時間：2022-12-28 22:43:15
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇證據法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
在研究任何問題之前,首先要明確我們研究的問題是一個什么樣的問題,即應該先定義它,然后再進行研究。人們試圖用傳統的思路去下定義,詳細內容請看下文刑事訴訟時電子證據法律。
遇到這樣一個問題,即具體與抽象的矛盾。一方面,我們要在實踐中運用電子證據,因此需要將其具體化、標準化;另一方面,電子證據屬于一種新技術下的產物,隨著科技的發展,電子證據的外延會不斷的擴大。如果電子證據的內涵過大,就會影響其外延,進而影響其伸縮性。因此,目前國內外對電子證據還沒有統一的定義,其定義主要存在狹義說和廣義說。狹義的電子證據一般是指與計算機有關的,在計算機內產生、存儲和應用的電子數據類證據,或以數字形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中,能夠證明案件客觀情況的數據或信息。廣義說認為,電子證據是以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物;或者說,借助電子技術或電子設備而形成的一切證據。 按照這種理解,不僅傳統的電報、電話、傳真資料、錄音錄像都可歸入其中,而且包括現在大量出現的電子郵件、電子文檔、微博私信、聊天記錄、光盤數據等。狹義說僅認識到了計算機在電子證據產生、傳送、接收以及存儲等環節中發揮的作用,但計算機卻并不是產生、傳送、接收以及存儲電子證據的唯一載體,更不是數字化運算的唯一設備。電子證據的載體有很多,例如手機、傳真機、數碼照相機等產生、傳送、接收以及存儲的短信、傳真、照片等都屬于電子證據的范疇,這些就遠遠大于計算機的狹小范圍了。因此,計算機證據并不是電子證據,電子證據的范疇遠遠大于計算機證據。 顯而易見,狹義說限制了電子證據立法過程中新型證據的范疇,不利于電子證據相關法律法規的制定。我們應當從廣義的角度理解電子證據的含義,只有這樣才能夠為電子證據的發展留有空間,才有利于今后更好地解決電子證據在實踐中出現的問題。
電子證據的三種表現形式
從技術角度看,電子證據的表現形式有三種:單機或封閉計算機系統中的電子證據。其特點是,這些證據主要包含在一個系統中,不為外界所知。例如:單個電子文件、數據庫、日志文件等。例如,計算機自動生成的證券交割清單、電話費單、自動取款機交易摘要等;或者是從傳播移物品的行為人處查獲的有移內容的圖像、視頻等。交互傳遞中形成的電子證據。例如,在電子通訊過程中形成的電子證據,如電報、傳真、手機短信等,這是當事人雙方互相交換信息的結果,一般來說,只有當事雙方知曉,不是廣為所知的。互聯網或開放計算機系統中的電子證據,如電子郵件(Email)、電子聊天記錄、微博私信、電子公告板(BBS)、網絡視頻等。例如,在網上開設賭場、網上傳播移物品等案件中,從行為人處查獲的服務器、網站論壇中存在的移電子書籍、視頻、移圖片、賭博記錄、賭博網站信息及相關的有效鏈接等;又如,在網絡詐騙或盜竊案件中,具體的IP地址及該IP地址上的ADSL帳號、發生的交易記錄等信息。以上分類方法有其合理性,也基本包含了現有主要的電子證據類型。但如今電子技術在不斷地發展變化,電子形式也不斷出現。因此,舊的電子證據類型可能會逐漸消失,而新的電子證據類型會不斷產生。電子證據的類型不是固定不變的,而是處于不斷變化之中。
電子證據的收集、固定問題
目前我國對電子證據取證原則尚無明確規定,學者研究也未達成一致意見,但經過對比基本得到認可的有以下四種:與傳統證據一樣,電子證據的收集和提取過程也必須做到符合法律規定。具體包括主體合法、程序合法、證據的存在形式合法。主體合法是指收集取證的主體必須是法律規定的有權取證的主體,如公安機關、國家安全機關、檢察院等法律規定的并且掌握專業電子數據取證技術的偵查人員,或者在偵查人員的監督下由其他有資質的專業人員進行。程序合法,即取證的步驟和過程要按照法律的規定公開進行。而證據存在形式合法,是指證據的存在和出示方式要滿足能被法庭所采納的證據形式特征,且能為人們感官所認知。
關鍵詞：證據規則可采性，電子證據，美國電子證據規則評價， 美國電子證據鑒證規則，中國電子證據規則建設
第一部分：相關概念
我一向認為要深入探討一樣事物，必須從它的源頭開始熟悉。因為我們每熟悉一樣新事物，都是在它與我們熟悉的老事物的共性中開始出發，這樣循序漸進，方能使得討論深入淺出，脈絡清楚。本文中我們將要面對的是一個現代法律實踐中出現的新事物―電子證據。為了能更好地理解它，我們先從它的概念出發：
首先是證據規則的概念，國內外學者在界定證據規則時大致有廣義與狹義之別。從狹義上講，它專指那些在庭審或審理中對證據的可采性問題起支配作用的規則，即可采性規則；從廣義上講，它是指收集和運用證據的規范和準則。前一種界定基本屬于英美法系的通說，例如美國《聯邦證據規則》，《統一證據規則》等均主要是用于支配、影響和調整證據可采性的。鑒于我們在此主要討論美國證據規則，故采用前一種觀點。另外一個關鍵性的問題就是電子證據的準確含義，作為一種由現代信息技術引發的新證據形式，目前人們對其含義的理解可謂眾說紛紜，莫衷一是。有人傾向于狹義說，主張電子證據等同于“計算機證據”或者“數字證據”；另有人則贊同廣義說，認為電子證據同計算機證據是交叉關系，電子證據同數字證據是包容與被包容的關系。我們認為，從電子證據與信息技術的關系的角度來看，對電子證據宜采取廣義的界定。誠然，基于立法者和執法者的具體視角不同，電子證據的外延可能會略有不同，但是，綜合各種相關信息可見，當今主流看法是從各種信息技術的角度全面理解電子證據：首先，電子證據的產生、存儲和運輸離不開計算機技術、存儲技術、網絡技術的支持；其次，經過現代化的計算工具和信息處理設備的加工，信息經歷了數字化的過程，轉換為二進制的機器語言，實現了證據電子化，電子證據僅限于數據技術所產生、存儲的信息；再次，電子證據是能夠證明一定案件事實的證據，這是其作為訴訟證據的必要條件，不能把保存在計算機及其設備中的數據都看成是電子證據。第三，我們要討論的是電子證據規則,這個問題上因為后面都會展開陳述，在此僅概言之，電子證據規則專指電子證據的可采性規則即那些在庭審中或審理中對各種電子證據的可采性問題起支配作用的規則。如果作一客觀評價的話，應該說這個定義在對象上采取的是廣義說，在內容上采取的是狹義說。這就是美國法語境中電子證據的特定含義，也將是我們在深入研討時的出發點。
第二部分：美國的電子證據的鑒證規則
因為大家對證據規則中的傳聞證據規則，意見規則，非法證據排除規則已經耳熟能詳，而且電子證據中的這幾項規則內容與其它證據中的相差無幾，因此在此我們主要要對比研究在其它證據領域中被弱化而在電子證據中相對具有突出作用的鑒證規則的具體內容，尤其是它在美國的實踐中體現出的價值，以此來促進我們關于自身電子證據規則建設的思考。鑒證規則在我國證據法學界屬于一個比較陌生的話題，相對于傳聞規則，意見規則，非法證據排除規則來看，它似乎被我國法學界所忽視，然而鑒證規則有點類似于我國證據法所強調的“真實性規則”，確是美國電子證據規則中極其重要的一個規則，對我國而言也有不可忽視的借鑒作用。我國的“真實性規則”強調的是“證據要想為法庭采納，必須具有實質上的真實性”；而英美法系的鑒證規則則傾向于認定證據是否具有形式上的真實性，不具有形式上的真實性的證據將不能被法庭采納。將這一規則放置在中國證據法的語境中的話，我們稱之為“形式上的真實性規則”。從理論上講，電子證據的鑒定標準同其他證據相比應該沒有什么兩樣。從實踐來看，對電子證據實施鑒證的挑戰一般來自三個方面：第一，計算機生成記錄與存儲記錄在形成后比較容易遭到篡改、處理、毀損，從而當事人可能對此提出質疑；第二，計算機生成記錄所依賴的計算機程序的可靠性，當事人也極有可能提出質疑；第三，計算機存儲記錄的制作者身份得不到真實保障，從而可能遭到當事人的否定。在“美利堅合眾國訴艾倫”一案中，聯邦上訴法院第六巡回法庭裁定，“僅僅證實計算機系統存在被篡改的可能性，這是不夠的，尚不足以表明計算機記錄這一證據不具有可采性。”我們可以看看美國對待這方面問題的處理方式：首先，對待數據可能遭到篡改的情況，若是找不到進一步的證據證明發生了篡改的話，那么這種篡改的可能性只影響計算機記錄的證明力問題，而不影響其作為證據的可采性問題。其次，面對計算機存儲記錄不像手寫記錄有著明顯的筆跡特征，其制作者身份的識別是一個特殊的問題。人們可以憑借電子郵件技術發送匿名電子郵件，可以憑借網絡聊天平臺進行不講真名的交流，因此身份識別問題對于習慣于匿名實施的網上交流尤其突出。對此，一般的作法是通過提供間接證據來證實計算機制作者的真實身份，進而完成對計算機記錄鑒證的任務。通過對美國眾多已有關于電子證據鑒證規則應用的案例，我們可以總結出以下幾點要點：第一， 對計算機記錄的鑒證無需更高標準。曾經有美國學者提出，在計算機犯罪等案件中應當提高對電子證據真實性的要求。他認為此類案件中的電子證據大多涉及被篡改、破壞、刪除的可能性，其真實性較其它證據更難保證。但是在今天，美國的法官們已基本上達成了這樣的共識，即傳統的鑒證規則仍然適用于電子證據，采納電子證據并不需要更高的鑒證要求。正如美國在1982年的“美利堅合眾國訴維拉”案件的上訴法院法官所說，當事人的質疑只能影響計算機記錄的證明力，與其可采性無關-----這就很好的把鑒證規則的作用提提醒體現了出來。第二、錄的主體無需特殊資格。三、由于子證據在產生、存儲、傳輸與取證這些段都很有能出現尋常人不能察覺到的差錯，因此電子證據的鑒證方法主要采取側面認定方式----證人作證、推定等。
第三部分：美國經驗對于我國的電子證據建設的啟示
現在隨著我國電子科技，電子交易，電子商務迅猛發展，電子證據作為全新的證據種類在現代司法格局中占據了越來越重要的比重，這也使得我們不得不把完善相關電子證據規則作為當今司法建設的要務。在這個過程中我們為了避免盲目摸索，可以通過吸收借鑒他國先進的相關經驗，來加速和完善我國的電子證據規則建設。放眼世界，在證據法比較發達的英美國，學者們研究電子證據已經有相當長的歷史，形成了較為成熟的看法，而且許多研究所得已經被吸收為立法成果。在吸收學習了美國的電子證據建設經驗后，我們可以找到找到了一些行之有效的對策，基本上可以概括為四種途徑--
立法途徑位于解決對策之首。在美國及其它一些發達國家，頒行了單行的電子證據法或修訂了現行證據法，又制定了具有專門性的電子商務法或電子簽名法，來適應形勢發展的需要；立法途徑可繼續分為兩種類型：一是對原有證據法律規范進行適當變動與修改，使傳統法律能夠適用于電子證據，我們稱之為變通式；二是通過頒行全新的電子證據法來專門解決電子證據的可采性與證明力等相關問題，可以稱之為創新式。
第二種是行政途徑，即由行政機關組織頒行有關的標準。時間來看，國際上主要時擬定了電子記錄管理系統標準、電子證據采用標準與電子系統安全性標準。這三大標準基本上可視為“技術性法規”，用做一種依據或尺度，對于法官如何審查認定電子證據的可采性與證明力具有極為重要的參考意義。
第三種是司法途徑，即由法官在個案種對如何采納和采信電子證據時做出個別裁量的途徑，并通過互相指導借鑒來推行適用判例。在美國等英美法系國家，由于業已確立了大量關于電子證據的判例，一定程度上彌補了制定法缺失的不足。在大陸法系國家，由于奉行以自由采用和自由衡量原則為基礎的純粹自由心證制度，這些國家的法官可自由裁量是否采納或采信某一電子證據，從而不必拘泥于法律明文規定規定。這一途徑相對靈活，能夠及時適應電子證據的發展。但由于它的權威性不夠，在非判例法國家難以實施。
第四種是合同途徑，即民事訴訟當事人通過合同解決電子證據法律難題的途徑。證據合同是民事當事人就證據問題所達成的協議，它是民事法律關系當事人個人意思自治的一種形式，在一定程度上化解了民事糾紛發生后難以恢復證據的尷尬境地。但是這一辦法存在著不可逾越的兩大缺陷：其一，它不能對抗由法律產生的強制條款，無法消除由于法律的強制性規定所造成的電子證據運用難題。它的適用范圍也十分有限，基本不可能應用于刑事程序，只能適用于部分民事程序與行政程序，一旦超出范圍就有可能不被司法機關所承認。其二，任何合同只能約束簽訂該合同的各方當事人，不能有效地制約第三方的權利與義務，不能以此對抗第三人，至少對第三人沒有強制約束力。如果有關規定被用于對抗第三人，則其協議條款的有效性就成了問題。
我國電子證據制度伴隨著學術界的爭論和實務界的應用已經有了相當水平的發展，實際已超前于法律的規定。但隨著應用的深入，新的問題不斷出現，特別是沒有同意的執法尺度和認證程序，已經嚴重影響電子證據的進一步應用。從美國的電子證據鑒證規則深入，我們可以看出，我們應趨于采用立法的形式來完善電子證據這一領域的規則確定。 從現狀上看，我國在既無單行證據法、訴訟法種證據規定又極不健全的情況下，已經通過不同層次的法律規范對電子證據問題做出了零散的規定。相比而言，行政途徑、司法途徑與合同途徑都具有特定的不足，特別是他們適用范圍有限，效力偏低。立法途徑是較為理想的選擇；它能夠比較全面地解決各種電子證據法律難題，同時在程序上借鑒美國的認證規則，減少法官自由心證帶來的執法差異，使電子證據能逐步同傳統證據一樣為普通人所接受，最終得以在我國訴訟立法中真正確立其法律效力。
參考文獻：
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民事證明責任這一概念有廣義、一般意義和狹義三個層面的含義，廣義的證明責任包括行為責任、結果責任和主張責任；一般意義的證明責任包括行為責任和結果責任；狹義的證明責任則僅指結果責任意義上的證明責任。[1]（18）本文所論的證明責任，是在狹義上使用該術語，其含義可概括為：“針對特定的法律規范，如果作為其被適用的前提的事實要件真偽不明，法官據以判決何方當事人承擔敗訴后果的法定風險分配方式”[1]（11）。基于這一界定，本文所論的民事證明責任分配，指的則是“法院在訴訟中按照一定規范或標準，將事實真偽不明時所要承擔的不利后果在雙方當事人之間進行劃分”[2]（206），這是民事訴訟的核心問題，無論是在理論研究、立法實踐，還是在司法實務、訴訟活動中，都有極為重要的意義。而且，不僅是在訴訟法領域，即使是在實體法領域，民事證明責任分配都是必須重視的研究課題與現實問題。本文試圖整合現有理論研究與實務認識，初步著手構建一個當下看來較為妥當的民事證明責任分配體系。
一、民事證明責任分配的理論學說
（一）規范說
民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區的重要問題，學說眾多。長期以來占據通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統提出的規范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結構的分析，從法律規范相互之間的邏輯關系出發來尋找證明責任的分配規則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規范彼此之間有沒有什么聯系，且在構成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規范從整體上區分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規范”（大多數情況下是一個權利形成規范），另一類則是基礎規范的“相對規范”，可進一步劃分為權利妨礙規范（該類規范從一開始就阻止權利形成規范效力的產生致其根本不能發揮效力，因而其法律后果也不發生）、權利消滅規范（該類規范只是后來才對抗權利形成規范，使其已經產生的權利歸于消滅）、權利排除規范（又譯“權利受制規范”，該類規范賦予被要求者以形成權，通過行使形成權，被要求者得以排除針對其形成的權利的行使）。基于此，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權利存在的當事人，要證明產生權利的法律要件事實；否認權利的當事人則要證明妨礙權利、消滅權利、排除權利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權利排除規范納入到權利消滅規范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區長期以來處于通說地位。但是經過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現為法規不適用原則的舛誤、權利形成要件和權利妨礙要件的區分存在困難、規范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現代證明責任理論的研究現狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規范理論和其他試圖取代規范說的理論先后涌出。
（二）修正規范理論及其他證明責任分配學說
由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學說在堅持羅森貝克規范說的基礎上就其不足之處加以修正，所以都統稱為“修正規范理論”。[4]（185）其中，針對規范說的法規不適用原則，萊波爾特的證明責任規范說（特別規范說）主張為了使裁判在真偽不明狀態下成為可能，必須適用一種特別的法律規范，并將這種法律規范稱為證明責任規范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規則說（消極性基本原則說）為了克服真偽不明，設計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規則，即將真偽不明通過證明責任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規則說不承認有所謂特別規則，而是將真偽不明的情形直接判斷為要件事實不存在，并將建立在此判斷基礎上的不適用法規則稱之為“操作規則”。普維庭的操作規則說也是以一操作規則克服真偽不明狀態，而此一規則是一種無視規范性質的方法性工具，并充分意識到在證明責任分配基本原則外，還存有例外規則，認為對于證據法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領域、蓋然性等實質觀點引入證據法規則的解釋之中，從而減輕規范說的僵化程度。[4]（186）除上述修正規范理論的觀點外，針對規范說不曾重視隱藏于法規范背后的實質價值和實質公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規范說的概念法學方法，不再堅持統一抽象的形式標準，而改從利益衡量、實質公平、危險領域及社會分擔等更為具體而多元的標準，借以解決證明責任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應在具體程序中，就個案的種種事實情況加以具體評價，根據與證明責任的蓋然性比例關系，由持較低蓋然性主張的當事人承擔證明責任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認規范說的證明責任分配基本原則，但是主張在優越蓋然性、證據可能性、消極效果等實質理由存在時，完全可以背離基本原則。普霍斯（Prlss）危險領域說主張，當損害原因存在于加害人的危險領域時，加害人應當承擔證明責任。其所謂“危險領域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領域，即其所直接占有的動產與不動產的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護法規及其他含有抽象危險要件的行為規范情形下因果關系證明困難的問題，主張當損害發生是存在于此種行為規范的通常發生范圍時，應由經此行為之違反而致被損害法益危險增加的當事人就損害與此一行為規范的違反無關承擔證明責任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責任一致性原則以及危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責任的歸屬。（注釋2：此處德國學者諸多理論學說可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強勢背離規范說，主張法官進行證明責任分配時，應依次考慮立法者意思、當事人與證據距離的遠近、當事人舉證的難易程度、事實存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強調石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實體法趣旨說則主張以實體法趣旨和基于實體法的價值判斷為標準進行證明責任的分配。（注釋3：此處日本學者諸多理論學說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）
但是綜合來看，雖然羅森貝克的規范說存在若干不足，但是經修正規范理論的修正、補充和發展，其通說地位仍然難以動搖。德日學者的諸多反規范說觀點雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規范說。但由此筆者認為，我們完全可以在以規范說作為證明責任分配一般原則的整體構架下，輔以其他各家學說來建構證明責任分配體系。
二、民事證明責任分配的法條基礎
羅森貝克認為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當事人——原告和被告——之間的證明責任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實體法規范分成權利形成規范、權利妨礙規范、權利消滅規范（含權利排除規范），主張權利存在的當事人，應當對滿足權利形成規范規范的要件事實加以證明，而主張權利妨礙或消滅的當事人，則應當對權利妨礙規范或權利消滅規范所要求的要件事實加以證明。據此我們可以看出，規范說有效性的前提是實體法和程序法在立法技術上對于法條要件的證明責任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責任分配的問題應當已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證明責任分配自可從法律規范之間的關系中獲得。
以此標準來考察我國現行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》，其法律條文大多數都比較注意要件表述和邏輯關聯。一般而言，往往都是先對權利形成規范加以規定，權利妨礙規范則以但書形式或者單獨法條的形式加以規定，權利消滅規范與權利排除規范則往往也是以單獨法條的形式出現。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進行了規定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規定了租賃期限的權利妨礙規范，《民法通則》第12條、第13條關于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規定也當然是租賃合同的權利妨礙規范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規定了權利消滅規范。再如就侵權行為請求權而言，《民法通則》第119條則是侵權責任請求權的權利形成規范。在《物權法》與《擔保法》中也不乏權利形成規范、權利妨礙規范與權利消滅規范的規定。可見，我國現行法律的法條在一定程度上滿足了規范說的要求，規范說在我國法中有其適用空間。
