時間：2023-10-11 10:13:01
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第一條、為了規范全國社會保障基金投資運作行為，根據國家有關法律法規，制定本辦法。
第二條、本辦法所稱全國社會保障基金（以下簡稱社保基金）是指全國社會保障基金理事會（以下簡稱理事會）負責管理的由國有股減持劃入資金及股權資產、中央財政撥入資金、經國務院批準以其他方式籌集的資金及其投資收益形成的由中央政府集中的社會保障基金。
第三條、社保基金投資運作的基本原則是，在保證基金資產安全性、流動性的前提下，實現基金資產的增值。
第四條、社保基金資產是獨立于理事會、社保基金投資管理人、社保基金托管人的資產。
第五條、財政部會同勞動和社會保障部擬訂社保基金管理運作的有關政策，對社保基金的投資運作和托管情況進行監督。
中國證券監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）和中國人民銀行按照各自的職權對社保基金投資管理人和托管人的經營活動進行監督。
「章名第二章、理事會
第六條、理事會負責管理社保基金，履行以下職責：
（一）制定社保基金的投資經營策略并組織實施。
（二）選擇并委托社保基金投資管理人、托管人對社保基金資產進行投資運作和托管；對投資運作和托管情況進行檢查。
（三）負責社保基金的財務管理與會計核算，編制定期財務會計報表，起草財務會計報告。
（四）定期向社會公布社保基金資產、收益、現金流量等財務狀況。
第七條、理事會應嚴格執行本辦法。對理事會的違法違規行為按照國家有關法律法規進行處罰。
「章名第三章、社保基金投資管理人
第八條、本辦法所稱社保基金投資管理人是指依照本辦法第十條規定取得社保基金投資管理業務資格、根據合同受托運作和管理社保基金的專業性投資管理機構。
第九條、申請辦理社保基金投資管理業務應具備以下條件：
（一）在中國注冊，經中國證監會批準具有基金管理業務資格的基金管理公司及國務院規定的其他專業性投資管理機構。
（二）基金管理公司實收資本不少于5000萬元人民幣，在任何時候都維持不少于5000萬元人民幣的凈資產。其他專業性投資管理機構需具備的最低資本規模另行規定。
（三）具有2年以上的在中國境內從事證券投資管理業務的經驗，且管理審慎，信譽較高。具有規范的國際運作經驗的機構，其經營時間可不受此款的限制。
（四）最近3年沒有重大的違規行為。
（五）具有完善的法人治理結構。
（六）有與從事社保基金投資管理業務相適應的專業投資人員。
（七）具有完整有效的內部風險控制制度，內設獨立的監察稽核部門，并配備足夠數量的稱職的專業人員。
第十條、社保基金投資管理人由理事會確定。申請社保基金投資管理業務，需向理事會提交申請書以及由中國證監會出具的申請人是否滿足本辦法第九條規定的基本條件的意見。理事會成立包括足夠數量的獨立人士參加的專家評審委員會，參照公開招標的原則對具備條件的社保基金投資管理業務申請人進行評審。評審委員會經投票提出社保基金投資管理人建議名單，報理事會確定。評審辦法由理事會制定。評審辦法及評審結果報財政部、勞動和社會保障部、中國證監會備案。
第十一條、社保基金投資管理人履行下列職責：
（一）按照投資管理政策及社保基金委托資產管理合同，管理并運用社保基金資產進行投資。
（二）建立社保基金投資管理風險準備金。
（三）完整保存社保基金委托資產的會計憑證、會計賬簿和年度財務會計報告15年以上。
（四）編制社保基金委托資產財務會計報告，出具社保基金委托資產投資運作報告。
（五）保存社保基金投資記錄15年以上。
（六）社保基金委托資產管理合同規定的其他職責。
第十二條、有下列情形之一的，社保基金投資管理人應當及時向理事會報告：
（一）社保基金資產市場價值大幅度波動。
（二）社保基金投資管理人減資、合并、分立、解散、依法被撤銷、決定申請破產或被申請破產。
（三）社保基金投資管理人涉及重大訴訟或者仲裁。
（四）社保基金投資管理人的董事、監事、經理及其他高級管理人員發生重大變動。
（五）有可能使社保基金委托資產的價值受到重大影響的其他事項。
（六）委托資產管理合同規定的其他報告事項。
第十三條、社保基金投資管理人應適應社保基金管理的要求，建立、健全相關內部管理制度和風險管理制度。
第十四條、有下列情形之一的，社保基金投資管理人必須退任：
（一）社保基金投資管理人解散、依法被撤銷、破產或者由接管人接管其資產。
（二）理事會有充分理由認為更換社保基金投資管理人符合社保基金利益。
（三）托管人有充分理由認為更換社保基金投資管理人符合社保基金利益并征得理事會同意。
（四）財政部、勞動和社會保障部或中國證監會有充分理由認為社保基金投資管理人不能繼續履行委托資產管理職責。
（五）社保基金委托資產管理合同規定的其他情形。
第十五條、當社保基金投資管理人更換或退任時，理事會必須盡快委任新投資管理人，并報財政部、勞動和社會保障部、中國證監會備案；新任投資管理人確定并履行職責后，原任投資管理人方可退任。
第十六條、禁止社保基金投資管理人從事下列活動：
（一）以社保基金的名義使用不屬于社保基金名下的資金從事投資活動，或以他人的名義使用屬于社保基金名下的資金從事投資活動。
（二）不公平地對待社保基金賬戶的資產。
（三）挪用社保基金的委托資產。
（四）從事可能使社保基金委托資產承擔無限責任的投資。
（五）用社保基金委托資產從事信用交易。
（六）法律、法規和社保基金委托資產管理合同規定禁止從事的其他活動。
「章名第四章、社保基金托管人
第十七條、本辦法所稱社保基金托管人是指按照本辦法第十九條規定取得社保基金托管業務資格、根據合同安全保管社保基金資產的商業銀行。
第十八條、申請辦理社保基金托管業務應具備以下條件：
（一）設有專門的基金托管部。
（二）實收資本不少于80億元。
（三）有足夠的熟悉托管業務的專職人員。
（四）具備安全保管基金全部資產的條件。
（五）具備安全、高效的清算、交割能力。
第十九條、社保基金托管人由理事會確定。申請社保基金托管業務，需向理事會提交申請書以及由中國人民銀行批準其從事社保基金托管業務的證明。理事會按照招標原則評選社保基金托管人，評選辦法及評選結果報財政部、勞動和社會保障部、中國人民銀行備案。理事會應逐步創造條件采用招標方式確定社保基金托管人。
第二十條、社保基金托管人履行下列職責：
（一）盡職保管社保基金的托管資產。
（二）執行社保基金投資管理人的投資指令，并負責辦理社保基金名下的資金結算。
（三）監督社保基金投資管理人的投資運作。發現社保基金投資管理人的投資指令違法違規的，向理事會報告。
（四）完整保存社保基金會計賬簿、會計憑證和年度財務會計報告15年以上。
（五）社保基金托管合同規定的其他職責。
第二十一條、社保基金托管人應適應社保基金托管的要求，建立、健全相關內部管理制度和風險管理制度。
第二十二條、有下列情形之一的，社保基金托管人必須退任：
（一）社保基金托管人解散、依法被撤銷、破產或者由接管人接管其資產。
（二）理事會有充分理由認為社保基金托管人應當退任。
（三）財政部、勞動和社會保障部或中國人民銀行有充分理由認為托管人不能繼續履行社保基金托管職責。
（四）社保基金托管合同規定的其他情形。
第二十三條、當社保基金托管人更換或退任時，理事會必須盡快委任新的托管人，并報財政部、勞動和社會保障部、中國人民銀行備案；新任托管人確定并履行職責后，原任托管人方可退任。
第二十四條、禁止社保基金托管人從事下列活動：
（一）將其托管的社保基金資產與托管的其他資產混合管理。
（二）托管的社保基金資產與其自有資產混合管理。
（三）挪用其托管的社保基金資產。
（四）有關法律法規禁止從事的其他活動。
「章名第五章、社保基金的投資
第二十五條、社保基金投資的范圍限于銀行存款、買賣國債和其他具有良好流動性的金融工具，包括上市流通的證券投資基金、股票、信用等級在投資級以上的企業債、金融債等有價證券。
理事會直接運作的社保基金的投資范圍限于銀行存款、在一級市場購買國債，其他投資需委托社保基金投資管理人管理和運作并委托社保基金托管人托管。
第二十六條、社保基金投資管理人與社保基金托管人須在人事、財務和資產上相互獨立，其高級管理人員不得在對方兼任任何職務。
第二十七條、理事會持有的國債在二級市場的交易，需委托符合本辦法第九條規定的專業性投資管理機構辦理。
第二十八條、劃入社保基金的貨幣資產的投資，按成本計算，應符合下列規定：
（一）銀行存款和國債投資的比例不得低于50%.其中，銀行存款的比例不得低于10%.在一家銀行的存款不得高于社保基金銀行存款總額的50%.（二）企業債、金融債投資的比例不得高于10%.（三）證券投資基金、股票投資的比例不得高于40%.
第二十九條、單個投資管理人管理的社保基金資產投資于一家企業所發行的證券或單只證券投資基金，不得超過該企業所發行證券或該基金份額的5%；按成本計算，不得超過其管理的社保基金資產總值的10%.投資管理人管理的社保基金資產投資于自己管理的基金須經理事會認可。
第三十條、委托單個社保基金投資管理人進行管理的資產，不得超過年度社保基金委托資產總值的20%.
第三十一條、社保基金建立的初始階段，減持國有股所獲資金以外的中央預算撥款僅限投資于銀行存款和國債。條件成熟時由財政部會同勞動和社會保障部商理事會報國務院批準后，改按本辦法第二十八條所規定比例進行投資。
第三十二條、劃入社保基金的股權資產納入社保基金統一核算，按照國家有關規定進行管理。股權資產變現后的投資比例按本辦法第二十八條的規定執行。
第三十三條、根據金融市場的變化和社保基金投資運作的情況，財政部會同勞動和社會保障部商有關部門適時報請國務院對第二十八條所規定的社保基金投資比例進行調整。
第三十四條、經中國人民銀行批準，理事會可按照有關規定，與商業銀行辦理協議存款。
「章名第六章、社保基金委托投資管理合同和托管合同
第三十五條、理事會與社保基金投資管理人必須簽訂委托資產管理合同，對雙方的權利義務、委托資產管理方式、投資范圍、收益分配等內容作出規定，并報財政部、勞動和社會保障部、中國證監會備案。
社保基金委托資產管理合同到期或中止時，相關事宜的處理辦法另行制定。
第三十六條、理事會與社保基金托管人必須簽訂社保基金委托資產托管合同，明確雙方的權利、義務，并報財政部、勞動和社會保障部、中國證監會、中國人民銀行備案。
社保基金委托資產托管合同到期或中止時，相關事宜的處理辦法另行制定。
「章名第七章、社保基金投資的收益分配和費用
第三十七條、社保基金凈收益全額納入社保基金，按國家有關規定分配使用和投資。
第三十八條、社保基金投資管理人提取的委托資產管理手續費的年費率不高于社保基金委托資產凈值的1.5%.理事會可在委托資產管理合同中規定對社保基金投資管理人的業績獎勵措施。具體方案由財政部會同勞動和社會保障部批準。
第三十九條、社保基金托管人提取的托管費年費率不高于社保基金托管資產凈值的0.25%.
第四十條、社保基金投資管理人按當年收取的社保基金委托資產管理手續費的20%，提取社保基金投資管理風險準備金，專項用于彌補社保基金投資的虧損。社保基金投資管理風險準備金在托管銀行專戶存儲，余額達到社保基金委托管理資產凈值的10%時可不再提取。
理事會按社保基金凈收益的20%提取一般風險準備金，專項用于彌補社保基金投資發生重大虧損時社保基金投資管理人所提管理風險準備金不足以彌補的虧損。一般風險準備金余額達到社保基金資產凈值的20%時可不再提取。
「章名第八章、社保基金投資的賬戶和財務管理
第四十一條、社保基金投資管理人的社保基金委托資產管理業務必須與該管理人的其他業務在財務、賬戶上分開，不得混合操作和核算。
第四十二條、社保基金托管人必須為社保基金開設獨立的證券賬戶和資金賬戶。
第四十三條、社保基金與理事會單位財務分別建賬，分別核算。
第四十四條、社保基金投資管理人和托管人應認真進行日常會計核算，嚴格按照有關規定編制會計報表，定期就社保基金的會計核算、報表編制等進行核對。
「章名第九章、報告制度
第四十五條、理事會、社保基金投資管理人、社保基金托管人應當按照本辦法的要求報告社保基金投資運作的情況，保證報告內容沒有虛假、誤導性陳述或者重大遺漏，并對所報告內容的真實性、完整性負責。
第四十六條、理事會的信息披露和報告應符合以下要求：
（一）每年一次向社會公布社保基金資產、收益、現金流量等財務狀況。
（二）每季度一次向財政部、勞動和社會保障部提交社保基金財務會計報告、投資管理報告。
（三）單個社保基金委托資產管理合同到期后，向財政部、勞動和社會保障部提交經具備證券從業資格的會計師事務所審計的報告，對社保基金委托資產的投資情況作出說明。
（四）社保基金發生重大事件，立即報告財政部、勞動和社會保障部，并編制臨時報告書，經核準后予以公告。
第四十七條、社保基金投資管理人應按社保基金委托資產管理合同及理事會的要求定期和不定期向理事會提供社保基金委托資產投資運作報告。
第四十八條、社保基金托管人應按托管合同和理事會要求定期和不定期向理事會提供社保基金托管資產報告，并對第四十七條社保基金投資管理人編制的報告的有關內容復核，向理事會出具書面復核意見。
「章名第十章、罰則
第四十九條、社保基金投資管理人違反本辦法第十二條規定，不及時或者未向理事會報告該條所列情形之一的，責令改正，給予警告，并處5萬元以下的罰款。
第五十條、社保基金投資管理人或者托管人有本辦法第十六條和第二十四條所列行為之一的應退任，有違法所得的，沒收違法所得，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處50萬元以下的罰款。
第五十一條、社保基金投資管理人違反本辦法第二十五條規定，超出范圍進行投資的應退任，并處以50萬元以下的罰款。
第五十二條、社保基金投資管理人和托管人違反本辦法第二十六條規定的，責令限期改正，并給予警告，逾期不改的應退任。
第五十三條、社保基金投資管理人違反本辦法第二十九條規定，責令限期改正，給予警告，并處10萬元以下罰款，逾期不改的應退任。
第五十四條、社保基金投資管理人違反本辦法第四十七條規定，托管人違反本辦法第四十八條規定，未能按照要求提供報告的，責令限期改正，給予警告，并處5萬元以下的罰款，逾期不改的應退任。
第五十五條、社保基金投資管理人或者托管人營私舞弊，違規操作，不履行其委托資產管理或托管職責的，或者嚴重失職，造成社保基金經營不善或重大損失的，除依法給予處罰外，予以更換或退任。
刑法第三百八十二條第二款規定，受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。其中“受委托經營、管理國有財產的人員”主要是指因承包、租賃關系而從事管理、經營國有財產的人員。租賃經營國有財產的人員利用職務便利侵吞、竊取、騙取國有財產，符合貪污罪特征的，應以貪污罪定罪處罰。
公訴機關：江西省南昌市人民檢察院
被告人：楊勁
案 由：貪污
一審案號：（2003）洪刑二初字第2號
二審案號：（2003）贛刑二終字第112號
一、基本案情
被告人楊勁，男，1959年10月2日出生，江西省瑞金人，大專文化，系南昌偉岸實業有限公司法定代表人。2002年5月22日因涉嫌貪污被逮捕。
1998年12月1日，被告人楊勁以南昌偉岸實業有限公司（以下簡稱偉岸公司）的名義與中國銀行江西省分行下屬的江西中大食品有限公司（以下簡稱中大公司）簽訂了《租賃協議書》。雙方約定：（1）中大公司（甲方）將所屬全部固定資產、生產設備、配套設施等資產全部租賃給偉岸公司（乙方）使用；（2）租賃期5年（自1999年1月1日至2003年12月31日）；（3）月租金人民幣3萬元；（4）乙方向甲方支付租賃保證金5萬元、甲方收到乙方保證金的次日與乙方進行財產交接，并交給乙方進行投產前期的準備工作，租賃保證金不計利息，租賃期滿時歸還乙方；（5）中大公司的財產所有權屬甲方，乙方對其財產只有使用權，不得對財產進行出售、轉讓、抵押或作其他任何有損甲方財產權的處置。甲方有權委派副廠長一名、財務人員一名，對租賃財產、公章等進行監督控管。1998年12月14日，雙方就有關租賃設備、辦公用品等辦理了交接手續。根據江西省價格認證中心于2002年5月29日出具“贛價鑒字2002014號評估報告認定全部機械設備及辦公用品計人民幣777966元”。偉岸公司租賃后開始經營，但因經營不善，資金周轉困難，公司全面停產。2001年10月，楊勁指使靳麗、魏建國變賣租賃的機械設備及辦公用品。2001年10月12日，靳麗、魏建國變賣了價值9萬余元的發電機組及鍋爐設備，獲贓款人民幣5萬余元，被楊勁用于日常開支。2002年3月，因一時無法找到買主，靳麗、魏建國根據楊勁的交待，將部分設備及辦公用品分別轉移至南昌市青山湖區京東鎮張燕村、東繼村所租住房內藏匿。經鑒定，轉移的機械設備及辦公用品價值人民幣60萬余元。
