時間：2023-02-23 04:07:12
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇約定合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
勞動合同除前述上述條款外，《勞動合同法》第17條第2款還指導性的規定了用人單位和勞動者可以通過協商來約定勞動合同的相關內容，包括試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等事項。
1．試用期條款
試用期，是指用人單位和勞動者為了相互了解以便于選擇定奪而約定的一定期限的考察期?！秳趧雍贤ā返?9條、第20條、第21條分別對試用期期限的確定、試用期間工資的標準和試用期間解除勞動合同進行了規定。
2．培訓條款
主要指職業技能培訓或職業技術培訓，是根據社會職業的需求和勞動者從業的意愿和條件，以培養和提高職業能力及勞動者綜合素質為目的的教育訓練活動。我國《勞動法》第八章就國家、政府在職業培訓方面的職責，用人單位在職業培訓方面的義務及職業培訓的相關制度進行了規定。
3．保守秘密條款
秘密包括多種，其中最重要的涉及到商業秘密。商業秘密，是指不為公眾知悉的，能為用人單位帶來經濟利益，具有實用性并經用人單位采取保密措施的技術信息和經營信息。勞動過程中如果涉及到商業秘密的，當事人可以對有關保密事項在勞動合同中加以約定，使之成為勞動合同內容的一部分，以約束勞動合同的雙方當事人?！秳趧雍贤ā返?3條、第24條都作出了相應的規定。
4．補充保險條款
社會保險可由國家基本保險、用人單位補充保險和勞動者個人儲蓄保險三個層次構成。其中用人單位補充保險，是指用人單位根據自己的經濟實力，自主地為勞動者建立的社會保險，旨在使本單位勞動者在已有的基本生活保障基礎上能得到進一步的物質幫助。因此，只要用人單位和勞動者協商達成一致，就可寫入勞動合同。
5．福利待遇條款
我國《勞動法》第76條規定“國家發展社會福利事業，興建公共福利設施，為勞動者休息、休養和療養提供條件。用人單位應當創造條件，改善集體福利，提高勞動者的福利待遇”。勞動者可就為社會救濟、優撫、文化、體育、衛生以及殘疾人和無依靠的老人、兒童舉辦福利事業，提高職工物質文化生活質量等福利和待遇事項與用人單位協商約定。
一、合同解除的形式
合同又稱契約，是平等主體間設立、變更、終止民事權利和義務關系的協議。訂立同的目的，在于維護正常的社會交易秩序，規范商品交換過程。所以，各國的合同立法均從鼓勵商品交易，穩定交易秩序的目的出發，規定當事人對合同的履行應是完全的、適時的。對依法成立并生效的合同，不容許隨意的變更和解除以保護交易的安全。但是，客觀情況的千變萬化，有時會超出人們的合理預知，當事人履行合同行為的多變性，以及這種種變化對合同的履行所帶來的種種影響，使有些合同的履行變為不可能或已無意義。所以各國的合同法在堅持維護合同效力的前提下，也都相應的考慮到了上述因素，規定了在一定的情況下，準許解除合同，并就解除合同的條件和程序做出相應的規定。一般來講，導致合同的解除是由于不可抗力的發生或當事人的違約行為；而合同的解除形式又分為法定解除、協議解除和約定解除。法定解除是由于在合同尚未履行完畢前，發生了法律所規定的事由，當事人依法行使解除權以解除合同。協議解除是當事人在合同尚未完全履行完畢之前，雙方當事人就合同的解除達成了一致的合意以解除合同。而合同的約定解除則是當事人事先在合同中就解除合同的條件與情況做出約定，在合同尚未履行完畢之前，一旦出現合同所約定的事由或情況，當事人可以通過行使解除權來解除合同。
二、約定解除的特點
我國《合同法》第93條規定：“當事人可以約定解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！庇捎诩s定解除亦屬于合同解除的一種，所以，造成合同解除的原因，也仍然體現出致使合同解除的共同的特點，即其原因可分為不可歸咎于當事人的因素和可歸咎于當事人的因素。從當事人訂立合同的目的來講，是為了實現訂立合同時所要追求的預期利益，雙方當事人均希望通過合同的形式來明確雙方的權利與義務，并以此來保護自己，并約束對方，以最終達到正確、及時地履行合同的目的。所以，合同中所約定的“事由”大部分是由可歸咎于當事人的因素造成。不可歸咎于當事人的因素所造成的“事由”，雖然也可作為解除合同的“約定”而寫入合同，但因該種情況大都與不可抗力或意外事件有關，且由于該種情況本身的“不可預測”性，所以，在審判實踐中，此種約定并不多見。同時，合同的約定解除從時間上看，也與其它兩種解除形式相類似，即都是在合同尚未完全履行完畢之時。因合同一旦履行完畢，當事人雙方之間的債權債務即歸于消滅，此時無論出現何種情況，均無法造成合同的被解除。另外，它也與法定解除的情況一樣，當事人所獲得的是“解除合同的權利”，而非合同的直接解除。約定解除與法定解除的區別在于獲得“解除合同的權利”起因不同，前者為法定事由的出現，后者為約定事由的出現；約定解除的“解除事由”是由當事人自行約定，因此其比“法定解除”的事由要廣泛的多。
約定解除權的解除和協商解除的取別在于：1.約定解除權解除是事先約定的解除，它僅在合同中規定解除合同的條件以及一方享有的解除權，而協商解除乃是事后約定的除，它是當事人根據已經發生的需要解除合同的情況而決定解除合同。2.約定解除權，不一定導致真正解除合同，因為解除合同的條件不一定成就，合同就不能解除，而協商解除是當事人協商決定合同的解除，它一定能導致合同的解除。3.約定解除權往往約定在一方當事人違約的情況下另一方當事人享有解除權，而協商解除并非一定要存在一方違約，只要雙方愿意都可以解除合同。4.約定解除權的解除一般是單方解除，因為行使解除權的常常是一方當事人，而協商解除是雙方解除，這種解除是雙方協商的結果。
三、行使解除權的限制
合同的解除權，從其權利性質上講，屬于形成權?！靶纬蓹嗾撸罊嗬咭环街馑急硎?，得使權利發生、變更、消滅或生其他法律上效果之權利也?！保凼飞袑捴睹穹傉摗罚萦捎谛纬蓹唷百x予了權利主體以單方面干預他人之法律關系的法律權利”［迪特爾？梅迪庫思著《德國民法總論》］，就勢必造成他人必須接受權利主體行使形成權行為的后果。正因為“形成權賦予一方當事人得依其單方的意思干預他人的法律關系，而如何保相對人亦很重要……?！奔热蝗绱耍蛻敱Ｗo其免受不公平結果的損害。為了達到這一目的，各國法律在規定各種形成權的同時，也制定了相應的限制性規定，解除權亦是如此。
單就合同的解除來講，各國合同法都對解除權的行使設置了一定的限制條件，如德國民法典第352條規定：“權利人因加工或改造已將領受的物改變為其他種類的物的，排除解除權。”又如日本民法典第548條規定：“解除權人因自己的行為或過失，顯著的毀損契約標的物或至不能返還其物時，或因加工、改造將其物變為他種類物時，其解除權消失?！逼渌T如法國、我國的臺灣地區也都有類似規定。我國合同法第93條規定：“當事人可以約定解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同”。從該項規定來看，在合同履行完畢前，如果出現雙方當事人在合同中所約定的解除條件，一方當事人就享有了解除權。但享有解除權并不意味著合同的當然解除。因為約定解除是對解除權獲取條件的確認，只有當事人正確的行使了這種解除權，才可以導致合同的解除，而正確的行使解除權即是法律對解除權行使的限制。
一般來講，法律對權利行使的合法性的審查是從程序與實體兩方面進行的，我國《合同法》第95條規定：“法律規定或者當事人約定解除權的行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。”這是《合同法》對解除權喪失時限上的規定?！逗贤ā穼ζ渌獬龣嘞麥珉m未做更詳細的規定，但是《合同法》第96條規定：“當事人依照本法第93條第2款的規定主張解除合同的，應當通知對方，合同自通知到達對方時解除，對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認合同的效力?！边@一條的規定，實際上是規定了在對方當事人存有“異議”的情況下，由人民法院或仲裁機構來判定合同是否予以解除。
由此可以看出，依據我國《合同法》的規定，在當事人約定解除合同的條件成就的情況下，合同并非當然解除。而是如一方當事人表示了異議，則合同是否解除應由人民法院（仲裁機構）予以確認。故應當認為，我國的合同法對約定解除權的行使是設置了限制條件的。
四、喪失約定解除權的判定
合同的解除是當事人終止雙方的債務關系的一種民事法律行為，故其亦應依據誠信與公平原則進行。而人民法院為充分保護當事人的合法權益，應在上述原則下，對當事人是否享有解除權及解除權行使的是否正當、合法予以審查。具體講，應從以下幾個方面綜合判定：
