開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇撤回被告申請書，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

申請人:*** 男 漢族1952年11月生。農(nóng)民?，F(xiàn)住北林區(qū)**村。

申請人認(rèn)為北林區(qū)人民法院(XX)綏北城民初字774號(hào)民事判決書，認(rèn)定的事實(shí)不清、證據(jù)不明，屬于錯(cuò)判。但此為再審解決的問題。申請人(***)就本案所謂權(quán)利人申請執(zhí)行一審判決不符合法律規(guī)定，提出如下終止執(zhí)行意見：

一、上訴期間達(dá)成協(xié)議真實(shí)、合法、有效。在程序與實(shí)體上表明原告(***)失去請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。

申請人(***)不服北林區(qū)人民法院(XX)綏北城民初字774號(hào)民事判決書上訴中級人民法院因雙方達(dá)成協(xié)議，其協(xié)議內(nèi)容為“原告與被告建筑合同糾紛一案，現(xiàn)經(jīng)原告人***與被告***協(xié)商，上訴人撤訴，原告人不申請執(zhí)行(XX)綏北城民初字774號(hào)民事判書。雙方拿原始證據(jù)(收據(jù)、合同)去起訴欠款人張勇，雙方是真實(shí)意思表示，共同遵照履行要不回來，***可繼續(xù)上訴。”該協(xié)議經(jīng)中級人民法院審查符合法律規(guī)定，準(zhǔn)許上訴人***撤回上訴。中級人民法院下發(fā)了(XX)綏中法民一終第263號(hào)民事裁定書。

1、雙方達(dá)成的協(xié)議真實(shí)有效。該協(xié)議產(chǎn)生不是雙方當(dāng)事人私下達(dá)成的，其產(chǎn)生的時(shí)間、地點(diǎn)的特殊性，決定其真實(shí)、合法、有效。業(yè)經(jīng)中級人民法院審查確認(rèn)。

該協(xié)議產(chǎn)生的時(shí)間是上訴期間，其地點(diǎn)是在中級人民法院。并經(jīng)中級人民法院審查，認(rèn)定合法有效。民訴意見190條規(guī)定：“在二審程序中，當(dāng)事人申請撤回上訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為一審判決確有錯(cuò)誤，或者雙方當(dāng)事人串通損害國家和集體利益、社會(huì)公共利益及他人的合法權(quán)益的，不應(yīng)撤訴。”反過來講，準(zhǔn)予撤訴就是沒有串通損害國家和集體利益、社會(huì)公共利益及他人的合法權(quán)益，應(yīng)確定為合法有效。

2、民事訴訟是公權(quán)利介入私權(quán)利，評價(jià)私權(quán)利的過程。其在訴訟中確定的權(quán)利義務(wù)，如權(quán)利人主張此權(quán)利，義務(wù)人就必須履行此權(quán)利，否則公權(quán)力介入將強(qiáng)制執(zhí)行。但如權(quán)利人放棄訴訟中確定的權(quán)利，義務(wù)人則不須履行，如判決后義務(wù)人沒有履行義務(wù)，權(quán)利人在申請執(zhí)行有效期間內(nèi)沒有申請法院執(zhí)行或明確告知不申請執(zhí)行，放棄此項(xiàng)權(quán)利，此案就此了結(jié)，法院依不告不理原則，不可能在沒有申請人的申請的情況下強(qiáng)制執(zhí)行。

本案雖然一審判決確定了權(quán)利人的權(quán)益，但雙方已在上訴時(shí)達(dá)成“上訴人(***)撤訴，原告(***)不申請執(zhí)行(XX)綏北城民初字774號(hào)民事判書。”協(xié)議。協(xié)議確定了原告人(***)不申請執(zhí)行(XX)綏北城民初字774號(hào)民事判書。是原告人(***)以書面的形式表示放棄(XX)綏北城民初字774號(hào)民事判書對其賦予的權(quán)利。申請人(***)既然放棄了申請的權(quán)利，人民法院在程序上就不能再接受其申請，從而起動(dòng)強(qiáng)制執(zhí)行程序。

3、民法從法理上說是私法，權(quán)利人有權(quán)處分自己的權(quán)益?，F(xiàn)在上訴階段原告人***與被告***協(xié)商，“雙方拿原始證據(jù)(收據(jù)、合同)去起訴欠款人張勇，雙方是真實(shí)意思表示。”原告人***這一真實(shí)的意思表示，是對被告***法院確定的權(quán)利的一種變更處分。處分的結(jié)果是不再向被告***主張權(quán)利，而向?qū)嶋H欠款人張勇主張權(quán)利。這一改變是實(shí)體上改變權(quán)利主體和義務(wù)主體。從而免除了被告人責(zé)任。人民法院在被告人責(zé)任由原告免除后，不是義務(wù)主體情況下，不能強(qiáng)制執(zhí)行被告人(***)。

二、中級人民法院對協(xié)議的審查認(rèn)定真實(shí)、合法、有效。使一審法院執(zhí)行局接受執(zhí)行申請失去法律依據(jù)。

《民事訴訟法》二百三十三條“有下列情形之一的，人民法院裁定終止：(二)據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的(六) 人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終止的其他情形。

依民訴意見190條規(guī)定允許撤訴行為不是雙方當(dāng)事人串通損害國家和集體利益、社會(huì)公共利益及他人合法權(quán)益的。該協(xié)議標(biāo)的所指向的就是原告人(***)不申請執(zhí)行XX)綏北城民初字774號(hào)民事判決書。二審法院審查準(zhǔn)許撤回上訴的行為時(shí)，對一審判決效力和不執(zhí)行一審判決目的是否正當(dāng)性必須進(jìn)行審查。該協(xié)議是不申請執(zhí)行一審判決，且協(xié)議不存在雙方當(dāng)事人串通損害國家和集體利益、社會(huì)公共利益及他人合法權(quán)益的，撤回上訴沒有違背當(dāng)事人的處分權(quán)力，因此法院裁定準(zhǔn)許撤回上訴，中級人民法院在審查時(shí)確認(rèn)了雙方在上訴期間達(dá)成的協(xié)議真實(shí)、合法、有效。就是說原告人(***)不申請執(zhí)行XX)綏北城民初字774號(hào)民事判決書是經(jīng)中級人民法院確認(rèn)的。其中級人民法院的確認(rèn)可以認(rèn)為是對原法律文書的撤銷，也可認(rèn)為是中級人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終止執(zhí)行的其他情形。符合《民事訴訟法》二百三十三條之規(guī)定。

反之，如果認(rèn)為中級人民法院的準(zhǔn)許撤回上訴，對協(xié)議的內(nèi)容“原告人(***)不申請執(zhí)行XX)綏北城民初字774號(hào)民事判決書”的審查，不是對一審的撤銷或?qū)?zhí)行終結(jié)的認(rèn)可，那么中級人民法院的準(zhǔn)許撤回上訴的裁定就是錯(cuò)誤的，中級法院就不能準(zhǔn)許撤訴，只能繼續(xù)審理或調(diào)解。

綜上：中級人民法院下發(fā)的(XX)綏中法民一終第263號(hào)民事裁定書。確認(rèn)了(XX)綏北城民初字774號(hào)民事判書權(quán)利人不能申請執(zhí)行。原告(***)與申請人(***)簽定的協(xié)議，原告(***)放棄了請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。本案應(yīng)當(dāng)終止執(zhí)行。

此致

北林區(qū)人民法院

第2篇

被告：北京市懷柔區(qū)第一醫(yī)院。

被告：北京市懷柔區(qū)衛(wèi)生局。

黃海生與任紅艷原為夫妻。

2009年9月11日，任紅艷在懷柔區(qū)第一醫(yī)院生下一女。2009年12月25日，第一醫(yī)院簽發(fā)了出生證編號(hào)為J110191088的出生醫(yī)學(xué)證明（新生兒跟隨母姓）。黃海生就該出生醫(yī)學(xué)證明向懷柔區(qū)衛(wèi)生局投訴。2010年3月18日，區(qū)衛(wèi)生局給其出具了“關(guān)于黃海生投訴一事調(diào)查處理結(jié)果”，表示收回初次頒發(fā)的出生醫(yī)學(xué)證明，并作為廢證處理。

2010年3月17日，黃海生與任

紅艷由法院一審判決離婚，二審法院維持了原判。2010年6月9日，任紅艷在未告知原告的情形下，再次填寫了助產(chǎn)機(jī)構(gòu)內(nèi)出生醫(yī)學(xué)證明首次簽發(fā)登記表和未攜帶新生兒父親身份證明原件的情況說明，由第一醫(yī)院開具了新生兒的出生醫(yī)學(xué)證明（新生兒姓名仍為原出生醫(yī)學(xué)證明上的姓名）。

2010年6月29日，黃海生向懷

柔區(qū)衛(wèi)生局遞交了行政復(fù)議申請書，要求撤銷第一醫(yī)院在2010年6月9日出具的出生醫(yī)學(xué)證明。懷柔區(qū)衛(wèi)生局于7月12日給其答復(fù)，內(nèi)容是：“你的行政復(fù)議申請書所述懷柔區(qū)第一醫(yī)院開局出生醫(yī)學(xué)證明的行為不是本局具體行政行為，不屬于行政復(fù)議范疇”。黃海生對此仍然不服，向北京市衛(wèi)生局再次提出行政復(fù)議，請求市衛(wèi)生局撤銷該答復(fù)并責(zé)令撤銷2010年6月9日出具的出生醫(yī)學(xué)證明。

北京市衛(wèi)生局在行政復(fù)議決

定書中認(rèn)為，懷柔區(qū)第一醫(yī)院不是行政機(jī)關(guān)，其在2010年6月9日給任紅艷出具出生醫(yī)學(xué)證明的行為不是行政行為。被申請人懷柔區(qū)衛(wèi)生局不是行政復(fù)議機(jī)關(guān)，申請人提出的行政復(fù)議申請超出了被申請人的職責(zé)范圍，故決定維持被申請人在處理申請人遞交的行政復(fù)議申請書過程中的行政行為。

原告黃海生于2010年11月15

日向北京市懷柔區(qū)人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷北京市衛(wèi)生局作出的復(fù)議決定書、撤銷被告北京市懷柔區(qū)第一醫(yī)院為其婚生女頒發(fā)的出生證及北京市懷柔區(qū)衛(wèi)生局作出的答復(fù)。

【審理】

在審理過程中，合議庭對黃海生不服出生醫(yī)學(xué)證明的記載內(nèi)容，其提出訴訟應(yīng)當(dāng)選擇民事訴訟還是行政訴訟的途徑，曾產(chǎn)生了不同意見。對于黃海生在同一訴訟中同時(shí)將北京市懷柔區(qū)第一醫(yī)院、北京市懷柔區(qū)衛(wèi)生局列為被告，而且一次性提出了三個(gè)訴訟請求，法院認(rèn)為不能將原告的三個(gè)請求在同一案件中進(jìn)行審理。在對原告進(jìn)行了充分的釋明工作后，原告黃海生以被告主體有誤為由，向法院申請撤回起訴。

經(jīng)審查，法院認(rèn)為，起訴與撤

訴系當(dāng)事人依法享有的訴訟權(quán)利，原告黃海生申請撤回起訴，系其真實(shí)意思表示，且不違反法律法規(guī)的規(guī)定，故對原告黃海生的撤訴請求予以準(zhǔn)許。依照行政訴訟法第五十一條之規(guī)定，法院裁定準(zhǔn)予原告黃海生撤回起訴。

【評析】

當(dāng)前，父母雙方對未成年子女姓名權(quán)的爭奪表現(xiàn)得比較常見。通常在兩個(gè)階段比較突出：一個(gè)是辦理出生醫(yī)學(xué)證明時(shí)，父母爭著讓子女跟隨自己的姓氏；另一個(gè)是父母離異后通常選擇更改子女的姓氏，或者從自己的姓氏，或者跟隨繼父的姓氏。本案正是反映了這樣一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)，具有較強(qiáng)的典型性。就本案的審理而言，有三個(gè)問題需要考慮：第一，醫(yī)院出具出生醫(yī)學(xué)證明行為的性質(zhì)認(rèn)定，其是否行政行為？第二，醫(yī)院出具出生醫(yī)學(xué)證明行為的責(zé)任承擔(dān)，其能否作為行政主體被訴？第三，原告對出生醫(yī)學(xué)證明記載內(nèi)容不服，可以選擇哪種訴訟救濟(jì)途徑？筆者認(rèn)為，醫(yī)院作為事業(yè)單位，根據(jù)母嬰保健法的相關(guān)規(guī)定，行使出具出生醫(yī)學(xué)證明的職責(zé)，屬于授權(quán)的行政確認(rèn)行為。

故在此種法律關(guān)系中，法院可以作為行政案件受理。

一、出生醫(yī)學(xué)證明的行政確認(rèn)

性質(zhì)行政確認(rèn)是一學(xué)理概念，在我國法律中并無明文規(guī)定，但行政法學(xué)界通常認(rèn)為：“行政確認(rèn)是指行政主體依法對相對方既有的法律地位、法律關(guān)系或法律事實(shí)進(jìn)行辨別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為?！毙姓黧w通過確認(rèn)特定的法律事實(shí)或法律關(guān)系是否存在，來達(dá)到確認(rèn)或否認(rèn)相對方法律地位和權(quán)利義務(wù)的行政目的，主要形式有確定、認(rèn)可、證明、登記、批準(zhǔn)、鑒證、行政鑒定等。

按照行政法學(xué)觀點(diǎn)，行政確認(rèn)的特征一般包括：第一，行政確認(rèn)的主體是特定的國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。第二，行政確認(rèn)的內(nèi)容是確定或否定相對人的法律地位和權(quán)利義務(wù)，其直接對象為與這些權(quán)利義務(wù)、法律地位緊密相關(guān)的特定的法律事實(shí)或法律關(guān)系。

第三，行政確認(rèn)的性質(zhì)是行政主體所為的具體行政行為，其確認(rèn)權(quán)屬于國家行政權(quán)的組成部分。雖然行政確認(rèn)行為中的行政主體往往也處在平等主體的雙方當(dāng)事人之間，但其一般都是具有強(qiáng)制力的行政行為，有關(guān)當(dāng)事人必須服從，否則會(huì)受到相應(yīng)的處理。

下面我們結(jié)合出生醫(yī)學(xué)證明

的具體特征來分析一下其是否屬于行政確認(rèn)的范疇。根據(jù)母嬰保健法第二十三條之規(guī)定，出生醫(yī)學(xué)證明是批準(zhǔn)開展助產(chǎn)技術(shù)服務(wù)并依法取得母嬰保健技術(shù)服務(wù)許可證的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)依據(jù)母嬰保健法出具的，證明嬰兒出生狀態(tài)、血親關(guān)系以及申報(bào)國籍、戶籍取得公民身份的法定醫(yī)學(xué)證明。它的主要內(nèi)容包括：新生兒姓名、性別、出生日期及時(shí)間、出生地、出生孕周、健康狀況、體重、身長、母親基本情況（姓名、年齡、國籍、民族和身份證號(hào)）、父親基本情況（姓名、年齡、國籍、民族和身份證號(hào)）、接生機(jī)構(gòu)名稱等。

根據(jù)上述分析，可以看出出具

出生醫(yī)學(xué)證明的行為即是確認(rèn)嬰兒出生的法律事實(shí)，其與生母、生父之間的法律關(guān)系以及其作為我國公民的法律地位的一種證明，屬于行政確認(rèn)行為中的證明行為。

二、出具出生醫(yī)學(xué)證明行為的 可訴性分析行政行為的可訴性需要考慮原告、被告、具體行政行為、受案范圍、直接利害關(guān)系等因素。之所以認(rèn)定出具出生醫(yī)學(xué)證明的行為屬于可訴的具體行政行為，理由如下：第一，醫(yī)院符合行政主體的要件，可以成為適格被告。行政機(jī)關(guān)作為行使行政職權(quán)的專門機(jī)構(gòu)，必然是行政主體的主要組成部分，但并非唯一，根據(jù)行政訴訟法第二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定：“由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告”。由此可見，由法律、法規(guī)授權(quán)的組織在行使行政職權(quán)時(shí)，也構(gòu)成行政主體。根據(jù)母嬰保健法第二十三條的規(guī)定，“醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)和從事家庭接生的人員按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定，出具統(tǒng)一制發(fā)的新生兒出生醫(yī)學(xué)證明”。衛(wèi)生部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)出生醫(yī)學(xué)證明的通知》（衛(wèi)婦社發(fā)【2009】96號(hào)）在第二條第一款中明確提出，“各地要堅(jiān)決落實(shí)由具有助產(chǎn)技術(shù)服務(wù)資質(zhì)的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)為本機(jī)構(gòu)內(nèi)出生的新生兒直接簽發(fā)出生醫(yī)學(xué)證明的要求”。上述條文明確規(guī)定了醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)出具出生醫(yī)學(xué)證明是特定法律規(guī)范進(jìn)行授權(quán)的結(jié)果，該授權(quán)基于立法行為而產(chǎn)生。因此，被授權(quán)組織，例如本案中的婦產(chǎn)醫(yī)院，以自己的名義實(shí)施具體行政行為，即出具出生醫(yī)學(xué)證明，并在上面加蓋“北京市出生醫(yī)學(xué)證明專用章”，可以成為行政訴訟的被告。

第二，出具出生醫(yī)學(xué)證明屬于

單方具體行政行為。根據(jù)母嬰保健法第二十三條的規(guī)定，醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)和從事家庭接生的人員按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定，出具統(tǒng)一制發(fā)的新生兒出生醫(yī)學(xué)證明。此法條乃強(qiáng)制性規(guī)定，醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)出具出生醫(yī)學(xué)證明，既是其職權(quán)，也是其職責(zé)；其既不能濫用職權(quán)，不予辦理相對人的出生醫(yī)學(xué)證明；也不可瀆職，不履行形式審查職責(zé)，對相對人的出生信息亂加填寫。而且從出生醫(yī)學(xué)證明的對象要素來看，它是針對特定的公民做出的，目的在于確認(rèn)嬰兒出生的法律事實(shí)，其與生母、生父之間的法律關(guān)系以及其作為我國公民的法律地位的一種證明。如此觀之，出具出生醫(yī)學(xué)證明的行為具有強(qiáng)制性、單方性和具體性的特點(diǎn)。

第三，原告認(rèn)為自己的合法權(quán)

益受到了行政機(jī)關(guān)及法律法規(guī)授權(quán)的組織作出的具體行政行為的侵犯，該行為與原告存在具體利害關(guān)系，故具備原告資格。如上分析，醫(yī)院按照立法授權(quán)，屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織。由于出生醫(yī)學(xué)證明的行政確認(rèn)行為是針對新生嬰兒做出的，除了新生嬰兒的姓名、出生地、健康狀況、出生日期、體重等信息外，同時(shí)還負(fù)責(zé)登錄母親姓名和父親姓名及雙方的身份證號(hào)。因此，盡管出生醫(yī)學(xué)證明行為并不創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系，但由于其系法定權(quán)利憑證，出生醫(yī)學(xué)證明所標(biāo)注的信息，必然使相對人享有和行使權(quán)利受到影響。對嬰兒來說，至少關(guān)系到被撫養(yǎng)權(quán)、繼承權(quán)和戶口登記、兒童保健服務(wù)等方面的權(quán)利；對父母而言，既是父母對子女血緣關(guān)系的證明，也關(guān)系到父母監(jiān)護(hù)權(quán)、對嬰兒姓名的協(xié)商決定權(quán)以及其它人身權(quán)益的行使。由此，醫(yī)院沒能在出生醫(yī)學(xué)證明上記錄父親信息，父親有正當(dāng)理由認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵犯，而以原告身份提起訴訟。

第四，該行為屬于行政訴訟的

受案范圍。為了明確行政訴訟的受案范圍，行政訴訟法首先以概括的方式確立了行政訴訟受案范圍的基本界限，隨后具體列舉了人民法院可以受理的案件，并明確規(guī)定了幾類不可訴的案件。按照確定受案范圍的具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)、違法侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，可以看出都沒有將出具出生醫(yī)學(xué)證明的案件排除在外。由于行政行為的表現(xiàn)形式是多種多樣的，某一具體行為是否在行政訴訟受案范圍之內(nèi)，必須綜合考慮，筆者認(rèn)為該行為至少可以放在“侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)案件”的范圍內(nèi)依法受理。

三、不服出生醫(yī)學(xué)證明記載內(nèi)

容的訴訟救濟(jì)途徑如上所述，筆者認(rèn)為，醫(yī)院出具出生醫(yī)學(xué)證明，屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織行使行政職權(quán)。該行為具有單方性、強(qiáng)制性，屬于行政訴訟的受案范圍。當(dāng)事人對出生醫(yī)學(xué)證明記載的內(nèi)容不服，可以將醫(yī)院列為被告依法提起行政訴訟，要求法院判決被告更正登記內(nèi)容或者撤銷、補(bǔ)辦新的出生證明。

那么，除了行政訴訟，當(dāng)事人

是否還可以提起民事訴訟呢？筆者認(rèn)為，民事訴訟的救濟(jì)途徑也是可行的。這關(guān)系到父母的監(jiān)護(hù)權(quán)中是否包含子女的姓名權(quán)問題。當(dāng)姓名權(quán)行使有沖突時(shí)，該如何協(xié)調(diào)？例如本案中妻子前后兩次辦理出生醫(yī)學(xué)證明，讓女兒的姓跟隨母親姓，這導(dǎo)致了父親的不滿，進(jìn)而引發(fā)訴訟。在西方國家的法律中，父母對子女的權(quán)利屬于親權(quán)的范疇，而我國法律沒有親權(quán)的相關(guān)規(guī)定，這與我國沿襲了前蘇聯(lián)的社會(huì)主義立法體系有關(guān)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國民法所規(guī)定的監(jiān)護(hù)權(quán)中包含了對親權(quán)的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)民法通則的相關(guān)規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益。由于子女姓名權(quán)是一項(xiàng)具有很強(qiáng)的人身和文化屬性的權(quán)利，超出了未成年人的能力范圍，也不屬于可以由單親的家庭日常事務(wù)，因而只能由監(jiān)護(hù)人雙方共同決定行使。而本案中妻子在未和原告協(xié)商的情況下擅自讓子女隨己姓而且故意不登記父親的信息，其行為涉嫌侵犯了父親的監(jiān)護(hù)權(quán)。

因此在本案中，原告作為父

親，還可以按照婚姻法第十六條規(guī)定：“子女可以隨父姓，也可以隨母姓”，以及最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第19條規(guī)定：“父母不得因子女變更姓氏而拒付子女撫育費(fèi)。父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的，應(yīng)責(zé)令恢復(fù)原姓氏”，將妻子列為被告向法院提起民事訴訟，起訴妻子侵犯了自己的監(jiān)護(hù)權(quán)。因?yàn)椴还苁俏丛诔錾C明上記載父親的信息，還是擅自決定嬰幼兒的姓氏，都是對父親監(jiān)護(hù)權(quán)的一種侵犯。

進(jìn)一步而言，如果父母雙方對

第3篇

    ■案號(hào)一審：（2010）黃民二（商）初字第72號(hào)二審：（2010）滬二中民四（商）終字第842號(hào)

    【案情】

    上訴人（原審原告）：周益民。

    被上訴人（原審被告）：上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所（以下簡稱聯(lián)交所）。被上訴人（原審被告）：華融國際信托有限責(zé)任公司（以下簡稱華融公司）。

    華融公司系銀聯(lián)數(shù)據(jù)服務(wù)有限公司（以下簡稱銀聯(lián)公司）股東。根據(jù)華融公司的委托，聯(lián)交所于2009年8月28日在其網(wǎng)站及交易大廳了將華融公司所擁有的銀聯(lián)公司450萬股權(quán)掛牌轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目的信息公告，掛牌期滿日為2009年9月25日，交易方式為“網(wǎng)絡(luò)競價(jià)——多次報(bào)價(jià)”。2009年9月22日，聯(lián)交所在其網(wǎng)站及交易大廳了上述股權(quán)交易信息的變更公告，其中將掛牌期限變更為2009年9月22日至2009年10月23日，交易方式則更改為“網(wǎng)絡(luò)競價(jià)——一次報(bào)價(jià)”。

