟。
當事人對行政處罰決定逾期不申請復議、不起訴又不履行處罰決定的，作出行政處罰決定的主管部門可依法強制執行或申請人民法院強制執行。
第五十六條 煙草專賣行政主管部門和其他有關部門查處煙草專賣案件的罰沒收入一律上繳國庫，任何單位和個人不得以任何形式和理由截留、私分、挪用。
第五十七條 違反本辦法第三十一條規定，越權處理煙草違法案件的，由行政監察部門或其主管部門對單位負責人和直接責任人給予行政處分。
第五十八條 國家工作人員違反法律、法規和本辦法規定，玩忽職守、徇私舞弊、濫用職權、索賄受賄或者為煙草專賣品的非法生產、經營等活動提供便利的，由其所在單位或上級主管部門給予行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任;給行政管理相對人造成損失的，應當依法承擔賠償責任。
第七章 附 則
第五十九條 本辦法具體應用問題由海口市煙草專賣局負責解釋。
第六十條 本辦法自20xx年11月30日起施行。
煙草專賣許可證申請與辦理程序規定第一條 為加強煙草專賣許可證管理，規范申請和辦理程序，根據《 中華人民共和國煙草專賣法》、《 中華人民共和國行政許可法》、《 中華人民共和國煙草專賣法實施條例》及《 煙草專賣許可證管理辦法》等相關法律、法規和規章制訂本規定。
第二條 公民、法人或其他組織申請煙草專賣許可證，煙草專賣局辦理煙草專賣許可證，適用本規定。
第三條 本規定所稱的煙草專賣許可證，包括煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證，其中煙草專賣批發企業許可證分為煙草專賣批發企業許可證和煙草專賣批發企業許可證(經營)兩個樣式、煙草專賣零售許可證分為煙草專賣零售許可證和煙草專賣零售許可證(個體)兩個樣式。
煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、煙草專賣批發企業許可證(經營)和特種煙草專賣經營企業許可證總稱生產經營類許可證。煙草專賣零售許可證、煙草專賣零售許可證(個體)總稱零售類許可證。
第四條 煙草專賣局應當積極推行電子政務，方便煙草專賣許可證的申請并提高辦事效率。生產經營類許可證應當通過煙草專賣許可證計算機 網絡管理系統辦理，零售類許可證應當逐步采用信息化手段辦理。
第五條 煙草專賣局是煙草專賣許可證的辦理機關，負責煙草專賣許可證的受理、審查、審批和管理。
第六條 以下煙草專賣許可證由省級煙草專賣局受理和審查， 國家煙草專賣局審批：
(一)煙草專賣生產企業許可證，申請人為從事煙草專賣品生產、加工業務的法人或其他組織;
(二)煙草專賣批發企業許可證，申請人為從事卷煙、雪茄煙批發業務， 跨省、 自治區、 直轄市經營的法人或其他組織;
(三)煙草專賣批發企業許可證(經營)，申請人為從事煙葉、復烤煙葉、煙絲、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械經營業務的法人或其他組織;
(四)特種煙草專賣經營企業許可證，申請人為從事煙草專賣品進出口業務、免稅煙草制品批發業務或罰沒煙草制品拍賣業務的企業，或從事外國煙草制品批發業務、罰沒國外煙草制品批發業務的地市級煙草公司。
第七條 以下煙草專賣許可證由地市級煙草專賣局受理和審查，省級煙草專賣局審批：
(一)煙草專賣批發企業許可證，申請人為從事卷煙、雪茄煙批發業務，在本省、自治區、直轄市范圍內經營的法人或其他組織;
(二)特種煙草專賣經營企業許可證，申請人為從事外國煙草制品批發業務、罰沒國外煙草制品批發業務的縣級煙草營銷單位。
第八條 以下煙草專賣許可證由縣級煙草專賣局受理和審批：
(一)煙草專賣零售許可證，申請人為從事煙草制品零售業務的法人或其他組織;
(二)煙草專賣零售許可證(個體)，申請人為從事煙草制品零售業務的公民。
申請人所在地未設立縣級煙草專賣局的，由地市級煙草專賣局受理和審批。
第九條 煙草專賣許可證的申請類型包括新辦申請、變更申請、延續申請、停業申請、恢復營業申請、歇業申請、補辦申請等。其中，新辦申請、變更申請、延續申請為許可類事項的申請;其他申請類型為管理類事項的申請。
第十條 申請人應當按申請類型提交相應的申請材料并對材料的真實性負責。
第十一條 申請人提出申請時，一般應當以書面方式提交相應類型的格式文本。通過信函、電報、電傳、傳真、 電子數據交換和 電子郵件等方式提出申請的，由受理機關將其轉換為格式文本并經申請人確認。
第十二條 申請人可以委托人提出申請，人應當提供委托書、委托人及人的身份證明。