（一）是否有違誠信原則
公平與誠實信用是我國民法的基本原則之一?！睹穹ㄍ▌t》第四條規定：“民事活動應遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則”。我國《合同法》總則第五條規定：“當事人應遵循公平原則確定各方的權利義務”。第六條規定：“當事人行使權利，履行義務應遵循誠信原則”。由此可見，公平與誠信原則是貫穿于整個民事活動之中的。當事人訂立合同起至合同履行完畢，都應遵循這一原則。誠實信用原則具有限制及控制內容，“即以誠實信用作為任何權利的內在界限，以誠實信用作為控制權利行使的準則?！保弁鯘设b著］作為“解除當事人雙方權利義務”的民事法律行為，當然應遵循這一原則。獲得約定解除權的前提是訂立時約定的條件是否成就，在實踐中這種條件成就與否既有可歸咎于當事人的主觀原因，也有不可歸咎于當事人的客觀原因。同時，某種條件的成就與否還可以通過人為的原因去促成或阻止。因為，客觀情況的變化，會對合同的履行產生不同的影響，當事人的預期利益亦會因此而發生變化。在實踐中，經常遇到諸如因市場情況發生變化，一方當事人為獲取額外的利益，而期望或促成某種條件的“成就”，再以條件的“成就”為由，要求解除合同。所以，條件的成就與否，與當事人的人為活動有關。針對此點，德國民法典第162條規定：“因條件成就而受到不利益的當事人，違背誠信而阻止條件的成就的，條件視為成就。因條件成就而受到利益的當事人，違背誠信，而促成條件成就的，條件應為不成就。”由此可見，對條件“成就”與否的判定不應簡單的看待結果，還應分析這種“成就”是屬自然“成就”，還屬人為促成，如屬后者，則違背了誠信原則。
（二）是否違背訂立合同所要達到的目的
合同訂立的目的在于合同雙方均取得預期的利益，而期望解除合同則與訂立合同時的初衷是背道而馳的，一般情況下，除非解除合同會給一方當事人帶來比履行合同更大的利益，當事人通常是會選擇繼續履行合同。當然，違反合同的約定，給對方造成損失，應給對方以相應的賠償。但在實踐中，由于市場條件的變化萬千，在某些情況下，解除合同所獲取的利益要大于履行合同的可能性是存在的，如在房屋買賣合同中，因房地產市場價格的波動，同樣品質的房子，其價格在合同訂立至履行期間，可能會發生較大的變化。在價格下滑時，如能解除合同，用退還的房款及利息再重去購買，當然于購房者有利。但該作法，明顯的具有通過解除合同來獲額外利益的傾向，且這種追求解除合同的作法也背離了雙方當事人簽訂合同時所共同追求的目的。
（三）是否能夠返還原物
2000 年 8 月 23 日，原告尹某通過建行某市分行營業部以貸款方式購買捷達轎車一輛其車牌號為冀 CIT8146 ，當日，原告即與被告中國太平洋財產保險股份有限公司某市中心支公司簽訂了一份機動車輛保險合同。該保險合同約定的險種為車輛損失險、第三者責任險、全車盜搶險、不計免賠特約險。此保險合同還特別約定了“被保險車輛在火車道口與火車相撞，保險人不負賠償責任”的條款，但在與投保人簽訂此合同時，并未對此特別約定條款的本意向投保人作出明確說明。此合同還將“建設銀行某市分行營業部確定為本保險第一受益人”，保險期限自 2000 年 8 月 23 日至 2001 年 8 月 22 日止。
2001 年 12 月 4 日原告尹某與被告中國太平洋財產保險股份有限公司某市中心支公司又續簽了機動車輛保險合同，其內容無變更。保險期限自 2001 年 12 月 5 日至 2002 年 12 月 4 日止。被告仍未就該保險合同的特別約定條款向被保險人作出明確說明。
2002 年 5 月 24 日，原告駕駛該保險車輛行至某鐵路分局車輛段庫列檢專用線無人看守道口處與車站調車機推進的客車體相撞，造成保險車輛嚴重破損 ， 致使鐵路車輛、道口及設備損壞 ， 原告即向保險公司報險，保險公司以“被保車輛在火車道口與火車相撞，保險人不負賠償責任”為由拒絕賠償。經事故處理委員會處理認定原告對事故負全部責任，經協商原告賠償鐵路損失 4000.00 元，原告在修復保險車輛時 ， 支付了修理費 45550 元、施救費 800 元。
原告認為，保險公司的行為違反《保險法》的有關規定，侵犯了投保人的利益。主張被告承擔保險責任和支持保險金。
被告認為，原告沒有理由索賠。保險合同特別約定“被保車輛在火車道口與火車相撞，保險人不負賠償責任。”并辯稱原告是貸款買的汽車，保險單明確約定，建行營業部是保險的第一受益人，原告不能單獨作為訴訟主體。
[ 審判 ]
法院經開庭審理查明事實，認為雙方簽訂的機動車輛保險合同中承保險別及對應條款合法有效，應當予以保護。原告的保險車輛于保險責任期間在鐵路無人看守道口與火車發生碰撞屬于被告保險責任范圍內的碰撞事故，事故發生后原告即向被告報險，被告以保險單上蓋有“被保車輛在火車道口與火車相撞，保險人不負賠償責任”的條款為由，拒絕賠償。對此項特別約定被告應在投保人投保時就免責條款的概念、內容及法律后果等，以書面或口頭形式向投保人作出明確解釋，使投保人作出選擇。而被告沒有舉出已向被保險人明確說明的證據，僅憑蓋在保單上特別約定免除責任條款的印戳，不足以證明盡到了明確說明的義務。同時，特別約定條款，違背了《保險法》的保險事項和保監發 [2000]16 號《機動車輛保險條款》的責任免除的規定，故認定特別約定的條款，不產生法律效力。原告投保汽車與火車碰撞事故，造成車輛損失和第三者財產的直接毀損，屬于被告保險責任范圍，因此，原告主張賠償車輛損失和第三者直接財產損失的訴訟請求和證據，予以支持和采納。至于保險單中蓋有“建設銀行某市分行營業部為本保險第一受益人”的格式印戳，違背《保險法》的有關規定，況且被告舉不出原告處分保險利益和建設銀行某市分行營業部主張該保險利益權利的證據，而本案是原、被告之間發生的機動車輛保險合同法律關系，原告單方提起訴訟并無不當，對于被告提出原告不能單獨作為訴訟主體的抗辯理由，亦不予采納。故依照《中華人民共和國保險法》的有關規定，判決被告支付原告保險金。
[ 評析 ]
一、該保險合同別約定的免除責任條款未明確說明的無效
本案別約定的免責條款是否有效是處理本案的關鍵。如果有效，那么被保車輛在火車道口與火車相撞，保險人就不負賠償責任，否則反之。在訂立保險合同過程中，保險人是處于優勢地位，而且具有較豐富的實踐經驗，除了規定的有關條款外，事先擬訂一些不利于投保人的格式條款，在未向投保人作出任何說明的情況下，與投保人簽訂保險合同，而侵害了不特定多數人的利益?！侗ｋU法》第十七條規定：“保險合同中規定關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力?！备鶕@一規定，最高人民法院于 2000 年 1 月 20 日對該規定中的“明確說明”應當如何理解的問題作出批復，指出：“這里所規定的”明確說明“是指保險人在與投保人簽訂保險合同之時，對于保險合同中所規定的免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關免責條款的概念、內容或其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。”
本案中保險公司僅憑在保險單中用印戳免責條款，顯然未盡到明確說明的義務，另一方面該免責條款其實質是保險人在法定條款外，以自己事先擬訂格式合同形式約定免除自己責任的條款，按照法律規定保險人對免除自己責任的任意條款，有向投保人醒意的義務，應當就免責條款的概念、內容及法律后果等，以書面或口頭形式向投保人作出明確解釋，以便使投保人作出選擇。而本案保險公司并未向投保人就“被保車輛在火車道口與火車相撞，保險人不負賠償責任”的特別約定作詳細說明，庭審中沒有舉示出已向被保險人作出明確說明的證據，僅憑蓋在保險單上的印戳，證明不了盡到了明確說明的義務。特別約定條款，違背保監發 [2000]16 號《機動車輛保險條款》的責任免除的規定，同時違背保險合同的公平、誠實信用原則。因此，該保險合同別約定條款，法院認定無效是正確的。
二、保險公司自行增加的機動車輛保險條款與法相悖不具有法律效力
《保險法》第一百零六條規定：“商業保險的主要險種的基本條款和保險費率，由金融監督管理部門制定?！睘楣芾砗鸵幏侗ｋU業的發展，中國人民銀行、財政部 1997 年 8 月 20 日曾下發 358 號《關于加強機動車輛保險業務管理的通知》指出：各保險公司必須嚴格按照中國人民銀行批準的機動車輛保險及其附加險的條款和費率開展保險業務，未經中國人民銀行批準，不得變更條款內容，不得直接或變相降低保險費率。為了加強監督和管理保險業，中國保險監督管理委員會 1999 年 1 月 6 日下發 2 號《關于重申機動車輛保險市場管理有關規定的通知》中又指出：凡經營機動車輛保險業務的保險公司，必須嚴格執行中國人民銀行下發的機動車輛保險條款和保險費率，未經中國保監會批準，各公司一律不得更改保險條款和變更保險費率。由此可見，機動車輛保險條款是機動車輛保險合同的唯一法定條款，各保險公司所制訂或者附加在保險合同任意條款，不得違背法律和行政法規。而且在我國，各商業保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，明確規定由金融監督管理部門制訂，對當事人具有約束力，當事人在訂立保險合同時，必須訂立這些條款，而且不能違背其內容，因而這些規定具有法規的性質。