除了實體法中三種規范的規定，在程序法中也對證明責任分配作了規定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。
三、民事證明責任分配的一般原則
如前所述，雖然羅森貝克的規范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現狀來看，規范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”、《證據規定》第2條“（第1款）當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”，“（第2款）沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”及第73條第2款“因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判”的規定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現行法中對證明責任分配一般原則。而且，《證據規定》關于證明責任分配實際上也是采納了規范說。（注釋4：參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據規定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規則。）因此筆者將羅森貝克證明責任分配原則作為筆者所欲構建的民事證明責任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責任分配一般原則即，主張權利存在的當事人應當就其權利存在的要件事實承擔證明責任，主張權利妨礙或者消滅的當事人應當就權利妨礙或者消滅的要件事實承擔證明責任。對于此一般原則，前文已有相關論述，此處不再重復。
四、民事證明責任分配的特殊規則
規范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經濟的發展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法條本身的邏輯結構與相互關系，對于實質的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補規范說作為證明責任分配一般原則的不足，需要承認證明責任分配特殊規則。所謂民事證明責任分配特殊規則，是在承認并尊重證明責任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險領域理論、利益衡量理論等的指導下，對一般原則所進行的調整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認，也就談不上特殊規則。《證據規定》第4條就某些特殊侵權訴訟規定了不同于證明責任分配一般原則的證明責任分配情形，內容比較明確具體。而第7條規定的“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權，也容易對當事人造成裁判突襲。
根據筆者的觀點，證明責任分配特殊規則主要包括兩大部分，一是證明責任的轉換，這類規則對證明責任分配一般原則進行了調整；二是雖然沒有直接調整一般原則的分配，但是在證據評價領域放寬了對證據和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學者姜世明在其所構建的證明責任分配法則體系中，將與證明責任分配一般原則同為證明責任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責任減輕”。關于姜世明舉證責任減輕理論及其所構建的證明責任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第二編“舉證責任”；姜世明：“舉證責任分配法則之體系建構”，收入氏著《舉證責任與真實義務》，（臺北）新學林文化出版事業有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調整了當事人證明責任的分擔。
（一）證明責任轉換
所謂證明責任轉換（注釋6：有學者譯作“證明責任轉移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責任轉移這一術語會給人造成本來由甲方當事人承擔的證明責任轉移給乙方當事人承擔的誤會。），指的是法院對于個案或者經由固定性實務見解就證明責任分配一般規則（法則）予以背反的證據法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責任分配一般原則所確定的應當由一方當事人承擔的證明責任被免除，改由對方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任。[8]（247）可見，證明責任轉換的前提是對規范說的證明責任分配一般原則的承認，如果不存在這個一般原則，也就沒有“轉換”的存在。
一般而言，證明責任轉換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責任轉換”這一術語的內容，德國有學者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責任轉換，而不認可法定證明責任轉換。參見[德]普維庭、陳剛：“關于證明責任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點。），一種情形是法律（實體法或者程序法）就某類型案件明文規定不同于證明責任分配一般原則的證明責任承擔方法，可以稱之為法定證明責任轉換，也可以稱為法律對證明責任分配的特殊規定，或者直接稱為證明責任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據規定》出臺以來，可以認為我國已采納規范說作為證明責任分配一般原則，在此基礎上，《證據規定》第4條所規定的某些特殊侵權訴訟的證明責任分配便可以視為法定證明責任轉換。另一種情形則是在法律沒有相關規定的情形下，法院根據某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責任轉換，或者稱為實務認可的證明責任轉換。這一類證明責任轉換在德國實務上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認當事人證據契約對證明責任分配的特殊規定，這也是證明責任轉換的一種形式。
（二）證據評價領域的特殊規則
除了上述通過證明責任轉換來修正證明責任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當事人間對證明責任的分配，但是可以通過在證據評價領域進行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實質不公正。常見的證據評價特殊規則主要包括如下一些方法。
1、法律上的事實推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實推定指的是根據法律規定，從已知事實（前提事實）推論未知事實（結論事實）的證明手段。法律上的事實推定并沒有改變一般原則下的證明責任分配，只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的法律規定所要求的前提事實來推斷未知的要件事實，這在一定程度上會降低當事人的證明難度，并且使證明必要性轉移到對方當事人，這是在證據評價領域對避免要件事實真偽不明所做的努力。《證據規定》第9條第（三）項規定在可以根據法律規定推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任，這就是對法律上的事實推定的規定。當然反證是可以推定事實的。
2、事實推定。法官基于職務上的需要根據一定的經驗法則，就已知事實為基礎進而推論出未知事實的證明手段，就是事實推定。事實推定同樣沒有改變證明責任分配，也只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的一些與案件有關的事實來推斷未知的要件事實，其功能與法律上的事實推定相仿。《證據規定》第9條第（三）項也同樣規定了事實推定：在可以從已知事實推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任（注釋8：由于事實推定比起法律上的事實推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權，因此對司法解釋的這種自我賦權規定，考慮到我國司法現狀，有觀點表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據法理念與實踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。
3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運用經驗法則從已知事實推論未知事實的證明手段，其運用要具備經驗法則和典型事態經過兩個要件（注釋9：典型事態經過，指的是“在經驗上依初步表見（證明）可認為某特定原因將造成某特定結果者”，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據評價領域通過運用具有高度蓋然性的經驗法則來認定事實，從而減輕負擔證明責任的當事人的證明難度、免除其證明責任并使證明必要性在雙方當事人之間進行轉移。《證據規定》第9條第（三）項規定，在可以從日常生活經驗法則推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任。
4、證明標準的降低。我國內地民事訴訟證明標準與刑事訴訟證明標準基本同一，都是要求客觀真實，但是基于民事訴訟的私權糾紛性，在某些案件中完全可以適當降低證明標準，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實性。降低證明標準的方法也有很多，前述兩種推定和經驗法則在某種意義上都可以看做是降低證明標準的方法。
5、不負證明責任一方當事人的事案解明義務。當事人的事案解明義務是在修正辯論主義之后，面對真實義務、陳述義務以及誠信原則的要求而逐漸產生和發展，其含義是指當事人為厘清事實負有就所有對其有利與不利的事實的陳述義務，以及為厘清事實而提出相關證據資料或忍受勘驗的義務。[9]（110）而對于不負證明責任一方當事人而言，其對于對方當事人負證明責任的事實是承擔一般的事案解明義務還是限定的事案解明義務，尚有爭論。（注釋10：主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見許士宦：“不負舉證責任當事人之事案解明義務”，收入氏著《證據搜集與紛爭解決》，（臺北）新學林文化出版事業有限公司2005年版，第540頁以下；主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第36頁以下；另可參見黃國昌：“事證開示義務與舉證責任”，收入氏著《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第187頁以下。）筆者認為，就避免真偽不明情形、一次性解決糾紛的立場而言，在嚴格要件和擴大界限的前提下，應當認可不負證明責任一方當事人的一般事案解明義務，從而緩解對方當事人的證明困難。
6、證明妨礙。一方當事人通過其行為（作為或不作為）使對方當事人的證明成為不可能，這便被認為是證明妨礙。[10]（273）《證據規定》第75條規定“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”是對不負證明責任一方當事人證明妨礙的制裁；而第25條第2款規定“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果”則是對承擔證明責任一方當事人證明妨礙的制裁。對證明妨礙的制裁，同樣是在證據評價領域對證據、事實的認定規則的變更。超級秘書網
7、損害賠償數額的確定。大陸法系國家和地區對于特定情形下損害賠償數額的確定有特殊的規定，德國民事訴訟法第287條（1）規定，當事人對于是否有損害、損害的數額、以及應賠償的利益額有爭執時，法院應考慮全部情況，經過自由心證，對此點做出判斷；[11]（70）日本民事訴訟法第248條規定，法院認定損害后，因損害的性質致使證明損害額極其困難時，可基于口頭辯論的全部旨趣及證據調查的結果認定適當的損害額；[12]（340）臺灣地區民事訴訟法第222條II規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。[13]（167）這三條規定的具體內容雖然互相差別（注釋11：就德國與臺灣地區兩者規定的具體比較，可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第216頁。），但基本都認為在受害人已證明受有損害（德國還包括對是否有損害有爭執的情形），而客觀上或者不能證明具體損害額或者證明極其困難時，如果強令受害人證明實際具體損害額，既為不妥又不經濟，在這種情形下，法院可以綜合考慮全案情形確定損害額。全面考慮到國內司法現狀，筆者雖然主張引進這種規定以緩解當事人的證明困難，但也需嚴格要件以避免自由裁量權的濫用。
注釋:
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[2]張衛平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2004.
[3][德]萊奧•羅森貝克.證明責任論（第四版）[M].莊敬華譯.北京：中國法制出版社，2002.
[4]姜世明.新民事證據法論（修訂二版）[M].臺北：學林文化出版事業有限公司，2004.
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[7]姜世明.舉證責任分配法則之體系建構[A].姜世明.舉證責任與真實義務[C].臺北：新學林文化出版事業有限公司，2006.
[8]陳剛.證明責任法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2000.
[9]姜世明.訴訟上非負舉證責任一造當事人之事案解明義務[A].姜世明。舉證責任與真實義務[C].臺北：新學林文化出版事業有限公司，2006.
[10][德]漢斯—約阿希姆•穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].周翠譯.北京：中國政法大學出版社，2005.
[11]德意志聯邦共和國民事訴訟法[M].謝懷栻譯.北京：中國法制出版社，2001.
關鍵詞：民事訴訟；電子證據；認證規則
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）30-0315-02
2012 年修訂的《中華人民共和國民訴法》將“電子數據”列為證據形式，從立法的層面上肯定了電子證據的獨立地位。但由于電子證據存在高科技性、依賴性及易受破壞等特殊屬性，且其在生成、傳遞、存儲與顯現等各環節容易被破壞，以及中國尚未確立電子證據的具體適用規則和認定規則，這就導致了司法實踐中法官在電子證據問題處理上的混亂。只有規范好民事訴訟（以下簡稱民訴）中電子證據的認證規則，完善相關立法，才能使民事審判工作更加客觀、公平、公正地適應時代的發展。
一、民訴中電子證據的種類及其特殊屬性
電子證據是指“由電子手段、光學手段或者類似手段生成、傳送、接收或者儲存的信息”[1]。
（一） 民訴中電子證據的種類
根據提供主體的不同，民訴中的電子證據可分為兩類：（1）單方電子證據。指由一方當事人獨立制作或掌握，大多以本地文件形式存在的電子數據。（2）多方電子證據。指由雙方或多方當事人甚至第三方主體或保障機制參與制作、生成、控制、儲存、傳遞的電子數據。
根據形成過程的不同，民訴中電子證據可分為三類：（1）數據電文證據，即數據電文正文文本。（2）附屬信息證據，指數據電文生成、存儲、傳遞、增刪等引起的記錄數據。（3）系統環境證據，指支持數據電文運行所必須的硬件和軟件環境。
（二）民訴中電子證據的特殊性
1.依賴性與脆弱性并存。電子證據的輸入、存儲、輸出的全過程都必須依賴于一定的軟硬件平臺，且其在存儲、傳輸和使用過程中極易遭到外來的破壞，人為因素、計算機病毒、網絡故障、軟硬件問題等都會影響到電子證據的客觀性。
2.高技術性與精確性兼具。電子證據科技含量高、可長期無損保存，常表現為文字、圖像、聲音、動畫、視頻或它們的組合，能夠直觀、動態、形象地記錄案件事實，因其穩定、抗干擾、不夾雜主觀因素的特點，能有效減少證據鏈條節點，從而具有較強的證明力。
3.便捷性和高效性共生。當前，集手寫、錄音、拍照、攝像、上網功能于一身高科技產品高度普及，而QQ、微信、電郵等平臺很容易將電子數據上傳至網絡，故普通人都可以隨時制作、上傳、下載電子證據。
4.穩定性和安全性同在。“絕大多數電子數據具有極強的穩定性和安全性”[2]，只有少數的電子數據才易于被篡改或失真，即使是被篡改，也有相應的數據恢復技術和電子痕跡捕捉、鑒定技術來追蹤其原貌。因此，電子證據又具有穩定性和安全性。
二、民訴適用電子證據過程中存在的問題
（一）電子證據的取證及鑒定難
中國公民法律意識還不太強，要么沒有收集證據的意識，要么收集不到證據，要么取得的證據難辨真偽。中國具有合格資質的電子證據鑒定機構也不夠健全，從事電子證據方面鑒定的工作機構更是屈指可數，目前法院及公證機構主要還是用打印、拷貝、錄像等傳統措施來保全電子證據。
（二）電子證據的運用可能侵害公民合法權利
當事人在電子證據的取證過程中，可能會通過偷拍偷錄、非法入侵他人計算機系統等非法方式，這就可能侵犯公眾的隱私權。法院依申請或者依職權進行取證時，也有可能暴露商業秘密、給其他客戶造成損失或產生其他侵權問題。
（三）電子證據的認證無法可依
中國《刑事訴訟法》、《合同法》、《電子簽名法》等法律法規、司法解釋對電子證據的規定條文少、分布零散，而且嚴重滯后，而《民事訴訟法》對電子證據在取證、保全和鑒定方面也沒有具體法律條文。各法律對電子證據的認證規則均無可操作性的規定，法官對電子證據的認證于法無據，沒有統一的標準，自由裁量權過大。
三、民訴中電子證據的認證規則研究
（一）民訴中電子證據客觀性的認定規則
法官對電子證據客觀性的認定，可以借助專業計算機技術或者鑒定機構的鑒定，應遵從以下認定規則：
1.多方電子證據的客觀性高于單方電子證據的客觀性。（1）在單方電子證據中，系統環境證據的客觀性高于附屬信息證據的客觀性，附屬信息證據的客觀性高于數據電文證據的客觀性。法官在質證、認證過程中，應當審查電子證據生成、存儲、收集等各個環節是否客觀、合法；對比電子證據的原件與復制件，提取附屬信息證據，考察計算機軟硬件設施、系統運行環境等系統環境證據，確定該電子證據的主要內容是否被篡改，是否具有客觀性。（2）多方聯網證據的客觀性高于多方單機證據。多方電子證據，一般組合出現，或有多個備份相互印證，或有系統記錄形成鎖鏈，或有第三方主體見證，對其刪改難度很大，即使刪改也極易留下痕跡，因此，多方電子證據具有較強的證明力。尤其多方聯網證據，在滿足關聯性和合法性的前提下，其客觀性一般可以直接予以采納。
2.有爭議的多方電子證據復制件的客觀性認定需審察其原始性。對雙方當事人均未提出客觀性異議的多方電子證據可以直接采納，對雙方有爭議的電子證據復制件，應進行原始性判斷[3]。在審判實務中，也可以適用舉證規則要求證明主體提供充分的證據來證明其觀點。
3.有爭議的單方電子證據復制件的客觀性應進行一致性校驗。在計算機的文件系統中，每一個文件都可以通過驗證程序生成一個唯一的校驗值。如果關鍵文件的校驗值與軟件開發者提供的值一致，則表明該文件的內容與原始文件是一致的；一旦該程序的校驗值與軟件開發者公布時的不同，就說明該文件的內容被篡改；同樣，對于可以復制的電子證據來說，從其初次收集、提取，到被提交至法庭，中間是否被篡改，也可以通過文件校驗的方式來查明。
與判斷普通證據的關聯性標準相同，審查民訴中電子證據關聯性時應當考慮以下三項：一是哪一部分待證事實能夠被該電子證據所證明；二是證明的案件事實能不能解決實質性問題；三是法律對該電子證據的關聯性還有無其他的具體規定。
（二）民訴中電子證據合法性的認定規則
司法實踐中，法官在審查電子證據的合法性時，應當審查以下四項：一是收集主體是否合法；二是電子證據的形式是否合法；三是電子證據的內容是否合法；四是收集電子證據的程序或方法是否合法。
應當排除以下列手段獲取的電子證據：一是以侵犯他人合法權益或以法律禁止的方法所獲取的電子證據；二是非法侵入其他計算機系統、用非法的軟件、在計算機系統運行不正常等情況下獲得的電子證據；三是經鑒定遭到修改或者黑客攻擊的電子證據；四是私自攔截傳輸或破解加密數據所獲取的電子證據。對于電子證據排除應當以“違反法律、法規的禁止性規定”為標準，而不宜理解為一般的“侵犯他人合法權益”標準[4]。
（三）民訴中電子證據證明力的認定規則
1.有完全證明力的電子證據規則。具體包括以下幾點：（1）經質證雙方當事人均認可的電子證據。（2）與原件核對無異的電子證據復制件，以及以合法手段取得、無疑點的電子視聽資料。（3）有相應的附屬信息證據和系統環境證據佐證的電子證據。（4）附有電子簽名或有其他安全保障的電子證據。（5）經鑒定機構鑒定為未遭侵入或篡改的電子證據。（6）由一方當事人控制但其拒絕提供的電子證據，推定對另一方當事人有利。
2.最佳電子證據規則。具體包括以下幾點：（1）經公證的電子證據的證明力大于未經公證的電子證據的證明力。（2）由專家出具確認意見或者適格鑒定機構做出鑒定結論的電子證據具有較高的證明力。（3）由不利方保存的電子證據的證明力大于由中立第三方保存的電子證據的證明力，由中立第三方保存的電子證據的證明力大于由有利方保存的電子證據的證明力。（4）因正常的業務活動形成的電子證據證明力大于專門為訴訟目的而制作的電子證據的證明力。
3.補強電子證據規則。具體包括以下幾點：（1）無法與原件核對的電子證據的復制件不能單獨作為定案證據。（2）存有疑點的電子視聽資料不能單獨作為定案證據。（3）沒有相應的附屬信息和系統環境證據佐證的電子證據不能單獨作為定案依據。
四、結語
“電子證據是計算機科學不斷發展和應用的產物，科學的變革性與法的相對穩定性這組永恒的矛盾最終要通過法的調整來解決”[5]。筆者建議在與原有相關法律法規銜接的基礎上，采用刑事、民事、行政電子證據法規合一的方式制訂單行的電子證據法，建立有中國特色的電子證據法律體系。電子證據認證這一前沿性問題，在許多方面還存在著理論上的盲區和實踐操作中的障礙，本論文僅是拋磚引玉，以期引發對民訴中適用電子證據問題的更多思考。
參考文獻：
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[2] 李國光.最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2002：188.
[3] 劉濤.電子證據的收集規則淺析[J].法制與社會，2009，（5）：38.