第十三條 申請新辦生產經營類許可證，應當提交以下材料：
(一)煙草專賣許可證新辦申請表;
(二)企業設立的證明文件，其中煙草制品的生產經營企業應當提交國家煙草專賣局批準企業成立的文件;
(三)法定代表人任職文件、身份證明;
(四)工商 營業執照副本或企業名稱預核準通知書;
(五)審批機關規定需要提供的其他材料。
第十四條 申請新辦零售類許可證，應當提交下列材料：
(一)煙草專賣許可證新辦申請表;
(二)個體工商戶、法定代表人或企業負責人的身份證明;
(三)房屋權屬證明或 房屋租賃協議;
(四)審批機關規定需要提供的其他材料。
第十五條 取得生產經營類許可證的企業，在許可證有效期內企業名稱、企業住所、法定代表人(負責人)發生變化的，應當自變更事項發生后30日內提出變更申請;許可范圍需要變化的，應當提前提出變更申請。申請變更的，應當提交下列材料：
(一)煙草專賣許可證變更申請表;
(二)與變更事項相關的證明材料;
(三)原許可證正副本;
(四)工商營業執照副本;
(五)審批機關規定需要提供的其他材料。
第十六條 取得生產經營類許可證的企業，在許可證有效期內企業類型發生變化的，應當重新申辦許可證。
第十七條 取得零售類許可證的公民、法人和其他組織，在許可證有效期內企業名稱或 字號發生變化的，應當自變更事項發生后30日內提出變更申請并提交下列材料：
(一)煙草專賣許可證變更申請表;
(二)與變更事項相關的證明材料;
(三)原許可證正副本;
(四)工商營業執照副本;
(五)審批機關規定需要提供的其他材料。
第十八條 取得零售類許可證的公民、法人和其他組織，在許可證有效期內經營主體或者經營場所發生變化，應當重新申辦許可證。
第十九條 許可證有效期屆滿后仍需要繼續生產經營的，持證人應當在有效期屆滿30日前提出延續申請并提交下列材料：
(一)煙草專賣許可證延續申請表;
(二)原許可證正副本;
(三)工商營業執照副本;
(四)審批機關規定需要提供的其他材料。
申請延續零售類許可證時，還應當提交有效的房屋權屬證明或房屋租賃協議。
第二十條 持證人需要暫停生產經營行為的，應當在停業前7日內提出停業申請，停業期限最長不得超過一年。申請停業的，應當提交下列材料：
(一)煙草專賣許可證管理類事項申請表;
(二)許可證正副本;
(三)審批機關規定需要提供的其他材料。
停業期間，許可證正副本交由審批機關暫行保存。
第二十一條 停業期滿或者提前恢復營業的，持證人應當提出恢復營業的申請并提交下列材料：
(一)煙草專賣許可證管理類事項申請表;
(二)審批機關規定需要提供的其他材料。
審批機關審批同意的，發還原許可證正副本。
第二十二條 持證人在有效期內遺失或損毀許可證的，應當向發證機關申請補辦許可證并提交下列材料：
(一)煙草專賣許可證管理類事項申請表;
(二)遺失或損毀證明;
(三)審批機關規定需要提供的其他材料。
第二十三條 發生《煙草專賣許可證管理辦法》第四十九條第二項至第五項規定的情形，持證人或利害關系人應當在規定情形發生后30日內申請歇業;持證人在許可證有效期限內不再從事生產經營活動的，應當及時提出歇業申請。申請歇業的，應當提交以下材料：
(一)煙草專賣許可證管理類事項申請表;
(二)許可證正副本;
(三)審批機關規定需要提供的其他材料。
第二十四條 煙草專賣局收到申請人提交的申請材料后，應當根據下列情況分別作出處理：
(一)申請事項依法不需要提出煙草專賣許可證申請的，應當即時告知申請人不受理。
(二)申請事項不屬于本煙草專賣局職權范圍的，應當即時告知申請人向有關煙草專賣局申請。
(三)申請材料存在可以當場更正的錯誤的，應當允許申請人當場更正。
(四)申請材料不齊全或不符合法定形式，申請人不能當場更正的，應當當場或者在5日內出具煙草專賣許可證申請材料補正告知書，一次性告知申請人需要補正的全部內容。逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。
(五)申請人在煙草專賣許可證申請材料補正告知書規定的期限內未補正申請材料，或補正的材料仍不齊全或不符合法定形式的，煙草專賣局應當出具煙草專賣許可證 不予受理通知書。
(六)申請事項屬于法定職權范圍，申請材料齊全、符合法定形式，或者申請人已按照要求提交全部補正申請材料的，應當受理煙草專賣許可證申請并出具煙草專賣許可證受理通知書送達申請人。
第二十五條 地市級或省級煙草專賣局受理生產經營類許可證申請后，應當對申請是否符合辦理條件進行初步審查，提出是否辦理的意見，通過煙草專賣許可證計算機網絡管理系統將申請材料和審查意見報送上一級煙草專賣局。
