時間：2022-06-05 04:47:07
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律問題論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
打車軟件在各地受到阻礙甚至是被“叫停”，除了恐對相關(guān)部門利益造成沖擊之外，自身也不得不說存在問題。
打車軟件作為剛興起不久的移動互聯(lián)網(wǎng)生活類APP程序，因涉及到監(jiān)管部門、出租車公司、司機、乘客等各方利益，最近引起了各地交管部門的高度重視。北京、上海、南京等地交管部門紛紛表明對打車軟件的態(tài)度，總體上都是有條件地支持。然而，深圳市交通運輸委員會近日下發(fā)通知，緊急“叫停”手機打車軟件，在全國率先對打車軟件說NO，使這一行業(yè)的爭議更加白熱化。
對于在全國各地接連遭遇監(jiān)管審視，盈利模式還遠(yuǎn)不明朗的打車軟件來說，這無疑是自誕生以來遇到的最大地一次打擊，也為整個行業(yè)以后的發(fā)展帶來了重重疑云。在此轉(zhuǎn)折點上，打車軟件該如何進(jìn)行努力，實現(xiàn)“自我救贖”，將是整個行業(yè)不得不認(rèn)真思考的課題。
打車軟件存在的主要問題
打車軟件在各地受到阻礙甚至是被“叫停”，除了恐對相關(guān)部門利益造成沖擊之外，自身也存在以下主要問題。
1、加價功能，涉嫌違法
打車軟件當(dāng)中一般都設(shè)置有加價功能，加價從5元到100元不等，甚至更高。這也是目前政府監(jiān)管部門對其叫停的主要原因之一。從市場自由交易原則來看，一方面乘客愿意加價，另一方面出租車司機愿意承接，系雙方自愿協(xié)商的結(jié)果，應(yīng)該無可厚非。但是，出租車行業(yè)屬于社會公用事業(yè)，按照《中華人民共和國價格法》的規(guī)定應(yīng)依法實行政府定價或政府指導(dǎo)價，出租車服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)的制定或變更需要經(jīng)過聽證，由政府價格主管部門征求乘客、出租車公司和行業(yè)協(xié)會等各方面的意見，論證其必要性、可行性。
此外，全國各省市對出租車的運價還有詳細(xì)的規(guī)定，比如《廣東省出租汽車管理辦法》第27條第3款規(guī)定，出租汽車經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府價格主管部門制定的運價和收費標(biāo)準(zhǔn)；《深圳經(jīng)濟特區(qū)出租小汽車管理條例》第33至35條也規(guī)定，出租車租費標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整應(yīng)當(dāng)根據(jù)出租車經(jīng)營成本的變化情況，由市運政管理機關(guān)提出申請，經(jīng)市物價管理機關(guān)依法定程序?qū)徟蠊紙?zhí)行。乘客租用出租車應(yīng)當(dāng)依規(guī)定支付租費，但有權(quán)拒付超收的租費。禁止經(jīng)營者和駕駛員以任何方式向乘客超收租費。
因此，打車軟件提供的加價功能實際上打破了政府的統(tǒng)一定價，涉嫌違法，相關(guān)部門認(rèn)定其違規(guī)并非完全沒有依據(jù)，但是至于政府該不該“叫停”又是另外一回事了。
2、軟件無統(tǒng)一準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，易被黑車鉆漏洞
沒有準(zhǔn)入門檻的限制也是目前有關(guān)部門擔(dān)心的問題，因為打車軟件任何人都可以免費下載安裝，有些打車軟件并無設(shè)定相關(guān)的身份核實注冊機制，有些打車軟件即使對注冊者的身份進(jìn)行審核，也存在標(biāo)準(zhǔn)較低或不統(tǒng)一等情形，比如要求司機提供哪些證件、如何識別信息的有效或真?zhèn)蔚龋即嬖诼┒础?/p>
現(xiàn)在各城市中，存在不少私家車或其他車輛進(jìn)行專門攬客的營利活動，這些司機如果也通過鉆軟件的漏洞而獲得認(rèn)定注冊，不僅對規(guī)范出租車市場運營秩序存在不利，也對乘客的權(quán)益保障缺乏有效監(jiān)督。這也是打車軟件目前亟需重視的問題。
3、易引發(fā)其他糾紛，存在安全隱患
在實際使用打車軟件當(dāng)中，也出現(xiàn)了司機誤點、爽約或者乘客爽約等問題，甚至還有司機朋友“挑肥揀瘦”、“舍近求遠(yuǎn)”等挑客行為，導(dǎo)致乘客或司機不滿，從而引發(fā)糾紛。有報道稱，乘客預(yù)約定單后司機卻不來或者司機根本就不接單等，導(dǎo)致乘客打車?yán)щy，甚至有司機與乘客因此相互打架。這些糾紛目前雖然還不是特別多，但是當(dāng)打車軟件大規(guī)模普及的時候，帶來的糾紛也必將陡增。
打車軟件目前并無自己的物理載體，必須通過安裝在用戶的智能手機或平板電腦中才能使用，這就導(dǎo)致司機朋友在載客行車過程中，常常需要拿出手機來看，或者在車上設(shè)置多部智能終端，分散了司機的注意力，影響了行車安全。而且，司機朋友在行駛過程中過多的關(guān)注打車軟件，也涉嫌違法。《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第62條規(guī)定，不得在機動車駕駛室的前后窗范圍內(nèi)懸掛、放置妨礙駕駛?cè)艘暰€的物品。駕駛機動車不得有撥打接聽手持電話、觀看電視等妨礙安全駕駛的行為。司機朋友如果在駕駛過程中使用打車軟件，難免會涉嫌違反道路交通安全法規(guī)。
此外，打車軟件的安全性也有待提高。手機打車軟件能準(zhǔn)確地定位出租車的位置，這給乘客帶來方便的同時也隨意地暴露了司機的位置；同時，用戶個人信息安全也無法得到有效保障，用戶很可能在使用軟件的過程中泄露自己的電話號碼、打車地點、路途軌跡、目的地等個人隱私信息。這些雖然都是打車軟件間接帶來的問題，但是一旦發(fā)生糾紛，作為服務(wù)的提供者，打車軟件必然牽涉其中，應(yīng)當(dāng)引起相關(guān)軟件企業(yè)的重視。
打車軟件面臨的外部壓力和風(fēng)險
打車軟件除了自身存在的問題之外，在實際的商業(yè)應(yīng)用過程中還面臨來自政府監(jiān)管部門、出租車公司、同行的各種壓力和風(fēng)險。
1、政府叫停
自從打車軟件問世之后，就一直受到政府交管部門的關(guān)注，因影響了相關(guān)監(jiān)管秩序和利益，全國很多城市已經(jīng)對打車軟件進(jìn)行了設(shè)限甚至是叫停，這應(yīng)該是打車軟件當(dāng)前面臨的最大外部壓力和風(fēng)險。
據(jù)悉，北京市交通部門已經(jīng)開始對部分打車軟件的“加價叫車”業(yè)務(wù)進(jìn)行清理；武漢市交通局客管處也要求各出租車企業(yè)對使用“加價叫車”軟件的駕駛員進(jìn)行監(jiān)管，督促他們嚴(yán)格執(zhí)行物價部門核定的收費標(biāo)準(zhǔn)；南京市客管處也表示嚴(yán)打叫車軟件的加價服務(wù)；上海市交港局對第三方叫車軟件的“加價約車”行為也不予認(rèn)可，認(rèn)為其是一種違規(guī)行為。此外，杭州、武漢等城市的運管部門對打車軟件的態(tài)度，也多為“不提倡”。
而在深圳率先“叫停”打車軟件之后，其他一些態(tài)度模糊或者還未表態(tài)的城市是否會效仿，依然是不可預(yù)知的風(fēng)險。一旦“叫停”之風(fēng)在全國盛行，必將影響打車軟件行業(yè)的整體生死，雖然這種壓力和風(fēng)險我們誰也不愿意看到。
那么，可以對政府的“叫停”行為提起行政訴訟嗎？
顯然不行。因為政府的該種行為屬于抽象行政行為中的行政命令，不具有可訴性。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第2款規(guī)定，人民法院不受理對行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟。因此，一旦被政府有關(guān)部門“叫停”，企業(yè)也無法通過法律途徑尋求救濟，只能自認(rèn)倒霉，私下與有關(guān)部門溝通協(xié)調(diào)，這種風(fēng)險對企業(yè)來說是致命的。
2、出租車公司的夾擊
在打車軟件面臨被“叫停”之際，各地的出租車公司也在蠢蠢欲試，試圖開發(fā)自己的打車軟件。據(jù)悉，目前上海的四大出租車公司大眾、強生、錦江、海博均擁有自己的電調(diào)中心，并先后推出了自己的手機打車軟件，強生出租公司甚至還推出了“微信叫車”。而其他城市的出租車公司也已經(jīng)或正在開發(fā)相關(guān)手機打車軟件。
雖然出租車公司的電話招車平臺已經(jīng)存在多年，但是一直不溫不火，直到移動互聯(lián)網(wǎng)時代出現(xiàn)了打車APP軟件，對其電召業(yè)務(wù)造成了沖擊，出租車公司才特別看重這一平臺及發(fā)展趨勢，于是相競開發(fā)自己的手機打車軟件，以謀從現(xiàn)有的打車軟件手中搶占市場。一方面，政府部門鼓勵出租車公司開發(fā)自己的打車軟件，另一方面，政府部門卻又限制第三方打車軟件的使用。挾政策上的優(yōu)勢，出租車公司在對第三方打車軟件的戰(zhàn)場上明顯具有先天優(yōu)勢。但是，最終結(jié)果如何，只能等待市場和時間的檢驗。
3、來自同行間的不正當(dāng)競爭
由于移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，特別是智能手機等移動終端的普及，打車APP軟件成為眾多創(chuàng)業(yè)者瞄準(zhǔn)的新領(lǐng)域。據(jù)《21世紀(jì)經(jīng)濟報道》報道，自從2012年初搖搖招車上線以來，各種創(chuàng)業(yè)型公司紛紛跟進(jìn)，涌現(xiàn)出嘀嘀打車、快的打車、打車小秘、易打車等多款軟件，目前該市場上已有多達(dá)幾十款類似應(yīng)用。
雖然同行業(yè)者眾多，但目前打車軟件并沒有出現(xiàn)一家獨大的局面。各打車軟件都忙著搶占市場份額。據(jù)《法制晚報》報道，為了生存與圈地，各家APP之間的競爭已到瘋狂程度，地推團(tuán)隊“蹲點”的哥聚集地、派美女送油送米送流量、給司機贈送虛擬訂單、補貼乘客話費紅包、送推薦費、甚至因沖突上演全武行。還有不少司機收到某打車軟件群發(fā)短信，要求司機不要安裝其他打車軟件，其語音系統(tǒng)近來也時常插播類似的內(nèi)容。而在近期舉行的一些線下活動中，除發(fā)放禮品之外，該打車軟件的銷售人員也會偷偷地將司機手機上的同類軟件卸載掉。
為求生存，某些打車軟件企業(yè)的行為已經(jīng)涉嫌不正當(dāng)競爭，同行競爭已經(jīng)白熱化到如此程度，必然會影響行業(yè)的整體發(fā)展。如何面對同行的該類競爭，是打車軟件企業(yè)不得不面對的現(xiàn)實難題。
打車軟件的“自我救贖”之路
在打車軟件內(nèi)外交困的局勢下，如何才能打破行業(yè)發(fā)展瓶頸，實現(xiàn)“自我救贖”，相信是業(yè)界最為關(guān)心也最為憂慮的事情。以筆者的觀察和了解，相關(guān)企業(yè)至少可以有以下幾種措施：
1、去掉加價功能或者設(shè)定加價上限
既然相關(guān)部門最為忌諱打車軟件的加價議價功能，那么打車軟件是否可以去掉該功能呢？有業(yè)內(nèi)企業(yè)負(fù)責(zé)人表示，按目前的加價訂單比例，取消該功能后對軟件的影響也不大。既然如此，何不干脆取消該功能，這樣不僅可以減少爭議，也可以避免政府部門“叫停”的風(fēng)險。
此外，打車軟件還可以對加價功能設(shè)定加價的上限，使其加價范圍與出租車公司電調(diào)平臺收取的服務(wù)費相當(dāng)，比如上海的幾大出租車公司已經(jīng)恢復(fù)收取電調(diào)服務(wù)費每車次4元，打車軟件也可以借鑒該做法，對加價設(shè)定相應(yīng)的上限，以不過多觸及出租車公司的利益。
2、發(fā)展其他增值業(yè)務(wù)
目前打車軟件主要靠從司機處抽取約車加價費等賺錢，盈利模式過于單一，一旦加價功能取消或受限，必然影響打車軟件的生存。因此，發(fā)展其他增值業(yè)務(wù)是必經(jīng)之路。
除了傳統(tǒng)的廣告業(yè)務(wù)之外，可以考慮利用LBS(基于位置的服務(wù))來獲得收入，比如在打車軟件中提供相應(yīng)的導(dǎo)航功能，實時反映路況，為司機提供最佳行駛線路，節(jié)省乘客的時間；或者建立用戶信息采集數(shù)據(jù)庫，用戶將自己了解到的某街區(qū)乘客打車需求信息反饋到數(shù)據(jù)庫中，供司機前來接單，緩解乘客打車難等。
3、完善軟件準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)及安全漏洞
目前，打車軟件的準(zhǔn)入門檻低也是遭受相關(guān)部門詬病的原因。因此，完善和加強軟件的準(zhǔn)入門檻也是打車軟件可以改進(jìn)的地方。比如，建立嚴(yán)格的身份審核機制，司機使用該軟件前需提供身份證、出租車運營證號、駕照、行駛證等相關(guān)資格證明，交由客服人工審核后方能注冊等。另外，對軟件存在的安全漏洞要及時補正，并建立相關(guān)的安全漏洞風(fēng)險預(yù)警機制，嚴(yán)格保守獲取到的用戶信息，提醒用戶注意保護(hù)個人隱私信息等。
4、與出租車公司合作
打車軟件目前所面臨的發(fā)展限制，與出租車公司具有密切關(guān)聯(lián)。與其等待出租車公司呼吁政府設(shè)限，不如主動與出租車公司合作，共同開發(fā)打車軟件平臺，促進(jìn)行業(yè)大發(fā)展。
各地的出租車公司中，并非家家都具有電調(diào)平臺，許多小型出租車公司并未建立起自己的電調(diào)平臺或打車軟件，與這些公司合作，為其提供相關(guān)的軟件平臺，不失為一種好的選擇，相信這些公司也愿意積極合作；至于那些已經(jīng)有自己的電調(diào)平臺或者打車軟件的大型出租車公司，打車軟件企業(yè)也可以主動尋求合作，為其提供軟件技術(shù)支持或客服服務(wù)，實現(xiàn)資源優(yōu)勢互補、整合利用。
5、與第三方企業(yè)合作
因打車軟件目前并沒有專門的終端載體，必須依附于智能手機等移動設(shè)備，用戶在駕車過程中使用存在安全隱患。因此，打車軟件可與車載電子設(shè)備廠商合作，將打車軟件嵌入車載影像系統(tǒng)設(shè)備中，這樣就可以減少司機在車上另外設(shè)置智能手機等裝置；還可以與車載導(dǎo)航終端制造商合作，在導(dǎo)航設(shè)備中植入打車軟件或者將打車軟件與導(dǎo)航軟件整合在一起使用，在導(dǎo)航的同時兼具打車功能。
另外，還可以與相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)公司合作，共同開發(fā)LBS業(yè)務(wù)。現(xiàn)今，各大互聯(lián)網(wǎng)巨頭都在跑馬圈地，搶占移動互聯(lián)網(wǎng)入口或平臺。而作為移動互聯(lián)網(wǎng)生活服務(wù)類應(yīng)用程序，打車軟件也符合這些公司發(fā)展的需要。有業(yè)內(nèi)人士透露，百度地圖正在建立“一站式打車服務(wù)”，或與多款打車應(yīng)用深度合作，基于地理位置的打車APP軟件服務(wù)或許在2013年迎來發(fā)展高峰，這或許是一大利好機會。
6、建立行業(yè)聯(lián)盟，規(guī)范業(yè)務(wù)發(fā)展及競爭秩序
目前打車軟件眾多，但是并未出現(xiàn)一家獨大的局面，各家企業(yè)為搶占市場份額不惜采取各種手段競爭，有些甚至涉及不正當(dāng)競爭等違法行為，導(dǎo)致市場混亂不堪。鑒于此，相關(guān)企業(yè)完全可以聯(lián)合起來，建立打車軟件行業(yè)聯(lián)盟，制定行業(yè)發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，維護(hù)行業(yè)正常的競爭秩序，共同將整個產(chǎn)業(yè)做大做強。
7、加強與政府部門的溝通，參與制定相關(guān)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范
因打車軟件行業(yè)缺乏相關(guān)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)規(guī)范，導(dǎo)致實際使用過程中出現(xiàn)各種矛盾，影響了出租車行業(yè)正常的運營和監(jiān)管秩序，這也是政府部門對打車軟件產(chǎn)生疑慮的主要原因，而政府也意識到應(yīng)該加緊制定相關(guān)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。在此情形下，打車軟件企業(yè)沒有理由缺席政府部門的規(guī)范制定，應(yīng)當(dāng)積極與政府溝通，參與到服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的制定中來。
8、重視產(chǎn)品或相關(guān)功能的合法性論證
關(guān)鍵詞：BOTBOT特許協(xié)議經(jīng)濟合同
一、導(dǎo)論
在福建省泉州市的東南角，屹立著一座宏偉壯觀的特大型公路橋梁，這就是我國首例民營經(jīng)濟以BOT方式建成的泉州刺桐大橋。這是一個官民并舉、以民為主、完全采用BOT（建設(shè)—經(jīng)營—移交）投資模式的建設(shè)項目。在國內(nèi)，以民營經(jīng)濟為主，通過BOT參與大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，刺桐大橋工程實屬首例。它開創(chuàng)了以少量國有資產(chǎn)為引導(dǎo)、帶動大量民營資本投資國家重點支持的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的先河。[1]筆者的家鄉(xiāng)在泉州，所以對刺桐大橋給家鄉(xiāng)帶來的重大經(jīng)濟效益關(guān)注較多。2001年11月10日中國加入世界貿(mào)易組織（即WTO），這使我國經(jīng)濟的發(fā)展逐漸與國際接軌，但由于客觀條件的限制，我國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)仍然相當(dāng)薄弱，尤其是當(dāng)前我國正實施西部大開發(fā)戰(zhàn)略，開發(fā)利用西部豐富的自然資源必然要進(jìn)行各項大規(guī)模的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，BOT投資方式將扮演重要的角色。鑒于BOT是一種效應(yīng)很好的投資方式，筆者認(rèn)為目前我國急需通過BOT方式引進(jìn)外國資本，發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，促進(jìn)國民經(jīng)濟增長。有鑒于此，以下筆者擬對BOT的主要法律問題作一膚淺論述。
二、BOT的內(nèi)涵界定與法律特征簡述
BOT名稱是對Build-Own-Transfer（建設(shè)—擁有—轉(zhuǎn)讓）和Build-Operate-Transfer（建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓）形式的簡稱。現(xiàn)通常是指后一種含義。關(guān)于BOT投資方式的定義，目前國際上還沒有一個公認(rèn)的定義，但至少有下列幾種觀點：1，BOT是一種涉外工程承包方式；2，BOT是項目融資方式；3，BOT是一種國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融資租賃方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一種新型的投資方式。[2]
筆者認(rèn)為BOT是一種新型、特殊的投資方式（觀點1到6均只是其內(nèi)容的某一方面）。具體而言，它是指東道國政府與私人投資者（本國或外國均可）簽訂特許協(xié)議（以授予一定期限的特許專營權(quán)），將某一公共基礎(chǔ)設(shè)施或基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)項目交由私人投資者成立的項目公司籌資、設(shè)計并承建，在協(xié)議規(guī)定的特許期內(nèi)，由該項目公司通過經(jīng)營該項目償還貸款、回收投資及獲得利潤，而政府則從行政角度對BOT項目進(jìn)行行政管理、監(jiān)督；特許期滿后，項目無償移交給所在國政府或其授權(quán)機構(gòu)。[3]
BOT投資作為一種新的融資方式，同以往其它融資方式相比，有其自身的法律特點：
第一，法律性質(zhì)的特殊性。主要是指BOT特許協(xié)議的特殊性質(zhì)（留待下文論述）。
第二，主體的特殊性。BOT合同主體，一方是東道國政府，另一方為私人投資者或企業(yè)，大多數(shù)為外資企業(yè)。其中政府既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權(quán)利先行獲得者、承受者和具體實施的監(jiān)督者，即其具有雙重身份。
第三，投資客體的特殊性。作為BOT投資項目的標(biāo)的——東道國的基礎(chǔ)設(shè)施，如橋梁、電廠、高速公路等，不同于其他的投資項目，建設(shè)的又都是公益事業(yè)，東道國對其擁有絕對的建設(shè)權(quán)，私營企業(yè)則通過許可取得其專營權(quán)。又因其涉及到本國使用者的利益，國家必須權(quán)衡本國的國情和投資者利益兩個方面，對其行使價格決定權(quán)以及相應(yīng)的管理監(jiān)督權(quán)。