二、控辯意見
2002年12月6日，江西省南昌市人民檢察院以被告人楊勁犯貪污罪，向南昌市中級人民法院提起公訴。
被告人楊勁及其辯護人辯稱，中大公司不是國有企業，而是中外合資企業；楊勁的行為是單位行為，不是個人行為；楊勁不是國家工作人員，不構成貪污罪的主體。
三、裁判
南昌中院認為，被告人楊勁在受委托管理國有資產期間，利用職務之便，侵占國有資產價值人民幣69萬余元，其中變賣國有資產價值人民幣9萬余元，藏匿國有資產價值人民幣60萬余元，其行為已構成貪污罪，鑒于被藏匿價值人民幣60萬余元國有資產已追回，沒有給國家造成太大損失，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第二款、第三百八十三條第一款之規定，于2003年10月15日判決如下：
被告人楊勁犯貪污罪，判處有期徒刑十二年。
宣判后，楊勁不服，提出上訴。上訴具體理由是：1.原審判決認定中大公司為國有企業無事實和法律依據，中大公司系中外合資企業，該公司財產不能簡單地認定為國有資產；2.中大公司成立時雙方約定先租后買的特殊租賃合同，最終目的是購買中大公司的設備和廠房等，偉岸公司變賣、轉移、藏匿設備和廠房是合法行為，不應認定為犯罪；3.楊勁的行為不是個人行為，而是單位行為；4.偉岸公司出資和轉移的財產不是國有財產，而是中外合資企業的財產，楊勁不具備貪污犯罪的主體要件，不構成貪污罪。
江西省高級人民法院經審理認為，關于楊勁上訴及其辯護人辯稱中大公司系中外合資企業問題，經查，中大公司由江西中苑有限公司、江西大陸電子有限公司、香港凱達發展有限公司共同出資成立。其中中苑公司和香港凱達公司均是國有企業。江西中苑有限公司是中國銀行江西省分行的下屬企業；而香港凱達發展有限公司是1991年7月在香港注冊的公司，1992年6月由江西省中行江西信托咨詢公司和海南省達門產業總公司、珠海市寰島國際有限公司三個國有企業投資成立，注冊資金200萬港幣，中行江西信托咨詢公司投入股本資金150萬港幣，占股份75％，均以個人名義持股。另外兩個投資主體各出資25萬港幣，占25％的股份。1997年10月，香港凱達公司董事會決定，原江西信托咨詢公司以個人名義持有的股份，無條件全額轉給中行江西省分行。海南達門產業總公司和珠海寰島國際有限公司也表態同意將自己持有的25％的股份賣給中行江西省分行，致使香港凱達公司成為中行江西省分行獨資公司。江西大陸電子有限公司是中外合資企業，該公司雖以1000平方米廠房屋折合10萬美元出資，但該房屋已于1991年11月12日因貸款抵押給中行江西信托咨詢公司，1992年11月13日，江西大陸電子有限公司與江西信托咨詢公司簽訂了《房地產抵押貸款協議之補充協議》，南昌市中級法院于1996年10月3日民事裁定，將江西大陸電子有限公司所有的5004平方米七層樓房一棟及其土地作價770萬元人民幣，抵付給中行江西信托咨詢公司以償還債務。大陸電子有限公司是以設定抵押的廠房出資，無現金投入，沒有投資行為，因此，江西中大食品有限公司是中國銀行江西省分行投資的下屬企業，系國有企業。
關于楊勁上訴及其辯護人辯稱偉岸公司與中大公司所訂立的租賃合同是先租后買的特殊租賃合同，最終目的是購買中大公司的設備和廠房等，不應將偉岸公司變賣、轉移、藏匿設備和廠房的行為認定為貪污犯罪的問題，經查，雙方協定中大公司的財產的所有權屬中大公司，偉岸公司對中大公司的財產只有使用權，不得對財產進行出售、轉讓、抵押或作其他任何有損中大公司財產權的處置。在協議執行期間，偉岸公司在條件成熟后，中大公司同意將全部租賃財產的所有權轉讓出售給偉岸公司，并享受優惠，全部租賃財產折合人民幣360萬元，在租賃期內，偉岸公司未能按計劃購置設備及未能按期購租賃財產，在未得到中大公司同意的情況下，就將租賃財產變賣、轉移藏匿，不符合雙方協定的條件，是一種侵吞國有財產的行為。
關于楊勁上訴及其辯護人提出，楊勁的行為是單位行為，不是個人行為問題，經查，證人徐征證明偉岸公司雖名為其與楊勁合伙經營，但實為楊勁個人所有，其出資2萬元，經雙方約定算借款，且徐不參加公司經營管理。楊勁變賣轉移租賃的設備，徐征均不知情。對此，楊勁亦有同樣的供述。應當認定楊勁的行為屬個人行為。
關于楊勁上訴及其辯護人提出，楊勁不具備貪污罪的主體問題，江西高院認為，楊勁于1998年12月與中大公司簽訂了《租賃協議書》，之后便開始租賃經營，因經營不善，公司停產，便產生侵占國有資產的想法，并指使他人將國有資產變賣、藏匿。根據《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第二款之規定，楊勁應視為受國有公司、企業委托管理、經營國有財產的人員，構成貪污罪的主體。
綜上，楊勁的上訴理由及其辯護人的辯護意見，經查與事實、證據、法律規定不符，辯稱無罪的理由不予采納。被告人楊勁在受委托管理國有資產期間，采取變賣、藏匿的手段侵吞國有資產的行為已構成貪污罪。原審法院認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。鑒于被藏匿的國有資產已追回，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規定，于2003年12月2日裁定駁回上訴，維持原判。
四、裁判要旨
內容提要:當前，我國證券投資者保護基金公司在風險證券公司處置程序中的現狀是地位缺失、角色模糊。本文目的在于厘清證券投資者保護基金公司的性質和特征，并對行政處置程序，破產程序的管理人制度和債權人自治制度中的角色準確定位進行深入探討，并據此行使和維護自身的權利。
一、我國證券投資者保護基金公司的性質和特征
（一）我國證券者投資基金公司的性質
根據中國證監會、財政部、中國人民銀行聯合的《證券投資者保護基金管理辦法》，證券投資者保護基金（以下簡稱“基金”）是指按照該辦法籌集形成的、在防范和處置證券公司風險中用于保護證券投資者利益的資金。證券投資者保護基金公司（以下簡稱“基金公司”），是指為負責基金的籌集、管理和使用而成立的國有獨資公司。基金公司不以盈利為目的，具有社會保障功能并依法從事政策性經營，在經營中承擔一定的政府或公共管理職能，屬于特殊企業。其經營目的在于對投資保護基金的籌集、使用和管理，是國家投資者保護計劃的重要保障，不同于普通企業以營利為目的。此外，作為國有獨資公司，保護基金公司屬于國有企業，這一法律屬性在其設立、監管和運作過程中體現出極強的行政干預色彩，具有“準行政”的性質。
（二）我國證券者投資基金公司的特征
1．在風險處置程序中，基金公司一般會成為風險證券公司的最大的債權人。托管清算機構按照《證券投資者保護基金申請使用管理辦法（試行）》的規定使用保護基金收購個人債權、彌補客戶證券交易結算資金后，應當按照《中國證券投資者保護基金有限責任公司受償債權管理辦法（試行）》的規定向保護基金公司轉讓債權。保護基金公司受讓債權后取得對證券公司的債權，可以參與清算要求受償。證券公司的大部分業務來自經紀業務，因此個人債權和客戶證券交易結算資金巨大，在受讓此部分債權后，一般將成為證券公司的最大債權人。
2．基金公司是公共利益的代言人。投資者保護基金公司的債權是依法收購產生的非自然債權，它的收購對象是廣大個人債權人，這部分債權人數量極大，目前，在滬深交易所開戶數量已逾7000萬，遍及社會的各階層，對于他們債權的收購，不再是個別證券公司、個人的得與失問題，而是影響面巨大的公眾投資者權益的問題。如果處理不當，極易發生，甚至引起社會動蕩。客戶保證金如果不能得到及時彌補，將嚴重影響被處置證券公司經紀業務的剝離，甚至給證券市場造成比較大的波動，影響證券市場的穩步發展。因此，保護基金公司背后是千百個債權人和公共利益，對這部分債權收購的同時，也成為公共利益的代言人。
二、證券投資者保護基金公司在行政處置程序中的角色
（一）證券投資者保護基金公司在當前行政處置程序中的尷尬處境
證券公司的行政處置程序始于2002年的鞍山證券，而基金公司組建于2005年。當時以及后來很長一段時間內，采取向中央銀行申請再貸款的方式來解決客戶資金的收購問題。這種方式的不合理性在于，它把證券公司應當承擔的責任風險轉嫁到了中央銀行，而中央銀行的錢來自于稅收，實質是把證券公司應當承擔的責任轉移到了全國人民。申請再貸款來處置證券公司風險的不合理性導致其飽受非議，后轉設投資者保護基金和基金公司。這種方式下，基金的來源包括：證券交易所在風險基金分別達到規定的上限后的交易經手費、在中國境內注冊的證券公司按其營業收入比例繳納、以及各方的捐贈等，統一由基金公司負責基金的收集和管理。在新老方式轉換的過程中，在基金正常運轉之前，由基金管理人取代清算組，作為再貸款的承貸人，向中國人民銀行申請再貸款來收購個人債權，因此基金公司的角色舉足輕重。但是，在具體的行政處置程序中，由于行政處置的強大慣性[1]，基金公司并沒有相應的法律地位。還有種錯誤的觀念認為，行政處置程序是一種行政程序，行政處置組的組成應由行政機關的工作人員組成，比如證監會、證監局，及各地政府的工作人員，而且基金公司不是行政機關，因此不應成為行政處置組的成員，應在行政處置組的領導下開展工作。
（二）證券投資者保護基金公司參與行政處置的必要性。
第一，成立投資者保護基金的目的，是在證券公司被撤銷、關閉、破產或被證監會實施行政接管、托管經營等強制性監管措施時，按照國家有關政策規定對個人債權人予以償付。基金公司代證券公司對債權人予以清償后，擁有原債權人對證券公司的債權，有權向證券公司主張債權。在行政處置程序中，證券公司個人債權的申報、登記、認定是復雜的工作，而個人債權如何認定直接關系到基金公司收購債權的多少，并且其收購的債權在破產程序中并不一定能得到足額清償。從民法原理上講，這個過程是債權轉移的過程，債權受讓方自然有權利對受讓債權的真實性、合法性進行核查。因此，基金公司參與行政處置程序中，對擬收購債權的審查確認十分必要。
第二，在行政處置程序中還要對證券公司的資產進行清查、清收，包括對證券類資產的處置。行政處置程序中對證券公司資產清收的好壞，直接影響到破產清算程序中破產財產的多少。基金公司在收購債權作為證券公司的最大債權人，有必要提前介入到行政處置程序，以監督、制約行政接管組，最大限度地保全公司財產，保護債權人的權益。
第三，基金公司直接參與到債權甄別等程序中，可以減少中間環節，節省行政處置費用，還可以對債權的甄別確認工作起到監督作用。
（三）證券投資者保護基金公司參與行政處置的可行性
第一，基金公司參與行政處置程序有法律依據。《證券投資者保護基金管理辦法》第7條第4項明確規定，基金公司的職責之一，是“組織、參與被撤銷、關閉或破產證券公司的清算工作”。雖然該條款并未明確指出，基金公司可以組織、參與行政處置中的清算工作，但由于對證券公司的撤銷、關閉都是行政處置程序中的一種方式，所以基金公司參與行政處置程序是有法律依據的。
第二，基金公司已有參與行政處置程序的實踐經驗。證監會已經先后委托基金公司對廣東證券股份有限責任公司、中國科技證券有限責任公司和中關村證券股份有限責任公司進行了托管、行政處置工作，已經積累了豐富的實踐經驗。
第三，國外的相關制度提供了借鑒和參考。美國的證券公司破產清算有兩套程序：一種是SIPC程序，一種是破產法規定的程序。SIPC程序即是由證券投資者保護公司啟動并主導的清算程序，它是針對風險證券公司特別設計的程序。在SIPC程序中，托管人及其律師由SIPC全權選出，然后由法院任命。在證券公司賠償數額少于75萬美元并且該證券公司的客戶少于五百人的情況下，SIPC可以自己或由其一名雇員作為托管人。雖然，SIPC制度和我國的風險證券公司清理程序的法制背景和法律框架不同，具體的制度設計和操作程序有所不同，但是其法律原理是基本相同的，即投資者保護公司提前對證券公司客戶進行清償并代位其取得債權，之后在破產清算程序中參加分配。因此也可為我們提供經驗借鑒。
（四）證券投資者保護基金公司在行政處置程序中的定位
根據《證券投資者保護基金管理辦法》，在指定行政處置組時應當把基金公司納入其中。但是考慮到行政處置程序不僅僅是清算工作，還包括托管、協調等多項工作，還需要由多個單位、部門的人員參加。在由人民銀行、證監會、地方政府等強勢行政機關組成的行政處置組中，基金公司在行政處置程序中的定位應當是參與而不是主導。
三、證券投資者保護基金公司在破產程序中的角色
根據新《破產法》第113條規定的債權清償順序，保護基金公司的破產債權屬于普通破產債權，只有在前面順位的破產債權完全得到清償，保護基金公司才能得到受償。然而，基金公司以普通債權人身份抑或作為管理人參與破產程序，還需深入探討。
（一）證券投資者保護基金公司擔任管理人的法律障礙及對策
由于金融機構具有的特殊性，新《破產法》對商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構的破產作出了特別規定，即商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有破產原因的，由國務院金融監督管理機構向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。本文研究主要限定在經過行政清理后證監會申請破產清算的情形，在法院裁定受理證券公司破產案件后，需要同時指定管理人，而根據《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第22條的規定，人民法院可以在金融監督管理機構推薦的已編入管理人名冊的社會中介機構中指定管理人；破產申請受理前，根據有關規定已經成立清算組的，人民法院也可以指定清算組為管理人。
從上述規定以及《企業破產法》的有關規定來看，證券投資者保護基金公司被指定為破產管理人存在兩個方面的法律障礙：
就第一種途徑而言，即經金融監管機構推薦而被指定為破產管理人，其前提條件是被推薦的人必須是已編入管理人名冊的社會中介機構，由于證券投資者保護基金公司不屬于社會中介機構，因此不能被編入管理人名冊。
就第二種途徑而言，證券投資者保護基金公司不屬于因直接指定為清算組成員從而成為管理人的范圍，但是，依據“人民銀行及金融監督管理機構可以按照有關法律和行政法規的規定派人參加清算組”的規定，并不排除證券投資者保護基金公司經過證監會的指定或者委派參加清算組并從而成為管理人。
但是，根據《企業破產法》第24條第3款的規定，證券投資者保護基金公司可能因為與本案存在利害關系，而不能被指定為清算組成員并從而成為管理人。根據《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第23條第1款第1項規定，社會中介機構、清算組成員與債務人、債權人有未了結的債權債務關系，可能影響其忠實履行管理人職責的，人民法院可以認定為《破產法》第24條第3款第3項規定的利害關系。證券投資者保護基金公司正是因為收購證券公司的個人債權而成為進入破產程序，從而與債務人存在未了結的債權債務關系，因此存在成為管理人的障礙，但至少從現行立法看，這種障礙并非完全不可以克服，理由如下：
第一，按照法律規定，存在債權債務關系并非是認定“與本案存在利害關系”的唯一條件，必須同時存在“可能影響其忠實履行管理人職員”，方能認定為存在利害關系。由于證券投資者保護基金公司具有特殊的公共性職能，因此其擔任管理人并不會影響到其忠實履行管理職責。另一方面，在風險證券公司的行政清理程序中，由于存在“政府有關部門、編入管理人名冊的社會中介機構、金融資產管理公司”多種主體，彼此有效制約保護基金公司很難做出影響其忠實履行管理人職責的事情。
第二，證券投資者保護基金公司的組織結構、專業水平、資金能力在證券公司破產案件中具有相當優勢。
即使保護基金公司不宜擔任管理人，也可以通過推薦管理人，從而對管理人形成有效的制約，使其公正、高效履行其職責。