    2009年9月25日，原審原告周益民委托聯(lián)交所的執(zhí)業(yè)會(huì)員上海泰地投資管理有限公司（以下簡稱泰地公司）向聯(lián)交所遞交了掛牌資料，并支付了保證金。2009年12月11日，聯(lián)交所對華融公司掛牌出讓的450萬股銀聯(lián)公司的股權(quán)舉行競價(jià)交易，周益民亦參與了競價(jià)過程，最終由案外人海通開元投資有限公司以最高價(jià)競得上述股權(quán)。原告遂訴至法院，請求確認(rèn)兩被告變更掛牌轉(zhuǎn)讓信息公告內(nèi)容的行為無效。

    【審判】

    上海市黃浦區(qū)人民法院一審經(jīng)審理認(rèn)為，被告聯(lián)交所對于信息公告變更已盡到其合理的通知義務(wù)，而原告周益民作為系爭產(chǎn)權(quán)的競買人，產(chǎn)權(quán)信息的變更與其投資決策具有緊密聯(lián)系，周益民對信息變更卻未予以適當(dāng)關(guān)注，有違常理。本案系爭產(chǎn)權(quán)系經(jīng)公告后，由各競拍人提出舉牌申請并實(shí)際參與競拍后成交。整個(gè)競拍過程經(jīng)產(chǎn)管辦監(jiān)督及公證處公證，符合法定程序。法院據(jù)此判決駁回原告訴請。

    一審判決后，原告不服，提起上訴稱：本案爭議焦點(diǎn)應(yīng)在于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中信息公告是否可以變更、如何變更，應(yīng)遵守何種規(guī)則。一審法院對以上爭議焦點(diǎn)認(rèn)定事實(shí)有誤，適用法律不當(dāng)。

    上海市第二中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)主要在于：被上訴人就之前的涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告進(jìn)行變更的行為，是否有違我國相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定或產(chǎn)權(quán)交易的行業(yè)規(guī)則。對此，二審法院認(rèn)為:涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告，實(shí)際是向不特定主體發(fā)出的以吸引或邀請相對方發(fā)出要約為目的的意思表示，其性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為要約邀請。在我國相關(guān)法律及產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則未對掛牌信息公告的變更情形及條件作出具體規(guī)定時(shí)，應(yīng)在不影響舉牌申請人利益的情況下，適度保護(hù)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓人的交易自由，原則上可以尊重產(chǎn)權(quán)出讓批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)作出的合理解釋。就本案而言，涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易信息公告變更前并未有人遞交舉牌申請書，而且，權(quán)利人已就交易信息的變更作出決議并存在合理的理由。據(jù)此，二審最終作出判決：駁回上訴，維持原判。

    【評析】

    本案涉及企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告變更的效力及規(guī)則問題。目前的法律法規(guī)及相關(guān)行業(yè)規(guī)則未對此做出具體規(guī)定，實(shí)踐中對產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓掛牌信息公告在何種情況下可以變更、如何變更、變更的限制等問題引發(fā)了較多爭議。

    一、要約抑或要約邀請：企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓掛牌信息公告的法律性質(zhì)對于掛牌信息公告是否可以變更，首先要明確掛牌信息公告的法律性質(zhì)，這是一個(gè)法律行為接受法律評價(jià)的前提，也是判定當(dāng)事人權(quán)責(zé)的基礎(chǔ)。

    要約邀請又稱要約引誘，是指特定的主體希望不特定的對象向自己發(fā)出要約的意思表示。要約，根據(jù)合同法第十四條規(guī)定，是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。一般而言，要約是當(dāng)事人自己主動(dòng)愿意締結(jié)合同的意思表示；而要約邀請是當(dāng)事人表達(dá)某種意愿的事實(shí)行為，其目的不在于訂立合同，而是邀請對方當(dāng)事人向其發(fā)出要約的意思表示，是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為。其次，要約中含有當(dāng)事人表示愿意承受要約約束的意旨，要約人將自己置于一旦對方承諾合同即告成立的無可選擇的地位；而要約邀請人對于相對人的意思表示，仍然有決定承諾與否的自由。[1]需要指出的是，內(nèi)容是否具體確定，并不是要約與要約邀請最根本的區(qū)別，要約與要約邀請?jiān)谛Яι献罡镜膮^(qū)別，在于要約將成立合同最終的權(quán)利交給了受要約人；而要約邀請將成立合同的最終權(quán)利留給了邀請人自己。[2]

    關(guān)于企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告的法律性質(zhì)是要約邀請還是要約的問題，其區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)首先依照法律的規(guī)定。合同法第十五條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。”本案掛牌轉(zhuǎn)讓企業(yè)股權(quán)信息公告與合同法規(guī)定的拍賣公告、招標(biāo)公告一樣均屬于合同競爭訂立的一種方式，法律性質(zhì)相同，亦是通過公告的形式，對擬轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物廣為宣傳，意在廣泛地喚起有意購買者參與競價(jià)，其實(shí)質(zhì)是向不特定主體發(fā)出的以吸引或邀請相對方發(fā)出要約為目的的意思表示。這僅僅是一種締約意向信息的傳遞，是締約的準(zhǔn)備，出讓人并沒有將成立合同的最終權(quán)利交給競價(jià)人，故其性質(zhì)應(yīng)為要約邀請。競價(jià)人隨后所作舉牌申請響應(yīng)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告中的受讓條件的，該意思表示對競價(jià)人具有約束力，故競買人的競買報(bào)價(jià)即構(gòu)成要約。出讓人對符合公告要求的競價(jià)行為進(jìn)行確認(rèn)后，交易達(dá)成，此即為承諾。

    二、隨意變更抑或特殊限制：企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓掛牌信息公告的法律拘束力

    合同法未對要約邀請的撤回和變更作條件限制，在發(fā)出要約邀請以后，要約邀請人撤回、變更其邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴?yán)娴膿p失，要約邀請人一般不承擔(dān)法律責(zé)任。然而，合同法又以舉例的方式把寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等確認(rèn)為要約邀請，之所以這樣規(guī)定，原因就在于這些行為在合同成立中具有特殊性。這類要約邀請中通常包含了使合同成立的全部及必要條款，且邀請人在要約邀請中明示了部分交易條件，同時(shí)表示愿意受這些交易條件的約束，因此該要約邀請就依邀請人的意思產(chǎn)生了拘束力。這種拘束力表現(xiàn)為形式拘束力和實(shí)質(zhì)拘束力。

    （一）形式拘束力。形式拘束力，是指要約邀請人不得隨意取消或更改要約邀請的意思表示。要約邀請一般包含了交易得以發(fā)生的一些重要條件，比如轉(zhuǎn)讓標(biāo)的、轉(zhuǎn)讓底價(jià)、價(jià)款支付、受讓資格等一系列合同賴以成立的要件。對于這些內(nèi)容邀請人不得隨意更改。如我國法律對于招標(biāo)公告中規(guī)定的招標(biāo)方式、招標(biāo)時(shí)間、地點(diǎn)，都不許招標(biāo)人隨意改變，更不允許擅自撤回招標(biāo)公告。招標(biāo)具有很強(qiáng)的法律強(qiáng)制性，招標(biāo)公告一經(jīng)發(fā)出，就在招標(biāo)者與投標(biāo)者之間產(chǎn)生招投標(biāo)法律關(guān)系。對于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告，《上海市產(chǎn)權(quán)交易市場管理辦法實(shí)施細(xì)則》及《上海市產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公開活動(dòng)管理規(guī)則》均明確規(guī)定，在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告中公布的受讓條件，一經(jīng)不得擅自變更。因特殊原因確需變更的，應(yīng)當(dāng)由產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)出具文件，由聯(lián)交所在原信息渠道進(jìn)行公告，并重新計(jì)算公告期。

    （二）實(shí)質(zhì)拘束力。從合同法理論上講，要約邀請?jiān)瓌t上不具有實(shí)質(zhì)拘束力，但要約邀請中承諾交易條件或其他條件不變的，要約邀請就具有了實(shí)質(zhì)拘束力。這種拘束力的內(nèi)容是：要約人以要約邀請中的條件為要約的條件時(shí)，邀請人應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這個(gè)條件，邀請人不得以條件不符合自己的愿望為由而拒絕承諾。在一定意義上，要約邀請的實(shí)質(zhì)拘束力，最終表現(xiàn)為邀請人的締約義務(wù)。[3]邀請人在轉(zhuǎn)化為受要約人后，有義務(wù)按照要約邀請規(guī)定的交易條件和其他條件進(jìn)行承諾。正如拍賣人在拍賣公告中所承諾的拍賣標(biāo)的、拍賣數(shù)量、拍賣底價(jià)、拍賣期限等對委托人和拍賣人都有約束力，而且具有法律效力，其通過競買人的要約及后續(xù)的承諾進(jìn)入合同，構(gòu)成合同權(quán)利和義務(wù)。

    根據(jù)拍賣法、招標(biāo)投標(biāo)法、公司法相關(guān)規(guī)定，拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書等這些要約邀請具有嚴(yán)格的規(guī)范性和法律強(qiáng)制性，其目的在于規(guī)范要約邀請人的行為，公平、公開、公正地吸引要約人向其發(fā)出要約。本案中的掛牌信息公告亦如此，這種通過產(chǎn)權(quán)交易所向不特定主體公開的特殊要約邀請，其內(nèi)容的變更或撤銷，除受合同法的調(diào)整外，還應(yīng)受相關(guān)產(chǎn)權(quán)交易市場的政府主管部門以及產(chǎn)權(quán)交易所制定的相應(yīng)交易規(guī)則的約束和限制。這種限制是合法且必要的，有利于保證交易信息的穩(wěn)定、保護(hù)正常的交易秩序及維護(hù)交易市場的公信力。

    三、無效抑或賠償：企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓掛牌信息公告變更或撤回后的法律后果

    企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易掛牌信息公告一經(jīng)，就會(huì)使意向受讓人產(chǎn)生合理信賴，進(jìn)而據(jù)此作出商業(yè)判斷和決策。在此期間內(nèi)，如發(fā)生原掛牌信息公告變更或撤回的情形，很有可能損害已經(jīng)履行一定準(zhǔn)備工作的意向受讓人的利益，而且在標(biāo)的額較大的產(chǎn)權(quán)交易市場，這種經(jīng)濟(jì)利益的損失不容忽視。因此，如何分配和承擔(dān)由此引發(fā)的民事法律后果和責(zé)任，這是產(chǎn)權(quán)交易制度必須解決的一個(gè)法律問題。

    從合同法上講，當(dāng)事人撤回或調(diào)整要約邀請不產(chǎn)生合同上的責(zé)任，要約邀請只發(fā)生在合同締結(jié)的準(zhǔn)備過程中，只要不發(fā)生后續(xù)的要約和承諾，合同尚不能成立，故要約邀請的變更和撤回不會(huì)導(dǎo)致發(fā)生合同無效的法律后果。但是，如果要約邀請的內(nèi)容足以使相對人產(chǎn)生一定的信賴，相對人為此發(fā)出了要約并支付了一定的費(fèi)用，若因?yàn)檠埲说倪^失甚至惡意的行為致相對人損失，亦應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。這是法律從加強(qiáng)締約當(dāng)事人的責(zé)任心，防止締約人因故意或過失使合同不能成立或欠缺有效要件，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的角度出發(fā)，要求當(dāng)事人必須履行誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的隨附義務(wù)的結(jié)果。應(yīng)當(dāng)注意的是，這種在締約階段所發(fā)生的信賴?yán)鎿p失，必須通過獨(dú)立的賠償訴訟請求予以保護(hù)和實(shí)現(xiàn)。

    具體在產(chǎn)權(quán)交易法律制度中，因掛牌信息公告的變更或撤回導(dǎo)致意向受讓人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，在認(rèn)定出讓人構(gòu)成締約過失責(zé)任時(shí)，必須明確締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件、賠償范圍問題。對于此種情況下判定締約過失責(zé)任的成立需要具備兩個(gè)要件，即合理信賴和履行準(zhǔn)備工作。所謂合理信賴，是指盡管掛牌信息公告并非不可撤銷，但是意向受讓人可以合理地認(rèn)為該要約邀請不可撤銷，這通常要結(jié)合交易習(xí)慣等具體因素進(jìn)行判斷；其次，履行準(zhǔn)備工作，是指意向受讓人對要約行為產(chǎn)生了合理的信賴，并且基于這種信賴從事了履約準(zhǔn)備。履約準(zhǔn)備程度的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持必要的標(biāo)準(zhǔn)，從常理上進(jìn)行判斷應(yīng)當(dāng)是對合同的履行是必要的。對于締約過錯(cuò)責(zé)任的賠償范圍問題，一般認(rèn)為是受害方因信賴對方并相信合同能夠有效成立而遭受的信賴?yán)鎿p失，包括為訂立合同或準(zhǔn)備履行合同而實(shí)際發(fā)生的直接費(fèi)用損失及喪失與第三人另訂合同機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的合理的間接利益損失。[4]需要指出的是，受損方負(fù)有舉證證明損失存在的責(zé)任，且間接損失應(yīng)當(dāng)限定在我國合同法第一百一十三條規(guī)定的合理預(yù)見的范圍之內(nèi)。

    四、尊重交易自由抑或維護(hù)交易安全：掛牌信息公告變更規(guī)則的設(shè)定

    鼓勵(lì)交易自由和維護(hù)交易安全是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的兩個(gè)相輔相成、緊密結(jié)合的價(jià)值追求。意思自治是商法的基石，而交易安全則是維持市場秩序、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本保障。商主體特有的逐利性，使得其在追求自身利益最大化的過程中，不可避免地會(huì)對整個(gè)市場的秩序和安全構(gòu)成威脅。特別是在產(chǎn)權(quán)交易市場中，隨著交易標(biāo)的額的增大、交易方式的復(fù)雜、交易周期的加快和交易范圍的擴(kuò)大，交易風(fēng)險(xiǎn)亦在日益加大。為了增強(qiáng)產(chǎn)權(quán)交易主體的安全感，調(diào)動(dòng)市場主體從事交易活動(dòng)的積極性，維護(hù)產(chǎn)權(quán)交易安全原則便構(gòu)成了現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)市場交易制度的首要價(jià)值追求。

    一個(gè)規(guī)范、有序的產(chǎn)權(quán)交易市場，必須有明晰、完善的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則。目前，《上海市產(chǎn)權(quán)交易市場管理辦法實(shí)施細(xì)則》及《上海市產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公開活動(dòng)管理規(guī)則》等產(chǎn)權(quán)交易行業(yè)規(guī)則中均未對產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告的變更作出具體規(guī)定，這給當(dāng)事人和司法機(jī)關(guān)實(shí)際適用法律帶來不少困難。筆者認(rèn)為，可以從以下幾個(gè)方面細(xì)化和完善企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告的變更規(guī)則。

    （一）在未收到受讓意向申請時(shí)，確需變更的，應(yīng)履行相應(yīng)程序。產(chǎn)權(quán)出讓人在編制出讓文件時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能考慮到轉(zhuǎn)讓標(biāo)的項(xiàng)目的各項(xiàng)要求，并在信息公告中作出相應(yīng)的規(guī)定，力求使所編制的出讓文件做到內(nèi)容準(zhǔn)確、完整，含義明確。但有時(shí)也難以絕對避免出現(xiàn)文件內(nèi)容疏漏或含義不清的地方；或者因情況變化需對已發(fā)出的轉(zhuǎn)讓信息公告作必要的修改、調(diào)整等情況。在這種情況下，如信息公告發(fā)出后，產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)尚未收到正式受讓意向申請之前，允許出讓人對信息公告作必要的修改，應(yīng)屬對出讓人權(quán)益的合理保護(hù)，也有利于保證出讓標(biāo)的投資的合理和有效使用，符合商事活動(dòng)的特點(diǎn)和保障交易目的及效率的實(shí)現(xiàn)。

    應(yīng)當(dāng)明確的是，這種允許出讓人對已發(fā)出的信息公告加以變更的行為，應(yīng)當(dāng)在不損害意向受讓人權(quán)益的前提下進(jìn)行，且產(chǎn)權(quán)交易所作為交易活動(dòng)的中介機(jī)構(gòu)，必須履行相應(yīng)的法律義務(wù)：1.審核義務(wù)。在收到出讓方重新編制的信息申請書時(shí)，產(chǎn)權(quán)交易所應(yīng)履行更為嚴(yán)格的審核義務(wù)，包括對產(chǎn)權(quán)出讓批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)出具的對申請變更事由的合理解釋、重新提交材料的真實(shí)性、完整性和有效性，以及變更行為的合法合規(guī)性審查等，以有效降低產(chǎn)權(quán)市場的交易風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)產(chǎn)權(quán)交易的規(guī)范化，推動(dòng)產(chǎn)權(quán)交易內(nèi)控機(jī)制的建立。2.告知義務(wù)。在交易信息公告變更之后，聯(lián)交所收到舉牌申請的，對于信息公告變更事項(xiàng)，應(yīng)及時(shí)、直接、明確地予以告知，并將告知程序固定化、證據(jù)化。這不僅可以保證意向受讓人獲取交易信息的準(zhǔn)確性，提高交易的成功率，也有利于增強(qiáng)產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)自身風(fēng)險(xiǎn)防范能力。3.說明義務(wù)。對于出讓方變更信息公告內(nèi)容的行為，產(chǎn)權(quán)交易所在履行告知義務(wù)的同時(shí)，還應(yīng)對變更事項(xiàng)所涉及的事實(shí)、正當(dāng)理由以及通過審批的情況予以相應(yīng)的披露和說明，以充分尊重和保護(hù)舉牌申請人的合法權(quán)益，促進(jìn)產(chǎn)權(quán)交易的順暢流轉(zhuǎn)及產(chǎn)權(quán)交易市場的公開、公平、公正。

    （二）在收到受讓意向申請后，涉及實(shí)質(zhì)要件變更的，應(yīng)嚴(yán)格限制。本案中，產(chǎn)權(quán)出讓人變更掛牌信息公告時(shí)，聯(lián)交所尚未收到意向受讓人的舉牌申請，故實(shí)際并不影響競價(jià)人的權(quán)益。但如當(dāng)有意向受讓人正式提出舉牌申請后，因出讓人變更或撤回掛牌信息公告而遭受實(shí)際損失的，如前文所述，意向受讓人有權(quán)基于信賴?yán)娴膿p失要求出讓人及產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)承擔(dān)締約過失責(zé)任。因此，對于在產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)收到正式的受讓意向申請之后，應(yīng)嚴(yán)格控制掛牌信息公告的變更行為。但可對此項(xiàng)下的情況區(qū)別對待：1.涉及合同一般要件的變更。根據(jù)《上海市產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公開活動(dòng)管理規(guī)則》中的相關(guān)條款規(guī)定，出讓方應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告中披露產(chǎn)權(quán)標(biāo)的涉及的基本情況，包括出讓方、受托執(zhí)業(yè)會(huì)員的名稱、標(biāo)的企業(yè)性質(zhì)、注冊地、注冊資本、出資人及份額、總資產(chǎn)等相關(guān)情況。這些基礎(chǔ)性、一般性要件的變更通常不會(huì)影響交易對象的合法權(quán)益及交易的有效達(dá)成，故在產(chǎn)權(quán)出讓批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)出具正當(dāng)、合理解釋的情況下，通過產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)充分履行審核、告知和說明義務(wù)等程序義務(wù)后，一般可予準(zhǔn)許。2.涉及合同實(shí)質(zhì)要件的變更。產(chǎn)權(quán)出讓人在發(fā)出轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的要約邀請之后，受邀請人信賴了該要約邀請，并為締約接觸進(jìn)行了準(zhǔn)備行為，如此時(shí)變更要約邀請中的重大、實(shí)質(zhì)性要件，則將改變合同的主要權(quán)利義務(wù)，直接損害要約人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格限制。具體來講，參考合同法第三十條中對要約實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更的界定，在產(chǎn)權(quán)交易信息公告中，凡涉及以下事項(xiàng)的，屬實(shí)質(zhì)性要件變更：（1）產(chǎn)權(quán)標(biāo)的出讓條件。包括轉(zhuǎn)讓價(jià)格、價(jià)款支付的方式和期限、交易方式等為達(dá)成交易而必須加以明確的出讓條件。（2）受讓方資格條件。包括在資信、資質(zhì)、商業(yè)信譽(yù)、財(cái)務(wù)狀況、資產(chǎn)規(guī)模等方面的基本條件和優(yōu)勢條件。（3）交易重要信息。主要指審計(jì)報(bào)告和評價(jià)報(bào)告的重要揭示、企業(yè)存在的重大債權(quán)債務(wù)等將對意向受讓方構(gòu)成重要的決策因素的相關(guān)信息。（4）信息期限。包括無人申請舉牌的情況下，信息公告的順延和終止等要件。對于這些將構(gòu)成交易成敗的決定性因素，在排除不可抗力、政府原因或者其他不能歸責(zé)于雙方的原因后，均應(yīng)嚴(yán)格限制其變更或撤回。這一規(guī)則的設(shè)定對于促進(jìn)產(chǎn)權(quán)交易的規(guī)范化，降低交易風(fēng)險(xiǎn)，增強(qiáng)交易安全，構(gòu)建統(tǒng)一、開放、競爭、有序的產(chǎn)權(quán)交易市場，具有重要意義。

 

 

 

 

注釋:

[1]胡衛(wèi)：《合同法論》，人民法院出版社2010年版，第90頁。

[2]隋彭生：“論要約邀請的效力及容納規(guī)則”，載《政法論壇》2004年第22卷第1期。

第4篇

一、公約的產(chǎn)生及發(fā)展

建立歐洲共同體的《羅馬條約》的締約者們意識(shí)到，貨物、人員和資金的自由流通固然很好，但如果對法律義務(wù)的廣泛履行存在困難，將會(huì)阻礙共同市場的發(fā)展。因此按照《羅馬條約》第220條之規(guī)定，6個(gè)歐洲共同體成員國開始了漫長的談判，“以期為了它們國民的利益……簡化相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決和仲裁裁決的程序”。為了實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，有關(guān)國家于1960年設(shè)立了專家委員會(huì)負(fù)責(zé)起草相關(guān)的公約。

當(dāng)時(shí)，歐共體國家之間有關(guān)判決的相互承認(rèn)執(zhí)行主要由成員國締結(jié)的少數(shù)雙邊條約調(diào)整。這些條約不僅適用范圍很有限，而且絕大多數(shù)的條約都規(guī)定了間接管轄權(quán)原則，即執(zhí)行地國法院只有依據(jù)其本國法認(rèn)定判決作出國法院有管轄權(quán)時(shí)方可執(zhí)行該外國判決。起草公約的專家委員會(huì)面臨著兩種選擇：要么繼續(xù)保持間接管轄權(quán)原則這一繁瑣的程序；要么實(shí)行統(tǒng)一的管轄權(quán)規(guī)則，即采用直接管轄權(quán)原則。正如皮特·凱所指出的：“簡便、有效地執(zhí)行外國判決的真正障礙是國內(nèi)法上執(zhí)行條件太復(fù)雜、不統(tǒng)一。因此需要方便、簡化、統(tǒng)一的執(zhí)行程序。由于個(gè)別成員國之間現(xiàn)存的雙邊條約內(nèi)容既零亂又不完善，所以公約若采用間接的承認(rèn)和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)繼續(xù)導(dǎo)致對成員國公民的歧視。

《布魯塞爾公約》的起草者們大膽地采用了直接管轄權(quán)原則。所謂直接管轄權(quán)原則，從執(zhí)行地國法院的角度來說，是指如果外國法院適用的管轄規(guī)則與本國相同。則執(zhí)行地國法院就無需對該外國判決進(jìn)行管轄權(quán)方面的審查便可予以承認(rèn)和執(zhí)行。這樣就保證了法院判決在歐洲共同體市場內(nèi)像貨物、人員和資金一樣自由流通。

按照《布魯塞爾公約》的規(guī)定，歐共體任何成員國意欲加入該公約必須在原公約的基礎(chǔ)上與原始締約國訂立特別協(xié)定。1973年當(dāng)英國、丹麥和愛爾蘭成為歐共體成員時(shí)．它們?yōu)榧尤搿恫剪斎麪柟s》與原有的6個(gè)公約締約國進(jìn)行了漫長的談判，并于1978年簽署了《加入公約》。1982年當(dāng)希臘加入《羅馬條約》成為歐共體成員時(shí)，也通過簽訂《加入公約》加入了《布魯塞爾公約》。這些《加入公約》只在1968年的《布魯塞爾公約》內(nèi)容基礎(chǔ)上作了一些純技術(shù)性的修改，并末改變公約中的一些基本原則。