第二十六條 煙草專賣局在審查和審批生產經營類許可證的申請時，一般以書面方式進行。審查機關或審批機關認為需要實地核查的，由本機關或委托下級煙草專賣局指派兩名以上工作人員進行。
煙草專賣局審批零售類許可證的許可類事項申請時，應當指派本機關兩名以上工作人員進行實地核查。
第二十七條 煙草專賣局進行實地核查時，應當填寫煙草專賣許可證實地核查記錄，由核查人員與被核查方簽字確認。被核查方拒絕簽字的，由核查人員在煙草專賣許可證實地核查記錄上注明情況。
第二十八條 煙草專賣局審批零售類許可證，應當符合當地煙草制品零售點合理布局規劃。兩個或兩個以上申請人的申請因合理布局所限，無法都給予行政許可的，應當根據受理的先后順序作出是否準予行政許可的決定。
第二十九條 煙草專賣局審批許可證時，認為涉及公共利益需要聽證的，應當在作出行政許可決定前，通過公告欄或煙草專賣許可證管理系統等方式向社會煙草專賣許可證聽證公告并舉行聽證。
第三十條 煙草專賣局審批許可證時，審批結果直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利。申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起5日內提交煙草專賣許可證聽證申請書的，煙草專賣局應當依法舉行聽證并向申請人、利害關系人出具煙草專賣許可證聽證通知書。
第三十一條 煙草專賣局應當自受理之日起20日內作出行政許可決定。受理和審批生產經營類許可證的，受理機關應當在受理申請后10日內將審查意見和全部申請材料報送審批機關，審批機關應當自收到申請材料之日起10日內作出行政許可決定。
審批機關在前款規定的期限內不能作出行政許可決定的，經審批機關負責人批準，審批期限可以延長10日并出具煙草專賣許可證延長審批期限通知書送達申請人。
依法需要聽證、檢驗、檢測的，所需時間不計算在規定期限內。
第三十二條 審批機關作出行政許可決定時，申請類型屬于許可類事項的，應當出具煙草專賣許可證準予行政許可決定書或煙草專賣許可證不予行政許可決定書;申請類型屬于管理事項的，應當出具煙草專賣許可證管理類事項辦理通知書。
第三十三條 煙草專賣許可證的有效期限由審批機關根據實際情況決定，最長不得超過5年，自發證之日起計算。
第三十四條 持證人或利害關系人按規定提出歇業申請的，原許可證審批機關應當注銷許可證。
第三十五條 原許可證審批機關發現存在下列情形之一的，應當依職權注銷持證人的煙草專賣許可證：
(一)煙草專賣許可證有效期屆滿未延續的;
(二)發生《煙草專賣許可證管理辦法》第四十九條第二項至第五項規定的情形，持證人或利害關系人未在規定期限內提出歇業申請的;
(三)登記事項發生改變后，持證人未按照本規定提出變更申請，自收到責令變更許可證通知書30日內仍拒絕變更的;
(四)停止經營業務1年以上不辦理停業手續，或辦理了停業手續、停業期屆滿后未申請恢復營業的，經發證機關公告3個月后未申請歇業或申請恢復營業的;
(五)領取煙草專賣許可證后滿6個月未依法開展生產經營活動的;
(六)法律、法規、規章規定的其他情形。
第三十六條 發生以下法定情形之一的，原許可證審批機關應當依據相關行政處罰或行政決定注銷該煙草專賣許可證：
(一)煙草專賣許可證被依法撤銷的;
(二)煙草專賣許可證被依法撤回的;
(三)煙草專賣許可證持證人被依法取消從事煙草專賣業務資格的;
(四)煙草專賣許可證持證人被工商行政管理部門吊銷營業執照的。
第三十七條 原許可證審批機關注銷許可證時，應當根據歇業申請、相關 行政處罰決定書、刑事判決書、公告或檢查記錄等材料填寫煙草專賣許可證注銷審批表，審批機關負責人批準后，注銷該許可證。
第三十八條 煙草專賣許可證注銷后，審批機關應當出具煙草專賣許可證注銷決定書送達原持證人并收回原許可證，許可證無法收回的應當予以公告。
第三十九條 依法注銷的煙草專賣許可證，應當通過公告欄、煙草專賣許可證信息系統等方式向社會公告。
第四十條 本規定所稱的行政許可文書包括申辦許可證過程中的各類申請表、煙草專賣局相關行政許可決定、煙草專賣局內部審批表等格式文本。
第四十一條 煙草專賣局出具的行政許可文書應當加蓋煙草專賣許可證專用印章或本行政機關印章。核發的煙草專賣許可證，應當加蓋本行政機關印章。行政許可文書或煙草專賣許可證由兩名以上工作人員在10日內直接送達。直接送達有困難的，可采用郵寄送達方式。
生產經營類許可證的行政許可文書或煙草專賣許可證可以由審批機關委托受理機關送達。