論文關鍵詞 刑事訴訟 證據制度 無罪推定原則
證據制度是刑事訴訟法的核心內容，是公訴工作的關鍵，隨著我國構建社會主義和諧社會步伐的推進，刑事訴訟法發生了巨大的變化，現已形成新的刑事訴訟法體系，證據制度進行了改革，本文以此為切入點進行探討，并提出優化構建完備的刑事證據制度體系，提高我國的司法水平，推進中國特色社會主義法制社會的建設。
一、證據的概念界定
一直以來，國外普遍適用的概念表達是：證據，是指能夠證明犯罪行為主體發生犯罪行為的一切根據。傳統的證據主要包括言詞證據、實物證據以及電子證據。但是，隨著信息技術的崛起與不斷發展革新，電子證據這一概念逐漸被應用于法律專業術語中。隨著證據外延的不斷發展，我國新刑事訴訟法對證據制度進行了改革。
二、新刑事訴訟法對證據制度的改革
（一）對電子證據進行了標準的確定
現今，新刑事訴訟法為了將訴訟中遇到的電子證據的難題解決，更多地從正面規定電子證據的地位與采用標準。但是，沒有超出電子證據相關的意義、認定和收集以及定位的范圍。
（二）確立了排除非法證據的規制
新《刑事訴訟法》第五十四條規定了應絕對排除非法言詞證據，相對排除非法實物證據和書證。在偵查、審查起訴、審判時發現證據是應當排除的，不能將其作為起訴決定、起訴意見以及判決的根據。該項規定，承認了檢察機關及公安機關的非法證據排除行為的主體地位，并從實質上規范了取證方式，形式上限制了法庭對證據的運用。
（三）確立了禁止強迫自證其罪的原則
自證其罪是指犯罪行為主體在真實意愿的前提下，自行主動地做出不利于自己的有罪供述。強迫自證其罪是指在控方強迫、欺騙、威脅之下被告行為主體非處于真實意愿，作出自己有罪的供述。新刑事訴訟法對該行為作出了明確的規定，其在第五十條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。”該規定確立了禁止強迫自證其罪的基本原則。
（四）在一定程度上明確了無罪推定原則
在法院沒有作出有罪的生效判決之前，任何行為主體都應該被推定為無罪之行為主體；在控方的指控沒有得到證明之前，被告行為主體也應該被認定是無罪的。在該體系下，被告行為主體享有一定的辯護權但是沒有提出自己無罪的證據的義務；起訴的一方有提出證據的義務，以此來證實本方對被告行為主體的指控。
新《刑事訴訟法》第四十九條對公訴案件的有罪舉證責任進行了明確的規定，規定該責任由人民監察院承擔。明確地將證明責任由控方承擔，而并非由被告行為主體以及犯罪嫌疑行為主體自己來承擔用來證明無罪的責任；與此同時，對控方承擔的證明責任進行了具體化的規定，對充分確實的證據標準進行了具體的明確，也就是要綜合全體案件的證據，進行所認定事實的排除。除此之外，新刑事訴法還進一步對犯罪嫌疑人、辯護律師的會見權、被告行為主體的辯護權以及調查取證權進行了鞏固和擴大。關于律師的閱卷權。其中，新刑事訴訟法規定了“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。”這些規定從很大程度上確立了無罪推定的基本原則。
（五）更加充分地體現了直接和言詞原則
直接和言詞原則要求刑事案件的裁決者應該在證人進行陳述時親臨現場，親自聽取控辯雙方的口頭辯論，以此為根據判斷證據與案件的事實。新《刑事訴訟法》第一百八十七條和一百八十八條對證人必須出庭的情況及其保障措施做出了明確的規定。按照此項規定，在具備三種條件證人在具備公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議、該證人證言對案件定罪量刑有重大影響以及人民法院認為證人有必要出庭作證的這三個條件時必須出庭作證。除了被告行為主體是證人的父母、子女及配偶的，人民法院可以強制沒有正當理由不出庭作證的證人出庭。與此同時，新刑事訴法還規定了鑒定人、強制證人、偵查人員必須出庭作證的情況，如人民警察在執行職務的過程中，親自目擊了犯罪情況的必須出庭作證，并且指出沒有正當理由證人拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的情節嚴重者處以十日以下拘留。同時，還明確規定了對證人出庭的保障措施，從而給證人提供了一定的保障，增加了證人在實踐過程中出庭的可行性和可能性。
三、推進我國刑事訴訟法對證據制度改革的對策
（一）完善立法，建立系統的刑事證據法律體系
從制度的法律基礎上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保證，更需要立法的支持。因此，應完善《刑法》立法，積極提供刑事證據的法律依據，對其進行精準定位，將被害人和加害人的自主意愿加入到刑事處理的辦法中，明確公安、法院以及檢察院等司法機關在刑事證據的地位和作用，促進刑事案件的有效解決。從刑事證據的實現路徑上看，刑事證據的處理方式、適用性以及監督與審查都需要以刑事訴訟的形式來實現，它是刑事訴訟程序的有機組成部分，因此將刑事證據注入到刑事訴訟的理念和機制中，貫穿訴訟的整個重要階段中是十分必要的。因此，應加快刑事證據制度的立法建設，使其更具操作性，在法制建設中最大限度地發揮其應有的作用。
（二）拓展刑事證據的適用性
在刑事案件中應適當的拓展刑事證據的適用范圍，不能僅僅將他局限在較為輕的刑事案件中，應根據當事人的自愿意志適用在不同程度的刑事糾紛中。如果只以案件發生的結構的輕重來判定，而不將加害人的真心悔改考慮在內，不重視被害人的主觀意愿是有失公正和人格尊重的，因此，應將證據制度加入到刑事犯罪中，使當事人的利益得到全面的實現，有助于司法的公平和民眾對司法的尊重與信任。將“寬嚴相濟”的刑法理念深入到司法建設中，拓寬刑事案件的適用空間和存在價值，真正發揮刑事證據制度的積極作用，但是切記要嚴謹科學的、有的放矢制定相關證據的適用范圍及對象。
（三）規范刑事證據制度內容，細化適用程序
應加強我國刑事證據制度內容規范，在程序上進行細化，首先在證據過程中司法機關要在各方意見的綜合下進行《刑訴法》的修改以及完善。在整個司法過程中要堅持證據當事人的自愿、合法性調解以及公平正義等原則最大限度的實現全面的利益最大化。刑事證據制度的構建對于我國的司法發展革新，社會主義和諧社會的建立有著重大的建設性意義，它是刑事司法處理觀念的重大轉變，它是司法在長期的實踐中取得的歷史性進步，我們要深入認識形式證據制度的深刻內涵，積極建立健全刑事證據制度，推進我國中國特色社會主義法制建設的順利開展。
（四） 完善刑事訴訟法中的電子證據制度
在立法的過程中，我國需要在未來的相關證據法典中提出一個專門針對于電子證據法律專欄，進行電子政務立法上的高度統一。并且在電子證據法律的內容上，對以下幾方面作出體現：
第一方面，對于相關條款作出定性標準，用來對電子證據進行進一步的規定，規定的內容包括，電子證據的統一概念以及相關規則。
第二方面，對于相關電子證據條款進行規定，主要內容包括電子證物的收集過程和電子證物的鑒別等內容。
第三方面，制定電子證據的證明能力相關的條款或者是證據信息可采性的相關條款，對于電子證據的可采性標準作出定性的約束。
第四方面，制定電子證據證明力的相關條款，對電子證據的有效性作出明確的級別分類。
（五）從立法上加大對作偽證行為的懲處
從立法上加大懲處力度，建立統一的懲罰辦法和相關專門性的條例與法律，使執法人員有法可依，避免懲處混亂。此外還要建立健全懸賞舉報機制，鼓勵民眾積極監督舉報，增加證據制度的實效性，加大對作偽證行為的懲處和罰款，使一旦該行為被披露便會使其喪失作偽證的全部利潤，加大違法成本。嚴格規制該行為，在進行法律約束上加大立法范圍，使該行為得到應有的制約，將參與偽證的各項經濟活動置于法律的范疇之內，完善各項規定，防止有空可鉆，嚴格執法，嚴明立法，一旦發現加大制裁，絕不姑息。在管理上，要實現法律、行政及社會的集合效應，形成嚴密的監理網絡，嚴格規范各類偽證行為。
【關鍵詞】電子證據；刑事訴訟
一、電子證據的法律界定
目前對電子證據具體涵義的理解分為廣義與狹義兩種。美、德等國對電子證據持廣義理解，認為電子證據是一種數據電文、電信信息、互聯網信息等計算機信息。而對電子證據的狹義理解則認為電子證據是指電子網絡信息，即能夠被個人或者計算機系統瀏覽、察覺的數據信息。我國采用的是廣義上的理解，我國《電子簽名法》第2條第2款對此有所規定，我國法律所用的數據電文包括所有的電子、磁等產生的資料。這一概念幾乎包括了所有電子形式的資料數據信息。除了我國立法的規定，我國不同的學者對電子證據定義也有不同的理解。主要有以下幾種觀點：一種觀點認為，“電子證據，是指訂立合同的交易主體通過網絡傳輸確定各方權利義務以及實施合同款項支付、結算和貨物交換等的數碼信息。”也有學者認為：“電子證據是指以電子形式存在的、能夠作為證據使用的一切材料及其派生物。”此外，有關電子證據概念的表述還包括：電子證據是以通過計算機存儲的材料和證據證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數據，能綜合、連續地反應與案件有關的資料數據。筆者認為，電子證據是指在計算機運行系統中產生，以電子數據為主要形式且必須借助電子計算機這以輔助媒介與相關專業知識，能夠證明案件真實情況的一切事實。
二、刑事電子證據的特征
電子證據的出現是對傳統證據制度的一種有力沖擊，因此，與其他證據種類相比，它具有自身的特點。首先，電子證據是客觀的，具有客觀性。電子證據的形成都是電子計算機自身的一種數據生成，它嚴密的程序性為其數據安全提供了保障，外界一般無法侵入，不象言辭證據容易被證人修改或者物證書證容易被物理條件的影響發生改變，因此，相對于其他形式的證據形式而言，電子證據更具有客觀性。其次，電子證據具有可變性。正是因為電子證據是以數據的形式保存下來，再加上網絡空間的虛擬性，因此它也很容易被偽造或者篡改。第三，電子證據具有再生性。電子數據其便捷的修改以及復制方式使得電子證據具有再生性，用戶可以隨時通過移動硬盤、u盤等存儲設備將電子數據拷貝、刪除、轉移等，電子證據的原件與復印件除了在生成時間上不同之外其他幾乎一致，除此之外，電子證據的再生性還表現在另外一個方面，專業人員可以通過一定技術恢復已經被刪除的電子數據信息，正是因為如此，電子數據受到偵查人員的追捧。
三、我國刑事電子證據的立法完善
電子證據的形成是緊密依靠數字信息化技術的，電子證據的證明力判斷除了從間接證據比直接證據證明力小，間接證據不能直接證明案件真實情況這些標準之外，電子數據的可靠性與完整性也至關重要。由于電子證據與一般證據種類相比具有特殊性，可靠性與完整性也是判斷一項電子證據證明力大小的重要標準。電子證據的可靠性是指電子證據真實性程度。認定電子證據可靠性可以從電子證據的生成、存儲、傳遞等進行直接認定。
電子證據的生成。所謂電子數據的生成是指電子數據是通過怎樣的方式形成的。一般的電子數據生成分為兩種方式，一是自動生成，自動生成時系統運行的狀態至關重要，其次系統的安全保障也不可忽視，否則證據的真實性會大打折扣。二是人工錄入，人工錄入首先要看錄入者是否具有錄入資格，其次錄入的程序也是關鍵，錄入者必須按照嚴格的程序錄入，最后要看錄入方法是否可靠。另外在正常業務中產生的電子數據要比以訴訟為目的制作的電子證據的可靠性高。
電子證據的收集。電子數據收集的主體與程序不同，可靠性就不同。主體方面，由司法機關依職權收集的電子證據明顯要高于與案件沒有利害關系的第三人收集的電子證據的可靠程度高，證明力大。從收集程序方面來看，無論是司法機關還是沒有利害關系的第三人等，電子證據的收集都必須有嚴格的程序要求作為支撐，必須符合取證程序，取證方法必須合理、科學。
電子證據的存儲。要認定電子證據的可靠程度，電子數據的儲存人員必須是中立、客觀的，公平公正的處理電子證據。儲存方法應當是科學的，能夠保證電子證據的安全、真實、有效。儲存介質是否安全與可靠也影響到電子證據的可靠程度。
電子證據的傳輸。電子證據傳輸的方法、介質是否安全，傳輸電子證據的網絡運營商是否合法，傳輸的數據是否加密等都決定著電子證據的真實程度。對其可靠性的認定除了以直接的方式進行，還可以通過其他相關因素的可靠性的判斷來推定電子證據的可靠性，即推定的方法：第一，通過電子證據所依賴的計算機設備的可靠性推定電子證據的可靠性；第二，通過電子證據是由對其不利的一方當事人提供的來推定電子證據的可靠性；第三，通過判斷電子證據是否在正常的業務活動中產生的，并妥善保管的來推定電子證據的可靠性。這三種方法是目前世界上的主要的電子證據可靠性的推定方法。
電子信息技術的改進與廣泛運用帶來了網絡世界的全盛時代，電子證據也呼之欲出，司法實踐中電子證據的作用也越來越凸顯，因此完善電子證據的立法已經迫在眉睫。通過立法的完善，電子證據取得獨立的法律地位，在這一基礎上，規范電子證據的其他內容，使之形成完整的法律體系，將會對我國立法研究、法律制度的完善和司法實踐有巨大的幫助。
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關鍵詞：共同債務；日常家事；法律解釋
共同債務制度是一項交織于財產法與身份法之間的特殊債務制度,我國婚姻法迄今尚未設立一套具體的較為系統全面的夫妻債務制度。在當下,完善該制度,極具有現實意義。
一、我國夫妻共同債務制度的規定
夫妻債務制度是我國夫妻財產制的重要組成部分。我國夫妻共同債務制度是以《婚姻法解釋二》第24條(以下簡稱第24條)為核心建立起來的。《婚姻法解釋二》第24條:“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的,應當按夫妻共同債務處理。如要否定共同債務須滿足:“夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務,或者能夠證明屬于婚姻法第19條第3款規定情形的除外。”在我國目前還沒有夫妻財產約定公示制的情況下,夫妻中非舉債一方要想舉出足夠的證據來證明“第三人明知”這一要件基本是不可能的。突出表現兩類案件上:一是債權人持夫妻一方簽字的大金額借條來夫妻兩人連帶歸還借款;二是在夫妻感情危險期或離婚時,一方親友持該方簽字的借條來要求夫妻兩人連帶歸還。此類債務在司法實踐中基本都會被定性為夫妻共同債務,非舉債一方都要承擔連帶清償責任論文下載。
第24條所確定的也可以稱為夫妻共同債務認定中的“推定規則”,這一規則背后就是關于夫妻共同債務的認定方面采用的是“名義說”,即以婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務推定為夫妻共同債務,除非另一方能夠證明除外情形。而我國立法上并不是一直延續著“名義說”。1980年《婚姻法》第32條中就采納了“目的說”:“離婚時,原為夫妻共同生活所負的債務,以共同財產償還”,即以所負債務的目的來判斷是否屬于夫妻共同債務。立法轉變的社會背景就是在1980年《婚姻法》實施后,存在著大量通過假離婚來逃避責任的現象。這一立法轉變有效遏制了假離婚逃避責任的行為,給法院在實務審理上帶來了便利,但也帶來了大量個案的實質不正義,對夫妻中非舉債一方(通常都是女方)利益造成了損害,有矯枉過正之嫌。
二、共同債務制度的缺陷
第一,我國在夫妻共同債務制度在立法結構上沒有規范的定位。①婚姻關系是身份關系和財產關系的雙重結合。債務是財產制度中重要組成部,夫妻債務問題應該是一直伴隨著夫妻關系成產前、存續期以及結束后。而我國修正后的婚姻法在夫妻財產關系部分未對夫妻債務的性質、清償、分割等問題做出一般性規定。僅有兩處規定:《婚姻法》第19條規定了約定財產制;第41條關于離婚時債務的規定。如此的立法似乎在向公眾傳遞一個信息:只有在離婚時,法律才會涉及到債務處理。而債務通常出現在各個階段,也有必要給予法律規制。處理夫妻關系存續期間產生債務卻需要援引離婚時夫妻債務清償的法律規定,顯然不當。
第二,法律在保護法益時權衡不當。法律作為規范人類行為的規則,其存在的價值就是在于它能保護一些被人們普遍認為是善的東西,而當兩個均受保護的權利發生沖突時,法律就必須做出權衡。在夫妻共同債務方面,法律同樣也面臨著這樣的選擇:是更多保護債權人還是更多保護夫妻中非舉債方?立法采納“名義論”就是從保護交易安全角度來考慮的。但現代民法理論主流觀點認為保護交易安全也應是基于對善意無過失的信賴保護,而夫妻中非舉債方幾乎沒有控制力,無法干預債的發生及債的大小。在此情形下,讓非舉債方承擔清償責任有失公允。
在個人主義張揚的現代社會,婚姻從本質上也可以看作是個兩個人的契約②,可以說,現代社會夫妻間已難以掌握對方的全部財產狀況,更無法控制對方與外界的交易活動。還籠統地強調夫妻一體,共同承擔風險,勢必會給夫妻另一方利益造成損害。
第三,與家事制度根本原則相違背。家事權,是配偶權中的重要內容,它是指夫妻一方在因家庭日常事務而與第三人為一定的法律行為時,享有配偶他方的權利,其行為的后果可以根據法律的規定,直接由夫妻雙方承擔連帶責任。③多數國家婚姻家庭法規定夫妻對日常家事的相互權,這樣既方便了家庭生活,也在一定程度上保護了第三人的利益。《婚姻法解釋一》第17條中規定:“夫或妻在處理共同財產上的權利是平等的,因日常生活需要而處理夫妻共同財產的,任何一方均有權決定。”多數學者認為,此雖直接規定的是夫妻日常家事決定權,但也間接的承認了夫妻互有日常家事權,以滿足夫妻處理復雜、多樣的家庭事物的需求。
現在的問題是:在日常家事范圍內,讓夫妻一方為另一方行為承擔責任的法理依據是什么?責任范圍到底有哪些,第24條的規定是否與之相符?婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的,以夫妻的權利義務為內容的合法結合。④婚姻家庭的本質決定了配偶任何一方需要享有獨立處理某些家庭生活問題的權利,即可視為夫妻共同的意思表示。夫妻共同生活是兩人共同承擔責任的社會基礎,其法理基礎就是表見,即讓交易相對人有理由相信行為人有權而與其實施法律行為,法律行為的效果直接由被人承擔。表見制度設立之目的,在于保護交易之安全。⑤因此,日常家事范圍應該在夫妻共同生活之內,超過共同生活之限,就不應再屬于范圍。⑥雖然我國法律沒有明確規定,但是根據日常家事應該包括購買家庭生活用品、治療疾病、從事文化娛樂、家庭教育等日常生活方面。因此,第24條僅是雙方是夫妻關系之名,就推定為共同之債明顯有違日常家事制度設立的初衷。這種違背直接表現就是實務中舉證責任分配的不公平。
第四,舉證責任分配有失公平。公平正義原則是分配舉證責任的最高法律原則。⑦在民事案件的舉證責任分配方法上,我國采用了“誰主張,誰舉證”的舉證責任分配方式。而根據第24條的確定的“推定規則”,基本就免除了債權人證明是夫妻共同債務的舉證責任,債權人只要證明一點:此債是發生在夫妻關系存續期間即可。如要否認是共同債務,則非舉債一方就必須證明:(1)債務系個人債務,或夫妻雙方實行約定財產制;(2)債權人明知。如要證明債權人系“明知”則需要債權人和債務人配合。即使非舉債一方證明了其夫妻雙方是約定財產制,只要債權人堅稱不知,則非舉債一方基本上就無法達到排除是共同債務的證明標準。但是,根據日常家事制度的特點,債權人如主張夫妻共同承擔債務,則其至少應該證明債務在家事范圍內,或其有理由相信債務未超出家事范圍等。債權人在這方面的舉證責任是不能免除的。因此,第24條確定的“推定規則”在舉證責任分配上是不公平的。其原因就在于法律推定方法使用不當。
第五,推定方法適用不當。所謂推定,是指根據某一事實(基礎事實)的存在而作出的另一事實(推定事實)存在的假定。⑧就推定的性質而言,它是一種假定,是一種是將真假不明、有無不清的事實確定為真或假,有或無的一種法律上的“擬制”。在訴訟領域,基礎事實是推定事實的具有強大證明力的一類特殊的間接證據。根據通說,所謂間接證據,“系指用以間接證明待證事實之證據,即先證明某事實,再由此事實,推論應證事實之證據”。由此可見,間接證據之所以能夠起到證明作用,正是由于通過它可以推論應證事實;而之所以可以推論應證事實,則是由于二者之間具有密切的聯系。顯然,這正是推定的過程。因此,推定實質上就是司法機關(當事人)認定(證明)事實的一種方法,即在直接證據不充分的情況下,運用間接證據對待證事實作出的假定性認定。
“推定的邏輯是其一,這是一個邏輯判斷過程,是一個包含大前提、小前提和結論的三段論的推理過程。其中,甲事實與事實之間的常態聯系是大前提,甲事實的真實性是小前提,乙事實的真實性是結論。在法律領域以外的日常生活中,這個過程通常被稱為推理或推斷。其二,在這個三段論的推理過程中,由于大前提是經驗性的,而不是規律性的,即它是一種可能性很大的或然性,因而這一邏輯推理的結論顯然具有不周延性,故可能為假。”⑨依證據法原理,適用推定的前提是以常態聯系為基礎。生活經驗至多只能證明:在夫妻生活中,在日常家事生活范圍內發生的債務與法律上共同債務有著常態聯系。一旦超出這個范圍,就沒有這種聯系了。因此,我們立法上將夫妻關系存續期間發生的一切債務均推定為夫妻共同債務缺乏證據法理論支撐。
三、實務衡平及制度配套完善
我國關于夫妻共同財產尤其是共同債務制度不是很健全,作為司法實務理應有所回應并衡平,以求個案實質正義。為此,我們可以從以下幾方面的措施進行完善。
第一,尊重法官的自由裁量權。社會現象紛繁復雜,法律具有局限性,立法又常滯后于社會的發展。在法治國家,為了讓法律具有相對穩定性,最經濟、最有效的方法就是確定法官的自由裁量權。法官有權根據社會現實,結合法理來裁判。作為對夫妻生活調控的法律,也理應如此。在夫妻共同債務認定上,承擔連帶責任的社會基礎——夫妻共同生活,是隨著社會進步而有不同的內容。甚至在同一時期的不同家庭對共同生活的理解也是不盡相同。因此,法官只有根據案件的社會背景和個案的實際情況,才能做到公正裁判。
第二,在立法上明確日常家事制度。我國《婚姻法解釋一》是也規定了夫妻在處理共同財產的平等權,但是這畢竟不是直接規定日常家事制度。通過建立和完善日常家事制度,明確日常家事的范圍,建立合理的夫妻共同財產制度,更好維護夫妻共同利益,保護弱者進而起到保護家庭法律目的。同時,通過日常家事制度,確定公平合理的舉證責任分配原則,平衡當事人訴訟權利。
第三,修改我國目前的《婚姻法解釋二》第24條。撇開本條確定的“推定規則”在舉證責任分配和推定方法有不妥之處不談,單就本條的合憲性、合法性就有待商榷。本條是司法解釋,而司法解釋有效性的前提就是解釋不能超越法律本身。現行的《婚姻法》并沒有規定類似的推定,而司法解釋卻自己創造了這樣的推定,明顯屬于超越了法律本身。第24條不是解釋法律而是在創設新的法律,它并不具有合憲性和合法性的基礎。因此,修改此條款,摒棄推定規則是必需的。
第四,創設一些配套制度來完善我們夫妻共同財產制度。社會現狀也需要一個完善的夫妻財產的制度。⑩首要的是完善婚姻財產公正及公示制度,明確婚前、婚姻期間甚至離婚后的財產關系。其次要建立大額債務或大額財產共同確認制度。目前實務中有關于大額財產共同確認制度,如在商品房買賣中,房產登記會要求夫妻雙方到場簽字。只是,這樣的做法并沒有在法律上有所體現,也沒有在更大范圍中應用。為此,建立這樣的制度讓夫妻雙方對財產和倆務進行認可,可以較好解決類似的糾紛。再次應建立分居制度,并明確分居期間的財產制度。目前很多國家都有分居制度,分居期間的債務除非明確約定或確屬日常家事范圍,否則就認定為個人債務。因為我國并沒有規定分居制度,所以我國的分居行為現在還沒有公信力,僅僅只是個“私”行為。這樣既不利用夫妻感情狀態的法律明確,也不利用于第三人。而類似的債務又往往是在雙方開始談判離婚期間“造”出來的。
注釋:
①劉雁兵.關于夫妻共同債務確認的審判思考.法律適用.2006(5).