（二）證券投資者保護基金公司在債權人會議和債權人委員會中的角色
即使不能擔任管理人，基金公司還可以通過新《破產法》賦予普通債權人的權利來發揮職能作用，維護自己的合法權益。
1．通過參加債權人會議及其常設機構參與破產程序
根據新《破產法》的規定，保護基金公司作為普通債權人，有權參加債權人會議、通過債權人會議制度維護自身合法權益。
（1）申請人民法院更換管理人
根據《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第31、33條的規定，行使《企業破產法》第22條第2款的權利，即債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換的權利。其程序應由債權人會議作出決議并向人民法院提出書面申請，人民法院在收到債權人會議的申請后，應當通知管理人在兩日內作出書面說明。人民法院認為申請理由不成立的，應當自收到管理人書面說明之日起十日內作出駁回申請的決定。人民法院認為申請更換管理人的理由成立的，應當自收到管理人書面說明之日起十日內作出更換管理人的決定。[2]此舉可以有效制約管理人，使其能夠公正、高效履行職責，切實保護包括保護基金公司在內的債權人利益。
（2）審查管理人的費用和報酬的權利
根據《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》，人民法院應當自確定管理人報酬方案之日起三日內，書面通知管理人。管理人應當在第一次債權人會議上報告管理人報酬方案內容。管理人、債權人會議對管理人報酬方案有意見的，可以進行協商。雙方就調整管理人報酬方案內容協商一致的，管理人應向人民法院書面提出具體的請求和理由，并附相應的債權人會議決議。人民法院經審查認為上述請求和理由不違反法律和行政法規強制性規定，且不損害他人合法權益的，應當按照雙方協商的結果調整管理人報酬方案。[3]債權人會議對管理人報酬有異議的，應當向人民法院書面提出具體的請求和理由。異議書應當附有相應的債權人會議決議。[4]
（3）對管理人的監督權
在追究管理人損害債權人利益行為的責任時，債權人會議和債權人委員會本身并不是獨立的民事主體，因此，擁有一定比例數額債權的債權人來行使這種監督權是較為妥當。因此，作為債權人會議中的最大或者較大債權人，保護基金公司是適格主體，在將來的破產法司法解釋中，應當對此予以明確。
（4）選任和更換債權人委員會的權利
債權人委員會是債權人會議中的常設機構，司法實踐中已經證明了其重要性、必要性，債權人委員會制度的設立，以及債權人會議對其成員的選任和更換權，對增強破產程序中債權人意思自治及監督管理人的重要作用。債權人委員會成員是在破產程序中實際監督管理人的人，保護基金公司要更好地維護自己的破產債權，爭取加入債權人委員會至關重要。
2．以單一債權人名義進行債權確認之訴
《企業破產法》第58第3款規定：“債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，可以向受理破產申請的人民法院提訟。”這就是《企業破產法》新創設的債權表訴訟制度，其意義作用重大。它賦予了債權人對于異議債權的直接訴訟權，不需要向管理人提出異議。
注釋:
[1]即按照以往行政處置組的組成、運作方式來處置新發生風險的證券公司。
[2]《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第31、32條。
第一條為了規范證券投資基金行業高級管理人員的任職管理，保護投資人及相關當事人的合法權益和社會公共利益，根據《證券投資基金法》、《公司法》和其他法律、行政法規，制定本辦法。
第二條本辦法所稱證券投資基金行業高級管理人員（以下簡稱高級管理人員），是指基金管理公司的董事長、總經理、副總經理、督察長以及實際履行上述職務的其他人員，基金托管銀行基金托管部門的總經理、副總經理以及實際履行上述職務的其他人員。
第三條高級管理人員的選任或者改任，應當報經中國證券監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）審核。
未經中國證監會核準，基金管理公司、基金托管銀行不得選任或者改任高級管理人員，不得違反規定決定代為履行高級管理人員職務的人員。
第四條高級管理人員應當遵守法律、行政法規和中國證監會的規定，遵守公司章程和行業規范，恪守誠信，審慎勤勉，忠實盡責，維護基金份額持有人的合法權益。
第五條中國證監會依法對高級管理人員進行監督管理，制定高級管理人員、董事、基金經理等人員管理的具體規定。
基金管理公司的董事和基金經理的任免，應當向中國證監會報告。
第二章任職條件和審核程序
第六條申請高級管理人員任職資格，應當具備下列條件：
（一）取得基金從業資格；
（二）通過中國證監會或者其授權機構組織的高級管理人員證券投資法律知識考試；
（三）具有3年以上基金、證券、銀行等金融相關領域的工作經歷及與擬任職務相適應的管理經歷，督察長還應當具有法律、會計、監察、稽核等工作經歷；
（四）沒有《公司法》、《證券投資基金法》等法律、行政法規規定的不得擔任公司董事、監事、經理和基金從業人員的情形；
（五）最近3年沒有受到證券、銀行、工商和稅務等行政管理部門的行政處罰。
第七條申請基金管理公司高級管理人員任職資格，應當由基金管理公司向中國證監會報送下列申請材料：
（一）對擬任高級管理人員（以下簡稱擬任人）任職資格進行審核的申請及任職資格申請表；
（二）相關會議的決議；
（三）前條第（三）項規定的從業經歷證明；
（四）最近3年工作單位出具的離任審計報告、離任審查報告或者鑒定意見；
（五）對擬任人的考察意見；
（六）擬任人身份、學歷、學位證明復印件；
（七）擬任人基金從業資格證明復印件；
（八）擬任人高級管理人員證券投資法律知識考試合格證明復印件；
（九）任職條件、任職程序符合法律、行政法規、中國證監會規定和公司章程的法律意見書；
（十）中國證監會規定的其他材料。
申請基金托管部門高級管理人員任職資格，應當由基金托管銀行向中國證監會報送前款除第（二）項、第（九）項以外的申請材料。
上述申請材料應當是中文文本，一式3份。原件是外文的，應當附中文譯本。
第八條中國證監會依法對申請材料進行受理和審查。
中國證監會可以通過考察、談話等方式對擬任人進行審查。考察、談話應當由兩名工作人員進行，談話應當作出記錄并經考察人和擬任人簽字。
第九條申報機構應當自收到中國證監會核準文件之日起20個工作日內，按照本機構的章程等規定作出選任或者改任的決定，并辦理相關手續。
第十條自取得任職資格之日起20個工作日內，擬任人未按照擬任機構的規定履行擬任職務的，除有正當理由的外，其任職資格自動失效。
高級管理人員離任的，其任職資格自離任之日起自動失效。
第十一條基金管理公司免去高級管理人員職務、任免董事和基金經理，基金托管銀行免去基金托管部門高級管理人員職務的，應當在作出決定之日起3個工作日內向中國證監會報告，報送任職、免職報告材料。
第十二條基金管理公司董事應當具備本辦法第六條第（四）項、第（五）項規定的條件。
獨立董事還應當具備下列條件：
（一）具有5年以上金融、法律或者財務的工作經歷；
（二）有履行職責所需要的時間；
（三）最近3年沒有在擬任職的基金管理公司及其股東單位、與擬任職的基金管理公司存在業務聯系或者利益關系的機構任職；
（四）與擬任職的基金管理公司的高級管理人員、其他董事、監事、基金經理、財務負責人沒有利害關系；
（五）直系親屬不在擬任職的基金管理公司任職。
第十三條基金管理公司董事任職報告材料應當包括：
（一）董事任職報告和任職登記表；
（二）相關會議的決議；
（三）本辦法第七條第（四）項至第（六）項、第（九）項所列材料。
獨立董事任職報告材料還應當包括獨立董事具有5年以上金融、法律或者財務工作經歷的證明，以及獨立董事作出的本人符合前條第二款第（二）項至第（五）項規定的書面承諾。
第十四條基金管理公司基金經理應當具有3年以上證券投資管理經歷，并符合本辦法第六條第（一）項、第（二）項、第（四）項和第（五）項規定的條件。
第十五條基金經理任職報告材料應當包括：
（一）基金經理任職報告和任職登記表；
（二）相關會議的決議；
（三）具有3年以上證券投資管理經歷的證明；
（四）本辦法第七條第（四）項至第（七）項所列材料。
第十六條基金管理公司免去高級管理人員、董事職務，基金托管銀行免去基金托管部門高級管理人員職務的，應當向中國證監會提交下列免職報告材料：
（一）免職報告；
（二）相關會議的決議；
（三）免職程序符合法律、行政法規、中國證監會規定和公司章程等規定的法律意見書。
基金管理公司免去基金經理職務的，應當向中國證監會提交前款第（一）項和第（二）項規定的免職報告材料。
第十七條中國證監會依法對高級管理人員免職報告材料進行審查。免職程序不符合規定的，中國證監會責令其任職機構改正。
第十八條中國證監會依法對基金管理公司董事、基金經理的任職和免職報告材料進行審查。
董事、基金經理不符合法定任職條件的，中國證監會責令其任職的基金管理公司按照規定予以更換。任免程序不符合規定的，中國證監會責令改正。
第三章基本行為規范
第十九條高級管理人員、基金管理公司基金經理應當維護所管理基金的合法利益，在基金份額持有人的利益與基金管理公司、基金托管銀行的利益發生沖突時，應當堅持基金份額持有人利益優先的原則。
高級管理人員、基金管理公司基金經理不得從事或者配合他人從事損害基金份額持有人利益的活動，不得從事與所服務的基金管理公司或者基金托管銀行的合法利益相沖突的活動。
第二十條高級管理人員、基金管理公司基金經理應當具有良好的職業道德，勤勉盡責，切實履行基金合同、公司章程和公司制度規定的職責，不得，不得違反規定授權他人代為履行職務，不得利用職務之便謀取私利，未經規定程序不得離職。
第二十一條基金管理公司董事應當按照公司章程的規定出席董事會會議、參加公司的活動，切實履行職責。
獨立董事應當審慎和客觀地發表獨立意見，切實保護基金份額持有人的合法權益。
第二十二條基金管理公司總經理應當認真執行董事會決議，有效執行公司制度，防范和化解經營風險，提高經營管理效率，確保經營業務的穩健運行和所管理的基金財產安全完整，促進公司持續、穩定、健康發展。
基金管理公司副總經理應當協助總經理工作，忠實履行職責。
第二十三條基金管理公司督察長應當認真履行職責，對公司各項制度、業務的合法合規性及公司內部控制制度的執行情況進行監察、稽核。
第二十四條基金管理公司基金經理應當嚴格遵守基金合同及公司有關投資制度的規定，審慎勤勉，充分發揮專業判斷能力，不受他人干預，在授權范圍內獨立行使投資決策權。
第二十五條基金托管銀行基金托管部門的總經理、副總經理應當建立、健全本部門的各項業務制度和管理制度，確保本部門切實履行托管人職責，監督基金管理人的投資運作，保障基金財產的獨立與完整。
第二十六條高級管理人員和基金管理公司董事、基金經理應當加強業務學習，跟蹤行業發展動態，按照中國證監會的規定參加業務培訓，不斷提高管理水平和專業技能。
第四章監督管理
第二十七條擬任人在高級管理人員證券投資法律知識考試中作弊，或者提交虛假任職資格申請材料的，中國證監會3年內不受理其任職資格申請。
第二十八條基金管理公司和基金托管銀行應當建立高級管理人員考核制度，定期對高級管理人員進行考核，建立考核檔案。
中國證監會定期或者不定期對高級管理人員考核檔案進行檢查，對高級管理人員守法合規情況等進行考核。
第二十九條中國證監會建立高級管理人員管理信息系統，記錄高級管理人員從事基金業務的相關情況。
基金管理公司和基金托管銀行應當依法對高級管理人員的變動情況予以披露。
第三十條基金管理公司董事長兼任其他職務的，應當經董事會批準，并自批準之日起3個工作日內向中國證監會報告。其他高級管理人員不得在經營性機構兼職。
基金管理公司董事不得擔任基金托管銀行或者其他基金管理公司的任何職務。董事兼職的，基金管理公司應當自其兼職之日起3個工作日內向中國證監會報告。
第三十一條基金管理公司高級管理人員有下列情形之一的，督察長應當在知悉該信息之日起3個工作日內，向中國證監會報告：
（一）因涉嫌違法違紀被有關機關調查或者處理；
（二）辭職、離職、喪失民事行為能力或者因其他原因不能履行職務；
（三）擬因私出境1個月以上或者出境逾期未歸；
（四）直系親屬擬移居境外或者已在境外定居；
（五）在非經營性機構兼職；
（六）其他可能影響高級管理人員正常履行職務的情形。
督察長發生以上情形時，公司總經理、其他高級管理人員應當向中國證監會報告。
第三十二條基金管理公司被行業協會、證券交易所等自律組織紀律處分，或者被工商、稅務和審計等行政管理部門立案調查、行政處罰的，公司應當自知悉之日起3個工作日內，將相關情況及負有責任的高級管理人員名單向中國證監會報告。
第三十三條基金管理公司董事長、總經理或者督察長因故不能履行職務的，公司董事會應當在15個工作日內決定由符合高級管理人員任職條件的人員代為履行職務，并在作出決定之日起3個工作日內報中國證監會報告。
董事會決定的人員不符合高級管理人員任職條件的，中國證監會責令董事會限期另行決定代為履行職務的人員。
代為履行職務的時間不得超過90日，但法律、行政法規另有規定的除外。
第三十四條基金管理公司董事長和總經理因故同時不能履行職務，董事會不能按照前條規定決定代為履行職務人員的，主要股東應當召開臨時股東會議，作出決定。
第三十五條基金管理公司、基金托管銀行基金托管部門或者高級管理人員有下列情形之一的，中國證監會依法對相關高級管理人員出具警示函、進行監管談話：
（一）業務活動可能嚴重損害基金財產或者基金份額持有人的利益；
（二）基金管理公司的治理結構、內部控制制度或者基金托管銀行基金托管部門的內部控制制度不健全、執行不力，導致出現或者可能出現重大隱患，可能影響其正常履行基金管理人、基金托管人職責；
（三）違反誠信、審慎、勤勉、忠實義務；
（四）中國證監會根據審慎監管原則規定的其他情形。
第三十六條高級管理人員有下列情形之一的，中國證監會可以建議任職機構暫停或者免除其職務：
（一）最近1年內中國證監會出具警示函、進行監管談話兩次以上，或者在收到警示函、被監管談話后不按照規定整改；
（二）最近1年內受到行業協會紀律處分、證券交易所公開譴責兩次以上；
（三）擅離職守；
（四）向中國證監會提供虛假信息、隱瞞重大事項，或者拒絕配合中國證監會履行監管職責；
（五）中國證監會規定的其他情形。
第三十七條中國證監會按照前條規定作出建議之前，應當事先告知相關高級管理人員的任職機構。相關高級管理人員可以在3個工作日內向任職機構作出說明，任職機構對中國證監會擬作出的建議有異議的，應當在10個工作日內向中國證監會報告。
任職機構應當自收到中國證監會建議之日起20個工作日內，作出是否暫停或者免除相關高級管理人員職務的決定，并在作出決定之日起3個工作日內向中國證監會報告。
基金管理公司及基金托管銀行不得聘用被按照前款規定免職未滿兩年的人員擔任高級管理人員。
第三十八條基金管理公司應當建立高級管理人員、董事和基金經理的離任制度，對離任審查等事項作出規定。
基金托管銀行應當建立基金托管部門高級管理人員的離任制度，對離任審計、離任審查等事項作出規定。
第三十九條基金管理公司董事長、總經理離任的，公司應當立即聘請具有從事證券相關業務資格的會計師事務所進行離任審計，并自離任之日起30個工作日內將審計報告報送中國證監會。
審計報告應當附有被審計人的書面意見；被審計人員拒絕對審計報告發表意見的，應當注明。
第四十條基金管理公司副總經理、督察長、基金經理離任的，公司應當立即對其進行離任審查，并自離任之日起30個工作日內將審查報告報送中國證監會。
基金托管部門高級管理人員離任的，基金托管銀行應當立即對其進行離任審查，并自離任之日起30個工作日內將審查報告報送中國證監會。
審查報告應當附有被審查人的書面意見；被審查人員拒絕對審查報告發表意見的，應當注明。
第四十一條高級管理人員、基金經理離開任職機構的，應當配合原任職機構完成工作移交，并接受離任審計或者離任審查；在離任審計或者離任審查期間，不得到其他基金管理公司、基金托管銀行基金托管部門任職。
第四十二條高級管理人員、基金經理離開任職機構后，不得泄漏原任職機構的非公開信息，不得利用非公開信息為本人或者他人謀取利益。
基金管理公司不得聘用離任未滿3個月的高級管理人員、基金經理從事證券投資業務。