為避免締約各國法院對《布魯塞爾公約》作出不同的解釋，1971年6月3日歐共體6個(gè)原始成員國在盧森堡簽訂了《關(guān)于由歐洲共同體法院解釋布魯塞爾公約的附加議定書》。該議定書授予歐共體法院對公約進(jìn)行司法解釋的權(quán)力。《布魯塞爾公約》是以4種正式文字作成的，這樣就給解釋工作帶來了困難。而且公約沒有一個(gè)一般性條款可以用來指導(dǎo)國內(nèi)法院的法官克服公約解釋和適用上的困難。1971年的這一議定書在歐洲政治、法律、社會(huì)一體化的進(jìn)程中是一個(gè)十分重要的文件。正如一位學(xué)者所指出的：“近來歐洲法院在促進(jìn)成員國一體化以及宣揚(yáng)歐共體法高于國內(nèi)法的進(jìn)程中發(fā)揮了重大作用。法院從一個(gè)統(tǒng)一歐洲的角度出發(fā)，應(yīng)該有權(quán)解釋公約適用中所產(chǎn)生的問題?！?/p>

1988年歐共體的成員國又與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟(EFTA)成員國在瑞士的洛迦諾締結(jié)了一項(xiàng)《民商事司法管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》，稱為洛迦諾公約。該公約是為了確保歐共體成員國與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟的6個(gè)成員國之間判決的自由流通而締結(jié)的。因?yàn)樵谶@兩大組織之間共有3500萬消費(fèi)者，而且歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟成員國50％的貿(mào)易是與歐共體進(jìn)行的?！堵邋戎Z公約》的一般原則與《布魯塞爾公約》基本一致；兩公約的絕大多數(shù)條款內(nèi)容一樣，甚至連條款的順序都是一樣的。但是這兩個(gè)公約在適用上又是獨(dú)立的。對此，《洛迦諾公約》在其第54條13款中專門規(guī)定了它與《布魯塞爾公約》在具體適用方面的相互關(guān)系。

二、承認(rèn)和執(zhí)行判決的基本條件及程序

司法裁判是國家的行為。按照領(lǐng)土屬地管轄原則，法院判決的效力僅限于作出該判決的國家領(lǐng)土之內(nèi)。而承認(rèn)和執(zhí)行外國判決正是為了克服這些判決只在其本國領(lǐng)土內(nèi)有效和執(zhí)行的限制。如果一項(xiàng)判決的性質(zhì)屬于《布魯塞爾公約》意義上的民商事判決，而且判決的事項(xiàng)也屬于公約第1條的內(nèi)容，那么該判決應(yīng)在其它締約國間予以承認(rèn)，無需辦理特別手續(xù)。按照《布魯塞爾公約》第26條之規(guī)定，外國判決應(yīng)予以自動(dòng)承認(rèn)，也就是說公約不需要執(zhí)行地國法院再作出一項(xiàng)新的司法裁判，而是由請求執(zhí)行的一方當(dāng)事人直接援引原判決。因此按照公約第26條所承認(rèn)的判決就像是在執(zhí)行地國作出的判決一樣，原則上具有相同的效力。

公約第44條還規(guī)定，申請人在判決作出國法院已享受全部或部分司法援助或司法費(fèi)用減免的，有權(quán)在承認(rèn)和執(zhí)行程序中享受執(zhí)行地國家法律規(guī)定的最優(yōu)惠援助或最大減免。提供司法援助顯然有利于判決的自由流通，尤其涉及支付撫養(yǎng)和贍養(yǎng)費(fèi)的案件。此外，申請人在一締約國申請執(zhí)行另一締約國作出的判決時(shí)，不得因其是外國人或者在被請求國沒有住所或居所，而令其提供任何名目的保證金或抵押物。

從《羅馬條約》第220條的要求來看，《布魯塞爾公約》的目的在于“簡化承認(rèn)和執(zhí)行手續(xù)”。因此．公約已將申請執(zhí)行的程序盡可能地進(jìn)行了簡化。按照公約的規(guī)定，執(zhí)行申請應(yīng)依執(zhí)行地國國內(nèi)法規(guī)定的程序由一方當(dāng)事人向法院提出。提交申請時(shí)還應(yīng)提交下列文件：（1）經(jīng)認(rèn)證的判決書副本。如系缺席判決，須提供已將傳票及判決書送達(dá)缺席一方當(dāng)事人的證明正本或經(jīng)證明無異的副本。（2）證實(shí)該判決依判決作出國法律是可以執(zhí)行的并已送達(dá)對方的各項(xiàng)證明文件。（3）如需要時(shí)須提供證明申請人在判決作出國享受司法援助或減免訴訟費(fèi)用的文件。公約第48條還規(guī)定．執(zhí)行地法院認(rèn)為必要時(shí)可要求提供各項(xiàng)文件的譯本。

執(zhí)行地法院收到申請后應(yīng)迅速作出決定。被要求執(zhí)行的一方在這一階段不得提出任何異議。當(dāng)事人提交的申請書只能因與拒絕承認(rèn)判決相同的理由而被拒絕。但在任何情況下對外國判決的實(shí)質(zhì)性問題均不得審查。對申請書作出決定后須立即將結(jié)果通知申請人。

三、拒絕承認(rèn)和執(zhí)行判決的理由

（一）公共政策方面的理由

公約第27條(1)款規(guī)定，“如對某一判決的承認(rèn)違背了被請求承認(rèn)國的公共政策”，該判決不能予以承認(rèn)。參與制訂公約的有關(guān)專家曾指出，本條款只在極個(gè)別情況下適用，因?yàn)榫喖s國之間有著共同的、密切相關(guān)的法律體制，很少會(huì)出現(xiàn)一項(xiàng)外國判決與被請求承認(rèn)國的法律制度或基本價(jià)值觀相矛盾的情況。但是為了達(dá)到公約統(tǒng)一適用的目的，公約給法院保留了這一公共政策方面的審查權(quán)力。這一點(diǎn)與《羅馬條約》中關(guān)于人員自由流動(dòng)方面給予締約國的公共政策審查權(quán)是一致的。

公共政策審查權(quán)的行使是受到公約嚴(yán)格限制的。首先，《公約》第28條明確聲明公共政策不適用于有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定。也就是說，被請求承認(rèn)國不得將公共政策適用于有關(guān)管轄權(quán)的審查。其次，公約第27條(1)款外的其它款項(xiàng)所列明的不予承認(rèn)的理由也不能以公共政策理由取而代之，否則會(huì)導(dǎo)致法院在拒絕承認(rèn)和執(zhí)行方面擴(kuò)大公共政策理由的適用范圍。除了上述限制外，對公共政策的適用范圍很難進(jìn)一步界定。從歐共體國家法院判例匯編中刊載的締約國法院作出的判決來看，有許多是將公共政策理由與第27條（2）款的缺席判決理由相互混淆。在此還應(yīng)注意，被請求承認(rèn)國不能僅以自己國內(nèi)的公共政策去拒絕其它締約國的判決。例如，在英格蘭和威爾士等國公共政策的概念很廣，而且英國法院也常常表現(xiàn)出對外國法的排斥。但是在公約這—體制下，這些國家就有必要限制其法院的司法權(quán)力。另外，以欺詐手段作出的判決是否可以以公共政策理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行尚不確定。斯卡拉思爾報(bào)告就援用公共政策理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行一項(xiàng)以欺詐手段作出的外國判決是否妥當(dāng)提出了疑問。該報(bào)告認(rèn)為，由于公約所有成員國的法律制度都專門規(guī)定了糾正欺詐判決的救濟(jì)程序和理由，因此沒有必要對欺詐判決動(dòng)用執(zhí)行程序中的公共政策理由加以否定。

(二)維護(hù)被告權(quán)利方面的理由

公約第27條(2)款規(guī)定：“如果因被告未及時(shí)收到有關(guān)的文件，使他不能有充分的時(shí)間安排辯訴而作出的缺席判決”不能予以承認(rèn)。所有訴訟當(dāng)事方都應(yīng)有機(jī)會(huì)出庭并陳述其主張，這是歐共體法中的重要原則。從實(shí)踐來看，這一基于自然公正（naturaljustice)的要求而產(chǎn)生的理由在承認(rèn)執(zhí)行階段引起的爭議最多。

公約第27條(2)款可以看出，在下列情況下是不能拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的：(1)被告已得到正當(dāng)?shù)耐ㄖ?2)該通知是及時(shí)送達(dá)的。被請求執(zhí)行一項(xiàng)缺席判決的法院必須獨(dú)立地審查判決作出的情況以決定是否可以按照第27條(2)款對該判決予以執(zhí)行。然而該條款的含義存在著3個(gè)問題：(1)什么情況下才構(gòu)成“缺席判決”；(2)何謂正當(dāng)送達(dá)；(3)怎樣才能構(gòu)成使被告“有充足時(shí)間安排辯訴”。以下將結(jié)合法院的司法實(shí)踐對如何認(rèn)定上述這些問題分別進(jìn)行分析。

1、缺席判決。構(gòu)成“出庭”的必要條件一直很少引起爭議。但在最近，德國聯(lián)邦最高法院要求歐洲法院對“出庭”的含義給予解釋。在該案中，申請人請求德國法院執(zhí)行一項(xiàng)意大利法院作出的判決。申請人的兒子在意大利一次車禍中由于被申請人的疏忽大意而死亡。申請人在意大利對被申請人提起刑事訴訟的同時(shí)附帶了民事賠償請求。民事賠償?shù)脑V訟請求送達(dá)給了被申請人。被申請人雖然在刑事程序中通過其律師出庭，但對本案中的民事索賠沒有進(jìn)行答辯。歐洲法院在此需要考慮的問題之一便是本案被申請人是否構(gòu)成了《布魯塞爾公約》第27條(2)款意義上的“出庭”。普遍接受的觀點(diǎn)認(rèn)為，被申請人的各項(xiàng)行為能夠表明他已得到了訴訟通知并打算為自己辯護(hù)就足以構(gòu)成出庭。然而如果被申請人只是對管轄權(quán)提出異議或僅對訴訟文書的送達(dá)本身表示反對，則不足以構(gòu)成第27條(2)款意義上的出庭。這一觀點(diǎn)已被德國上訴法院在該法院處理的一起案件中所采納。在德國上訴法院的這起案件中，被告收到一個(gè)傳票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行動(dòng)是對送達(dá)的傳票表示反對，要求意大利法院撤回送達(dá)。其理由是他對收到的文件從文字內(nèi)容到形式都無法讀懂。德國上訴法院認(rèn)沙定這一行為不能構(gòu)成出庭，它只是對傳票的送達(dá)提出了反駁。對?俺鐾ァ幣淮首鞴鬩宓慕饈頭媳閿諭夤芯齙某腥蝦橢蔥姓庖還寄康摹4誘飧鲆庖逕轄?，对判诀c鞒齬ㄔ旱墓芟揭煲槲闖曬Φ那榭魷攏綣煲槭О艿囊環(huán)講徊渭油ド笤蠆還鉤傘安懷鐾ァ?，而应视为出庭?/P>

2、正當(dāng)送達(dá)。作為1968年《布魯塞爾公約》附件的《議定書》第4條規(guī)定，在一締約國作成的、需要送達(dá)到另一締約國的當(dāng)事人的訴訟文書，應(yīng)按照締約國締結(jié)的條約和協(xié)定規(guī)定的程序送達(dá)。歐洲法院在Iancrayv.PetersundSickert一案中確認(rèn)，正當(dāng)送達(dá)的要求就是符合有關(guān)程序的規(guī)定。在該案中法院還認(rèn)為適當(dāng)和及時(shí)這兩個(gè)要件是正當(dāng)送達(dá)必須同時(shí)具備的。該案原告在法國一法院提訟。訴狀送達(dá)到德國被告的營業(yè)所。德國一家機(jī)構(gòu)也出具了已收到所送達(dá)文件的證明。德國被告沒有出庭。德國法院判決原告勝訴。當(dāng)原告在德國申請執(zhí)行該判決時(shí)．被告反駁說送達(dá)方式?jīng)]有嚴(yán)格按照有關(guān)送達(dá)的程序規(guī)則進(jìn)行。德國上訴法院支持了這一反駁。原告不服上訴到德國聯(lián)邦最高法院。德國聯(lián)邦最高法院向歐洲法院提出了兩個(gè)問題，要求歐洲法院對此予以解釋。第一個(gè)問題是公約第27條(2)款是否要求提訟的文書應(yīng)正當(dāng)送達(dá)。也就是說，即使該文書事實(shí)上已收到并使被告有充足的時(shí)間安排辯護(hù)，它仍然必須嚴(yán)格按照有關(guān)送達(dá)程序規(guī)則送達(dá)。歐洲法院對此作出了肯定的回答。該法院認(rèn)為，第27條(2)款的文字用語表明，適當(dāng)和及時(shí)這兩個(gè)條件對送達(dá)來說應(yīng)同時(shí)并存。法院還分析了這種并存的理由，即“如果只把充足的時(shí)間作?ㄒ槐曜跡婢陀鋅贍芑崳奘臃苫蜆侍踉妓蟮暮俠硭痛锿揪丁U庋岣卸ㄊ欠袼痛鐫斐衫眩鈧棧岱漣恫悸橙肌返耐騁皇視謾！?/P>

按照德國法律，在其國內(nèi)訴訟程序中，即便是送達(dá)方式或途徑存在缺陷，但只要能夠證明文件事實(shí)上已經(jīng)到達(dá)了收件人，法院便有權(quán)自行決定認(rèn)可這種送達(dá)。德國聯(lián)邦最高法院因此向歐洲法院提出了另一個(gè)問題，即作為被請求執(zhí)行外國判決的法院能否也可以比照適用德國國內(nèi)法上的這一規(guī)則。歐洲法院指出：“本法院無意對締約國之間在生效法律文書的域外送達(dá)方面存在的不同制度予以協(xié)調(diào)，但是《布魯塞爾公約》旨在保障被告的權(quán)利受到充分保護(hù)。為此，判決作出國法院和被請求執(zhí)行國法院在各自的程序中都有權(quán)自行決定訴訟文書是否已妥當(dāng)送達(dá)。應(yīng)記住《布魯塞爾公約》沒有規(guī)定各國法院作上述決定時(shí)應(yīng)適用的法律。既然狀送達(dá)的程序規(guī)則是判決作出國程序的一部分，那么是否合理送達(dá)的問題也只能適用判決作出國法律，包括可能對該國有效的國際條約來解決。因此，對送達(dá)缺陷的補(bǔ)救或認(rèn)可問題也應(yīng)受該國法律調(diào)整。”由此可見，歐洲法院只強(qiáng)調(diào)應(yīng)適用判決作出國的法律來判定送達(dá)是否正當(dāng)。歐洲法院未能協(xié)調(diào)或統(tǒng)一歐共體內(nèi)各國法律的差異和沖突，因此不存在統(tǒng)一的歐共體法來解釋正當(dāng)送達(dá)。

3、充足時(shí)間。執(zhí)行地國法院必須對被告是否獲得充足時(shí)間安排答辯作出自己的判斷。在考慮這一問題時(shí)，執(zhí)行地法院既不受判決作出國有關(guān)期間方面法律規(guī)定的限制，也不能依據(jù)其本國法律，而應(yīng)該把它作為一個(gè)事實(shí)問題考慮。在Devaeekerv.Bouwman一案中，法院闡明了這一立場。它指出：“文書的送達(dá)是否給被告留有充足的答辯時(shí)間只是一個(gè)事實(shí)問題，因此無法單純依據(jù)判決作出國國內(nèi)法或執(zhí)行地國國內(nèi)法來判斷”。關(guān)于在判定“充足時(shí)間”方面應(yīng)考慮哪些事實(shí)因素，有關(guān)法院在Klompsv.Michel案中提出了一些判定標(biāo)準(zhǔn)。法院指出：“執(zhí)行地法院應(yīng)考慮案件的各種情況，包括送達(dá)所采用的方式、原被告之間的關(guān)系、為避免缺席判決而采取的措施的性質(zhì)等。例如，如果爭議涉及商業(yè)關(guān)系，提訟的文件送達(dá)到被告營業(yè)地，那么僅僅因?yàn)楸桓嬖谒瓦_(dá)時(shí)外出不在這一事實(shí)通常不能構(gòu)成無法安排辯護(hù)……”。

在前面提到的Devaeekerv.Bouwman案中，當(dāng)訴狀已送到被告在比利時(shí)安特衛(wèi)普的注冊地址時(shí)，法院是否還要去考慮充足時(shí)間問題。按照判決作出國法律這已構(gòu)成了正當(dāng)送達(dá)。但是該案件中被告當(dāng)時(shí)已從上述注冊地址搬走。雖然他沒有立即通知原告他的新地址，但從送達(dá)上述訴狀到后來的開庭通知這段時(shí)間內(nèi)，他的確向原告提供了一個(gè)新的聯(lián)系信箱號(hào)。但開庭通知沒有送達(dá)到這一新地址。判決結(jié)果是原告勝訴。該判決仍被送到被告原注冊的地址。后來對這一缺席判決的上訴期限已過，被告仍不知道有任何訴訟。當(dāng)他在荷蘭的銀行帳戶被凍結(jié)時(shí)他才知道了這一判決。他對執(zhí)行比利時(shí)判決的命令提起了上訴。歐洲法院就該案所要解釋的問題是，在斷定充足時(shí)間時(shí)，是否還應(yīng)考慮從送達(dá)到判決作出這段時(shí)間所發(fā)生的一些新情況，如地址的變更。法院認(rèn)為考慮這些新情況很重要，否則不能真正實(shí)現(xiàn)公約第27條（2）款確保被告有充分機(jī)會(huì)出庭的目的。

（三）與被請求承認(rèn)國的判決矛盾

公約第27條(3)款規(guī)定，如果某一外國判決與被請求國就同一當(dāng)事人間的爭端所作判決不相容時(shí)，該外國判決不能予以承認(rèn)。雖然這一拒絕理由完全可以包括在公共政策理由中，但負(fù)責(zé)起草《布魯塞爾公約》的專家委員會(huì)為了消除“可能對公共政策作出過于寬泛的解釋這種危險(xiǎn)”，又單獨(dú)列出了這一拒絕承認(rèn)的理由。關(guān)于不相容判決的含義，法院在Hoffmanv.Krieg案中認(rèn)為：“導(dǎo)致了相互排斥的法律結(jié)果的判決就是不相容的判決?！痹摪干婕暗綄σ豁?xiàng)德國判決的執(zhí)行。該判決命令丈夫在婚姻解除后向妻子支付扶養(yǎng)費(fèi)。但在該德國判決作出之前，執(zhí)行地國已作出了涉及本案當(dāng)事人離婚的另一判決。該案件的特殊之處在于判決作出國的德國法院的裁決被視為與執(zhí)行地國國內(nèi)判決涉及的事項(xiàng)相矛盾。執(zhí)行地法院因此認(rèn)為該外國判決在執(zhí)行地國不應(yīng)再予以執(zhí)行。在DeutcheGenossenschaftsbankv.BrasserieduPccheur一案的判決中，法院認(rèn)為承認(rèn)和執(zhí)行外國判決這種特殊程序仍應(yīng)繼續(xù)受執(zhí)行地國法津支配。這種做法的目的是避免出現(xiàn)執(zhí)行地國法院無視本國判決的效力；避免出現(xiàn)外國判決比執(zhí)行地國相同判決效力更為優(yōu)越的局面。法院還指出，公約目標(biāo)是更合理的司法管轄和更有效的程序運(yùn)作。”法院強(qiáng)調(diào)指?觶骸霸諞桓鮒莢詿俳夤芯鱸謚蔥械毓橋芯鱟鞒齬玫匠腥蝦橢蔥械墓賈?，这一目睍袭贩N匾N聳迪執(zhí)四勘輳斜匾苊飧鞴ㄔ褐馗蔥惺構(gòu)芟餃?，因为这样会紗洋臭溨不蠂嗇判君_姆縵眨庖艙槍嫉?7條（3）款關(guān)于拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的理由?！?/p>

第5篇

浪漫之旅，

引發(fā)警方調(diào)查

24歲的趙飛鷂家住洛陽，他十分喜歡旅游。2007年7月初，他開著父母給他買的QQ轎車，帶著5個(gè)“驢友”前往西安旅游景區(qū)秦始皇陵游玩。當(dāng)趙飛鷂的車開到一半路程時(shí)突然拋錨，他們只好在路邊的一家酒吧打發(fā)時(shí)間。

由于趙飛鷂剛失戀，所以情緒有些低落。朋友小秦開玩笑說，讓他在“驢友”中尋覓一個(gè)女友：“我們給趙飛鷂一個(gè)大勺子，用勺子里倒映出來的女孩選定他的女朋友。誰最后一個(gè)出現(xiàn)，誰就是他的女友！”隨行的3位女孩都去了洗手間補(bǔ)妝，幾分鐘后她們陸續(xù)回來了。趙飛鷂手里舉著大勺子，里面最后映出了女孩葛菡蕾的身影。

26歲的葛菡蕾，大學(xué)畢業(yè)后在一家公司做文員。那晚，趙飛鷂借口酒喝多了便約葛菡蕾出去兜風(fēng)。夜幕下的葛菡蕾特別迷人，趙飛鷂說：“現(xiàn)在，最流行‘車床族’?！闭f完，他就撲了過去，葛菡蕾也半推半就……

但是，次日清晨，“驢友”們怎么也找不到葛菡蕾的身影，就連她的手機(jī)也關(guān)機(jī)了。趙飛鷂不安地對大家說：“昨天我曾聽她說，她一直覺得胸口很悶，出氣不很順暢。她會(huì)不會(huì)感覺不舒服，自己先坐火車回家了？”

兩天后，回到洛陽家中的趙飛鷂突然被警察帶走，原因是他涉嫌。趙飛鷂立刻撥通了小秦的電話：“我和葛菡蕾在談戀愛，你是可以證明的！”警察經(jīng)過仔細(xì)詢問，認(rèn)定趙飛鷂有犯罪嫌疑。這時(shí)，趙飛鷂的父母著急了。小秦安慰他們說：“你們最好去找葛菡蕾的父母溝通一下，我感覺趙飛鷂是喜歡她才這樣做的。”當(dāng)晚，趙家父母輾轉(zhuǎn)找到了葛菡蕾及她的父母。

通過交談，趙母掌握了葛家的情況。葛菡蕾月薪1000元左右，暫時(shí)沒有男友，父母均為廠礦退休職工。于是，趙母對葛母說：“我們這次來主要是來看看姑娘的，給姑娘謝罪了。不瞞你們說，我剛剛一進(jìn)門就喜歡上你們家菡蕾了……現(xiàn)在觀念都開放了，這事傳出去對姑娘家也不好，我們私下解決吧？”葛家父母沉默不語。出門后，趙母跟丈夫悄悄耳語：“你趕緊去找個(gè)中間人，我覺得兒子這事有門。”

8月1日上午，中間人經(jīng)過聯(lián)系，定于次日晚上讓兩家人在某大酒店見面。2日晚上，兩家人如約見面。葛菡蕾也被父母帶來了，可她面容憔悴，有些心不在焉。旅行回來后，她就立刻辭職了。趙母開門見山，拿出2萬元說：“事已至此，不如你們撤訴，我們?yōu)楹⒆踊I辦結(jié)婚事宜。我們已裝修好了婚房，只等新媳婦入門呢。這是2萬元見面禮，你們先收下。”葛菡蕾緊皺眉頭，沉默一陣后突然放聲大哭。葛母立刻起身拉著女兒走出包廂：“讓我們再考慮一下吧，今天就談到這兒吧！”見此情況，趙母趕緊把2萬元錢塞進(jìn)了葛父的皮包里。

3日早上，趙家父母再次來到葛家。經(jīng)過反復(fù)考慮，葛家同意了他們撤訴的請求。隨后，趙家將8萬元聘禮打進(jìn)了葛父的銀行賬號(hào)。中午，葛菡蕾向市澗西區(qū)人民檢察院遞交了《撤訴申請書》。緊接著，趙母提議葛菡蕾一起去探望趙飛鷂。在看守所會(huì)客室，趙飛鷂多次想和葛菡蕾交流，葛菡蕾卻沉默不語。