第四，法律關(guān)系的復(fù)雜性。BOT投資方式作為國際經(jīng)濟合作的一種新型的投資方式，其內(nèi)容涉及到投資、融資、建設(shè)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓等一系列活動，當(dāng)事人或參與人包括東道國政府、項目主辦人、項目公司、項目貸款人、項目原材料供應(yīng)商、融資擔(dān)保人、保險公司、經(jīng)營管理公司以及其它可能的參與人。因此BOT投資方式形成了由眾多當(dāng)事人或參與人組成的多樣復(fù)雜的法律關(guān)系。[4]BOT在某種意義上是一種復(fù)雜的合同安排，它所涉及的各方當(dāng)事人的基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系無一不是通過合同確立的。這些合同包括特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設(shè)合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議以及股東協(xié)議等。
BOT的以上特征把它與一般的合資、合作項目及工程承包區(qū)別開來。
三、BOT投資方式中的主要法律問題分析
關(guān)于BOT投資方式中的主要法律問題，理論界已對其有了相當(dāng)深入和寬泛的討論。以下筆者選取BOT投資方式中幾個有爭議且比較重要的法律問題進(jìn)行探討，以加深對BOT的了解。
(一)BOT特許協(xié)議的性質(zhì)問題
特許協(xié)議是指BOT運作中政府主管部門授權(quán)特許私人投資者進(jìn)行BOT項目建設(shè)和經(jīng)營的協(xié)議，其不同于政府對建設(shè)和經(jīng)營該項目給予必要的批準(zhǔn)和同意[5]。特許協(xié)議是BOT方式賴以運行的基礎(chǔ)，隨后的貸款、工程承包、經(jīng)營管理、擔(dān)保等諸多合同均以此協(xié)議為依據(jù)，因此，從合同法的意義上說，特許協(xié)議是BOT法律關(guān)系的主合同，其他合同均為從合同。BOT特許協(xié)議被譽為“BOT項目合同安排中的基石”。
除BOT特許協(xié)議外，基于這一協(xié)議上的其他合同都是平等主體間的合同，可以通過有關(guān)的民商事法律規(guī)范予以調(diào)整。而對于BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)爭議則較大。有關(guān)BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)，從不同的角度出發(fā)，可以得出不同的定性。其爭論主要存在于兩方面：第一，BOT特許協(xié)議是國際契約還是國內(nèi)契約（其中一方為外商投資者的情況下）；第二，假如是國內(nèi)契約，該契約是行政合同還是民事合同。
1，BOT特許協(xié)議屬于國內(nèi)法契約
BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)有分歧：有人認(rèn)為特許協(xié)議應(yīng)屬國內(nèi)法契約，有人認(rèn)為特許協(xié)議是國際性協(xié)議，也有人認(rèn)為特許協(xié)議屬于“準(zhǔn)國際協(xié)議”，還有人認(rèn)為特許協(xié)議是“跨國契約”等[6]。爭論的焦點在于：特許協(xié)議是國內(nèi)法契約還是國際協(xié)議。
筆者認(rèn)為特許協(xié)議是國內(nèi)法契約。特許協(xié)議是根據(jù)東道國的立法確定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并經(jīng)東道國政府依法定程序?qū)徟闪ⅰf(xié)議的一方為東道國政府，另一方為外國私人投資者，并非兩個國際法主體。而持國際協(xié)議者認(rèn)為國家與外國投資者簽訂專屬于國家的某種權(quán)利，國家就已默認(rèn)另一方外國公司上升到國家的地位。[7]我們知道，任何一種法律關(guān)系的主體都由法律確定，而不是由締約一方賦予；任何一種法律關(guān)系的主體都有其本身的法定要素，而不能由任何一方賦予或默認(rèn)。[8]因此，BOT特許協(xié)議不是國際法主體間訂立的協(xié)議，不屬國際協(xié)議，不受國際法支配。
2，BOT特許協(xié)議是經(jīng)濟合同
BOT特許協(xié)議是屬于國內(nèi)公法契約還是屬于國內(nèi)私法契約尚有爭議。英國學(xué)者一般認(rèn)為它是政府契約，適用普通法上的私法規(guī)范，但又根據(jù)其自身的特殊性創(chuàng)造了“契約不能束縛行政機關(guān)自由裁量權(quán)”的判例；美國學(xué)者將其當(dāng)作“特許權(quán)”；而法國則將其視為政府執(zhí)行經(jīng)濟計劃的一種方式，因此稱之為“行政合同”，并通過行政法院的判例,發(fā)展了一整套關(guān)于行政合同的法律規(guī)則和法律制度。[9]在國內(nèi)，有人認(rèn)為它是民事合同[10]，有人認(rèn)為它是類似土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的行政合同[11]。
筆者認(rèn)為，BOT特許協(xié)議是經(jīng)濟合同。在此，筆者認(rèn)為有必要對民事合同（廣義上包括商事合同）、行政合同及經(jīng)濟合同做一區(qū)分。首先應(yīng)當(dāng)明確的一點是，這三種合同是分別屬于民商法、行政法和經(jīng)濟法的調(diào)整范圍。[12]具體言之，民事合同是平等主體之間的合意，那些為了明確上下級責(zé)任或?qū)⒐珯?quán)力具體化的合同，不屬于民事合同[13]；行政合同是指行政機關(guān)為了實現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)和履行行政職能而與相對人經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議[14]，其所側(cè)重的是行政組織及其權(quán)利設(shè)置、行使、制約和監(jiān)督；至于經(jīng)濟合同，此處其具有特定的含義，筆者認(rèn)為其是指由經(jīng)濟法調(diào)整的、國家在調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟過程中與相對人經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議，其包括三種具體的法律關(guān)系，即經(jīng)濟管理關(guān)系、維護(hù)公平競爭關(guān)系及組織管理性的流轉(zhuǎn)和協(xié)作關(guān)系[15]，“國家調(diào)節(jié)及參與”是其主要特征。經(jīng)濟合同所側(cè)重的是有國家一方主體參與的、與國家整體經(jīng)濟運行有關(guān)的內(nèi)容。從前面對BOT投資方式法律特征的分析中我們不難看出，BOT特許協(xié)議的主體——政府具有雙重身份，其既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權(quán)利先行獲得者、承受者和具體實施的監(jiān)督者，政府運用BOT特許協(xié)議是為了滿足社會對公用事業(yè)的需求，而且，政府還可以基于公共政策的考慮單方面變更和中止合同，體現(xiàn)了“國家意志”和“經(jīng)濟”二者的統(tǒng)一。因此不難看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有經(jīng)濟合同的一般特征。
(二)BOT的法律保證問題
由于BOT項目涉及所在國的公眾利益，而且是大規(guī)模的系統(tǒng)工程，因此它的成功在很大程度上取決于東道國政府是否給予強有力的支持。這種支持主要體現(xiàn)在如下幾方面的法律保證：[16]
第一，國家豁免問題。在BOT項目運作中，如果東道國政府違約，又不放棄豁免，會由于不能對其而導(dǎo)致項目承辦公司諸合同項下的權(quán)利不能享有。對這一問題的國際慣例是要求簽約的政府就合同中的一切事項放棄司法豁免權(quán)，從而成為BOT運作中與其他當(dāng)事人平等的法律主體。事實上，政府在BOT合同具有雙重身份（如前所述），政府可以公益需要對項目進(jìn)行征收或采取某些限制措施，而這對投資者是不利的。一般都在特許協(xié)議中訂立相關(guān)的補償條款，以彌補投資者的損失；同時也要求因投資者的不當(dāng)行為造成的政府損失由投資者對政府進(jìn)行補償。
第二，給予BOT項目公司政策及法律上的優(yōu)惠。以BOT方式進(jìn)行的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，建設(shè)周期長、投資回收慢、投資者對項目不能帶走或?qū)嵤┓蓮娭票Ｕ洗胧啾扔谟型度胗挟a(chǎn)出的其他外商投資企業(yè)，外商承擔(dān)的風(fēng)險更大。所以應(yīng)以法律的形式把對BOT投資者的優(yōu)惠政策確定下來，以消除投資者的顧慮。但不能單純依靠諸如稅收優(yōu)惠這樣的手段來引導(dǎo)BOT的發(fā)展，因為這種以犧牲國家利益來吸收外資的行為不是長久之計，而且外商更注重的是東道國投資環(huán)境是否完善，其中最重要的就是法律環(huán)境，包括有關(guān)BOT法律的制定及實施。
此外，BOT的順利實施還有賴于東道國政府完善的風(fēng)險分擔(dān)結(jié)構(gòu)。政府承擔(dān)的是政治風(fēng)險和不可抗力風(fēng)險；項目公司則承擔(dān)經(jīng)濟風(fēng)險，如價格波動、供求變化、市場競爭壓力等，這是由BOT項目中風(fēng)險由最有能力規(guī)避的一方來承擔(dān)的原則來決定的。所以項目公司對東道國法制環(huán)境、風(fēng)險分擔(dān)機制的健全和完備狀況是很重視的。[17]
(三)BOT項目公司的經(jīng)營權(quán)與政府的所有權(quán)問題
首先，可以從BOT的具體內(nèi)涵解析。根據(jù)世界銀行《1994年世界發(fā)展報告》定義,具體的BOT投資方式主要包括三種方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意為建設(shè)—擁有—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓；三是BOO(build-own-operate)，意為建設(shè)—擁有—經(jīng)營。現(xiàn)在國際上的BOT投資方式是指第一種，它與后兩種方式的主要區(qū)別是項目公司只擁有基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營權(quán)，而無所有權(quán)。
其次，從權(quán)利轉(zhuǎn)移看。政府通過與項目公司簽訂“特許權(quán)”協(xié)議（授予專營權(quán)），轉(zhuǎn)移基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營權(quán)，項目公司則在一定期限后將其轉(zhuǎn)交給當(dāng)?shù)卣Ｋ袡?quán)自始至終由政府掌握。
此外，我國目前的法律對外商投資基礎(chǔ)設(shè)施有限制性規(guī)定，而國家政策對有關(guān)國計民生的基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)的經(jīng)營權(quán)放開更持謹(jǐn)慎態(tài)度。事實上，BOT投資項目與單純的基礎(chǔ)設(shè)施項目有所不同。在BOT投資中，外商只擁有一定期限的項目使用權(quán)和經(jīng)營權(quán)，期限屆滿后即將之轉(zhuǎn)移給政府。因此，政府可在符合產(chǎn)業(yè)政策的前提下，根據(jù)不同的具體項目，允許外商獨資經(jīng)營和控股經(jīng)營。經(jīng)營權(quán)是關(guān)系項目成敗的關(guān)鍵。政府作為BOT項目的最終受益人，應(yīng)通過法律手段對外商經(jīng)營BOT項目進(jìn)行有效監(jiān)督，用立法形式允許外商采用委托經(jīng)營、聯(lián)合經(jīng)營、獨資經(jīng)營等方式行使經(jīng)營權(quán)，但不允許轉(zhuǎn)讓和出售經(jīng)營權(quán)。在經(jīng)營期限內(nèi)要求外商接受定期調(diào)查，公開財務(wù)狀況，維持項目擴大收入，為政府提供技術(shù)資料、培訓(xùn)管理人員。政府可通過以下途徑控制項目經(jīng)營權(quán)：（1）確定指標(biāo)——設(shè)立相關(guān)資產(chǎn)經(jīng)營狀況指標(biāo)；（2）限定數(shù)量——明確規(guī)定每一指標(biāo)的上、下限；（3）法律途徑——若發(fā)生私自更改或超過數(shù)量限定的訴之于法律。[18]
(四)BOT投資方式引起的有關(guān)爭議是適用國內(nèi)法、國際法，還是采用意思自治原則問題
關(guān)于BOT投資方式引起的爭議，發(fā)達(dá)國家主張采用意思自治原則或適用國際法，其主要理由是BOT方式為合同行為以及發(fā)展中國家法制不健全，若適用東道國法律，會導(dǎo)致不公平、不公正。發(fā)展中國家則認(rèn)為，由于BOT投資方式涉及的項目均為東道國的基礎(chǔ)設(shè)施，與國計民生息息相關(guān)，并且是在特許協(xié)議下進(jìn)行經(jīng)營的，因此應(yīng)適用東道國的法律。
筆者認(rèn)為，BOT投資方式中涉及兩類重要合同，即輔合同和BOT特許協(xié)議（已如前述）。所以對該問題不能、一概而論。因輔合同引起的爭議可以依合同法律適用的一般原則來適用法律；至于BOT特許協(xié)議，如前所述，BOT特許協(xié)議屬于國內(nèi)法契約，加上其所具有的特殊標(biāo)的，則在合同的雙方當(dāng)事人沒有明確約定的情況下，原則上適用東道國法律，雖然如此，這一實踐與合同法律適用的一般原則仍然有著密切聯(lián)系。
有關(guān)BOT的法律問題還很多，如建設(shè)、經(jīng)營等合同的法律問題、風(fēng)險防范問題、環(huán)保法律問題等，限于篇幅，本文不再討論。
四、結(jié)語
BOT作為一種新型的投資方式，有著巨大發(fā)展?jié)摿Γ⒃谠S多方面具有傳統(tǒng)投資方式所不具備的優(yōu)勢，因而為世界各國尤其是發(fā)展中國家所廣泛采用。其有利于促進(jìn)東道國基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)并緩解東道國的財政負(fù)擔(dān)資金困難，有利于東道國轉(zhuǎn)移經(jīng)營項目建設(shè)的風(fēng)險，也有利于提高項目運作效率和質(zhì)量。此外，它對東道國培養(yǎng)管理人才，發(fā)展經(jīng)濟等都有很大益處。[19]但是，由于BOT誕生的時間短、經(jīng)驗少,各國的立法尚不完善，尤其是在我國尚未有關(guān)于BOT的專門立法，所以更應(yīng)該加快立法步伐，結(jié)合在實踐中所產(chǎn)生的種種問題，爭取盡早制定出一部完善的、能夠?qū)OT投資實踐起積極指導(dǎo)作用的BOT法律或法規(guī)。
主要參考書目：
1，余勁松、吳志攀主編：《國際經(jīng)濟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年3月版。
2，余勁松主編：《國際投資法》，法律出版社1997年10月版。
3，史際春、鄧峰主編：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年11月版。
4，張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（下冊），中國政法大學(xué)出版社2000年10月修訂第三版。
[1]參見《應(yīng)用"BOT"投資模式建設(shè)泉州刺桐大橋的探索》，《中國工商》，2001年08期。筆者較關(guān)注家鄉(xiāng)的建設(shè)，對于BOT這種新型的投資方式也頗感興趣。
[2]徐兆宏：《BOT投資方式的主要法律問題分析》，載《財經(jīng)研究》1998年第2期（總第195期），第42頁。
[3]參見譚秀環(huán)：《BOT方式的法律探討》，載《青海師范大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2001年第4期；余勁松、吳志攀：《國際經(jīng)濟法》，北京大學(xué)出版社高等教育出版社2000年3月版，第222頁。
[4]徐兆宏：《BOT投資方式的主要法律問題分析》，載《財經(jīng)研究》1998年第2期（總第195期），P43。
[5]余勁松、吳志攀主編：《國際經(jīng)濟法》，北京大學(xué)出版社高等教育出版社2000年3月版，第224頁。
[6]參見余勁松主編：《國際投資法》，法律出版社1997年10月版，第147—148頁。
[7]譚秀環(huán)：《BOT方式的法律探討》，載《青海師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》，2001年第4期(總第91期)，第7頁。
[8]同[6]。
[9]同[7]，第8頁。
[10]王海波：《BOT方式法律性質(zhì)分析——兼談我國的立法對策》，載《杭州大學(xué)學(xué)報》1998年。
[11]孫潮，沈偉：《BOT投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》，載《中國法學(xué)》1997年第1期。
[12]“經(jīng)濟法”是一門新興的法律部門，關(guān)于經(jīng)濟法與民商法、行政法的關(guān)系，可參看史際春、鄧峰主編：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年11月版，第139—143頁。這有助于對“經(jīng)濟合同”的理解。
[13]參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（下冊），中國政法大學(xué)出版社2000年10月修訂第三版，第644頁。
[14]方世榮主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002年8月版，第156頁。
[15]史際春、鄧峰主編：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年11月版，第30頁。
[16]參見李運霽：《BOT投資方式的法律問題及立法實踐國際比較》，載《廣西經(jīng)貿(mào)》2001年6月（總第208期），第37頁。
[17]龔曉春、王鴻波：《試析BOT投資方式的法律特征》，載《投資研究》1997年第1期。
【關(guān)鍵詞】企業(yè)兼并/立法
1997年以后中國改革進(jìn)入了一個新的階段，這一輪改革的重點將是企業(yè)重組，而企業(yè)重組的重要形式之一的兼并，將成為這一階段的重點和焦點。企業(yè)兼并蘊含著不同利益主體之間的利益沖突，必須正確引導(dǎo)和規(guī)范，否則不僅會造成社會資源配置的再度失衡，而且會導(dǎo)致劇烈的社會動蕩。因此，需要有一套完備的法律來引導(dǎo)、規(guī)范這一兼并行為。然而，目前我國企業(yè)的兼并一部分是無法可循，一部分是法律規(guī)定不完整，缺乏可操作性，無法解決實際問題。為了適應(yīng)現(xiàn)階段改革的需要，應(yīng)盡快制定一部可操作的完整、科學(xué)的企業(yè)兼并法規(guī)。
一、目前我國企業(yè)兼并的立法概況
同我國企業(yè)兼并實踐相比，兼并立法相對滯后，目前我國還沒有一部統(tǒng)一調(diào)整企業(yè)兼并的法律，對其規(guī)范的主要是行政規(guī)章和政策。一是全國性規(guī)章，1989年1月國家體改委、國家計委等四家聯(lián)合頒布了《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》，1989年8月財政部頒布了《國有企業(yè)兼并財務(wù)處理的暫行規(guī)定》，以及1997年國務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補充通知》。二是地方性的規(guī)章，如1988年10月保定市《發(fā)展企業(yè)兼并試行辦法》，1988年4月武漢市《關(guān)于推行企業(yè)兼并實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)合理轉(zhuǎn)讓的試行意見》及《企業(yè)兼并市場實施方案》，1990年7月福建省頒發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)企業(yè)兼并的意見》，1989年河南省頒布《關(guān)于企業(yè)兼并的意見》，湖南省體改委1993年頒布了《企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理暫行辦法》等。
我國目前關(guān)于企業(yè)兼并的法規(guī)存在以下問題：
(1)這些兼并規(guī)范，大都是在社會主義市場經(jīng)濟體制確立之前制定的，隨著實踐的發(fā)展，出現(xiàn)了許多新的問題，有些規(guī)定與市場經(jīng)濟的基本要求已不相適應(yīng)；(2)法律規(guī)范不統(tǒng)一，有些地方相互矛盾、相互沖突；(3)這些法規(guī)內(nèi)容較粗，可操作性較差。
二、我國兼并實踐存在的問題及立法建議
我國的企業(yè)兼并是經(jīng)濟體制改革的產(chǎn)物，80年代首先出現(xiàn)于河北省保定市和湖北省武漢市，由此開始便迅速擴展，在短短的幾年內(nèi)，全國已形成了一股企業(yè)兼并的浪潮。據(jù)統(tǒng)計在80年代，全國25個省、市、自治區(qū)和13個計劃單列市共有6226戶企業(yè)兼并了6966戶企業(yè)，共轉(zhuǎn)移存量資產(chǎn)82.25億元，減少虧損企業(yè)4095戶。1989年全國先后有12個企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易市場掛牌營業(yè)，到1993年全國已有一萬多家企業(yè)被兼并。目前的企業(yè)兼并，不僅在大中城市發(fā)展快，一些縣辦和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)也開始實行。同時出現(xiàn)了一些跨國兼并的現(xiàn)象。目前在企業(yè)兼并實踐中存在以下幾方面的問題：