第五章法律責任
第四十三條高級管理人員、基金管理公司的董事或者基金經理違反法律、行政法規和中國證監會的規定，依法應予行政處罰的，依照有關規定進行處罰；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關，追究刑事責任。
第四十四條未經中國證監會審核批準，基金管理公司、基金托管銀行擅自選任或者改任高級管理人員的，責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處罰款。
基金管理公司違反本辦法的規定，決定代為履行高級管理人員職務人員的，責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處罰款。
第四十五條基金管理公司、基金托管銀行有下列情形之一的，責令改正，給予警告，并處罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處罰款：
（一）未按照本辦法的規定履行報告義務，或者報送的報告材料存在虛假內容；
（二）違反程序免去高級管理人員職務或者任免基金管理公司董事、基金經理；
（三）對中國證監會作出的暫停或者免除高級管理人員職務的建議，未按照規定作出相應處理；
（四）違反本辦法第四十二條第二款的規定，聘用從事投資業務的人員；
（五）不按照本辦法規定對離任人員進行離任審計、離任審查。
第四十六條高級管理人員和基金管理公司董事違反本辦法的規定兼任其他職務的，責令改正，給予警告，并處罰款。
第四十七條高級管理人員違反法律、行政法規和中國證監會的規定，情節嚴重的，依法暫停或者吊銷高級管理人員任職資格。
基金管理人、基金托管人違反《證券投資基金法》和其他有關法律、行政法規和中國證監會的規定，情節嚴重的，依法暫停或者吊銷直接負責的高級管理人員任職資格。
第六章附則
從現代資產管理行業相關的角度，我們需要高度重視對專業投資機構的培育。前不久，國務院公布了有關資本市場發展的新“國九條”，其中有一段話講到壯大專業機構投資者。我個人理解，這實際上是指“上游機構投資者”，而在中國證券投資領域，目前大多數投資機構可以稱為機構投資者，但僅有極少數可稱為“上游機構投資者”。
所謂“上游機構投資者”，是指那些具有資產配置權、風險定價權和自營委托權的機構投資者。它們的投資理念、目標、風格、風險容忍度，都會通過其委托、理財要求或是產品選擇導向，對資產管理行業的投資風格、投資模式、投資方法、投資文化產生重大影響。
有一些數據可以說明專業機構投資者在金融市場中的地位和作用。根據麥肯錫公司2010年的統計數據，若將全球擁有資金的終端投資者分為家庭、機構投資者、銀行和非金融企業、政府和相關公共機構四類，當年在全球范圍內，這四類投資者持有的各類金融資產占總數比重依次為43%、26%、21%和10%；就美國而言，這四類投資者持有的各類金融資產占總數比重依次為46%、39%、10%和5%。
對專業機構投資者的定義，以養老金為代表的各類社會養老保險基金、以商業保險為代表的保險基金、捐贈基金等，這三類機構投資者在全球持有的金融資產占比為26%，美國最高為39%，中國僅為5%-6%。如果把資產從各類金融資產調整為股票資產，結論差不多，全球范圍占比36.5%，美國最高47%，西歐32.6%，中國還是5%-6%。
由此不難看出，在資本市場和股票市場中，中國的專業機構投資者占比太低，這其中有政策準入等各方面原因，還有一點是中國所處的時代背景，比如養老金體系本身處在發展初期，覆蓋范圍還比較有限。 專業投資機構何以弱小
中國的專業機構投資者不夠強大，從它的生態環境來說，有四個基本方面：
一是政策環境。包括是否允許進入市場，進入哪類市場，投資限制以及由誰來決定。二是監管方式。以養老金為例，養老金的治理結構，更多是指其投資管理機構如何決定，養老金的投資戰略、風險配置、投資運作由什么樣的管理制度產生，與之相關的激勵機制如何建立等。三是支持環境。主要是指專業機構投資者或者上游機構投資者運作時，除了自身外部管理托管，咨詢機構及其他服務機構支持的廣度和深度。四是市場環境。包括市場多層次體系、市場工具的發展和市場機制創新等。在這四個環境中，過去十幾年討論最多的是第一個問題，政策與監管對于專業機構投資者的壯大作用。過去幾年，我們的政策上對專業機構投資者有所放松，比如以社保基金理事會為代表，在資產選擇、投資范圍上已有所拓展，政策逐步放松社保基金對高風險資產、股票資產以及另類資產投資的限制，對企業年金分散化投資給予了一定空間，對保險資金相關的基礎投資和股權也在放開。
總的來說，市場準入門檻太高，個人養老基金只能投資存款和國債，經過特殊批準變通的方式委托社保基金理事會，在某種程度上實現了一定的分散化，但顯然這不是個人賬戶養老金今后的主要發展方向。
專業投資機構不發達以及投資限制較多，也是一種巨大的浪費。因為我們處在人口老齡化過程，尚未完全老化，個人賬戶養老金是長期負債，正是市場最需要的長期資金主要來源。我們把它限制在存款和國債上，等到將來我們要提取養老金的時候，由于負債的變化，在投資上將沒有太多其他選擇。
對專業投資機構而言，即使有了更大的市場準入，在監管方面還有一個問題，我們采取了過多過細、按照資產類別劃分的限量監管方式。這在一定意義上代替了機構的大類資產配置，可能有利于對某些高風險資產所承擔的風險進行總體控制，但不利于機構投資者按照自身負債特性、資產屬性、資金屬性去優化配置結構，也不利于市場資源有效配置。本世紀以來，全球機構投資者，特別是養老金，一個明顯的趨勢就是這種市場準入放開，監管更加彈性化，更適合和貼近資金本身性質，而不是簡單地通過限量細化資產類別監管實現管控。
在政策與監管問題上，我們的監管過于偏重形式而忽視了實質。比如，個人賬戶養老金放開為什么走得這么慢，因為我們有一個看似合理的擔心：如果放開，養老金、老百姓養命錢可能會有風險。基于這個合理擔心，我們采取不太合理的處理方式，就是研究和等待。結果就是經過十幾年的探討，個人賬戶養老金管理到今天還是沒有任何變化。
對于風險的擔心可以理解，但這種處理方式遠遠不夠。在等待過程中，我們可以研究創造條件，因為很多東西不是能夠靠等待等出來的，必須互動、嘗試，社保基金也不可能等市場完善了才建立。事實證明，社保基金和基金行業良性互動，不僅為社保基金投資管理創造了一種新模式，也為資本市場機構規范運作提供了一種范式。
除了市場準入和監管政策，第二個問題就是養老金、或者說機構投資者的治理結構。機構投資者如果獲得了市場準入，獲得了政策監管的靈活性，是不是就已經成為專業機構投資者呢？當然不是。我們在市場準入和政策寬松與否上耗費了太多精力，以至于我們有理由擔心，一旦放開以后，是否能夠建立專業機構投資者？怎么才能使機構投資者成為專業機構投資者。
如果我們把重點放在如何建立專業機構投資者，有可能會使風險獲得很大化解，有可能使真正擔心風險的人，不僅僅是監管者、政府部門，還有這些機構管理者本身，他們應該承擔更大責任。為此我們需要建立專業投資機構，更直接地面對市場，更直接有效地管控風險，這是監管條例本身做不到的，但是應該通過相關部門推進、加強。 如何培育專業投資機構
建立專業機構投資者需要注意：
第一，上游機構投資者成為專業機構投資者，要有明確的信托責任，成為能夠獨立按照受益人要求作出決策的機構，從而使它們真正對受益人最大利益負責，作出自己的決策。
第二，專業化管理，包括專業化管理團隊、決策機制，建立專業化的流程。
第三，市場化運作，最大程度排除外部干擾。國際上養老金發展過程中，也有過類似現在中國的情況。2004年前我參加國際養老金大會，其中有幾個主題討論最多：養老金的治理結構、社會責任投資等，很多國家的養老金和地方養老金被中央政府或當地政府要求，用一定比例資金參與社會公共基礎建設，但實踐證明造成了大量養老金低收益甚至虧損。在2008年金融危機之前，這些問題討論得越來越少，因為這些經驗教訓已經被很多人、很多機構所汲取，養老基金面對的主要挑戰已經變成獨立性、明確信托管理和市場化運作。
第四，專業機構投資者的公司化、去政府化。上游機構投資者管理的是公共資金或者社會保險資金，由政府部門主導設立，但這樣的機構應該是專業機構投資者，不應該是政府部門或者準政府部門，這樣的機構不能機關化，而應該公司化，應該具有專業機構投資者所要求的組織結構和運作方式，至少應該考核評估專業化，以專業投資機構的方式衡量績效，其薪酬激勵應該靠近專業化和市場化方式，公司文化也應該是專業機構投資者的文化。同時，上游機構投資者和資產管理、咨詢服務、托管業務等，也有密不可分的聯系。
從國際角度來看，上游機構投資者和證券基金業的關系也有一些變化。在中國市場上，隨著相關專業投資者的發展，類似變化也會逐漸成為現實：
――在治理結構上，大量專業機構投資者越來越多地轉向專業化和市場化取向，觀察全球市場上最大的公共養老基金和財富基金前20名，我們可以發現過去十年它們在市場化、專業化上都取得了非常顯著的變化。
――在資產范圍上，這些上游機構選擇越來越分散化、國際化的配置。
――在資產類別上，和十年前相比，不論公開市場還是私募市場，股權投資（PE）在整個組合中的占比明顯提高。
――另類資產投資獲得了比較長足的發展。2008年以來，整個上游投資機構或者說專業機構投資者中，除了資產配置和風險管理，另類資產成為大家尋求解決方案的一個新焦點。
――在資產配置上，原來相對靜態的配置越來越多地轉向如何處理動態調整關系。
――管理精細化有更明顯的表現，一是產品結構設計隨著整個組合配置的分散化，二是這些機構、特別是大型機構，在自營能力或內部團隊建設方面投入了越來越多的關注和資源。在這個過程中，上游機構投資者和管理人員需要借助外部管理人能力，全球國際化領域需要借助管理人能力，創新方面需要外部管理人，整個行業都需要更多個性化、有特長、有特點的專業管理人。在產品創新方面，上游的或者是專業機構投資者會有越來越多的想法和需求，只有那些有準備的外部管理人，可以捷足先登。
一、問題的提出和演變
20 世紀 90 年代初期，國內部分經濟學家在討論我國市場經濟體制改革框架設計的問題時提出，社會保障的職能要從企業轉移出來，將一部分國有資產看做是由過去的養老基金和醫療基金的積累所形成的劃撥出來，由國有持股機構按基金預籌積累制進行委托經營 ( 周小川、王林， 1993) 。黨的十四屆三中全會以后，城鎮企業職工的養老金制度引進了個人賬戶，由過去的現收現付制向社會統籌和個人賬戶相結合的部分積累制轉軌，所以產生了養老金隱性債務的問題。改革以前，離退休人員可以按照政府制定的公式，定期地從所在單位領取退休金；改革以后，這部分退休金的現值成為政府所要承擔的養老金隱性債務。關于這筆隱性債務的規模，不同機構有不同的估計，最小的估計值是 19000 億元 ( 世界銀行， 1996) ，最大的估計值則高達 76000 億元 ( 國家體改辦， 2000) 。
但是， 20 世紀 90 年代中期的改革方案在實施時都回避了新制度如何償還這筆債務的問題。 1995 年的兩個改革方案在制度設計上都是把轉軌時已經離退休的職工 ( “老人” ) 、正在工作的職工 ( “中人” ) 和此后參加工作的新職工 ( “新人” ) 覆蓋到同一個基本養老保險計劃之下，在財務技術上則采取了通過該計劃中的社會統籌部分以及向“中人”和“新人”的個人賬戶積累借錢的辦法，來支付同一計劃覆蓋下的“老人”的養老金，由此形成了個人賬戶“空賬”的問題。據有關部門統計， 目前 積累的“空賬”已近 5000 億元。盡管如此，基本養老保險計劃還是從 1998 年開始便出現了當年收不抵支的情況，于是中央政府不得不從財政收入中以每年數百億元的規模用來填補該計劃的缺口。 1997 年，中央政府曾經試圖通過強制實行全國統籌等措施來解決基本養老保險計劃所暴露出來的問題，但是一直無法實現。
在以上努力均未奏效的情況下，政府有關部門、理論政策界提出了多種設想，包括開征社會保障稅、向非國有企業擴大基本養老保險覆蓋面等。經過 2000 年的大討論，國務院做出決定，以減持國有股的 10% 和中央財政特別撥款的融資來補償養老金隱性債務，并成立全國社會保障理事會掌管和經營這部分資產。但是，國有股減持的方案一經提出，便遭到了股市投資者的激烈反對，不得不于 2001 傘 6 月份緊急叫停。國有股減持的緊急叫停也使得全國社會保障基金理事會中斷了資金來源，不僅如此，全國社會保障基金迄今也未形成一個明確的支出需求。
黨的十六大以后，中央決定改革國有資產管理體制，對國有資產實行基于行政層級的分級管理。在這種情況下，如何償還養老金隱性債務的問題再度浮出水面。吳敬璉等經濟學家認為，在對國有資產實行分級管理之前，應當先將部分國有資產劃撥給全國社會保障基金理事會經營管理，專門用于補償養老金隱性債務 ( 吳敬璉、林毅夫， 2003) 。
二、可能的“劃資”方式
如果把劃撥國有資產的最終目的明確規定于償還養老金隱性債務，那么最基本的問題是由什么機構來接收劃撥后的資產。事實上，劃撥國有資產還應當產生另外一個作用，即有助于國有資產退出競爭性領域，幫助企業建立更加有效的公司治理結構。把這兩個問題結合起來，理想的情況應該是接收劃撥資產的機構能夠在有效償還養老金隱性債務的同時，也能夠在企業的公司治理中發揮作用。
如果以股權轉讓的方式劃撥給全國社會保障基金理事會，那么社保基金理事會自身幾乎可以肯定不能成為所有被劃撥國有股權的企業的一個合格股東，為了克服這個困難，社保理事會必然要聘請外部的資產管理機構來托管股權。還有另外一種設計思路，即將部分國有股的獲益權賦予社保基金理事會，而國資委仍然代表國家行使出資人職責，但是這似乎同樣會帶來權利割裂的問題，同時，全國社會保障基金理事會也就只能作為一個養老金現金流的出納機構而存在了。從社會保障計劃的財務原理上講，這種情況下理事會未必有充分的理由存在：如果只是現金的收付，它可以完全由一個現收現付的計劃所代替。
另一種方案是，由國資委對社會保障基金理事會負債，后者對前者的債權形成資產，并對養老金隱性債務的債權人負債；或是直接以債權形式劃撥給社保基金理事會，而社保基金理事會則要以此擔負養老金隱性債務的負債。實行這種債權劃撥方案，關鍵的問題是社保基金必須把債權變現，因此需要以與此債權相關的資產為抵押發行債券，于是，最終的問題是如何回購和兌付這些債券。
在股權劃撥和債權劃撥之間，也許 08 夠找出第三種劃撥方式，即社保基金理事會作為一個臨時性持股機構持有劃撥的股權，在其賣出股權之前，持股處于封閉期，對公司的控制權由國資委掌握；股權賣出之后，社保基金要以所得現金償還養老金負債，而公司控制權也要從國資委轉移到實際購買股權的投資者。
需要說明的是，無論以上述咽附方式實施劃撥，都還面臨著另外—個問題，即劃撥后的債權是由全國社會保障基金理事會—家擁有，還是在全國范圍內成立多家社會保障基金事會。就此而言，可能的權衡有如下兩個：第一、在國有資產實行分級管理的基礎上，可能需要每個省 ( 含自治區、直轄市，下同 ) 單獨成立一個社保基金保障會，來接收本級政府國有資產管理機構基于劃撥國有資產的債權，并發行債券。
第二，不考慮國有資產管理體制的制約，通盤考慮中央和各省國有資產需要和能夠劃撥的國有資產數量，以資產總量為抵押，按一定抵押率，分期發行債券，由全國社會保障基金理事會持有，并按各地劃撥比例進行分配；債券的投資收益分為兩部分：如果實際投資回報率在約定回報率以下或相等，則按劃撥比例向各省分配；如果投資回報率高于約定回報率，高出的部分可以用于全國范圍內的基本養老保險收入再分配。
我們還要從資本市場的視角來考察以上兩種選擇。首先，當投資工具供給因為劃撥而增加時，如何使得投資的有效需求同時增加 ? 其次，資本市場是一個存在多重均衡的市場，只有同類投資者的數量足夠多時，才有可能形成這類投資者行為的一個局部均衡。這意味著，多個社保基金這樣的長期投資者參與資本市場將會推動資本市場的穩定。這似乎支持第一個選擇。但是，在第二個選擇中，假如全國社會保障基金理事會可以選擇足夠多的投資托管人，而這些投資托管人的行為又能受到切實有效的外部監管，那么這些托管人一樣可以構成資本市場中的長期穩定的力量。最后，行為 金融 學的一個原理認為，投資者的多元化將有助于防范資本市場的系統性風險，那么，將劃撥資產的投資納入到現有的市場體系中來，抑或是另辟新的債券市場，哪種做法更有利于防范投資風險呢 ?