第四十二條 審批機關對許可類事項的申請作出準予行政許可決定的，應當自作出行政許可決定之日起30日內，通過公告欄、煙草專賣許可證信息系統等方式，將許可事項、被許可人的姓名或企業名稱、經營場所、許可范圍、許可有效期限、許可證號以及作出行政許可決定的日期予以公告。
第四十三條 公眾要求查閱行政許可決定時，應當出示有效身份證明。公眾查閱內容不包括煙草專賣局內部審批表。
第四十四條 煙草專賣局應當建立行政許可卷宗歸檔保存制度，對辦理完畢的申請材料以及相關行政許可文書收集整理并妥善保存。
第四十五條 煙草專賣局辦理煙草專賣許可證，不得收取任何費用。
第四十六條 本規定中煙草專賣局辦理煙草專賣許可證的期限以工作日計算，不含法定節假日。
法定代表人：祝平球，局長。
委托人：尹鎮江，該局職工。
委托人：脫明忠，北京市大成律師事務所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）：中國有色金屬工業第六冶金建設公司，住所地河南省鄭州市石橋街9號。
法定代表人：金周秉，總經理。
委托人：曹傳嘉，經理辦公室主任。
委托人：魏文明，項目經理。
上訴人中國民用航空河南省管理局（以下簡稱河南民航局）與中國有色金屬工業第六冶金建設公司（以下簡稱六冶公司）工程款糾紛一案，不服河南省高級人民法院（2000）豫民二初字第1號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。
經審理查明：1994年12月7日至1997年1月8日雙方先后簽訂7份施工合同。其中1994年12月7日簽訂《鄭州薛店機場供油工程承包合同》約定：合同由兩部分組成，即建設工程施工合同協議條款和建設工程施工合同條件；工程采用施工圖預算加系數包工包料進行承包；造價暫定4500萬元，最后以雙方審定的預決算為準，取費標準安裝工程按全民二級，并給予百分之三以內的優惠；土建工程按類別計取，但最高不超過二類，最低不低于全民二類，免收調遣費和遠途施工費，主材和設備以指揮部供應為主，六冶公司采購的主材及設備的質量、價格必須事前征得指揮部的認可；保修方面約定，一年保鏢，一年保修，保修金額及支付按鄭州市有關規定，保修期滿一次返還給六冶公司，保修期間由于六冶公司原因造成的維修費用由六冶公司承擔；當指揮部資產不到位時，六冶公司保證連續施工三個月，不得延誤合同工期。1995年5月15日簽訂的《鄭州薛店機場建設工程施工承包合同》約定：工程量的核心確認，由六冶公司按指揮部代表要求時間提交已完工程量的報告，指揮部代表接到報告后5天內按照設計圖紙核實已完工程量的數量，并在24小時之前通知六冶公司。1996年7月29日簽訂的《鄭州新鄭機場航站區道路照明、站前廣場給水支管工程、通訊工程予埋予留施工合同》約定：工程總造價105萬元包干，由六冶公司全部墊資，工程完成后付至95%，尾款5%保修期滿后一次付清。1995年6月30日簽訂的《鄭州薛店機場業務油庫庫外道路及卸油站中轉油庫庫外道路工程承包合同》約定：工程造價按照施工圖預算暫定為53萬元。1995年10月10日簽訂的《新鄭高速公路薛店收費站供電線路施工協議書》約定：工程造價確定為22.5萬元，由六冶公司包干使用。1996年10月24日簽訂的《少長針消雷器塔架及基礎設計施工合同》約定：設計及施工費用為15.5萬元，一次包死。1997年1月8日簽訂的《候機樓進口設備安裝合同》約定：工程內容為登機橋8臺，其中包括隨設備帶來的所有部件及配合生產廠家調試，承包方式實行總安裝費，一次性包死，設備安裝為60萬元。上述7份合同簽訂后，六冶公司分別進行了施工，河南民航局支付了部分工程款和材料。工程竣工后，經河南民航局委托，中國建設銀行鄭州分行就本案工程編制了工程決算書，決算總額為103942284.99元，該決算數額經六冶公司認可，但因雙方對河南民航局已支付工程款的數額、調撥的建筑材料數額等有爭議，未能就工程進行最終決算。1998年9月23日河南光華財務會計有限公司受審計署駐鄭州特派員辦事處委托，就鄭州薛店機場建安工程實施了審計驗證，結論與鄭州建行決算結果不一致。1998年12月31日審計署鄭州特派辦給河南民航局出具審計意見書，稱由于該局內控制度不嚴，對六冶公司、南陽安裝公司、廣東開平公司等六家施工企業帳面共超付工程款877萬余元，要求該局收回超付款并調整相關帳目。為此河南民航局遂以超付六冶公司工程費用913萬余元，六冶公司施工工程延期已構成違約為由，向鄭州市中級人民法院提起訴訟。1999年6月24日六冶公司向河南省高級人民法院提起訴訟，請求判令河南民航局支付欠付工程款及利息，支付施工人員、機械停窩工費。同年6月30日六冶公司向河南省高級人民法院遞交申請書，請求將兩案合并由河南省高級人民法院審理，后鄭州市中級人民法院將河南民航局訴六冶公司一案移送河南省高級人民法院。