1.企業(yè)兼并的行為性質(zhì)問題。即企業(yè)兼并是政府行政行為，還是企業(yè)行為即一種民事法律行為。這個問題很重要，它是我國企業(yè)兼并立法的出發(fā)點。1989年頒布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》基于當(dāng)時的歷史情況，規(guī)定我國的企業(yè)兼并，尤其是國有企業(yè)的兼并是一種政府行為，由于資產(chǎn)的處分權(quán)是由資產(chǎn)的所有權(quán)人來行使的，而國有資產(chǎn)的處分權(quán)由國有資產(chǎn)管理局來行使，這本身就有很濃的政府干預(yù)色彩。隨著我國經(jīng)濟體制改革的推進(jìn)，現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，應(yīng)當(dāng)明確企業(yè)兼并本身的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，我國企業(yè)兼并的性質(zhì)，應(yīng)該是政府宏觀調(diào)控下的企業(yè)行為，這在立法中就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)，如企業(yè)兼并的原則，既應(yīng)堅持民事法律行為所要求的自愿互利、有償轉(zhuǎn)讓和市場競爭等原則，同時又要符合國家產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略以及防止壟斷等反映國家宏觀調(diào)控要求的原則。在權(quán)利設(shè)計上，既應(yīng)賦予企業(yè)自主兼并權(quán)，同時又應(yīng)賦予政府的監(jiān)督管理權(quán)。同時，為防止公權(quán)侵犯私權(quán)，還應(yīng)嚴(yán)格界定兩種權(quán)利的界限，即限定政府有關(guān)部門不能直接干預(yù)企業(yè)兼并，而只能為企業(yè)兼并提供各種優(yōu)惠和對企業(yè)兼并進(jìn)行審驗批準(zhǔn)、監(jiān)督檢查。
2.企業(yè)兼并方式的立法問題。企業(yè)兼并方式的設(shè)定，是兼并立法的重要內(nèi)容之一。目前我國企業(yè)兼并方式一般是從產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移程度和方式來劃分的，主要分為購買式兼并、承擔(dān)債務(wù)式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并，有些地方規(guī)章還規(guī)定了抵押式兼并、行政劃轉(zhuǎn)式兼并、破產(chǎn)式兼并、先承包后兼并等，筆者認(rèn)為，我國企業(yè)兼并立法應(yīng)規(guī)范兼并方式，以購買式兼并、承擔(dān)債務(wù)式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并為主。在一般企業(yè)兼并實踐當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)取消行政劃轉(zhuǎn)式兼并，要區(qū)分破產(chǎn)與兼并的關(guān)系，對破產(chǎn)企業(yè)再行購買不屬兼并的范疇，而先承包后兼并不應(yīng)構(gòu)成一種獨立的兼并方式。
在承擔(dān)債務(wù)式兼并中，與西方國家只能由主要債權(quán)人接管負(fù)債企業(yè)的方式不同，兼并企業(yè)既可以是被兼并的債權(quán)人企業(yè)，也可以是債權(quán)人以外的其他企業(yè)。其兼并方式是把資金直接付給被兼并企業(yè)的債權(quán)人，而間接地購買被兼并企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，那么，兼并企業(yè)如何承擔(dān)債務(wù)？其范圍是什么？有些學(xué)者認(rèn)為，被兼并企業(yè)的債務(wù)應(yīng)由兼并方企業(yè)全部承受，而有些學(xué)者認(rèn)為“兼并企業(yè)對被兼并企業(yè)的債務(wù)，只能以其全部資產(chǎn)額來承擔(dān)責(zé)任”。筆者認(rèn)為，所謂承擔(dān)債務(wù)式兼并在我國一般是指“目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)與債務(wù)等價的情況下，兼并方以承擔(dān)目標(biāo)企業(yè)的債務(wù)的條件接受其資產(chǎn)，作為被兼并企業(yè)所有資產(chǎn)整體歸入兼并企業(yè)，法人主體‘消失’。”因此在立法上承擔(dān)債務(wù)式兼并應(yīng)規(guī)范在被兼并企業(yè)的資產(chǎn)和債務(wù)大體相同的范圍內(nèi)。即便是目標(biāo)企業(yè)的債務(wù)大于資產(chǎn)，兼并企業(yè)亦愿以此方式兼并的，其應(yīng)承擔(dān)目標(biāo)企業(yè)的全部債務(wù)，這樣既能使目標(biāo)企業(yè)債權(quán)人的利益得到保護(hù)，也體現(xiàn)了企業(yè)兼并的自愿原則。
在購買式兼并中，因其是一種用資金購買企業(yè)而實現(xiàn)兼并的方式，因此，在立法上需要解決的問題是轉(zhuǎn)讓費的歸屬問題，從理論上講，被兼并企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓收入應(yīng)歸該企業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有者，從實踐來看，有的將轉(zhuǎn)讓費上交財政，有的則由“企業(yè)兼并辦公室”等機構(gòu)負(fù)責(zé)管理。國有企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)歸國家，誰來代表國家？如果上交主管部門，實際上成為部門所有，如果上交財政，是地方自留還是上交中央，還是按比例分成？筆者認(rèn)為按照《國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管理條例》第10條和國務(wù)院《國有資產(chǎn)評估辦法》第3、8條規(guī)定，對這部分資產(chǎn)應(yīng)由國有資產(chǎn)行政管理部門負(fù)責(zé)管理。3.企業(yè)兼并的程序立法問題。企業(yè)兼并涉及到各方面的利益，是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程。關(guān)于企業(yè)兼并程序我國現(xiàn)有的法律規(guī)定也各不相同。《公司法》規(guī)定了5項程序，即股東會作出決議、簽訂協(xié)議、公告、報請審批、辦理登記手續(xù)；《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》規(guī)定了5項程序，即確立兼并雙方、確定資產(chǎn)底價、確定成交價、簽訂兼并協(xié)議、辦理有關(guān)手續(xù)；有些學(xué)者主張因兼并方式不同應(yīng)有不同的程序，基本上有9至10項程序，如直接“洽談而完成的兼并須經(jīng)確定主體、提交報告、資產(chǎn)評估、確定成交價、簽訂合同、審批和公證、辦理變更手續(xù)、產(chǎn)權(quán)交接、公布兼并公告等程序”。上述規(guī)定和主張大多是從指導(dǎo)企業(yè)如何兼并的角度作出的，也即歸納了兼并實務(wù)中的各項具體工作，這與兼并立法中的兼并程序并不完全相同。以往的兼并程序規(guī)定，一方面，對于純粹實務(wù)性的程序作了過多的規(guī)定，例如確定兼并雙方，這雖是兼并中的首要工作，但不具備法律意義，法律對兼并的調(diào)整是以存在兼并雙方為前提的，至于如何確定兼并雙方更非兼并立法所調(diào)整的內(nèi)容。另一方面，對企業(yè)兼并應(yīng)有的法律程序未規(guī)定。例如兼并協(xié)議的內(nèi)容是影響、決定兼并能否順利實施的重要因素，有關(guān)法規(guī)卻未作任何規(guī)定。這些問題均需在制定《企業(yè)兼并法》時予以解決。
4.企業(yè)兼并中的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的確定問題。這是兼并方與被兼并方都應(yīng)當(dāng)考慮的問題，是兼并作為經(jīng)濟行為的出發(fā)點與落腳點，但在兼并實踐中存在一些問題。首先，在不同性質(zhì)的企業(yè)之間和不屬于同一產(chǎn)權(quán)主體的企業(yè)之間所進(jìn)行的有償兼并中，對被兼并企業(yè)的資產(chǎn)不進(jìn)行認(rèn)真的價值評估，甚至不進(jìn)行資產(chǎn)評估就匆忙地把兩個企業(yè)的資產(chǎn)合并在一起。有的企業(yè)兼并還提出了“資產(chǎn)上算粗帳，效益上算大帳”的口號。這將會造成大量的國有資產(chǎn)流失。其次，評估中的價格構(gòu)成與價格確定的方式不合理。在價格構(gòu)成中除了固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)、專項資金、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、債務(wù)外，還應(yīng)包括土地使用費、“級差地租”和商譽所體現(xiàn)的價值。實際評估中存在的問題是只重視實物形態(tài)的資產(chǎn)評估，而對工業(yè)產(chǎn)權(quán)和其它無形資產(chǎn)，如土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費和企業(yè)所處的環(huán)境形成的級差利益等項目往往忽略不計。在價格的確定方式上主要依據(jù)被兼并企業(yè)的賬面價值確定產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格，而不考慮企業(yè)資產(chǎn)的實有價值及現(xiàn)存資產(chǎn)的將來收益。這些問題在兼并立法中應(yīng)用明確的法律條文加以確定，以便保護(hù)各方的利益，使兼并法具有可操作性。
5.企業(yè)兼并協(xié)議問題。企業(yè)兼并協(xié)議是兼并企業(yè)的出資者與被兼并企業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有者就企業(yè)兼并有關(guān)事宜達(dá)成的協(xié)議，它是全面反映企業(yè)兼并活動過程及其內(nèi)容的法律文件。由于企業(yè)兼并實質(zhì)上是一種企業(yè)行為，所以企業(yè)兼并協(xié)議在企業(yè)兼并過程中占有十分重要的地位。對此《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》未作規(guī)定，企業(yè)兼并不僅應(yīng)對企業(yè)兼并協(xié)議予以高度重視，而且還應(yīng)作出明確具體的規(guī)定。
首先，應(yīng)規(guī)定企業(yè)兼并協(xié)議的內(nèi)容。只有這樣才能保證兼并行為規(guī)范化和避免因協(xié)議內(nèi)容不完備而留下遺患。具體來說規(guī)定企業(yè)兼并協(xié)議應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：(1)雙方當(dāng)事人的基本情況；(2)兼并形式；(3)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)標(biāo)的；(4)資產(chǎn)負(fù)債表及資產(chǎn)明細(xì)表；(5)原有債權(quán)債務(wù)的處理；(6)應(yīng)付價款及付款方式；(7)職工安置條件及安置方法；(8)履約期限及履約方式；(9)違約責(zé)任；(10)合同爭議的解決辦法；(11)其它有關(guān)事宜。兼并協(xié)議是否公證視情況而定。
國際電子商務(wù)合同是跨國民事關(guān)系主體之間通過國際互聯(lián)網(wǎng)訂立的涉及外國法效力的跨國買賣合同，它隨著信息技術(shù)的發(fā)展和電子商務(wù)的產(chǎn)生應(yīng)運而生。近年來以國際互聯(lián)網(wǎng)為媒介進(jìn)行的商務(wù)活動正在全球范圍逐漸興起。由于網(wǎng)絡(luò)商務(wù)以現(xiàn)實世界的商務(wù)為基礎(chǔ)，因此現(xiàn)實商務(wù)活動中所可能發(fā)生的法律問題，網(wǎng)絡(luò)商務(wù)都可能會面臨。但是，由網(wǎng)絡(luò)商務(wù)自身的特點決定，它還會有許多現(xiàn)實世界所沒有的、為現(xiàn)實世界無從規(guī)范的特殊問題
一、國際電子商務(wù)合同法律適用的特殊
作為現(xiàn)代信息技術(shù)衍生物的國際電子商務(wù)合同，與傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。國際貨物買賣合同是指營業(yè)地在不同國家當(dāng)事人之間訂立的有關(guān)貨物進(jìn)出口買賣的合同，其合同主體應(yīng)具有不同國籍或營業(yè)地分處不同國家;買賣的標(biāo)的應(yīng)是非為個人或家庭消費品的貨物;此外，貨物的交付必須辦理進(jìn)出口手續(xù)。與之相比，國際電子商務(wù)合同的國際性體現(xiàn)在民事法律關(guān)系任一要素均含有涉外性，其主體既有從事商品生產(chǎn)與銷售的經(jīng)營者，又有普通消費者;故合同的標(biāo)的物既有貨物，又有消費品，還包括提供服務(wù)的合同或消費信貸合同;同時，貨物和商品與買方有時在同一國家，無須辦理貨品的進(jìn)出口手續(xù)(如國內(nèi)買方向國外網(wǎng)站訂購商品，國外網(wǎng)絡(luò)通過其設(shè)在國內(nèi)的商品配送點送貨)。由于國際電子商務(wù)合同的上述特殊性，使得國際沖突規(guī)范連接點的確定變得困難和復(fù)雜化。本論文由整理提供1.合同締結(jié)地。國際電子商務(wù)合同的締結(jié)地在何處，是一個十分難以確定的問題。在使用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)自動簽訂合同的情況下，問題尤為突出。合同締結(jié)地是當(dāng)事人上網(wǎng)所用電腦所在地還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所在地?如果是當(dāng)事人上網(wǎng)所用電腦所在地，又以哪一方為準(zhǔn)呢?2.合同履行地。國際電子商務(wù)合同可以分為兩種:第一種是涉及現(xiàn)實交付的合同;第二種是不涉及現(xiàn)實交付的合同。對于第一種合同，由于合同履行涉及現(xiàn)實交付，合同履行尚可依據(jù)現(xiàn)有的“特征性履行”等法律適用原則加以確定，從而解決合同法律適用問題。但對于第二種情況，由于合同不涉及現(xiàn)實交付，其履行地的確定并不容易。以在網(wǎng)絡(luò)中買賣計算機軟件為例，軟件直接通過網(wǎng)絡(luò)傳輸，買方用電子貨幣支付，合同履行地既可以是軟件傳遞的目的地，即買方所在地;又可以是軟件發(fā)送地，即賣方所在地。3.交易所所在地。根據(jù)傳統(tǒng)國際私法，在特定場所按照特定程序締結(jié)的合同如證券交易、拍賣等無疑應(yīng)適用交易所所在地的法律。但是，網(wǎng)上拍賣是“懸浮”在虛擬空間的，并不與任何地域相聯(lián)系，適用拍賣場所所在地法實際上無法可依。有人可能轉(zhuǎn)而主張適用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所在國的法律，這顯然有些牽強。如兩個中國人在美國在線的網(wǎng)上拍賣場所達(dá)成了一筆買賣交易，要適用美國法顯然是不可能的。因為交易雙方只是在網(wǎng)上“漫游”到美國，并未實際出現(xiàn)在美國，從而難以受美國法的約束。由此可見，國際電子商務(wù)合同不同于傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同，是一種特殊的新型合同，因此，有關(guān)調(diào)整國際貨物買賣合同的各國法律和國際條約均不能直接運用其上。但是，國際電子商務(wù)合同就其基本法律特征而言，仍然是合同雙方當(dāng)事人通過數(shù)據(jù)電文或電子郵件手段設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，與傳統(tǒng)貨物貿(mào)易并無本質(zhì)上的區(qū)別，其“商品—貨幣—商品”這一商品銷售的根本特征并沒有改變，而且國際電子商務(wù)合同又與國際貨物買賣合同有非常密切的聯(lián)系，是與之最相類似的合同。因此，對于這樣一種特殊的合同類型，我們可以在一定程度上參考借鑒國際貨物買賣合同的法律適用規(guī)則。
二、傳統(tǒng)國際貨物買賣合同的法律適用原則
對國際電子商務(wù)合同的運用國際私法對涉外合同法律沖突的解決，主要是通過國際間制定統(tǒng)一實體和用沖突規(guī)范選擇特定國家實體法這兩種相互補充的調(diào)整方法。國際電子商務(wù)合同也應(yīng)適用這些調(diào)整方法。1.統(tǒng)一實體法。1990年國際商會修訂了《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，并指出，“修訂的主要原因是為了貿(mào)易術(shù)語適用EDI目前頻繁運用的需要……”;聯(lián)合國制訂了《聯(lián)合國行政、商業(yè)、運輸電子數(shù)據(jù)交換規(guī)劃》;國際海事委員會組成電子提單專題委員會，主持制訂了《電子提單規(guī)則》;19%年國際貿(mào)易法委員會召開第29次會議，通過了《電子商務(wù)示范法》，同年12月，聯(lián)合國大會以51/162號決議通過《電子商務(wù)示范法》，為網(wǎng)絡(luò)商務(wù)活動提供了訂閱國際條約的示范法。《電子商務(wù)示范法》是迄今世界上第一個關(guān)于EDI的法律，該法的目的是要向各國立法者提供一套國際公認(rèn)的規(guī)則，說明怎樣去消除此類法律障礙，如何為電子商務(wù)創(chuàng)造一種比較可靠的法律環(huán)境，解決了一些長期困擾電子商務(wù)的法律問題。雖然《電子商務(wù)示范法》既不是國際條約，也不是國際慣例，不具有任何強制性，但隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，《電子商務(wù)示范法》有可能逐步演變?yōu)橐粋€具有某種強制力的國際條約或國際慣例。1997年美國總統(tǒng)克林頓在其《全球電子商務(wù)框架》中，建議各國應(yīng)以《電子商務(wù)示范法》為原則，就電子契約、電子文件及與電子商務(wù)有關(guān)的基本法律問題，建立一套全球一致的電子商務(wù)的基本原則。根據(jù)我國《民法通則》的有關(guān)規(guī)定和國際上公認(rèn)的法律適用原則，國家締結(jié)或參加有關(guān)國際條約的，應(yīng)優(yōu)先于國內(nèi)法而適用國際條約;國家法律沒有規(guī)定，可以適用國際慣例。對于國際電子商務(wù)合同而言，其法律適用仍應(yīng)遵循這樣的原則。此外，目前在調(diào)整法律沖突規(guī)范的國際淵源上還出現(xiàn)了通過國際組織制定的非官方的法律文件來調(diào)整法律沖突的趨勢，并已在國際商事領(lǐng)域得到普遍推行，彌補了國際條約之不足。如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》和羅馬統(tǒng)一私法國際協(xié)會制定的《國際商事通則》。上述有關(guān)商務(wù)的某些國際協(xié)議，則屬于此類非官方法律文件，國際電子商務(wù)合同的當(dāng)事人可以選擇它們作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，訴訟機關(guān)或仲裁機關(guān)也可以用它們來作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。2.沖突法。我國《民法通則》第145條及《合同法》第126條明確規(guī)定:“涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律。”國際電子商務(wù)合同既有涉外合同的共性—國際性，又有其自身的特性一網(wǎng)絡(luò)合同的簽訂地、履行地不明確，這使得其法律適用規(guī)則與一般涉外合同既相同又不同。(l)意思自治原則的適用。當(dāng)事人在締結(jié)合同時可自行決定其合同適用的法律，除非對于某些特殊種類的合同(如涉及不動產(chǎn)的合同、勞動合同以及涉外經(jīng)濟合作及資源勘探，涉外投資等合同)，各國出于確保f園家利益及維護(hù)弱方當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益的考慮，對意思自治進(jìn)行限制或排除。國際電子商務(wù)合同不直接涉及國家利益，也不存在絕對的弱方當(dāng)事人，不應(yīng)屬于限制或排除適用意思自治原則之例外，故應(yīng)任由買賣雙方在網(wǎng)上或網(wǎng)下共同選擇合同適用的法律。但是，對國際電子商務(wù)合同當(dāng)事人的意思自治不應(yīng)是絕對的，毫無限制的。中國普遍尊重合同當(dāng)事人的默示選擇，但由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的復(fù)雜性，為盡量減少合同爭議，對于此類合同當(dāng)事人的選擇應(yīng)是明示的。此外，當(dāng)事人的意思自治應(yīng)不得規(guī)避有關(guān)法律的強制性規(guī)定，如合同中涉及消費者權(quán)益方面的爭議，可以適用有關(guān)國際消費者權(quán)益保護(hù)法的強制性規(guī)范。(2)最密切聯(lián)系原則的適用。我國《合同法》第126條對涉外合同的法律適用僅作了原則性的規(guī)定，關(guān)于貨物買賣，司法解釋為:“國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律。如果合同原在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，或者合同主要是依買方指定的條件并就買方發(fā)出的招標(biāo)訂立的，則適用合同訂立時買方營業(yè)所所在地的法律。”筆者認(rèn)為，國際電子商務(wù)合同與國際貨物買賣合}，弓不盡相同，不能完全適用有關(guān)國際貨物買賣合同的法律規(guī)定;而且此類合同一般要求賣方在買方所在地履行交貨義務(wù)，即合同的履行地主要在買方所在地，適用賣方所在地法律明顯不合理;特別是網(wǎng)上購物合同中有相當(dāng)一部分買方是普通消費者，在適用法律時既要考慮各方當(dāng)事人的具體利益，考慮合同所起的社會作用，也要兼顧對消費者的特殊保護(hù)。因此，在當(dāng)事人未作法律選擇時，應(yīng)適用買方所在地的法律。3.合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍。我國對合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一直采取統(tǒng)一論的觀點，故國際電子商務(wù)合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍同樣應(yīng)采取統(tǒng)一論，即“凡是雙方當(dāng)事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約的責(zé)任以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議，均應(yīng)包括在內(nèi)。”