根據改革的 歷史 經驗，第一種選擇也許更容易操作。如此操作的基本模式是，由全國社會保障基金理事會接收國資委管理的國有資產劃撥出來的資產，同時，各省的社會保障基金理事會接收各自所轄的國有資產管理機構劃撥出來的資產。這種操作上的便利性所要接受的代價是，劃撥計劃本身不會具備收入再分配的功能，所以各省主要憑借本地區國有資產的劃撥來解決問題。采取第二種模式的主要障礙在于各地可能沒有足夠的意愿來委托全國社會保障基金理事會托管其劃撥資產。
綜上所述，可能的基本劃撥方式大致有以下幾種：股權的集中劃撥，股權的分散劃撥，債權的集中劃撥，債權的分散劃撥。實踐過程中可能會在以上幾種方式的基礎之上出現某些變式，如分散劃撥條件下的集中委托經營或部分集中委托經營。具體采取什么方式應當是中央與各個地方政府協商的結果。
三、劃撥后的運行方式—劃撥資產的證券化
在股權劃撥的方式下，社保基金資產出于變現的需要而不太可能成為一個 ( 或一類 ) 長期的持股機構，而是有可能成為一個 ( 或一類 ) 特殊的 金融 中介機構 (spv) 。這種模式就其涉及的范圍和運行的體制基礎而言，與國有股減持是一致的，但國有股減持方案是先減持變現，后向社保基金轉移現金，而股權劃撥是先轉移股權，后變現還債。
養老金基金等 社會 保障類基金具有較明確的收益率目標和支出公式，對投資回報最大化的追求并不是無止境的，通常只是要求一個穩定的長期投資回報率，所以會以權益性投資作為自己的投資導向。但是， 目前
參考 文獻 ：
[1] 吳敬璉 , 林毅夫：側撥國有資產歸還國家對老職工社保基金欠賬 ) ，載 < 比較 ) 策 6 輯，中倌出版社 2003 年版。
[2] 周小川 , 王林，《 企業 社會 保障職能的獨立化》， ( 經濟 研究 )1993 年第 11 期。
文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.05.13
投資基金財產的所有權與管理權分屬不同主體,基金財產為基金受托人一手控制，卻又缺少監事會等內設監督機構，故相對公司而言，基金財產更易受侵害。目前，我國《證券投資基金法》修訂工作正在緊鑼密鼓進行中，強化基金持有人權益的保護，正是本次修訂的重點。新修訂的《證券投資基金法》將逐步拓寬投資基金的組織形式，嘗試增設公司型投資基金等，逐漸增多的基金形態，對基金持有人的權益保護方式提出了更高要求。在公司型投資基金中，基金持有人可以援引公司法律來保護自身權益，但對于契約型信托投資基金而言，基金持有人卻沒有現成的法律制度可以援用，這造成不同組織形式基金持有人的權利保護方式嚴重失衡。因此，有必要為契約型投資基金持有人創建一種有效的權利保護機制。
公司法律制度中的股東派生訴訟制度順應了保護少數股東利益的潮流，包括我國在內的許多國家都已相繼確立了公司股東派生訴訟制度。而在投資基金法律制度中，通過借鑒移植股東派生訴訟制度，美國早在上世紀四十年代就在“公司型”投資基金中確立了派生訴訟制度，如今在“契約型”信托投資基金中，也已有地方開始進行有益嘗試。號稱“公司注冊天堂”的美國特拉華州，在1998年修訂其州法典，率先創建了企業信托（Business Trust）受益權人派生訴訟制度。美國《特拉華州法典》所規定的“企業信托”是一種非公司制的法律主體，其采用信托法理論為基礎，來構建組織治理結構，與我國目前普遍采用的契約型投資基金具有諸多相似之處。因此，筆者考慮移植美國特拉華州的立法先例，同時借鑒公司股東派生訴訟制度的成熟經驗，構建適合我國國情的投資基金持有人派生訴訟制度。至于公司型投資基金，投資者可直接援用股東派生訴訟制度，故本文僅著眼于契約型信托投資基金派生訴訟制度的比較研究。
一、投資基金的法律性質
縱觀世界各國投資基金立法，無論是美國的共同基金、對沖基金，英國及香港的單位信托，還是日本、韓國及我國現行的《證券投資基金法》，無一例外都采用了信托形式。投資基金的法律架構基本上是按照信托法律理論來構建，投資基金法律關系的本質就是財產信托關系，這已在世界大部分國家和地區形成共識。因此，雖然投資基金與傳統信托存在些微差別，但都不能抹殺投資基金本身所具有的信托法律關系本質。故有學者認為，信托法律關系是投資基金法律關系的前提和基礎，投資基金法律關系則是信托法律關系的進一步發展，投資基金（特別是契約型投資基金）屬于廣義上的信托范疇，這是投資基金的本質所在［1］。對于投資基金的概念，學界存在以下幾種觀點：一是投資機構說，認為投資基金是通過公開募集資金，基金份額持有人按其所持有份額享受收益和承擔風險的投資組織。此觀點系現行《中華人民共和國證券投資基金法》草案一審稿中，參與立法學者的主流觀點。二是投資工具說，認為投資基金就是匯集眾多分散資金，委托專家統一進行投資管理的一種投資工具。代表學者為賀紹奇先生，具體參見：賀紹奇．證券投資基金的法律透視［M］．北京：人民法院出版社，2000:25-26?比?是投資方式說，認為投資基金是指通過發售基金單位募集資金，基金持有人按其所持份額享受收益和承擔風險的集合投資方式。中國證券行業協會官方指導性觀點，具體參見：中國證券業協會編．證券投資基金［M］．北京：中國財政經濟出版社，2003:35四是投資集合說，認為投資基金是指由多數投資者繳納的出資所組成的、投資者按出資份額共享利益、共擔風險的資本集合體。代表學者為劉俊海教授，具體參見：劉俊海．證券投資基金法（學者建議稿）［M］．北京：法律出版社，2001:12??
筆者以為，“投資機構說”更加符合我國投資基金產業化發展的需要。理由在于，確保投資基金高度獨立性，是我國證券投資基金立法的核心理念，采用“投資機構說”，有利于保持基金財產的獨立性，保護基金持有人的利益，同時，將投資基金定位于獨立的民事主體，也有利于簡化基金當事人的法律關系，更直觀地體現投資基金的法律屬性。
二、投資基金當事人及其法律關系
通常而言，投資基金當事人包括以下三方：一是投資者，即投資基金份額的持有人和受益人。二是基金管理人，一般是投資基金管理公司，其在基金當事人中居于核心地位，是在整個基金運行中維系基金當事人的中樞，決定著基金投資的成效。三是基金托管人，即設立基金帳戶、保管基金并執行基金管理人投資指令劃撥資金，監督基金管理人運作的機構，根據我國《證券投資基金法》規定，基金托管人必須是經批準的商業銀行。
西南政法大學學報林越堅，李 俊：投資基金持有人派生訴訟制度比較法研究研究投資基金當事人，目的就是要廓清其法律關系，而要廓清基金的法律關系，則首先需明確我國投資基金的法律關系結構模式。關于投資基金法律關系結構模式，學界主要存在“分離論”與“統一論”兩種觀點。“分離論”認為，投資基金的設立有兩層關系，一為基金的投資人和基金管理人之間的關系，二為基金管理人和基金托管人之間的關系，而兩層關系又以基金管理人為紐帶，投資人和基金托管人不發生任何關系，僅與基金管理人發生關系（這種關系一般是以募集、購買的方式發生），而基金管理人與基金托管人之間產生基金保管關系［2］。德國立法采用的就是“分離論”觀點。很明顯，此模式最大的缺陷就在于不利于投資者權益的保護。因為投資人與基金保管人之間并不存在直接的法律權利義務關系，當基金保管人濫用其保管權時，投資人無法直接運用訴權來保護自身權益。
而“統一論”的法律架構，則是以一個統一的證券投資信托契約為核心，結合基金投資人、基金管理人、基金托管人三方當事人，構成三位一體的關系。該理論又存在兩種不同的路徑：一種認為管理人和托管人作為一個整體與投資人發生關系，另一種認為三類主體間各自獨立發生關系。日本立法采用的就是后一種路徑，稱為“一元信托”模式，其在整體架構上是以投資信托契約為核心，基金管理人在募集證券投資信托基金之后，以委托人的身份與作為受托人的基金托管人簽訂以基金投資者為受益人的證券投資信托契約。據此，受托人取得了基金資產的名義所有權，并負責保管與監督，委托人則保留了基金資產投資與運用的指示權，受益人則依受益證券的記載享有信托基金的投資收益權［3］。此種模式雖然將三方當事人直接聯系在一起，但是作為受托人的基金保管人只是消極地持有財產，無法起到監督基金管理人的作用，這導致信托關系錯位，對投資者利益保護不周全。
我國現行《證券投資基金法》規定，基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權利、義務在基金合同中約定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責；同時又規定因共同行為給基金財產或基金份額持有人造成損失的，基金管理人、基金托管人應當承擔連帶賠償責任。可見，我國現行《證券投資基金法》實際上是采用了“統一論”中“管理人和托管人共同作為受托人與投資人發生關系”的法律構架模式，管理人和托管人都是信托法律關系的受托人。筆者贊同此立法模式，認為基金份額持有人就是信托委托人及受益人，而基金管理人與托管人為共同受托人，各自履行職責，共同承擔為基金投資者理財的重任。但我們也需注意到，基金管理人和基金托管人在執行受托事務時分工協作、互相監督，依信托契約各行其職，并非傳統意義的共同受托，如果讓二者對所有經營管理行為承擔連帶責任顯然有違法律公平正義精神。基于此，我國現行《證券投資基金法》明確規定，基金管理人和托管人應分別對自己的行為承擔責任，只有二者共同行為造成基金財產及基金份額持有人損失，才承擔連帶責任。
三、投資基金持有人派生訴訟之訴權
要借鑒一種法律制度，首先要找到其理論依據，然后才能談論具體制度的構建。投資基金持有人要提起派生訴訟，首要問題就在于，基金持有人是否有權在基金管理人怠于行使訴權的時候，以自己的名義提起訴訟。因此，就投資基金持有人派生訴訟的程序法理依據來說，關鍵應當是基金持有人的訴權問題。而要賦予基金持有人在基金管理人怠于行使訴訟權利時以自己的名義提起訴訟的權利，就首先要為其找到提起訴訟的權利來源。
訴權是指可以為訴的權利，它是指當民事實體法和民事訴訟法在形式或法典化上有了一定程度的分化后，為了闡明民事訴訟法學領域隨之產生的當事人“因何可以提起訴訟”的問題而產生的理論［4］。關于股東派生訴訟的訴權性質，學界以公司制度為研究載體，存在多種觀點：其一是債權人代位權說，認為股東因股份之持有享有利益分配請求權而成為債權主體，為保全債權，能夠代位行使公司的損害賠償請求權等債權。代表學者為柯菊先生，具體參見：柯菊．股份有限公司之代表訴訟［G］//林詠榮．商事法論文選輯（上集）?碧ū保何迥賢際槌靄婀?司，1984:345-356?逼潿?是受益權說，認為從公司財產的角度看，股東的實質地位是受益權者，股東以其受益地位可以要求公司行使訴訟提起權，如果公司拒絕了股東的要求，即意味著公司違反了對股東負有的信義義務，股東因而可以代位公司提起訴訟。代表學者為周劍龍教授，具體參見：周劍龍．日本的股東代表訴訟制度［G］//王保樹．商事法論集：第2卷．北京：法律出版社，1997：261-279?逼淙?是股東權說，其認為公司的出現是所有權與經營權兩權分離的結果，公司的最終所有人仍然是股東，股東的所有權以股東權的形式存在，對公司利益的侵害，必然同時又是對股東權的侵害，股東基于股東權被侵害的事實而享有對加害者的損害賠償請求權。代表學者為江偉教授，參見：江偉，段厚省．論股東訴權［J］．浙江社會科學，1999，（3）：80-86??
筆者以為，“股東權說”適用于公司股東的派生訴訟，但如果從信托投資基金的范疇來研究派生訴訟制度，則“受益權說”更為合理。原因在于，從信托投資基金與公司形態的發展軌跡來看，公司制度和投資基金制度都是根據信托原理演進而來的，信托制度在發展過程中，首先發展成為公司，然后公司與信托兩種制度相結合，才產生了投資基金形態 ［5］。而從股東派生訴訟的源頭――英美衡平法上探尋，又可以發現，在信托法上還存在著這樣一種訴訟形態，即當甲與乙訂有以丙為受益人的信托契約時，如果甲不履行合同而乙又怠于起訴，則丙可以自己的名義起訴，此時乙為共同原告，如果乙不愿意被列為共同原告，則將乙列為共同被告［6］。這一訴訟形態與派生訴訟極為相似。故可以認為，派生訴訟就是由信托受益權人代位訴訟演變而來，受益權人代位訴訟是派生訴訟的初始形態，派生訴訟則是受益權人代位訴訟發展成熟的形態。因而筆者認為，把投資基金中的派生訴訟制度建立在“受益權說”理論上，更符合商事法律制度的發展軌跡。
四、我國建立投資基金持有人派生訴訟制度的可行性
在我國基金業界，基金持有人利益代表缺位、基金管理人自律效果差、基金托管人監督獨立性低等問題廣泛存在，解決此問題的關鍵就是要為投資者建立一種有效的損害索賠機制。我國《證券投資基金法》第70條第7款規定，基金份額持有人有權對基金管理人、基金持有人、基金份額發售機構損害其合法權益的行為依法提起訴訟。這表明投資基金持有人依法享有獨立的“訴權”，這也為我們構建基金持有人派生訴訟制度提供了最基本的法律依據。
美國投資基金及派生訴訟法律制度相對完善，其號稱“公司注冊天堂”的特拉華州于1998年修訂其法典《DELAWARE CODE》,并率先在契約型投資基金中建立了派生訴訟制度，相關規定如下：
（一）第3816條：派生訴訟(derivative actions)本項內容系筆者自《私法學研究》原文英文資料翻譯而來，原文資料詳見：日本《私法學研究》第25號 ［G］．日本駒澤大學大學院法學研究科私法學研究會，2001:179-183??
第1款：如果有責任提起訴訟的受托人拒絕提起訴訟，或促使受托人提起訴訟的努力難以奏效時，信托財產受益權人有權為了企業信托的利益、依據企業信托自然享有之權利（in the right of a business trust）,在衡平法院提起訴訟，以獲得有利于本企業信托的判決。
第2款：派生訴訟過程中，原告在提起訴訟的時候必須是信托財產受益權人，并且須符合以下條件之一：A.在原告訴訟請求所針對的不當行為發生時亦是信托財產受益權人；或B.原告作為信托財產受益權人的身份依法自其他原告轉移而來，或者根據企業信托創設文件的規定，由不當行為發生時具有信托財產受益權人身份的其他人轉移而來。
第3款：在派生訴訟之前，原告應該事先表明其曾經努力促使受托人立即提起訴訟，或者就未作此種努力的原因予以釋明。
第4款：如果派生訴訟全部或部分勝訴，或者諸如判決、和解之類的處理結果獲得企業信托部分認可，法院就應判決對原告合理費用進行補償，包括合理的律師費。如果此類結果同樣獲得了原告的認可，法院應從勝訴判決獲益中給付原告同樣足夠的補償，如果判決獲益金額不足以補償原告合理費用，法院應判決由企業信托財產對原告進行充分補償。
第5款：信托財產受益權人提起派生訴訟的權利應受附加標準的限制，例如，在企業信托創設文件中預先約定，要求信托財產受益權人在提起派生訴訟時，應擁有規定數額的信托利益。
（二）第3801條：概念定義（Definitions）本項內容系筆者自《私法學研究》原文英文資料翻譯而來，原文資料詳見：日本《私法學研究》第24號 ［G］．日本駒澤大學大學院法學研究科私法學研究會，2000:152-154??