一波三折，

離奇訴訟終有結(jié)果

回到家后，葛菡蕾總覺得自己在整個(gè)事件中是個(gè)可悲的提線木偶。旅行回來后，她曾經(jīng)問過父母是否要報(bào)案，父母斥責(zé)她說：“你不老老實(shí)實(shí)上班，非要去參加什么‘驢友’，這下好了？！”令她沒有想到，報(bào)案之后又成了這種結(jié)果。由于葛菡蕾不喜歡趙飛鷂，入夜難眠。第二天，葛菡蕾去了閨中密友江虹的家。江虹在一家研究所上班，她聽了葛菡蕾的遭遇后大呼不可思議：“你不應(yīng)該撤訴??！”最終，葛菡蕾做出了決定：婚姻不是兒戲，我不能這么倉促結(jié)婚！

8月9日，葛家父母把這個(gè)消息告訴了趙家。無奈的趙母找到葛菡蕾苦苦相勸：“姑娘，現(xiàn)在年輕人開放，都是被網(wǎng)絡(luò)害的。你這么善良的姑娘，不會(huì)忍心看著我兒子判刑吧？”

正當(dāng)葛菡蕾舉棋不定、心亂如麻之際，警方傳來了消息，趙飛鷂已被檢察院以罪提起公訴。原來，刑事案件為公訴案件，并非葛菡蕾撤訴就可以了事。趙家父母絕望了，找到葛家要求退婚：“既然我兒子要被判刑了，他們的婚事也不可能辦了?！壁w母的要求讓葛家人十分驚訝，葛父非常氣憤：“讓我們撤訴的是你，嚷嚷著辦婚禮的也是你，現(xiàn)在來要錢的還是你！什么聘禮錢，你當(dāng)初說是補(bǔ)償我女兒的精神損失費(fèi)用！”

為逃避現(xiàn)實(shí)的困擾，葛菡蕾去了一個(gè)家在廣州的同學(xué)那里。因?yàn)殛P(guān)鍵人物的離開，趙家人的“追錢行動(dòng)”暫告段落。

2008年10月，澗西區(qū)人民法院宣判趙飛鷂罪名成立，被判刑3年。12月16日，趙飛鷂的父母向區(qū)人民法院，要求葛家償還聘金8萬元。

2009年元月初，澗西區(qū)人民法院開庭審理了此案，原被告雙方的焦點(diǎn)是，趙家辯稱這10萬元是聘金，現(xiàn)在訂婚關(guān)系解除，葛家必須償還定金；而葛家辯稱女兒因?yàn)檫@事丟了工作，精神遭受極大損害，8萬元根本不是聘金，而是補(bǔ)償女兒的精神損失費(fèi)。

2月23日，澗西區(qū)人民法院根據(jù)趙家父母提供的錄音證明、中間人供詞以及銀行匯票8萬元的單據(jù)，最后判定被告償還趙飛鷂父母8萬元，原告的其他訴求均不予支持。不久，被告上訴，此案進(jìn)入二審階段。3月初，葛家父母卻撤回了上訴，原因是葛菡蕾不愿再聲張此事。盡管這起浪漫變犯罪的訴訟落下帷幕，但葛菡蕾的行為值得人們深思……

（文中人物均為化名，題圖與本文無關(guān)）

律師說法

葛菡蕾的遭遇令人同情，但在事后她尋求法律保護(hù)的精神值得嘉許。由于葛家及趙家父母法律意識(shí)的無知，所以導(dǎo)致此事件一波三折。本案涉及的兩個(gè)法律問題值得關(guān)注：第一個(gè)是，葛菡蕾報(bào)案后又撤訴，趙飛鷂為何依然受到法律的嚴(yán)懲？

我們首先需要理清的是本案是公訴案件還是自訴案件，公訴案件與自訴案件的區(qū)別又在哪里？我國刑事訴訟中的自訴案件是指被害人在其合法權(quán)益遭到非法侵害后，被害人（或其的法定人、監(jiān)護(hù)人、近親屬）為追究被告人的刑事責(zé)任，直接向人民法院提訟，并由人民法院直接受理的刑事案件。我國的自訴案件有三種類型：一、告訴才處理的案件；二、被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；三、被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。自訴案件主要是侵害公民人身、財(cái)產(chǎn)的個(gè)人權(quán)益，往往犯罪行為的性質(zhì)不是很嚴(yán)重，對社會(huì)的危害比較小，一般都屬于人民內(nèi)部矛盾問題。所以，人民法院在審理自訴案件時(shí)，對告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，可以對雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。在人民法院宣告判決前，自訴案件的自訴人可以同被告人自行和解或撤回自訴。

刑事訴訟中的公訴，是指人民檢察院對公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)移送審查的案件，以及對于自行偵查終結(jié)的案件，認(rèn)為犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，已涉嫌構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追究被告人的刑事責(zé)任，從而提請人民法院進(jìn)行審判的訴訟活動(dòng)。這是法律賦予人民檢察院代表國家行使的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，通常稱為“公權(quán)”。具體結(jié)合本案，罪是嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的刑事犯罪，屬于公訴案件，當(dāng)事人葛菡蕾是不可以自行進(jìn)行和解或撤回自訴的。

第二個(gè)法律問題是，定親禮可以要求返回嗎？《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》對此做了如下解釋：“當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：一、雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；二、雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；三、婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的?！钡诙?、第三種情況的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件。具體結(jié)合本案，趙家給付葛家的定親禮8萬元屬于第一種情況，故趙家的訴訟請求得到了法院的支持。

第6篇

    〔關(guān)鍵詞〕　民事訴訟；法院；調(diào)解；和解；完善

    從國外的司法改革的情況來看，法院積極的促進(jìn)和解是不少國家民事程序制度改革的一個(gè)重要目標(biāo)。在我國民事審判方式改革過程中，針對前些年法院調(diào)解中存在的一些問題，民事訴訟法學(xué)界提出了一系列的改革方案，有的學(xué)者甚至提出取消法院調(diào)解。一段時(shí)期以來，法院出現(xiàn)了輕視調(diào)解的傾向，在一些法院以調(diào)解結(jié)案的案件數(shù)急劇下降。在此，一系列的問題擺在我們面前，在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，在實(shí)行依法治國的今天，我國民事訴訟中是否還需要法院調(diào)解？我國的法院調(diào)解與國外的法院試行和解有否區(qū)別？我國的法院調(diào)解究竟存在哪些問題？應(yīng)當(dāng)如何完善我國的法院調(diào)解？本文試圖對這些問題作初步探討。

    一、現(xiàn)代調(diào)解制度的一般理論

    （一）現(xiàn)代調(diào)解的語義分析

    在現(xiàn)代社會(huì)，解決糾紛的機(jī)制是多種多樣的，根據(jù)糾紛是否通過訴訟來解決，可分為訴訟機(jī)制和替代訴訟的非訴訟解紛機(jī)制即ADR（Alternative DisputeResolution）[1].根據(jù)在糾紛解決過程中當(dāng)事人是否有合意，可分為合意型解紛機(jī)制和決定型即強(qiáng)制型解紛機(jī)制，前者如和解、調(diào)解，后者如審判。對于不同類型、不同性質(zhì)的案件，當(dāng)事人對糾紛解決方式的選擇偏好是不一樣的。調(diào)解是人們尤其是中國、日本等東方國家和地區(qū)常采用的一種方式，在西方國家， 調(diào)解作為解決糾紛的方式，也受到了人們的重視，如美國的法院附設(shè)調(diào)解及其民事訴訟中的和解，德國民事訴訟中法官試行和解。調(diào)解是指在第三人主持之下，當(dāng)事人雙方自愿妥協(xié)，合意解決糾紛的活動(dòng)。現(xiàn)代調(diào)解有如下的法律特征：第一，調(diào)解由中立的第三者主持。如果當(dāng)事人雙方通過自己交涉、協(xié)商能達(dá)成合意，自主解決糾紛，就沒有必要由第三者出面。在雙方當(dāng)事人感情用事、缺乏溝通等情況下無法達(dá)成合意時(shí)，就有必要由第三者出面居中說合，幫助雙方當(dāng)事人交換意見，達(dá)成合意。在這里，第三者可以是對所調(diào)解的糾紛解決有決定權(quán)的人，也可以是無決定權(quán)的人。第二，調(diào)解是根據(jù)雙方當(dāng)事人合意解決糾紛的活動(dòng)。調(diào)解基于雙方當(dāng)事人的合意，是現(xiàn)代調(diào)解區(qū)別與傳統(tǒng)調(diào)解以及現(xiàn)代調(diào)解區(qū)分于審判的最本質(zhì)的特征。合意表明是否運(yùn)用調(diào)解方式解決糾紛，由雙方當(dāng)事人自主決定。合意也表明以什么樣的結(jié)果解決糾紛，由雙方當(dāng)事人最終決定。當(dāng)然，在現(xiàn)代化社會(huì)，也存在依據(jù)糾紛性質(zhì)或類型必須在訴前或訴訟中強(qiáng)制調(diào)解的例外情形，如我臺(tái)灣地區(qū)《家事事件處理辦法》規(guī)定，離婚及夫妻同居之訴、終止收養(yǎng)之訴，在起訴前應(yīng)經(jīng)調(diào)解；又如我國《婚姻法》規(guī)定，審理離婚案件，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解。然而，即使在這些應(yīng)當(dāng)調(diào)解的場合，最終的合意是否能達(dá)成或者達(dá)成什么內(nèi)容的合意都由當(dāng)事人自主決定。第三，調(diào)解不得違法。第三者在進(jìn)行調(diào)解時(shí)可以依據(jù)政策、法律、道德或交易習(xí)慣等進(jìn)行調(diào)解，不能進(jìn)行違法調(diào)解。雙方當(dāng)事人在第三者調(diào)解下達(dá)成的合意（其表現(xiàn)形式為調(diào)解協(xié)議或和解協(xié)議）不得違反法律的禁止性規(guī)定，不得違反社會(huì)公德或公共利益，并不得侵犯他人利益，否則，該調(diào)解無效。在我國民事訴訟法中，調(diào)解必須合法主要就是指調(diào)解不得違反法律的禁止性規(guī)定，并不是說調(diào)解協(xié)議必須完全符合實(shí)體法律規(guī)范。正因?yàn)槿绱?，我國民事訴訟法并沒有要求調(diào)解書必須寫上所適用的法律，“這不是立法上的疏漏，而是考慮到當(dāng)事人自愿達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，有時(shí)難以和法律的具體規(guī)定相對應(yīng)，所以只要調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不違背法律禁止的規(guī)定就可以了，而不必引上具體的法律規(guī)定。”〔1〕在現(xiàn)代社會(huì)，調(diào)解的表現(xiàn)形式是多樣的，依據(jù)調(diào)解者的不同來分，調(diào)解可分為民間調(diào)解、行政調(diào)解、法院調(diào)解等；依據(jù)調(diào)解的功能來分，調(diào)解可分為判斷型調(diào)解、交涉型調(diào)解、教化型調(diào)解、治療型調(diào)解等。[2]

    （二）現(xiàn)代調(diào)解制度的價(jià)值取向

    法律價(jià)值體現(xiàn)了法律作為一種社會(huì)調(diào)整系統(tǒng)的客體滿足主體需要的功能和屬性。在現(xiàn)代社會(huì)，調(diào)解制度有著與審判制度不完全相同的價(jià)值取向。

    在對調(diào)解制度價(jià)值取向的認(rèn)識(shí)上，我國理論界和實(shí)務(wù)界存在著模糊的認(rèn)識(shí)，即將和諧、秩序看作調(diào)解制度最重要的價(jià)值，由此認(rèn)為，通過調(diào)解解決糾紛，就是為了防止矛盾激化，恢復(fù)當(dāng)事人間的和睦友好關(guān)系，保持社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)，維護(hù)社會(huì)秩序。這種認(rèn)識(shí)與對傳統(tǒng)調(diào)解制度價(jià)值的認(rèn)識(shí)并無二致?；谶@樣的認(rèn)識(shí)，調(diào)解者就耐心細(xì)致地做雙方當(dāng)事人的思想工作，對當(dāng)事人進(jìn)行法制教育，通過“和稀泥”來勸導(dǎo)當(dāng)事人發(fā)揚(yáng)風(fēng)格諒解讓步。我們認(rèn)為，和諧、秩序固然是現(xiàn)代調(diào)解制度的價(jià)值取向，但這并不是最重要的價(jià)值，更不是唯一的價(jià)值，現(xiàn)代調(diào)解制度最重要的價(jià)值是自由和效率。這里的自由表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，是否以調(diào)解方式解決糾紛，完全由當(dāng)事人自由選擇決定，即當(dāng)事人有程序選擇權(quán)。在現(xiàn)代社會(huì)，由于糾紛的類型不同，當(dāng)事人的利益需求不同，解決糾紛的方式不是單一的，除法院審判以外，還有調(diào)解、仲裁等，作為程序主體的當(dāng)事人基于程序利益等多方面的考慮，有權(quán)自主選擇解決糾紛的程序類型，以調(diào)解解決糾紛是當(dāng)事人自由選擇程序的結(jié)果，這種自由是一種“積極的自由”。第二，調(diào)解過程的進(jìn)行由當(dāng)事人自主決定，即使發(fā)動(dòng)了調(diào)解程序，是否要將調(diào)解程序進(jìn)行到底，也完全取決于當(dāng)事人雙方，如果當(dāng)事人不愿意繼續(xù)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解者便應(yīng)自動(dòng)終止調(diào)解；第三，調(diào)解的結(jié)果即調(diào)解協(xié)議，完全取決于當(dāng)事人雙方的合意，調(diào)解協(xié)議是當(dāng)事人雙方自由意志的表現(xiàn)，在調(diào)解協(xié)議達(dá)成過程中，調(diào)解人不能將自己認(rèn)為正確的解決方案強(qiáng)壓給當(dāng)事人，要求他們接受， 當(dāng)事人有同意或拒絕這種解決方案的自由，正因?yàn)槿绱耍瑥囊欢ㄒ饬x上說，調(diào)解是當(dāng)事人自主交涉的延伸。現(xiàn)代調(diào)解以自由為價(jià)值取向是其區(qū)別于我國的傳統(tǒng)調(diào)解制度的重要方面。傳統(tǒng)調(diào)解制度是一種強(qiáng)制調(diào)解，即以調(diào)解方式解決糾紛，并非出于當(dāng)事人的自愿，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容也不是當(dāng)事人合意的結(jié)果，當(dāng)事人常常被迫接受調(diào)解者（司法官吏等）的調(diào)解方案。

    現(xiàn)代調(diào)解以自由為價(jià)值取向也是其區(qū)別于審判的一個(gè)重要方面，通過審判解決糾紛是一種強(qiáng)制性解決，一方當(dāng)事人向法院起訴不必征得他方的同意，當(dāng)事人即使對法院判決不服，也不得不予以接受，因此，通過審判解決糾紛并不一定意味著糾紛在心理上也得到真正解決。而現(xiàn)代調(diào)解是在第三者主持下合意解決糾紛的過程，調(diào)解結(jié)果是雙方當(dāng)事人合意的結(jié)果。因此，雙方的糾紛通過調(diào)解可以得到圓滿解決（包括社會(huì)和心理意義上的徹底解決）；糾紛的審判解決，是一種符合實(shí)體法的解決，即通過審判使當(dāng)事人雙方爭議的民事法律關(guān)系恢復(fù)到爭議前的正常狀態(tài)，而“調(diào)解并不意味著在降低成本的前提下盡量實(shí)現(xiàn)審判式的糾紛解決，”〔2〕調(diào)解的結(jié)果是雙方當(dāng)事人合意的結(jié)果，因此，調(diào)解解決并不一定符合實(shí)體法律的規(guī)定，并不一定獲得審判方式下的“正確”解決。

    效率是現(xiàn)代調(diào)解制度的又一重要的價(jià)值取向。效率原本是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，將效率引入糾紛解決領(lǐng)域，意味著以最少的成本投入獲得同樣的解決效果。通過調(diào)解解決糾紛，無論是對于國家還是對于當(dāng)事人都是一種有效率的解紛方式。對于國家來說，由調(diào)解解決糾紛，國家可以不投入或少投入司法資源，這一點(diǎn)不同于審判制度。審判制度是一種成本很高的制度，國家每年都要投入大量的司法業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，在一個(gè)國家司法資源有限的情況下，調(diào)解的廣泛運(yùn)用，可以使更多的人獲得更多更好的司法救濟(jì)。對于當(dāng)事人來說，通過調(diào)解解決糾紛，可以花較少的時(shí)間、費(fèi)用、精力獲得糾紛的圓滿解決，棚瀨孝雄指出，只要有當(dāng)事人的合意這一絕對的正當(dāng)化原理作為保障，調(diào)解在程序的規(guī)定上就有了更大的自由，對解決方案的正確性要求也可以相對降低，從而使費(fèi)用等代價(jià)的大幅度削減成為可能。〔3〕可見，調(diào)解較審判更能實(shí)現(xiàn)效率價(jià)值。在當(dāng)今美國民事訴訟中，和解率高的一個(gè)原因就是因?yàn)楹徒饣蛘{(diào)解能較好的實(shí)現(xiàn)訴訟效率。正是調(diào)解制度所內(nèi)含的效率價(jià)值的需要，調(diào)解沒有訴訟那樣有嚴(yán)格的程序規(guī)則要求，而表現(xiàn)出靈活性。

    正因?yàn)楝F(xiàn)代調(diào)解制度以自由、效率為價(jià)值取向，因此，這一制度體現(xiàn)了對公民人格、自由的尊重，保障了當(dāng)事人的意志自由，同時(shí)也保障了當(dāng)事人的程序利益，因此，我們認(rèn)為，調(diào)解是現(xiàn)代法治社會(huì)一種不可忽視的解紛方式。

    （三）現(xiàn)代調(diào)解制度的社會(huì)基礎(chǔ)

    “社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)?！薄?〕調(diào)解制度也不例外，現(xiàn)代調(diào)解制度的最重要的社會(huì)基礎(chǔ)不是別的，就是市場經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)為現(xiàn)代調(diào)解制度提供了生存的土壤，現(xiàn)代調(diào)解制度反映了市場經(jīng)濟(jì)的法權(quán)要求。

    市場經(jīng)濟(jì)是以市場作為基礎(chǔ)的資源配置的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式。社會(huì)通過市場進(jìn)行商品交換，從而達(dá)到配置資源的目的。在商品交換過程中，交換雙方不存在人身依附的關(guān)系，他們之間純粹是一種契約關(guān)系，在市場交換活動(dòng)中，每個(gè)人都有獨(dú)立的人格，享有充分的意志自由，有權(quán)選擇自己的行為方式及其內(nèi)容，商品交換的契約不過是雙方當(dāng)事人自由意志的載體。在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，離開了人的意志自由、行為自由，商品交換就無法進(jìn)行。自由是市場經(jīng)濟(jì)的基本法權(quán)要求，現(xiàn)代法律制度應(yīng)當(dāng)確認(rèn)市場主體的自由權(quán)利，應(yīng)以自由為其內(nèi)在精神?，F(xiàn)代調(diào)解制度正順應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，確認(rèn)并尊重當(dāng)事人的意志自由，賦予糾紛當(dāng)事人合意解決其糾紛的權(quán)利。在自然經(jīng)濟(jì)條件下，或者是在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，不可能產(chǎn)生現(xiàn)代調(diào)解制度，在那種條件下的調(diào)解制度不可能充分尊重當(dāng)事人的意志自由，當(dāng)事人的意志自由得不到保障。

    現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是強(qiáng)調(diào)效率的經(jīng)濟(jì)，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場主體都是理性的經(jīng)濟(jì)人，每個(gè)市場主體都是以獲取最大利潤為其行動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。效率是現(xiàn)代社會(huì)主體基本價(jià)值追求，現(xiàn)代社會(huì)的糾紛解決機(jī)制不能忽視糾紛主體對效率的追求。現(xiàn)代調(diào)解制度正是以效率為價(jià)值取向的一種解決糾紛的制度設(shè)計(jì)，是建立在市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的解紛制度。離開了市場經(jīng)濟(jì)，現(xiàn)代調(diào)解制度就失去了生存的基礎(chǔ)。

    二、國外民事訴訟中的調(diào)解或和解制度之比較

    法院調(diào)解并不是我國的專利品，在其他國家和地區(qū)的民事訴訟法上也有此項(xiàng)制度，實(shí)際上，西方國家民事訴訟中的法官主持和解或試行和解和我國的法院調(diào)解是一回事，[3]從當(dāng)代西方國家民事訴訟和司法的發(fā)展趨勢看，法官積極地促成和解、即調(diào)解的作用將會(huì)越來越受到重視，調(diào)解已被審判吸收為一種補(bǔ)偏救弊的有效手段，受當(dāng)事人處分權(quán)制約的法院職權(quán)調(diào)解與非訴訟調(diào)解相比而言具有獨(dú)特的價(jià)值。事實(shí)上，從各國的民事訴訟制度的改革情況來看，促進(jìn)和解都是其改革的一個(gè)重要目標(biāo)。

    在美國，早在1983年修改《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》時(shí)，就將促進(jìn)和解作為審前會(huì)議的重要目的，現(xiàn)在，和解在民事訴訟中處于很重要的位置。審前的和解會(huì)議（Settlementconference）是由和解法官或司法審查官主持，而不是由主審法官主持，和解法官或司法審查官根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條的授權(quán)幫助當(dāng)事人和解。在進(jìn)行和解時(shí)，法官可以當(dāng)雙方的面進(jìn)行和解；也可以單獨(dú)與每一方交談幫助雙方和解，為促使雙方和解，法官會(huì)對當(dāng)事人的請求作出評價(jià)并指出各自在訴訟中的有利之處及其存在的風(fēng)險(xiǎn)。法官有時(shí)還會(huì)說，“我不想看到你們不愿意和解”。由于和解法官一般都不是將對該案進(jìn)行審理的法官，因此，他們不能通過暗示“不接受和解我將會(huì)如此判決”的方式來對不愿和解的當(dāng)事人施加不利影響。在美國民事訴訟中，無論當(dāng)事人自行協(xié)商達(dá)成和解還是在法官主持下達(dá)成和解，都被視為當(dāng)事人之間訂立的契約，以此契約來代替發(fā)生糾紛的法律關(guān)系。事實(shí)上，在和解達(dá)成后，雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面的和解契約，和解契約要記載案件的當(dāng)事人及其糾紛、達(dá)成和解的事項(xiàng)、約因（Consideration）、撤回訴訟即原告向法院書記官提出具有禁止再訴效力的撤訴申請、免除責(zé)任和補(bǔ)償損失、履行和解契約等。當(dāng)事人達(dá)成和解契約后，要終止正在進(jìn)行的訴訟，須向法院書記官提出雙方簽署的撤回訴訟的書面協(xié)議書。在美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)，真正進(jìn)入陪審團(tuán)或法官審理的案件只有4%左右，絕大多數(shù)案件是通過和解或其它方式結(jié)束訴訟的。美國民事訴訟中和解率高與其程序設(shè)計(jì)及制度設(shè)計(jì)本身有很大的關(guān)系。美國的民事訴訟有復(fù)雜的審前準(zhǔn)備程序，包括訴答程序、發(fā)現(xiàn)程序、審前會(huì)議，通過這些程序，當(dāng)事人雙方彼此了解對方的立場、觀點(diǎn)，而且對一些事實(shí)問題和法律問題達(dá)成了某些共識(shí)，因此，是通過開庭審理解決還是通過和解解決，雙方有一個(gè)明智的對待，一方如果勝訴的可能性不是太有把握，基于日后高額律師費(fèi)用的考慮，他會(huì)放棄繼續(xù)審理，而與他方謀求和解解決。[4]《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第68條也是促成雙方和解的重要條款，據(jù)該條規(guī)定，在開庭審理10日前的任何時(shí)候，反對請求的當(dāng)事人可以向?qū)Ψ疆?dāng)事人送達(dá)申請書，要求作出包括至今所用的費(fèi)用在內(nèi)的一定金錢或財(cái)產(chǎn)的對其不利的判決的方案，如果對方當(dāng)事人不承認(rèn)這一請求，這一申請就被視為撤回；如果對方當(dāng)事人得到的終局性判決并不比申請書有利，他就應(yīng)當(dāng)支付申請書作成后支出的費(fèi)用；律師費(fèi)用的勝訴酬金制也促使律師為急于取得酬金而樂意勸當(dāng)事人和解。