②錢弘道.法律的經濟分析.清華大學出版社.2006年版.第135頁.
③史浩明.論夫妻日常家事權.政治與法律.2005(3).
④楊大文.婚姻家庭法學.復旦大學出版社.2002年版.第4頁.
⑤梁慧星.民法總論.法律出版社.2001年版.第232頁.
⑥羅結珍.法國民法典.中國法制出版社.1999年版.第74頁.
⑦丁巧仁.民商事案件裁判方法.人民法院出版社.2006年版.第97-99頁.
⑧趙鋼,劉海峰.試論證據法上的推定.法律科學.1998(1).
論文關鍵詞 計算機取證 電子證據 規制
一、引言
隨著計算機和網絡的廣泛應用,人們的工作和生活也越來越依賴這一現代化的工具了。但與此同時,利用計算機和網絡的犯罪案例也急劇增加,它擾亂了社會的經濟秩序,對國家的安全、社會文化等都構成了威脅。為了更好地打擊計算機犯罪,計算機取證這一交叉于計算機和法學的學科應運而生。計算機取證過程中獲得的電子證據與傳統證據相比,具有易失性、脆弱性等特點,現實辦案過程中,所獲取的材料往往多用作辦案線索而非定案證據,一直以來在證明力上保守質疑。為了能夠得到法庭認可的證據,就應該規范取證的過程,規范取證的步驟,依據相關的操作規范進行取證工作。那么如何制定規范?是從技術角度還是從法律角度進行規范?計算機發展日新月異,技術或者法律的規制是否也應與時俱進呢?如何解決這些問題,不妨先看看國外在標準化方面的進程。下面先從計算機取證的含義談起,著重介紹國際計算機取證標準化方面的工作。
二、計算機取證的含義
計算機取證沒有統一、準確的定義。計算機取證資深專家JuddRobbins給出的定義:將計算機調查和分析技術應用于對潛在的、有法律效力的證據的確定與獲取上。計算機緊急事件響應組CERT和取證咨詢公司NTI擴展了該定義:計算機取證包括了對磁介質編碼信息方式存儲的計算機證據的保護、確認、提取和歸檔。系統管理審計和網絡安全協會SANS歸結為:計算機取證是使用軟件和工具,按照一些預先定義的程序,全面地檢查計算機系統,以提取和保護有關計算機犯罪的證據。
這些概念比較側重于對證據的收集和獲取,而沒有涉及對證據的分析和法庭出示等問題,因此這幾種定義是不完全的。
目前,比較全面且能廣泛接受的概念是:計算機取證是指對能夠為法庭接受的、足夠可靠和有說服力的、存在于計算機和相關外設中的電子證據的確定、收集、保護、分析、歸檔以及法庭出示的過程。取證的目的是為了據此找出入侵者(或入侵的機器),并解釋入侵的過程。
此外,和計算機取證相近的術語還有計算機取證、電子證據的收集等,雖然,業界有很多學者對它們的含義進行了區分和界定,實際上,筆者認為它們的含義大體相同,涉及的取證過程的步驟、原則、標準等理論也基本一致可以互通,所以并沒有嚴格區分的必要。
三、計算機取證的基本步驟
計算機取證的工作流程目前并沒有統一的規定,早在1999年,美國人法默和韋尼瑪在一次電子取證分析培訓班上率先提出了基本過程模型,遵循如下的基本取證流程:第一步,保護現場安全并進行隔離;第二步,對現場進行記錄;第三步,系統地查找證據;第四步,對證據進行提取和打包;第五步,建立證據保管鏈。后來,相繼有多種模型被提出,如:事件響應過程模型、執法過程模型、抽象過程模型、綜合數字取證模型、增強式數字取證模型、基于需求的計算機取證過程模型、多維計算機取證模型、可信計算取證模型以及網絡實時取證模型。總的來看,這些模型是分別立足于不同的取證環境或技術的,所反映出來的取證流程也有所差異。但大致都包含了如下幾個部分:
(一)現場保護與勘查現場勘查是獲取證據的第一步,是指計算機偵查人員依照規定,使用計算機科學技術手段和調查訪問的方法,對與計算機案件有關的場所、物品及犯罪嫌疑人、被告人以及可能隱藏罪證的人的身體進行檢查、搜索,并對于和犯罪相關的證據材料扣留封存的一種偵查活動。
(二)證據獲取證據的獲取是指識別物理設備中可能含有電子證據的電子數據,并對這些電子數據進行收集,或直接利用技術手段收集電子數據的過程。從本質上說,就是從眾多的未知和不確定性中找到確定性的東西。所以,這一階段的任務就是保存所有電子數據,至少要復制硬盤上所有已分配和未分配的數據,也就是通常所說的硬盤映像。除了硬盤數據外,網絡數據也是要獲取的證據。網絡數據包括實時獲取的網絡通信數據流,網絡設備上產生的日志文件,防火墻的日志文件以及與網絡應用有關的日志和登陸日志文件等。
(三)證據鑒定計算機證據的鑒定主要是解決證據的完整性驗證。計算機取證工作的難點之一是證明取證人員所收集到的證據沒有被修改過。而計算機獲取的證據又恰恰具有易改變和易損毀的特點,如果獲取的電子數據不加以妥善保存,電子數據很容易受到破壞,甚至消失。所以,取證過程中應注重采取保護證據的措施。常用的電子數據的保存技術主要有物證監督鏈、數字時間戳技術、數字指紋技術、數據加密技術等等。
(四)證據分析分析證據是計算機取證的核心和關鍵,分析已獲取的數據,然后確定證據的類型,包括檢查文件和目錄內容以及恢復已刪除的內容,分析計算機的類型、采用的操作系統,是否為多操作系統或有無隱藏的分區;有無可疑外設;有無遠程控制、木馬程序及當前計算機系統的網絡環境等,并用科學的方法根據已發現的證據推出結論。
(五)證據追蹤上面提到的計算機取證步驟是靜態的,即事件發生后對目標系統的靜態分析。隨著計算機犯罪技術手段的升級,這種靜態的分析已經無法滿足要求,發展趨勢是將計算機取證與入侵檢測等網絡安全工具和網絡體系結構技術相結合,進行動態取證,即計算機動態取證。
(六)證據提交這個步驟主要包括打印對目標計算機系統的全面分析和追蹤結果,以及所有可能有用的文件和被挖掘出來的文件數據的清單,然后給出分析結論,主要涉及計算機犯罪的日期和時間、硬盤的分區情況、操作系統版本、運行取證工具時數據和操作系統的完整性、病毒評估情況、發現的文件結構、數據、作者的信息,對信息的任何隱藏、刪除、保護、加密企圖,以及在調查中發現的其他的相關信息,標明提取時間、地點、機器、提取人及見證人,給出必要的專家證明或在法庭上的證詞。最后以證據的形式按照合法的程序提交給司法機關。
四、計算機取證的規制現狀
在遵循取證原則的基礎上,計算機取證的各個階段所需要遵守的法律界限在哪里,如何把所獲取的電子證據送上法庭以及如何呈送,這些問題的解決都需要與計算機取證相關的規則和制度的出現。
計算機取證的規制分技術規制和法律規制兩個方面,前者從技術角度推動計算機取證的標準化,后者從法律角度促進計算機取證的合法化。它們之間存在著一定的界限。舉例來說,在證據提交的這個步驟中,提交什么樣格式的文檔,文檔中包含的內容和數據及其相互關系如何,是否需要統一界定,這屬于技術規制的范疇。技術規制同其他自然科學一樣,與政策和法律體制無關,因此,不同國家之間可以相互參考。
但法律規制則不然,顯然無法照搬別國的法律條文,例如:就電子證據是否單獨立法各個國家的作法就不盡相同,英美法系的國家大都有專門的法案,美國在1996年設立了《國家信息安全法案》,英國在1984年出臺了《數據保護法》,而大陸法系的國家則不一定設有專門的法案,如:法國作為大陸法系的代表之一,沒有專門的證據法典,只是在1992年通過、1994年生效的《刑法典》中專設了“計算機信息領域的犯罪”一章。
計算機取證的法律規制與技術規制區別明顯,但這并不說明這兩者之間不能轉化,技術規制經過實踐檢驗,法律確認后便可成為法律規制。正因為相互之間的可轉化性,所以本文無法也沒有必要單獨從技術規制和法律規制兩個角度分裂開來介紹目前的國外研究現狀,而是從標準化草案和立法現狀兩個角度來介紹規制情況。
(一)標準化草案1.美國SWGDE組織提出的標準化草案計算機取證的標準化工作起源于“Digital Evidence:Standardsand Principles(數字證據:標準和原則)”一文的出版,該文由SWGDE(Scientific Working Group DigitalEvidence,數字證據科學小組,它是國際計算機證據組織在美國的分部)起草,并于1999年10月在倫敦舉辦的國際高技術犯罪和取證會議上公布,次年4月刊登在美國聯邦調查局出版的《Forensic Science Communications》。目前,已被美國法律部門采納為標準化草案。
“數字證據:標準和原則”一文中明確規定,為使數字證據以一種安全的方式進行收集、保存、檢查和傳輸,以確保其準確性和可靠性,法律部門和取證機構必須建立一個有效的質量體系并需編制一份標準化操作規程(Standard Operating Procedures Manual, SOP,2011年6月已出第二版)。考慮到了計算機技術的飛速發展,SOP文件必須每年有權威機構審查一次,以確保其使用范圍和有效性。在SOP文檔中,規定了取證過程操作的技術規程,方法性的指導了取證的過程。考慮到處理證據過程中關注的角度不同,SOP文檔分為實驗室單元和現場單元兩種類型的文檔,現場單元文檔中列舉了在證據保存、動態內存數據獲取、數據鏡像、移動設備收集等環節過程中所需要軟硬設備、局限性、處理過程的標準化建議,實驗室單元文檔中列舉了在介質擦除、硬件拆除、BIOS檢測、介質寫保護等環節中所需要的軟硬設備、局限性、處理過程的標準化建議。
2.FIRST會上提出的標準化2002年6月在夏威夷召開的第14屆FIRST(Forum of Incident Response and Security Teams)年會上,巴西教授提出了一個新的標準化模型。該模型是一個兩級分類結構,分為法律標準類和技術標準類:
論文關鍵詞 文件 檢驗結論 證據價值
文件檢驗結論是一種利用專門知識和技術手段做出的鑒別和判斷，其鑒定人主要是由公安機關、法院和檢察院指派或者進行聘請的，所指派的人會根據案件的專門性問題進行分析和檢驗，從而得出的一種鑒別結果。這種檢驗結論在司法實踐中占據關鍵地位。
一、文件檢驗結論的概念
文件檢驗是司法鑒定中常見的手段和方式，在各種司法訴訟中占據重要地位和作用。司法鑒定的結果往往是由感性的認識發展成為一種理性認識的結論性意見，其本質上是一種對文件的分析判斷意見。文件檢驗結論實際上就是文件檢驗結果，是司法鑒定結果中的科學證據的一種。在司法鑒定實踐過程中，文件檢驗結論通常表現為多種形式，其中有檢驗報告、鑒定意見書、鑒定公函、鑒定書等形式加以體現。當文件檢驗的結果能夠滿足送檢要求時就可以出具文件檢驗報告，不需要進行進一步的鑒別和判斷。出具文件檢驗鑒定意見書的前提條件是鑒定人對檢驗材料做不出明確肯定的檢驗結論時只能以某種傾向性意見作為參考進行分析。此外，鑒定公函主要是以口頭方式闡述檢驗結果。
二、對文件檢驗結論的證據價值分析
文件檢驗結論的證據價值主要分為證據效力、質證和認證、法定證據形式三種。
（一）文件檢驗結論的證據效力分析
文件檢驗結論的證據效力主要分為證明力和證據能力，其中證明力也是一種證明能力，主要是對證據進行考察，將文件的主要內容認為是證據的真實性和可靠性。文件檢驗結論是一種科學的證據，利用科學的手段發現、收集，然后揭示出來的一種證據。
對文件檢驗結論的證明能力進行考察時候，其基礎往往是證據和案件之間的聯系。文件的物證是一種客觀存在的事物，主要對案件發生的事實情況進行反映，一定條件下可以反映案件當事人之間存在的某種聯系，將這些集中起來可以作為對案件事實情況進行認識的證據。文件檢驗的研究對象是文件物證，在專業技術手段的輔助之下可以反映物證和案件之間的客觀聯系，容易讓人們對案件的結果順利接受。證明能力的大小往往受其科學可靠性的影響，對于文件檢驗結果的證明能力大小的衡量主要依靠檢驗結論的可靠性，其受到科學技術等各種因素的影響。對于文件檢驗結論的可靠性進行考察時候，首先應該對文件的檢驗人進行考察，包括其資質、檢驗方法和手段以及儀器。其次，需要判斷送檢材料的客觀真實性，對于有疑問的檢驗材料進行排除。最后，還要從技術的角度分析客觀標準是否達到一定的技術要求和技術標準，只有符合規定的技術標準的前提下才能夠得到具有實踐檢驗文件的檢驗結論。一般情況下，檢驗材料和檢驗樣本的真實性對于文件檢驗結果有著至關重要的作用，當樣本不真實時，檢驗結論也會出現問題，對于檢驗本身有著較大的影響。當檢驗文件相同的條件下，面對不同的檢驗機構，檢驗結論會出現不同的情況。此外，文件檢驗結論的可靠性受到多種因素的影響，主要源于檢驗結論是人對事物的認識，其可靠性受到多種因素的限制，主要受到檢驗人的認識水平和工作經驗的影響，檢驗人員認識不足或者是受到其他因素影響時即使其專業知識相對較高也會導致檢驗結論的可靠性受到影響。
文件檢驗結構的證據能力需要證據滿足訴訟活動對劇本的要求，也可以是具備準入資格的文件。作為證據使用的材料只有具備證明能力才能夠得到法律上的允許，才具有一定的法律效力。訴訟活動中的證據一般都是訴訟人或者是相關訴訟人員提供的證據材料，但是這些材料只有在符合法定采用標準或者是具備法律對證據的基本要求的前提下才能夠被采用，才能被納入到法官認證的范濤，而不是證據能力的考查范圍。證據材料如果不合法，即使其具有證明案情的能力，還是不能作為定案的依據。因此，具有證據資格的證據必須具備客觀性、合法性和關聯性。文件的檢驗結論必須和案件的事實相關聯，只有在合法的情況下才具有證據能力。其中文件檢驗的客觀性主要建立在文件檢驗依據原理之上，同時還需要在檢驗技術和檢驗方法上有一定的科學性。只有依照可靠的檢驗技術和科學的檢驗原理才能確保分析的客觀性和標準性，最終得到客觀的檢驗結論。對于文件檢驗結論的客觀性進行判斷時需要從物質本身的客觀反映進行判斷，還需要綜合考察判斷依據的科學性和可靠性。文件檢驗結論的關聯性間接表現為證據的關聯性，當事人所提供的證據需要與提供案件的事件和爭議事實有一定的關聯性。關聯性是考察證據資格的重要方面，對于案件事實的證明具有實質性的意義。案件事實和案件的關聯性僅僅是證據與案件待證事項關系的存在，不能將其作為事項內在的特征。文件檢驗結論的關聯性主要是看檢驗結論在案件證明過程中是否具有確定的幫助作用。當一些可疑文件作為案件的物證時，文件結論往往對訴訟雙方有著至關重要的作用，直接決定案件的最終判決。文件結論的合法性間接表現為案件證據的合法性，無論是何種證據，都要其形式和來源符合案件的法律規定和要求。
（二）檢驗結論的質證和認證形式
檢驗結論在法庭審核中的質證和認證主要是對不可靠的檢驗結論的屏蔽，確保被采納的檢驗結論不存在任何問題。從我國立法和司法的角度來講，質證就是指訴訟當事人在法庭審核過程中就出現的證件進行對質和核實的一種活動方式。認證是指對案件進行審判過程中法官對訴訟雙方提供的證據進行收集和審查判斷，以此來確定證據能力和效力。簡言之，認證就是法官對證據的認定，通過該種方式來確定證據力的大小。當法官在進行文件檢驗時候因為缺乏專業知識而不能順利進行檢驗時，可以通過訴訟雙方在法庭上的有效質證幫助他們對文件檢驗結論進行取舍的判斷。
文件檢驗結論的質證和認證主要包括多個方面，首先是對檢驗機構的質疑和認定，我國現有的法律中對鑒定人的法定資格有了明確的取得方式，要規定了鑒定人的知識和經驗等，所以，法官對檢驗機構和檢驗人員資格進行審查時有一定的章程可遵循。此外，文件檢驗結果程度的可靠性取決于其分析方法的可靠性，如果采用的儀器和分析方法比較可靠，其結論也就比較可靠。同時，檢驗人員的主觀性也是需要關注的重點方面，我國法律應該對檢驗人和當事人的厲害關系沒有排除的情況下做出的檢驗結論進行回避。其次是對檢驗材料真實性的質疑和認定，訴訟過程中，檢驗材料的真實性和可靠性以及合法性都會使得檢驗結論的準確性和可靠性受到直接的影響。檢驗材料真實性出現問題時就會導致檢驗結論出現錯誤，此外，檢驗材料準備不夠充分時也會對檢驗結論的準確性造成影響。所以，需要確保材料來源的可靠，材料的送檢和提取過程要符合法定程序的要求和檢驗者本身的要求。在材料質量和數量上也要嚴格把關。當材料的檢驗出現問題時，可以用不同的檢驗方法對檢驗材料和樣本進行處理，然后實施統一的保管。對于文件的檢驗應該按照無損到有損的順序進行檢驗，對有損的材料進行檢驗時應該詳細說明其檢驗條件和方式，才能保證材料樣本保管的適當性。緊接著是對材料合法性的認定和質疑，對于程序合法性的審核需要本著程序正義的原則進行審查，一旦檢驗過程的任何一個環節甚至是步驟出現問題時，檢驗內容就會出現不合法的現象，檢驗程序也會不合法，最終導致檢驗結論不會被采納。因此，檢驗程序的合法性是檢驗結論合法的重要保障。最后是對檢驗方法的認定，看其是否符合行業標準和法定標準。
（三）文件檢驗結論的法定證據類別歸屬
一般人認為對于文件的檢驗結論應該歸屬于鑒定結論的范圍之內，實際上采用這種歸類方式往往不會符合客觀事實的要求，一定程度上還會造成錯誤的認識，會影響到訴訟證據的嚴肅性和科學性，對訴訟實踐帶來眾多的問題隱患。就我國現階段的法律法規進行審查得知，我國目前還沒有專門的證據法，一些關于證據的立法通常是以法律規范文件的部分形式而存在的，體系也是比較完整的。訴訟法依據證據在訴訟中的主要作用將證據劃分為七種類型，主要有人證、物證、書證、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人和辯解、檢驗筆錄和視聽資料等。從證據學的角度出發對這些問題進行考慮，將文件中的檢驗報告可以歸納到結論的鑒定范濤，一般將文件的檢驗書或者是檢驗公函作為鑒定咨詢結論并非證據進行使用。劃分證據類別的歸屬時，一般將文件的檢驗報告納入檢查筆錄的證據當中，這樣進行分類的理由在于勘察檢驗筆錄實際上是對檢查活動進行客觀記載的事件，這樣劃分是因為檢驗報告和勘查筆錄不具有證據學上的區別意義。此外，通常將文件檢驗的鑒定書歸屬于鑒定結論的范濤之中，文件檢驗書不會被作為一種訴訟證據進行使用。
三、文件檢驗結論證據價值的實現探討
文件檢驗結論是檢驗人認識的結果，雖然其本身具有科學性，但并不能說明該檢驗結果就是正確的，就是科學的。在案件的審查中，受到技術上局限性的影響，訴訟雙方往往會對案件的可靠性存在爭議，即使在沒有爭議的情況下也會對案件的其他因素存在疑惑。當可疑文件相同而出現的檢驗結論不相同時，訴訟雙方的質證能夠幫助一些缺乏專業知識的法官來決定文件的取舍。所以文件檢驗結論證據價值需要通過相關制度的完善進行實現。
（一）完善質證法律制度
可靠的文件結論在做出的過程中不僅需要科學的檢驗方法，更需要具有嚴謹態度的檢驗人員，所以對于文件檢驗結論的質證和認證關鍵需要完善檢驗人員出庭詢問制度，確保檢驗人員運用方法的可靠性，能夠明確說明其檢驗具體過程和現象，同時對檢驗結論可以接受人們的質詢。
（二）拓展質證認證的途徑
采用多種質證認證方式對文件材料進行識別，以確保檢驗材料的真實性和可靠性以及檢驗程序的合法性。對檢驗結論文本進行審查時需要確保其符合法定的格式，在內容和條理上比較科學可靠。要看文件結論文本是否符合法定的文本格式，內容是否準確無誤，是否具有充分的根據和較強說服力的論據，結論文本的條理是否清晰等。
一、證人作證豁免權的界定……………………………………………………1
二、證人作證豁免權的體現……………………………………………………2
三、證人作證豁免權的正當化分析……………………………………………4
結語…………………………………………………………………………6
參考文獻…………………………………………………………………………7
提綱
一、證人作證豁免權的界定
二、證人作證豁免權的體現
（一）公務特權
（二）拒絕自陷于罪的特權
（三）“親親相為隱”的特權
（四）職務上的特權
三、證人作證豁免權的正當化分析
（一）證人作證豁免權的制度價值，在于它是對證人人權保障的體現。
（二）證人作證豁免權制度的價值，體現了對人文精神的關懷和親情關系的尊重，以及對正常社會倫理道德觀的維持。
（三）證人作證豁免權的制度價值，還在于它體現了對特定社會關系的保護和對社會公眾利益的維持。
四、結語
論文摘要