另查明，一審審理中，河南民航局就延誤工期違約賠償之請求，六冶公司就資金不能及時到位造成機械停、窩工損失之訴分別提出撤訴，對此河南省高級人民法院僅就本案工程是否超付或欠付工程款進行了審理。1999年10月31日河南省高級人民法院委托河南省建行中介處就本案工程系超付還是少付工程款進行鑒定，鑒定報告書經雙方質證，除對河南民航局已付68711656.49元工程款及39217273.82元材料款無爭議外，對如下問題產生爭議，下面分述爭議問題的有關事實：一、關于1859126元閥門款問題。河南民航局主張經審計表明價格虛報較多，應扣減1859126元。六冶公司主張雙方合同約定，主材和設備以河南民航局供應為主，六冶公司采購的主材及設備的質量、價格必須事前征得河南民航局的認可，而六冶公司在購買閥門時，品種、規格、價格均已征得河南民航局同意，且錢已付供貨廠家，貨已用在工程中，不應再扣款。六冶公司提供了有河南民航局簽署意見的購買閥門訂貨明細表及付款審批報告。二、關于3%優惠問題。河南民航局認為雙方在合同中明文約定該工程按二類取費及六冶公司在3%以內對河南民航局進行優惠，故應扣減3%價款56萬余元并按原雙方決算二類工程取費，六冶公司認為該公司系一級資質，工程又系一類工程，應按一類工程取費，該條款為無效條款，原雙方決算按二類取費少計86.9萬元，雙方合同約定的3%優惠違反建筑市場管理不得壓級壓價的規定，亦為無效條款。鑒定部門第一次鑒定稱，以下三條需法庭裁定后方能計算出準確的數據：（1）合同中“3%以內優惠”條款是否有效；（2）如果不是無效條款，以一個什么樣的比例來計算；（3）計算基礎是否應為合同總造價。河南高院二次委托鑒定中稱，關于優惠3%的問題。鑒于合同約定的是3%以內，建議按1.5%計取。隨后鑒定部門補充鑒定結論為：以決算價為基礎，按供油工程中的安裝工程總價扣除河南民航局供應的材料價款和設備款及稅金，再乘以1.5%，得出河南民航局應優惠283593.36元。三、關于退庫材料問題。河南民航局主張該款中含有23.361萬元廢品退料及21.5386萬元沒有退料計劃但卻退料，不應計算，六冶公司認為廢品也好，無計劃退料也好，河南民航局均已接受了材料，且既系整改拆除的閥門，即不可能為新品，故不應扣減。雙方對有計劃退庫材料款2528487.31元及有計劃而未退庫的材料繼續退庫無爭議，對無計劃退庫材料款215386元及退庫材料廢品233610元有異議。關于無計劃退料問題鑒定部門稱，雙方爭議的關鍵是退料計劃是否完整，但若對此退料計劃進行重新審驗，需要將機場工程的全部整改工作內容核對一遍，因工作量大，雙方均不愿作此工作，故215386元無計劃退料請法院裁決。關于退料中的廢品問題，鑒定部門意見：機場整改有兩個原因，設計不合理和材料不合格，如果這部分閥門是因為材料不合格而整改，閥門就是廢品，若是因設計不合理整改，那么閥門是否是廢品，須進行鑒定，請法庭要求當事人提供整改記錄，以便查對。四、關于保鏢費用問題。河南民航局主張合同雖約定有保鏢費計算問題，但六冶公司沒有證據證明其已實施保鏢及發生保鏢的費用，也無計算標準，故不應計算。六冶公司認為保鏢是指工程竣工后，成套設備運營技術指導、服務、人員培訓，按照合同約定“一年保鏢”應計取保鏢費用共計54.699萬余元。經委托鑒定，鑒定單位認為該費用有可能發生，但六冶公司提供的材料均無河南民航局的簽字，無法認定是否實際發生了保鏢費用，故無法認定。在一審訴訟期間，六冶公司仍無法提供有關此筆費用實際發生的證據。五、關于波紋補償器問題。經委托鑒定該部分費用為602981元。河南民航局主張該部分費用全部系由其購買的，其提供了波紋器的購貨合同，費用為602981元，還有付款轉帳單據，有供貨廠家將貨提供給六冶公司的證明（缺少貨物調撥單）。六冶公司主張波紋器系六冶公司購置，但未提供相關證據。該問題鑒定部門的意見為，六冶公司、河南民航局各執己見，但都沒有直接的證據證明自己的說法，鑒定人無法判定這602981元材料費用的歸屬，請法庭裁決。六、關于工程整改費用100.83421萬元及設備款87.5122萬元問題。六冶公司已在訴訟中認可應從1.03億余元中扣除上述款項。七、關于應否給六冶公司計算5000余噸鋼材卸車費問題。河南民航局主張該費用已按定額計在工程造價中，不應再計。六冶公司認為幾千噸鋼材卸運多發生120萬余元費用。