第1款：企業信托（business trust）是非公司制法律主體。它具備以下兩項要件：（1）要件一，根據基本創設文件(governing instrument)設立，為了信托財產受益權人的利益，由受托人根據信托創設文件的規定，對財產進行管理、控制、投資及經營，從事商業或專業活動。企業信托包括但不限于以下信托類型：A?逼脹ǚㄉ系納桃敵磐謝頡奧砣?諸塞信托”。B?備?據1986年美國聯邦財稅法第856條及其替代性條款規定設立的“不動產投資信托”。C?備?據1986年《美國聯邦財稅法》第860條及其替代性條款的指引設立的“不動產抵押投資信托”。（2）要件二，根據本法第3810條的規定制作了信托權益證書。
本法頒行之前及之后設立的此類團體均是企業信托，是獨立的法人實體。企業信托可以持續經營合法的商業、專業活動。其經營活動既可以營利為目的，也可為本章規定的其他目的。
第2款：信托受益權人(beneficial owner)是指對企業信托享有特定利益的權利人。對該權利的決定和證明，應符合企業信托創設文件定條款的要求。
分析上述條文可知，美國的企業信托具有如下特征：第一，不是公司型法人主體，并非美國通常采用的公司型投資基金結構模式，而是具有信托型投資基金的結構特征；第二，根據信托制度法律原理設計，由受托人為委托人的利益、按照信托法律管理財產；第三，范圍廣泛，涵蓋馬薩諸塞信托、不動產投資信托、不動產抵押投資信托等多種信托投資類型；第四，它既能以營利為目的，也可不以營利為目的。據此可知，契約型信托投資基金與企業信托的法律特征基本吻合，契約型信托投資基金實質上就是企業信托各種組織形態中的一種類型。既然企業信托受益權人有權提起派生訴訟，根據演繹推理，則契約型信托投資基金持有人也有權提起派生訴訟。特拉華州的立法例為我們探討構建投資基金持有人派生訴訟制度提供了現實的立法參考。
五、投資基金持有人派生訴訟的當事人
投資基金具有不同于公司的法律架構，基金持有人與投資基金之間的法律關系也不同于股東與公司，故需辨證地借鑒股東派生訴訟制度的立法經驗，并結合美國特拉華州企業信托派生訴訟的立法先例，才能構建投資基金持有人派生訴訟制度。
（一）投資基金持有人派生訴訟的原告
《特拉華州法典》第3816條第1款規定，信托財產受益權人有權基于企業信托的利益提起派生訴訟。在我國的投資基金中，只有基金投資人才能充當受益人，并不存在投資權人與受益權人分離的情形，故有權提起訴訟的人只能是“基金持有人”。但是，為防止訴權被濫用，基金持有人并不能隨意地提起派生訴訟。在公司法上，無論是英美法系還是大陸法系國家，均會對提起派生訴訟的股東設定若干限制條件，我國公司法就對股東提起派生訴訟作出了限制。參照我國《公司法》、美國《聯邦民事程序規則》，以及《特拉華州法典》的立法經驗，可以考慮在以下幾方面對基金持有人派生訴訟的原告資格進行適當限制：
第一，需具備基金持有人身份。在公司法中，原告提起股東派生訴訟時必須具備股東身份。美國法律規定，有權提起派生訴訟的人，必須是在被追究的不法行為或不作為發生之時就是公司股東，或者依法從當時股東那里直接受讓取得股份而成為公司股東。這在學術上被稱為“當時股份擁有規則”，目的是為了預防購買訴訟行為的發生。我國《公司法》規定，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以提起訴訟，除此以外，尚未對提起派生訴訟的股東身份作其他限制。《特拉華州法典》第3816條第2款規定，原告在提起企業信托派生訴訟之時，必須是信托財產受益權人，且需符合以下條件之一：A.在原告訴訟請求所針對的不當行為發生時亦是信托財產受益權人；或B.原告作為信托財產受益權人的身份依法自其他原告轉移而來，或者根據企業信托創設文件的規定，由不當行為發生時具有信托財產受益權人身份的人那里轉移過來。可見特拉華州立法亦隱含“當時股份擁有規則”。因此，我們構建基金持有人派生訴訟制度，亦可對原告身份作如下規定：原告在提起派生訴訟之時，必須是信托投資基金持有人，且原告在訴訟請求所針對的不當行為發生時亦是基金持有人，或其作為基金持有人的身份，基于法律規定及基金創設文件的規定，自不當行為發生時具有基金持有人身份的人那里受讓而來。
第二，原告基金持有人能夠持續、公正、充分地代表基金利益。美國《聯邦民事程序規則》第23章第1條規定，若原告在行使公司或社團的權利時，不能公正、充分地代表與之處于相似地位的眾股東或成員的利益，則不得維持代表訴訟。在公司股東派生訴訟制度中，美國部分州法律則要求派生訴訟的原告股東在整個訴訟過程中必須維持其股票利益的存在，這被稱為“持續利益規則”。持續利益規則主要是為了防止股東在不能從公司所獲補償中受益的情況下，接受價值很低的和解，損害公司利益。《特拉華州法典》并未明文規定企業信托受益權人提起派生訴訟之后必須持續持有基金份額，但是比照公司法法理，基金持有人亦必須持續擁有基金份額，以保證其能夠公正地代表所有成員的利益。至于某原告股東在派生訴訟中能否公正、充分地代表公司利益，可交由法院根據具體情況裁量。具體來說，可作如下規定：派生訴訟的原告基金持有人在整個訴訟過程中都應維持其基金份額的存在，并且應當公正、充分地代表與之處于相似地位的眾成員的利益；法院對于原告基金持有人的訴訟行為的合理性有自由裁量權。
第三，原告持有基金份額須達到法定比例。美國《特拉華州法典》第3816條第5款規定，信托財產受益權人提起派生訴訟的權利應當受附加條件的限制，例如可在企業信托創設文件中預先約定，信托財產受益權人在提起派生訴訟時應擁有特定數額的信托利益。可見，《特拉華州法典》并未對原告持有基金份額的數額及比例作強行要求，而代以指引性條款，授權投資者們在投資基金創設文件中自行約定。這和股東派生訴訟制度有所不同。縱觀大陸法系國家，絕大多數都要求提起派生訴訟的股東必須持有一定數量的公司股份。法國規定原告股東應該持有公司股份的5%以上方可提起股東派生訴訟，德國要求原告需持股10%以上，數據來源于劉俊海教授的論著，詳見：劉俊海．論股東的代表訴訟提起權 ［G］//王保樹．商事法論集：第1卷．北京：法律出版社，1997：86-119?蔽夜?《公司法》也規定，單獨或合計持有公司百分之一以上股份的股東，才有權提起派生訴訟。這些規定目的均在于防止濫用股東派生訴訟，并確保派生訴訟中的原告具有一定范圍的代表性。通過借鑒上述立法經驗，我們構建投資基金持有人派生訴訟制度，也應對原告持有基金份額的比例作出強制性要求。考慮到我國上市交易的基金規模較大，可以酌情規定0.5%以上即可。
（二）投資基金持有人派生訴訟的被告
美國《特拉華州法典》并沒有具體列明哪些主體可以作為企業信托派生訴訟的被告。而在公司股東派生訴訟制度中，關于被告問題，主要存在兩種立法模式。以日本和我國臺灣地區為代表的股東派生訴訟僅限于追究公司董事的責任；而以美國為代表的股東派生訴訟被告則不限于董事，其效力追及對公司實施了不正當行為的股東、職員、以及公司以外的第三人，其責任范圍與公司自身有權提起訴訟范圍相同；在韓國，公司股東的派生訴訟除了針對董事以外，還可以針對發起人、監事、清算人而提起［7］。依照我國《公司法》相關規定，董事、高級管理人員具有法定情形的，股東可以對之提起派生訴訟；他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，股東亦可以向人民法院提起訴訟。可見，我國公司股東派生訴訟的被告范圍很廣，包括了所有侵犯公司權益的主體，其范圍與公司自身起訴的對象范圍相同。
從股東派生訴訟的生成法理看，派生訴訟的被告是所有對公司實施了不正當行為而應對公司承擔民事責任的人。在投資基金中，基金管理人和基金托管人作為信托法律關系中的受托人，對委托人即基金投資人負有注意義務和忠實義務，當然可以作為派生訴訟的適格被告。基金發起人在發起設立基金時，對所有投資者都負有誠信義務，并且實踐中往往就是由基金管理人自己來擔任基金發起人、主持基金設立事務。從常理推斷，基金管理人不大可能對自身的不當行為提起訴訟，而基金托管人與管理人存在千絲萬縷的聯系，也不大可能對其提起訴訟。因此，對于投資基金派生訴訟被告范圍，我們有必要借鑒我國《公司法》的立法例：基金管理人、基金托管人、基金發起人有侵犯基金權益的行為時，基金持有人可以依法對之提起派生訴訟；其他人侵犯基金合法權益，給基金財產造成損失的，本條第1款規定的基金持有人同樣有權依照前款規定向人民法院提起訴訟。
（三）其他基金持有人在派生訴訟中的地位
派生訴訟制度作為解決群體性糾紛的一種訴訟方式，如果原告基金持有人符合代表的公正性和充分性，則其他基金持有人就必須承受該判決的既判力效果。未參加訴訟卻可能承受敗訴后果，這對于其他基金持有人來說十分危險，故必須同時維護其他基金持有人的合法權益。在公司股東派生訴訟制度中，美國法律規定，未起訴的其他股東的訴訟地位等同于集團訴訟的成員，類似于我國代表訴訟中被代表的原告方當事人，且美國的法官通常都允許和鼓勵其他股東加入到原告隊伍中來［8］。日本法律則規定，原告股東一旦起訴，公司或其他股東就不得就同一訴訟標的再提起訴訟，但可以作為共同訴訟當事人參加訴訟，參加訴訟的其他股東的權利義務等同于原告股東［9］。 可見，在法律制度相對完善的國家，其他股東均以原告身份參與派生訴訟。所以在投資基金派生訴訟中，亦可規定，其他基金持有人可以作為共同訴訟的當事人參加訴訟程序，其訴訟地位等同于原告基金持有人。至于原告人數眾多的問題，可以采用共同訴訟中推舉訴訟代表人的方式來解決。
（四）投資基金在派生訴訟中的地位
在派生訴訟中，原告基金持有人行使的訴權在本質上是屬于投資基金，投資基金才是真正訴訟主體。為了更好地保護投資基金的權利，必須明確其訴訟地位。美國《特拉華州法典》未規定信托基金的訴訟地位問題，但在公司股東派生訴訟制度中，美國的公司是作為形式上的被告、實質上的原告參加訴訟的，大陸法系國家和地區的公司，則以訴訟第三人身份參加訴訟。筆者認為，因契約型投資基金自身缺少意思表達機關，無法像公司般獨立參與訴訟，故有必要借鑒大陸法系立法例，將投資基金列為訴訟第三人，便于法院查清案件事實。
六、投資基金持有人派生訴訟程序
（一）基金持有人提起派生訴訟的訴因
美國《特拉華州法典》并未細化信托財產受益權人提起派生訴訟的具體訴因，而我國《證券投資基金法》第20條則明確規定了基金管理人、基金托管人的禁止性行為，具體包括將其固有財產或他人財產混同于基金財產從事證券投資，不公平地對待其管理的不同基金財產，利用基金財產為基金份額持有人以外的第三人牟取利益，向基金份額持有人違規承諾受益或承擔損失的行為，以及國務院證券監督管理機構規定禁止的其他行為。因此，上訴情形也足以構成基金持有人提起派生訴訟的法定訴因。
（二）請求前置程序
在公司股東派生訴訟制度中，各國一般都對請求前置程序作了明確規定，這在公司法上被稱為“用盡公司內部救濟”原則，目的在于方便公司管理層站在更有利于公司的角度來解決問題。我國《公司法》第152條第2款對股東請求前置程序作了相應規定，而美國的公司法律除了規定請求前置程序之外，還對免除請求前置程序的情形作了詳細規定，大致包括：董事們是所訴的過錯行為人、或在所訴的過錯行為人的控制之下，董事們否認所訴過錯行為之發生，及其已經批準此種過錯行為。漢密爾頓教授對此有詳細論述，詳見：R. W. Hamilton．The Law of Corpations［M］．3rd ed. West Publishing Co.，1991:261-265.原告只要能夠證明存在上述情形，就可以免除其請求前置義務。
美國《特拉華州法典》對企業信托派生訴訟的請求前置程序僅作了原則性規定，其第3801條第1款要求原告起訴時需存在受托人拒絕提起訴訟的情況，第3款要求原告證明其曾經努力敦促受托人提起訴訟。相比較而言，美國公司法律對股東派生訴訟請求前置程序的規制更為完善。故可以借鑒股東派生訴訟的相關規定，規定：（1）信托投資基金持有人在提起派生訴訟之前，應事先以書面請求形式敦促受托人立即提起訴訟。如果基金托管人收到前款規定的基金持有人書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使基金財產利益受到難以彌補的損害的，前款規定的基金持有人有權提起訴訟。（2）原告只要證明存在以下情形之一，亦可免除請求前置義務：基金受托人是所訴的過錯行為人、或在所訴的過錯行為人的控制之下，基金受托人否認所訴過錯行為之發生，及其批準了此種過錯行為。
（三）派生訴訟的管轄
在訴訟實踐中，管轄法院的確定事關訴訟能否有效進行。美國《特拉華州法典》規定，企業信托派生訴訟的管轄專屬于衡平法院。我國《公司法》并未就股東派生訴訟的管轄法院作出特別規定，而根據民事訴訟“原告就被告”的一般性原則，訴訟應由侵權行為人住所地法院管轄，故管轄法院不恒定。在日本，其《商法典》規定，追究董事責任的訴訟，專屬于總公司所在地的地方法院管轄，其立法旨意在于方便公司其他股東以共同訴訟人身份來參加訴訟，提高司法效率。筆者認為，在投資基金派生訴訟的管轄問題上，有必要借鑒日本的立法例，由基金管理人住所地法院專屬管轄。因為投資基金規模大、基金持有人分布范圍廣，而投資基金管理人又是侵權行為的知情者，實行管理人所在地法院專屬管轄，有利于法院調取案件所需的真實材料，方便對訴訟當事人的調查取證，節約訴訟成本。至于派生訴訟的級別管轄，可以考慮由法官整體素質較高的中級法院來行使一審管轄權。
（四）訴訟費用的補償
投資基金持有人提起派生訴訟后，可能勝訴亦可能敗訴。如果勝訴，其勝訴利益直接歸屬于基金財產，原告也只是間接受益，如果敗訴，則不僅需付出訴訟費用，還得承擔賠償責任。因此，對于原告來講，勝訴的利益與敗訴的風險是不對稱的，這嚴重打擊基金持有人提起派生訴訟的積極性。因此，有必要在訴訟費用補償方面建立一套激勵機制，鼓勵基金持有人為了基金利益，積極起訴。美國《特拉華州法典》第3816條第4款規定了企業信托派生訴訟原告勝訴之后的訴訟費用補償機制，根據該規定，原告勝訴時，其訴訟費用可以得到最大程度的補償，補償范圍甚至包括律師費。但是，對于原告敗訴的責任承擔，該法典并未予以明確。在公司股東派生訴訟制度中，世界許多國家對此有規定。英國判例認為，如果原告提起派生訴訟的行為是合理的，即使敗訴，也可由公司對其訴訟費用進行適當補償；日本《商法典》則規定，股東在敗訴的情形下，如果沒有惡意，對公司不負損害賠償的責任。針對股東敗訴的賠償責任，有學者曾以英國及日本的立法經驗為例，進行過比較，詳見：周劍龍．日本的股東代表訴訟制度［G］//王保樹．商事法論集：第2卷．北京：法律出版社，1997：261-279?北收呷銜?，可以考慮移植美國特拉華州的立法，同時汲取日本立法經驗，規定：(1)如果派生訴訟全部或部分勝訴，或者諸如和解協議之類的解決方案獲得基金管理人部分認可，法院就應判決合理補償原告訴訟費用，包括合理的律師費及誤工差旅費；(2)如果原告敗訴，只要其能夠證明自己善意，就無需對基金財產承擔賠償責任。
七、基金持有人派生訴訟權利濫用的預防
通常情形下，基金持有人會出于善意、并以理性的原則來考慮是否提起派生訴訟，但并不排除部分基金持有人惡意利用派生訴訟以實現不正當目的。在公司股東派生訴訟制度中，有一些行之有效的措施可資借鑒。其一，訴訟費用擔保制度，即應被告請求，原告向法院提供訴訟擔保金的制度。美國《一般公司法則》、日本《商法典》及我國臺灣地區的“公司法”，均對訴訟費用擔保制度作了明確規定。美國《特拉華州法典》對此則秉承了當事人意思自治的法律傳統，指引信托發起人在信托創設文件中進行約定。筆者以為，可以將訴訟費用擔保制度進行明文立法，至于擔保金的具體數額，可交由法院判斷決定。其二，法院對派生訴訟的審查監督，主要表現為對派生訴訟和解的審查監督。派生訴訟與普通民事訴訟有所不同，原告是代表公司利益參加訴訟，訴訟針對的是給公司財產造成損害的不法行為，勝訴所得直接歸于公司，故原告在考慮是否和解時，還必須考慮公司的利益。因此，由法院對訴訟中的和解行為進行嚴格審查，不可替代。
（一）我市兩級法院受理委托理財糾紛案件的基本情況
截至20__年3月，我市兩級法院共計受理委托理財類案件6件，其中，委托買賣股票糾紛1件，因委托理財合同而引發的財產關系損害賠償糾紛2件，一般委托合同糾紛2件，信托合同糾紛1件。在這6件案件當中，已經審結的2件，正在審理的4件。
（二）委托理財合同糾紛案件的特點及問題
通過調研，發現我市委托理財糾紛案件總體上呈現以下特點：