本案中，保險公司擬訂的免責條款超出了目前我國唯一法定的機動車輛保險條款的責任免除的規定，與保險法和有關保險規章是相抵觸的，對保險人來說是免除自己的賠償責任，而相對被保險人來說是排除其獲得賠償的權利，加之保險人事先不作詳細說明，投保人又對保險業務的陌生，有可能不知免責條款的存在，或者不了解它的法律意義。如果認為免責條款有效，對投保人顯示公平，也違背保險合同公平、誠實信用原則，因此，法院認定免責條款不發生法律效力也是正確的。
三、按現行法律規定第一受益人不適用本案的財產保險合同
原告姜堰市金湖灣置業有限公司(下稱金湖灣置業公司)。
被告中國太平洋財產保險股份有限公司姜堰支公司(下稱太平洋保險公司)。
2007年1月9日,原告金湖灣置業公司為蘇K18178寶馬轎車向被告太平洋保險公司投保神行車保機動車綜合險,被告太平洋保險公司當日向原告簽發了神行車保系列保險單,保險單號為ANAJAZ4ZH607B000047N,承保險別有車輛損失險、基本險不計免賠A款等7個險別,保險期間從2007年1月15日零時起至2008年1月14日二十四時止,保單附有神行車保機動車綜合險的保險條款。
2007年8月15日18時30分左右,原告金湖灣置業公司法定代表人陳昊駕駛蘇K18178寶馬轎車由東向西行駛至姜堰大道與溱湖大道交叉路口時,與由西向東左轉彎向北盧貞君駕駛的三輪摩托車碰撞發生事故,致盧貞君受傷兩車部分受損。2007年9月12日,姜堰市公安局交通警察大隊作出第20070257號《交通事故認定書》,認定盧貞君未依法取得機動車駕駛證駕駛機件不符合技術標準的拼裝機動車,負本起事故的主要責任,陳昊負本起事故的次要責任。2007年9月27日,姜堰市價格認證中心作出姜價認損(2007)904號《姜堰市道路交通事故財物損失估價鑒定書》,認定蘇K18178寶馬轎車的損失金額為42792元。
神行車保機動車綜合險投保單第七條載明:“貴司已對保險條款中各項內容尤其是保險責任、責任免除和投保人、被保險人義務等各項內容作了明確說明,本人同意投保并按保險合同約定交納保險費”。在投保人簽章欄蓋有原告的印章。神行車保機動車綜合險保險單的明示告知欄第3條載明:“請您詳細閱讀所附保險條款,特別是有關責任免除、投保人和被保險人義務的部分”。
機動車損失保險條款第15條規定:“除本保險合同另有約定外,保險人依據保險機動車一方在事故中所負責任比例,承擔相應的賠償責任”。“保險機動車一方負次要事故責任的保險人按30%事故責任比例計算賠償”。第19條規定:“機動車損失賠款按以下方法計算:……(二)部分損失 賠款=(實際修復費用-殘值-應由機動車交通事故責任強制保險賠償的金額)×保險金額/新車購置價×事故責任比例×(1-免賠率)”。本案中保險車輛的實際修復費用為42792元,殘值為0,保險金額和新車購置價均為480000元,由于原告投保了基本險不計免賠A款,所以免賠率為0.
保險事故發生后,原告要求被告賠償全部損失42792元,被告認為,根據保險合同的約定,被告應賠償原告損失的30%,即賠償原告12237.6元。經多次協商未果,原告遂提起訴訟。
[審判]
姜堰市人民法院認為,本案保險合同規定的扣除應由機動車交通事故責任強制保險賠償的金額后按事故責任比例計算賠款的條款應認定為無效。首先,《中華人民共和國保險法》第十八條的規定:“保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的,保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明,未明確說明的,該條款不產生效力。”被告辯稱其已履行了明確說明的義務,但除投保單和保險單載明的相關內容外,被告未提供其他證據予以證明。根據相關司法解釋的規定,被告履行明確說明義務除了在保險合同的投保單、保險單、保險條款等上面載明相關的免責條款和提醒條款外,還必須在訂立保險合同之前或訂立保險合同之時對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等,以書面或者口頭形式向投保人作出解釋,以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。被告未舉證證明,應承擔舉證不能的不利后果;其次,《中華人民共和國合同法》第四十條的規定,“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效”。本案保險合同中,扣除應由機動車交通事故責任強制保險賠償的金額后按事故責任比例計算賠款的規定,免除了被告的部分賠償責任,也就是說應由第三者盧貞君負責賠償的部分被告不賠償。當第三者盧貞君沒有賠償能力時,原告的相關權利將無法實現,被告將第三者盧貞君不能賠償的風險通過免除其責任的格式條款轉移給了原告。該格式條款免除了被告的責任、排除了原告的權利,應認定為無效;再次,《中華人民共和國合同法》第七條的規定,“當事人訂立、履行合同,應當遵守法律、行政法規,尊重社會公德,不得擾亂社會經濟秩序,損害社會公共利益”。根據本案保險合同規定的賠款計算方法,當保險車輛在保險事故中所負的事故責任比例越大時,保險人承擔的賠償責任越大。被保險人為了獲得最大的保險利益,在保險事故發生時可能放任甚至故意加重保險事故的發生,而不會采取措施避免或減少保險事故的發生。在保險事故發生后,被保險人會與第三者惡意串通加重其事故責任,以獲得保險人更多的賠償。因此,該保險條款不利于弘揚社會公德、維護社會經濟秩序,應否定其效力。綜上,原、被告簽訂的保險合同中,有關扣除應由機動車交通事故責任強制保險賠償的金額后按事故責任比例計算賠款的條款無效,被告應按賠款=(實際修復費用-殘值)×保險金額/新車購置價×(1-免賠率)的方法計算賠款,賠償原告車輛損失險保險金42792元。被告賠償后,可依保險法的規定向第三者盧貞君追償應由其承擔的賠償份額。依照《中華人民共和國合同法》第七條、第四十條,《中華人民共和國保險法》第十四條、第十八條的規定,判決如下:
被告中國太平洋財產保險股份有限公司姜堰支公司于本判決生效后十日內賠償原告姜堰市金湖灣置業有限公司車輛損失險保險金42792元。
被告不服提起上訴,但經合法傳喚無正當理由拒不到庭,泰州市中級人民法院裁定按自動撤回上訴處理,一審判決即發生法律效力。
[評析]
該案屬于財產保險合同(或損失保險合同)糾紛,所謂財產保險合同是指保險人約定以財產和與其有關的利益為保險標的,保險人承擔上述各類保險標的因遭受自然災害或意外事故所造成經濟損失的賠償責任的一種保險。該案當事人在保險條款中約定了保險人對被保險人賠償的原則是按責賠償,即:全責全賠,無責不賠。此條款既有違保險法初衷,又有損害公共利益之嫌,應當認定其無效。
一、“全責全賠,無責不賠”不符合保險法的相關規定。首先,從上述概念可知,其之所以訂立保險合同,就是約定投保人發生保險合同約定的事故時,給予投保人一定的賠償,即投保人投保的目的在于保險車輛發生保險事故時,能得到保險人的賠償。如果規定保險人無責不賠,那保險合同本身即無存在的必要。其次,財產保險合同最大的特點就是補償原則,也就是說補償原則是財產保險原則的核心,保險合同保障的是投保人的保險利益,保險法第十二條“投保人對保險標的應當具有保險利益”規定,既是保險法的核心,又是保險關系的基礎,它不僅決定投保人的保險合同的主體資格,而且決定保險關系的產生、變更、消滅。保險法第十二條第二款“投保人對保險標的沒有保險利益的保險合同無效”的規定表明,對保險合同來說,保險利益成為保險合同的基礎,如果投保人發生保險事故時不能得到補償,或沒有保險利益,保險無從談起。再次,保險法實行的是保險人先行賠付原則,所謂先行賠付就是當保險事故發生后,無論被保車輛是否有責,保險人均應依法先行對投保人支付賠償金,保險法第四十五條規定:“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的,保險人自向被保險人賠償保險金之日起,在賠償金額范圍內代為行使被保險人對第三者請求賠償的權利。前款規定的保險事故發生后,被保險人已經從第三者取得損害賠償的,保險人賠償保險金時,可以相應扣減被保險人從第三者已取得的賠償金額?！痹摪讣?投保人發生車輛碰撞事故屬于保險賠償范圍,依法保險人應先行向投保人賠償,而不論投保人在事故中的責任如何,但該案保險人要求按責賠付違背了保險法第四十五條的規定,當屬無效。