該問題鑒定意見，5293.38噸的鋼材卸車費應該付給六冶公司，但是卸車費用怎樣計算，沒有統一的計算方法，請法庭予以裁定；原決算漏項費用39403.87元，是否計算，請法庭裁決，如果計算，河南民航局應付給指定工地負責人簽字，但有河南民航局總工辦（總工程師辦公室）蓋章，此項費用為101378.18元，簽證是否有效請法庭裁決，如果有效河南民航局應付給六冶公司101378.18元。一審法院二次委托稱，5293.38噸鋼材卸車費計算方法可到勞務市場了解，按當時市場勞務價格計算漏項39403.87元應計算付給六冶公司；101378.18元河南民航局簽證有效，應計算給六冶公司。補充鑒定稱，根據對施工單位的走訪調查，鋼材卸車費從5元至15元不等，取10元/噸，5293.38×10=52933.80元；39403.87元應計算給六冶公司；101378.18元，應計算給六冶公司。八、關于工程質量獎、罰問題。雙方合同約定，達到省優質工程，按質保金的1%獎勵，達不到省優質工程扣除1%，根據本案工程的質量狀況，經鑒定，結論為優質工程應獎18409813.67元，合格工程應扣罰13566048.33元，獎、罰沖抵，六冶公司應得48437.65元。九、關于電纜盤虧盤盈問題。六冶公司認為河南民航局委托六冶公司保管電纜，工程結束后盤庫移交，有部分虧損145091.4元河南民航局扣除，盈利197027.2元應屬六冶公司所有。河南民航局認為六冶公司確系代管，按理盈、虧均應由河南民航局負擔，但其中145091.4元系六冶公司挪作其他工程項目，應予扣減。經查六冶公司自行出具的書證材料中注明，該14萬余元系挪用于南航工地使用，一審庭審中六冶公司稱系其自己工作人員的筆誤，但河南民航局不予認可。十、關于特殊措施費問題。雙方均認為只要事實存在，應予計算。該問題鑒定部門結論為，特殊費部分應計造價93537.67元，漏算中需法庭裁決的費用為6783.98元，無法計算的2516148.61元，由法庭裁決。十一、關于丟失的工具折款問題。河南民航局扣減了六冶公司丟失工具折價款69134.93元。該問題鑒定部門鑒定稱，經過調解，雙方同意將此款項與“設備附件部分”合并解決，河南民航局不再扣減六冶公司69134.93元作為賠償，因河南民航局已在決算中扣除了此款，可增加六冶公司工程總造價69134.93元。經鑒定河南民航局應扣減六冶公司“設備附件款”為173305.92元。十二、關于不合格無縫鋼管裝車退回費用問題。六冶公司認為河南民航局所供377×11的無縫鋼管不合格，河南民航局委托六冶公司挑選使用，把不合格的裝車退回，共發生費用127698.76元。河南民航局認為僅存在代用問題不存在不合格問題，退回費用不存在。該問題鑒定部門稱，經調查，雙方確實存在部分不符合驗收標準的半成品裝車退回，河南民航局也同意裝車退回算費用，但具體數量及費用無法確定。
在查明上述爭議的基礎上，一審法院三次主持雙方當事人進行質證，最后確認：1、工程總造價按103942284.99元計算。2、河南民航局已付工程款為68711656.49元。3、河南民航局支付材料、設備折款為39217273.82元。4、供油工程應核減1910674.9元，承插焊閥10249.2元應增計在1.03億余元工程價款中支付給六冶公司。對于3%優惠問題、波紋補償器問題、特殊措施費問題、無縫鋼管退回費用問題，雙方未達成一致意見。
一審法院審理認為，雙方簽定的7份合同是雙方當事人的真實意思表示，且不違反有關法律規定，均為有效。根據雙方提供的證據，結合鑒定意見，并依照誠實信用、公平及優勢證據原則，對雙方爭議問題作出如下認定：1、602981元波紋補償器，因雙方認為系各自購買，而證據表明雙方購買的均有，但查不清各買多少，故由雙方各半負擔，即將301490.5元計入工程總造價中。2、關于特殊措施費，鑒定單位鑒定特殊措施費應計造價93537.67元，結算漏項中需法庭裁定的6783.98元，兩項合計100321.65元，應計入工程總造價。特殊措施費無法計算部分74695.76元，結算漏項中無法計算部分2441482.85元，此兩項合計2516148.61元，因河南民航局已批準了施工計劃，六冶公司在施中有可能做了，但其又未讓河南民航局簽證，故該項費用由雙方各半負擔，即將1258074.3元計入工程總造價中。3、關于3%優惠問題，合同約定是3%以內，既然雙方各持己見，根據本案情況由雙方各半負擔，按1.5%計算為283593.36元。4、無縫鋼管退回費用127698.76元，既然事實存在，而雙方又協議不成，認定各半負擔為63849.38元。綜上計算，河南民航局向六冶公司多支付工程款及材料款為1146731.52元，六冶公司應予返還。