三、應(yīng)針對國際電子商務(wù)合同確定新的法律適用原則
在沖突規(guī)范中，有一個非常重要的部分，那就是把特定的民事關(guān)系或法律問題和某國法律連結(jié)起來的紐帶或標(biāo)志，在國際私法中被稱為連結(jié)因素或連結(jié)點。從國際私法的長期實踐和發(fā)展來看，比較常見的一些連結(jié)點有:國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地、法院地、當(dāng)事人的合意選擇、與案件或民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)等。其中，當(dāng)事人的合意選擇地、最密切聯(lián)系地是后來發(fā)展起來的連結(jié)因素，與傳統(tǒng)的連結(jié)因素相比，更加靈活、有彈性，是對傳統(tǒng)連結(jié)因素的“軟化處理”的結(jié)果。在處理與因特網(wǎng)相關(guān)的案件時，由于案件糾紛發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上，因特網(wǎng)的廣闊性和開放性使得網(wǎng)上行為的影響遍及全球，確定連結(jié)因素尤其是確定行為地這種連結(jié)因素時會發(fā)生困難。因此，筆者認(rèn)為，從網(wǎng)絡(luò)空間本身入手，確立新的連結(jié)因素，是解決國際電子商務(wù)合同法律適用問題的一個可考慮的途徑。
1.尊重網(wǎng)上社區(qū)解決網(wǎng)上糾紛。從美國的一些州際司法案件審理中的法律適用來看，對于因特網(wǎng)上的案件而言，即使受理案件的州法律與被告本州的法律有本質(zhì)的區(qū)別，受理案件的州法院仍然可以依據(jù)自己州的法律進(jìn)行判決。這樣就使得網(wǎng)_L行為人受全球法律的制約，最終因法院適用行為人無法了解和掌握，也無義務(wù)了解和掌握國家或地區(qū)的法律而受到不利的判決。于是，針對這樣的情況，有的學(xué)者提出了應(yīng)當(dāng)重視和尊重網(wǎng)上社區(qū)的觀點。網(wǎng)絡(luò)空間中非地理意義的網(wǎng)上社區(qū)是客觀存在的，它由一些有著共同興趣、目標(biāo)和準(zhǔn)則的用戶群體構(gòu)成，是否應(yīng)對網(wǎng)上社區(qū)的法律標(biāo)準(zhǔn)予以尊重或干脆引為準(zhǔn)據(jù)法的一部分來處理國際電子商務(wù)合同糾紛，這是一個新課題。如果各國法院和立法都對網(wǎng)上社區(qū)視而不見，勢必導(dǎo)致因特網(wǎng)用戶在進(jìn)行網(wǎng)上活動的同時，必須力不從心地查明各國有關(guān)這一領(lǐng)域的各種標(biāo)準(zhǔn)和限制，這是對因特網(wǎng)的扼殺，也是法律適用的真正困境。
2.建立新的連結(jié)因素。網(wǎng)上當(dāng)事人的國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地等連結(jié)因素在網(wǎng)上往往難以查明，同時這些因素對網(wǎng)上活動往往毫無意義，這時，除了依照當(dāng)事人合意確定的準(zhǔn)據(jù)法外，可以考慮根據(jù)最密切聯(lián)系原則的原理建立新的連結(jié)因素。根據(jù)學(xué)者們的設(shè)想和構(gòu)思，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP不僅僅在技術(shù)上處于一個不可或缺的地位，在法律上也應(yīng)被賦予新的權(quán)利、處于新的地位。由于在網(wǎng)絡(luò)案件中，最容易確定的就是當(dāng)事人屬于哪一個ISP所服務(wù)的用戶，用戶在選擇該ISP的時候，就可以由ISP明示用戶應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則。因此，與當(dāng)事人關(guān)系最密切的是他們的ISP，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，可以考慮適用ISP所在地或者他們選擇適用的法律。這樣，因特網(wǎng)用戶將制定規(guī)則和選擇法律的權(quán)利委托給了ISP，因特網(wǎng)用戶在選擇ISP的同時也就意味著他接受了該ISP所在地的法律或者該ISP所選擇的國家或地區(qū)的法律的適用。用這種方法來決定法律適用，能夠使用戶非常清楚自己受到哪種法律規(guī)則的約束，應(yīng)當(dāng)遵循什么規(guī)定。將非合同當(dāng)事人的ISP所在地或者ISP選擇作為新的連結(jié)因素，不僅符合最密切聯(lián)系原則的靈活性，而且由于最初的選擇權(quán)在網(wǎng)絡(luò)用戶手中，有利于當(dāng)事人預(yù)見法律的后果，不至于被適用自己完全不了解的法律。超級秘書網(wǎng)
3.根據(jù)服務(wù)器位置所在地決定管轄權(quán)。因特網(wǎng)透明的特性和寬闊的范圍意味著任何一個希望得到網(wǎng)址的商業(yè)實體都可以從網(wǎng)上眾多的物理地址中進(jìn)行選擇，得以實現(xiàn)。雖然當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)上的活動范圍是飄忽不定、難以把握的，本論文由整理提供相對而言，當(dāng)事人在網(wǎng)上的網(wǎng)址還是一個比較穩(wěn)定的因素，網(wǎng)址的產(chǎn)生和變更需要服務(wù)器提供商ISP通過一定的程序來進(jìn)行，在特定的時間內(nèi)它是確定的。因此，對于網(wǎng)絡(luò)國際糾紛可以考慮從網(wǎng)址人手來確定管轄權(quán)。既然考慮從網(wǎng)址人手確定網(wǎng)絡(luò)上各種糾紛的管轄權(quán)，而網(wǎng)址是當(dāng)事人在網(wǎng)上的地址，而非在法院管轄區(qū)域的地理地址，那么就需要找出與網(wǎng)址相關(guān)聯(lián)的地理地址，才能由此決定管轄該地理地址的法院擁有對此的管轄權(quán)。這個地理地址就非服務(wù)器位置所在地莫屬了。因此，從一個特定網(wǎng)址上網(wǎng)進(jìn)行國際商務(wù)活動，則該網(wǎng)址所對應(yīng)的服務(wù)器位置所在地就成為管轄權(quán)的基礎(chǔ)了。
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關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售合同遠(yuǎn)期交貨合同有效條件重復(fù)預(yù)售預(yù)售商品房按揭
一、房屋買賣合同效力認(rèn)定的法律根據(jù)
房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認(rèn)定效力的目的在于解決是否受法律保護(hù)的問題，其社會效益是維護(hù)交易的安全和信譽。目前，房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機關(guān)頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認(rèn)定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強制履行處理）。
二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)
商品房預(yù)售合同，是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。
（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同
在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因為：在商品房預(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的。
（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同
商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進(jìn)行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標(biāo)準(zhǔn)合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標(biāo)的物的價格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；(2)期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進(jìn)行實物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標(biāo)準(zhǔn)化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準(zhǔn)化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易，以維護(hù)房地產(chǎn)市場交易秩序。
（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請求對方履行義務(wù)。只是在期限到來時，雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時，雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣，作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求。可見，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時間。
（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同
在商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。其原因有三：一是分期付款買賣合同的標(biāo)的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實現(xiàn)買受方的經(jīng)濟目的。可見，分期付款買賣合同的標(biāo)的物必須是現(xiàn)實存在的物。但在商品房預(yù)售合同中，作為標(biāo)的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標(biāo)的物后，尚有二期以上的價款需要支付；但商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價款，也可以在取得房屋前分期支付價款。前者是在取得標(biāo)的物之前的分期付款，而后者是在取得標(biāo)的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預(yù)售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。
綜上所述，商品房預(yù)售合同不是預(yù)約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預(yù)售合同定性，則商品房預(yù)售合同屬于遠(yuǎn)期交貨合同。所謂遠(yuǎn)期交貨合同，是合同雙方當(dāng)事人在合同中約定在將來的一定期間內(nèi)交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別，而在合同的訂立、貨物價格的確定、履行地點等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當(dāng)事人必須在合同規(guī)定的期限交貨，否則即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
三、商品房預(yù)售合同的有效條件
商品房預(yù)售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實、內(nèi)容和形式合法。在這些有效條件中，當(dāng)事人的意思表示真實和內(nèi)容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認(rèn)定。但在主體合格和形式合法兩個要件上，商品房預(yù)售合同有其特殊性。
（一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格
商品房預(yù)售合同的主體雙方為預(yù)售方和預(yù)購方。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人雙方都有條件的限制和要求。
1.預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同的預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)預(yù)售方必須是經(jīng)過批準(zhǔn)設(shè)立，并在工商行政管理部門登記注冊的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。但是，如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，則可以認(rèn)定合同有效；(2)預(yù)售方必須交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得土地使用權(quán)證書，但投入了一定的開發(fā)建設(shè)資金，進(jìn)行了施工建設(shè)，并與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間補辦了土地使用權(quán)證書的，則可以認(rèn)定合同有效；(3)預(yù)售方必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。預(yù)售方必須按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；(4)預(yù)售方必須取得商品房預(yù)售許可證明。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得商品房預(yù)售許可證明的，而在一審訴訟期間補辦了商品房預(yù)售證明的，則可以認(rèn)定合同有效。
2.預(yù)購方應(yīng)當(dāng)具有的條件。從理論上講，預(yù)購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：(1)根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，預(yù)售方向境外預(yù)售商品房的，應(yīng)當(dāng)提交允許向境外銷售的批準(zhǔn)文件；(2)根據(jù)最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會紀(jì)要》：“無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋，對于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的，可以認(rèn)定買賣有效。”無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋將取決于當(dāng)?shù)卣贫ǖ姆课葙I賣法規(guī)。
（二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定
根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同必須采取書面形式。在實踐中，商品房預(yù)售合同一般采取標(biāo)準(zhǔn)合同的形式，具體條款由預(yù)售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當(dāng)事人的情況；預(yù)售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權(quán)證號、建設(shè)工程規(guī)劃許可證號、商品房預(yù)售許可證號、房屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等等）；預(yù)售商品房的價格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責(zé)任及免責(zé)條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同后，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。《城市商品房預(yù)售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。”
四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律問題
（一）預(yù)售商品房按揭
按揭是指在樓宇建筑期內(nèi)，商品房預(yù)購人將其與開發(fā)商(預(yù)售方)簽訂的《商品房預(yù)售合同》中預(yù)購人所應(yīng)擁有的全部權(quán)益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時商品房預(yù)售方作為貸款擔(dān)保人，并保證銀行為第一受益人，如預(yù)購人或擔(dān)保人未能依約履行還款責(zé)任或擔(dān)保義務(wù)時，銀行即可取得預(yù)購人在《商品房預(yù)售合同》內(nèi)的全部權(quán)益，以清償其對銀行的所有欠款。
預(yù)售商品房按揭是一種特殊的擔(dān)保方式，銀行為按揭權(quán)人，預(yù)購人為按揭人，擔(dān)保人一般是銷售商品房的開發(fā)商。預(yù)售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權(quán)的標(biāo)的是債務(wù)人提供的、其自己享有所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)。而在商品房按揭期間，商品房實際上并不存在，按揭人無法取得所購商品房的所有權(quán)，他向按揭權(quán)人提供的擔(dān)保是在將來某一時間取得樓宇的權(quán)利，它是一種期待性利益，而非以實體形式存在的樓宇。
預(yù)售商品房按揭具有以下法律特征：
(1)預(yù)售商品房按揭是一種要式法律行為，應(yīng)簽訂書面合同，并應(yīng)到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)；
(2)預(yù)售商品房按揭是一種從合同，是為擔(dān)保主債權(quán)得以實現(xiàn)而訂立的；
(3)預(yù)售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經(jīng)成立即對三方當(dāng)事人具有約束力。