證人作證豁免權是證人的適格性與可強迫性相分離的一種體現，它包括“公務特權”、“拒絕自陷于罪”的特權、“親親相為隱”的特權、“職務上的特權”和“非法取得證據的排除”第五種情況；證人作證豁免權體現了對證人及其相關社會利益與特定社會關系的保護，是各種利益均衡的產物；我國有關證人作證豁免權的立法闕如，未來制定的證據法典應確立一套關于我國證人作證豁免權的法律適用規則。
證人作證問題，是當前理論界與實務界中的重大問題。長期以來，人們在抱怨證人作證難的同時，卻忽視了對證人合法權益的保障；人們在一味追求證人出庭作證率的過程中，同時又淡漠了與此相關聯社會關系的保護。因此，關注和重視證人權益，加強與此相關聯社會關系的保護，實現利益價值選擇的均衡，乃是擺在我們面前的重要課題。其中，證人作證豁免權問題，就是一個具有重大的研究價值與現實意義的問題。
關鍵詞：證人權利證人作證豁免權立法建議
一、證人作證豁免權的界定
豁免（Immunityty）一詞，通常具有“免除”、“免去”的意思；相應地，“證人作證豁免權”（Immunitytyofwitness）的內涵，要比通常所說的“證人特權”（Pivilegeofwitness）或證人的“證言拒絕權”等含義豐富得多，它是特指對于負有作證義務的證人，在特殊情形時，法律免除其作證義務的權利。其核心內容在于：“一個證人可依法對已掌握的有關涉及案情的事實不予陳述，拒絕法庭對其進行的調查詢問以及提供有關的證據材料”。[1]
而按照傳統理論，證人的適格性與可強迫性是相一致的，或者至少是“相聯系”的。[2]凡是證人，都有義務作證，這是我們的一貫立場，比如我國《刑事訴訟法》第48條就明確規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”但是真如此嗎？筆者不以為然。因為證人的適格性（Competence）的關鍵，主要是解決證人能力或者證人資格的問題，也就是哪些人有權作證。一般認為，自然人只要具備四個條件，就有資格作證：（1）有感受和記憶能力；（2）能正確表達；（3）親自耳聞目睹了案件事實；（4）理解宣誓作證的義務。而證人的可強迫性（Commpellability），是指對于適格的證人可以強迫其出庭作證，對于拒不出庭作證的，法律將給予一定的懲戒。在證人的適格性與可強迫性的關系上，一般學者認為，“證人的適格性是可強迫性的前提，不具有適格性的人，就不具有可強迫性；具有可強迫性者，必須是適格的證人。”這實際上是同義反復，而對問題的另一方面――“具有適格性的人，未必可以強迫作證”，卻避而未談。筆者認為這是不全面的，事實上，證人的適格性與可強迫性是可以分離的，“證人作證豁免權”就是這種分離的體現。
另外，關于“證人作證豁免權”的性質，有學者認為，它是一種“公法上的抗辯權”，并闡述道：“將證言拒絕權的性質界定為公法上的權利，其實就是將證言拒絕限定為法定權利，只要符合法律規定的情形出現，才有可能行使該權利。這樣規定的目的，一可以排除證人等基于民事實體法上意思自治等原則將私法權利擴大為公法權利，二可以明確該權利的重要性質，禁止證人濫用該權利。”[3]筆者認為，這種將“證人作證豁免權”的性質界定為“公法上抗辯權”的作法，有失偏頗。毫無疑問，證人作證涉及到公共利益，它具有公法上的屬性，但同時它有時又會體現出私法上的特點，這在民事案件上表現得尤為突出。比如，在一貨物買賣的合同糾紛中，某享有作證豁免權的證人，就可以通過與一方當事人的討價還價來決定是否放棄作證豁免權。因此，“證人作證豁免權”的任意處置性，一定程度上也顯示了這種權利的私權性質。所以，“證人作證豁免權”――恰當的說，兼具公權與私權的特性。
二、證人作證豁免權的體現
證人作證豁免權的內容，主要表現為以下幾個方面：
（一）公務特權
證人有權就有關公務秘密的問題拒絕回答。例如，英國法律規定，本國國王（或元首）、外國國王（或元首）、駐外大使、高級專員和外交官，不能被迫作證；日本《民事訴訟法》第272條、第273條和第274條對此也予以有條件的承認，該法規定“以官吏或曾為官吏的人為證人而就其職務上的秘密進行詢問時，法院應得到該監督官廳的許可”，以內閣總理大臣、其他國務大臣、眾議院、參議院議員或曾任其職務的人為證人，而就其職務上的秘密進行詢問時，法院應得到內閣或眾、參議院的許可。而在德國，以法官、公務員或其他從事公務的人為證人時，詢問關于職務上應守秘密的事項，以及許可其作證的問題，適用公務員法中的特別規定。我國臺灣地區對此也有類似的規定。
可見，對從事公務的人員在職業活動中獲取的秘密予以特殊保護，免除其就此作證的義務，這是世界各國的普遍做法。
（二）拒絕自陷于罪的特權
如果證人提供證言，有可能使自己或自己的親屬受牽連以至受刑事追究或被判有罪時，就可以免除該證人提供證言的義務。這一原則是被告人所享有的“拒絕自證其罪特權”（Privilegeagainstselfincrimination）的延伸，它最早起源于1215年的英國大，后在世界各國中得到普遍確立。
證人所享有的拒絕自陷于罪的特權不僅適用于民事、刑事審判程序、大陪審團調查程序（美國），而且適用行政的、立法機關的聽證、調查程序。[4]這種特權的特點表現為：（1）在適用主體上，較為寬泛，既適用于證人，又適用證人的親屬；（2）在適用事由上，既包括有可能遭致刑事追訴或處罰的事項，也包括名譽上受損（Disrepution）的情形，還有財產上權益受損害的情況。可見，證人享有拒絕自陷于罪的特權，對證人權益保障的力度是很大的。
（三）“親親相為隱”的特權
這是指夫妻之間或者特定親等的親屬之間，不得就從對方獲知的信息作證或作不利于對方陳述。如德國《民事訴訟法》第383條第1款規定，凡證人遇以下婚姻關系或親屬關系的，有權拒絕作證：1.系當事人一方的未婚配偶；2.系當事人一方的配偶，包括婚姻關系已不存在的；3.系現在或者過去是當事人一方的直系血親或直系姻親，或三親等以內的旁系血親，或二親等以內的旁系姻親。而菲律賓新證據規則第130條第25條“父母子女的特權”中規定――任何人都不得被強迫作證反對其父母及其他直系尊親屬、子女及其他直系卑親屬。而當在一有數位被告的訴訟程序中，證人雖只與該數位證人中之一人有親屬關系，仍有拒絕證言的權利。我國臺灣地區對有關身份關系的規定更為寬泛。[5]證人凡有下列情形之一者，得拒絕證言：1.現為或曾為被告或自訴人配偶、五親等內之血親、三親等內之姻或家長、家屬者；2.與被告或自訴人訂人婚約者；3.現為或曾為被告或自訴人之法定人或現由或曾由被告或自訴人為其法定人者。香港《訴訟證據條例》規定，拒絕作證權主要體現在夫妻之間，任何訴訟事件，都不得強使夫或妻泄露婚姻期間所收其配偶之通訊。而在美國，婚姻特權包括拒絕提出不利對方的證據權和夫妻間的談話守秘權，但能夠證明夫妻間交談內容的其他人，可以在法庭中予以披露。可見，賦予夫妻和親屬之間的作證豁免權，是世界各國證據立法的普遍趨勢。這對于維持人們正常的倫理道德觀，不無益處。
（四）職務上的特權
這是指證人由于職務上或業務上的保密義務而享有的作證豁免權，它是基于保護特定職務上的社會關系而產生的。至今，在美國享有作證豁免權的職務關系有：律師與其當事人、醫生和病人、心理治療人員與病人、神職人員與懺悔者、甚至新聞記者、告發人都享有特權（不得暴露提供情報人身份的特權）。而加拿大證據法第41條和42條，也分別規定了對因職業關系所獲得的應當受到保密的事項以及律師與委托人之間的保密事項，證人享有拒絕作證權。
綜上所述，“公務特權”、“拒絕自陷于罪”的特權、“親親相為隱”的特權、“職務上的特權”，是證人作證豁免權的重要體現。世界各國在此作法上可能有所差異，但立法中所包含的基本精神是相同的。
三、證人作證豁免權的正當化分析
通過上文的論述，我們知道，證人作證豁免權是一種相對權，而不是絕對權，它并不是不受限制的，而是要受到法官、相對人或社會公共利益等多方面的制約，世界各國在此問題上的大量“但書”規定，即是明證。
應該說，國家為了保護公共利益和訴訟的順利進行，維護社會正義，普遍規定了證人負有作證的義務；為確保證人作證義務的履行，又都規定了當證人拒絕作證的，國家可以采取一定的硬性手段強制其作證，這種立法的補衷是可以理解的。但在現實中又是容易產生流變的。因為“這一強制性規定必然會對證人的自由權利構成一定的限制。盡管我們從確保社會公正的角度來審視這一規定，或者即便從一般的個人利益與社會利益的平衡來看，都不會去懷疑立法的目的。然而，同樣在證人權利和社會、法律利益的比較之間，在法律強制之下的證人作證對他們自身造成的損害也是令人十分驚訝的。這不得不使我們對良好意圖支配下制定的法律在適用于社會現實時，法律的妥當性是否還能保全產生深刻的懷疑。”[6]畢竟，當我們在保護一種社會利益的同時，不宜忽視其他利益的保障，還應照顧各種利益的均衡，也就是說，當我們維護一項社會正義的時候，還應考慮這同時會不會造成另一種不公正？
證人作證豁免權，就是這種利益均衡的產物。也就是說，它是為了克服片面強調證人作證義務所帶來的消極影響而產生的，它珍重證人利益和與此相關的特定社會利益，它珍視人與人之間關系的和諧，它反對對證人動輒施暴（如懲處“藐視法庭罪”），更反對為了追求某種形而上學的“案件利益”，而犧牲更大的社會整體利益或者某種更值珍貴的社會關系。或者說，證人作證豁免權的目的，在于促進某種社會關系的發展。借用華爾茲先生的話說，這種豁免權存在的一個基本理由是：“社會期望通過保守秘密來促進某種關系。社會極度重視某些關系，寧愿為捍衛保守秘密的性質，基于不惜失去與案件結局關系的重大情報（例如，很難想象有什么事情比‘律師――當事人’豁免權更能阻礙事實的查明）。”[7]（P283）或許可以說，這正是證人作證豁免權的最大價值所在。
應當承認，片面強調證人出庭作證義務的立法在實踐中所產生的消極影響，是很難靠“不公開審判”等一般制度性措施所能預防的。唯有徹底確立證人作證的豁免權制度，才能對此產生真正地制約。
首先，證人作證害免權的制度價值，在于它是對證人人權保障的體現。
這應該從憲法和的角度來考慮這個問題，因為任何人所享有的拒絕自證有罪的特權，表面上是個訴訟權利問題，實際上涉及到公民的憲法性權利和國家根本利益，它不僅適用于被告人，而且適用于證人；不僅適用于刑事案件，而且在“民事訴訟、民事賠償、行政訴訟以及行政程序中，只要某人的證言有被用來在未來的刑事案件中證明他有罪的傾向時，他也同樣享有這項權利”。或者說，“如果某一證言本身就帶有明顯的對提供證言的人自證有罪的傾向，根據法律規定，毫無疑問，他享有拒絕自證有罪的權利”。[8]（P428）“拒絕自陷于罪”的作證特免權，就是這種權利的體現。
應當說，處于對立的訴訟結構中，任何人都沒有義務協助對方追究自己的責任。在美國，證人所享有的“拒絕自陷于罪”的特權，通常被認為是一項“基本的”、“非常重要的”權利，英國等國家的一些法學家也主張，這是最重要的個人特權之一。他們認為，“這項特權的確立，是為了糾正政府官員為取得證據不惜采取任何強迫手段，以使人受到刑事懲罰的傳統做法，是為了加強政府官員承擔證明被告人有罪的責任感。同時，證人享有此項特權，可以消除后顧之憂，毫無顧忌的提供證言”。可見，“豁免”的功能，就在于消除證人被刑事追究的危險，讓證人大膽作證。而要做到這點，兩項配套措施的實施尤為重要：一是罪行豁免制度（Transactionalimmunity），二是證據禁用制度（Useimmunity）。前者是指如果某人對某事提供了證據，或者在此案相關的問題上作過證，則永遠不再就此事對該證人提起刑事訴訟；而后者乃指，經許諾豁免而取得的證言或其他證據材料，以及以此為線索找到的其他證據，不得在將來任何刑事訴訟中作為于他不利的證據而使用。
其次，證人作證豁免權制度的價值，還在于它體現了對人文精神的關懷和親情關系的尊重，以及對正常社會倫理道德觀的維持。
證人作證豁免權制度，不僅保障證人的利益，而且還延及對其親屬的保護。這與我國古代所形成的“親親相為隱”原則非常類似，所謂“《春秋》之義，為親者諱”，“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。對于共同生活的親屬，以及“大功以上親及外祖父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。對于共同生活的親屬，以及“大功以上親及外祖父母、外孫，或（及）孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻”之間“有罪相為隱”的，“皆勿論”。應該說，除去其中封建性的東西，它是非常有道理的。因為強制性的要求一個人揭發自己的父母、兄弟姐妹或者配偶、子女，這在心理上是無論如何也很難接受的，即使這種類型內的人被強迫陳述時，對證言的價值亦不高，這種強行迫害家庭隱私的方式無法使其價值合理化。――由于每個人都是“血性動物”，具有情感，讓一個人昧著自己的良心來指控自己的親人，這無異于是對人性的摧殘。倘若“親親不得隱”，那么必然是夫妻之間相互提防，父母兄弟之間相互猜疑，生怕有朝一日，現在的陳述成為不利于己的證據，正所謂人人自危，親人之間的親情、信任喪失怠盡，社會的倫理道德觀念很難維持。而這又必然會危及社會最基本構成單位――家庭的安定、團結和友愛，進而危及整個社會的穩定與有序。鑒此，世界各國普遍規定了“親親相為隱”的作證特權規則，這反映了世界人民的共同心聲。
最后，證人作證豁免權的制度價值，還在于它體現了對特定社會關系的保護和對社會公眾利益的維持。眾所周知，一個有效運轉，依賴于各個行業的存在與健康發展。但如果允許律師可以出示當事人的證據，醫生可以透露病人的隱私，牧師可以告發懺悔者的罪行，這無異于監守自盜，其結果將是：當事人不敢請律師，病人和懺悔者不敢向醫生與神父吐露真情，生怕他們哪天變成了“便衣警察”，轉而告發了自己，這實際上將會使整個律師、醫院、宗教等行業的存在與發展，名存實亡，形同虛設。
結語
筆者認為，今后我國的證據立法，“不應該單純強調證伯作證義務，甚至過分強調立即采取強制措施強制證人作證。相反，應該客觀、冷靜地看待證人作證義務與權利保障義務之間是否存在失衡狀態，承認證人在符合法律精神前提下的拒絕提供證言的權利”。立法上應該有“證人作證豁免權”的一席之地。
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[論文關鍵詞]電子證據；證明力；采信
隨著現代科技的進步和時代的不斷發展，網絡時代早已不知不覺地來到我們身邊，電子信息技術也以各種不同的方式滲入進我們的日常生活中。其中，電子信息技術一方面給我們的社會發展提供了強大的推動力，同時又對我們傳統的訴訟法學和證據法學帶來了極大沖擊。由于電子信息本身具有不穩定性和虛擬性，所以在對電子信息進行確認時，過去的證據采用體制就變得尤為困難。在我們積極推動電子信息證據立法的今天，怎樣才能制定出一套合理有效的標準體系，是目前最棘手的一個問題。
一、電子證據的概述和特點
（一）電子證據概述
電子證據是在計算機和網絡系統運行中產生的，電子證據會以數字的形式，存儲在計算機的存儲器或外部介質里，它是可以證明案件真實性的電子信息和數據。因為電子信息在日常生活中為我們所帶來的方便和快捷，所以在大量傳統社會關系的載體中，比如合同、提單、作品、票據都可以轉換成電子文件，且可以在產生法律糾紛時用電子書、文檔的形式表現出來，大多數時候，在為法庭提供證據的時候，都提供的是電子證據。但在使用前，首先要知道的是，只有在計算機操作系統以及網絡信息系統運作的情況下，才可以產生電子證據，并不是所有和計算機網絡信息有關的證據都可以用來當做合法的電子證據，只有讓證據以數字化或者虛擬形態存在于計算機或網絡中的時候，才可以算得上是電子證據。比如，在電腦中用word文檔打印了一份合同，它最終還是要以書面的形式出來，而并不是通過雙方電子確認的統一方式，在這種情況下，計算機和打印設備就成為了生成這種書面材料的一種工具。對于這種材料，它即便儲存在電腦設備里，但卻屬于是一種儲存形式，而并非是一種電子證據。
（二）電子證據的特點
電子證據和其他傳統的證據相比，電子證據其本身具有很多特有的特點。
第一，電子證據具有高科技性。電子證據是一種新信息時代下的產物，具備一定的高科技性。
第二，無形性，電子證據不是用肉眼可以看到的，同時也沒有實物可以將其保存，電子證據是存在于某種媒介上的，是虛擬的。
第三，容易破壞性，電子證據屬于高科技產物，在高科技的作用下，它很容易被某種特定的技術所控制，從而將其毀滅或者篡改。
第四，具有客觀真實性，電子證據必須要客觀合理地將事物的原貌反映出來，要作為一種合法證據，同時還需具備真實的效力。
除了以上所述的四點之外，電子證據還必須擁有保存簡單、數據量大、可以快速儲存、可以反復演示、便于操作等各種特點。
二、電子證據的采用標準
在肯定了電子證據給我們帶來的方便、快捷等一系列特點之后，并不能解決所有問題，因為對于電子證據而言，最關鍵的一點，就是怎樣才能建立和完善一套對電子證據應用的采納體系。因為電子證據本身數字化和技術性等各方面的要求，所在將電子證據用來證明實際案例時，要使用和傳統證據不一樣的要求來規定。
（一）電子證據的收取、提取以及儲存
電子證據本身具有不穩定性，所以為了保證電子證據的可靠性，在使用電子證據收取、提取和儲存過程中，必須要制定一套嚴格的標準來控制。在傳統的民事案件中，對于當事人而言，最公正的辦法應該是直接提取電子證據。
尤其是在刑事案件中，電子證據必須要由專業的計算機操作人員在規定的程序下，對電子證據進行收取、提取和儲存。在一些技術性極強的情況下，辦案人員如果不能滿足技術要求，那就必須要請專業的技術人員來完成。在對那些極為重要和關鍵的數據程序操作中，要防止可能遭到的損壞或修改的基本原則。
（二）電子證據的判斷
在法律程序中，當事人以及檢查機關提供給法院的電子證據，是否具備真實性和可靠性，依然需要對其進行一個審核和判斷。一般情況下，電子證據能力的審核和判斷與傳統的證據審核判斷相比，并沒有實質性的區別，同樣是通過法庭審理的方式，法庭要嚴格核查，看提供的電子證據是否符合客觀性、真實性、合法性。
（三）電子證據采信
因為電子證據具有無形性、不穩定性和虛擬性等各種特點，所以在證據采用和證據價值的大小中，是法庭在整個證據采納環節中必須特別關注的一個問題。當滿足了證據的關聯性、客觀性及真實性之后，電子證據證明力的大小還取決一個可靠性，這就是電子證據的采信。
三、電子證據在民商事中的使用
電子證據在更多的時候可以用作民商事訴訟的證據使用，但是它又不屬于現在民商事訴訟法規定的七種證據，電子證據對于民商事的審判中是一種新的證據，對其應該如何使用和認定呢？其實不然，按照民商事訴訟的證據的要求以及特點，在民商事審判中的證據應該具備客觀性、合法性以及關聯性，只要電子證據滿足了以上的三種條件，都可以認定證據的效力。根據民商事實際審判實踐，可以從這些方面來認定它的有效力：
（一）當事人提供了電子證據，且對方當事人也承認的，可以證明該電子證據有效。
（二）如果一方當事人只提供了電子證據，電子證據的原件已在電腦中刪除，除非對方的當事人認可，
不然該電子證據視為無效。因為電子證據原件已不存在，其真實性具有一定瑕疵。
（三）當事人所提交的郵件打印稿，含有電子簽名，對方的當事人提出異議的，必須按照以下情況來確認它的效益：
1.首先簡單的介紹電子簽名的含義，在書面合同中，當事人的簽名或者蓋章均可以證明它的身份，同時還要確認當事人在締約時和合同的內容是否相關。在電子郵件里，要讓當事人簽上自己的名字或者蓋章是完全不可能的。所以，專家們設置了一種“電子簽名”的技術實現當事人親筆簽名的功能。這里所指的電子簽名，實際上就是在數據電文中，用電子形式所含、所用于識別簽名人身份識別的一種數據。電子簽名的擁有者會持有電子數據密碼的密鑰，它可以在使用電子郵件時，對其進行加密，形成數碼形式的文字、字母、數字或者其他符號等，使其附著在已加密的電子文件里。這表示了電子文件的特點。假如有其他人對加了密的電子文件進行私自修改，但是他不知道發送方的私人密鑰，那么當電子文件出現變化時，電子簽名的值也會隨著變化，不一樣的文件所得到的電子簽名數碼值是不同的。所以，電子簽名可以很客觀的識別出簽署者的身份，證明簽署者以及被簽署者之間信息的相關內容，而且還可以有效識別出被簽署信息的內容是否有被惡意修改。這種電子簽名的作用和普通的親筆簽名的作用基本類似，因此，可靠的電子簽名和手寫的簽名一樣，同樣具有法律效益。