因雙方未及時結算，對糾紛形成均有責任，故對多付的工程款及材料款可從河南民航局向人民法院提起對六冶公司訴訟之日起計算同期銀行貸款利息。河南民航局要求六冶公司返還多付工程款大部分事實不實，一部分請求予以支持，雙方應按照勝敗比例負擔案件受理費。六冶公司反訴要求河南民航局支付尚欠工程款及利息沒有事實根據，理由不能成立，其請求應予駁回。河南民航局與六冶公司在本案中均撤回一部分訴訟請求，不違反法律規定，應予準許。依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十一條的規定，判決：一、六冶公司在本判決生效后十日內返還河南民航局多支付工程款1146731.52元并支付利息（自1999年5月26日起至本判決限定履行期限屆滿之日止，按同期銀行貸款利率計付）。逾期加倍支付遲延履行期間的債務利息。二、駁回河南民航局的其他訴訟請求。三、駁回六冶公司要求河南民航局支付尚欠工程款9941868.24元及利息248萬元的反訴請求。一審案件受理費67175元，河南民航局負擔57099元，六公司負擔10076元，反訴費72119元由六冶公司負擔，鑒定費30萬元，河南民航局與六冶公司各負擔15萬元。
河南民航局不服一審判決向本院提起上訴稱：1、雙方共同核算全部工程決算造價為100333896.37元，而不是一審認定的103942284.99元；2、一審認定的特殊措施費2516148.61元沒有發生，也沒有雙方的簽證，無事實依據；3、602981元波紋補償器系河南民航局購買，六冶公司領用事實清楚，而一審判決以查不清為由判決雙方各承擔一半是錯誤的；4、無疑鋼管退回費用127698.76元，無事實依據，一審判決雙方各承擔一半不妥；5、一審判決將丟失工具款69134.93元，增加計付給六冶公司不妥；6、六冶公司退料中23.361萬元為廢品，21.84萬元不是工程整改計劃，不應計算；7、六冶公司要求計算8000余噸鋼材卸車費52933.80元，無事實依據；8、河南民航局按3%扣減六冶公司工程造價有合同約定，一審判決按1.5%計283593.30沒有根據。綜上河南民航局請求最高人民法院依法改判，其訴訟費和鑒定費由六冶公司承擔。
六冶公司不服一審判決向本院提起上訴稱：一審判決認定事實基本清楚，適用法律得當，但也存在不足，該判決的部分事實認定不清并漏計工程造價款1305340.62元。其事實及理由：1、3%以內優惠，不應扣減。2、材料費多計392783.57元。3、工程質量獎應按國家規定執行，應增加給付六冶公司687954.90元。4、保鏢費546992.05元應予計取。5、電纜盤盈盤虧應相抵，不應扣減145091.40元。6、應執行一級取費計869000元。7、15個漏項內容為：（1）加油地井設備費1072092.4元；（2）四個快速接頭16880元；（3）臨時圍墻5000元；（4）交換樹脂67650元；（5）代辦機場建設報50000元；（6）交工資料費80152元；（7）代購設備費403341元；（8）供油中心排污板6066.53元；（9）青苗補償費6800元；（10）投標押金30000元；（11）玻璃調差8860元；（12）木材調差222166.94元；（13）電纜計算誤差700.54元；（14）鑄鐵管接頭差94634.24元；（15）供熱管道過路套管205796.97元，以上總4230755.90元。8、上訴費和鑒定費由河南民航局承擔。
本院認為：（一）關于工程總造價問題。工程總造價103942284.99元，系雙方最初認可的數額，后雖經河南民航局申請審計，又核減部分工程款，但對審計的法律效力問題，雙方有異議。據此，河南民航局以審計結論主張工程總造價100333896.37元事實依據不足，故不應予以支持。（二）關于3%以內的優惠問題。雙方《供油工程承包合同》約定：取費標準安裝工程按全民二級，并給予3%以內的優惠。該約定不違反法律規定應認定有效，其計算數額567186.72元，未超過合同約定比例，應予認定，一審法院以雙方有爭議而判決雙方各承擔1.5%，無事實和法律依據。河南民航局該項請求有理，應予支持。（三）特殊措施費問題。一審判決將應計造價93537.67、需法庭裁決6783.98元兩項共計100321.65元計入工程總造價，將無法計算的74695.76元、2441482.85元合計為2516178.61元，判決雙方各承擔一半。關于無法計算的數額問題，鑒定部門認為，該數額系一方提供，其措施屬正常施正措施，且工程又無簽證證明，因此無法計算。根據鑒定意見，該項費用系六冶公司一方提供，其未提供簽證證明，河南民航民亦不予認可，因此該項費用不應計入工程總造價，一審判決此費用由河南民航局與六冶公司分擔不妥，應予糾正。