1、案件的數量較少但標的較大。從案件總量上看，與全省其他地市相比，我市兩級法院受理的委托理財糾紛案件數量較少，但是，該類案件總標的達到1.65億元。
2、案件多發期在20__年之后。在6件委托理財糾紛中，只有泰山區人民法院受理的1件委托買賣股票糾紛系發生于1996年，其余案件均發生于20__年之后，這是由于股市長期低迷，在20__年前后發生的一些委托理財合同中約定的收益無法兌現，導致當事人發生糾紛，從而成訟。
3、案由較多，不統一。現在委托理財糾紛并沒有統一的類案由，我市法院受理的此類案件，在確定案由時也不統一，如有的定成委托買賣股票糾紛，有的定成財產損害賠償糾紛，有的定成信托糾紛，還有的定為一般委托合同糾紛。
在審判實踐中存在的主要問題有：1、委托理財糾紛的概念不夠統一規范，比較模糊。這直接影響了法院對此類案件的受理與審判；2、審判委托理財合同糾紛的法律依據不足，判決缺少統一尺度。由于實踐中對委托理財合同的性質仍存在較大爭議，加之委托理財合同與合同法規定的有名合同均不甚相符，在現行法律法規中很少能找到適用于此類合同糾紛的法條，加大了案件的審理難度。
二、關于委托理財的概念
委托理財的概念，在實踐中比較模糊，不夠清晰。而由于委托理財現象比較復雜，因此對概念的界定，實際上決定著法院受理委托理財糾紛案件的范圍。因此，委托理財的概念是我們首先需要予以明確的。
有人提出將委托理財定義為客戶將其資金交付給管理人并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場或者以其他金融形式進行管理，所獲利益由雙方按照約定進行分配或者由管理人收取管理費的活動。這里強調金融性質顯然是從委托投資的對象及管理方式而言，而非指委托投資的主體，并排除了非金融性的經貿、實業投資及其委托管理。所以，這一概念沒有涉及現實中大量存在的將國債、股票或期貨合約等作為合同標的的情況，因此有些偏頗。
還有觀點認為，委托理財是委托人與受托人約定，由委托人將其所有或募集的資金、證券等金融性資產交由受托人掌管，并由受托人在證券、期貨等金融市場從事營利性投資經營活動，以獲取經濟利益的行為。委托理財活動必須在證券或期貨經營機構開設資金賬戶，通過證券或期貨經營機構方可進行。這一概念基本上揭示了委托理財的實質，但卻忽略了現實當中存在的以實物資產作為理財對象的情況。
我們認為，委托理財，實質上是一種投資委托管理或資產委托管理的行為。嚴格地說，“委托理財”并不是一個嚴格意義上的法律概念，而只是金融業界的習慣用語。作為一個約定俗成的用語，它包含了現實生活中各種各樣的委托理財現象。
委托理財合同有廣狹二義。廣義的委托理財合同泛指委托人將其擁有所有權或者處分權的金融資產和非金融資產（如不動產）委托給受托人從事投資管理活動的合同；而狹義的委托理財合同僅指委托人將其擁有所有權或者處分權的金融資產（如貨幣、票據等）委托給受托人從事投資管理活動的合同。以受托資產的種類為標準，委托理財可分為金融性資產的委托理財和非金融性資產的委托理財。金融性委托理財合同糾紛，是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產委托給受托人，由受托人在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動所引發的合同糾紛。我們所說的委托理財糾紛，就是指的此類糾紛。
三、關于委托理財合同的類型
委托理財合同千變萬化，種類繁多。總體看來，委托理財合同有名實相符的，也有名實不符的。在名稱上，比較多的情況下，稱為委托理財合同、投資理財合同、委托投資合同、資產管理合同或投資管理合同等；有時，第三方監管合同或委托監管合同是單列的，也有合一的，單列的由委托人與監管人簽訂(委托人與受托人另簽委托理財合同)，合一的由委托人、受托人、監管人共簽。委托理財合同也有以其他名稱出現的，如委托合同、證券(股票)交易(買賣)合同、委托()國債投資(購買)合同、股票質押投資合同、合作(共同、合伙)投資合同，甚至托管合同、保管合同、國債回購合同、投資咨詢(顧問)合同、信托合同等等，不一而足。按照不同的標準，可對委托理財合同作出相應的分類：
(一)根據委托理財的表現形式來區分，實踐中委托理財合同主要有以下兩種:(1)子母協議，一份正式協議，一份補充協議，保底和保收益的內容一般約定在補充協議中；(2)三方監管協議，委托理財合同由三方主體共同簽訂，即委托方、受托方和監管方，監管方一般由證券公司充當。但是在具體的合同名稱上，則可能各不相同，實踐中比較多的有委托理財、委托投資、合作投資、資產管理、 受托資產管理、信息咨詢服務協議、國債托管協議等等。
(二)根據合同中關于虧損負擔和贏余分配的約定來區分，委托理財合同可以分為如下七種類型：（1）本息保底，超額歸受托人型。受托人保證到期返還委托人的本金和一定比例的年收益率，超出部分歸受托人所有，不足部分由受托人賠付。（2）本息保底，超額分成型。受托人保證到期返還委托人本金和一定比例的收益；對超出部分，由雙方按約定比例分成。（3）本金保底，超額分成型。受托人保證委托人的本金不受損失，虧損由受托人予以補足；對盈利部分，則由雙方按比例分成。（4）盈余分成，虧損分擔無約定型。委托人將資金委托給受托人從事股票交易，雙方只約定盈利按一定比例分成；對虧損，則沒有約定承擔的比例和方式。（5）締約當時沒有約定盈虧負擔，受托人事后承諾補償損失型。雙方在訂立合同時對交易的盈虧負擔沒有約定，對投資管理過程中出現的委托資產損失，受托人書面承諾補足委托人全部或部分損失。（6）盈余分成和虧損未約定型。合同當事人對于盈余的分成和虧損的分擔未作出約定。（7）利益共享、風險共擔型。委托人和受托人共同出資，以委托人或者受托人的名義開立資金帳戶和股票帳戶，由受托人負責資產的運作，有時委托人享有一定程度的控制權，約定利益共享，風險共擔。
(三)根據在證券、期貨市場上出現的投資人名義的不同，委托理財分為委托的投資理財和信托投資理財。委托人委托受托人使用委托人的賬戶從事投資經營活動的，為委托型投資理財。委托人委托受托人以自己的名義或者受托人借用他人名義從事投資經營活動的，為信托投資理財。
四、關于合同主體
委托理財合同的主體，主要包括委托人、受托人、監管人三類。其中，受托人的主體是重點需要解決的問題。
(一)委托人的范圍。委托理財糾紛的委托人，其范圍的確定應當根據《中華人民共和國合同法》第二條的規定確定，包括各類法人、自然人或其他組織。因為委托理財糾紛均為因委托理財合同所引起，而只要是平等主體的法人、自然人或其他組織，具有相應的民事權利能力與民事行為能力的，原則上均可以成為委托人。
(二)受托人的范圍。實踐中，受托人主要包括自然人、一般有限公司、投資管理公司、投資咨詢(顧問)公司、理財工作室、經紀人、私募基金等民間性機構，也包括證券公司、期貨公司、信托投資公司、資產管理公司、企業財務公司及商業銀行、保險公司、公募基金的基金管理公司等專業性金融機構。
上述受托人可以分為兩類。第一類是金融機構，主要涉及券商，第二類是非金融機構，主要涉及投資公司。對于前者，證監會已在《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》中作出相應規定。對于后者，則尚存爭議。肯定意見認為，既然“代客理財”列在投資公司營業執照的經營范圍內，且強行法又未作禁止，應認定其具有理財資格；否定意見則主張，委托理財屬于特許經營，非金融機構不宜介入。我們認為，投資公司在受托理財時基本處于監管盲區，而目前理財活動往往涉及巨額資金，一旦失控勢必殃及金融安全。有鑒于此，今后宜適度限縮受托理財的主體范圍，將該業務視為許可經營項目為妥。
五、委托理財合同的性質及案由的確定
（一）對委托理財合同性質的認識
我們認為，委托理財合同是一種新類型的合同。
首先，委托理財合同實際上使雙方形成了一種臨時性的合伙關系，雙方分別用不同的客體，即委托方以貨幣、受托方以勞務進行投資。委托人開立賬戶后，在合同有效期內由受托方負責該合伙人的具體運營，憑借其專業知識和投資技巧進行具體操作。雙方內部對該合伙人進行期貨投資而產生的虧損和盈利進行劃分，但該約定僅對雙方有約束力，不得對抗第三人。因此，在協議期內交易的盈虧都體現在該賬戶內，一旦協議期滿，清倉結算后，雙方就按照約定承擔責任。
其次，委托理財合同是雙方當事人理性的意思自治的體現。對保底條款有人提出，由于投資存在很大的風險，如果由受托人承擔全部虧損，會使受托人的義務單方加大，是不公平的。并非理性投資主體的行為。其實，保底條款并非當事人不理性的行為。委托理財現象的產生和發展，具有有特定的社會經濟基礎，資金和投資專業知識在很多時候并不為相同的主體占有。委托方的目的是使其貨幣增值，但缺乏使其貨幣增值的手段。對受托方來說，雖然具有可以使貨幣增值的技能和知識，但“巧婦難為無米之炊”，沒有相應的貨幣資金為載體，其技能是沒有價值的。為了將二者有機結合，實現“共贏”，委托理財便應運而生了。
最后，無論委托理財合同如何歸類，但只要此類合同不違反公序良俗原則以及法律與行政法規中的強制性規定，就應受到法律尊重與保護。申言之，對金融市場的監管必須慎重，不能以監管為由阻礙其創新。法律規定應來源于現實需要，對于委托理財行為，我們應該因勢利導，發揮其積極作用，而不要視其為洪水猛獸，以法律沒有規定為由而否定其合理性。在大力發展市場經濟的前提下，一切行為應主要由市場來決定，充分尊重當事人的意思自治。
(二)關于委托理財類合同糾紛案件的案由確定
案由的確定關系到法律關系的識別和案件的定性。對委托理財類合同糾紛案件案由的確定，實踐中五花八門，很不統一，主要有買賣股票糾紛、證券（股票）交易糾紛、一般委托合同糾紛、委托理財酬金糾紛、借款合同糾紛、合作炒股糾紛、賠償糾紛、委托買賣股票合同盈利糾紛、存款合同糾紛等等。有的同志認為，應當將委托理財糾紛作為一種新的案由單列出來，使之成為一種新的有名合同。有的同志認為，從委托理財合同中當事人的權利義務來看，這類合同無非就是法律已經規定的有名合同的某種復合，不能將其作為有名合同對待，對此類糾紛應細化分流，區別案件類型，分別確定案由。
我們認為，對委托理財糾紛作更進一步的類型化劃分和處理，在目前的法律框架下是必要的。在實踐中，委托理財類合同雖然千變萬化，但細分起來只有五種典型情況：
1、約定本息保底，超額歸受托人所有的，實與民間借貸無異，應將案由定為借款合同糾紛；
2、合同約定委托人直接將資金交付給受托人，由受托人以自己的名義進行投資管理的，屬于信托行為，應將其認定為信托合同糾紛；
3、合同約定委托人自己開立資金帳戶和股票帳戶，委托受托人進行投資管理的，應將其認定為委托合同糾紛；
4、合同約定雙方共同出資，利益共享、風險共擔的，應將其認定為合伙合同糾紛。
5、對存在前面幾種合同之復合情況的合同，由于合同法對復合合同的問題沒有涉及，因此，宜按照類推適用的原則，對其各構成部分分別適用各有名合同的規定。
六、關于委托理財合同及保底條款的效力
（一）委托理財合同的效力
合同效力是法律對當事人合意的事后評價。目前，對此類合同的定性在理論界和 司法界都存有較大分歧，實踐中首先依據何種法律規范對其進行調整也不盡相同。我們認為，在對委托理財合同的性質認定上，不應拘泥于合同的性質，關鍵要從法理高度對其本質內容進行研判，依據《合同法》第三章的規定確定此類合同的法律效力。也就是說，判斷委托理財類合同的有效與否，只能依據法律規定，把握合同當事人的真實意思表示，虛偽表示、隱匿行為、惡意串通、假借名義損害國家、集體、自然人合法權益甚至實施違法犯罪的，應當視為合同無效；同時，有效性應當也源于法無明令禁止即為許可，如果當事人以法律法規禁止委托的資產實施了委托理財，合同應為無效，但是，根據《行政許可法》和《信托法》的規定，委托理財不應采取許可制和專營制方式。
在此次調研中，金融業務資格的缺乏不應導致委托理財合同無效成為在確定合同效力時爭論最大的問題。我們認為業務資格的缺乏不應導致委托理財合同無效。
（二）保底條款的效力
“保底條款”是人們對各種委托理財合同中委托人向受托人作出的保證本金不受損失，超額分成、保證本息最低回報，超額分成、保證本息固定回報，超額歸受托人等約定的統稱。實踐中保底條款可分為保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款和保證本金不受損失條款等三種。
在委托理財合同糾紛案件的處理中，爭議最大的問題就是保底條款的效力。我們認為，對保底條款，只要不存在合同法第五十二條、第五十三條規定的情形的，原則上應當認定有效。理由是：
1、基于市場主體投資和證券市場發展的需要，人們發明了委托理財合同這種投資方式。實踐中典型的委托理財合同，徒有委托的外殼，其具有與一般的委托或信托合同明顯不同的本質特征，即受托人承擔民事責任不以過錯為條件，并原則上承擔受托行為的所有風險。金融性的委托理財與通常意義上的投資行為也有差異，是對證券、期貨等虛擬市場的投資，具有高風險、高收益的特點。由于絕大多數委托理財合同中都約定有保底條款，對委托理財合同所包含的法律關系是什么，本身就是一個爭議很大的問題。對于這樣一種具有資金融通和資金管理雙重功能的新類型的商事合同，我們簡單地用委托合同或信托合同去套，或者非得將它定性為我國合同法中的有名合同，并不是科學客觀的態度。因此，審判實踐中我們也沒有理由運用委托合同或投資行為的屬性，去闡釋委托理財合同，并認定當事人在合同中約定的保底條款無效。
2、迄今為止，我國法律、法規中禁止金融性委托理財的規定，僅見于《證券法》第143條關于“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”的規定。但依體系解釋方法，從該法第194條對違反第142、143條的法律責任的規定來看，禁止接受全權委托和承諾保底收益僅僅是針對券商的經紀業務。其他的禁止保底條款的規定主要表現為人民銀行的規章，如《信托投資公司管理辦法》第31條、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第4條等，而這些規章又顯然是從強化對信托投資公司的風險管理方面作的規定，且信托投資公司的現實運作和人民銀行對其的監管均未嚴格遵守上述規定。人民法院認定合同的效力，只能以法律和行政法規為依據，上述規章顯然不能作為認定合同無效的依據。另一方面，即使國家現在通過法律、法規的強制性規定認可保底條款，也存在法的溯及力問題。當事人此前在委托理財合同中約定保底條款，其無法預見會發生無效的后果。認定保底條款約定無效，對當事人明顯不公。
一、20xx年淘寶天貓雙11(雙十一)活動綜述
20xx年淘寶天貓雙11(雙十一)活動，是繼20xx年雙十一之后，阿里巴巴集團的第x個雙11。如今，雙11已不僅是天貓或者是阿里的狂歡，更是全民的狂歡。同時，20xx淘寶天貓雙11主分會場在進入門檻上，除了海選報名、設置店鋪紅包、店鋪滿減、承接頁設置外，還增加了賣家大促規則考試。
20xx年淘寶天貓雙11共設置1個主會場，31個分會場(包括12個特色會場)，以及25個大促外場。所有的會場將繼續沿用賽馬晉級機制，根據賣家全店成交情況安排展示位置。另外，20xx淘寶天貓雙11對商家還提供了流量激勵計劃，同時也加大了對違規賣家處罰力度。當然，小編也會第一時間將雙11紅包的具體事宜更新，想要更好的買(duo)買(duo)買(duo)的你，也不能錯過。所以請將我們放進你的收藏夾哈~
二、20xx年淘寶天貓雙11(雙十一)活動報名條件
對于商家來說，最迫切想知道的就是20xx雙十一活動如何報名?需要什么資質?接下來小編將為你詳細介紹20xx淘寶雙十一會場報名必備條件。
首先，所有賣家海選報名并審核通過，可以報名參加主分會場，外場報名無需參加海選;其次，參加報名的商家必須完成大促風險和安全考試;最后，商家還得完成店鋪紅包設置、店鋪滿減設置(外場不強制要求)以及承接頁設置，才能順利進入分會場。而主會場無需商家報名，將通過分會場以商家賽馬的方式選取最優秀的商家入圍。
三、20xx年淘寶天貓雙11(雙十一)活動時間安排
9月14日，20xx年淘寶天貓雙十一活動開始宣傳。
9月15日-9月30日，參加分會場的商家開始海選報名(通過海選，才可以報名雙十一會場)。
10月8日-10月23日，分會場及20xx淘寶雙11外場報名，同時商家還得完成店鋪紅包和店鋪滿減活動的設置。
10月31日，分會場公布報名結果。