    在德國，1877年的《德國民事訴訟法典》規(guī)定了起訴前的任意和解，1924年改為強(qiáng)制和解，即地方法院在起訴前必須進(jìn)行和解，1950年廢除了強(qiáng)制和解。1976年修改的《德國民事訴訟法》規(guī)定了法官的和解義務(wù)?！兜聡袷略V訟法》第 279條規(guī)定，不問訴訟到何程度，法院應(yīng)該注意使訴訟或各個(gè)爭點(diǎn)得到和好解決。與美國不同，德國民事訴訟中的法官可以扮演雙重角色，既可以決定案件，也可以成為調(diào)解人或和解主持人。立法者認(rèn)為，在訴訟的任何階段，法官都可以充當(dāng)調(diào)解人試行和解。為了試行和解，法院可以命令當(dāng)事人本人到場，也可以把當(dāng)事人移交給受命法官或受托法官。在主要庭審開始后，法庭簡要地介紹案件及爭議的問題，法庭對案件以中立者的立場進(jìn)行陳述，解釋取證及最終判決的機(jī)會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)。在此基礎(chǔ)上，法庭將盡量在當(dāng)事人之間加以調(diào)解，謀求友好解決。通過這種方式，大量的案件可以在庭上和解解決?！?〕在審理前的準(zhǔn)備程序中，如果法官覺得當(dāng)事人雙方都有和解愿意，或從掌握的情況看應(yīng)盡量爭取妥協(xié)性解決的話，可以單獨(dú)指定一次“和解期日”，即目的在于達(dá)成和解并以法官的調(diào)解活動(dòng)為主要內(nèi)容的開庭?！?〕當(dāng)然，由于調(diào)解具有高度的技巧性，在現(xiàn)實(shí)生活中，也有不少法官不具有調(diào)解技能，因而不能很好地促使雙方當(dāng)事人和解。在德國，對小額爭訟實(shí)行強(qiáng)制調(diào)解，即首先要進(jìn)入調(diào)解程序，然后才能進(jìn)入司法程序。

    從上述兩國的法院調(diào)解情況來看，雖然它們的民事訴訟中都有法院調(diào)解，但做法并不一樣。一是調(diào)解的時(shí)間不同，美國的法院調(diào)解只能在開庭審理之前進(jìn)行，庭審過程中不存在調(diào)解，而德國的法院調(diào)解可以發(fā)生在訴訟的全過程；二是調(diào)解的主體不同， 在美國，主持法院調(diào)解的法官和主持庭審的法官是分離的，而德國主持庭審的法官就是主持調(diào)解的法官；三是通過調(diào)解結(jié)束訴訟的方式不同，在美國，當(dāng)事人達(dá)成和解契約后，要結(jié)束訴訟，須向法院書記官提出雙方簽署的撤回訴訟的書面協(xié)議書；在德國，在將和解記載筆錄時(shí)，即可結(jié)束訴訟。

    三、我國民事訴訟中調(diào)解制度存在的問題及其完善

    法院調(diào)解在解決糾紛過程中發(fā)揮了積極的作用，然而也存在一些問題。第一，法院在對待調(diào)解的態(tài)度上從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，即從前幾年的片面強(qiáng)調(diào)調(diào)解結(jié)案轉(zhuǎn)變?yōu)檩p視調(diào)解。盡管1991年的民事訴訟法將1982年立法的“著重調(diào)解原則”改為“自愿合法調(diào)解原則”，但由于種種原因，在1991年民事訴訟法施行后的幾年中，法院的調(diào)解偏好沒有改觀，調(diào)解結(jié)案率在全國法院審理的一審民事經(jīng)濟(jì)糾紛案件中仍占相當(dāng)高的比例，調(diào)解仍被認(rèn)為法院行使審判權(quán)的方式。但近年來，隨著民事審判方式的改革，全國民事一審案件調(diào)解結(jié)案率逐年下降[5].其原因是多方面的，部分原因在于審判方式改革過程中的某些改革措施如一步到庭的推行，使調(diào)解難以進(jìn)行，因?yàn)橐徊降酵サ淖龇ㄊ箤徢皽?zhǔn)備很不充分，法院沒有進(jìn)行調(diào)解的余地；部分原因在于認(rèn)識(shí)上的偏差，如有人認(rèn)為，“調(diào)解的本質(zhì)特征即在于當(dāng)事人部分的放棄自己的合法權(quán)利，這種解決方式違背了權(quán)利是受國家強(qiáng)制力保護(hù)的利益的本質(zhì)。調(diào)解的結(jié)果雖然使?fàn)幾h解決，但付出的代價(jià)卻是犧牲當(dāng)事人的合法權(quán)利，這違背了法制的一般要求?！薄?〕有學(xué)者主張干脆取消現(xiàn)行立法上的法院調(diào)解。理論界的這些認(rèn)識(shí)直接影響了法官思想，由此，法官不愿調(diào)解或不敢調(diào)解。第二，審判的公開性與調(diào)解的不公開要求發(fā)生沖突。審判公開是民事審判的一項(xiàng)基本原則， 除了依法不公開審理的案件以外，其他所有的案件都應(yīng)當(dāng)公開審判，包括允許群眾旁聽，允許記者采訪報(bào)道。調(diào)解與此不同，調(diào)解需要和諧氣氛，沒有必要在公開場合進(jìn)行調(diào)解。按照我國民事訴訟法的規(guī)定，調(diào)解貫穿于審理活動(dòng)的全過程，即使在庭審過程中，在公開的法庭上，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿合法原則進(jìn)行調(diào)解。然而，由于法庭是一個(gè)嚴(yán)肅的場所，再加上群眾的旁聽，當(dāng)事人往往難以達(dá)成調(diào)解協(xié)議。第三，在我國現(xiàn)行制度環(huán)境下，審判人員在調(diào)解時(shí)容易使調(diào)解形成強(qiáng)制合意。調(diào)解的正當(dāng)性在于雙方的合意，這就必然要求調(diào)解者不因調(diào)解而獲取利益，如果調(diào)解者對糾紛的調(diào)解解決持有自身利益，為了使當(dāng)事人雙方達(dá)成，他往往會(huì)施加種種壓力，再加上調(diào)解者對當(dāng)事人有事實(shí)上的影響力，當(dāng)事人則會(huì)因迫于壓力而被迫達(dá)成合意，這就形成了強(qiáng)制的合意，違背了合意的本質(zhì)要求，使調(diào)解的正當(dāng)性失去基礎(chǔ)。第四， 法律要求法院調(diào)解必須查清事實(shí)、分清是非。審判是強(qiáng)制性的解決糾紛的方式，這就在本質(zhì)上要求審判必須遵循嚴(yán)格的程序規(guī)則，要給當(dāng)事人充分的程序保障，并且應(yīng)當(dāng)查清事實(shí)分清是非。調(diào)解與此不同，它是建立在雙方當(dāng)事人合意基礎(chǔ)上的較為靈活的解決糾紛方式，并非一定要嚴(yán)格遵守民事訴訟法所規(guī)定的審判程序，也并非一定要像判決那樣查明事實(shí)。綜上所述，自由與效率價(jià)值在現(xiàn)行的法院調(diào)解制度中得不到充分的、有效的實(shí)現(xiàn)。

    針對我國法院調(diào)解在立法及實(shí)踐中存在的一些問題，我國理論和實(shí)務(wù)界提出一些建言。主要的觀點(diǎn)有全盤否定說、訴前調(diào)解說、審前調(diào)解說、全程調(diào)解說。全盤否定說認(rèn)為，我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)完全取消法院調(diào)解，即取消現(xiàn)行立法意義上的法院調(diào)解，但這并不是說民事訴訟中不允許當(dāng)事人合意解決糾紛，依民法的愿原則和民事訴訟法的處分原則，當(dāng)事人在訴訟中具有和解的權(quán)利，因而能夠依雙方當(dāng)事人的合意達(dá)成和解解決糾紛。就訴訟上的和解而言，在當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議之前，審判人員是無法主持、無法實(shí)際介入和干預(yù)，因而也難以將其意志和影響力滲入和解中， 〔8〕訴前調(diào)解說主張像我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法那樣，把法院調(diào)解作為審判的前置程序加以規(guī)定，設(shè)調(diào)解庭，專司調(diào)解工作?！?〕審前調(diào)解說認(rèn)為，無論是從調(diào)解結(jié)果的公正性，還是從訴訟成本的節(jié)約方面來看，審前調(diào)解比其他幾種調(diào)解模式更適合糾紛的解決的需要。它以當(dāng)事人自由合意的運(yùn)行方式來積極回答對“審判式效果”的社會(huì)心理，同我國民事審判制度改革的“強(qiáng)化審判、弱化調(diào)解”的基本思路相一致，應(yīng)成為我國法院調(diào)解模式的改革方向。審前調(diào)解僅適用于一審?fù)デ皽?zhǔn)備階段。全程調(diào)解說認(rèn)為，我國民事訴訟中的法院調(diào)解原則和制度既有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)，在原理上也并不違背當(dāng)事人意思自治和處分原則，符合民事糾紛解決的特點(diǎn)和規(guī)律，并且與現(xiàn)代世界民事司法改革的趨勢殊途同歸，無取消之必要。調(diào)解原則仍應(yīng)作為基本原則貫徹于訴訟程序的始終，并應(yīng)該強(qiáng)調(diào)法官的調(diào)解義務(wù)。但可以在普通程序中通過確立審前準(zhǔn)備程序，加強(qiáng)審前調(diào)解；同時(shí)，把審判中的試行調(diào)解時(shí)機(jī)調(diào)整到法官認(rèn)證之后判決之前?！?0〕

第7篇

（四）公民參與行政許可的程序過程

或者說行政審批改革的問題直接牽涉到作為法治根本性原理的“依法行政”原則。以前一般所理解的“依法行政”原則，往往導(dǎo)致一種觀點(diǎn)：即行政實(shí)體管理才是目的，而相對人不過是實(shí)現(xiàn)行政管理實(shí)體目的的對象而已，規(guī)定公民權(quán)利保障的程序法律也只具有輔質(zhì)。然而從行政許可（行政審批）的改革實(shí)踐來看，在行政機(jī)關(guān)的約束規(guī)則較為清楚的情況下，行政許可的形成并維護(hù)社會(huì)，經(jīng)濟(jì)秩序的功能大大提高，程序法律也決不是所謂的“助法”，而具有左右甚至決定實(shí)體法的重要位置。[17]“參與行政許可的過程”，就是公民為了保護(hù)自己的權(quán)益，依照依法行政原則，直接參加行政許可的立法，實(shí)施的全過程?？梢苑秩齻€(gè)方面來理解：

其一，參與許可的行政立法過程。權(quán)力的分散化成為全球范圍內(nèi)政府改革的趨勢，權(quán)力資源在政府，市民社會(huì)與私營部門等多個(gè)層次進(jìn)行重新分配。[18]這種權(quán)力的分散化帶來了上下協(xié)同管理的程度加大和社會(huì)自治的能力增強(qiáng)，公民參與行政許可的立法過程，以加強(qiáng)公民權(quán)益救濟(jì)的重要性不斷被認(rèn)識(shí)。由于行政許可是由法律規(guī)定予以設(shè)定的，在行政活動(dòng)開始之前的立法階段，應(yīng)當(dāng)設(shè)立公民可以就行政活動(dòng)的方式發(fā)表意見，以及提出保護(hù)自身權(quán)益主張的立法制定程序。《行政許可法》規(guī)定了起草法律草案、法規(guī)草案和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章草案，擬設(shè)定行政許可的，起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會(huì)、論證會(huì)等形式聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)說明設(shè)定該行政許可的必要性、對經(jīng)濟(jì)和社會(huì)可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。公民、法人或者其他組織可以向行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)和實(shí)施機(jī)關(guān)就行政許可的設(shè)定和實(shí)施提出意見和建議。

其二，行政許可的事前事中程序。如上文所述，只按照法律規(guī)定的一般性的裁量基準(zhǔn)，公民權(quán)益難以充分得到保護(hù)。裁量權(quán)行使的方式往往在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部依照一般內(nèi)部基準(zhǔn)來解進(jìn)行，也就是說，法律規(guī)定的行政許可要在公民中間得到實(shí)施必須有一個(gè)過程。在這個(gè)過程中行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行各種判斷和決定，如何保證這一過程的判斷和決定達(dá)到合法合理的要求，僅僅依靠法律制定的公眾民主參與是不夠的，公民必須直接參與行政過程。《行政許可法》中規(guī)定了在行政許可中，承認(rèn)公民在受到行政處分以前為保護(hù)自己的權(quán)益有機(jī)會(huì)陳述意見，提供證據(jù)，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)。行政機(jī)關(guān)依法作出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。

其三，要求行政許可的做出“透明化”。為了使公民能夠參與行政許可的過程，必須首先了解行政內(nèi)部是依據(jù)什么樣的資料，進(jìn)行怎么樣的活動(dòng)，即行政過程的“透明化”?！缎姓S可法》中也規(guī)定了設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正的原則。行政許可的實(shí)施和結(jié)果，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的外，應(yīng)當(dāng)公開。行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)予行政許可決定，應(yīng)當(dāng)予以公開，公眾有權(quán)查閱?！缎姓S可法》還規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在行政許可之前應(yīng)當(dāng)制定關(guān)于行政決定的內(nèi)部基準(zhǔn)并予以公開，法律規(guī)定有關(guān)行政許可的規(guī)定應(yīng)當(dāng)公布；未經(jīng)公布的，不得作為實(shí)施行政許可的依據(jù)?！缎姓S可法》不僅承認(rèn)了公民有權(quán)要求對裁量基準(zhǔn)提出公開，還進(jìn)一步對行政機(jī)關(guān)所持的文件（資料或者信息）要求也予以公開。法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有關(guān)行政許可的事項(xiàng)、依據(jù)、條件、數(shù)量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示。申請人要求行政機(jī)關(guān)對公示內(nèi)容予以說明、解釋的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)說明、解釋，提供準(zhǔn)確、可靠的信息。該制度的意義，不再局限于在受到行政決定時(shí)，保護(hù)公民自己的權(quán)益，而且通過諸如要求公開解釋自己符合法定要件要求卻未被授予許可等行為，使公民參與行政許可的行政管理成為可能。信息公開制度在近年以來在我國已經(jīng)確定了很大發(fā)展，這對我國規(guī)范行政行為將起到極大的作用，但是，在國家層面上尚未建立信息公開法律制度，這次《行政許可法》的若干信息公開化的條款，無疑非常引人關(guān)注。

（五）便民原則

站在申請人立場，從保護(hù)公民權(quán)益角度來看，行政許可程序應(yīng)當(dāng)追求行政成本的最小化，即方便，快捷和高效。其一，許可手續(xù)以必要，便于申請人辦理為限，對于同一許可涉及多個(gè)機(jī)關(guān)時(shí)，法律規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)精簡、統(tǒng)一、效能的原則，可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政許可權(quán)。如果由兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)分別實(shí)施行政許可，政府可以確定由一個(gè)機(jī)關(guān)受理并轉(zhuǎn)告有關(guān)部門分別提出意見后統(tǒng)一辦理。行政許可需要行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的多個(gè)機(jī)構(gòu)辦理的，該行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確定一個(gè)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一受理行政許可申請，統(tǒng)一送達(dá)行政許可決定。從法律上肯定了政府可以組織有關(guān)審批部門聯(lián)合辦理、集中辦理行政許可事項(xiàng)“前置并聯(lián)審批”的作法，即在審批改革中總結(jié)，實(shí)踐中發(fā)展起來的“一站式”審批或“政府超市”制度。其二，為防止許可機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，拖延行政許可的各個(gè)環(huán)節(jié)均作了的時(shí)限規(guī)定，從而明確統(tǒng)一規(guī)定了行政許可審批的期限。一個(gè)機(jī)關(guān)辦理的行政許可，必須在20日內(nèi)作出是否準(zhǔn)予行政許可的決定，需要延長的，可以延長10日；統(tǒng)一或聯(lián)合辦理行政許可的，辦理時(shí)間不得超過45日，需要延長的，可以延長10日。這些延長，既要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，也要向申請人告知理由。對于許可超過期限，未予答復(fù)的行政不作為的情況，法律將過錯(cuò)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任賦予行政機(jī)關(guān)一方，規(guī)定視為行政機(jī)關(guān)在該行政許可有效期屆滿前逾期未作決定作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定的，視為準(zhǔn)予延續(xù)。

（六）明確行政相對人在許可實(shí)施過程中的各項(xiàng)權(quán)益

平等對待權(quán)，即行政許可機(jī)關(guān)在行使行政許可時(shí)，對同等條件的申請人應(yīng)當(dāng)適用同一標(biāo)準(zhǔn)，并且不能反復(fù)無常。行政許可法中規(guī)定符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，申請人有依法取得行政許可的平等權(quán)利，行政機(jī)關(guān)不得歧視。

聽證權(quán)，在行政機(jī)關(guān)作出對當(dāng)事人權(quán)利產(chǎn)生不利影響的行政許可行為時(shí)，當(dāng)事人享有的陳述意見和申辯的權(quán)利。行政許可法規(guī)定了行政許可聽證制度。涉及環(huán)境污染、征地拆遷、大型建設(shè)項(xiàng)目等社會(huì)公共利益事項(xiàng)的許可審批，涉及其他利害關(guān)系人重大利益的許可審批，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)舉行聽證，或告知利害關(guān)系人有要求聽證的權(quán)利。公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)，這對于保障申請人以外的其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益，是至關(guān)重要的。

受益權(quán)，在符合條件時(shí)，有受行政許可的權(quán)利。該權(quán)利是行政許可的羈束裁量性質(zhì)的集中體現(xiàn)，如果當(dāng)事人認(rèn)為自身符合法定條件，行政機(jī)關(guān)拒絕許可時(shí)，有權(quán)提出行政復(fù)議或行政訴訟。法律規(guī)定了行政機(jī)關(guān)依法作出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。

知情權(quán)，即知悉并取得行政許可的法律規(guī)定，行政裁量的內(nèi)部基準(zhǔn)，拒絕許可或者撤銷，中止許可的理由。行政許可法規(guī)定，起草法律草案、法規(guī)草案和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章草案，擬設(shè)定行政許可的，起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會(huì)、論證會(huì)等形式聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)說明設(shè)定該行政許可的必要性、對經(jīng)濟(jì)和社會(huì)可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。法律規(guī)定，行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對其設(shè)定的行政許可進(jìn)行評價(jià)；對已設(shè)定的行政許可，認(rèn)為通過本法規(guī)定的其他方式能夠解決的，應(yīng)當(dāng)對設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時(shí)予以修改或者廢止。行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)可以對已設(shè)定的行政許可的實(shí)施情況及存在的必要性適時(shí)進(jìn)行評價(jià)，并將意見報(bào)告該行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)。公民、法人或者其他組織可以向行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)和實(shí)施機(jī)關(guān)就行政許可的設(shè)定和實(shí)施提出意見和建議。法律規(guī)定，設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正的原則。有關(guān)行政許可的規(guī)定應(yīng)當(dāng)公布；未經(jīng)公布的，不得作為實(shí)施行政許可的依據(jù)。行政許可的實(shí)施和結(jié)果，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的外，應(yīng)當(dāng)公開。轉(zhuǎn)貼于

信賴?yán)妫刨嚴(yán)鎇19]產(chǎn)生于行政行為作出后，當(dāng)事人因?yàn)閷ζ湫刨嚥⒂枰宰袷囟纬傻姆ò捕ㄐ院痛_定性。一般而言，對于因行政機(jī)關(guān)自身而形成的不當(dāng)或違法的行政許可，只有在公共利益和相對人之外的其他公民，組織的社會(huì)利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于比相對人信賴?yán)鏁r(shí)，行政機(jī)關(guān)才可以在補(bǔ)償信賴人之后改變或撤銷行政許可。行政許可法中規(guī)定公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。按照這一法律規(guī)定，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟；其合法權(quán)益因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。法律還規(guī)定，行政機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作出準(zhǔn)予行政許可決定的，作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級行政機(jī)關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可，被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。

（七）明確利害關(guān)系人在行政許可中的各項(xiàng)權(quán)益

必須看到，行政許可行為往往是“復(fù)效性”或者“二重性”效果的行政活動(dòng)[20].即行政許可行為一經(jīng)作出生效，效力所及不僅僅是行政許可的申請人，受領(lǐng)人，對于非直接針對的人（利害關(guān)系人）的權(quán)利義務(wù)也會(huì)產(chǎn)生影響，或者加重其負(fù)擔(dān)或者使其獲益。行政許可的這一復(fù)效性特征要求行政主體在行為之時(shí)要考慮，斟酌和照顧到相關(guān)的利害關(guān)系人的利益。在行政許可法中，法律賦予了利害關(guān)系人類似于許可申請人，受領(lǐng)人的知情權(quán)，聽證權(quán)，信賴?yán)?。行政許可法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對行政許可申請進(jìn)行審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)行政許可事項(xiàng)直接關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知該利害關(guān)系人。申請人、利害關(guān)系人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取申請人、利害關(guān)系人的意見。行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系的，行政機(jī)關(guān)在作出行政許可決定前，應(yīng)當(dāng)告知申請人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)利；申請人、利害關(guān)系人在被告知聽證權(quán)利之日起五日內(nèi)提出聽證申請的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在二十日內(nèi)組織聽證。在實(shí)際中，可以通過國外的“比較”聽證的方式保障利害關(guān)系人大權(quán)益。在美國，1946年的“阿爾巴克爾判例”擴(kuò)大了行政許可參與聽證的范圍，使行政機(jī)關(guān)在許可裁決之前，必須舉行“比較”的聽證，也就是把幾個(gè)相互競爭的申請合并于一案聽證。[21]

值得指出的是，行政許可行為侵犯利益關(guān)系人的權(quán)益，往往是通過民事訴訟體現(xiàn)，如對高層建筑物的規(guī)劃許可，只有在高層建筑建成后才產(chǎn)生對鄰地所有人和使用人的相鄰關(guān)系性質(zhì)的侵害，盡管利害關(guān)系人可以尋求私法保護(hù)，但是在未推翻作為基礎(chǔ)行為的行政許可（要求法院將該行政許可撤銷或者確認(rèn)無效）之前，這種私法保護(hù)無法實(shí)現(xiàn)。行政許可法將利害關(guān)系人的權(quán)益保護(hù)納入法律保護(hù)范圍，不僅從行政法上保護(hù)了利害關(guān)系人的權(quán)益，而且更加完善了私法上對相對人和利害關(guān)系人之間的民事糾紛的解決途徑。

1“空白授權(quán)”原則，是指立法對本來應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的法律構(gòu)成要件甚至法律效果，授權(quán)由行政機(jī)關(guān)來規(guī)定，容易使公民的權(quán)利義務(wù)陷入不確定的狀態(tài)，也使行政權(quán)的濫用可能性增加到最大程度。參見陳新民《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第119－120頁；許宗力《行政命令授權(quán)明確性問題之研究》，載于《法與國家權(quán)力》，元照出版社1999年版，第215－267頁。

[13]行政許可法對許可設(shè)定真正管用的措施主要集中在合法性環(huán)節(jié)，而不是合理性環(huán)節(jié)。實(shí)踐中，如何在合法性的基礎(chǔ)上，充實(shí)合理性制度設(shè)計(jì)，真正使行政許可不但合法，而且合理，顯然會(huì)對立法技術(shù)提出更高的要求。如果不能做到合法與合理的統(tǒng)一，行政許可法的功效必然會(huì)大打折扣，甚至?xí)绊懙椒傻膶?shí)施。

[14]“羈束裁量” 參見吳庚《行政法之理論與實(shí)踐》，三民書局1996年增三版，第124頁；「日鹽野宏《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第89－100頁；陳新民《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第31－34頁，