2.電子郵件若是經過可靠的電子簽名，那么它就符合法律中書面簽名和書面原件的各種要求，起到了“簽署文件”以及“簽署原件”一樣的法律效益。
（四）當事人提供電子郵件打印稿，沒有經過電子加密，當事人提出有異議的。
這種情況是最為常見的，同時也是給法官帶來認證困難最多的一種情況，對于這種問題，都必須要從文件來源、收發主體等方面來進行審核。
關于書證的證據效力，有書證的形式證據力和書證的實質證據力之分，這是由書證本身的特征所決定的。書證是記載人的思想的訴訟證據資料，判斷其證據力必須經過兩個階段，即首先判斷文書所表達的思想是否為某人的思想，即該書證是否被偽造，稱為形式上的證據力，也叫文書成立真實。在肯定沒有被偽造的情況下，才能認定該書證在何種程度上證明爭議的案件事實，即對文書內容的證明價值進行判斷，稱為實質上的證據力。[17]任何一種書證，必須是由書證制作者真實作成，并與待證事實存在某種關聯，該項書證才能論及其證據力。如果書證系由他人所偽造，該項書證就自始無證據力可言。一項書證系書證制作者真實作成，并非屬于偽造，該項書證即具有形式上的證據力。有形式上證據力的書證，而且其內容能夠證明待證事實存在或不存在，此種書證就具有實質上的證據力。書證必須先有形式上的證據力，然后才有實質上的證據力。當然，具有形式上的證據力，未必一定有實質上的證據力。形式上證據力涉及書證存在的真偽問題，而實質上的證據力涉及書證內容能否證明待證事實的問題。書證是否具有無實質上的證據力，往往由法院根據經驗法則，依自由心證進行判斷。
（一）公文書證證據效力的評判
1．公文書證形式證據力的推定
公文書證，無論為處分書證或報告書證，對其中所記載的事實，均認定其具有形式證據力。日本學者三個月章認為，“有關形式上證據力的認定，或多或少都存有推定。亦即，如根據文書的方式即內容認定為公文時，則推定為真實成立。”[18]記載公共管理機關（如行政管理機關、司法機關等）意思表示的公文書，即處分性公文書，如記載裁決或行政處分、行政處罰的公文書等，能夠直接證明該公共管理機關在該公文書載內容上的處分事實。例如，行政處分的公文書，即有證明在該公文書上記載裁決或行政處分事實之效力，應當直接認定其具有形式上證據力。對此，法院不得依自由心證進行判斷，否則將有悖于設立公文書制度的立法精神，同時也不利于交易上的安全。有學者認為，對于這類公文書形式證據力的認定，在理論上一般不認為可以提出反證，否則，將降低公文書的信用，同時也導致訴訟遲延。[19]
記載公共管理機關觀念表示（認識表示）的公文書，即報告性公文書，同樣系其作成者公共管理機關在其權限內，按法定方式而制作，因而具有證明其中所記事項屬于作成者行為之效力（形式證據力）。例如根據《日本民事訴訟法》及其他應該法律的規定，檢記記錄、送達書證、執行記錄、票據拒絕書證、登記簿、戶籍、受理證明書、郵件收受證明書等都屬于此種情況，應當推定其具有形式證據力。從以上分析可知，對于公文書，其形式上證據力可以根據文書的程式和意旨直接予以推定。如果對方當事人對此有爭執，認為其不真實者，可以提出反證予以。需要注意的是，這里“提出反證予以”，并不是指對此有爭執的對方當事人僅僅承擔反證的證明責任，實際上負有本證的證明責任。也就是說對方當事人提出的證據，如果不能使法官的心證程度達到相信公文書為虛假，僅僅使法官陷入真偽不明的狀態，對方當事人并沒有完成舉證責任，法官必須采信公文書為真實。
公文書證之所以能夠產生形式證據力推定，主要基于以下幾個理由的考慮：
首先，公文書是公共管理機關行使公權力而形成的文書證據，一般要遵守一定的程序，特別是一些生效性公文書，需要按照嚴格的程序才能夠制作形成。如果行政處罰決定書，必須嚴格遵守行政處罰的程序，也賦予了相對人的充分的救濟手段。由于有規范的程序保障，制作的公文書證一般真實可信，和私文書證相比較，顯然具有較強的證明力。
其次，一般而言，公文書往往有法律的特別保障，如《刑法》中關于偽造文書罪的規定，這里就是對偽造公文書造成嚴重后果的，給予刑事制裁。由于法律對公文書的特別保護，從而偽造公文書就更加困難，虛假而不真實的公文書相對而言就比較少，賦予其形式上的推定力符合客觀實際，符合高度蓋然性的證明標準。
最后，由于公文書是公共管理機關制作的，是運作公共管理權力，履行管理職責的結果，往往會保存在檔案資料中，可以隨時查閱的。正是由于公文書存在這樣的管理制度，審核和核對公文書是很容易的，故意提供虛假的公文書很容易被發現和查明。
2．公文書證實質證據力的推定
公文書證是具有公共信用的公共管理機關在其權限內，依據法定方式所作成的書證，因而與私文書證的證據力，是有所不同的。依據文書的程式及意旨認定為公文書的，推定其內容為真實。如果對公文書證的真偽產生懷疑時，法院應當請相應的制作機關或公務員陳述其真偽。對此，提出該證據的一方當事人不必證明公文書證為真實。如果對方當事人仍然對此有爭執，應舉出反證以證明公文書證為非真實。但對于外國公署或外國公務員于職務上作成的公文書證，不能當然推定為真實，應當由法院審酌情形斷定其真偽。如果法院審酌情形，依自由心證不能判斷其真偽的，提出該項書證的當事人對該外國書證的真實性負有舉證責任。[20]但如果經駐在該國的本國大使、公使或領事證明的，應當推定為真實。我國“民事訴訟證據法專家建議稿（第四稿）”第170條關于公文書效力的規定認為，“公文書推定為真實，對公文書的真實性發生懷疑的，人民法院應當依職權調查核實。當事人任何一方對公文書的真實性提出質疑的，對此負擔證明責任。”這也表明我國學者也大都認同實質證據力的推定。
根據《美國聯邦證據法》第902條的規定，蓋章的國內公文、無印章的國內公文、經過證實的公共記錄、官方出版物、經過認證的文件等，并不要求其在采納作為證據之前有其他外來證據證明其真實性，而可以直接確認其證明力。在法國，公文書證具有特別的證據效力。根據《法國民法典》第1319條的規定，只要在形式上符合規范要求的公文書證，直至提起偽造文書之訴訟為止，始終產生證據效力。因為根據《法國民事訴訟法典》的規定，必須通過方式才能達到否認其真實性的目的。根據《德國民事訴訟法》的規定，公文書證的證據力也同樣可以被推定。如果公文書所記載的是在公共機關和在制作文書的人面前所作的陳述，對于這種由公共機關或制作文書的人以文字記載的事項，將當然確認其證據力。但對文書內所記載的事項，對方當事人可以提出反證證明其不真實。由公共機關制作的載有公務性命令、處分或裁判的公文書，應當認定其為真實。此外，其他具有內容的公文書，如送達書證、郵局收據、戶籍簿、出生書證、死亡書證等，對其中所記載的事項，也同樣認定其為真實。[21]
日本學者認為，處分性公文書所包含的意思表示如果成為待證事實，“理論上惟有為其解釋及判斷其法律上之效力之必要，殊無評定證據之余地也。故確定書證之真實，同時亦即確定應證意思表示之存在及內容，不能謂無實體之證據力也。”[22]但認為這種推定證據力僅及于該書證內容部分，不及于作成書證的地點、時間等情形。對于公文書內容是否正當，對方當事人可以進行爭執，并可以提出反證予以。如，經過公證的合同文書就具有公文書的效力，或者其他訴訟案件筆錄中涉及的自認的記錄，在本案件中可以把該筆錄作為公文書直接確定其證據效力。
我國臺灣學者在論述評判公文書實質上證據力時，認為生效性文書，因其文書內容的作成，即系該法律的行為的完成，若該文書為真正，文書內容即存在，不得再存疑義，即當然有實質上證據力。例如法院判決書正本，如為真正，即可證明有法院的判決行為及宣告內容。對于報導性文書，因其系傳述文書制作人觀察的事實，雖文書為真正，但傳述內容事實是否可靠，尚須斟酌，因而并不當然有實質上證據力。例如醫生的診斷書，即使為真正，并非當然可以證明有診斷行為及診斷的病情。因此，公文書如為真正且屬生效性文書者，當然具有實質上證據力。若為報導性文書，除有反證公文書內容與待證事實不符之外，通常均有實質上證據力。我國臺灣地區“最高法院”判例認為，法院書記官依法定程式所作筆錄，除有反證證明其記載失實外，就其所記事項有完全的證據力。送達書證為公書證，就其所記載事項除有反證外，應認為有證據力。至于勘驗、依法制作的筆錄及附勘圖，均有完全的證據力。[23]
我國最高人民法院《關于民事訴訟證據若干規定》第77條規定：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：（一）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”該條第（一）項從公文書證和私文書證證明力大小對比的角度，明確規定了國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證，公文書證以外的其他書證也就是私文書證。這里的公文書證“證明力一般大于其他書證”應當如何理解？事實上這也是困惑法官的一個問題。這樣的規定沒有具體明確公文書證的證明力問題，不應當從不同證據比較的角度，而是從證明責任分配的視角來規定公文書證的證明力。本文認為，這樣的規定不是科學合理的，明顯具有法定證據的色彩。
《證據規定》第77條第（二）項規定，“物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”這也是從證據力大小的角度，明顯帶有法定證據色彩成分的規定。該條列舉規定的“檔案、公證、登記的書證”僅僅是部分公文書證，這里的“其他書證”完全既包括私文書證，也包括公文書證。在立法文件中規定一部分書證的證據力大于另一部分書證的證據力，而又沒有設置具體的適用情形，從操作層面上說，法官將無所適從；從證據法學理論層面上講，以法定證據形式機械的規定不同種類書證的證據力大小，有悖于書證證據效力評判的基本規律，違背自由心證原則的要求，最終導致背離對客觀真實的追求。
在自由心證原則下，證據力的大小由法官自由評判。《證據規定》第64條明確了證據力的批判原則：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”完全可以借鑒其他國家或者地區的有關規定，從證明責任分配的角度，規定公文書證的形式推定力和實質推定力。
（二）私文書證證據力的評判
關于私文書證形式證據力的評判。對公文書作成的真實性存在爭執的，應當由爭執的一方當事人對公文書不是真實成立的事項負本證的舉證責任，須提出證據證明其為不真實。而對私文書作成的真實性存在爭執，僅負反證的證明責任。其主要原因在于，公文書是公共管理機關在其權限范圍內，依據法定的程式制作的，是行使公共管理職權的一種形式，具有公信力，當然應推定其證據力。而私文書不具有這樣的特點，當事人對其提出的私文書是否為該文書的名義人真實作成，負有證明其真實的責任。與公文書不同，對私文書的形式上證據力有疑義的，對方當事人僅負有反證的舉證責任，舉證人仍然負有證明私文書為真實的證明責任（本證）。因為“私文書無從依其程式及意旨，推定文書之真偽，應由舉證人證其為真正。若他造承認該文書為真正或不爭執其為真正，且不能因他項陳述可認為爭執者，即系有訴訟上之自認或視同自認。”[24]
有學者認為，如果對方當事人認為該文書并非制作人簽名，或內容有變造，或印章被盜用、偽造、或簽名指印屬偽造，以及認為自己簽名或蓋章或按指印于空白紙張上，被他人利用違背其意思書寫的文字，皆屬反證事項，應當提出反證予以。[25]筆者認為并不盡然，如果對方當事人否認私文書上簽名或印章的真實性，認為不是本人的簽名或印章，提出反證即可，即承擔反證的證明責任，使爭執的事項陷入真偽不明的狀態即完成其證明責任。但如果承認簽名或印章的真實性，否認系本人或人所為，該爭執的一方當事人須承擔本證的證明責任，亦即必須提出證據證明其不真實，僅僅提出證據使法官對爭執事項的判斷陷入真偽不明的狀態，并未完成其證明責任，法官將最后推定其為真實。楊建華教授也指出：“如當事人雖承認簽名、按指印系其本人或人所為，又以該簽名、按指印系于空紙張上為爭執，或承認印章（指蓋于文書上之印文）為真正，而否認系其本人或人所蓋時，則應由為此爭執之當事人負舉證之責”。[26]
對于私文書，如果有制作人的簽名或印章，則推定該私文書為簽名人或印鑒人的意思表示，即推定系作成名義人真正作成之文書。這里推定必須以私文書內的簽名、蓋章或按指印，系本人或人所為，在當事人之間已不存在爭執，或者已經舉證證明私文書為真正作為基本前提。此為多數國家立法例。如《德國民事訴訟法》第416條規定：“由制作人署名或者經過公證人認證的私文書，完全能證明文書內所為的陳述是由制作人作出的”；《奧地利民事訴訟法》第294條規定：“私文書如果有制作人的署名，或者有經過法官或公證人認證的制作人的親筆記錄，并在該文書中表明該文書有制作人制作，具有完全的證明力”；我國臺灣地區“民事訴訟法”第358條規定：“私文書經本人或其人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正”。此外，《匈牙利民事訴訟法》第317條、第318條也有類似的規定。《日本民事訴訟法》沒有對此作出明確的具體規定，有學者認為，“不設是種區別之條文，故不能不謂凡屬真實之私文書證，一切皆有證明作成者曾為其中所記陳述之形式證據力”。[27]
關于私文書的實質證明力，即私文書記載的內容，是否與待證事實相一致，應由法院依自由心證判斷為原則。但對于生效性的私文書，如契約書、遺囑等，在判斷其證據價值（即實質上證據力）時，私文書如為真正（即具有形式上證據力），應認定其具有實質上證據力。但對于報導性文書，如商業帳簿等，不能從其形式上證據力推定其實質上證據力。私人商業帳簿即使經稅捐機關蓋有核驗者，同樣私文書，僅僅是增強其實質上證據力而已，并非當然具有實質上證據力。（三）書證復印件及副本的證據力評判
在英美法系國家的證據制度中，當事人向法院提供書證時，應當遵循最佳證據規則的要求提供原件，在符合例外情形時，才能夠提供復印件。最佳證據規則是有關書面證據材料的一個規則，是指原始的文字材料作為證據時優于其復制品。根據最佳證據規則的要求，當事人提供證據時，應當提交原件；在不能提交原件而提交復印件時，應當說明理由，或者須符合法律規定的情形，否則，將不被接受為證據。最佳證據規則實際上是確定原始文字材料與副本、復印件等先后順序的證據規則。也就是說，文字材料在作為證據時，原始文字材料優于復印件，并非是指原始文字材料是案件最好的證據。最佳證據規則的適用范圍主要局限于書證領域，即關于文書的內容或其存在的真實性的最佳證據方式是提交原本。美國1945年的一項判例認為：“最佳證據規則在其現代的應用中僅指這樣一條規則，即一份文字材料的內部必須通過引入文書本身來證明，除非對原始文字的缺失提出令人信服的理由。”[28]因此，有人認為，最佳證據規則應當稱為“原始文書規則”。[29]其主要理由是：作為文字或其他符號，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時發生錯誤的危險大，尤其是當其在視覺上難以判斷時更是如此。[30]
英美法系中的最佳證據規則主要是解決文書證據資格問題的，如果不提供文書原件，而又不符合最佳證據規則的另外情形的，當事人提供的原始文書證據復印件或者副本的，則會因為不具有證據資格而被排除，不被法院接受為適格證據而提交陪審團評判。在大陸法系的德國、日本等國家以及我國臺灣地區，沒有象英美法國家那樣從證據資格或者證據能力方面明確規定最佳證據規則，而是從審查書證的真實性角度出發，要求當事人提供書證時，原則上應當提交書證原件。但提供復印件并不當然不具有證據資格，法官仍然根據當事人提供復印件的具體情況來評判其證據力的大小。日本證據法學者松崗義正認為，判斷書證的證據力，以書證的真實性為要件，原則上而言，書證的原本具有證據力，而書證的復印件則不具有證據力。所以，在理論上，應當以提出書證的原本為必要。但在對方自認書證正本的真實性，或者其繕本內容與原本一致時，實際上亦無須提出書證的原本，只提出其繕本便足，在此場合下，書證的繕本與其原本具有同等的證據力。所以在實際上，應提出書證的正本與否，任憑法官自由裁量。[31]根據《日本民事訴訟法》第322條的規定，文書的提出或送交應當以原本、正本或有認證的副本進行，法院可以不顧此項規定，命令提出或送交原本。但這并不排除在必要時可以使當事人提出其所有引用文字的副本或節錄本。對于原本以外的其他復制件材料證明力的判斷，全憑法官通過自由心證予以確認。該法規定，提出公文書證時，可提出正本或已認證的繕本，但法院可以要求舉證的當事人提出正本，如果當事人不遵守法院的命令，法院則以自由心證，判斷繕本的證據力。關于私文書證的提出，以提出其原本為通則。[32]《德國民事訴訟法》第435條規定，對于公文書，可以提出原本或提出經認證的繕本，但繕本在認證后須具有公文書的要件；法院也可以命舉證人提出原本，或命其說明不能提出原本的原因并加以釋明。舉證人不服從命令時，法院依自由心證對該認證繕本的證明力作出判斷。
當事人提出書證時，是否應提交書證的正本或繕本，則視書證是否為公文書證或私文書證而定。[33]對于公文書，應當提出原本或經認證的繕本。私文書則必須提出其原本。但僅因文書的效力及解釋有爭執時，可以提出繕本。[34]但法院認為必要時，仍然可以要求當事人提出文書原本。[35]如果是準公文書，須以科技設備才能呈現其內容或提出原件有事實上的困難（如電腦硬盤內存資料）的，可以以書面形式提出，但必須證明其內容與原件相符。當事人不服從法院命令的，并不完全排除復制件的證據力，只是由法官依自由心證予以判斷。[36]
對于私文書證，如非原本，則要求當事人說明不能夠提交原件的理由，否則不具有證據效力，且對方亦無陳述其是否真實的義務。[37]故在通則上，要求舉證者須提出私文書證的原本；然在特則上，如當事人對于提出書證繕本的真實性（確實是原本之繕本）已陳述一致時，對于書證的效力當事人彼此發生爭執的，則無提出原本的必要，舉證者只要提出私文書證的繕本即可。在法院對繕本的發生是否為正當產生疑惑時，才要求當事人提出原本。若應當舉證的當事人拒不服從法院的命令，法院則以自由心證裁判繕本的證據力。可見，德、日民事訴訟法對文書復制件證據力的評判并不象英美法系國家那樣規定得詳盡，賦予了法官較多的自由裁量權，缺少具體的規則。
我國《民事訴訟法》第68條規定，“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。”《證據規定》第10條規定：“當事人向人民法院提供證據，應當提供原件或原物。如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經人民法院核對無異的復制件或者復制品”；第49條規定：具有下列情形之一的，當事人才能夠不提供原件：“（一）出示原件或原物確有困難并經人民法院準許出示復制件或者復制品的；（二）原件或原物已經不存在，但有證據證明復制件或者復制品與原件或原物一致的。”這些規定表明，根據我國現行立法及司法解釋的規定，要求當事人在提交書證時，應當提供書證原件。[38]