二、“全責全賠,無責不賠”導向錯誤。趨利避害是人的本能,也是人性的一大弱點,制度的設計就在于限制人性弱點,弘揚社會公德,促進社會和諧。而在“全責全賠,無責不賠”的規定下,可能產生兩種傾向:一方面投保人為了獲取更多的賠付,特別是當加害方無力賠償時,在保險事故發生后,將責任全部或大部分歸于投保人,從而獲取更多的賠償。另一方面造成一些不計后果的投保人違法違章駕車,增加保險事故的幾率,因為“全責全賠,無責不賠”的弦外音就是保險人違章有責反而得到賠償,按章無責得不到賠償,上述這兩種傾向均有違社會公德,擾亂了正常的公共秩序,增加了不安定因素。因此,“全責全賠,無責不賠”當屬無效。
三、“全責全賠,無責不賠”與投保人投保的基本險不計免賠A款自相矛盾。該案中,投保人向保險人投了車輛損失險、第三者責任險、基本險不計免賠A款等7個險種。投保人的目的在于當保險事故發生后,保險人能賠償投保人的全部損失。該案中投保人的損失經鑒定為42792元,根據基本險不計免賠A款,保險人的免賠率為零,保險人應依這一約定賠償投保人的全部損失42792元,而保險合同中又約定保險人對投保人按責賠償,與投保人所投基本險不計免賠A款自相矛盾。
合同轉讓,是指合同權利、義務的轉讓,亦即當事人一方將合同的權利或義務全部或部分轉讓給第三人的現象,也就是說由新的債權人代替原債權人,由新的債務人代替原債務人,不過債的內容保持同一性的一種法律現象。
法律咨詢:
2005年9月16日,李某與某食品公司簽訂3年期勞動合同,合同期限自2005年9月17日起至2008年9月16日止。李某的職位為客戶經理,月薪5000元,話費補助每月100元,出差補助每月1000元。李某轉正后,公司一直按照合同約定標準向其支付工資報酬。2008年2月,公司為了規范管理,召集職工代表、公司領導,經過幾輪協商,制定了新的規章制度,并組織公司員工培訓學習。新制度對公司各項補助標準進行了調整,提高了話費補助標準,將原有的包干出差補助變更為按照出差天數計算。2008年3月,新制度施行。當月,李某的工資發生了變化,話費補助由原來的100元,漲到200元;因李某當月沒有出差,工資中減少了出差補助1000元。李某對公司調整補貼很不滿意,要求公司繼續按照勞動合同約定發放工資,不能自行降低標準。公司答復:公司在制定規章制度時征求了職工代表的意見,內容和程序符合法律規定,并且按勞取酬對每個員工都是公平合理的。公司之前疏于管理才造成了用工成本的增加和浪費,現在及時彌補管理中的不足不但有利于企業發展,對穩定員工工作也是一種保障。
公司和李某的觀點看似都有道理,當用人單位規章制度規定與勞動合同約定出現沖突時,規定與約定哪個更具法律效力呢?
律師回答:
公司與李某在勞動合同中明確約定了工資待遇,包括每月1000元的出差補助,此約定是用人單位對李某的承諾,具有法律效力。規章制度對出差補助的新規定適用于未與公司就此達成協議的勞動者。為達到統一管理的目的,公司可以通過協議變更勞動合同的方式,變更李某的出差補助標準;也可以通過補充協議的方式,約定出差補助按照規章制度規定的方式計發。
相關法律知識:
規章制度是用人單位對員工管理的依據,管理范圍為多數員工的一般行為,是管理勞動權利義務的一般標準;勞動合同形成于勞動者與用人單位雙方,是雙方協商一致的結果,也是規范雙方權利義務的特殊約定。按照 “特殊優于一般”的法律效力原則,用人單位與勞動者在勞動合同中的特殊約定的法律效力高于規章制度的一般規定。因此,在勞動合同約定與規章制度規定出現沖突時,應當以勞動合同的特殊約定作為勞資雙方履行勞動權利義務的依據。
預付款支付的約定不明有時候會給購房者帶來經濟上的損失，那么如何對預付款的支付加以約定來保護自己的權益呢？
關鍵是要把握房屋買賣過程中的幾個階段：
1.預售合同的簽訂之日；
2.房產商取得新建商品房竣工驗收合格證書之日；
3.房產商取得新建商品房的“大產證”之日；
4.新建商品房取得《住宅交付使用許可證》之日，房產商將房屋可以交付購房者使用。
5.辦理“小產證”之日。至此，新建商品房的買賣終告段落。
在支付預售款時，應當充分考慮以上五個關鍵階段，結合自己手頭兌現能力，分期分批地支付購房款，做到“貨到”付款，以保障購房款的安全性。
分期分批的付款額如何確定呢？一般來說，款額的大小應與階段的重要性相當，重要的階段，可以付款比例高些， 40％、 50％都可以，其余的階段，可以少付些。
【關鍵詞】機動車保險合同；受益人；保險金
中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)03-106-01
案情回放：天安變壓器公司向第三人中國銀行開發區支行貸款，于2011年4月14日購買奧迪轎車一輛，并將該車抵押給中行開發區支行，在被告財保公司處購買了不計免賠商業保險，約定機動車損失險責任限額54.2萬元，第三者責任保險責任限額50萬元，和盜搶險等，同時約定保險第一受益人為中行開發區支行。2011年9月14日原告天安變壓器的員工徐某駕駛該車在海安鎮譚港村與袁某所駕貨車相撞發生交通事故，雙方車輛受損，縣公安局交通巡邏警察大隊認定徐某負事故的次要責任，袁某主責，經南通銀奧汽車銷售服務有限公司修理，原告支付奧迪車輛修理費用18萬元。天安變壓器公司向財保公司主張理賠其損失。
觀點博弈：就本案而難言，到底誰有權向財保公司索要保險金？
一種觀點認為，保險合同是雙方的真實意思表示，依照合同自治原則，合法有效。保險合同中明確約定受益人是銀行，天安公司作為本案的原告主體不適格，故銀行才有保險金請求權。其理由，民事合同實行的私法意思自治原則，只要不違反法律強制性、禁止性規定、公序良俗，就認定有效，本案車輛保險合同當事人在填保單時認可了受益人條款，并按約發放了借款，要據誠信原則，理應受法律保護。不允許指定第三方為受益人是對其權利的限制與侵犯。
第二種觀點認為，保單約定受益人是銀行，應認定無效。其理由主要有：
一、保險實務中，受益人無資格限制，自然人、法人皆可，無行為能力人甚至胎兒均可為受益人，但僅存于人身保險合同，保險法第18條第3款規定，受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權的人?！侗ｋU法》的該條規定表明了受益人的兩項限定：1、受益人僅限于人身保險合同中；2、受益人由被保險人或投保人指定。財產保險以損失、傷害彌補為基本原則，不同于人身保險合同中以他人生命為代價可以收益。其合同當事人，作為享受合同權利并承擔合同義務的主體，只有投保人、被保險人和保險人并無受益人。保險公司在其中設定銀行為受益人，沒有明確的法律依據。
二、保險事故發生后，投保人經濟較差如需以保險金支付事故理賠款，會直接影響受害者的救治，特別是傷殘較重救治費用都在十萬以上的情況下更為特出，國家對第三者責任險的立法目的和投保意義，就在于減少事故責任人的經濟損失，以及發生事故后，能迅速、有效地對在交通事故中傷者的賠償。如銀行成了第一受益人，與設立機動車保險的初衷相違背；
三、發生保險事故，銀行要以第一受益人的身份請求支付保險金，或保險人要依此批注將保險金劃給銀行有較多爭議，同時會在審判實務上會產生以下困難：1.投保人經濟較好在按期歸還購車借款的情況下，投保人自己支付車輛維修費后，如本案，銀行成為受益人，就會發生銀行提前收回貸款的情形，也不符借款合同按期歸還的約定或產生不當得利；2.在按期歸還購車借款的情況下，投保人經濟較好，銀行可能不主動向保險公司主張理賠，保險公司有可能會不盡理賠義務，且會隨時間的推延，喪失勝訴時效，損害投保人利益；3.銀行要成第一受益人向保險公司理賠，還會有舉證上的困難，事故的受害者，在投保人沒有按責任賠償情況下，不會將醫療發票、事故責任認定書等證據交銀行向保險公司理賠，銀行無法索賠；4.本案是由交通事故引起的侵權糾紛，按交警部門的責任認定，天安公司可依侵權，要求對方承擔70%的車輛損失，然后按保險合同糾紛，要求保險公司理賠30%的損失，也可直接依保險合同保險公司理賠全額損失，在約定銀行為收益人的情況下，同一事故，因訴訟方式不同，銀行的收益不同；5.尚本案天安公司交通事故造成對方損失18萬元，，對方按侵權天安公司，在約定銀行為收益人的情況下，天安公司賠償損失后卻不能向保險公司理賠，銀行在抵押車輛沒有毀壞的情況下，卻獲得了利益。
試用期是用人單位與勞動者為了互相了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。
根據勞動部勞部發[1995] 309號和勞辦力字[1991]40號復函的規定，試用期應包括在勞動合同期限內，一般對初次就業或再次就業者約定。在原固定工轉制過程中，雙方簽訂勞動合同時，可以不再約定試用期。企業與合同制職工續訂勞動合同時，職工改變工種的，應重新約定試用期；不改變工種的，不再規定試用期。重新就業的勞動合同制工人，仍從事原工種的，不再規定試用期；改變工種的，應約定試用期。