(4)預(yù)售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業(yè)務(wù)收取貸款利息，除少數(shù)政策性無息貸款外，預(yù)售商品房按揭均系有償合同。
預(yù)售商品房按揭的當(dāng)事人有三方：購房人、售房方和銀行。按揭合同應(yīng)當(dāng)由三方當(dāng)事人訂立，如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭，實際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產(chǎn)生的損失由雙方分擔(dān)。房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)對有關(guān)按揭的規(guī)定應(yīng)當(dāng)了解，合同未能成立其有一定過失，因此應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。對于購房人與售房方按約定交納了部分購房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購房余款協(xié)商不成，則應(yīng)適用情更原則，解除合同，雙方合理分擔(dān)損失。
（二）重復(fù)預(yù)售
所謂重復(fù)預(yù)售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預(yù)售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預(yù)售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預(yù)售合同之后，作為買賣對象的房屋尚未建成，無法立即進(jìn)行交付和移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)，這就為出賣人進(jìn)行嚴(yán)重侵害買受人權(quán)益的重復(fù)預(yù)售行為提供了可能。
分析重復(fù)預(yù)售的關(guān)鍵在于支持哪個買受人履行合同的請求以及肯定哪個買受人產(chǎn)權(quán)登記的效力。其具體可分為以下三種類型：
1．兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記。因未辦理預(yù)售登記，前、后買受人享有的均是一般合同債權(quán)。就同一標(biāo)的物而設(shè)立的多個債權(quán)，其效力是平等的，不能以合同訂立的時間先后而使債權(quán)具有不同效力，故前、后買受人均有權(quán)請求出賣人履行合同。在前、后買受人均請求出賣人履行合同的情形下，應(yīng)保障出賣人選擇合同相對人的自由，賦予其自主選擇房屋所有權(quán)歸屬的權(quán)利，以利于加速財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和提高其使用價值。一般根據(jù)預(yù)售行為所具有的特殊因素，支持該預(yù)售行為中的買受人履行合同的請求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續(xù)，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對房屋進(jìn)行了裝修等改善行為；買受人屬于商品房消費者，且其預(yù)售登記手續(xù)正在辦理過程中，而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對這些特殊因素的認(rèn)定必須符合公平原則的要求。需要強調(diào)的是如要支持后買受人履行合同的請求，則必須同時具備后買受人為預(yù)購行為時為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權(quán)的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
在兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產(chǎn)權(quán)登記，則涉及到對該產(chǎn)權(quán)登記的效力如何認(rèn)定的問題。一般來說，辦理產(chǎn)權(quán)登記意味著不動產(chǎn)物權(quán)變動公示方法的完成，不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律效果已經(jīng)產(chǎn)生，因此應(yīng)貫徹“登記者受保護(hù)”原則，對該產(chǎn)權(quán)登記的效力予以肯定。
2．其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記。因辦理預(yù)售登記，買受人的期待權(quán)即獲得物權(quán)的排他性效力，同時該預(yù)售合同也取得較未辦理預(yù)售登記的預(yù)售合同優(yōu)先的效力。此時應(yīng)根據(jù)“登記者受保護(hù)”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。已辦理預(yù)售登記的買受人可請求出賣人履行合同，能獲得產(chǎn)權(quán)登記，亦可請求宣告未辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效。但后買受人已辦理預(yù)售登記，其期待權(quán)獲得保護(hù)必須同時具備為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
3．兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記。買受人的期待權(quán)因辦理預(yù)售登記而具有物權(quán)化特征，故應(yīng)按“登記在先者受保護(hù)”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。前買受人辦理預(yù)售登記在先，其不但可以請求出賣人履行合同，獲得產(chǎn)權(quán)登記，宣告后辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效，而且可以直接請求登記機關(guān)注銷后買受人的預(yù)售登記。實踐中亦有后買受人辦理預(yù)售登記在先的情況，此時保護(hù)后買受人登記在先的期待權(quán)，必須同時具備其為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
參考資料
1、陳文主編《律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)》
2、程信和主編《房地產(chǎn)法》
3、胡德勝《預(yù)售商品房買受人權(quán)利保護(hù)的法律問題》
隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，人類正逐步地從工業(yè)社會邁入信息社會。網(wǎng)絡(luò)也已經(jīng)越來越成為人們社會生活的重要場所。網(wǎng)絡(luò)的開放性和傳播速度快等特征，既使得網(wǎng)絡(luò)中的信息來源渠道廣泛、內(nèi)容豐富，同時又為信息的交流、傳播，提供了較現(xiàn)實環(huán)境更為廣闊的空間。例如：網(wǎng)站提供的電子郵箱服務(wù)（尤其是免費郵箱服務(wù)）極大地提高了信息的交流速度。然而隨著人們對電子郵箱服務(wù)的依賴越來越強的時候，人們慢慢發(fā)現(xiàn)自己的電子郵箱開始每天會多出一點無用的廣告郵件，漸漸地越來越多，甚至有的用戶電子郵箱中的廣告郵件由于來不及清理，導(dǎo)致了電子郵箱的崩潰。更有甚者，有的廣告郵件本身就帶有病毒，會導(dǎo)致用戶的計算機染上病毒，從而給用戶造成了很大地?fù)p失。而當(dāng)用戶打算向發(fā)信人拒收此類廣告郵件時，常常會發(fā)現(xiàn)寄發(fā)電子廣告郵件的地址通常是偽造的或并不存在的。
電子廣告郵件，通常又被人們稱為“垃圾郵件”。在美國又被稱為“不請自來的商業(yè)電子郵件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄發(fā)到用戶電子郵箱里的不斷重復(fù)而且不受歡迎的電子廣告信函。但它又不同于人們在訪問各網(wǎng)站時，伴隨而出的很多時尚性電子廣告。因為它們通常并不影響用戶訪問網(wǎng)站。（用戶對于它們或棄而不看，或干脆關(guān)掉）
二、電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問題
對于眾多電子郵箱用戶遭遇的這種“尷尬”，仔細(xì)追究其因，不外乎兩種，要貊是網(wǎng)絡(luò)廣告商費勁心思“淘金所得”，要麼是網(wǎng)站所有者的“背后一擊”，即：由網(wǎng)站所有者向網(wǎng)絡(luò)廣告商有價轉(zhuǎn)讓電子郵箱所有者的相關(guān)資料。因為在申請注冊電子郵箱時，用戶需要填寫相關(guān)的材料。因此，對于眾多用戶包括電子郵箱在內(nèi)的相關(guān)材料，網(wǎng)站必然所知，難逃其責(zé)。由此不難看出，電子垃圾郵件的大量出現(xiàn)，一方面使得廣大用戶不勝其煩，另一方面也由此引發(fā)了相關(guān)的法律問題。
（一）侵犯用戶隱私權(quán)的法律問題
正如上面所述，用戶電子郵箱中之所以大量涌現(xiàn)垃圾郵件（除用戶在其他網(wǎng)站自愿訂閱電子期刊，而向訂閱網(wǎng)站提供自己較為準(zhǔn)確的聯(lián)系方式——電子郵箱外）。探究其因，不外乎兩種。其一是寄發(fā)垃圾郵件的網(wǎng)絡(luò)廣告商任意在網(wǎng)絡(luò)上大量搜集眾多電子郵箱地址的行為。但這種行為不但費時費力，而且也不存在侵犯網(wǎng)絡(luò)用戶隱私權(quán)的法律問題。其二便是提供電子郵箱服務(wù)的網(wǎng)站向網(wǎng)絡(luò)廣告商大量轉(zhuǎn)賣其掌握的會員資料，包括用戶的電子郵箱的地址，從而使得網(wǎng)絡(luò)廣告商不費吹灰之力，“按圖索驥”的向用戶的電子郵箱中，寄發(fā)大量垃圾郵件。這很類似于目前廣大學(xué)校為了招攬生源，不擇手段地獲取在校學(xué)生的名單，從而亂發(fā)所謂的錄取通知書的行為。
隱私權(quán)作為一種基本人格權(quán)利，是指公民“享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)。”(((它是伴隨著人類對自身的尊嚴(yán)、權(quán)利和價值的認(rèn)識而逐漸產(chǎn)生的。然而，近些年來隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，不但傳統(tǒng)的隱私權(quán)受到了極大地挑戰(zhàn)，而且網(wǎng)絡(luò)空間個人隱私權(quán)也受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。如何強化網(wǎng)絡(luò)空間個人信息和隱私權(quán)的法律保護(hù)，如何協(xié)調(diào)、平衡網(wǎng)絡(luò)空間中個人和社會公共間的利益，已成為國際社會網(wǎng)絡(luò)立法的當(dāng)務(wù)之急。
網(wǎng)絡(luò)空間的個人隱私權(quán)主要指“公民在網(wǎng)上享有的私人生活安寧與私人信息交流受到保護(hù)，不被他人非法侵犯，知悉、搜集、復(fù)制、公開和利用的一種人格權(quán)；也指禁止在網(wǎng)上泄露某些與個人有關(guān)的敏感信息，包括事實、圖象，以及毀損的意見等。”(((與傳統(tǒng)意義上的隱私權(quán)范圍僅限于“與社會公共利益無關(guān)的私生活信息，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，以數(shù)據(jù)形式存在的不受傳統(tǒng)隱私權(quán)保護(hù)的個人信息或資料，對電子商家來說已經(jīng)變成了可以賺錢的有用信息。”(((基于有利可圖的商業(yè)利潤，眾多網(wǎng)站紛紛達(dá)起了電子郵箱用戶的主意，而網(wǎng)絡(luò)廣告商也正有這方面的需求，于是兩者一拍即合。從而造成了垃圾郵件大量泛濫的現(xiàn)象。這正是“追求商業(yè)利益最大化的經(jīng)營者，對公民的個人資料進(jìn)行收集、整理并應(yīng)用于以營利為目的的經(jīng)營活動中，侵犯了消費者對于其個人隱私所享有的隱瞞、支配、維護(hù)以及利用權(quán)。”(((
綜上所述，造成電子郵箱里出現(xiàn)大量垃圾郵件的行為，明顯地侵犯了用戶的隱私權(quán)，即合法控制個人數(shù)據(jù)、信息材料的權(quán)利。而“賦予網(wǎng)絡(luò)用戶對自己的個人信息控制權(quán)已經(jīng)成為了民事權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)空間中的延伸與發(fā)展，成為了目前民事立法的重要任務(wù)。”(((比如：歐盟1995年頒布的《個人數(shù)據(jù)處理和活動中個體權(quán)利的保護(hù)指令》，1996年頒布的《電子通訊資料保護(hù)指令》，1999年頒布的《Internet上各人數(shù)據(jù)保護(hù)的一般原則》和德國1997年頒布的《信息通信服務(wù)法》第二章的《對電信服務(wù)中使用個人數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)法》等。
（二）違反合同義務(wù)，侵犯網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商合法權(quán)益的法律問題
欲寄發(fā)大量電子廣告郵件，網(wǎng)絡(luò)廣告商勢必要與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）簽訂服務(wù)合約，使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的服務(wù)器，完成寄發(fā)郵件的行為。但這種大量寄發(fā)垃圾郵件的行為，一方面會造成服務(wù)器負(fù)擔(dān)過重，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的網(wǎng)寬，在一定時期內(nèi)是固定不變的，很有可能會因為網(wǎng)絡(luò)廣告商占有大量的網(wǎng)絡(luò)傳輸頻寬，而造成其他用戶服務(wù)的中斷，或使其他用戶收發(fā)電子郵件的服務(wù)器主機無法順利運作，甚至還會給用戶造成巨大的損失。從而勢必從根本上減少用戶對該服務(wù)器的使用次數(shù)，進(jìn)一步損害服務(wù)器所有人——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）的使用、收益權(quán)能，并且這種行為顯然是故意而為的。另一方面這種行為也違反了合同的約定。（通常服務(wù)合約中會規(guī)定禁止會員利用服務(wù)器發(fā)送垃圾郵件的行為）
根據(jù)《民法通則》第106條的規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”很顯然網(wǎng)絡(luò)廣告商的行為違反了合同義務(wù)，侵犯了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合法權(quán)益。
三、解決電子垃圾郵件引發(fā)的侵害隱私權(quán)法律問題
針對電子垃圾郵件引發(fā)的侵害隱私權(quán)的法律問題，仔細(xì)分析其形成原因，正如上面所述，一方面是源于網(wǎng)絡(luò)的固有特性和巨大的利益驅(qū)動，另外廣大用戶缺乏保護(hù)隱私權(quán)的意識及相關(guān)技術(shù)保護(hù)措施的滯后也是一個重要因素。針對此問題，各國在加強網(wǎng)絡(luò)法律方面已經(jīng)取得了共識的前提下，又紛紛采取了相關(guān)的法律措施，以保護(hù)廣大用戶的合法權(quán)益。
（一）美國采取的行業(yè)自律模式
與傳統(tǒng)隱私權(quán)的法律保護(hù)相比，對于網(wǎng)絡(luò)空間個人隱私權(quán)益的保護(hù)，美國更傾向于行業(yè)自律。如：FTC就該問題提出了四項“公平信息準(zhǔn)則”，要求網(wǎng)站搜集個人信息時要發(fā)出通知，允許用戶選擇信息并自由使用信息；允許用戶查看有關(guān)自己的信息，并檢索其真實性；要求網(wǎng)站采取安全措施保護(hù)未經(jīng)授權(quán)的信息。此外，F(xiàn)TC在1999年7月13日的報告中甚至認(rèn)為“我們相信有效的業(yè)界自律機制，是網(wǎng)絡(luò)上保護(hù)消費者隱私權(quán)的最好解決方案。”然而隨著網(wǎng)上個人資料大量被盜的現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，美國政府也被迫采取了立法和判例兩種形式，來加強對網(wǎng)絡(luò)空間隱私權(quán)的法律保護(hù)。其一是最早關(guān)于網(wǎng)上隱私權(quán)保護(hù)的《兒童網(wǎng)上隱私權(quán)保護(hù)法》，此外還有1996年低通過的《全球電子商務(wù)政策框架》和1999年5月通過的《個人隱私權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》。在判例上，則是在1993年加利福尼亞州BourkeVNissanMotor公司一案中，美國確立了Email中隱私權(quán)保護(hù)的一般原則：“事先知道公司政策（知道Email可被別人查閱）即可視為對隱私權(quán)無合理期望，且所有者、經(jīng)營者對本網(wǎng)站的訪問不構(gòu)成截獲。”(((
（二）歐盟采取的立法規(guī)則模式
與美國相比，歐盟采取了立法規(guī)制的方式，來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的個人隱私權(quán)。如上文曾提到的歐盟1995年頒布的《個人數(shù)據(jù)處理和活動中個體權(quán)利的保護(hù)指令》，1996年頒布的《電子通訊資料保護(hù)指令》，還有1999年頒布的《Internet上各人數(shù)據(jù)保護(hù)的一般原則》、《關(guān)于Internet上軟件、硬件進(jìn)行的不可見的和自動化的個人數(shù)據(jù)處理的建議》、《信息公路上個人數(shù)據(jù)收集處理過程中個人權(quán)利保護(hù)指南》等相關(guān)法規(guī)。它們一起構(gòu)成了歐盟統(tǒng)一的具有可操作性的隱私權(quán)保護(hù)的法律體系。較美國的行業(yè)自律模式相比，歐盟的做法顯得對個人網(wǎng)絡(luò)空間隱私權(quán)的法律保護(hù)更加有力。
此外，我國的臺灣省也于1995年正式的頒布了《電腦處理個人資料保護(hù)法》及其實施細(xì)則，也對個人網(wǎng)絡(luò)空間隱私權(quán)提供了較為有力的法律保護(hù)。
四、我國為解決電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問題應(yīng)采取的措施
在我國無論是最高法《憲法》，還是民事基本法的《民法通則》，都十分明確地規(guī)定了對公民隱私權(quán)和公民合法財產(chǎn)所有權(quán)的法律保護(hù)。與國外相比，由于電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問題在中國剛剛出現(xiàn)不久，所以在解決電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問題方面的措施，仍顯得缺乏力度。隨著該問題的日益嚴(yán)重，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)從以下幾個方面采取有立措施，從根本上解決這類問題的產(chǎn)生。
（一）在充分考慮基本國情的前提下，借鑒外國經(jīng)驗，制訂我國解決網(wǎng)絡(luò)空間的個人隱私權(quán)法律保護(hù)方面的相關(guān)法律
由于電子垃圾郵件所引發(fā)的相關(guān)法律問題的核心集中于網(wǎng)絡(luò)空間的個人隱私權(quán)的法律保護(hù)。所以我國首先應(yīng)從法律上明確將隱私權(quán)做為一種獨立的民事權(quán)利，再進(jìn)一步加快制訂我國的《隱私權(quán)法》，從而對傳統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的個人隱私權(quán)都加強法律保護(hù)。這同時又涉及到另一個值得思考的問題，即面對網(wǎng)絡(luò)，原有的民法應(yīng)該如何加以調(diào)整，才能既適用于傳統(tǒng)又適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境？（因本文重點不在此，故不在詳談）
在目前條件不成熟的情況下，可以仿照對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)模式（先由最高院頒布《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，待條件、時機成熟時，再在《著作權(quán)法》作出修訂完善），先由國務(wù)院相關(guān)部門或最高法院擬定相關(guān)條例、決定或司法解釋。但同時應(yīng)充分堅持“任何對互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)則都不應(yīng)阻礙其發(fā)展”這一基本原則。
（二）在具體做法上，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取相應(yīng)的技術(shù)措施，既保護(hù)自身利益，更要加強對網(wǎng)絡(luò)用戶合法利益的保護(hù)