[15] 參見朱芒：“日本的行政許可-基本理論和制度”，載于《中外法學(xué)》1999年第4期，

[16] “裁量壓縮至零”理論，可以為我國將涉及符合“裁量壓縮至零”理論適用要件的行政裁量的不合理但合法的行政行為，納入司法審查的范圍。傳統(tǒng)理論奉行嚴(yán)格的“合法性審查”原則，對行政行為的合理性排除司法審查，而認(rèn)定行政機(jī)關(guān)對行政行為的合理性有最終決定的權(quán)限。然而，給予行政裁量權(quán)的尊重愈多，對寬泛的立法授權(quán)所導(dǎo)致的不合理行政行為的擔(dān)心便愈多。值得注意的是，合法性原則和法治原則并不一致，合法性原則只能保證行政權(quán)力的合法來源，卻缺乏對這些權(quán)力運(yùn)作的必要約束。而法治原則恰恰要求政府必須根據(jù)公認(rèn)的，限制行政裁量權(quán)的一整套規(guī)則的原則辦事。裁量權(quán)的依據(jù)在于“法律目的”，“法律目的”不僅僅在于保障行政機(jī)關(guān)有權(quán)行使行政權(quán)力，而且還包括有對基本權(quán)利的保護(hù)和一般行政法原則的遵循。就“裁量壓縮至零”理論而言，它對裁量瑕疵的認(rèn)定是依據(jù)來源于上位法的基本權(quán)利和一般行政法原則，如“比例性”原則。這就意味著行政機(jī)關(guān)在選擇不同行政決定時(shí)，存在一個(gè)利益衡量的過程。當(dāng)存在重大的法益面臨明顯危險(xiǎn)的情況時(shí)，行政機(jī)關(guān)只能選擇唯一的一種行政決定，只有它才符合“法律目的”。對照我國的行政行為的合理性標(biāo)準(zhǔn)，不難看出在行政行為的合理性當(dāng)中應(yīng)當(dāng)包含不同層級，其中有一級是法律對裁量權(quán)力行使的內(nèi)在要求，違反這些要求即構(gòu)成對基本公平正義的侵犯。這種情況不再屬于不當(dāng)行政行為，而應(yīng)當(dāng)屬于違法行政行為，法院有權(quán)審查。接下來的問題是：法院如何對于這部分敏感而復(fù)雜的行政裁量領(lǐng)域進(jìn)行審查？在司法審查過程中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對作出行政決定的選擇補(bǔ)充理由，如果理由內(nèi)容不充分，就不足以支持該行政行為。接下來順理成章的是，法院就應(yīng)當(dāng)全面審查被訴請的行政行為的事實(shí)和法律要點(diǎn)，將行政機(jī)關(guān)遺漏的考慮理由納入自己的權(quán)衡當(dāng)中，有權(quán)作出自己的判斷。也就意味著，法院可以通過“可替代性審查”的方式對這部分不合理的裁量行為徑行作出變更。對法律后果的選擇權(quán)力被壓縮為唯一性選擇的“義務(wù)”，當(dāng)事人在行政機(jī)關(guān)違反“義務(wù)”時(shí)，得以無瑕疵裁量請求權(quán)提出起訴，進(jìn)而為行政機(jī)關(guān)工作人員沒有依法履行職責(zé)，造成當(dāng)事人損害的國家賠償找到了法律依據(jù)。參見陳新民《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第183頁。

[17] 谷口安平《程序的正義與訴訟》（增補(bǔ)本），王亞新，劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第2－6頁

[18]顧朝林“發(fā)展中國家城市管制研究及其對我國的啟發(fā)”，載于《城市規(guī)劃》2001年第9期，第71－74頁。

[19] 信賴?yán)?，參見陳新民《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第33頁以下

第8篇

?？谑袩煵輰Ｙu管理辦法全文第一章 總 則

第一條 為規(guī)范煙草專賣行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者合法權(quán)益，保證國家和地方的財(cái)政稅收穩(wěn)定，根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法》、《中華人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》等法律、法規(guī)，結(jié)合本市實(shí)際，制定本辦法。

第二條 在本市行政區(qū)域內(nèi)從事煙草專賣品生產(chǎn)、運(yùn)輸、儲(chǔ)存、銷售以及進(jìn)出口業(yè)務(wù)的單位和個(gè)人，必須遵守本辦法。

第三條 本辦法所稱煙草專賣品是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復(fù)烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機(jī)械。

煙草制品是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復(fù)烤煙葉。

第四條 市煙草專賣行政主管部門負(fù)責(zé)本市轄區(qū)內(nèi)的煙草專賣管理工作。

商務(wù)、工商、公安、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督、海關(guān)、邊防、稅務(wù)、交通、鐵路、民航、海運(yùn)、汽運(yùn)、郵政、物價(jià)、城管等部門應(yīng)當(dāng)依照各自職責(zé)，配合做好煙草專賣管理工作。

第五條 市煙草專賣行政主管部門履行下列主要職責(zé)：

(一)宣傳和貫徹實(shí)施有關(guān)煙草專賣法律、法規(guī)、規(guī)章;

(二)執(zhí)行上級煙草專賣行政主管部門和同級人民政府煙草專賣管理政策、措施，擬訂本市行政區(qū)域內(nèi)煙草專賣管理的政策和措施;

(三)對煙草專賣工作實(shí)施監(jiān)督管理;

(四)查處違反煙草專賣法律、法規(guī)、規(guī)章的行為;

(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。

第六條 市、區(qū)人民政府加強(qiáng)對煙草專賣管理工作的領(lǐng)導(dǎo)，組織協(xié)調(diào)打擊煙草違法活動(dòng)，解決煙草專賣管理中出現(xiàn)的重大問題。

鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府、街道辦事處、村(居)委會(huì)應(yīng)積極協(xié)助市、區(qū)人民政府做好煙草專賣管理工作。

第二章 煙草專賣許可證管理

第七條 煙草專賣品的生產(chǎn)、經(jīng)營和運(yùn)輸依法實(shí)行專賣管理，并實(shí)行煙草專賣許可證和準(zhǔn)運(yùn)證制度。

第八條 任何單位或個(gè)人必須先取得相應(yīng)的煙草專賣許可證，并依法辦理工商登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可從事煙草專賣品生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)。

第九條 取得煙草專賣許可證的單位和個(gè)人，必須接受煙草專賣行政主管部門的監(jiān)督、檢查，并按煙草專賣行政主管部門的規(guī)定進(jìn)行審驗(yàn)。

第十條 取得煙草專賣許可證的單位和個(gè)人，必須嚴(yán)格按照許可證規(guī)定的經(jīng)營范圍、地域范圍依法經(jīng)營。

第十一條 任何單位和個(gè)人不得偽造、涂改、出借、出租、轉(zhuǎn)讓、復(fù)制煙草專賣許可證。

第十二條 煙草專賣零售許可證實(shí)行一證一店(點(diǎn))的管理制度。

第十三條 經(jīng)營者必須將煙草專賣零售許可證和禁止中小學(xué)生吸煙、不向未成年人售煙的警示牌擺放于經(jīng)營場所內(nèi)的顯著位置。

第十四條 取得煙草專賣許可證的單位和個(gè)人，其許可證遺失(含正、副本)或需變更許可證登記項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)自遺失或需變更之日起30日內(nèi)到原發(fā)證機(jī)關(guān)申請辦理有關(guān)手續(xù)。對符合條件的，煙草專賣行政主管部門應(yīng)當(dāng)自收到申請書之日起30日內(nèi)辦理相關(guān)手續(xù);對不符合條件的，應(yīng)當(dāng)向申請人書面說明理由。

取得煙草專賣許可證的單位和個(gè)人需歇業(yè)時(shí)，應(yīng)在歇業(yè)之日起30日內(nèi)向原發(fā)證機(jī)關(guān)辦理歇業(yè)手續(xù)，交回?zé)煵輰Ｙu許可證。

第三章 煙草專賣品的生產(chǎn)和銷售

第十五條 煙葉種植應(yīng)當(dāng)按國家下達(dá)的計(jì)劃，并與海南省煙草公司海口公司簽訂合同后種植。

晾曬煙按名錄晾曬煙實(shí)行專賣管理。

第十六條 生產(chǎn)煙草制品，必須依法取得經(jīng)國務(wù)院煙草專賣行政主管部門批準(zhǔn)的煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證。未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得生產(chǎn)煙草制品。

第十七條 經(jīng)營煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)，必須依法取得經(jīng)國務(wù)院或省級煙草專賣行政主管部門批準(zhǔn)的煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證。未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)。海南省煙草公司?？诠臼潜臼行姓^(qū)域內(nèi)唯一從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)的企業(yè)。

批發(fā)的煙草制品必須標(biāo)有由市煙草專賣行政主管部門監(jiān)制的能追溯其供貨渠道的專賣供貨標(biāo)識(shí)。嚴(yán)禁任何單位和個(gè)人非法生產(chǎn)、銷售、使用專賣供貨標(biāo)識(shí)。

第十八條 經(jīng)營煙草制品實(shí)行憑許可證供貨制度。經(jīng)營煙草制品的單位和個(gè)人必須憑煙草專賣零售許可證從海南省煙草公司?？诠具M(jìn)貨，并將購貨發(fā)票等相關(guān)憑證存放在經(jīng)營場所內(nèi)備查。

第十九條 在本市行政區(qū)域內(nèi)進(jìn)行煙草制品的宣傳促銷和廣告活動(dòng)，必須依法獲得批準(zhǔn)。

第二十條 卷煙經(jīng)營者不得懸掛未經(jīng)批準(zhǔn)的煙草廣告、標(biāo)語和未經(jīng)核準(zhǔn)的卷煙專賣店名稱;不得將空煙盒擺放、張貼于經(jīng)營場所。

第二十一條 嚴(yán)禁生產(chǎn)和銷售假煙、走私煙、非煙及假冒卷煙商標(biāo)標(biāo)識(shí)。

不得為非法經(jīng)營假煙、走私煙、非煙及假冒卷煙商標(biāo)標(biāo)識(shí)等活動(dòng)提供便利。

本辦法所稱假煙是指假冒他人注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱、質(zhì)量認(rèn)證標(biāo)志及以假充真、以次充好的卷煙、雪茄煙;走私煙是指無合法進(jìn)口手續(xù)的境外卷煙、雪茄煙和在國內(nèi)市場非法流通并標(biāo)有專供出口字樣的國產(chǎn)卷煙、雪茄煙;非煙是指不能出具有效憑證證明其合法進(jìn)貨渠道或無專賣供貨標(biāo)識(shí)的非計(jì)劃內(nèi)煙廠生產(chǎn)的卷煙和未經(jīng)當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu渠道上市流通的卷煙、雪茄煙。

第二十二條 生產(chǎn)和經(jīng)營煙機(jī)、煙機(jī)專用配件、卷煙紙、煙用絲束、濾嘴棒等專賣品，以及以下等煙葉、廢煙葉、廢煙絲、煙末、煙梗為原料生產(chǎn)煙浸膏、煙堿等產(chǎn)品的，應(yīng)由市煙草專賣行政主管部門審查并簽署意見，報(bào)省煙草專賣行政主管部門審批，并取得相關(guān)許可證后，方可生產(chǎn)和經(jīng)營。

第二十三條 淘汰報(bào)廢、非法拼裝的煙草專用機(jī)械，殘次的卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束及下腳料，由市煙草專賣行政主管部門負(fù)責(zé)監(jiān)督處理，任何單位和個(gè)人不得擅自處理。

第二十四條 嚴(yán)禁為生產(chǎn)假煙提供煙草專用機(jī)械(包括煙草機(jī)械專用配件)、卷煙商標(biāo)標(biāo)識(shí)、原輔材料。

第四章 煙草專賣品的運(yùn)輸管理

第二十五條 跨省或超出經(jīng)營范圍運(yùn)輸煙草專賣品，應(yīng)當(dāng)持有省級以上煙草專賣行政主管部門或其授權(quán)機(jī)構(gòu)簽發(fā)的煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證。在?？谳爡^(qū)內(nèi)托運(yùn)或自運(yùn)煙草專賣品，應(yīng)當(dāng)持有海南省煙草公司?？诠境鼍叩挠行з徹洃{證。

第二十六條 煙草制品的運(yùn)輸必須貨證相符、證貨同行，所運(yùn)輸?shù)臒煵葜破凡荒苁褂猛贿\(yùn)輸工具的，應(yīng)分別開具準(zhǔn)運(yùn)證。

第二十七條 有下列情形之一的，視為無準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草專賣品：

(一)使用偽造、涂改、復(fù)印、過期的準(zhǔn)運(yùn)證的;

(二)使用超越有效權(quán)限簽發(fā)的準(zhǔn)運(yùn)證的;

(三)重復(fù)使用準(zhǔn)運(yùn)證或準(zhǔn)運(yùn)證未隨貨同行的;

(四)準(zhǔn)運(yùn)證核定的品種、數(shù)量、規(guī)格及調(diào)入、調(diào)出地點(diǎn)不符的;

(五)利用隱瞞、欺騙等手段取得煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草專賣品的;

(六)運(yùn)輸、儲(chǔ)存煙草專賣品無準(zhǔn)運(yùn)證又無法提供在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu渠道購貨的合法有效憑證的;

(七)其他無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草專賣品的行為。

第二十八條 承運(yùn)人不得為無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證的單位和個(gè)人承運(yùn)煙草專賣品。

第二十九條 煙草專賣行政主管部門可以依法在公路、車站、貨運(yùn)站、機(jī)場、港口、碼頭等地對煙草專賣品的運(yùn)輸進(jìn)行檢查，有關(guān)部門應(yīng)積極協(xié)助。

第五章 監(jiān)督檢查

第三十條 煙草專賣行政主管部門在查處煙草違法案件時(shí)，可以依法行使下列職權(quán)：

(一)詢問違法案件的當(dāng)事人、嫌疑人和證人，調(diào)查與煙草違法行為有關(guān)的活動(dòng)，并收集有關(guān)的證據(jù)材料;

(二)檢查煙草專賣品經(jīng)營場所，并可根據(jù)舉報(bào)對運(yùn)輸工具、窩藏?zé)煵輰Ｙu品的場所等進(jìn)行強(qiáng)制檢查;

(三)查閱、復(fù)制、摘抄、暫扣與煙草違法活動(dòng)有關(guān)的合同、發(fā)票、賬冊、單據(jù)、記錄、文件、業(yè)務(wù)函電、許可證、準(zhǔn)運(yùn)證和其他資料;

(四)決定查封、暫扣、登記保存涉嫌違法行為的煙草專賣品、違法所得及為非法經(jīng)營提供便利的工具。

第三十一條 有關(guān)執(zhí)法部門和執(zhí)法人員不得越權(quán)處罰，不得截留、私分或變相私分煙草專賣品和罰沒款。

第三十二條 有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)積極舉報(bào)煙草專賣違法行為，對舉報(bào)有功的，煙草專賣行政主管部門給予獎(jiǎng)勵(lì)。

第三十三條 假煙的鑒定，由國務(wù)院或省人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門指定的煙草質(zhì)量監(jiān)測站負(fù)責(zé)。

第三十四條 違法煙草專賣品的價(jià)值計(jì)算：

(一)一般煙草專賣品的價(jià)值依據(jù)國家指導(dǎo)價(jià)格計(jì)算;

(二)卷煙價(jià)值依據(jù)當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)指導(dǎo)價(jià)格進(jìn)行計(jì)算，無指導(dǎo)價(jià)的，參照同類產(chǎn)品市場價(jià)計(jì)算;

(三)假冒偽劣卷煙及商標(biāo)標(biāo)識(shí)無論銷售與否，其價(jià)值一律參照同類正品流通卷煙的價(jià)格進(jìn)行計(jì)算;

(四)走私卷煙價(jià)值按市場價(jià)計(jì)算。

第六章 法律責(zé)任

第三十五條 違反本辦法第十條規(guī)定，超越許可證規(guī)定的經(jīng)營范圍、地域范圍經(jīng)營的，由煙草專賣行政主管部門收回并注銷許可證，并處5000元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。

第三十六條 違反本辦法第十一條規(guī)定，偽造、涂改、出借、出租、轉(zhuǎn)讓、復(fù)制煙草專賣許可證的，由煙草專賣行政主管部門收回并注銷許可證，并處20xx元以上8000元以下的罰款。

第三十七條 違反本辦法第十二條規(guī)定，一證多點(diǎn)經(jīng)營的，對持證的經(jīng)營者，由煙草專賣行政主管部門收回并注銷許可證，并處5000元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照;對其他無證經(jīng)營點(diǎn)，仍按照無證經(jīng)營進(jìn)行處罰。

第三十八條 違反本辦法第十三條規(guī)定，未將煙草專賣零售許可證和禁止中小學(xué)生吸煙、不向未成年人售煙的警示牌擺放于經(jīng)營場所內(nèi)顯著位置的，由煙草專賣行政主管部門責(zé)令當(dāng)場改正，拒不改正的，可處50元以上100元以下的罰款。

第三十九條 違反本辦法第十四條規(guī)定，未及時(shí)辦理許可證遺失、變更、歇業(yè)手續(xù)的，由煙草專賣行政主管部門責(zé)令改正，予以警告并處500元以上20xx元以下的罰款。

第四十條 取得煙草專賣零售許可證的單位和個(gè)人，有下列情形之一的，由煙草專賣行政主管部門收回并注銷煙草專賣零售許可證：

(一)非法經(jīng)營煙草制品構(gòu)成犯罪被司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的;

(二)經(jīng)營假煙、走私煙、非煙的;

(三)被工商行政主管部門依法吊銷營業(yè)執(zhí)照的;

(四)阻撓煙草專賣行政主管部門執(zhí)法人員依法實(shí)施檢查的;

(五)申請人利用隱瞞、欺騙等手段，非法取得煙草專賣零售許可證的。

第四十一條 違反本辦法第十六條規(guī)定，未依法取得煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證生產(chǎn)煙草制品的，由煙草專賣行政主管部門責(zé)令停止生產(chǎn)，強(qiáng)制扣繳非法生產(chǎn)設(shè)備、原輔材料，沒收違法所得，處以違法生產(chǎn)煙草制品價(jià)值一倍以上二倍以下的罰款，并將其違法生產(chǎn)的煙草制品公開銷毀。

第四十二條 違反本辦法第十七條第一款規(guī)定，無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)的，由煙草專賣行政主管部門責(zé)令停止經(jīng)營煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)，沒收違法所得，處以違法批發(fā)的煙草制品價(jià)值50%以上一倍以下的罰款。

違反本辦法第十七條第二款規(guī)定，非法生產(chǎn)、銷售、使用專賣供貨標(biāo)識(shí)的，由煙草專賣行政主管部門沒收非法煙草專賣供貨標(biāo)識(shí)、違法所得及為非法煙草專賣標(biāo)識(shí)生產(chǎn)、銷售、使用提供便利的工具、設(shè)備，并處3萬元以下的罰款。

第四十三條 無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品的，由工商行政管理部門或煙草專賣行政主管部門依法予以取締，沒收無證經(jīng)營的煙草制品和違法所得，并處2萬元以下的罰款;無證經(jīng)營規(guī)模較大、社會(huì)危害嚴(yán)重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款，依法吊銷營業(yè)執(zhí)照。

第四十四條 違反本辦法第十九條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)而擅自進(jìn)行煙草制品的宣傳促銷和廣告活動(dòng)的，由工商行政管理部門或煙草專賣行政主管部門責(zé)令停止宣傳促銷和廣告活動(dòng)，并依法處以1萬元以下罰款。

第四十五條 違反本辦法第二十條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)懸掛煙草廣告、標(biāo)語和卷煙專賣店名稱以及在經(jīng)營場所擺放、張貼空煙盒的，由工商行政管理部門或煙草專賣行政主管部門責(zé)令改正，并處500元以上1000元以下罰款。

第四十六條 取得煙草專賣零售許可證的單位和個(gè)人，有下列情形之一的，由相關(guān)主管部門給予相應(yīng)的處罰：

(一)違法經(jīng)營假煙和假冒卷煙商標(biāo)標(biāo)識(shí)，由工商行政管理部門或煙草專賣行政主管部門依法沒收違法經(jīng)營的假煙、假冒卷煙商標(biāo)標(biāo)識(shí)及違法所得，并處違法經(jīng)營假煙總價(jià)值一倍以上三倍以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。

(二)違法經(jīng)營走私煙，由工商行政管理部門或煙草專賣行政主管部門依法沒收違法經(jīng)營的走私煙及違法所得，并處違法經(jīng)營走私煙總價(jià)值20%以下的罰款。

(三)違法經(jīng)營非煙，由煙草專賣行政主管部門責(zé)令停止銷售，沒收違法所得，并處違法經(jīng)營非煙總價(jià)值5%以上10%以下的罰款。

前款(一)(二)(三)項(xiàng)中違法經(jīng)營物品總價(jià)值無法確定的，可處3萬元以下的罰款。

第四十七條 對知道或應(yīng)當(dāng)知道經(jīng)營假煙、走私煙、非煙或假冒卷煙商標(biāo)標(biāo)識(shí)活動(dòng)而為其提供運(yùn)輸、保管、倉儲(chǔ)、郵寄、隱匿等便利條件的，責(zé)令停止違法行為，并處2萬元以下的罰款。

第四十八條 違反本辦法第二十二條規(guī)定，未取得相關(guān)許可證，生產(chǎn)和經(jīng)營煙機(jī)、煙機(jī)專用配件、卷煙紙、煙用絲束、濾嘴棒等專賣品，以及以下等煙葉、廢煙葉、廢煙絲、煙末、煙梗為原料生產(chǎn)煙浸膏、煙堿等產(chǎn)品的，依照《中華人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》第五十六條第(二)項(xiàng)的規(guī)定進(jìn)行處罰。

第四十九條 違反本辦法第二十三條規(guī)定，對淘汰報(bào)廢、非法拼裝的煙草專用機(jī)械和殘次的卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束及下腳料，擅自作銷售處理的，依照《中華人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》第六十二條的規(guī)定進(jìn)行處罰;擅自作其他處理的，由煙草專賣行政主管部門處以3萬元以下的罰款，并對相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行紀(jì)律處分。

第五十條 違反本辦法第二十四條規(guī)定，為生產(chǎn)假煙提供煙草專用機(jī)械(包括煙草機(jī)械專用配件)、卷煙商標(biāo)標(biāo)識(shí)、原輔材料的，由煙草專賣行政主管部門責(zé)令其追回所提供的物品，沒收違法所得，并處以違法銷售額20%以上50%以下的罰款。

第五十一條 違反本辦法第二十五、二十六、二十七條規(guī)定，無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草專賣品的，由煙草專賣行政主管部門處以違法運(yùn)輸?shù)臒煵輰Ｙu品價(jià)值的20%以上50%以下的罰款，依法收購違法運(yùn)輸?shù)臒煵輰Ｙu品;情節(jié)嚴(yán)重的，沒收違法運(yùn)輸?shù)臒煵輰Ｙu品和違法所得。

第五十二條 違反本辦法第二十八條規(guī)定，為無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證的單位和個(gè)人承運(yùn)煙草專賣品的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，可并處承運(yùn)人違法運(yùn)輸?shù)臒煵輰Ｙu品價(jià)值的10%以上20%以下的罰款。

第五十三條 從事煙草專賣品經(jīng)營活動(dòng)的單位和個(gè)人，在經(jīng)營活動(dòng)中違反治安管理有關(guān)規(guī)定的，由公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》等規(guī)定進(jìn)行處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第五十四條 依法查封、暫扣、登記保存的涉案物資經(jīng)通知、公告等措施無法找到當(dāng)事人或當(dāng)事人拒不接受調(diào)查處理的，自通知、公告之日起滿30日后，有關(guān)主管部門可以依法處理。

第五十五條 當(dāng)事人對煙草專賣行政處罰決定不服的，可依法申請行政復(fù)議或者向人民法院提起訴訟。

當(dāng)事人對行政處罰決定逾期不申請復(fù)議、不起訴又不履行處罰決定的，作出行政處罰決定的主管部門可依法強(qiáng)制執(zhí)行或申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

第五十六條 煙草專賣行政主管部門和其他有關(guān)部門查處煙草專賣案件的罰沒收入一律上繳國庫，任何單位和個(gè)人不得以任何形式和理由截留、私分、挪用。

第五十七條 違反本辦法第三十一條規(guī)定，越權(quán)處理煙草違法案件的，由行政監(jiān)察部門或其主管部門對單位負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人給予行政處分。

第五十八條 國家工作人員違反法律、法規(guī)和本辦法規(guī)定，玩忽職守、徇私舞弊、濫用職權(quán)、索賄受賄或者為煙草專賣品的非法生產(chǎn)、經(jīng)營等活動(dòng)提供便利的，由其所在單位或上級主管部門給予行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;給行政管理相對人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

第七章 附 則

第五十九條 本辦法具體應(yīng)用問題由?？谑袩煵輰Ｙu局負(fù)責(zé)解釋。

第六十條 本辦法自20xx年11月30日起施行。

煙草專賣許可證申請與辦理程序規(guī)定第一條 為加強(qiáng)煙草專賣許可證管理，規(guī)范申請和辦理程序，根據(jù)《 中華人民共和國煙草專賣法》、《 中華人民共和國行政許可法》、《 中華人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》及《 煙草專賣許可證管理辦法》等相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章制訂本規(guī)定。