河南民航局的該項請求，應予支持。（四）波紋補償器問題。六冶公司主張工程施工使用的波紡器系六冶公司購置，但未提供相關證據，在此情況下，一審判決波紋器購置款由河南民航局與六冶公司分擔不妥，六冶公司該項請求無事實依據，應予駁回。（五）材料費問題。鑒定結論最終確定的河南民航局支付材料款數額為39217273.82元。河南民航局認為其數額為40348915.44元、六冶公司主張數額為38824490.25元，均無事實依據，一審判決按鑒定確定的數額認定河南民航局支付材料款為3921727.82元并無不妥，應予維持。（六）保鏢費問題。一審判決以六冶公司主張保鏢費用無事實依據，駁回六冶公司的該項請求是正確的，應予維持。（七）電纜盤盈盤虧問題。一審判決根據鑒定結論，扣除六冶公司挪用的電纜費145091.4元正確，應予維持。六冶公司該項上訴請求事實依據不足，應予駁回。（八）無縫鋼管退回費用問題。六冶公司將無縫鋼管退給河南民航局的事實，雙方均認可，但雙方對退回鋼管的數量及費用數額達不成協議，且河南民航局亦提不出退回費用，因此一審判決按六冶公司提出的費用數額由雙方各半承擔，即將63849.38元計入總造價比較公正，可予以維持。（九）丟失工具款問題。鑒定部門意見為，雙方同意該問題與“設備附件”問題合并解決，即在給六冶公司增加69134.93元的同時，亦應給河南民航局增加173305.92元。但一審判決僅給六冶公司增計69134.93元，而未將173305.92元增付給河南民航局不妥，應予糾正。河南民航局請求有理，應予支持。（十）材料退庫款問題。雙方對有計劃退料及有計劃而未退料可繼續退料問題沒有異議，而對退料廢品及無計劃退料存有爭議。因六冶公司已將材料退給河南民航局，河南民航局亦將材料收庫，因此一審判決認定由河南民航局支付該項費用并無不妥，但該項費用按鑒定部門鑒定的數額認定，其為2977483.31元。一審判決認定的材料退庫費用為313.14萬元，無事實依據，應予糾正。（十一）關于材料卸車費問題。一審法院依據鑒定結論，判決河南民航局給付六冶公司卸車費用193715.85元是正確的，河南民航局上訴主張無事實依據，不予支持。（十二）工程質量獎問題。一審法院按照雙方合同約定及鑒定結論確定獎勵數額為48437.65元是正確的。六冶公司上訴請求，無法律依據，應予駁回。（十三）取費等級問題。六冶公司上訴請求法律依據不足，應予駁回。（十四）關于一審判決是否漏項問題。1、加油地井設備費107292.4元，該費用雙方未計入結算，根據鑒定結論，不予增計。2、四個快速接16880元、臨時圍墻5000元、交換樹脂67650元、代辦機場建設報50000元、交工資料費80152元、供油中心排污板6066.53元、青苗補償費6800元、投標押金30000元、下班調差8860元、木材調差222166.94元、電纜計算誤多差700.54元，上述款項根據鑒定結論，河南民航局應計付給六冶公司，一審判決漏項，應予增加。3、代購設備費403341元，根據鑒定結論，該項費用應計入決算數額為45240元，六冶公司主張403341元，無事實依據，因此該項應給六冶公司增計45240元。4、鑄鐵管接頭差94643.24元，根據鑒定結論，應從河南民航局扣減六冶公司材料費總額中減去94643.24元。一審判決漏項，應予增加。5、供熱管道過路套管205796.97元，原結算書沒有計算錯誤，不存在六冶公司所提問題，雙方同意不再提及此爭議。根據鑒定結論，該項不予增加。綜上，河南民航局應增加給六冶公司費用共計634150.25元。根據案件上述事實認為，雙方簽訂的7份合同系雙方當事人真實意思表示，且不違反法律規定，一審判決認定合同有效是正確的，河南民航局向六冶公司多支付工程款、材料款共計2685562.03元（即：工程總造價103942284.99元+卸車費193715.85元+特殊措施費100321.65元+退庫材料費29977483.31元+承插焊閥10249.2元+選擇工具款69134.94元+優良工程獎48437.65元+鋼管退回費63849.38元+一審漏判費用634150.25元-河南民航局已付工程款68711656.49元-河南民航局已付設備款39217237.82元-河南民航局已付電纜費145091.4元-優惠3%款567186.72元-供油工程款1910674.9元-一審漏項設備費173305.92元）。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項和第（三）項之規定，判決如下：