1、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對網(wǎng)絡(luò)用戶提供的技術(shù)保護(hù)
由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）在用戶申請注冊電子郵箱時，向用戶提供自由選擇是否考慮廣告電子郵件的服務(wù)功能，即由用戶根據(jù)自己的意愿去選擇是否接受此類服務(wù)。這一方面，可以減少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）所面臨的共同侵權(quán)風(fēng)險，另一方面，也充分體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)的自由性和網(wǎng)絡(luò)空間適用法律的私法性。
2、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對自身的保護(hù)
為了將合法權(quán)益被損害的可能性降至最低，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在對網(wǎng)絡(luò)用戶加強保護(hù)其合法權(quán)益的同時，還應(yīng)該充分利用自己的優(yōu)勢——技術(shù)，來加強對網(wǎng)絡(luò)的審查。因為這一方面可以減少并防止那些不法網(wǎng)絡(luò)廣告商利用服務(wù)器，損害其合法權(quán)益的行為，另一方面可以隨時通過其自身的技術(shù)，監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)廣告商是否違反服務(wù)合約而大量亂發(fā)廣告電子郵件，而這樣做既利人又利己。
(((張新寶，《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，北京群眾出版社1997年版，第21頁。
(((殷麗娟，《專家談網(wǎng)上合同及保護(hù)網(wǎng)上隱私權(quán)》，《檢察日報》，1999年5月26日。
(((劉德良，《論互聯(lián)網(wǎng)對民法學(xué)的影響》，《南京社會科學(xué)》2002年第1期，第57頁。
(((楊立新，《關(guān)于隱私權(quán)及其法律保護(hù)的幾個問題》，《人民檢察》2000年8月28日。
(一)空間的虛擬性
虛擬性是虛擬社會最主要的特征。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，人們由以前的現(xiàn)實社會進(jìn)入一個嶄新的數(shù)字化空間即虛擬社會，從而打破了以往的局限于空間和時間的現(xiàn)實社會的束縛。在虛擬社會中，人們可以跨地域、跨空間的隨意互動和交流，從而大大的擴展了人們的活動空間。這里的數(shù)字化空間，并不是真實的現(xiàn)實空間，而是存在于網(wǎng)絡(luò)中的虛擬空間。只要參與主體擁有一臺電腦或者智能手機，有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，就可以在網(wǎng)絡(luò)中任意遨游，隨意的進(jìn)行交流溝通、求職購物、娛樂等。
(二)身份的隱蔽性
隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)中聚集著世界各國的各種各樣的信息，并且隨時更新并可供人類查看使用。所以，不管是哪個國家的公民，只要擁有相關(guān)網(wǎng)絡(luò)設(shè)備，會使用網(wǎng)絡(luò)，就可以不限時間和地點的在互聯(lián)網(wǎng)上查看自己需要的信息，并表達(dá)自己的看法。世界各地的人們盡管擁有不同的世界觀、及生活習(xí)慣，但通過互聯(lián)網(wǎng)被緊緊地聯(lián)系在一起，虛擬社會的參與主體也變得多樣化。在參與虛擬社會的過程中，一般參與主體自己不會透露自動的個人信息，相對于網(wǎng)絡(luò)其他主體而言，他們的身份是隱蔽的。在互聯(lián)網(wǎng)中，人們不在乎對方的相貌、性別、年齡、職業(yè)、經(jīng)濟狀況、社會階層等個人信息，只要是自己樂于交往的人，都可以進(jìn)行交流互動。與現(xiàn)實社會中面對面交流不同，在虛擬社會中，利用計算機網(wǎng)絡(luò)即可實現(xiàn)人際交往。由此可知，與現(xiàn)實社會相比，虛擬社會具有較高的隱蔽性。
(三)交往的互動性
在現(xiàn)實社會中，人們想要進(jìn)行互動，就必須滿足在相同的時間和地點見面才能進(jìn)行。而有時礙于多方面影響，互動雙方因不能滿足時間和空間的要求而無法進(jìn)行及時有效的互動。但在虛擬社會中，這種局限性被打破，時間和空間已不在是局限互動雙方進(jìn)行互動的障礙，通過互聯(lián)網(wǎng)人們可以隨時隨地進(jìn)行互動，這是現(xiàn)實社會所無法比擬的。在虛擬社會中，一個人可以同時和多個人進(jìn)行交流溝通，而且不僅僅是文字溝通，還可以進(jìn)行語言和視頻交流。這就最大程度的滿足了人們對溝通和互動的需求。
(四)服務(wù)個性化
隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，特別是無線網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，移動互聯(lián)網(wǎng)以手機、筆記本等電子產(chǎn)品為載體，將移動通信和網(wǎng)絡(luò)緊密融合在一起，與此同時也將報紙、電視、通信設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)等整合在一起，移動互聯(lián)網(wǎng)已涉及到人們生活的各個方面。人們在互聯(lián)網(wǎng)虛擬社會里，可以不受現(xiàn)實社會中諸多因素的制約，自由地、隨時隨地地在網(wǎng)上進(jìn)行各種活動。這也就要求虛擬社會應(yīng)具有很強的空間環(huán)境適應(yīng)性和高度的動態(tài)組織性。而要實現(xiàn)這些功能，虛擬社會就必須突出其個性化服務(wù)，應(yīng)以用戶為中心關(guān)注用戶信息需求。
二、虛擬社會管理法制建設(shè)現(xiàn)狀
(一)虛擬社會管理相關(guān)法律法規(guī)的立法層次較低
從我國目前的立法現(xiàn)狀看，雖然關(guān)于網(wǎng)絡(luò)管理立法已為數(shù)不少，且隨著當(dāng)前社會形勢的變化也在不斷改進(jìn)和增加，但是相關(guān)的法律法規(guī)中，大多數(shù)是由各部委級機構(gòu)所制定的行政規(guī)章，而由人大制定的法律法規(guī)卻很少。從法的效力上而言，因立法層次較低，其法律效力也就相對要低一些。以我國《刑法》為例，只有第285、286和287條這三條是涉及到計算機犯罪的，而且第287條指的是將計算機作為犯罪的手段和工具，不是針對計算機犯罪而新增添的罪名，是針對傳統(tǒng)的包括盜竊罪和金融詐騙罪等在內(nèi)的其他違法犯罪行為的兜底。
(二)虛擬社會管理相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定過于籠統(tǒng)
由于相關(guān)的法律法規(guī)大多是由各部委級機構(gòu)所制定的，立法主體多，各部門及各部法律法規(guī)之間就缺乏相應(yīng)的系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性。現(xiàn)有的關(guān)于計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的各部法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的認(rèn)定過于原則、籠統(tǒng)，缺乏可操作性;網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名認(rèn)定、犯罪證據(jù)的調(diào)查和獲取力度不夠、信息安全、個人隱私、網(wǎng)上知識產(chǎn)權(quán)和網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)保護(hù)不足;犯罪后果和實際損失缺乏評估標(biāo)準(zhǔn)、網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的管轄權(quán)劃分問題更是無法可依。
(三)存在法律空白和盲點
隨著計算機網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的普及，由此引發(fā)的法律問題也越來越多。雖然說我們的傳統(tǒng)部門法已相對完善，但是面臨新問題時比如“人肉搜索”、“艷照門”、“黑客襲擊”等，傳統(tǒng)部門法就顯得力所不及了。而我國對虛擬社會中網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為的管理和處理，主要是以一種規(guī)則規(guī)范或?qū)嶋H監(jiān)管“不在場”的模式運行的。目前我國缺乏專門針對虛擬社會的社會準(zhǔn)則和法律規(guī)范，甚至于一些領(lǐng)域處于無法可依的狀態(tài)。比如對犯罪后果和實際損失的評估缺乏標(biāo)準(zhǔn)，在涉及管轄權(quán)劃分時缺乏依據(jù)等，在這些問題上并沒有明確的法律法規(guī)做出界定。
三、加強虛擬社會管理法制建設(shè)
虛擬社會已經(jīng)深入到人們生活的方方面面，然而虛擬社會的特征決定著虛擬社會具有高度的開放性和用戶信息的隱蔽性。這就使得一方面通過網(wǎng)絡(luò)更容易進(jìn)行違法犯罪，犯罪成本比在現(xiàn)實社會中進(jìn)行違法犯罪的成本更低;另一方面因相應(yīng)法制建設(shè)較為落后，使得打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪變得更加困難，且打擊成本高昂。網(wǎng)絡(luò)安全關(guān)系到人們生活的多個方面，更關(guān)系到國家的政治穩(wěn)定和社會安全。因此對虛擬社會必須依法管理，必須加強互聯(lián)網(wǎng)安全立法以確保虛擬社會合法有序運行。
(一)專門制定網(wǎng)絡(luò)安全基本法
我國目前還沒有專門制定網(wǎng)絡(luò)基本法律，不管是部委還是地方在互聯(lián)網(wǎng)立法時都缺乏相應(yīng)的立法基礎(chǔ)。因此互聯(lián)網(wǎng)立法應(yīng)首先制定基本法律以對網(wǎng)絡(luò)的基本問題做出統(tǒng)一規(guī)定，這樣才能更好地治理網(wǎng)絡(luò)空間，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全。制定基本法之后，各部委和地方在進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)立法時才能減少相互之間的沖突，實現(xiàn)“全國一盤棋”。在這部基本法中應(yīng)包括以下內(nèi)容:一是明確網(wǎng)絡(luò)信息的定義、網(wǎng)絡(luò)治理的基本原則等基本問題;二是明確網(wǎng)絡(luò)參與主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系;三是明確相應(yīng)法律責(zé)任。在制定基本法的基礎(chǔ)上，各部委和地方可以結(jié)合自身的實際情況，出臺具體的可操作性強的法規(guī)和規(guī)章，以使基本法在實踐中得到較好的實施。
(二)完善現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)
我國目前已有一些網(wǎng)絡(luò)管理方面的法律法規(guī)，但是存在著立法層次低、規(guī)定過于籠統(tǒng)等問題。而當(dāng)前信息技術(shù)更新?lián)Q代速度快，網(wǎng)絡(luò)問題也是層出不窮、不斷更新，因此沒有必要每當(dāng)有新情況新問題出現(xiàn)時都要制定新的專門法律法規(guī)來約束。可以通過對原有法律法規(guī)進(jìn)行修改或通過司法解釋的方式來約束、解決相關(guān)問題。這樣一方面降低了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的更新對現(xiàn)有法律法規(guī)造成的沖突，另一方面也降低了立法成本。對現(xiàn)有法律法規(guī)進(jìn)行完善時應(yīng)注意結(jié)合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特點，使法律法規(guī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)行有效銜接。
(三)所制定法律法規(guī)應(yīng)具有可操作性
土地劃撥相對于土地出讓而言，雖然歷史“悠久”，但長期以來對劃撥土地的相關(guān)法律問題缺少深入的研究，以至于無論在理論上還是在實踐中對劃撥土地使用權(quán)都存在許多模糊甚至錯誤的認(rèn)識。澄清這些錯誤的認(rèn)識，還劃撥土地使用權(quán)以本來面目，并賦予其不同于計劃經(jīng)濟時代新的內(nèi)涵，是市場經(jīng)濟體制下的新要求。為此，本文希望通過對相關(guān)法律問題的探討，起到拋磚引玉的作用。
一、劃撥土地使用權(quán)的取得是無償?shù)膯幔?/p>
出讓土地使用權(quán)的取得是有償?shù)模鴦潛芡恋厥褂脵?quán)的取得具有無償性。③這是長期以來的通說，筆者尚未發(fā)現(xiàn)有人對此提出異議。但是，這一命題卻是經(jīng)不起推敲的。
首先，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十二條的規(guī)定：土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將國有土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。這一規(guī)定是迄今為止在立法層面上對土地使用權(quán)劃撥這一概念所作的最權(quán)威的定義。根據(jù)這一定義，取得劃撥土地使用權(quán)實際上分為兩種情況：一種是土地使用者先繳納對原土地所有人或使用人的補償、安置等費用后，國家將土地交付其使用；另一種情況是國家將國有土地使用權(quán)無償交付給土地使用人。對第一種情況而言，劃撥土地使用權(quán)的取得顯然不能說是無償?shù)摹?/p>
其次，在現(xiàn)實中，絕大多數(shù)土地使用者都是在交納了補償、安置費用后才取得劃撥土地使用權(quán)，無償取得劃撥土地使用權(quán)的情況越來越少。例如根據(jù)廣州市人民政府1988年頒布的《廣州市市區(qū)劃撥建設(shè)用地拆遷房屋動遷工作管理規(guī)定》，劃撥建設(shè)用地拆遷房屋，由建設(shè)單位（用地單位）負(fù)責(zé)搬遷、安置、補償。根據(jù)該規(guī)定，在廣州市區(qū)取得劃撥用地使用權(quán)都必須支付土地開發(fā)成本。
最后，通過比較取得出讓土地使用權(quán)所支付的費用與取得劃撥土地使用權(quán)所支付的費用，可以發(fā)現(xiàn)兩者在某些情況下非常接近甚至完全相等。根據(jù)財政部《國有土地使用權(quán)出讓金財政財務(wù)管理和會計核算暫行辦法》第六條的規(guī)定，土地出讓金的構(gòu)成包括土地開發(fā)費用、業(yè)務(wù)費用和土地凈收益。土地開發(fā)費用就是由對原土地所有人或使用人的補償、安置費用構(gòu)成；業(yè)務(wù)費用即進(jìn)行土地開發(fā)的業(yè)務(wù)性支出，主要包括勘探設(shè)計費、廣告費、咨詢費、辦公費等；土地凈收益就是政府通過土地開發(fā)所獲得的收益。土地出讓金通過協(xié)商或市場競價確定，不同的地塊土地開發(fā)費用在出讓金中所占的比重有較大的差別，如果地段較差（比如偏遠(yuǎn)的郊區(qū)）或土地開發(fā)費用很高（比如舊城改造項目），出讓金非常接近甚至等于土地開發(fā)費用。在這種情況下，以出讓方式和以劃撥方式取得土地使用權(quán)所支付的費用相差無幾。
有學(xué)者認(rèn)為，即使劃撥土地使用權(quán)人支付了征地補償費用（土地開發(fā)費用），該費用也不屬于土地使用權(quán)出讓金范疇，因而劃撥土地使用權(quán)仍然屬于無償取得。④但該種觀點回避了土地使用者支付的土地開發(fā)費用到底屬于什么范疇這一最核心的問題，因而難以令人信服。對于劃撥土地使用者支付的土地開發(fā)費用的性質(zhì)，本文將在后面加以分析。
之所以長期存在“劃撥土地是無償取得的”這種認(rèn)識，筆者分析主要有兩方面的原因：一方面是在改革開放之前，確實存在大量無償提供劃撥土地的情況；另一方面是長期的計劃經(jīng)濟在人們頭腦中形成的思維定式，認(rèn)為在國家、個體之間，總是國家利益高于一切，而漠視個體（用地單位）的利益。造成的后果是：國家無償收回土地變得順理成章，而土地使用人在支付了巨額的土地開發(fā)費用后，自身的權(quán)利卻難以得到保障。
二、破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)？
最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》明確規(guī)定，“破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時，有關(guān)人民政府可以予以收回，并依法處置”。
筆者認(rèn)為，最高法院這一規(guī)定于法無據(jù)，并且嚴(yán)重侵害了破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人的利益，理由如下：
1、最高院在上述批復(fù)中指出，做出這一規(guī)定的法律依據(jù)是《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項及《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定。《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項的適用條件是“因單位撤銷、遷移等原因”，雖然這是一個有“等”字，但根據(jù)法律解釋的一般原理，“等”字所包含的未列明事項應(yīng)與列明的事項在性質(zhì)上相同或接近，而“破產(chǎn)”與“撤銷、遷移”性質(zhì)完全不同，因此，對企業(yè)破產(chǎn)似乎難以適用該條法律；《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的適用條件是“無償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者”，通過前面的分析可知，很多劃撥土地使用者是支付了土地開發(fā)費用的，最高法院對此不加區(qū)分，任意擴大了適用范圍，屬于適用法律不當(dāng)。
2、如果企業(yè)支付了土地開發(fā)費用，那么該筆支出應(yīng)作為企業(yè)的投資，如果政府無償收回土地，實質(zhì)上等于沒收了企業(yè)的這部分投資。政府收回土地后將其重新出讓，收取的土地出讓金中包含了企業(yè)支付的土地開發(fā)費用，政府對此將構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>
這里需要澄清的核心問題是：劃撥土地使用人支付土地開發(fā)費用這一行為的法律性質(zhì)到底是什么？筆者認(rèn)為這一行為并非支付地租（與出讓的根本區(qū)別），而只是取得劃撥土地使有權(quán)的前置條件。土地使用人支付的土地開發(fā)費用將凝固在土地使有權(quán)這一無形資產(chǎn)的價值之中，其所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移到土地所有人（國家），按照“誰投資，誰享有”的原則，土地使用人對凝固在土地使有權(quán)中的這部分價值應(yīng)享有所有權(quán)。
3、企業(yè)以其全部資產(chǎn)作為其對外債務(wù)的擔(dān)保，企業(yè)支付的凝固在土地使有權(quán)價值之中的土地開發(fā)費用也應(yīng)是其全部資產(chǎn)的組成部分，如果政府無償收回土地，那么等于沒收了企業(yè)的部分資產(chǎn)，這必然會使企業(yè)的擔(dān)保資產(chǎn)減少，從而侵害了債務(wù)人的利益。
綜上所述，最高法院的上述規(guī)定既不合法，也不合理。筆者認(rèn)為，政府可以收回破產(chǎn)企業(yè)的國有劃撥土地使用權(quán)，但應(yīng)退還企業(yè)支付的土地開發(fā)成費用，并將其作為破產(chǎn)財產(chǎn)。
三、抵押權(quán)人對劃撥土地使用權(quán)行使抵押權(quán)時是否可以折價受讓抵押物？
[案例]國有企業(yè)甲與乙公司素有經(jīng)濟往來，甲累計拖欠乙貨款人民幣400萬元。2002年8月雙方簽訂了《還款協(xié)議》，約定甲于2003年1月之前還清乙全部欠款，同時約定將產(chǎn)權(quán)屬于甲的三棟宿舍樓抵押給乙，作為履行還款協(xié)議的擔(dān)保。協(xié)議簽訂后，雙方到房地產(chǎn)登記部門辦理了抵押登記。至2003年2月，由于甲未能按《還款協(xié)議》履行還款義務(wù)，乙遂至法院。開庭后，經(jīng)法院調(diào)解，雙方同意將抵押物作價人民幣400萬元抵償拖欠的貸款。最后法院按照雙方協(xié)商結(jié)果以調(diào)解書的形成結(jié)案。
筆者認(rèn)為，法院對本案的處理存在不妥之處：甲、乙雙方不能自行將抵押物折價低償債務(wù)，法院應(yīng)組織對抵押物進(jìn)行拍賣，乙只能以拍賣所得的價款優(yōu)先受償。理由如下：