隨著市場經濟的發展和定金合同的大量運用，定金合同形成的法律關系日益廣泛，作用越來越突出，但由于定金合同其特殊性和復雜性及合同雙方當事人簽訂定金合同時對相關條款約定不明確等原因，造成近年來因定金合同引起訴訟糾紛案件逐年成增加趨勢，而民事訴訟涉及到合同雙方切身的利益，如何避免風險和減少定金合同糾紛的發生，是一個需要進一步探討和規范的問題，本文就“定金合同”作初步探討。
一、定金合同的概念及特征
定金合同是合同當事人在訂立主合同時，為了保證主合同的履行，簽訂從合同約定一方當事人預先支付給對方一定數額的貨幣，債務人履行債務后，定金應當收回或者抵作價款，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金的一種擔保合同。
定金合同是合同的一種，它具有合同的特征，同時它又是一種特殊的合同，又具有合同共性以外的特征：（一）從屬性，作為從合同的定金合同從屬性質表現為定金合同的有效以主合同之有效為前提，主合同無效，定金合同必然無效，而定金合同無效，主合同并不因此無效。二、實踐性，定金合同是實踐合同，它是以定金的交付為該合同的成立要件。（三）要式性，定金應當以書面形式約定（《擔保法》第90條）。
二、定金合同的適用范圍
定金這種對債的履行擔保方式是否采用，是由合同雙方當事人的自行約定的。定金合同適用于哪些種類的合同？《中華人民共和國擔保法》第六章及最高人民法院通過《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中關于定金部分的解釋對定金所作專門規定，《合同法》第1151條規定：“當事可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。《民法通則》第89條第3款規定”當事人一方在法律規定的范圍內可以向對方給付定金“。該條款中的 ”法律規定的范圍“就是定金的適用范圍。筆者認為根據以上法律及司法解釋對定金的適用范圍的有關規定，定金合同可以廣泛應用于多種合同，在買賣合同、貨物運輸合同、加工承攬合同、建設工程勘察設計合同等經濟活動中，債權人要求以擔保方式保障其債權實現的，可以依照主合同規定設立定金擔保合同。
三、定金合同成立、生效與法律效力
合同法上合同成立的要件：（一）、要有兩個以上合同當事人；（二）、當事人意思表示一致。定金合同除需具備一般合同的成立要件外，定金的成立須由當事人訂立書面合同。一般合同的生效要件：1、當事具有相應的民事行為能力；2、意識表示真實；3、合同內容合法。定金合同的生效除具備一般合同的生效要件外還需具備以下特殊要件：（1）定金合同以主合同的有效為前提。主合同無效或被撤銷時，定金合同不能生效，已交付定金的一方有權要求返還定金；（2）定金合同為實踐性合同，以定金的交付為要件；（3）定金的數額應少于合同應給付的款項，其具體數額由當事人約定，但不能超過主合同標的額的20％。
定金合同生效后，發生如下法律效力：（1）定金是主合同成立的證據，交付定金的書面證明可以證實主合同的存在。（2）定金合同生效后任何一方不得擅自變更或解除合同，除非使雙方協商一致并達成書面協議。（3）定金于合同履行后，應當抵作價款或者收回。（4）當事人不履行合同時須承受定金罰則，既交付定金一方違反合同所付定金不予返還，收受定金的一方違反合同應雙倍返還定金。
四、簽訂定金合同應注意的問題
簽訂定金合同時為減少糾紛和避免不必要的經濟損失的發生，主要應注意以下幾方面問題：
（一）嚴格審查主合同效力。
定金合同是主合同的從合同，主合同無效，則定金合同無效。定金合同屬于擔保合同的一種，《擔保法》第5條第一款規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。因此最好在簽訂定金合同時注意審查主合同是否有效，以保證所簽訂的定金從合同有效。
（二）定金合同應當以書面形式簽訂。
如果訂立定金合同未采取書面形式，而是采取的口頭形式，沒有相應的證據予以證明，則不能確定定金合同的成立。為了避免這種現象的產生，要在交納定金時合同雙方應做出特別的書面約定，特別對違反主合同條款或補充合同條款如何處理定金做出約定。簽訂書面定金合同主要目的是避免定金合同糾紛發生，并且有利于糾紛發生后作為提供區分責任的依據，以有效地維護雙方的合法權益。
（三）定金的數額必須在合同標的額的20%以內約定。
合同中對定金的具體數額的約定，由雙方當事人協商確定，定金的數額約定應適宜。若約定過高，就有可能使得守約方獲得的損害賠償過分地高于其實際損失額。若約定過低，則起不到擔保合同履行的作用；《擔保法》第二十條規定定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同總額的20%.法律明確規定給付定金數額的上限，在上限以內所確定的具體數額由當事人雙方協商確定，如果定金的約定數額超過了主合同標的額的20%，則超過部分應視為無效。
（四）應當在合同中約定交付定金時間期限。
合同當事人應在定金合同簽訂之日起一定期限內交付定金，交付定金的期限就是定金合同的履行期限，是定金合同的最基本條款，在約定交付定金的期限時，必須明確、具體。由于定金合同為實踐合同，不僅要有當事人的合意還要以交付為要件，故定金合同應從定金給付方實際支付定金之日起生效。約定交付定金的時間期限可以防止因合同對定金交付期限約定不明確，拖延交付定金，導致糾紛發生。
（五）、預付款、違約金與定金不能混淆。
（1）預付款和定金的區別。首先，定金合同是要式合同，是一種從合同，而約定預付款的合同為諾成式合同，是主合同的一部分。其次，定金的主要在于擔保主合同的履行。而預付款的給付構成債務的部分履行。其三，當主合同履行遲延或履行不能時，屬于定金給付方違約時，無權要求返還定金，當定金收受方違約時，應雙倍返還定金。此時，定金發揮著制裁違約方、補償守約方的雙重功能，在支付預付款的情況中，無論是給付方違約或者收受方違約導致解除合同的，收到預付款的一方均應將預付款退回。
（2）區別違約金與定金的關系。違約金與定金的主要區別表現在以下幾個方面：一、違約金則是對違約的一種補償手段，主要是彌補或補償因違約行為而給合同債權人所造成的損失；而定金是債的一種擔保方式，目的是為了確保合同債務的履行與合同債權的實現。二、違約金不具有證明合同存在和先行給付的性質，而定金則具有證明合同存在和先行給付的性質作用。三、違約金則是在發生違約行為后交付的，而定金是在履行合同前交付的。四、違約金則不具有懲罰性定金既是履行合同的擔保形式，也是對不履行合同的制裁方式，定金具有懲罰性。五、違約金則具有補償性，而定金不具有補償性。
另外，在合同中不能將定金寫成預付款、押金、違約金、留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，而不約定定金性質的，否則起不到定金的效力。實踐中還出現這樣的情況，在交納定金時，沒有書面協議，而在開具的收據上卻標明“訂金”、“押金”、“保證金”等。對于這種情況，該司法解釋第一百一十八條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持?！?如果確定所交付的款項是定金性質，那么合同中應當明確“定金”二字，并明確說明在何種情況下不予返還或雙倍返還等，以免因約定不明而出現糾紛。
五、實踐中把握定金合同糾紛的處理規則
根據定金合同糾紛經常遇到的有關問題，發生定金合同糾紛應按以下處理規則解決。
（一）定金罰則的適用規則。我國合同法第115條對定金是這樣規定的：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！?/p>
（二）實際交付定金數額多于或者少于約定數額處理規則。定金合同簽訂后，如果應當交付定金的一方實際交付的定金數額多于或者少于約定數額，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第119條規定視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。擔保法規定，定金合同自從實際交付定金之日起生效。既然定金合同尚未生效，所以當然不能強制支付。但定金合同作為買賣合同的從合同，交付定金又是主合同項下的義務。筆者認為對未支付定金的，可以催告履行，仍不履行可以解除合同。
（三）遲延履行或者其他違約行為處理規則。最高人民法院通過《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第120條規定“因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。因此，實踐中如果當事人一方延遲履行合同的，應當按照延遲履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。