但這里規定的內容并不完全等同于英美法系國家中的最佳證據規則，盡管要求當事人提供書證原件，只有在符合法定的“確有困難”的情況下，才可以提供書證復印件。這里要求“確有困難”的情形并不完全是書證復印件具備證據能力的前提條件。但如果當事人沒有提供原件，而又不屬于“確有困難”的法定情形，并不當然喪失證據資格。最高人民法院《關于適用（民事訴訟法）若干意見》第78條規定：“證據材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據；”《證據規定》第69條規定，無法與原件核對的復印件不能單獨作為認定案件事實的依據。這說明當事人在不具備“確有困難”的情況下提供復印件而不提供原件，法官將結合其他證據，根據自由心證評判其證據力的大小。此種情況下，其證據力將受到一定的影響，沒有其他證據而當事人又不認同時，不能夠在訴訟中單獨作為認定案件事實的依據。可見，我國關于書證的規定接近大陸法系國家或者地區的規定，但遺憾的是，我國沒有區分公文書證和私文書證分別予以規定。二、書證外延問題
（一）視聽資料應當屬于書證范疇
關于書證內涵的認識，我國學者與其他國家學者的理解基本相同，都認為包含這樣幾層含義：1．它首先是一種物件或物品；2．該物件是一定文字、符號、圖表等的載體；3．這些文字、符號、圖表等記載或代表一定的內容、含義，而且能證明案件事實。但對于書證外延的看法則有所不同。我國現行《民事訴訟法》把錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等作為一種獨立的證據種類加以規定，即視聽資料。在理論上，我國學者幾乎毫無例外的都贊同這種立法上的分類，也即在理論上認同這種分類方法。[1]筆者主張錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等視聽資料不應當作為獨立的證據種類，而屬于書證范疇。因為它與普通書證在本質特征上并沒有什么不同，因此，不能作為與書證并列的獨立的證據種類。不可否認，表現事物內容的方法可以是用文字、符號、圖案等，既可以是靜態的，也可以是動態的。但表現方法本身的區別，并不影響其以所表達的內容來證明案件事實這一書證最本質的特征。[2]盡管錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等須借助一定的設備才能知曉其內容，但畢竟同樣是以其記載的內容來證明案件事實。其實，有些普通書證也需要借助一定器械或其他工具，才能解讀其內容。如微雕作品，必須借助放大鏡，才能閱讀或看見其文字或圖案。又如，利用某種化學藥劑書寫的文字、符號等，在通常條件下無法識別，必須在特定的化學藥劑中才能顯現。這些微雕作品或用化學藥劑書寫的文字、符號，顯然不能排除在書證之外。同樣是借助于一定的外在工具才能知曉其內容的錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等，并不因此成為一種獨立證據的理由。
我國的《合同法》第11條規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式；其本質特征仍是以電子記錄所記載的內容來證明案件事實，與書證并無二致，甚至其載體也被納入了廣義的書面形式的范疇，因此電子證據應歸屬于書證。
對于書證而言，最重要的就是查明其內容的真實性，因此，就適用的證據規則來看，書證通常適用最佳證據規則，即提交書證原則上必須提交原件，只有在法律有特別規定的情況下，才可以提交復印件。視聽資料也同樣適用這一規則。學者們在論述對視聽資料的審查判斷時往往認為，視聽資料具有易于復制和偽造的特征，主要應當審查其真實性。[3]我國《民事訴訟法》第69條明確規定：“人民法院對于視聽資料，應當辨別真偽”，辨別真偽的最好方法就是要求當事人提交視聽資料的原件。最高人民法院《關于〈民事訴訟法〉適用意見》（以下簡稱《適用意見》）第78條規定的拒不提供原件的法律后果，應當包括視聽資料在內。[4]可見，視聽資料并沒有有別于一般書證的采信規則，都適用統一的證據規則，應當屬于同一種類的證據。
（二）書面證言應當歸入書證范疇
1．書面證言的性質屬于書證
目前，我國民事訴訟法學界的權威學者大多認為，證人既可以出庭提供口頭證言，也可以向法院提交書面證言。對于這種理解，筆者認為值得商榷。證人證言屬于言詞證據，證人應當親自出庭，向法庭提供口頭證言。在英美法系，證人作證的基本程序要求是，證人親自到庭、宣誓陳述、對方當事人詰問；大陸法系國家同樣要求適格的證人證言必須是證人親自到庭、宣誓陳述、接受法官和當事人的詢問。
我國《民事訴訟法》第70條規定：“證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言”；最高人民法院在《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》第25條中規定：“證人確有困難不出庭的，其所提交的書面證言應當當庭宣讀。當事人自己調查取得的證人證言，由當事人宣讀后提交法庭，對方當事人可以質詢；人民法院調查取得的證人證言，由書記員宣讀，雙方當事人可以質詢”。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第56條則將“證人確有困難不能出庭的”的情形更加具體化。由于立法上和司法上都明確規定了證人可以提交書面證言，所以，在理論上也就認為證人證言有兩種表現形式：口頭證言和書面證詞。以親自出庭作證，提供口頭證言為原則，以提交書面證詞為例外，即只有在確有困難的情況下，才可以不出庭作證而提交書面證詞。
我國現行立法對提供書面證言規定了一定的條件，在符合法定條件下可以提供書面證言，但提供的書面證言不應當作為證人證言的證據種類，本質上屬于書證。書面證言根本不能夠滿足證人證言的程序規則要求，也不符合證人證言的本質特征，因而不是適格的證人證言。不管是否能夠證明“確有困難不能出庭”，都不會對書面證言的本質特征產生影響。也就是說，不因能夠證明證人“確有困難不能出庭”就使得書面證言等同于一般的證人證言，從而成為適格的證人證言。書面證言符合文書證據的要求，應當將其視為書證接受為適格證據。其實，就證據種類的劃分而言，我們的目的應當是如何進行分類才能更有效、更客觀、更科學地評判證據價值或證明力，運用證據最大限度的發現案件真實。為此，就必須考慮不同證據所具有的不同特征，針對不同特征的證據設立不同的證據規則。因此，證據本身所具有的本質特征和所適用的證據規則就成為劃分證據種類的內在依據和外在標準。據此，書面證言應當屬于書證，其理由是：
首先，證人證言作為一種言詞證據，其最根本的屬性是以口頭陳述（語言）的方式來表達一定的思想或行為，并以此內容以及語言表達過程中的各種信息來證明案件事實，或影響法官對案件事實真偽進行判斷的心證。書面證言與此相比具有本質上的區別，卻與書證具有共同的本質特征，都是以文字表達一定的思想或行為，以其內容證明案件事實。書證制度的內在機理及外化規則研究
其次，對書面證言資格的判斷主要還是基于書證證據能力的判斷要求。對于書證，舉證的當事人應當首先證明該書證作成的真實性，即證明確系出具該書面證言的名義人所親筆書寫或簽名、蓋章。提出書面證言的人還必須具有相應的行為能力，對書面證言所陳述的事項必須能夠正確識別。[5]書面證言原件具有證據能力，因此，舉證人原則上應當提交書面證言原件。如果提交的是書面證言復印件，必須在符合法律關于書證的規定，才具有證據能力。[6]
最后，就證據方法而言，證人證言屬于人證的方式，是通過對證人的詢問和證人的口頭陳述來證明案件事實。[7]而書面證言屬于書證的方法，是通過法官依據自由心證原則對書面證言所記載的內容進行評判，以形成對案件事實真偽的內心確信。
2．書面證言的證據能力依據書證規則評判
“證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言”，這是否意味著該規定是書面證言具備證據資格的前提條件？就我國現行立法規定及審判實務來看，實際上已經把“證人確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據能力的前提條件。換言之，如果提出書面證言的當事人不能證明出具證言的證人“確有困難不能出庭的”，該書面證言就是不適格的證人證言，就將被排除。理由是：我國《民事訴訟法》第70條明確規定，證人出庭作證是證人的重要義務，也是對證人證言的原則要求；只有在例外的情況下，才允證人提交書面證言，即接受書面證言為證據，必須證明符合“確有困難不能出庭”的要求。審判實務中，有些法院對此做了明確的規定，如湖南省高級人民法院1998年制定的《經濟糾紛訴訟證據規則（試行）》第21條規定：“證人應當出庭作證，確有困難不能出庭作證的，提供的書面證言要有相應的證據予以證明”。沒有證據證明“確有困難不能出庭”的，就將是不適格的證人證言。南京市中級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據規則（試行）》對此規定更加詳盡，該規則第39條關于證人證言的性質中規定：“證人證言由證人到庭作出，并經雙方當事人質詢，證人出庭作證應經法庭傳喚或允許。證人有下列情形之一不能到庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言：……。”該規則一方面明確規定出庭作證才是適格的證人證言，另一方面又對“確有困難不能出庭”的例外情形用列舉的方式予以具體化，必須證明提交書面證言符合該列舉的具體情形，才能容許為證據。這些規定都表明，在司法實務中，實際上已經把“確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據資格的前提條件。否則，就將視為不適格證據予以排除。
3．把書面證言作為書證具有合理的價值基礎
如果把沒有證據證明“確有困難不能出庭”的情況下，提出的書面證言都認為屬于不適格的證據而予以排除，在理論上是否有充分的根據？在審判實務方面是否具有合理性？就民事訴訟而言，英美法系對證據能力的限制在向減少的方向發展，即所謂傳聞規則自由化。自1968年的民事證據法以來，英國民事訴訟已經沒有傳聞規則的限制，到庭證人的傳聞陳述，所引用未到庭人的言詞陳述或書面陳述，皆可容許為民事證據，而不設例外規定的限制。[8]大陸法系對民事證據資格幾乎沒有什么限制，一般由法官依據自由心證的原則，對證據力的大小進行自由評判。對于沒有證據證明“確有困難不能出庭”而出具的書面證言，如果我們一概排除其證據資格，與國際社會證據制度的發展趨勢背道而馳，也沒有充分的理論根據。
就我國現實情況來看，更是缺少合理性。我國證人出庭作證率極低，往往都是向法院提交書面證言，能夠證明“確有困難不能出庭的”極其少見。如果都認為沒有證據能力予以排除，無疑是大大阻礙了當事人的舉證和法院對案件真實的發現，不利于司法公正的實現。因此，筆者認為，不管是從理論根據上講，還是從現實的合理性出發，對書面證言都不應當排除其作為證據的資格。
對《民事訴訟法》第70條的規定，應當給予新的解釋。我國《民事訴訟法》第70條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言。”筆者認為，對該條規定應當理解為：知道案件情況的任何單位和個人都有親自出庭提供口頭證言，并接受法官和當事人雙方詢問的義務。如果證人確有困難不能出庭的，免除其親自出庭提供口頭證言的義務，但負有提供書面證言的義務。即在證人出庭確有困難，經法庭許可的情況下，僅僅免除其人證義務，但仍然負有提出書證義務。
究竟以人證方式出庭作證，還是以書證方式提供書面證言，不是取決于證人本身，而是由兩個方面的因素所決定。一是證人出庭作證是否確有困難，[9]一是法院是否準許免除其出庭作證義務。這兩個因素如果具備其中之一，即可以改變證據方法，免除出庭提供口頭證言義務，僅僅以書證方式提交書面證言即可。但如果法院認為證人應當出庭作證，并已發出出庭作證通知，該證人就必須出庭提供口頭證言，而不能擅自改變證據方法，以書面證言予以代替。提供書面證言和出庭提供口頭證言是兩個不同種類的證據方法，因此，即使提出書面證言，也同樣沒有履行出庭作證義務，當然就不能夠因此而免除其親自出庭提供口頭證言的義務。審判實務中，將書面證言不作為書證對待，而視為一般的證人證言，就導致了這樣一種誤解：往往認為提交書面證言就是履行了作證義務，于是，為了強調證人出庭作證的義務，就主張嚴格限制提交書面證言的條件。[10]
我國臺灣地區也有學者認為：“民事證人提出的書面，是本案訴訟外的陳述，如果有不到庭的原因，可依文書證據的規定，證明真正”。[11]將書面證言視為書證，依據文書證據規則來審查判斷。但認為必須有不到庭的原因，如果證人能夠到庭而不到庭的，不能采作為證據。筆者不敢茍同。沒有不到庭的原因而向法院提出書面證言，依據文書證據規則的要求，同樣具有證據能力。
《法國民事訴訟法》也有關于書面證明的規定，[12]該書面證明類似于我國《民事訴訟法》規定書面證言。《法國民事訴訟法》第199條規定：“在準許證人證言時，第三人就其親自了解的有爭議的事實所做的能夠查明該事實的聲明，法官得接受之。此種聲明，依其是書面形式還是口頭形式，以書面證明為之，或者經調查途徑收集之”。該條規定即是要求法官不得拒絕知道案件情況的第三人提供的書面證明和口頭證言，但同時要求，如果以書面形式作證，則用書面證明的方式；如果以口頭形式，則以證人證言的方式予以取得。[13]對于書面證明，完全按照文書證據的程序進行審理。如該《民事訴訟法》第200條規定：“法官直接將向其提交的書面證明交各當事人閱知。”交當事人閱知是處理文書證據的基本程序要求，《法國民事訴訟法》在關于書證程序的第132條有明確的規定：“援用某項文件、字據的當事人應將此文件、字據送交訴訟的其他當事人閱知。相互傳達書證應當自動進行。”由于書面證明直接提交給法院，因此，由法官送交各當事人閱知。《法國民事訴訟法》第203條還規定：“法官得始終經調查途徑聽取出據書面證明人的口頭陳述”，這意味著，提交書面證明與口頭提供證人證言，完全是兩種不同的證明方法或證據種類；提交書面證明法院固然要接受為證據，但并不因此免除其口頭作證（證人證言）義務。《日本民事訴訟法》也有類似的規定，但沒有《法國民事訴訟法》規定得詳細和具體。《日本民事訴訟法》第205條規定：“法院認為適當，當事人又無異議時，可以提出書面證詞代替證人詢問。”也就是在當事人沒有異議的情況下，改變證據方法，免除證人出庭提供口頭證言的義務。
以上所進行的討論以及本文提出的看法，具有以下重要意義：首先，將書面證言歸入書證類證據，有利于劃分證據種類標準的統一；其次，有利于當事人舉證以及法院獲得更充分的證據資料，也就有助于發現案件真實。因為書面證言，就書證角度而言，只要其作成真實（確實為提供書面證言人所為），就具有證據能力，不能夠因為沒有證明“確有困難不能出庭”而予以排除。[14]再次，有利于更科學、更合理地運用證據規則，對書面證言的證據效力作出更客觀的評判。如果將其視為證人證言，又無法運用詢問規則，對其通過詢問的方式進行質證，于是，就忽視書面證言的證據效力，甚至導致極端地、片面地運用證明責任分擔的原則，對案件進行裁判，在一定程度上偏離了裁判事實基礎所追求的價值目標。[15]最后，在一定程度上能夠解決以書面證言代替出庭作證的問題。[16]書面證言和出庭提供證言是兩種不同的證據方法，提交書面證言，并不是履行了作證義務，因而不存在以書面證言代替出庭作證的問題。
三、文書提出義務及其法律后果
在民事訴訟中，文書系重要的證據方法，它對查明案件事實具有極其重要的作用。對于一個民事案件而言，與案件事實有關的文書，如果不是被作為當事人的原告、被告持有，就是被當事人之外的第三人持有。持有文書的當事人對于有利于自己的文書一般都會積極提出以作為。但對于不利于自己的文書，或者對方當事人持有的有利于自己的文書，以及第三人持有的文書，則往往并不積極主動提供。為此，我們就必須探究持有該項文書的人，是否具有法律上的義務提出文書？設定此項義務的法理價值何在？如有提出義務，其應提出的文書有無范圍的限制？如果文書持有人拒不提出文書時，將產生怎樣的法律效果？
（一）提出文書義務的性質
在羅馬法中，為使訴訟程序進行的正當，無論何人，皆有將證書提出于法院的義務。故證書提出義務，與證人作證義務相同，屬于一般公法上的義務，但德、日等大陸法系國家的立法并沒有采用這種法則。[39]德、奧、匈、日等大陸法系國家關于提出證書義務的性質，學者們認為提出證書義務，是證書所有者為使舉證者用作為證據方法，而將其證書提出于法院的民事訴訟法上的義務，此義務屬限制公法上之義務，非一般的公法上義務，[40]也不是私法上的義務。[41]當事人使用自己所持有所的證書時，可隨意提出使用，不存在證書提出義務的問題。如果舉證的當事人欲使用的證書屬于他人（對方當事人或第三人）時，舉證的當事人就當然不能隨意使用，于是就發生了該證書的所有者是否須對舉證的當事人負有將證書提交到法院的義務的問題。根據德國、奧地利、匈牙利及日本等國家民事訴訟法的規定，只有在法律規定的情況下，對方當事人和第三者才負有提出證書的義務。否則，證書的持有人就不具有提交證書的義務。之所以認為屬于民事訴訟法上的義務，而不是一般公法上的義務，也不是私法上的義務，主要是因為：如果將其視為一般的公法上的義務，就意味著證書的持有人必須提交所持有的證書，而不管其具體情況如何，否則就將受到公法上的制裁。這樣一來勢必侵害證書持有人的利益，如侵害其保持秘密的利益、隱私權、導致其本人或近親屬遭受到不利的法律后果等。強調提出證書為公法上的義務，固然可以獲得更為充分的訴訟資料，有利于查明案件事實，實現訴訟公正。但另一方面，它卻危及證書持有人的利益。如果通過損害更大的法益來追求訴訟公正所帶來的相對較小的法益，這種訴訟正義的成本就太高，代價就太大。因此，制度的設定就必須在二者之間選擇一個平衡點，故證書持有人提出證書義務不能作為一般公法上的義務。
在訴訟上提出證書的義務，盡管往往基于私法的規定，證書持有人負有將證書引渡或提出的義務，[42]旦并不能由此認為訴訟上提出證書的義務就屬于私法義務。私法上規定的證書引渡或提出義務，只不過是訴訟上提出證書義務的原因。[43]
因此，證書持有人提出證書的義務，系證書持有人為使舉證當事人用作為證據方法，而將其持有的證書提交于法院的民事訴訟法上的義務。此種義務的成立，須具備以下兩個要件：第一、舉證當事人的對方當事人或訴訟外的第三者必須持有舉證當事人所欲使用的證書，即舉證的當事人欲向法院提出的證書，在舉證的有效期間內被對方當事人或第三人持有。第二、舉證當事人必須有證據上的主張，如果舉證當事人沒有主張該項證書，該證書持有人當然也就不具有提出證書的義務。
（二）拒絕文書提出義務的法律后果
正是基于這樣的理論基礎和價值考量，在民事訴訟中，幾乎世界各國法律都規定，文書持有人（不管是當事人還是第三人）都有義務提交持有的文書證據。在英美法國家，證書持有人是否具有提出證書的義務，取決于法院的命令。一旦法院命令其提出證書，則該證書持有人就必須提交持有的證書，否則，其行為就構成藐視法庭，受到法律制裁。在美國，當事人可以通過發現程序獲取各種證據資料，包括向對方當事人發出質詢書、錄取證言、要求提出文件資料等。如果遭到拒絕，當事人可以向法官申請命令，違背了法官的命令就將受到一定的制裁。[44]在美國民事訴訟中，沒有嚴格區分拒絕提出文件資料和拒不履行其他發現命令所承擔的法律后果。也就是說，立法將拒不提出文件資料和拒不履行其他發現命令所承擔的法律后果統一進行規定。因此，只能從拒不履行發現命令的的制裁措施來理解和把握拒不履行提出文書義務的法律后果。根據《美國聯邦民事訴訟規則》第37條規定，對拒絕答復當事人發現要求的人或者不遵守法院命令的人，法院可以采取各種制裁措施。最為嚴重的是藐視法庭罪（contemptofcourt），[45]當事人或不是當事人的人沒有正當的理由不服從法院的傳票（包括提出文書的傳票），就視為犯有對發出該傳票的法院的藐視法庭罪。此外，還有其他一些制裁措施，主要包括：把一定的事實視為已經得到證明；禁止提出證據；駁回訴訟或作出缺席判決；負擔費用等。