第二條 公民、法人或其他組織申請煙草專賣許可證，煙草專賣局辦理煙草專賣許可證，適用本規(guī)定。

第三條 本規(guī)定所稱的煙草專賣許可證，包括煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證，其中煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證分為煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證和煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證(經(jīng)營)兩個(gè)樣式、煙草專賣零售許可證分為煙草專賣零售許可證和煙草專賣零售許可證(個(gè)體)兩個(gè)樣式。

煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證(經(jīng)營)和特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證總稱生產(chǎn)經(jīng)營類許可證。煙草專賣零售許可證、煙草專賣零售許可證(個(gè)體)總稱零售類許可證。

第四條 煙草專賣局應(yīng)當(dāng)積極推行電子政務(wù)，方便煙草專賣許可證的申請并提高辦事效率。生產(chǎn)經(jīng)營類許可證應(yīng)當(dāng)通過煙草專賣許可證計(jì)算機(jī) 網(wǎng)絡(luò)管理系統(tǒng)辦理，零售類許可證應(yīng)當(dāng)逐步采用信息化手段辦理。

第五條 煙草專賣局是煙草專賣許可證的辦理機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)煙草專賣許可證的受理、審查、審批和管理。

第六條 以下煙草專賣許可證由省級煙草專賣局受理和審查， 國家煙草專賣局審批：

(一)煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證，申請人為從事煙草專賣品生產(chǎn)、加工業(yè)務(wù)的法人或其他組織;

(二)煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證，申請人為從事卷煙、雪茄煙批發(fā)業(yè)務(wù)， 跨省、 自治區(qū)、 直轄市經(jīng)營的法人或其他組織;

(三)煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證(經(jīng)營)，申請人為從事煙葉、復(fù)烤煙葉、煙絲、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機(jī)械經(jīng)營業(yè)務(wù)的法人或其他組織;

(四)特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證，申請人為從事煙草專賣品進(jìn)出口業(yè)務(wù)、免稅煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)或罰沒煙草制品拍賣業(yè)務(wù)的企業(yè)，或從事外國煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)、罰沒國外煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)的地市級煙草公司。

第七條 以下煙草專賣許可證由地市級煙草專賣局受理和審查，省級煙草專賣局審批：

(一)煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證，申請人為從事卷煙、雪茄煙批發(fā)業(yè)務(wù)，在本省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)經(jīng)營的法人或其他組織;

(二)特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證，申請人為從事外國煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)、罰沒國外煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)的縣級煙草營銷單位。

第八條 以下煙草專賣許可證由縣級煙草專賣局受理和審批：

(一)煙草專賣零售許可證，申請人為從事煙草制品零售業(yè)務(wù)的法人或其他組織;

(二)煙草專賣零售許可證(個(gè)體)，申請人為從事煙草制品零售業(yè)務(wù)的公民。

申請人所在地未設(shè)立縣級煙草專賣局的，由地市級煙草專賣局受理和審批。

第九條 煙草專賣許可證的申請類型包括新辦申請、變更申請、延續(xù)申請、停業(yè)申請、恢復(fù)營業(yè)申請、歇業(yè)申請、補(bǔ)辦申請等。其中，新辦申請、變更申請、延續(xù)申請為許可類事項(xiàng)的申請;其他申請類型為管理類事項(xiàng)的申請。

第十條 申請人應(yīng)當(dāng)按申請類型提交相應(yīng)的申請材料并對材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)。

第十一條 申請人提出申請時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)以書面方式提交相應(yīng)類型的格式文本。通過信函、電報(bào)、電傳、傳真、 電子數(shù)據(jù)交換和 電子郵件等方式提出申請的，由受理機(jī)關(guān)將其轉(zhuǎn)換為格式文本并經(jīng)申請人確認(rèn)。

第十二條 申請人可以委托人提出申請，人應(yīng)當(dāng)提供委托書、委托人及人的身份證明。

第十三條 申請新辦生產(chǎn)經(jīng)營類許可證，應(yīng)當(dāng)提交以下材料：

(一)煙草專賣許可證新辦申請表;

(二)企業(yè)設(shè)立的證明文件，其中煙草制品的生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)提交國家煙草專賣局批準(zhǔn)企業(yè)成立的文件;

(三)法定代表人任職文件、身份證明;

(四)工商 營業(yè)執(zhí)照副本或企業(yè)名稱預(yù)核準(zhǔn)通知書;

(五)審批機(jī)關(guān)規(guī)定需要提供的其他材料。

第十四條 申請新辦零售類許可證，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)煙草專賣許可證新辦申請表;

(二)個(gè)體工商戶、法定代表人或企業(yè)負(fù)責(zé)人的身份證明;

(三)房屋權(quán)屬證明或 房屋租賃協(xié)議;

(四)審批機(jī)關(guān)規(guī)定需要提供的其他材料。

第十五條 取得生產(chǎn)經(jīng)營類許可證的企業(yè)，在許可證有效期內(nèi)企業(yè)名稱、企業(yè)住所、法定代表人(負(fù)責(zé)人)發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)自變更事項(xiàng)發(fā)生后30日內(nèi)提出變更申請;許可范圍需要變化的，應(yīng)當(dāng)提前提出變更申請。申請變更的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)煙草專賣許可證變更申請表;

(二)與變更事項(xiàng)相關(guān)的證明材料;

(三)原許可證正副本;

(四)工商營業(yè)執(zhí)照副本;

(五)審批機(jī)關(guān)規(guī)定需要提供的其他材料。

第十六條 取得生產(chǎn)經(jīng)營類許可證的企業(yè)，在許可證有效期內(nèi)企業(yè)類型發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)重新申辦許可證。

第十七條 取得零售類許可證的公民、法人和其他組織，在許可證有效期內(nèi)企業(yè)名稱或 字號(hào)發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)自變更事項(xiàng)發(fā)生后30日內(nèi)提出變更申請并提交下列材料：

(一)煙草專賣許可證變更申請表;

(二)與變更事項(xiàng)相關(guān)的證明材料;

(三)原許可證正副本;

(四)工商營業(yè)執(zhí)照副本;

(五)審批機(jī)關(guān)規(guī)定需要提供的其他材料。

第十八條 取得零售類許可證的公民、法人和其他組織，在許可證有效期內(nèi)經(jīng)營主體或者經(jīng)營場所發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)重新申辦許可證。

第十九條 許可證有效期屆滿后仍需要繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營的，持證人應(yīng)當(dāng)在有效期屆滿30日前提出延續(xù)申請并提交下列材料：

(一)煙草專賣許可證延續(xù)申請表;

(二)原許可證正副本;

(三)工商營業(yè)執(zhí)照副本;

(四)審批機(jī)關(guān)規(guī)定需要提供的其他材料。

申請延續(xù)零售類許可證時(shí)，還應(yīng)當(dāng)提交有效的房屋權(quán)屬證明或房屋租賃協(xié)議。

第二十條 持證人需要暫停生產(chǎn)經(jīng)營行為的，應(yīng)當(dāng)在停業(yè)前7日內(nèi)提出停業(yè)申請，停業(yè)期限最長不得超過一年。申請停業(yè)的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)煙草專賣許可證管理類事項(xiàng)申請表;

(二)許可證正副本;

(三)審批機(jī)關(guān)規(guī)定需要提供的其他材料。

停業(yè)期間，許可證正副本交由審批機(jī)關(guān)暫行保存。

第二十一條 停業(yè)期滿或者提前恢復(fù)營業(yè)的，持證人應(yīng)當(dāng)提出恢復(fù)營業(yè)的申請并提交下列材料：

(一)煙草專賣許可證管理類事項(xiàng)申請表;

(二)審批機(jī)關(guān)規(guī)定需要提供的其他材料。

審批機(jī)關(guān)審批同意的，發(fā)還原許可證正副本。

第二十二條 持證人在有效期內(nèi)遺失或損毀許可證的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機(jī)關(guān)申請補(bǔ)辦許可證并提交下列材料：

(一)煙草專賣許可證管理類事項(xiàng)申請表;

(二)遺失或損毀證明;

(三)審批機(jī)關(guān)規(guī)定需要提供的其他材料。

第二十三條 發(fā)生《煙草專賣許可證管理辦法》第四十九條第二項(xiàng)至第五項(xiàng)規(guī)定的情形，持證人或利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)在規(guī)定情形發(fā)生后30日內(nèi)申請歇業(yè);持證人在許可證有效期限內(nèi)不再從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出歇業(yè)申請。申請歇業(yè)的，應(yīng)當(dāng)提交以下材料：

(一)煙草專賣許可證管理類事項(xiàng)申請表;

(二)許可證正副本;

(三)審批機(jī)關(guān)規(guī)定需要提供的其他材料。

第二十四條 煙草專賣局收到申請人提交的申請材料后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列情況分別作出處理：

(一)申請事項(xiàng)依法不需要提出煙草專賣許可證申請的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)告知申請人不受理。

(二)申請事項(xiàng)不屬于本煙草專賣局職權(quán)范圍的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)告知申請人向有關(guān)煙草專賣局申請。

(三)申請材料存在可以當(dāng)場更正的錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)允許申請人當(dāng)場更正。

(四)申請材料不齊全或不符合法定形式，申請人不能當(dāng)場更正的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場或者在5日內(nèi)出具煙草專賣許可證申請材料補(bǔ)正告知書，一次性告知申請人需要補(bǔ)正的全部內(nèi)容。逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。

(五)申請人在煙草專賣許可證申請材料補(bǔ)正告知書規(guī)定的期限內(nèi)未補(bǔ)正申請材料，或補(bǔ)正的材料仍不齊全或不符合法定形式的，煙草專賣局應(yīng)當(dāng)出具煙草專賣許可證 不予受理通知書。

(六)申請事項(xiàng)屬于法定職權(quán)范圍，申請材料齊全、符合法定形式，或者申請人已按照要求提交全部補(bǔ)正申請材料的，應(yīng)當(dāng)受理煙草專賣許可證申請并出具煙草專賣許可證受理通知書送達(dá)申請人。

第二十五條 地市級或省級煙草專賣局受理生產(chǎn)經(jīng)營類許可證申請后，應(yīng)當(dāng)對申請是否符合辦理?xiàng)l件進(jìn)行初步審查，提出是否辦理的意見，通過煙草專賣許可證計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)管理系統(tǒng)將申請材料和審查意見報(bào)送上一級煙草專賣局。

第二十六條 煙草專賣局在審查和審批生產(chǎn)經(jīng)營類許可證的申請時(shí)，一般以書面方式進(jìn)行。審查機(jī)關(guān)或?qū)徟鷻C(jī)關(guān)認(rèn)為需要實(shí)地核查的，由本機(jī)關(guān)或委托下級煙草專賣局指派兩名以上工作人員進(jìn)行。

煙草專賣局審批零售類許可證的許可類事項(xiàng)申請時(shí)，應(yīng)當(dāng)指派本機(jī)關(guān)兩名以上工作人員進(jìn)行實(shí)地核查。

第二十七條 煙草專賣局進(jìn)行實(shí)地核查時(shí)，應(yīng)當(dāng)填寫煙草專賣許可證實(shí)地核查記錄，由核查人員與被核查方簽字確認(rèn)。被核查方拒絕簽字的，由核查人員在煙草專賣許可證實(shí)地核查記錄上注明情況。

第二十八條 煙草專賣局審批零售類許可證，應(yīng)當(dāng)符合當(dāng)?shù)責(zé)煵葜破妨闶埸c(diǎn)合理布局規(guī)劃。兩個(gè)或兩個(gè)以上申請人的申請因合理布局所限，無法都給予行政許可的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受理的先后順序作出是否準(zhǔn)予行政許可的決定。

第二十九條 煙草專賣局審批許可證時(shí)，認(rèn)為涉及公共利益需要聽證的，應(yīng)當(dāng)在作出行政許可決定前，通過公告欄或煙草專賣許可證管理系統(tǒng)等方式向社會(huì)煙草專賣許可證聽證公告并舉行聽證。

第三十條 煙草專賣局審批許可證時(shí)，審批結(jié)果直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)告知申請人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)利。申請人、利害關(guān)系人在被告知聽證權(quán)利之日起5日內(nèi)提交煙草專賣許可證聽證申請書的，煙草專賣局應(yīng)當(dāng)依法舉行聽證并向申請人、利害關(guān)系人出具煙草專賣許可證聽證通知書。

第三十一條 煙草專賣局應(yīng)當(dāng)自受理之日起20日內(nèi)作出行政許可決定。受理和審批生產(chǎn)經(jīng)營類許可證的，受理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在受理申請后10日內(nèi)將審查意見和全部申請材料報(bào)送審批機(jī)關(guān)，審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請材料之日起10日內(nèi)作出行政許可決定。

審批機(jī)關(guān)在前款規(guī)定的期限內(nèi)不能作出行政許可決定的，經(jīng)審批機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，審批期限可以延長10日并出具煙草專賣許可證延長審批期限通知書送達(dá)申請人。

依法需要聽證、檢驗(yàn)、檢測的，所需時(shí)間不計(jì)算在規(guī)定期限內(nèi)。

第三十二條 審批機(jī)關(guān)作出行政許可決定時(shí)，申請類型屬于許可類事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)出具煙草專賣許可證準(zhǔn)予行政許可決定書或煙草專賣許可證不予行政許可決定書;申請類型屬于管理事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)出具煙草專賣許可證管理類事項(xiàng)辦理通知書。

第三十三條 煙草專賣許可證的有效期限由審批機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況決定，最長不得超過5年，自發(fā)證之日起計(jì)算。

第三十四條 持證人或利害關(guān)系人按規(guī)定提出歇業(yè)申請的，原許可證審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注銷許可證。

第三十五條 原許可證審批機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)注銷持證人的煙草專賣許可證：

(一)煙草專賣許可證有效期屆滿未延續(xù)的;

(二)發(fā)生《煙草專賣許可證管理辦法》第四十九條第二項(xiàng)至第五項(xiàng)規(guī)定的情形，持證人或利害關(guān)系人未在規(guī)定期限內(nèi)提出歇業(yè)申請的;

(三)登記事項(xiàng)發(fā)生改變后，持證人未按照本規(guī)定提出變更申請，自收到責(zé)令變更許可證通知書30日內(nèi)仍拒絕變更的;

(四)停止經(jīng)營業(yè)務(wù)1年以上不辦理停業(yè)手續(xù)，或辦理了停業(yè)手續(xù)、停業(yè)期屆滿后未申請恢復(fù)營業(yè)的，經(jīng)發(fā)證機(jī)關(guān)公告3個(gè)月后未申請歇業(yè)或申請恢復(fù)營業(yè)的;

(五)領(lǐng)取煙草專賣許可證后滿6個(gè)月未依法開展生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的;

(六)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。

第三十六條 發(fā)生以下法定情形之一的，原許可證審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)行政處罰或行政決定注銷該煙草專賣許可證：

(一)煙草專賣許可證被依法撤銷的;

(二)煙草專賣許可證被依法撤回的;

(三)煙草專賣許可證持證人被依法取消從事煙草專賣業(yè)務(wù)資格的;

(四)煙草專賣許可證持證人被工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照的。

第三十七條 原許可證審批機(jī)關(guān)注銷許可證時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)歇業(yè)申請、相關(guān) 行政處罰決定書、刑事判決書、公告或檢查記錄等材料填寫煙草專賣許可證注銷審批表，審批機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，注銷該許可證。

第三十八條 煙草專賣許可證注銷后，審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)出具煙草專賣許可證注銷決定書送達(dá)原持證人并收回原許可證，許可證無法收回的應(yīng)當(dāng)予以公告。

第三十九條 依法注銷的煙草專賣許可證，應(yīng)當(dāng)通過公告欄、煙草專賣許可證信息系統(tǒng)等方式向社會(huì)公告。

第四十條 本規(guī)定所稱的行政許可文書包括申辦許可證過程中的各類申請表、煙草專賣局相關(guān)行政許可決定、煙草專賣局內(nèi)部審批表等格式文本。

第四十一條 煙草專賣局出具的行政許可文書應(yīng)當(dāng)加蓋煙草專賣許可證專用印章或本行政機(jī)關(guān)印章。核發(fā)的煙草專賣許可證，應(yīng)當(dāng)加蓋本行政機(jī)關(guān)印章。行政許可文書或煙草專賣許可證由兩名以上工作人員在10日內(nèi)直接送達(dá)。直接送達(dá)有困難的，可采用郵寄送達(dá)方式。

生產(chǎn)經(jīng)營類許可證的行政許可文書或煙草專賣許可證可以由審批機(jī)關(guān)委托受理機(jī)關(guān)送達(dá)。

第四十二條 審批機(jī)關(guān)對許可類事項(xiàng)的申請作出準(zhǔn)予行政許可決定的，應(yīng)當(dāng)自作出行政許可決定之日起30日內(nèi)，通過公告欄、煙草專賣許可證信息系統(tǒng)等方式，將許可事項(xiàng)、被許可人的姓名或企業(yè)名稱、經(jīng)營場所、許可范圍、許可有效期限、許可證號(hào)以及作出行政許可決定的日期予以公告。

第四十三條 公眾要求查閱行政許可決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示有效身份證明。公眾查閱內(nèi)容不包括煙草專賣局內(nèi)部審批表。

第四十四條 煙草專賣局應(yīng)當(dāng)建立行政許可卷宗歸檔保存制度，對辦理完畢的申請材料以及相關(guān)行政許可文書收集整理并妥善保存。

第四十五條 煙草專賣局辦理煙草專賣許可證，不得收取任何費(fèi)用。

第四十六條 本規(guī)定中煙草專賣局辦理煙草專賣許可證的期限以工作日計(jì)算，不含法定節(jié)假日。

第9篇

法定代表人：祝平球，局長。

委托人：尹鎮(zhèn)江，該局職工。

委托人：脫明忠，北京市大成律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：中國有色金屬工業(yè)第六冶金建設(shè)公司，住所地河南省鄭州市石橋街9號(hào)。

法定代表人：金周秉，總經(jīng)理。

委托人：曹傳嘉，經(jīng)理辦公室主任。

委托人：魏文明，項(xiàng)目經(jīng)理。

上訴人中國民用航空河南省管理局（以下簡稱河南民航局）與中國有色金屬工業(yè)第六冶金建設(shè)公司（以下簡稱六冶公司）工程款糾紛一案，不服河南省高級人民法院（2000）豫民二初字第1號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

經(jīng)審理查明：1994年12月7日至1997年1月8日雙方先后簽訂7份施工合同。其中1994年12月7日簽訂《鄭州薛店機(jī)場供油工程承包合同》約定：合同由兩部分組成，即建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款和建設(shè)工程施工合同條件；工程采用施工圖預(yù)算加系數(shù)包工包料進(jìn)行承包；造價(jià)暫定4500萬元，最后以雙方審定的預(yù)決算為準(zhǔn)，取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)安裝工程按全民二級，并給予百分之三以內(nèi)的優(yōu)惠；土建工程按類別計(jì)取，但最高不超過二類，最低不低于全民二類，免收調(diào)遣費(fèi)和遠(yuǎn)途施工費(fèi)，主材和設(shè)備以指揮部供應(yīng)為主，六冶公司采購的主材及設(shè)備的質(zhì)量、價(jià)格必須事前征得指揮部的認(rèn)可；保修方面約定，一年保鏢，一年保修，保修金額及支付按鄭州市有關(guān)規(guī)定，保修期滿一次返還給六冶公司，保修期間由于六冶公司原因造成的維修費(fèi)用由六冶公司承擔(dān)；當(dāng)指揮部資產(chǎn)不到位時(shí)，六冶公司保證連續(xù)施工三個(gè)月，不得延誤合同工期。1995年5月15日簽訂的《鄭州薛店機(jī)場建設(shè)工程施工承包合同》約定：工程量的核心確認(rèn)，由六冶公司按指揮部代表要求時(shí)間提交已完工程量的報(bào)告，指揮部代表接到報(bào)告后5天內(nèi)按照設(shè)計(jì)圖紙核實(shí)已完工程量的數(shù)量，并在24小時(shí)之前通知六冶公司。1996年7月29日簽訂的《鄭州新鄭機(jī)場航站區(qū)道路照明、站前廣場給水支管工程、通訊工程予埋予留施工合同》約定：工程總造價(jià)105萬元包干，由六冶公司全部墊資，工程完成后付至95%，尾款5%保修期滿后一次付清。1995年6月30日簽訂的《鄭州薛店機(jī)場業(yè)務(wù)油庫庫外道路及卸油站中轉(zhuǎn)油庫庫外道路工程承包合同》約定：工程造價(jià)按照施工圖預(yù)算暫定為53萬元。1995年10月10日簽訂的《新鄭高速公路薛店收費(fèi)站供電線路施工協(xié)議書》約定：工程造價(jià)確定為22.5萬元，由六冶公司包干使用。1996年10月24日簽訂的《少長針消雷器塔架及基礎(chǔ)設(shè)計(jì)施工合同》約定：設(shè)計(jì)及施工費(fèi)用為15.5萬元，一次包死。1997年1月8日簽訂的《候機(jī)樓進(jìn)口設(shè)備安裝合同》約定：工程內(nèi)容為登機(jī)橋8臺(tái)，其中包括隨設(shè)備帶來的所有部件及配合生產(chǎn)廠家調(diào)試，承包方式實(shí)行總安裝費(fèi)，一次性包死，設(shè)備安裝為60萬元。上述7份合同簽訂后，六冶公司分別進(jìn)行了施工，河南民航局支付了部分工程款和材料。工程竣工后，經(jīng)河南民航局委托，中國建設(shè)銀行鄭州分行就本案工程編制了工程決算書，決算總額為103942284.99元，該決算數(shù)額經(jīng)六冶公司認(rèn)可，但因雙方對河南民航局已支付工程款的數(shù)額、調(diào)撥的建筑材料數(shù)額等有爭議，未能就工程進(jìn)行最終決算。1998年9月23日河南光華財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)有限公司受審計(jì)署駐鄭州特派員辦事處委托，就鄭州薛店機(jī)場建安工程實(shí)施了審計(jì)驗(yàn)證，結(jié)論與鄭州建行決算結(jié)果不一致。1998年12月31日審計(jì)署鄭州特派辦給河南民航局出具審計(jì)意見書，稱由于該局內(nèi)控制度不嚴(yán)，對六冶公司、南陽安裝公司、廣東開平公司等六家施工企業(yè)帳面共超付工程款877萬余元，要求該局收回超付款并調(diào)整相關(guān)帳目。為此河南民航局遂以超付六冶公司工程費(fèi)用913萬余元，六冶公司施工工程延期已構(gòu)成違約為由，向鄭州市中級人民法院提起訴訟。1999年6月24日六冶公司向河南省高級人民法院提起訴訟，請求判令河南民航局支付欠付工程款及利息，支付施工人員、機(jī)械停窩工費(fèi)。同年6月30日六冶公司向河南省高級人民法院遞交申請書，請求將兩案合并由河南省高級人民法院審理，后鄭州市中級人民法院將河南民航局訴六冶公司一案移送河南省高級人民法院。