（四）合同部分履行時的處理規則。定金是擔保的形式之一，作用是指擔保主合同債務的履行，那么，其擔保的范圍應當是全部債務。全部不履行的，當然適用定金罰則，部分不履行，其不履行的部分仍在擔保范圍之內，定金的效力對其仍具約束力，依照公平原則，部分不履行部分，應當適用定金罰則。當事人一方不完全履行合同債務，應當按照未履行部分與占整個合同的比例，計算未履行部分的定金額，適用定金罰則。所以，筆者認為那種認為合同部分履行不適用定金罰則的觀點是錯誤的。
（五）未按合同交付定金的處理規則。雙方當事人確定了定金條款和數額后，定金合同并不立即生效，以當事人實際交付定金為準，但在具體執行過程中一方未支付定金，該合同不可強制執行，那么拒絕交付定金的當事人是否應該承擔締約過失責任呢？筆者認為當事人不因定金合同的不生效而產生締約過失責任。同時也不能認定當事人違約，更不能裁判當事人承擔違約責任。如果另一方當事人也未主張定金，由于定金合同不生效，則視為雙方均放棄定金約定的條款和數額擔保的權利。
（六）合同中既約定定金又約定違約金的處理規則。《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約，又約定定金的一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”從本條規定可以看出，合同當事人既約定了違約金，又約定了定金的情況下，如果一方違約，對方當事人可以選擇適用違約金或者定金條款，即對方享有選擇權，可以選擇適用違約金條款，也可以選擇適用定金條款，但二者不能并用?，F實中，有些當事人在合同中既約定違約金，也約定定金，在一方違約時，對方要求違約金與定金條款并用。選擇適用違約金條款或定金條款，就可以達到彌補因違約受到損失的目的；違約金相當于一方由于對方違約所造成的實際損失。一般說來，守約方根據違約金條款，就可以補償自己因對方違約所造成的損失。當然，在定金條款對守約方有利時，守約方也可以適用定金條款，按照定金罰則彌補自己的損失。
（七）訂約定金的處理規則。主合同成立與否，定金合同均有效。最高人民法院通過《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》其中對訂約定金問題做出了詳細、明確的規定。該解釋第115條規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同的擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應當雙倍返還定金?！?本條是對立約定金作的解釋，立約定金也被稱為訂約定金，實踐中如果當事人違反立約定金的應當按照擔保法第89條的規定進行處理。
（八）解約定金的處理規則。關于解約定金的適用，實踐中存在疑問。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。筆者認為實踐中一些當事人以承擔定金為代價要求解除合同的應當準許。如果另一方當事人起訴到法院要求實際履行合同，人民法院應當駁回，此時，對主合同不能強制履行。而適用定金處罰后，并不排除有損失的一方要求對方損害賠償，在守約方當事人損失大于定金收益的情況下，承擔了定金的當事人仍然應承擔賠償責任，可以根據合同法第97條規定確定合同解除后的賠償責任。
（九）不適用定金罰則情形。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。本法所說的不可抗力，是指不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況。根據上述法律條文體現的原則，如果合同完全因不可歸責雙方當事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行時，定金應當返還。既然雙方皆無過錯，均應免責，互不賠償亦不需懲罰，故定金應予返還。如果是不可抗力或意外事件部分影響合同的履行時，應對其作部分免責，其余則按一方過錯未履行合同的規則處理。當事人遲延履行后發生不可抗力或意外事件的，不能免除責任。
（十）第三人的過錯導致合同不能履行適用定金罰則。凡當事人在合同中明確約定給付定金的，在實際交付定金后，如一方不履行合同除有關法定免責的情況外，即應對其適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯導致合同不能履行的，除該合同另有約定外，仍應對違約方適用定金罰則，合同當事人一方在接受定金處罰后，可依法向第三人追償。
“定金”和“訂金”是民法學中的兩個不同的概念。但在現實生活中，尤其是在購買或交易房屋時，人們卻容易混淆這兩個概念，開發商或二手房交易買賣雙方在開具發票或書面合同中將“定”字寫成“訂”字，一字之差，法律含義相差甚遠。
定金，是指合同當事人為了確保合同的履行，依照合同約定或者法律規定，由一方于合同履行前預先付給對方的一定款項。根據《中華人民共和國擔保法》規定：定金應當以書面形式約定。即當事人在訂立合同前，為保證正式簽訂合同而約定的“定金”，目的在于確保當事人能夠最終訂立合同。當債權人履行債務后，定金應當抵做價款或者收回。給付定金的一方不履行債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。換句話說，“定金”發生轉移就成為索賠的標準，任何一方不履行合同或有其他合同約定的事由出現，均要招致相應的法律處罰。
訂金，只具有預付部分價款的作用，不具備擔保的性質，即接受訂金的一方不履行合同時，應當承擔返還訂金（不能要求雙倍返還）、賠償損失等違約責任。如果合同中沒有對違約金作出相關約定，一方違約，另一方在訴訟中主張違約金的，法院不予以支持。雙方當事人在合同中沒有約定違約金的，一方違約給對方造成損失的，另一方當事人可以主張相應的利息損失作為補償，利息的計算標準按照人民銀行同期貸款利率計算。
案例一：A先生于2003年10月預訂了一套商品房，并與開發商簽訂了預訂協議，開發商也收取了預付款，并承諾小區房屋每平方米售價將在5300元～5500元。然而該公司開發的項目一直到2004年10月才開始動工，并且每平方米售價增加了2000元。王先生認為開發商不履行承諾，不但開工時間晚，而且私自提高房價，嚴重侵害了他的權益。
就此案而言，若A先生與開發商在預訂協議中標明了房屋單價和“定金”金額，開發商又私自提高房價，A先生可以依據《中華人民共和國擔保法》規定：“給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返回定金?！钡鶕蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》的規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持?！币簿褪钦f，若當事人在合同中寫明的是“訂金”等，就不能向開發商主張雙倍返還?？梢?，“訂金”和“定金”一字之差，卻有很大差別。
案例二：王某與李某于2006年10月20日口頭達成了一項約定，李某將一套建筑面積為120平方米的房屋以82萬元的價格出售給王某，雙方在三日后簽訂正式書面購房合同，同時一并協商買賣合同的其他條款。為了確保雙方簽訂正式的房屋買賣合同，王某與李某簽訂書面協議，約定由王某付給李某5萬元定金。王某當場向李某支付了5萬元定金，但李某收受定金后并未就合同其他條款與王某協商，也沒有與王某簽訂書面房屋買賣合同，反而于2006年10月31日將該房屋賣與趙某。王某要求李某履約遭到拒絕，遂向法院，要求李某雙倍返還定金10萬元。李某抗辯稱，定金合同是從屬合同，以存在有效的主合同為前提，現雙方沒有訂立房屋買賣合同，故不存在有效的主合同，雙方約定的定金合同自然無效。
法院判決：本案爭議的焦點是王某預先交付5萬元定金的性質及該定金的效力問題。因原告、被告口頭約定了房屋買賣合同的基本條款――房屋和價款，并約定為保證雙方簽訂正式合同，原告向被告交付5萬元定金。從該約定上看，雙方之間并未形成具體的房屋買賣合同關系，僅是對房屋買賣達成了初步意向并約定雙方繼續協商其他條款并最終訂立正式的書面合同。因此，原告、被告之間的定金合同屬于立約定金，即立約定金合同的主合同為預約合同，不存在導致合同無效的情形，遂判令被告李某雙倍返還定金10萬元。