在大陸法系國家，往往依據民法或其他私法的規定，證書持有人在訴訟外對舉證的當事人負有引渡或提出所持有證書的義務。在這種情況下，不管是對方當事人持有證書，還是第三人持有證書，也不管請求引渡證書或提出證書的權利是物權的請求權或債權的請求權，持有證書的人均對舉證的當事人負有提出證書的義務。[46]
對方當事人拒絕文書證據提出義務，往往承擔私法上后果，作出對其不利的事實認定。如，《德國民事訴訟法》第427規定，如果對方當事人不服從文書提出的命令，或者在符合法律規定的情況下，法院相信對方當事人持有舉證方當事人主張的書證，就可以把舉證人提供的證書繕本視為正確的證書；如果舉證人沒有提供證書繕本時，舉證人關于證書的性質和內容的主張，就視為已得到證明，其立法目的在于避免舉證人之相對人惡意阻礙舉證人完成其證明責任。從其立法效果規定可知，對方當事人不遵守法院要求其提出文書證據的命令，并不對其進行公法上的處罰，而是發生證據法上的效果，即法院依自由心證進行評判，將文書繕本視為真正，或者將舉證人關于文書性質及其內容的主張視為已獲證明。
根據我國臺灣地區“民事訴訟法”第345第一項的規定，當事人無正當理由不從文書命令者，法院可以憑自由心證認定舉證人關于文書的性質、內容及文書成立之主張為真，或認定舉證人依該文書應證之事實為真實，從而對違反文書提出義務者發揮制裁之實效。[47]但為避免法院此種真實擬制的任意和錯誤，并保障當事人的訴訟權利，當事人對此有辯論的機會。臺灣學者認為“不從文書提出之命時，應止于擬制舉證人（他造）所主張之文書內容為真實即足，而不應擬制其主張之待證事實為真實。”[48]究竟如何認定主張文書內容的真實，還是應當根據自由心證原則，充分考慮經驗法則和邏輯規則的要求，“應依各事件類型，斟酌持有人拒絕提出之事由，該文書作為證據之重要性，取代可能性，他造接近證據之程度等各因素，兼顧證明權保障，真實發現，促進訴訟，當事人間公平諸訴訟法上基本要求，始能妥適調整當事人兩造之利害而平衡各種利益。……至于可否據此進而認為認定依該文書應證之事實為真實，仍應由法院依自由心證判斷。”[49]
關于第三人違背文書提出義務的法律后果，各國或者地區有不同規定。有的規定第三人違背文書提出義務要受到法律制裁，承擔公法上的法律后果。根據《法國民事訴訟法》的規定，在訴訟過程中，需要對方當事人或第三人提交其持有的證據材料，可以向受訴法官提出請求，由法官命令提交該文書或字據。法官如果認為其請求成立，就作出提交文書的命令。對于違背該項命令的，可以處以罰款。[50]日本《民事訴訟法》及我國臺灣地區“民事訴訟法”的規定，第三人拒不履行提出文書義務，將受到罰款處罰。[51]
通過訴訟程序或者強制執行程序獲得文書證據。根據《德國民事訴訟法》的規定，當事人主張證書被第三人持有時，可以提出證據申請；第三人在有與舉證的對方當事人相同的原因時，負有提出證書的義務；如果應以證書證明的事項是重要的，而當事人的申請也符合條件，法院應當命令持有證書的第三人在規定期間內提交證書。但強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行。[52]《法國民事訴訟法》同樣規定，要求持有文書的第三人提交文書，也必須由舉證人提起交付文書之訴。[53]
我國臺灣“民事訴訟法”第349條規定：第三人無正當理由，不服從提出文書命令的，除可以處以五十元以下的罰款外，在必要時，還可以予以強制執行，即強行扣押第三人持有的文書。[54]
我國現行立法及有關司法解釋沒有明確規定當事人及文書持有提出文書的義務及其法律后果。但是，《證據規定》第75條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”這里“一方當事人持有證據”當然應當包括文書證據，這僅僅是從證據妨礙的角度規定當事人不提出證據的法律后果，沒有從文書提出義務的視角來設置文書持有人提出文書的義務。而且這里僅僅是對方當事人持有證據的情況，如果證據被當事人以外的人持有而拒不提交，則沒有相應的規定。
我國《民事訴訟法》第65條雖然規定：“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕”，但并沒有規定拒不協助法院調查取證的法律后果，盡管《民事訴訟法》第103條規定，有關單位拒不協助法院調查取證將依法對其采取妨礙民事訴訟的強制措施。這僅僅是對當事人以外的有協助義務的有關單位作出了規定。就這些規定看，實質上并沒有直接規定違背文書提出義務的法律后果。本文認為，為了更多的獲取訴訟證據資料，最大限度地追求案件客觀真實，實現訴訟正義，有必要借鑒我國臺灣地區的立法規定，對方當事人持有文書證據無正當理由不提供的，適用證據妨礙規則，直接認定舉證一方當事人提供的書證復印件為正當，或者推定舉證當事人就書證的性質、內容為真實等，但必須根據經驗法則和邏輯規則進行判斷，并給予對方當事人辯論的機會。
【注釋】
[1]參見各類民事訴訟法教科書。盡管我國現行《民事訴訟法》把視聽資料與書證并列作為一種獨立的證據加以規定，但并不因此就必然限制學者們在理論上的探討和認識，導致這種結果也反映出了我國證據理論研究的不深入，明顯體現出了“注釋法學”的特征，對證據種類及其劃分標準認識上的模糊。
[2]書證與其他種類證據最本質的區別或特征是以其所記載或記錄的內容來證明案件的事實，至于采用何種方法、狀態來記載或記錄其內容，并不能改變本質特征。如鑒定結論的本質特征是有關專門人員利用其專業知識，對專門性問題進行分析研究所得出的意見性結論，采用什么樣的方式來表達，不能改變其證據種類的性質。
[3]不少學者認為視聽資料至少應當包括兩個特征：一是視聽資料的真實性和可靠性；一是視聽資料的可復制性和易偽造性，均強調從其來源審查其客觀真實性。（參見江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版，第479頁；劉家興主編：《民事訴訟法原理與實務》，北京大學出版社1996年版，第161頁；柯昌信、崔正軍主編：《民事證據在訴訟中的運用》，人民法院出版社1998年版，第168—169頁）。
[4]《適用意見》第78規定：“證據材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據。”
[5]其實，書證的種類也是多種多樣的，每一種書證都有其特殊的要求，如遺產繼承案件中的代書遺囑，對代書人的范圍要求與遺產繼承沒有直接利害關系，代書人須具有完全行為能力，須兩個以上的無利害關系人為證明人等，書面證言，作為書證的一種也有其特殊要求，這里涉及到的要求提供書面證言的人須具有相應的行為能力，就是對書面證言資格的特殊要求之一。
[6]對于單位作證提交的書面證言，更加體現出其書證特征。審判實務中，對于單位出具的證明文書，必須要有單位負責人的簽字或蓋章，并加蓋單位印章，否則，就是無效證據。如昆明市中級人民法院1998年制定的《民事訴訟證據規則》第57條明確規定：“有關單位出具的證明文書，應當由單位負責人簽名或蓋章，并加蓋單位印章，否則無效”。這實際上就是必須證明文書作成的真實性，否則就不具有證據資格。
[7]證人證言作為人證的證據方法，非常強調出庭證人的口頭表達或陳述。如《法國新民事訴訟法》第212條規定：“證人不得宣讀事先準備好的任何稿子”；《日本新民事訴訟法》第203條也規定：“證人不得照文書進行陳述。”
[8]SeeMcCormick，Evidence，p．915（3rdEd．1984）．
[9]這里證人“出庭作證確有困難”，僅僅是指證人因客觀原因不能出庭或出庭極為不方便，不包括因證人出庭作證可能導致受到刑事追訴或承擔民事上的責任，以及其他國家關于證人拒絕證言權的情形。審判實務中也都持這種看法，如南京市中級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據規則（試行）》第39條規定，確有困難而不能出庭的情形包括：年邁體弱或殘疾人行動不便無法出庭的；特殊崗位確實無法離開的；路途特別遙遠，交通不便的；因自然災害、意外事件等不可抗力原因無法出庭的；因其他特殊原因確實無法出庭的等。也有人認為，還應當包括：證人被拘禁、審查的；證人屬于未成年人的；證言內容的真實性已為對方所認可的等。參見華鋒：《我國民事證人出庭作證制度的改革與完善》，載王利明、江偉、主編：《中國民事證據的立法研究與應用》，人民法院出版社2000年版。
[10]這種限制，一方面表現在要求提交書面證言必須提供確有困難而不能出庭的證據，或明確列舉可以提交書面證言的具情形；另一方面，對不符合“確有困難不能出庭”，或未經人民法院許可的書面證言，一律否認其證據力。如上海市高級人民法院1997年制定的《經濟糾紛訴訟證據規則（試行）》第27條規定：“證人無正當理由拒絕出庭接受質證的，其所作證言不具有證明力”；山西省高級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據規則》第52條規定：“當事人僅提供書面證言而證人不出庭，對方當事人不予認可的，該證言不能單獨作為認定事實的根據”；湖南省高級人民法院1998年通過的《經濟糾紛訴訟證據規則（試行）》第51條規定：“證人應當出庭接受當事人對其證言的質證。除法律另有規定或經人民國法院準許外，證人無正當理由拒絕出庭接受質證的，其證言不具有證明力”。這些規定，實際上否定了書面證言的證據資格，其目的是重視和強調證人出庭作證，但并不因此而取得任何積極效果。相反，卻阻礙了當事人的舉證和對案件真實的發現。要求證人出庭作證，必須建立相應的保障制度和懲罰制度來實現。
[11]參見周叔厚：《證據法論》，臺灣三民書局股份有限公司1995年版，第861—862頁。
[12]此處“書面證明”的法文原文是“attestation”，含有“證明信”、“證明書”之意，指由第三人出具書面證明。參見何家宏、張衛平主編：《外國證據法選譯》（上卷），人民法院出版社2000年版，第415頁注釋[1]。
[13]《法國民事訴訟法》第204條至231條專門就口頭形式作證，如出庭作證、宣誓等義務及違背該義務的法律后果，作證的要求等都作了非常詳盡的規定。表明口頭作證與書面證明完全是兩種不同的證明方法。
[14]由于把書面證言誤認為是證人證言的表現形式，也就認為只有在證人“確有困難不能出庭”的情況下，提交的書面證言才具有證據能力，才能接受為證據。由于我國證人出庭作證極少，絕大部分都是書面證言，而能夠證明“確有困難不能出庭”的，非常少見，于是，就會使得大量的書面證言被排除在證據資料之外。
[15]審判實務中，只要書面證言，對方當事人又不認可的，又沒有其他證據，法官對書面證言的證據力往往不進行評判，而是直接認為案件事實處于真偽不明的狀態，便適用“誰主張，誰舉證”的證明責任分擔原則，判決負有舉證責任的一方當事人敗訴。這樣的裁判，實際上放棄了對案件客觀真實的追求，同時，也并不完全符合適用舉證責任進行裁判的條件。關于舉證責任的適用條件可參見趙鋼、張永泉：《略論舉證責任的適用條件》，載《現代法學》2000年第5期。
[16]有學者認為，我國現階段證人證言存在較多的問題，其中之一就是“證人提供書面證言多而出庭作證的少。對證人進行交叉詢問，是審核證言必要而有效的方式，證人用書面證言替代出庭，就無法進行有效的審查。由于上述問題長期未能夠得到解決，證人證言在我國民事訴訟中未能發揮其應有的作用”（前引[3]，江偉書，第480頁）。這完全是把書面證言作為證人作證的一種表現形式直接帶來的后果，認為提交書面證言，就是當事人履行作證義務，所以造成對只提交書面證言而不出庭的現象無能為力。
[17]參見兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第125—127頁。
[18]三個月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第470頁。
[19]參見松岡義正：《民事證據論》，張知本譯，中國政法大學出版社2004年版，第303—305頁。但在匈牙利，根據《匈牙利民事訴訟法》第316條的規定，認為處分性公文書，亦不免有記載不真實處分之時，故不能不許對于該項書證之形式證據力，提出反證，否則將有害于實體之正當。
[20]參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺灣三民書局股份有限公司1996年版，第535頁。
[21]參見畢玉謙：《民事證據法判例實務研究》，法律出版社1999年版，第14頁。
[22]前引[19]，第306頁。
[23]前引[20]，第536頁。
[24]楊建華：《民事訴訟法要論》，鄭杰夫增訂，臺灣三民書局股份有限公司．1999年版，第281頁。
[25]參見石志泉：《民事訴訟法釋義》，臺灣三民書局股份有限公司1987版，第355頁。
[26]前引[24]，第281頁。
[27]前引[19]，第308頁。
[28]（美）喬恩·華爾茲：《刑事證據大全》，何家宏譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第335—336頁。
[29]前引[28]，第335頁。
[30]參見（美）EdmundM．Morgan：《證據法之基本問題》，李學燈譯，臺灣世界書局發行1982年版，第385頁。
[31]前引[19]，第282頁。
[32]參見《日本民事訴訟法》第217條、第349條。
[33]參見《日本民事訴訟法》第349條、《德國民事訴訟法》第435條。
[34]所謂繕本，是指照錄原來文書內容的文書，對于繕本而言，原來的文書就是原本。原本有制作人的簽名（蓋章或按指印），繕本僅照錄原本作成名義人之名，無制作人的簽名。如果有制作名義人的簽名（蓋章或按指印），則就成為原本，而不再是繕本。參見前引[11]，第1094—1095頁。
[35]參見臺灣地區“民事訴訟法”第352條、353條。
[36]參見前引[24]，第275頁。
[37]參見《日本民事訴訟法》第11l條。
[38]我國有觀點認為我國現行關于復印件的規定存在以下問題：其一，現行立法及司法解釋沒有給書證復制件一個準確的定義；其二，我國三個司法解（即關于三大訴訟法的司法解釋）釋不規范、不統一；其三，對書證復制件的使用條件規定含糊。參見宋強：《我國書證復制件相關問題研究》，載《社會科學研究》2004年第2期。
[39]參見前引[19]，第248頁。
[40]我國臺灣地區有學者認為：“執有文書之人在訴訟程序中提出文書之義務，固亦認為公法上之義務”，但同時又指出，“如無限制命為提出，有害執有人之秘密保護之利益”，應當給予一定限制。因此，同樣主張提出證書義務并非一般公法上的義務。參見前引[24]，第278頁。
[41]松岡義正認為：“提出證書之義務者，乃證書所有者為使舉證者用之為證據方法，而將其證書提出于法院之民事訴訟法上之義務也。此義為限制公法上之義務，非一般是公法上之義務，亦非私法上之義務。”參見前引[19]，第248頁。
[42]根據《德國民事訴訟法》的規定，證書持有人在訴訟中提出證書的義務，往往最終源于私法上的義務。該法第422條規定：“依照民法里的規定，舉證人可以要求交出或提出證書時，對方當事人有提出證書的義務”。德國一些私法有不少關于交還證書的規定，如《德國民法典》第371條規定，債務人清償債務后，有權要求債權人交還債務證書（借據）。此外，《德國民法典》第402條、第716條、第810條等；《德國商法典》第118條、第157條；《德國票據法》第50條等都有關于交還證書的規定。關于要求第三人提出證書，《德國民事訴訟法》第429條規定：“第三人在有與舉證的對方當事人相同的原因時，負有提出證書的義務；但強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行”。由此可見，第三人在訴訟上提出證書的義務也同樣必須源于私法上的義務。
[43]參見前引[19]，第249頁。
[44]美國民事訴訟盡管實行當事人主義，但并不意味著法官完全是消極被動的，不能對當事人的行為進行任何的制約。事實上，不管是大陸法系的法院，還是英美法系的法院，法官都擁有很大的權力，都能對當事人的訴訟行為繼續約束，不過法官行使權力的程序有所不同。在美國民事訴訟中，法官往往不是主動依職權采取具體的制裁措施，只要在當事人不能自行解決而向法院提出申請（motion）時，法院才能介入。經過審查以后，從而作出決定進行制裁或者駁回申請。法官一旦介入其權力很大，可以宣告當事人構成藐視法庭罪，給予刑事制裁。參見白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社1998年版，第98頁。
[45]藐視法庭罪（contemptofcourt）是制裁損害法院權威或者妨礙法院司法運作的行為，包括兩種：一種是以實行法院命令的事項為目的而采取的間接強制手段，稱為民事藐視法庭罪（civilcontemptofcourt）；另一種是對已經作出行為所采取的，以制裁為目的的強制手段，稱為刑事藐視法庭罪（criminalcontempt）。參見前引[4]，第100頁。
[46]根據德國民事訴訟法的規定，負有證明責任的一方當事人在調查收集證據時，可以申請文書提出命令。該法第422條規定“舉證之當事人基于民法之規定，锝請求對造當事人交付或提出文書時，該對造當事人，即負有文書提出之義務。”提出文書的義務源于民法有關查閱證書的規定。但對于與訴訟無利害關系的第三人持有文書時，民事訴訟法沒有規定該第三人有提出文書的義務，當第三人拒絕提出時，可依法提起獨立的訴訟，并依強制執行的方法，強制第三人交出有關文書。我國臺灣“民事訴訟法”第349條規定，第三人不服從文書提出命令時，可以對其處以罰款，并依據強制執行法物的執行方法予以實現。
[47]參見王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺灣三民書局2000年版，第407頁；前引[24]，第303頁；邱聯恭：《程序制度機能論》，臺灣三民書局1998年版，第186頁。
[48]前引[47]，邱聯恭書，第186頁。
[49]許士宦：《證據開示制度與秘密保護程序》，臺灣大學博士論文1999年，第400—401頁，轉引自姜世明：《文書提出義務之研究（上）》，載《萬國法律》2001年6月117期，第108—109頁。
[50]參見《法國新民事訴訟法》第138、139、140、142條。
[51]《日本新民事訴訟法》225條規定：“第三人不從提出文書之命令者，裁判所得以裁定科二十萬元以下之罰瑗。”我國臺灣民事訴訟法第349條規定：第三人無正當理由，不從提出文書之命令者，得逕以裁定科以五十元以下之罰瑗。但需要注意的是，舉證當事人要求第三人提出文書，必須向法院提出申請，該申請應當表明：1．要求第三人提出的文書；2．文書的內容；3．該文書所要證明的事實；4．該文書被第三人所持有的事由；5．持有文書第三人提出文書義務的原因。舉證人申請人必須對此加以釋明，其目的是防止申請權的濫用，以及避免延遲訴訟的進行。對于舉證當事人的申請如果認為不具備法院要件時，法院應于終局判決的理由中載明駁回其申請請的理由，當事人之間就此項申請有爭執時，法院亦得以中間判決為駁回（臺灣“民事訴訟法”第383條）。如聲明書證已具備法定要件，則除第三人自行提出該文書于法院或交由申請人外，法院必須就該文書應證之事實是否重要進行審查。若法院認應證之事實非常重要，且舉證人的申請也屬正當者，應以裁定命第三人提出該文書。（參見前引[11]，第1076頁；姚瑞光：《民事訴訟法論》，臺灣三民書局股份有限公司1991年版，第396頁以下；王甲乙等：《民事訴訟法新論》，臺灣廣益印書局1992年版，第403頁以下）。
[52]參見《德國民事訴訟法》第428、429、431條。