另查明，一審審理中，河南民航局就延誤工期違約賠償之請求，六冶公司就資金不能及時(shí)到位造成機(jī)械停、窩工損失之訴分別提出撤訴，對此河南省高級人民法院僅就本案工程是否超付或欠付工程款進(jìn)行了審理。1999年10月31日河南省高級人民法院委托河南省建行中介處就本案工程系超付還是少付工程款進(jìn)行鑒定，鑒定報(bào)告書經(jīng)雙方質(zhì)證，除對河南民航局已付68711656.49元工程款及39217273.82元材料款無爭議外，對如下問題產(chǎn)生爭議，下面分述爭議問題的有關(guān)事實(shí)：一、關(guān)于1859126元閥門款問題。河南民航局主張經(jīng)審計(jì)表明價(jià)格虛報(bào)較多，應(yīng)扣減1859126元。六冶公司主張雙方合同約定，主材和設(shè)備以河南民航局供應(yīng)為主，六冶公司采購的主材及設(shè)備的質(zhì)量、價(jià)格必須事前征得河南民航局的認(rèn)可，而六冶公司在購買閥門時(shí)，品種、規(guī)格、價(jià)格均已征得河南民航局同意，且錢已付供貨廠家，貨已用在工程中，不應(yīng)再扣款。六冶公司提供了有河南民航局簽署意見的購買閥門訂貨明細(xì)表及付款審批報(bào)告。二、關(guān)于3%優(yōu)惠問題。河南民航局認(rèn)為雙方在合同中明文約定該工程按二類取費(fèi)及六冶公司在3%以內(nèi)對河南民航局進(jìn)行優(yōu)惠，故應(yīng)扣減3%價(jià)款56萬余元并按原雙方?jīng)Q算二類工程取費(fèi)，六冶公司認(rèn)為該公司系一級資質(zhì)，工程又系一類工程，應(yīng)按一類工程取費(fèi)，該條款為無效條款，原雙方?jīng)Q算按二類取費(fèi)少計(jì)86.9萬元，雙方合同約定的3%優(yōu)惠違反建筑市場管理不得壓級壓價(jià)的規(guī)定，亦為無效條款。鑒定部門第一次鑒定稱，以下三條需法庭裁定后方能計(jì)算出準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)：（1）合同中“3%以內(nèi)優(yōu)惠”條款是否有效；（2）如果不是無效條款，以一個(gè)什么樣的比例來計(jì)算；（3）計(jì)算基礎(chǔ)是否應(yīng)為合同總造價(jià)。河南高院二次委托鑒定中稱，關(guān)于優(yōu)惠3%的問題。鑒于合同約定的是3%以內(nèi)，建議按1.5%計(jì)取。隨后鑒定部門補(bǔ)充鑒定結(jié)論為：以決算價(jià)為基礎(chǔ)，按供油工程中的安裝工程總價(jià)扣除河南民航局供應(yīng)的材料價(jià)款和設(shè)備款及稅金，再乘以1.5%，得出河南民航局應(yīng)優(yōu)惠283593.36元。三、關(guān)于退庫材料問題。河南民航局主張?jiān)摽钪泻?3.361萬元廢品退料及21.5386萬元沒有退料計(jì)劃但卻退料，不應(yīng)計(jì)算，六冶公司認(rèn)為廢品也好，無計(jì)劃退料也好，河南民航局均已接受了材料，且既系整改拆除的閥門，即不可能為新品，故不應(yīng)扣減。雙方對有計(jì)劃退庫材料款2528487.31元及有計(jì)劃而未退庫的材料繼續(xù)退庫無爭議，對無計(jì)劃退庫材料款215386元及退庫材料廢品233610元有異議。關(guān)于無計(jì)劃退料問題鑒定部門稱，雙方爭議的關(guān)鍵是退料計(jì)劃是否完整，但若對此退料計(jì)劃進(jìn)行重新審驗(yàn)，需要將機(jī)場工程的全部整改工作內(nèi)容核對一遍，因工作量大，雙方均不愿作此工作，故215386元無計(jì)劃退料請法院裁決。關(guān)于退料中的廢品問題，鑒定部門意見：機(jī)場整改有兩個(gè)原因，設(shè)計(jì)不合理和材料不合格，如果這部分閥門是因?yàn)椴牧喜缓细穸模y門就是廢品，若是因設(shè)計(jì)不合理整改，那么閥門是否是廢品，須進(jìn)行鑒定，請法庭要求當(dāng)事人提供整改記錄，以便查對。四、關(guān)于保鏢費(fèi)用問題。河南民航局主張合同雖約定有保鏢費(fèi)計(jì)算問題，但六冶公司沒有證據(jù)證明其已實(shí)施保鏢及發(fā)生保鏢的費(fèi)用，也無計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，故不應(yīng)計(jì)算。六冶公司認(rèn)為保鏢是指工程竣工后，成套設(shè)備運(yùn)營技術(shù)指導(dǎo)、服務(wù)、人員培訓(xùn)，按照合同約定“一年保鏢”應(yīng)計(jì)取保鏢費(fèi)用共計(jì)54.699萬余元。經(jīng)委托鑒定，鑒定單位認(rèn)為該費(fèi)用有可能發(fā)生，但六冶公司提供的材料均無河南民航局的簽字，無法認(rèn)定是否實(shí)際發(fā)生了保鏢費(fèi)用，故無法認(rèn)定。在一審訴訟期間，六冶公司仍無法提供有關(guān)此筆費(fèi)用實(shí)際發(fā)生的證據(jù)。五、關(guān)于波紋補(bǔ)償器問題。經(jīng)委托鑒定該部分費(fèi)用為602981元。河南民航局主張?jiān)摬糠仲M(fèi)用全部系由其購買的，其提供了波紋器的購貨合同，費(fèi)用為602981元，還有付款轉(zhuǎn)帳單據(jù)，有供貨廠家將貨提供給六冶公司的證明（缺少貨物調(diào)撥單）。六冶公司主張波紋器系六冶公司購置，但未提供相關(guān)證據(jù)。該問題鑒定部門的意見為，六冶公司、河南民航局各執(zhí)己見，但都沒有直接的證據(jù)證明自己的說法，鑒定人無法判定這602981元材料費(fèi)用的歸屬，請法庭裁決。六、關(guān)于工程整改費(fèi)用100.83421萬元及設(shè)備款87.5122萬元問題。六冶公司已在訴訟中認(rèn)可應(yīng)從1.03億余元中扣除上述款項(xiàng)。七、關(guān)于應(yīng)否給六冶公司計(jì)算5000余噸鋼材卸車費(fèi)問題。河南民航局主張?jiān)撡M(fèi)用已按定額計(jì)在工程造價(jià)中，不應(yīng)再計(jì)。六冶公司認(rèn)為幾千噸鋼材卸運(yùn)多發(fā)生120萬余元費(fèi)用。該問題鑒定意見，5293.38噸的鋼材卸車費(fèi)應(yīng)該付給六冶公司，但是卸車費(fèi)用怎樣計(jì)算，沒有統(tǒng)一的計(jì)算方法，請法庭予以裁定；原決算漏項(xiàng)費(fèi)用39403.87元，是否計(jì)算，請法庭裁決，如果計(jì)算，河南民航局應(yīng)付給指定工地負(fù)責(zé)人簽字，但有河南民航局總工辦（總工程師辦公室）蓋章，此項(xiàng)費(fèi)用為101378.18元，簽證是否有效請法庭裁決，如果有效河南民航局應(yīng)付給六冶公司101378.18元。一審法院二次委托稱，5293.38噸鋼材卸車費(fèi)計(jì)算方法可到勞務(wù)市場了解，按當(dāng)時(shí)市場勞務(wù)價(jià)格計(jì)算漏項(xiàng)39403.87元應(yīng)計(jì)算付給六冶公司；101378.18元河南民航局簽證有效，應(yīng)計(jì)算給六冶公司。補(bǔ)充鑒定稱，根據(jù)對施工單位的走訪調(diào)查，鋼材卸車費(fèi)從5元至15元不等，取10元/噸，5293.38×10=52933.80元；39403.87元應(yīng)計(jì)算給六冶公司；101378.18元，應(yīng)計(jì)算給六冶公司。八、關(guān)于工程質(zhì)量獎(jiǎng)、罰問題。雙方合同約定，達(dá)到省優(yōu)質(zhì)工程，按質(zhì)保金的1%獎(jiǎng)勵(lì)，達(dá)不到省優(yōu)質(zhì)工程扣除1%，根據(jù)本案工程的質(zhì)量狀況，經(jīng)鑒定，結(jié)論為優(yōu)質(zhì)工程應(yīng)獎(jiǎng)18409813.67元，合格工程應(yīng)扣罰13566048.33元，獎(jiǎng)、罰沖抵，六冶公司應(yīng)得48437.65元。九、關(guān)于電纜盤虧盤盈問題。六冶公司認(rèn)為河南民航局委托六冶公司保管電纜，工程結(jié)束后盤庫移交，有部分虧損145091.4元河南民航局扣除，盈利197027.2元應(yīng)屬六冶公司所有。河南民航局認(rèn)為六冶公司確系代管，按理盈、虧均應(yīng)由河南民航局負(fù)擔(dān)，但其中145091.4元系六冶公司挪作其他工程項(xiàng)目，應(yīng)予扣減。經(jīng)查六冶公司自行出具的書證材料中注明，該14萬余元系挪用于南航工地使用，一審?fù)徶辛惫痉Q系其自己工作人員的筆誤，但河南民航局不予認(rèn)可。十、關(guān)于特殊措施費(fèi)問題。雙方均認(rèn)為只要事實(shí)存在，應(yīng)予計(jì)算。該問題鑒定部門結(jié)論為，特殊費(fèi)部分應(yīng)計(jì)造價(jià)93537.67元，漏算中需法庭裁決的費(fèi)用為6783.98元，無法計(jì)算的2516148.61元，由法庭裁決。十一、關(guān)于丟失的工具折款問題。河南民航局扣減了六冶公司丟失工具折價(jià)款69134.93元。該問題鑒定部門鑒定稱，經(jīng)過調(diào)解，雙方同意將此款項(xiàng)與“設(shè)備附件部分”合并解決，河南民航局不再扣減六冶公司69134.93元作為賠償，因河南民航局已在決算中扣除了此款，可增加六冶公司工程總造價(jià)69134.93元。經(jīng)鑒定河南民航局應(yīng)扣減六冶公司“設(shè)備附件款”為173305.92元。十二、關(guān)于不合格無縫鋼管裝車退回費(fèi)用問題。六冶公司認(rèn)為河南民航局所供377×11的無縫鋼管不合格，河南民航局委托六冶公司挑選使用，把不合格的裝車退回，共發(fā)生費(fèi)用127698.76元。河南民航局認(rèn)為僅存在代用問題不存在不合格問題，退回費(fèi)用不存在。該問題鑒定部門稱，經(jīng)調(diào)查，雙方確實(shí)存在部分不符合驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)的半成品裝車退回，河南民航局也同意裝車退回算費(fèi)用，但具體數(shù)量及費(fèi)用無法確定。

在查明上述爭議的基礎(chǔ)上，一審法院三次主持雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，最后確認(rèn)：1、工程總造價(jià)按103942284.99元計(jì)算。2、河南民航局已付工程款為68711656.49元。3、河南民航局支付材料、設(shè)備折款為39217273.82元。4、供油工程應(yīng)核減1910674.9元，承插焊閥10249.2元應(yīng)增計(jì)在1.03億余元工程價(jià)款中支付給六冶公司。對于3%優(yōu)惠問題、波紋補(bǔ)償器問題、特殊措施費(fèi)問題、無縫鋼管退回費(fèi)用問題，雙方未達(dá)成一致意見。

一審法院審理認(rèn)為，雙方簽定的7份合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反有關(guān)法律規(guī)定，均為有效。根據(jù)雙方提供的證據(jù)，結(jié)合鑒定意見，并依照誠實(shí)信用、公平及優(yōu)勢證據(jù)原則，對雙方爭議問題作出如下認(rèn)定：1、602981元波紋補(bǔ)償器，因雙方認(rèn)為系各自購買，而證據(jù)表明雙方購買的均有，但查不清各買多少，故由雙方各半負(fù)擔(dān)，即將301490.5元計(jì)入工程總造價(jià)中。2、關(guān)于特殊措施費(fèi)，鑒定單位鑒定特殊措施費(fèi)應(yīng)計(jì)造價(jià)93537.67元，結(jié)算漏項(xiàng)中需法庭裁定的6783.98元，兩項(xiàng)合計(jì)100321.65元，應(yīng)計(jì)入工程總造價(jià)。特殊措施費(fèi)無法計(jì)算部分74695.76元，結(jié)算漏項(xiàng)中無法計(jì)算部分2441482.85元，此兩項(xiàng)合計(jì)2516148.61元，因河南民航局已批準(zhǔn)了施工計(jì)劃，六冶公司在施中有可能做了，但其又未讓河南民航局簽證，故該項(xiàng)費(fèi)用由雙方各半負(fù)擔(dān)，即將1258074.3元計(jì)入工程總造價(jià)中。3、關(guān)于3%優(yōu)惠問題，合同約定是3%以內(nèi)，既然雙方各持己見，根據(jù)本案情況由雙方各半負(fù)擔(dān)，按1.5%計(jì)算為283593.36元。4、無縫鋼管退回費(fèi)用127698.76元，既然事實(shí)存在，而雙方又協(xié)議不成，認(rèn)定各半負(fù)擔(dān)為63849.38元。綜上計(jì)算，河南民航局向六冶公司多支付工程款及材料款為1146731.52元，六冶公司應(yīng)予返還。因雙方未及時(shí)結(jié)算，對糾紛形成均有責(zé)任，故對多付的工程款及材料款可從河南民航局向人民法院提起對六冶公司訴訟之日起計(jì)算同期銀行貸款利息。河南民航局要求六冶公司返還多付工程款大部分事實(shí)不實(shí)，一部分請求予以支持，雙方應(yīng)按照勝敗比例負(fù)擔(dān)案件受理費(fèi)。六冶公司反訴要求河南民航局支付尚欠工程款及利息沒有事實(shí)根據(jù)，理由不能成立，其請求應(yīng)予駁回。河南民航局與六冶公司在本案中均撤回一部分訴訟請求，不違反法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許。依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十一條的規(guī)定，判決：一、六冶公司在本判決生效后十日內(nèi)返還河南民航局多支付工程款1146731.52元并支付利息（自1999年5月26日起至本判決限定履行期限屆滿之日止，按同期銀行貸款利率計(jì)付）。逾期加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。二、駁回河南民航局的其他訴訟請求。三、駁回六冶公司要求河南民航局支付尚欠工程款9941868.24元及利息248萬元的反訴請求。一審案件受理費(fèi)67175元，河南民航局負(fù)擔(dān)57099元，六公司負(fù)擔(dān)10076元，反訴費(fèi)72119元由六冶公司負(fù)擔(dān)，鑒定費(fèi)30萬元，河南民航局與六冶公司各負(fù)擔(dān)15萬元。

河南民航局不服一審判決向本院提起上訴稱：1、雙方共同核算全部工程決算造價(jià)為100333896.37元，而不是一審認(rèn)定的103942284.99元；2、一審認(rèn)定的特殊措施費(fèi)2516148.61元沒有發(fā)生，也沒有雙方的簽證，無事實(shí)依據(jù)；3、602981元波紋補(bǔ)償器系河南民航局購買，六冶公司領(lǐng)用事實(shí)清楚，而一審判決以查不清為由判決雙方各承擔(dān)一半是錯(cuò)誤的；4、無疑鋼管退回費(fèi)用127698.76元，無事實(shí)依據(jù)，一審判決雙方各承擔(dān)一半不妥；5、一審判決將丟失工具款69134.93元，增加計(jì)付給六冶公司不妥；6、六冶公司退料中23.361萬元為廢品，21.84萬元不是工程整改計(jì)劃，不應(yīng)計(jì)算；7、六冶公司要求計(jì)算8000余噸鋼材卸車費(fèi)52933.80元，無事實(shí)依據(jù)；8、河南民航局按3%扣減六冶公司工程造價(jià)有合同約定，一審判決按1.5%計(jì)283593.30沒有根據(jù)。綜上河南民航局請求最高人民法院依法改判，其訴訟費(fèi)和鑒定費(fèi)由六冶公司承擔(dān)。

六冶公司不服一審判決向本院提起上訴稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律得當(dāng)，但也存在不足，該判決的部分事實(shí)認(rèn)定不清并漏計(jì)工程造價(jià)款1305340.62元。其事實(shí)及理由：1、3%以內(nèi)優(yōu)惠，不應(yīng)扣減。2、材料費(fèi)多計(jì)392783.57元。3、工程質(zhì)量獎(jiǎng)應(yīng)按國家規(guī)定執(zhí)行，應(yīng)增加給付六冶公司687954.90元。4、保鏢費(fèi)546992.05元應(yīng)予計(jì)取。5、電纜盤盈盤虧應(yīng)相抵，不應(yīng)扣減145091.40元。6、應(yīng)執(zhí)行一級取費(fèi)計(jì)869000元。7、15個(gè)漏項(xiàng)內(nèi)容為：（1）加油地井設(shè)備費(fèi)1072092.4元；（2）四個(gè)快速接頭16880元；（3）臨時(shí)圍墻5000元；（4）交換樹脂67650元；（5）代辦機(jī)場建設(shè)報(bào)50000元；（6）交工資料費(fèi)80152元；（7）代購設(shè)備費(fèi)403341元；（8）供油中心排污板6066.53元；（9）青苗補(bǔ)償費(fèi)6800元；（10）投標(biāo)押金30000元；（11）玻璃調(diào)差8860元；（12）木材調(diào)差222166.94元；（13）電纜計(jì)算誤差700.54元；（14）鑄鐵管接頭差94634.24元；（15）供熱管道過路套管205796.97元，以上總4230755.90元。8、上訴費(fèi)和鑒定費(fèi)由河南民航局承擔(dān)。

本院認(rèn)為：（一）關(guān)于工程總造價(jià)問題。工程總造價(jià)103942284.99元，系雙方最初認(rèn)可的數(shù)額，后雖經(jīng)河南民航局申請審計(jì)，又核減部分工程款，但對審計(jì)的法律效力問題，雙方有異議。據(jù)此，河南民航局以審計(jì)結(jié)論主張工程總造價(jià)100333896.37元事實(shí)依據(jù)不足，故不應(yīng)予以支持。（二）關(guān)于3%以內(nèi)的優(yōu)惠問題。雙方《供油工程承包合同》約定：取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)安裝工程按全民二級，并給予3%以內(nèi)的優(yōu)惠。該約定不違反法律規(guī)定應(yīng)認(rèn)定有效，其計(jì)算數(shù)額567186.72元，未超過合同約定比例，應(yīng)予認(rèn)定，一審法院以雙方有爭議而判決雙方各承擔(dān)1.5%，無事實(shí)和法律依據(jù)。河南民航局該項(xiàng)請求有理，應(yīng)予支持。（三）特殊措施費(fèi)問題。一審判決將應(yīng)計(jì)造價(jià)93537.67、需法庭裁決6783.98元兩項(xiàng)共計(jì)100321.65元計(jì)入工程總造價(jià)，將無法計(jì)算的74695.76元、2441482.85元合計(jì)為2516178.61元，判決雙方各承擔(dān)一半。關(guān)于無法計(jì)算的數(shù)額問題，鑒定部門認(rèn)為，該數(shù)額系一方提供，其措施屬正常施正措施，且工程又無簽證證明，因此無法計(jì)算。根據(jù)鑒定意見，該項(xiàng)費(fèi)用系六冶公司一方提供，其未提供簽證證明，河南民航民亦不予認(rèn)可，因此該項(xiàng)費(fèi)用不應(yīng)計(jì)入工程總造價(jià)，一審判決此費(fèi)用由河南民航局與六冶公司分擔(dān)不妥，應(yīng)予糾正。河南民航局的該項(xiàng)請求，應(yīng)予支持。（四）波紋補(bǔ)償器問題。六冶公司主張工程施工使用的波紡器系六冶公司購置，但未提供相關(guān)證據(jù)，在此情況下，一審判決波紋器購置款由河南民航局與六冶公司分擔(dān)不妥，六冶公司該項(xiàng)請求無事實(shí)依據(jù)，應(yīng)予駁回。（五）材料費(fèi)問題。鑒定結(jié)論最終確定的河南民航局支付材料款數(shù)額為39217273.82元。河南民航局認(rèn)為其數(shù)額為40348915.44元、六冶公司主張數(shù)額為38824490.25元，均無事實(shí)依據(jù)，一審判決按鑒定確定的數(shù)額認(rèn)定河南民航局支付材料款為3921727.82元并無不妥，應(yīng)予維持。（六）保鏢費(fèi)問題。一審判決以六冶公司主張保鏢費(fèi)用無事實(shí)依據(jù)，駁回六冶公司的該項(xiàng)請求是正確的，應(yīng)予維持。（七）電纜盤盈盤虧問題。一審判決根據(jù)鑒定結(jié)論，扣除六冶公司挪用的電纜費(fèi)145091.4元正確，應(yīng)予維持。六冶公司該項(xiàng)上訴請求事實(shí)依據(jù)不足，應(yīng)予駁回。（八）無縫鋼管退回費(fèi)用問題。六冶公司將無縫鋼管退給河南民航局的事實(shí)，雙方均認(rèn)可，但雙方對退回鋼管的數(shù)量及費(fèi)用數(shù)額達(dá)不成協(xié)議，且河南民航局亦提不出退回費(fèi)用，因此一審判決按六冶公司提出的費(fèi)用數(shù)額由雙方各半承擔(dān)，即將63849.38元計(jì)入總造價(jià)比較公正，可予以維持。（九）丟失工具款問題。鑒定部門意見為，雙方同意該問題與“設(shè)備附件”問題合并解決，即在給六冶公司增加69134.93元的同時(shí)，亦應(yīng)給河南民航局增加173305.92元。但一審判決僅給六冶公司增計(jì)69134.93元，而未將173305.92元增付給河南民航局不妥，應(yīng)予糾正。河南民航局請求有理，應(yīng)予支持。（十）材料退庫款問題。雙方對有計(jì)劃退料及有計(jì)劃而未退料可繼續(xù)退料問題沒有異議，而對退料廢品及無計(jì)劃退料存有爭議。因六冶公司已將材料退給河南民航局，河南民航局亦將材料收庫，因此一審判決認(rèn)定由河南民航局支付該項(xiàng)費(fèi)用并無不妥，但該項(xiàng)費(fèi)用按鑒定部門鑒定的數(shù)額認(rèn)定，其為2977483.31元。一審判決認(rèn)定的材料退庫費(fèi)用為313.14萬元，無事實(shí)依據(jù)，應(yīng)予糾正。（十一）關(guān)于材料卸車費(fèi)問題。一審法院依據(jù)鑒定結(jié)論，判決河南民航局給付六冶公司卸車費(fèi)用193715.85元是正確的，河南民航局上訴主張無事實(shí)依據(jù)，不予支持。（十二）工程質(zhì)量獎(jiǎng)問題。一審法院按照雙方合同約定及鑒定結(jié)論確定獎(jiǎng)勵(lì)數(shù)額為48437.65元是正確的。六冶公司上訴請求，無法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。（十三）取費(fèi)等級問題。六冶公司上訴請求法律依據(jù)不足，應(yīng)予駁回。（十四）關(guān)于一審判決是否漏項(xiàng)問題。1、加油地井設(shè)備費(fèi)107292.4元，該費(fèi)用雙方未計(jì)入結(jié)算，根據(jù)鑒定結(jié)論，不予增計(jì)。2、四個(gè)快速接16880元、臨時(shí)圍墻5000元、交換樹脂67650元、代辦機(jī)場建設(shè)報(bào)50000元、交工資料費(fèi)80152元、供油中心排污板6066.53元、青苗補(bǔ)償費(fèi)6800元、投標(biāo)押金30000元、下班調(diào)差8860元、木材調(diào)差222166.94元、電纜計(jì)算誤多差700.54元，上述款項(xiàng)根據(jù)鑒定結(jié)論，河南民航局應(yīng)計(jì)付給六冶公司，一審判決漏項(xiàng)，應(yīng)予增加。3、代購設(shè)備費(fèi)403341元，根據(jù)鑒定結(jié)論，該項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)計(jì)入決算數(shù)額為45240元，六冶公司主張403341元，無事實(shí)依據(jù)，因此該項(xiàng)應(yīng)給六冶公司增計(jì)45240元。4、鑄鐵管接頭差94643.24元，根據(jù)鑒定結(jié)論，應(yīng)從河南民航局扣減六冶公司材料費(fèi)總額中減去94643.24元。一審判決漏項(xiàng)，應(yīng)予增加。5、供熱管道過路套管205796.97元，原結(jié)算書沒有計(jì)算錯(cuò)誤，不存在六冶公司所提問題，雙方同意不再提及此爭議。根據(jù)鑒定結(jié)論，該項(xiàng)不予增加。綜上，河南民航局應(yīng)增加給六冶公司費(fèi)用共計(jì)634150.25元。根據(jù)案件上述事實(shí)認(rèn)為，雙方簽訂的7份合同系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且不違反法律規(guī)定，一審判決認(rèn)定合同有效是正確的，河南民航局向六冶公司多支付工程款、材料款共計(jì)2685562.03元（即：工程總造價(jià)103942284.99元+卸車費(fèi)193715.85元+特殊措施費(fèi)100321.65元+退庫材料費(fèi)29977483.31元+承插焊閥10249.2元+選擇工具款69134.94元+優(yōu)良工程獎(jiǎng)48437.65元+鋼管退回費(fèi)63849.38元+一審漏判費(fèi)用634150.25元-河南民航局已付工程款68711656.49元-河南民航局已付設(shè)備款39217237.82元-河南民航局已付電纜費(fèi)145091.4元-優(yōu)惠3%款567186.72元-供油工程款1910674.9元-一審漏項(xiàng)設(shè)備費(fèi)173305.92元）。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)和第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：