最后需要說明的是，如果合同約定沒有冠以“定金”的名稱，則應當按照合同約定的內容考察是否存在有關定金的約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日起生效。《中華人民共和國擔保法》第九十一條還規定：“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%?！奔炊ń痦殞嶋H交付生效，并以實際交付的定金為準，如果約定與實際不一致時，以實際交付為準。同時定金不得超過主合同標的額的20%，超出部分無效。（作者單位：中國銀行安徽淮北市分行）
關鍵詞：買賣合同；訴訟（仲裁）請求；違約金；利息損失
一、出賣人請求的列明問題
在買賣合同中，買受人收貨后無正當理由拒不付款，即買受人拒絕履行構成根本違約，出賣人一般有兩種選擇：一是行使法定解除權解除合同，并依據合同的約定請求買受人承擔拒不付款的違約責任或依據法律規定賠償出賣人的實際損失；二是因金錢債務不可能存在履行不能的情況，出賣人可以請求繼續履行合同，并依據合同的約定請求買受人承擔逾期付款的違約責任或者依據法律規定賠償出賣人的利息損失。但在審判實踐中，出賣人在請求法院或仲裁機構確認買賣合同解除的同時，要求買受人支付貨款并承擔合同約定的違約責任。約定的違約責任通常以違約金的形式出現，但合同約定的違約金性質不盡相同，包括合同解除的違約金與遲延履行的違約金。此時出賣人的請求就存在一定的問題。
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！贝怂^“終止履行”，宜理解為債務免除，解除權人負有的債務如尚未履行，便因解除歸于終結，解除的相對人所負的債務，如仍尚未履行的，當然也因解除而歸于終結。①在買賣合同中可以解釋為：因買受人根本違約，出賣人行使法定解除權解除合同，則拒不付款的買受人因“尚未履行”付款義務而“終止履行”而免除了付款義務。實務中，出賣人因想從合同義務中解放，免除如質量擔保、售后服務等附隨義務，其往往會選擇解除合同。但根據上述規定，若出賣人請求確認合同解除，則其無權再要求買受人履行付款義務，若雙方當事人在合同約定的是遲延履行的違約金，則出賣人也無權要求買受人支付合同約定的遲延履行的違約金。因為，遲延履行違約金條款只適用于合同繼續履行的情形，若合同不再繼續履行而予以解除的情況下，不應再依據違約金條款判決買受人支付違約金，買受人不履行合同義務的違約行為，出賣人可以依法另行要求其承擔采取補救措施或賠償損失等違約責任。②
因此，實務中，出賣人作為守約方向法院或仲裁機構請求確認合同解除并要求支付拖欠貨款的請求不合理。在買賣合同買受人拒不付款的情況下，因買受人承擔的是金錢債務，其不存在履行不能的情況，所以出賣人既可以選擇解除合同，也可以選擇繼續履行合同。在列明訴訟請求或仲裁請求時，出賣人應根據自身的實際情況及合同的約定慎重選擇，衡量合同約定的合同解除違約金、實際損失與合同約定的遲延履行違約金、附隨義務之間的利益。
（一）若合同約定：“因一方違約而導致合同終止，其應支付一定的違約金”，此時即合同解除違約金，若該約定的違約金較高且不違反法律規定，那么出賣人可以請求確認合同解除并要求買受人支付合同解除的違約金。合同解除，出賣人的附隨義務也得到免除。此時應注意，出賣人無權再請求買受人支付貨款，其可將貨款轉為實際損失，要求買受人賠償損失。但要考慮實際損失與約定的違約金能否同時適用的問題，除非合同明確約定：“違約方除了要賠償守約方的實際損失，還要另外支付合同約定的違約金”，否則應視為合同約定的違約金包含了實際損失在內。（二）若合同約定：“因一方遲延履行合同義務的，其應向另一方支付一定的違約金”，此即為遲延履行違約金，若該約定的違約金較高且不違反法律規定，且出賣人的附隨義務較輕，那么出賣人可以請求買受人支付貨款并支付遲延履行違約金。（三）若合同同時約定了合同解除違約金和遲延履行違約金，那么買受人可以根據兩項違約金的高低并考慮是否履行其附隨義務，選擇適用。
二、違約金的調整標準
買賣合同中，合同雙方當事人一般都會約定因一方違約而要承擔一定的違約責任，此約定的違約責任通常以違約金的形式出現。雖然根據契約自由原則，合同當事人可以自由約定違約金的數額，但為了維護市場穩定與公平，各國法律均對違約金進行規范。實踐中，因拒不付款而約定的違約金非常高，且形式多樣，有滯納金、罰款、加付款、利息、不變違約金、逾期付款違約金等形式。雙方當事人關于滯納金、加付款、罰款等不含“違約金”表述但具有違約金性質的，買賣合同條款仍適用合同法關于違約金調整的有關規定。③若違約方主張違約金過高，而請求法院或仲裁機構予以調整，則應采取什么樣的標準進行調整？根據《合同法》114條的規定，對違約金調整的前提是合同約定的違約金過分高于實際損失。至于“違約金過高”如何判定？《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）第29條規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高于造成的損失’”。
（一）出賣人實際損失的認定
在買賣合同中，買受人拒不付款對出賣人造成的損失如何認定？審判實踐中，單就逾期應付而未付的款項而言，買賣雙方之間的法律關系類似借貸關系。④法院認為根據日常的生活經驗法則，買受人因拒不付款給出賣人造成的主要是利息損失⑤。那么這個利息損失又該如何認定？實踐中有以下三種觀點：一是參照中國人民銀行同期貸款利率，在此基礎上上浮百分之三十，即上述規定的“造成損失的百分之三十”；二是參照最新《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸規定》）中的“年利率24%”為上限來計算；三是參照銀行同期逾期罰息利率即中國人民銀行同期貸款利率上浮30%-50%來計算。⑥上述觀點是針對逾期付款違約金進行調整所做的分析，其中兩種方法都是參照法律關于借貸合同中關于逾期還款的違約金支付問題的規定，雖然實務中人們往往對兩者不加以區別，對相關的規定互相參照適用，但究其實質仍有不同。逾期付款是指未按照合同約定的期限給付債權人款項的行為，其基礎法律關系是買賣合同，其法律關系所向的是款項支付本身，并非資金利息。對于債權人而言，延遲支付導致的結果為其本應獲得的延遲支付的資金利息無法獲得，屬于法定孳息；而逾期還款是指借款人未按約定的期限返還借款的行為，其基礎法律關系為借款合同，借款合同是出借人讓渡一定時間的資金使用而獲得利息收入，借款人為取得一定時間的資金使用而支付一定利息的合同，因此，利息就是資金的時間價格，是雙方對資金使用的約定價格，并非法定孳息。⑦上述關于債權人因債務人逾期付款所受的損失屬于法定孳息這個結論的前提是，雙方當事人沒有另行約定逾期付款的違約責任。根據上述理解可知，雖然逾期付款違約金與逾期還款違約金都可由合同雙方當事人約定，但在最高額的限制上，逾期付款違約金應不高于逾期還款違約金，即逾期付款違約金同樣不得超過法律對借貸利率最高額的限制。
（二）違約金的調整標準
若合同所約定的違約責任是合同解除的違約責任而非遲延履行的違約責任，且合同解除的違約責任要遠遠高于出賣人因合同解除所遭受的損失，此時又應該如何調整？作者認為，無論是買賣合同雙方當事人對違約責任做的是何種約定，也無論是其對違約責任的表述為何（罰款、利息、滯納金均可），其都要受到合同法及相關司法解釋的調整，即都不能太過高于實際損失。至于買受人因拒絕付款而承擔的違約責任的上限，作者建議以應付而未付款項的年利率24%為上限來計算。從違約金的性質來說，其兼具懲罰性與補償性，且以補償性為主，但受合同自由與意思自治原則的規制，法院或仲裁機構不宜將違約金限制過低，中國人民銀行同期貸款利率平均為年利率6%，出賣人所遭受的損失即為利息損失（除非有證據證明其還有其他損失）。按照《合同法司法解釋二》的規定，即不得超過“造成損失的百分之三十”，那么出賣人得到的賠償額為買受人應付而未付的貨款及其以年利率7.8%計算的利息；按照逾期罰息利率計算，即“中國人民銀行同期貸款利率上浮30%-50%”，那么出賣人最多得到的賠償額為買受人應付而未付的貨款及其以年利率9%計算的利息；比較之下，年利率24%為上限較好的平衡了兩者之間的關系，既較好的尊重當事人意思自治，體現了對違約方的懲罰，又有效的保障了市場秩序，體現了公平原則。《民間借貸規定》第30條規定：“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過年利率24%的部分，人民法院不予支持?！币虼?，審判實踐中，若買賣合同雙方當事人約定的因買受人拒不付款的違約責任既包括違約金，又包括逾期利息等形式的違約條款，則出賣人主張的違約責任總計同樣不得超過買受人應付而未付貨款的年利率24%。（作者單位：暨南大學法學院）
注解：
① 韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第529頁.