1、相對于出讓土地而言，國家（土地所有人）對劃撥土地享有更多的權(quán)利。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條列》第四十五條的規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批，并且受讓方應(yīng)按有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。出讓金通常是按房地產(chǎn)成交價的一定比例收取。例如《四川省轉(zhuǎn)讓、出租、抵押國有土地使用權(quán)（劃撥部分）補交抵交出讓金暫行辦法》第三條第二項規(guī)定：“隨地面附著物（房層、設(shè)施等）轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，按總成交額減支地面附著物重置折扣價、原征地費用、應(yīng)繳納稅費后的剩余部分，以50—55%補交抵交出讓金”。因此國家收取土地出讓金的多少取決于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格，如果允許當(dāng)事人自行協(xié)商定價，則存在暗箱操作的空間，國家的收益難以得到保證。
轉(zhuǎn)讓以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)涉及到土地的出讓，這一行為不僅涉及到轉(zhuǎn)讓方與受讓方，而且涉及到土地出讓人（國家）。就法律適用而言，這一行為不僅應(yīng)適用有關(guān)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)，而且同時應(yīng)符合有關(guān)土地出讓的規(guī)定。按照國土資源部2002年5月9日頒布，自2002年7月1日起施行的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》的精神，⑤本案也不能通過協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)。
2、《擔(dān)保法》第三十三條規(guī)定：“債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣，變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償”。根據(jù)該條規(guī)定，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的方式既可以是將抵押物折價抵償債務(wù)，也可以是以拍賣、變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。但是，就房地產(chǎn)抵押而言，《擔(dān)保法》是普通法，《城市房地產(chǎn)管理法》是特別法，按照法律適用的一般原則，本案應(yīng)優(yōu)先適用相關(guān)特別法的規(guī)定。
《城市房地產(chǎn)管理法》第四十六條的規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償”，第五十條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償”。顯然，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)方式只有一種：拍賣抵押物后優(yōu)先受償。法律作出這種特別規(guī)定的合理性在于：在現(xiàn)實生活中，房地產(chǎn)是重要的生產(chǎn)、生活資料，對抵押的房地產(chǎn)進(jìn)行公開拍賣，有利于公正地確定房地產(chǎn)的價值，從而有利于保護(hù)各方當(dāng)事人的利益，有利于社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。
3、此外，甲屬于國有企業(yè)，其資產(chǎn)屬于國有資產(chǎn)，甲將上述抵押物抵償給乙的行為，屬于國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。根據(jù)國務(wù)院《國有資產(chǎn)評估管理辦法》第三條的規(guī)定：“在轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)對資產(chǎn)進(jìn)行評估”。該規(guī)定的立法目的在于杜絕暗箱操作，防止國有資產(chǎn)流失，保護(hù)國家利益。因此，從這個角度而言，由于未按規(guī)定進(jìn)行評估，本案甲、乙雙方的低償行為也是無效的。
結(jié)束語：我國在確立土地出讓制度后仍保留土地劃撥制度的目的在于減少投資公益事業(yè)的成本，從而促進(jìn)公益事業(yè)的發(fā)展。以往公益事業(yè)都是由國家投資，而目前投資主體呈現(xiàn)多元化，特別是越來越多的民營企業(yè)加入到公益事業(yè)的建設(shè)中。因此在法律上對劃撥土地使用權(quán)的有關(guān)問題予以關(guān)注，對保護(hù)投資者的利益，促進(jìn)公益事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展意義重大。所以，在處理劃撥土地使用權(quán)問題上，既要保護(hù)土地使用權(quán)人利益，又要同時兼顧土地所有權(quán)人的利益。
注：①高富平、黃武雙合著《房地產(chǎn)法新論》，中國法制出版社2002年10月第2版，第118頁。
②參見《中華人民共和國土地管理法》第五十四條，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條。
③王小莉主編《土地法》，法律出版社2003年4月第1版，第162頁；高富平、黃武雙合著《房地產(chǎn)法新論》，中國法制出版社2002年10月第2版，第118頁。
隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，人類正逐步地從工業(yè)社會邁入信息社會。網(wǎng)絡(luò)也已經(jīng)越來越成為人們社會生活的重要場所。網(wǎng)絡(luò)的開放性和傳播速度快等特征，既使得網(wǎng)絡(luò)中的信息來源渠道廣泛、內(nèi)容豐富，同時又為信息的交流、傳播，提供了較現(xiàn)實環(huán)境更為廣闊的空間。例如：網(wǎng)站提供的電子郵箱服務(wù)（尤其是免費郵箱服務(wù)）極大地提高了信息的交流速度。然而隨著人們對電子郵箱服務(wù)的依賴越來越強的時候，人們慢慢發(fā)現(xiàn)自己的電子郵箱開始每天會多出一點無用的廣告郵件，漸漸地越來越多，甚至有的用戶電子郵箱中的廣告郵件由于來不及清理，導(dǎo)致了電子郵箱的崩潰。更有甚者，有的廣告郵件本身就帶有病毒，會導(dǎo)致用戶的計算機染上病毒，從而給用戶造成了很大地?fù)p失。而當(dāng)用戶打算向發(fā)信人拒收此類廣告郵件時，常常會發(fā)現(xiàn)寄發(fā)電子廣告郵件的地址通常是偽造的或并不存在的。
電子廣告郵件，通常又被人們稱為“垃圾郵件”。在美國又被稱為“不請自來的商業(yè)電子郵件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄發(fā)到用戶電子郵箱里的不斷重復(fù)而且不受歡迎的電子廣告信函。但它又不同于人們在訪問各網(wǎng)站時，伴隨而出的很多時尚性電子廣告。因為它們通常并不影響用戶訪問網(wǎng)站。（用戶對于它們或棄而不看，或干脆關(guān)掉）
二、電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問題
對于眾多電子郵箱用戶遭遇的這種“尷尬”，仔細(xì)追究其因，不外乎兩種，要貊是網(wǎng)絡(luò)廣告商費勁心思“淘金所得”，要麼是網(wǎng)站所有者的“背后一擊”，即：由網(wǎng)站所有者向網(wǎng)絡(luò)廣告商有價轉(zhuǎn)讓電子郵箱所有者的相關(guān)資料。因為在申請注冊電子郵箱時，用戶需要填寫相關(guān)的材料。因此，對于眾多用戶包括電子郵箱在內(nèi)的相關(guān)材料，網(wǎng)站必然所知，難逃其責(zé)。由此不難看出，電子垃圾郵件的大量出現(xiàn)，一方面使得廣大用戶不勝其煩，另一方面也由此引發(fā)了相關(guān)的法律問題。
（一）侵犯用戶隱私權(quán)的法律問題
正如上面所述，用戶電子郵箱中之所以大量涌現(xiàn)垃圾郵件（除用戶在其他網(wǎng)站自愿訂閱電子期刊，而向訂閱網(wǎng)站提供自己較為準(zhǔn)確的聯(lián)系方式——電子郵箱外）。探究其因，不外乎兩種。其一是寄發(fā)垃圾郵件的網(wǎng)絡(luò)廣告商任意在網(wǎng)絡(luò)上大量搜集眾多電子郵箱地址的行為。但這種行為不但費時費力，而且也不存在侵犯網(wǎng)絡(luò)用戶隱私權(quán)的法律問題。其二便是提供電子郵箱服務(wù)的網(wǎng)站向網(wǎng)絡(luò)廣告商大量轉(zhuǎn)賣其掌握的會員資料，包括用戶的電子郵箱的地址，從而使得網(wǎng)絡(luò)廣告商不費吹灰之力，“按圖索驥”的向用戶的電子郵箱中，寄發(fā)大量垃圾郵件。這很類似于目前廣大學(xué)校為了招攬生源，不擇手段地獲取在校學(xué)生的名單，從而亂發(fā)所謂的錄取通知書的行為。
隱私權(quán)作為一種基本人格權(quán)利，是指公民“享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)。”(((它是伴隨著人類對自身的尊嚴(yán)、權(quán)利和價值的認(rèn)識而逐漸產(chǎn)生的。然而，近些年來隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，不但傳統(tǒng)的隱私權(quán)受到了極大地挑戰(zhàn)，而且網(wǎng)絡(luò)空間個人隱私權(quán)也受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。如何強化網(wǎng)絡(luò)空間個人信息和隱私權(quán)的法律保護(hù)，如何協(xié)調(diào)、平衡網(wǎng)絡(luò)空間中個人和社會公共間的利益，已成為國際社會網(wǎng)絡(luò)立法的當(dāng)務(wù)之急。
網(wǎng)絡(luò)空間的個人隱私權(quán)主要指“公民在網(wǎng)上享有的私人生活安寧與私人信息交流受到保護(hù)，不被他人非法侵犯，知悉、搜集、復(fù)制、公開和利用的一種人格權(quán)；也指禁止在網(wǎng)上泄露某些與個人有關(guān)的敏感信息，包括事實、圖象，以及毀損的意見等。”(((與傳統(tǒng)意義上的隱私權(quán)范圍僅限于“與社會公共利益無關(guān)的私生活信息，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，以數(shù)據(jù)形式存在的不受傳統(tǒng)隱私權(quán)保護(hù)的個人信息或資料，對電子商家來說已經(jīng)變成了可以賺錢的有用信息。”(((基于有利可圖的商業(yè)利潤，眾多網(wǎng)站紛紛達(dá)起了電子郵箱用戶的主意，而網(wǎng)絡(luò)廣告商也正有這方面的需求，于是兩者一拍即合。從而造成了垃圾郵件大量泛濫的現(xiàn)象。這正是“追求商業(yè)利益最大化的經(jīng)營者，對公民的個人資料進(jìn)行收集、整理并應(yīng)用于以營利為目的的經(jīng)營活動中，侵犯了消費者對于其個人隱私所享有的隱瞞、支配、維護(hù)以及利用權(quán)。”(((
綜上所述，造成電子郵箱里出現(xiàn)大量垃圾郵件的行為，明顯地侵犯了用戶的隱私權(quán)，即合法控制個人數(shù)據(jù)、信息材料的權(quán)利。而“賦予網(wǎng)絡(luò)用戶對自己的個人信息控制權(quán)已經(jīng)成為了民事權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)空間中的延伸與發(fā)展，成為了目前民事立法的重要任務(wù)。”(((比如：歐盟1995年頒布的《個人數(shù)據(jù)處理和活動中個體權(quán)利的保護(hù)指令》，1996年頒布的《電子通訊資料保護(hù)指令》，1999年頒布的《Internet上各人數(shù)據(jù)保護(hù)的一般原則》和德國1997年頒布的《信息通信服務(wù)法》第二章的《對電信服務(wù)中使用個人數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)法》等。
（二）違反合同義務(wù)，侵犯網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商合法權(quán)益的法律問題
欲寄發(fā)大量電子廣告郵件，網(wǎng)絡(luò)廣告商勢必要與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）簽訂服務(wù)合約，使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的服務(wù)器，完成寄發(fā)郵件的行為。但這種大量寄發(fā)垃圾郵件的行為，一方面會造成服務(wù)器負(fù)擔(dān)過重，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的網(wǎng)寬，在一定時期內(nèi)是固定不變的，很有可能會因為網(wǎng)絡(luò)廣告商占有大量的網(wǎng)絡(luò)傳輸頻寬，而造成其他用戶服務(wù)的中斷，或使其他用戶收發(fā)電子郵件的服務(wù)器主機無法順利運作，甚至還會給用戶造成巨大的損失。從而勢必從根本上減少用戶對該服務(wù)器的使用次數(shù)，進(jìn)一步損害服務(wù)器所有人——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）的使用、收益權(quán)能，并且這種行為顯然是故意而為的。另一方面這種行為也違反了合同的約定。（通常服務(wù)合約中會規(guī)定禁止會員利用服務(wù)器發(fā)送垃圾郵件的行為）
根據(jù)《民法通則》第106條的規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”很顯然網(wǎng)絡(luò)廣告商的行為違反了合同義務(wù)，侵犯了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合法權(quán)益。
三、解決電子垃圾郵件引發(fā)的侵害隱私權(quán)法律問題
針對電子垃圾郵件引發(fā)的侵害隱私權(quán)的法律問題，仔細(xì)分析其形成原因，正如上面所述，一方面是源于網(wǎng)絡(luò)的固有特性和巨大的利益驅(qū)動，另外廣大用戶缺乏保護(hù)隱私權(quán)的意識及相關(guān)技術(shù)保護(hù)措施的滯后也是一個重要因素。針對此問題，各國在加強網(wǎng)絡(luò)法律方面已經(jīng)取得了共識的前提下，又紛紛采取了相關(guān)的法律措施，以保護(hù)廣大用戶的合法權(quán)益。
（一）美國采取的行業(yè)自律模式
與傳統(tǒng)隱私權(quán)的法律保護(hù)相比，對于網(wǎng)絡(luò)空間個人隱私權(quán)益的保護(hù)，美國更傾向于行業(yè)自律。如：FTC就該問題提出了四項“公平信息準(zhǔn)則”，要求網(wǎng)站搜集個人信息時要發(fā)出通知，允許用戶選擇信息并自由使用信息；允許用戶查看有關(guān)自己的信息，并檢索其真實性；要求網(wǎng)站采取安全措施保護(hù)未經(jīng)授權(quán)的信息。此外，F(xiàn)TC在1999年7月13日的報告中甚至認(rèn)為“我們相信有效的業(yè)界自律機制，是網(wǎng)絡(luò)上保護(hù)消費者隱私權(quán)的最好解決方案。”然而隨著網(wǎng)上個人資料大量被盜的現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，美國政府也被迫采取了立法和判例兩種形式，來加強對網(wǎng)絡(luò)空間隱私權(quán)的法律保護(hù)。其一是最早關(guān)于網(wǎng)上隱私權(quán)保護(hù)的《兒童網(wǎng)上隱私權(quán)保護(hù)法》，此外還有1996年低通過的《全球電子商務(wù)政策框架》和1999年5月通過的《個人隱私權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》。在判例上，則是在1993年加利福尼亞州BourkeVNissanMotor公司一案中，美國確立了Email中隱私權(quán)保護(hù)的一般原則：“事先知道公司政策（知道Email可被別人查閱）即可視為對隱私權(quán)無合理期望，且所有者、經(jīng)營者對本網(wǎng)站的訪問不構(gòu)成截獲。”(((
（二）歐盟采取的立法規(guī)則模式
與美國相比，歐盟采取了立法規(guī)制的方式，來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的個人隱私權(quán)。如上文曾提到的歐盟1995年頒布的《個人數(shù)據(jù)處理和活動中個體權(quán)利的保護(hù)指令》，1996年頒布的《電子通訊資料保護(hù)指令》，還有1999年頒布的《Internet上各人數(shù)據(jù)保護(hù)的一般原則》、《關(guān)于Internet上軟件、硬件進(jìn)行的不可見的和自動化的個人數(shù)據(jù)處理的建議》、《信息公路上個人數(shù)據(jù)收集處理過程中個人權(quán)利保護(hù)指南》等相關(guān)法規(guī)。它們一起構(gòu)成了歐盟統(tǒng)一的具有可操作性的隱私權(quán)保護(hù)的法律體系。較美國的行業(yè)自律模式相比，歐盟的做法顯得對個人網(wǎng)絡(luò)空間隱私權(quán)的法律保護(hù)更加有力。
此外，我國的臺灣省也于1995年正式的頒布了《電腦處理個人資料保護(hù)法》及其實施細(xì)則，也對個人網(wǎng)絡(luò)空間隱私權(quán)提供了較為有力的法律保護(hù)。
四、我國為解決電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問題應(yīng)采取的措施
在我國無論是最高法《憲法》，還是民事基本法的《民法通則》，都十分明確地規(guī)定了對公民隱私權(quán)和公民合法財產(chǎn)所有權(quán)的法律保護(hù)。與國外相比，由于電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問題在中國剛剛出現(xiàn)不久，所以在解決電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問題方面的措施，仍顯得缺乏力度。隨著該問題的日益嚴(yán)重，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)從以下幾個方面采取有立措施，從根本上解決這類問題的產(chǎn)生。
（一）在充分考慮基本國情的前提下，借鑒外國經(jīng)驗，制訂我國解決網(wǎng)絡(luò)空間的個人隱私權(quán)法律保護(hù)方面的相關(guān)法律
由于電子垃圾郵件所引發(fā)的相關(guān)法律問題的核心集中于網(wǎng)絡(luò)空間的個人隱私權(quán)的法律保護(hù)。所以我國首先應(yīng)從法律上明確將隱私權(quán)做為一種獨立的民事權(quán)利，再進(jìn)一步加快制訂我國的《隱私權(quán)法》，從而對傳統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的個人隱私權(quán)都加強法律保護(hù)。這同時又涉及到另一個值得思考的問題，即面對網(wǎng)絡(luò)，原有的民法應(yīng)該如何加以調(diào)整，才能既適用于傳統(tǒng)又適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境？（因本文重點不在此，故不在詳談）
在目前條件不成熟的情況下，可以仿照對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)模式（先由最高院頒布《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，待條件、時機成熟時，再在《著作權(quán)法》作出修訂完善），先由國務(wù)院相關(guān)部門或最高法院擬定相關(guān)條例、決定或司法解釋。但同時應(yīng)充分堅持“任何對互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)則都不應(yīng)阻礙其發(fā)展”這一基本原則。
（二）在具體做法上，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取相應(yīng)的技術(shù)措施，既保護(hù)自身利益，更要加強對網(wǎng)絡(luò)用戶合法利益的保護(hù)
1、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對網(wǎng)絡(luò)用戶提供的技術(shù)保護(hù)
由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）在用戶申請注冊電子郵箱時，向用戶提供自由選擇是否考慮廣告電子郵件的服務(wù)功能，即由用戶根據(jù)自己的意愿去選擇是否接受此類服務(wù)。這一方面，可以減少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）所面臨的共同侵權(quán)風(fēng)險，另一方面，也充分體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)的自由性和網(wǎng)絡(luò)空間適用法律的私法性。