② 參見北京市第一中院（2009）一中民終字第6330號民事判決書.
③ 田朗亮：《買賣合同糾紛裁判規則與案例適用（增訂版）》，中國法制出版社2013年版，第385頁.
④ 田朗亮：《買賣合同糾紛裁判規則與案例適用（增訂版）》，中國法制出版社2013年版，第397頁.
⑤ 參見廣州市中級人民法院（2010）穗中法民二終字第2289號案民事判決書.
摘 要：定金是現實中常用的合同形式或者合同條款。為正確理解定金，下文將著重介紹定金的概念、性質、種類以及與其他概念的區別。
關鍵詞：定金；合同；違約金；預付款
一、定金概述
1.定金的概念。定金，是指為擔保債權，依法律規定或者雙方的約定，一方于合同履行前給付對方的一定金錢。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍退還定金。應該從以下幾個方面理解定金：定金擔保只產生債權而不產生物權。定金具有從屬性。定金合同是主合同的從合同，具有從屬性。定金合同以主合同的有效存在為前提，隨主合同的存在而存在，隨主合同的消滅而消滅。定金擔保是一種雙方當事人之間的互為擔保。2.定金的性質。（1）定金的性質可以由當事人約定。當事人可以在合同中約定定金具有互不排斥的多重性質。例如，對立約定金，當事人可以約定在正式訂立主合同后，定金不予以返還，而是轉而用作違約定金；對于成約定金、證約定金，亦可通過約定使其給付后同時具有違約定金性質。（2）在有些情況下，即便當事人未約定，也可以推定定金兼具約定性質以外的其他性質。如違約定金、解約定金和成約定金合同，是主合同的從合同，而從合同存在必能證明主合同的存在，故上述三種定金當然同時具有證約定金的性質。（3）當事人未對定金性質作出約定時，應當作出相應的推定。一般情況下，應當推定該定金僅具有定金的一般性質。根據《擔保法》規定的立法精神，我國的交易習慣以及司法實踐的普遍認可，我國定金的一般性質應當為違約定金。
二、定金的分類
依定金設定的目的不同，定金可以分為以下五類：（1）訂約（立約）定金。根據《擔保法解釋》第115條的規定，以定金交付為訂立主合同之擔保，若其后一方拒絕訂立主合同，應承受定金罰則。此種定金在商品房買賣中常見。（2）成約定金。根據《擔保法解釋》第116條的規定，以定金交付作為主合同成立或生效要件，不交付定金，主合同即不成立（或不生效）。此種定金往往適用于收受定金方處于優勢的場合。此種定金需要注意兩點：一是雖未交付，但主合同已履行或已履行主要部分的，主合同照樣成立（生效）；二是唯成約定金的交付與主合同成立有關系，其他定金的交付與主合同成立與否并無關系，所以不要將定金合同的實踐性與成約定金交付對主合同成立的影響混為一談。（3）解約定金。根據《擔保法解釋》第117條的規定，定金交付后，一方解除主合同時，須以承擔定金罰則為代價。簡言之，此種定金情形下，雙方均可隨時行使單方解除權，但必須承擔定金罰則。此種定金主要適用于雙方都懷有精誠合作以達雙贏的愿望，但又互不信任之場合。（4）違約定金。根據《擔保法》第89條、《合同法》第115條、《擔保法解釋》第120條的規定，即一方當事人不履行或履行不符合約定，致使雙方喪失合同目的時，應承擔定金罰則。違約定金是最常見的定金種類，也是《擔保法解釋》頒布前，我國立法（《擔保法》、《合同法》）上明文承認的定金類型。（5）證約定金。指以定金交付作為訂立主合同的證據。此種定金并非一種獨立的定金類型，而是解約、違約定金兼具的一種證據功能。
三、定金的效力
定金擔保是債權人與債務人之間通過訂立定金合同設立的。定金應當以書面形式約定。定金合同的主要內容應當包括定金的數額、交付定金的期限。當事人還可以就定金的種類作出約定。定金合同是要式合同。定金合同是實踐合同。定金合同的標的物主要是金錢，且數額不得超過法定比例。定金的標的物主要是金錢，這是定金擔保與質權相區別的一個重要標志。同時，根據我國《擔保法》第91條的規定，定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。我國《擔保法解釋》第121條進一步規定，當事人約定的定金數額超過主合同標的額20%的，超過的部分，不具有定金的效力。定金的效力因定金的種類的不同而不同，可以由當事人約定；當事人沒有約定的，定金具有以下效力：（1）證約效力，即證明主合同關系的存在。只要有一方當事人交付定金的事實，就可以推定當事人間主合同關系的存在。（2）預先給付的效力。在主合同正常履行后，定金應當抵作價款或者收回。（3）擔保的效力。定金的擔保作用通過適用定金罰則來實現。在主合同因違約得不到履行時，適用定金罰則；當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則；因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則，受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償；因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則，除非法律另有規定或者當事人另有約定。（4）不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。
四、定金與相關概念的區別
1.定金與保證金的區別。所謂保證金，是指合同當事人一方或雙方為保證合同的履行，而留存于對方或提存于第三人的金錢。在現實經濟生活中流行的保證金主要有兩種形式：一種是合同當事人為保證其債權的實現而要求另一方提供的保證金。另一種形式的保證金，是雙方在合同成立時候，為保證各自義務的履行而向共同認可的第三人（通常為公證機關）提存的保證金。保證金也具有類似定金一樣的擔保合同實現的作用，但其沒有雙倍返還的功能。而且當事人可以自行約定定金的作用功能（如：合同訂立的保證、合同生效的條件、合同成立的證明、或者合同解除的代價）。而這些功能是保證金不具備的。保證金留存或提存的時間和數額是沒有限制的。雙方當事人可以自行約定在合同履行前、合同履行過程中皆可；保證金的數額可以相當于債務額，并不像定金那樣，其總額不得超過主合同總價款的20%，而且必須是在合同約定時或者合同簽訂前給付。2.定金與預付款的區別。所謂預付款，是產品或勞務的接受方為表明自己履行合同的誠意或者為對方履行合同提供一定資金，在對方履行合同前率先向對方支付的部分價金或勞務報酬。.實踐中，訂金、預付金、誠實信用金等都是預付款的種種別名。預付款的目的在于以率先支付一定款項作為合同履行的誠意，或者將這一數量的款項作為合同履行所需資金的一部分。所以，預付款實際上是合同應該履行款項的一部分，定金則不然。定金的給付時間既可以在主合同正式訂立（即合同預約階段），也可以在合同訂立后。而預付款一般在合同正式訂立之后才能要求給付。定金的作用在于擔保主合同的履行，在買賣合同訂立前，一般就約束雙方當事人按時簽訂正式合同；而在合同訂立后的定金主要在于促使雙方當事人進入合同的實質履行階段。但就預付款而言，合同無效或者出現違約事由時，退還相同數額即可，其不具有懲罰的性質。如果給付的意思不明確或依法不能認定具備定金條款或定金合同的，應該推定為預付款。3.定金與違約金的區別。違約金是合同當事人在合同訂立時預先約定的或法律規定的，當一方違約時向對方支付的一定數量的金錢。定金為擔保方式，違約金為違約責任。