2、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對自身的保護(hù)
為了將合法權(quán)益被損害的可能性降至最低，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在對網(wǎng)絡(luò)用戶加強保護(hù)其合法權(quán)益的同時，還應(yīng)該充分利用自己的優(yōu)勢——技術(shù)，來加強對網(wǎng)絡(luò)的審查。因為這一方面可以減少并防止那些不法網(wǎng)絡(luò)廣告商利用服務(wù)器，損害其合法權(quán)益的行為，另一方面可以隨時通過其自身的技術(shù)，監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)廣告商是否違反服務(wù)合約而大量亂發(fā)廣告電子郵件，而這樣做既利人又利己。
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聯(lián)系電話：021-69980193Email:dabao0704@
(((張新寶，《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，北京群眾出版社1997年版，第21頁。
(((殷麗娟，《專家談網(wǎng)上合同及保護(hù)網(wǎng)上隱私權(quán)》，《檢察日報》，1999年5月26日。
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(((楊立新，《關(guān)于隱私權(quán)及其法律保護(hù)的幾個問題》，《人民檢察》2000年8月28日。
一、執(zhí)行股權(quán)的概述
最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第五十一條至五十六條，對執(zhí)行股權(quán)作了明確規(guī)定，在此之前，有關(guān)執(zhí)行股權(quán)的法律是空白的，即沒有明確的規(guī)定。針對實踐中存在的問題，《執(zhí)行規(guī)定》對執(zhí)行股權(quán)作了明確規(guī)定，這樣既拓展了執(zhí)行的方法，又充實了執(zhí)行工作的內(nèi)容，同時也體現(xiàn)了執(zhí)行工作豐富的內(nèi)涵。
（一）股權(quán)的概念和特征
股權(quán)是股東因其出資而取得的，依法定或公司章程規(guī)定的規(guī)則和程序參與公司事務(wù)并在公司享有財產(chǎn)權(quán)益，具有轉(zhuǎn)讓時的權(quán)利。執(zhí)行股權(quán)與股權(quán)自身特征密切關(guān)聯(lián)，股權(quán)具有以下主要特征：
1、股權(quán)包括自益權(quán)和共益權(quán)兩項基本內(nèi)容
自益權(quán)是股東自己可行使的權(quán)利。主要包括股息、紅利分配請求權(quán)，新股認(rèn)購權(quán)，公司剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)，是純粹的財產(chǎn)權(quán)益。共益權(quán)是指以公司利益為目的，與其他股東共同行使的權(quán)利。主要包括重大經(jīng)營決策表決權(quán)、董事等人事任免權(quán)、對董事經(jīng)理的質(zhì)詢權(quán)、監(jiān)督權(quán)，還有知情權(quán)。
2、股權(quán)是一種財產(chǎn)性權(quán)利
股東向公司進(jìn)行投資而獲利股權(quán)，將其出資轉(zhuǎn)化為注冊資本，從而取得參與公司事務(wù)的權(quán)利，并享有公司中的財產(chǎn)利益。因此股權(quán)具有明顯的財產(chǎn)性，這樣也就不難理解股權(quán)在執(zhí)行理論中的可供執(zhí)行性。
3、股權(quán)是一種可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利
股權(quán)作為股東的財產(chǎn)，因其具有財產(chǎn)屬性，從而具有可轉(zhuǎn)讓性。這一屬性，在公司法中有著明確的規(guī)定，但同樣附加著一定條件。
（二）執(zhí)行股權(quán)的基本原則
1、對股權(quán)的保護(hù)原則
執(zhí)行股權(quán)對股權(quán)的保護(hù)具體表現(xiàn)在兩個方面，第一，如果被執(zhí)行人除在中外合資、合作企業(yè)中的股權(quán)以外別無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，其他股東又不同意轉(zhuǎn)讓的，可以直接強制轉(zhuǎn)讓被執(zhí)行人的股權(quán)。第二，對股權(quán)的執(zhí)行，按照規(guī)定首先應(yīng)執(zhí)行已到期的股息或紅利，如已到期的股息或紅利不能滿足申請執(zhí)行人的權(quán)益，還可以執(zhí)行被執(zhí)行人預(yù)期從有關(guān)企業(yè)中應(yīng)得的股息或紅利，或者下一年的股息或紅利。
2、優(yōu)先受讓原則
在執(zhí)行股權(quán)時，應(yīng)晝盡量滿足其他股東的權(quán)利，尤其要注意對優(yōu)先購買權(quán)的保障。由此可見，對股權(quán)執(zhí)行是在其他股東同意的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，如不同意，其他股東則行使優(yōu)先購買權(quán)，不行使優(yōu)先購買權(quán)，則視為同意，方可執(zhí)行股權(quán)。
3、維護(hù)法人財產(chǎn)原則
一個企業(yè)的法人財產(chǎn)，只對其自身債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，即用其所有的財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任。執(zhí)行股權(quán)時，執(zhí)行股東依據(jù)股權(quán)享有的財產(chǎn)利益，因股權(quán)本身并不體現(xiàn)為具體財產(chǎn)，公司對這些出資享有法人財產(chǎn)所有權(quán)，只有涉及到公司自身債務(wù)，和可以執(zhí)行這些財產(chǎn)，否則就會構(gòu)成對公司財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。
二、實踐中執(zhí)行股權(quán)存在的問題
執(zhí)行股權(quán)的實施豐富了執(zhí)行工作的內(nèi)涵，提高了對申請執(zhí)行人債權(quán)的保護(hù)程度。但執(zhí)行工作實踐中，由于對執(zhí)行股權(quán)法律的理解和實踐操作不同，常常做法不一，又出現(xiàn)了執(zhí)行工作多樣化和復(fù)雜化的很多問題。這些情況的出現(xiàn)有立法的原因，也有工作中對執(zhí)行股權(quán)有關(guān)規(guī)定的理解偏差，具體表現(xiàn)在以下幾方面。
（一）投資權(quán)益和股權(quán)區(qū)分不明問題
投資權(quán)益是指投資于資本市場的股票、債券、證券投資基金等帶來的權(quán)利和收益。從這一概念可看出股權(quán)包含在投資權(quán)益之內(nèi)，是投資權(quán)益中一個方面的權(quán)益。而在執(zhí)行實踐中通常對投資權(quán)益理解為股東向公司進(jìn)行投資，因出資而取得的參與公司事務(wù)并在公司中享有的財產(chǎn)利益，具有轉(zhuǎn)讓性的權(quán)利。《執(zhí)行規(guī)定》第五十三至第五十五條，并列提到投資權(quán)益和股權(quán)，這樣的并列使用主要是為了避免目前對這類權(quán)利的叫法較多且亂而造成個人理解的偏差。
因此，對被執(zhí)行人在公司中的投資權(quán)益的執(zhí)行，應(yīng)稱為執(zhí)行股權(quán)。對于被執(zhí)行人獨資開辦企業(yè)中擁有的投資，也應(yīng)舍棄“投資權(quán)益”這一概念。這樣才能真正理解投資權(quán)益的概念，同時，也可打破認(rèn)為執(zhí)行投資權(quán)益就是執(zhí)行股權(quán)這一傳統(tǒng)和錯誤的觀念。
（二）對被執(zhí)行人投資開辦的下屬人執(zhí)行的問題
在實踐中，有的執(zhí)行人員認(rèn)為被執(zhí)行人開辦的企業(yè)法人，其資產(chǎn)應(yīng)屬被執(zhí)行人完全所有，應(yīng)視為被執(zhí)行人財產(chǎn)，可直接予以執(zhí)行。這種做法是錯誤的，按照公司制度的一般原理，公司登記成立后，公司的財產(chǎn)即獨立于投資者財產(chǎn)而存在。不允許對被執(zhí)行人投資開辦的下屬企業(yè)法人財產(chǎn)進(jìn)行直接執(zhí)行。《執(zhí)行規(guī)定》所提的直接裁定予以轉(zhuǎn)讓，注重的是執(zhí)行實踐中，不需任何人同意與否而直接執(zhí)行的方式，而不是對其財產(chǎn)的直接執(zhí)行。
（三）執(zhí)行股權(quán)與公司特屬股權(quán)和轉(zhuǎn)讓數(shù)量問題
《公司法》第一百四十二條規(guī)定，發(fā)起人持有公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。對《公司法》這一規(guī)定應(yīng)理解為只適用于當(dāng)事人自主協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為，而法院在強制執(zhí)行轉(zhuǎn)讓股權(quán)是為了債權(quán)人利益而實施的國家行為，不存在違法投機行為。但受讓人應(yīng)繼續(xù)遵循公司法對轉(zhuǎn)讓人的規(guī)定。
《公司法》對公司管理人員轉(zhuǎn)讓股份進(jìn)行了限制，這些人在任期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有公司股份總數(shù)的25%.對這類股權(quán)的執(zhí)行，根據(jù)執(zhí)行工作的特有屬性，仍不受《公司法》的規(guī)定限制，可以執(zhí)行。
（四）執(zhí)行股權(quán)關(guān)于受讓人的資格及注冊不實的問題
關(guān)鍵詞：明星；連帶責(zé)任；權(quán)利與義務(wù)
1明星與經(jīng)營者的勞務(wù)合同
本文所考究的明星廣告僅含商業(yè)廣告，非商業(yè)廣告不在討論的范疇。一般而言，商業(yè)廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者(廣告主)、廣告經(jīng)營者承擔(dān)費用、通過一定的媒介和形式直接或間接的介紹自己所推銷的商品或所提供的服務(wù)的廣告。基于此，本文中提及的“明星廣告”是指，明星(在文藝、娛樂、體育行業(yè)和領(lǐng)域具有一定知名度，行為涉及公眾的興趣和娛樂生活的“自愿的公眾人物”)直接或間接地介紹商品或服務(wù)，由商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者(廣告主)、廣告經(jīng)營者向其支付費用的商業(yè)廣告。
論文百事通明星廣告涉及的法律關(guān)系為合同法律關(guān)系，主體是廣告主或廣告經(jīng)營者與明星，標(biāo)的是明星的介紹行為。
明星與其代言的廣告商，無論是否有書面的協(xié)議，都屬于勞務(wù)合同關(guān)系。明星廣告因為與明星的形象、信譽、聲望、公眾的興趣和信賴密切聯(lián)系，與其他廣告相比，更易被受眾關(guān)注和認(rèn)可。對廣告主來說，明星廣告意味著巨大的經(jīng)濟效益。對于明星而言，在廣告中擺幾個姿勢，說幾句贊美語，除了賺來數(shù)額不菲的經(jīng)濟效益，還可以帶來諸如“混個臉熟”等星級效應(yīng)。從表象上看，明星廣告對廣告主和明星可謂雙贏，以致明星廣告鋪天蓋地，數(shù)不勝數(shù)。如在某電視臺晚上黃金時間段，短短半個小時內(nèi)，就有張國立代言的九芝堂“六味地黃丸”、倪萍代言的“21金維他”、徐帆代言的“花紅藥液”、斯琴高娃代言的“雙匯鮮肉”等廣告連續(xù)播出。可見，在現(xiàn)代生活中，明星廣告的廣度之大和數(shù)量之多。
廣告商基于明星效應(yīng)給予明星的勞務(wù)費用高者可以達(dá)到上千萬，如此高的報酬，也應(yīng)當(dāng)盡相應(yīng)的義務(wù)!
法理上權(quán)利與義務(wù)顯然具有二重關(guān)系：一方面是一個人的權(quán)利與他人的義務(wù)的關(guān)系；另一方面則是一個人的權(quán)利與他自己的義務(wù)的關(guān)系。
從“權(quán)利是權(quán)利主體必須且應(yīng)該從義務(wù)主體那里得到的利益，義務(wù)是義務(wù)主體必須且應(yīng)該給付給權(quán)利主體的利益”來看，權(quán)利與義務(wù)實為同一種利益，它對于獲得者是權(quán)利，對于付出者則是義務(wù)。因此，一方有什么權(quán)利，他方便有什么義務(wù)；一方有什么義務(wù)，他方便有什么權(quán)利。一個人的權(quán)利與他的義務(wù)具有雙重關(guān)系：一方面是他所享有的權(quán)利與他所負(fù)有的義務(wù)的關(guān)系；另一方面是他所行使的權(quán)利與他所履行的義務(wù)的關(guān)系。一個人所享有的權(quán)利與他所負(fù)有的義務(wù)，顯然不是他自己能夠自由選擇的，而是社會分配給他的。不言而喻，社會分配給一個人的權(quán)利與義務(wù)(即一個人所享有的權(quán)利與義務(wù))只有相等才是公平的、應(yīng)該的；如果不相等，則不論權(quán)利多于義務(wù)還是義務(wù)多于權(quán)利，都是不公平的、不應(yīng)該的。
明星藝人擔(dān)任商家的形象代言人，或者擔(dān)任商品代言人，在代言活動中明知是虛假的廣告宣傳仍然進(jìn)行代言，其獲得了高額的利益，而讓購買商品的消費者遭受嚴(yán)重的財產(chǎn)損失及人身損害。消費者僅僅依購買合同向生產(chǎn)經(jīng)營者求償是不合理的、極其不公平的。權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)對等，因此明星藝人要和企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶的法律責(zé)任。
2明星應(yīng)對公眾消費者擔(dān)保法律義務(wù)
明星作為公眾人物具有在文藝、娛樂、體育領(lǐng)域具有較高的知名度，行為涉及公共利益和社會公眾的興趣；同時明星和大眾傳媒聯(lián)系密切，其代言行為具有集中公眾注意力，在受眾中迅速形成強大的認(rèn)同感與說服力，消費引導(dǎo)力。
對于明星代言廣告，在中國青年報社會調(diào)查中心與新浪網(wǎng)新聞中心聯(lián)合開展的一項民調(diào)(4332人參加中顯示)，如果自己喜歡的明星代言了某品牌，0.6％的人表示“無論是否需要都會追著買”，30.0％的人表示“在需要買這類產(chǎn)品時會優(yōu)先考慮”。而另據(jù)央視《東方時空》的調(diào)查(3298人參加)，47.2％的人表示“在選購?fù)惍a(chǎn)品的時候，會優(yōu)先選擇名人代言的產(chǎn)品”。可見明星的代言有其極大公眾影響力。
而明星代言是以其公眾影響力，受大眾的愛戴與信賴標(biāo)識經(jīng)營者的產(chǎn)品。明星的這一代言行為也與消費者形成默示的保證合同。明星有義務(wù)向消費者保證其無虛假代言，產(chǎn)品符合國家質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，與廣告代言詞元出入。
有明星說代言行為屬于表演，勿需對虛假代言承擔(dān)連帶法律責(zé)任。果真如此的話，明星代言廣告將要加上“此廣告純屬虛構(gòu)”，我想請其代言產(chǎn)品的廠商、經(jīng)營者估計是絕對不會同意。因為這樣一來，本來是希望利用明星的“證言”向消費者傳遞“我一明星都使用了，你們還不相信么?”引導(dǎo)消費的效果絕對大打折扣，憑什么幾分鐘的廣告需要花上幾十萬元，百萬元呢!還不如找一演技好的，效果也不比“此廣告純屬虛構(gòu)”差。
明星此一代言行為客觀上說屬于一種“證言”，以其公眾影響力，信賴來保證代言產(chǎn)品的效用。
在現(xiàn)代市場營銷中，對于買方市場的受眾(消費者)來說，都希望獲得高品質(zhì)的產(chǎn)品和服務(wù)，但產(chǎn)品和服務(wù)是否高品質(zhì)是需要考核的。由于考核需要費用(有時甚至是巨額的)，而且并非每個產(chǎn)品和服務(wù)都適合于事前考核，所以人們會選用另外一些間接的指標(biāo)進(jìn)行。明星作為公眾人物，寄托了公眾的信賴和愛戴，明星廣告就成了受眾(消費者)考核的重要指標(biāo)。
公眾是明星的支持者、扶持者和愛戴者，公眾的支持、扶持和愛戴使“明星”成為明星，被納入廣告主和廣告經(jīng)營者的視野，獲得代言廣告的資格。公眾的支持、扶持和愛戴，亦使明星獲得巨額的代言廣告報酬。簡而言之，公眾的支持、和愛戴是明星獲取巨額經(jīng)濟利益的源泉和基礎(chǔ)。且明星的行為涉及公共利益和社會公眾的興趣，因此，公眾對明星享有監(jiān)督權(quán)和知情權(quán)(知情權(quán)指最大限度地從明星那兒獲取真實信息的權(quán)利，對明星的行為享有最大限度知悉的權(quán)利)。
因此，從根本上說，明星廣告代言費的有無及多少，來源取決于公眾的支持和愛戴。公眾的支持和愛戴使人成為明星，使明星獲得巨額報酬。從經(jīng)濟學(xué)上的付出和所得平衡原則、法律上的權(quán)利和義務(wù)一致原則，明星在代言廣告法律關(guān)系中，是否應(yīng)該對公眾有所回報，是否對公眾承擔(dān)一定的義務(wù)呢?無疑，答案是肯定的。
明星向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任，這一點是毋庸置疑的，但是對于明星來說責(zé)任是否過大呢?
原文
一、電子垃圾郵件現(xiàn)象的產(chǎn)生
隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，人類正逐步地從工業(yè)社會邁入信息社會。網(wǎng)絡(luò)也已經(jīng)越來越成為人們社會生活的重要場所。網(wǎng)絡(luò)的開放性和傳播速度快等特征，既使得網(wǎng)絡(luò)中的信息來源渠道廣泛、內(nèi)容豐富，同時又為信息的交流、傳播，提供了較現(xiàn)實環(huán)境更為廣闊的空間。例如：網(wǎng)站提供的電子郵箱服務(wù)（尤其是免費郵箱服務(wù)）極大地提高了信息的交流速度。然而隨著人們對電子郵箱服務(wù)的依賴越來越強的時候，人們慢慢發(fā)現(xiàn)自己的電子郵箱開始每天會多出一點無用的廣告郵件，漸漸地越來越多，甚至有的用戶電子郵箱中的廣告郵件由于來不及清理，導(dǎo)致了電子郵箱的崩潰。更有甚者，有的廣告郵件本身就帶有病毒，會導(dǎo)致用戶的計算機染上病毒，從而給用戶造成了很大地?fù)p失。而當(dāng)用戶打算向發(fā)信人拒收此類廣告郵件時，常常會發(fā)現(xiàn)寄發(fā)電子廣告郵件的地址通常是偽造的或并不存在的。
電子廣告郵件，通常又被人們稱為“垃圾郵件”。在美國又被稱為“不請自來的商業(yè)電子郵件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄發(fā)到用戶電子郵箱里的不斷重復(fù)而且不受歡迎的電子廣告信函。但它又不同于人們在訪問各網(wǎng)站時，伴隨而出的很多時尚性電子廣告。因為它們通常并不影響用戶訪問網(wǎng)站。（用戶對于它們或棄而不看，或干脆關(guān)掉）
二、電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問題
對于眾多電子郵箱用戶遭遇的這種“尷尬”，仔細(xì)追究其因，不外乎兩種，要貊是論文資料站廣告商費勁心思“淘金所得”，要麼是網(wǎng)站所有者的“背后一擊”，即：由網(wǎng)站所有者向網(wǎng)絡(luò)廣告商有價轉(zhuǎn)讓電子郵箱所有者的相關(guān)資料。
......
目錄
目錄
一、電子垃圾郵件現(xiàn)象的產(chǎn)生1
二、電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問題1
（一）侵犯用戶隱私權(quán)的法律問題1
（二）違反合同義務(wù)，侵犯論文資料站服務(wù)提供商合法權(quán)益的法律問題2
三、解決電子垃圾郵件引發(fā)的侵害隱私權(quán)法律問題3
（一）美國采取的行業(yè)自律模式3
（二）歐盟采取的立法規(guī)則模式4
四、我國為解決電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問題應(yīng)采取的措施4
（一）在充分考慮基本國情的前提下，借鑒外國經(jīng)驗，制訂我國解決論文資料站空間的個人隱私權(quán)法律保護(hù)方面的相關(guān)法律4
（二）在具體做法上，要求論文資料站服務(wù)提供商采取相應(yīng)的技術(shù)措施，既保護(hù)自身利益，更要加強對論文資料站用戶合法利益的保護(hù)5
參考文獻(xiàn)6
參考資料
參考文獻(xiàn)
1殷麗娟，《專家談網(wǎng)上合同及保護(hù)網(wǎng)上隱私權(quán)》，《檢察日報》，1999年5月26日。
2劉德良，《論互聯(lián)網(wǎng)對民法學(xué)的影響》，《南京社會科學(xué)》2002年第1期，第57頁。
3楊立新，《關(guān)于隱私權(quán)及其法律保護(hù)的幾個問題》，《人民檢察》2000年8月28日。