11月1日-11月10日，20xx淘寶天貓雙11活動進入預熱階段。
11月11日，20xx淘寶天貓雙十一活動正式啟動，雙11商品開售。
雙十一之后，即11月12日，恢復全部操作，繼續發貨，商品派送，服務啟動。
四、20xx年淘寶天貓雙11(雙十一)活動會場介紹
20xx年淘寶天貓雙十一活動總共設置了32個會場：1個主會場，31個分會場(內含12個特色會場)，另外還設有25個大促外場以及單設的淘客會場。
所有會場均來自19個分會場的不同商品及商家(如上圖)。分別是：女裝、男裝、女鞋男鞋、美妝洗護、運動戶外、箱包、內衣配件、珠寶寵物、母嬰用品、童裝玩具、手機數碼、家電、家具、家裝、百貨、美食、汽車配件、游戲、全球購。商家需要通過大促考試，完成店鋪紅包設置、滿減活動設置以及承接頁面設置，并且符合該分會場其他要求，才能參加該會場的雙11活動。(更多會場詳細介紹，小編將后續更新)
20xx淘寶天貓雙十一(雙11)各類目對應的會場(圖書、成人用品等不招商)，詳情見文章底部附錄一：
五、20xx年淘寶天貓雙11(雙十一)活動玩法
在今年的淘寶天貓雙十一玩法中，分會場必設玩法為：設置店鋪紅包、設置店鋪滿減、裝修店鋪承接頁三項任務。外場必設玩法中不包括店鋪滿減活動設置。除了以上玩法之外，淘寶平臺還提供了主會場全場五折、11.11購物券、天天特價、淘金幣、拍賣會、淘寶天貓貸款申請、店鋪微海報、店鋪升級等。更多玩法暫時官方還未公布，后續將會更新。
六、20xx年淘寶天貓雙11(雙十一)活動晚會曝光
據媒體報道，20xx年11月10日晚，阿里巴巴將聯合合作伙伴舉辦20xx淘寶天貓雙11狂歡節晚會，由知名導演馮小剛執導，并實現全球同步直播。屆時，邀請多位大牌明星將到場。據介紹，在阿里巴巴內部，這場晚會已經被稱為雙11春晚。同時，阿里CEO張勇透露，晚會雖有大牌明星出現，但這場晚會并不是單純的綜藝節目，而是要體現出電商特色，讓觀眾互動起來。
七、20xx年淘寶天貓雙11(雙十一)活動賣家特權
據了解，針對參與20xx淘寶天貓雙11(雙十一)活動的的活動商品與活動商家，淘寶網將給予額外特權支持：
1、活動商品將在本次雙十一大促預熱、分會場、外場得到流量支持
2、活動商品將擁有站內焦點圖、購物車、收藏夾、頂通、推薦系統內享受額外的優先展示機會或標識特權
3、活動商品還有機會在淘客會場中展示，獲得額外站外流量。
八、20xx年淘寶天貓雙11(雙十一)活動流量資源和資金支持
在20xx年淘寶天貓雙十一活動中，淘寶將為商家提供流量資源支持：1、淘寶網首頁焦點圖、頂通引導圖、腰帶資源位、通欄資源位、行業頻道首頁焦點圖等好位置;2、無線端手機淘寶和Pad端淘寶會全力支持雙十一淘寶網活動;3、淘金幣等熱門市場會透出大促商品;4、淘客的站外流量;5、鉆石展位和直通車的付費流量。
此外，商家備戰20xx雙11期間，除天貓國際以外的商家可獲得貸款額度的臨時提升;網商銀行還會攜手淘寶貸款降低利率，為商家提供更實惠的資金。同時，還將為商家量身定制雙十一專享產品大促貸及網商銀行更多金融服務產品。
【天貓雙十一策劃方案二】
一個新的商業神話在推出的雙十一促銷中誕生：單日交易額達到9.36億元，超過購物天堂香港一天的零售總額，更是中國百貨店單店日最高銷量的2.6倍。在這樣一場商業盛宴中，淘寶網實實在在展現了電子商務的人氣。雙十一主要源于光棍節，是一種流傳于年輕人的娛樂性節日，以慶祝自己仍是單身一族為傲(光棍的意思便是單身)。光棍節產生于校園，并通過網絡等媒介傳播，逐漸形成了一種雙十一的文化。1月1日是小光棍節，1月11日和11月1日是中光棍節，而11月11日由于有4個1，所以被稱為大光棍節。而一般光棍節則指11月11日。國家統計局抽樣調查顯示，目前出生人口男女比例近120:100，全世界最高。據推算，到2020年，中國處于婚齡的男性將比女性多出3000萬到4000萬。
一、關于雙十一客戶群的分析
1、雙十一客戶群細分：
大學生，辦公室一族，多集中18歲~30歲之間。
雙十一客戶群特點：
單身，時尚，娛樂
雙十一客戶需求：
心理自嘲，娛樂，愛情
策劃雙十一公司資源現狀
活動目的：
多店資源整合，借助雙十一為托管店鋪引進流量
2、雙十一資源支持
多店資源，產品線較豐富，具備主流渠道傳播的推廣執行團隊
雙十一活動的整體構思和部署
活動的賣點：
以店內折扣優惠為核心賣點
活動頁面秒殺送禮為輔助
活動的整體引流構思
由于對付費推廣的效果無法預估，各渠道也難以收集到數據(例如返利網，SNS主流社區的合作方式及廣告位數據需要和各平臺溝通，調查)，所以整體采用免費的軟文營銷和微博營銷
流量入口分析
引流示意圖
推廣流量以直接引流到活動頁面和官方微博
(關于淘寶店鋪流量跳轉到微博的解釋：由于淘寶網無法掛外網連接，所以利用關注進行跳轉為活動頁面引流。
引流方法：店鋪通過懸掛雙11活動預告的廣告圖，以給予優惠的形式吸引顧客關注微博)
為什么運用微博進行流量跳轉
常規推廣對廣告普遍具備排斥性，用軟文和植入的形式推廣微博更容易讓人接受，微博可以作為長期的高質量流量入口進行管理，微博運營可以為下次及各類店鋪培養流量入口，引流示意圖的詳細解析在執行細則體現
3、雙十一活動策劃方案
根據目前對雙十一所掌握的資料和可以利用的推廣資源提出方案
活動主題及其概念
光棍啦，時尚購物全場無理由3折。
傳播概念，以時尚光棍(推廣所用文案，圖片，包括頁面制作都圍繞這個概念)為傳播切入點，利用各渠道對活動頁面進行傳播。
二、策劃案執行流程概括
1，10月11號-16號
進行推廣所需的資料收集準備(包括微博帳號，旺旺號，推廣所需的文案及圖片素材等)
活動期間店鋪客服推薦活動的話術
2，10月17號-31號
所有推廣渠道開始推廣微博，并且微博同步開始運營。
3，11月1號-5號
微博開始新的有獎轉發，參加活動的店鋪開始上活動預告圖，將流量跳轉到微博。
上預告頁面，進行分享有禮活動，分享本頁面可獲5元優惠卷
4，11月6號-11號
經過17天的論壇推廣反饋數據，挑選出優質論壇進行軟文直接推廣頁面。
各渠道推廣宣傳首頁
雙十一活動產品規則
產品3折
物業管理服務合同范本
本合同雙方當事人
委托方(以下簡稱甲方)： 業主管理委員會/房地產開發公司
受委托方(以下簡稱乙方)： 物業管理公司
根據《中華人民共和國經濟合同法入建設部第33號令《城市新建住宅小區管理辦法》、《深圳經濟特區住宅區物業管理條例》及其實施細則等國家、地方有關物業管理法律、法規和政策，在平等、自愿、協商一致的基礎上，就甲方委托乙方對(物業名稱)實行專業化、一體化的物業管理訂立本合同。
第一條 物業基本情況
座落位置： 市 區 路(街道) 號;占地面積： 平方米;建筑面積： 平方米;其中住宅 平方米;物業類型： (住宅區或組團、寫字樓、商住樓、工業區、其他/低層、高層、超高層或混合)。
第二條 委托管理事項
1.房屋建筑本體共用部位(樓蓋、屋頂、梁、柱、內外墻體和基礎等承重結構部位、外墻面、樓梯問、走廊通道、門廳、設備機房、)的維修、養護和管理。
2.房屋建筑本體共用設施設備(共用的上下水管道、落水管、垃圾道、煙囪、共用照明、天線、中央空調、暖氣干線、供暖鍋爐房、加壓供水設備、配電系統、樓內消防設施設備、電梯、中水系統等)的維修、養護、管理和運行服務。
3.本物業規劃紅線內屬物業管理范圍的市政公用設施(道路、室外上下水管道、化糞池、溝渠、池、井、綠化、室外泵房、路燈、自行車房棚、停車場)的維修、養護和管理。
4.本物業規劃紅線內的屬配套服務設施(網球場、游泳池、商業網點、)的維修、養護和管理。
5.公共環境(包括公共場地、房屋建筑物共用部位)的清潔衛生、垃圾的收集、清運。
6.交通、車輛行駛及停泊。
7.配合和協助當地公安機關進行安全監控和巡視等保安工作，(但不含人身、財產保險保管責任)。
8.社區文化娛樂活動。
9.物業及物業管理檔案、資料;
10.法規和政策規定由物業管理公司管理的其它事項;
第三條 合同期限
本合同期限為 年。自 年 月 日起至 年 月日止。
第四條 甲方的權利和義務
1.與物業管理公司議定年度管理計劃、年度費用概預算、決算報告;
2.對乙方的管理實施監督檢查，每年全面進行一次考核評定，如因乙方管理不善，造成重大經濟損失或管理失誤，經市政府物業管理主管部門認定，有權終止合同;
3.委托乙方對違反物業管理法規政策及業主公約的行為進行處理：包括責令停止違章行為、要求賠償經濟損失及支付違約金、對無故不繳、交有關費用或拒不改正違章行為的 責任人采取停水、停電、。等催繳催改措施;
4.甲方在合同生效之日起 日內按規定向乙方提供經營性商業用房 平方米，由乙方按每月每平方米 元標準出租經營，其收入按法規政策規定用于補貼本物業維護管理費用。
5.甲方在合同生效之日起 日內按政府規定向乙方提供管理用房 平方米(其中辦公用房 平方米，員工宿舍 平方米，其它用房 平方米)，由乙方按下列第 項使用：
①無償使用。
②按每月每平方米建筑面積元的標準租用。
6.甲方在合同生效之日起一日內按規定向乙方提供本物業所有的物業及物業管理檔案、資料(工程建設竣工資料、住用戶資料、。)，并在乙方管理期滿時予以收回;
7.不得干涉乙方依法或依本合同規定內容所進行的管理和經營活動;
8.負責處理非乙方原因而產生的各種糾紛;
9.協助乙方做好物業管理工作和宣傳教育、文化活動;
10.法規政策規定由甲方承擔的其他責任。
第五條 乙方的權利和義務
1.根據有關法律、法規政策及本合同的規定，制訂該物業的各項管理辦法、規章制度、實施細則，自主開展各項管理經營活動，但不得損害大多數業主(住用戶)的合法權益，獲取不當利益。
2.遵照國家、地方物業管理服務收費規定，按物業管理的服務項目、服務內容。服務深度，測算物業管理服務收費標準，并向甲方提供測算依據，嚴格按合同規定的收費標準收取，不得擅自加價，不得只收費不服務或多收費少服務。
3.負責編制房屋及附屬設施、設備年度維修養護計劃和大中修方案，經雙方議定后由乙方組織實施。
4.有權依照法規政策、本合同和業主公約的規定對違反業主公約和物業管理法規政策的行為進行處理;
5.有權選聘專營公司承擔本物業的專項管理業務并支付費用、但不得將整體管理責任及利益轉讓給其他人或單位，不得將重要專項業務承包給個人;
6.接受物業管理主管部門及有關政府部門的監督、指導，并接受甲方和業主的監督;
7.至少每3個月向全體業主張榜公布一次管理費用收支賬民主。
8.對本物業的公用設施不得擅自占用和改變使用功能，如需在本物業內改擴建完善配套項目，須報甲方和有關部門批準后方可實施;
9.建立本物業的物業管理檔案并負責及時記載有關變更情況;
10.開展有效的社區文化活動和便民服務工作;
11.本合同終止時，乙方必須向甲方移交原委托管理的全部物業及其各類管理檔案、財務等資料;移交本物業的公共財產，包括用管理費、公共收入積累形成的資產;對本物業的管理財務狀況進行財務審計，甲方有權指定專業審計機構。
12.不承擔對業主及非業主使用人的人身、財產的保管保險義務(另有，專門合同規定除外)。
第六條 管理目標
乙方根據甲方的委托管理事項制定出本物業“管理分項標準”(各項維修、養護和管理的工作標準和考核標準)，與甲方協商同意后作為本合同的必備附件。乙方承諾，在本合同生效后年內達到的管理標準;年內達到管理標準，并獲得政府主管部門頒發的證書。
第七條 管理服務費用
l. 本物業的管理服務費按下列第 項執行：
①按政府規定的標準向業主(住用戶)收取，即每月每平方米建筑面積 元
②按雙方協商的標準向業主(住用戶)收取，即每月每平方米建筑面積 元;
③由甲方按統一標準直接支付給乙方，即每年(月)每平方米建筑面積 元;支付期限： ;方式： ;
2.管理服務費標準的調整按下列第 項執行：
①按政府規定的標準調整;
②按每年 %的幅度上調;
③按每年 %的幅度下調;
④按每年當地政府公布的物價漲跌幅度調整;
⑤按雙方議定的標準調整;
3.乙方對物業產權人、使用人的房屋自用部位、自用設備的維修養護，及其他特約服務，采取成本核算方式，按實際發生費用計收;但甲方有權對乙方的上述收費項目及標準進行審核和監督。
4.房屋建筑(本體)的共同部位及共用設施設備的維修、養護與更新改造，由乙方提出方案，經雙方議定后實施，所需經費按規定在房屋本體維修基金中支付。房屋本體維修基金的收取執行市政府物業管理主管部門的指導標準。甲方有義務督促業主繳交上述基金并配合維護。
5.本物業的公用設施專用基金共計 元，由甲方負責在 時間內按法規政策的規定到位，以保障本物業的公用配套設施的更新改造及重大維護費用。
6.乙方在接管本物業中發生的前期管理費用 元，按下列第 項執行：
①由甲方在本合同生效之日起 日內向乙方支付;
②由乙方承擔;
③在 費用中支付;
7.因甲方責任而造成的物業空置并產生的管理費用，按下列第 項執行：
①由甲方承擔全部空置物業的管理成本費用，即每平方米建筑面積每月 元;
②由甲方承擔上述管理成本費用的 %;
第八條 獎懲措施
1.乙方全面完成合同規定的各項管理目標，甲方分別下列情況，對乙方進行獎勵;
2.乙方未完成合同規定的各項管理目標，甲方分別下列情況，對乙方進行處罰：
3.合同期滿后，乙方可參加甲方的管理招投標并在同等條件下優先獲得管理權，但根據法規政策或主管部門規定被取消投標資格或優先管理資格的除外。乙方全部完成合同責任并管理成績優秀，多數業主反映良好，可以不參加招投標而直接續訂合同。
第九條 違約責任
1.如因甲方原因，造成乙方未完成規定管理目標或直接造成乙方經濟損失的，甲方應給予乙方相應補償;乙方有權要求甲方限期整改，并有權終止合同。
2.如因乙方原因，造成不能完成管理目標或直接造成甲方經濟損失的，乙方應給予甲方相應補償。甲方有權要求乙方限期整改，并有權終止合同。
3.因甲方房屋建筑或設施設備質量或安裝技術等原因，造成重大事故的，由甲方承擔責任并負責善后處理。因乙方管理不善或操作不當等原因造成重大事故的，由乙方承擔責任并負責善后處理。(產生事故的直接原因，以政府有關部門的鑒定結論為準)
4.甲、乙雙方如有采取不正當競爭手段而取得管理權或致使對方失去管理權，或造成對方經濟損失的，應當承擔全部責任。
第十條 其他事項
1.雙方可對本合同的條款進行修訂更改或補充，以書面簽訂補充協議，補充協議與本合同具有同等效力。
2.合同規定的管理期滿，本合同自然終止，雙方如續訂合同，應在該合同期滿六個月前向對方提出書面意見。
3.本合同執行期間，如遇不可抗力，致使合同無法履行時，雙方均不承擔違約責任并按有關法規政策規定及時協商處理。
4.本合同在履行中如發生爭議，雙方應協商解決，協商不成時，提請物業管理主管部門調解，調解不成的，提交深圳市仲裁委員會依法裁決。
5.本合同之附件均為合同有效組成部分;本合同及其附件內，空格部分填寫的文字與印刷文字具有同等效力。
本合同及其附件和補充協議中未規定的事項，均遵照中華人民共和國有關法律、法規和政策執行。
6.本合同正本連同附件共一頁，一式三份，甲、乙雙方及物業管理主管部門(備案)各執一份，具有同等法律效力。
7.本合同自簽訂之日起生效。
甲方簽章： 乙方簽章：
法人代表： 法人代表：
物業管理服務合同參考
第一章 總則
第一條 本合同當事人
委托方(以下簡稱甲方)：_________
名稱：_________
主任：_________
地址：_________
聯系電話：_________
受托方(以下簡稱乙方)：_________
企業名稱：_________
法定代表人：_________
注冊地址：_________
聯系電話：_________
根據有關法律、法規，在自愿、平等、協商一致的基礎上，甲方將_________(物業名稱)委托于乙方實行物業管理，訂立本合同。
第二條 物業基本狀況
物業名稱：_________
物業類型：_________
座落位置：_________區(市)縣_________路(街道)_________號
四至：東_________南_________西_________北
占地面積：_________平方米
建筑面積：_________平方米
委托管理的物業構成細目見附件一。
第三條 乙方提供服務的受益人為本物業的全體業主和物業使用人;甲方應當要求本物業的全體業主和物業使用人根據業主公約履行本合同中相應義務，承擔相應責任，并遵守本物業共用部位和共用設施設備的使用、公共秩序和環境衛生的維護等方面的管理制度。
第二章 委托管理服務事項
第四條 房屋建筑本體共用部位的維修、養護和管理，包括：樓蓋、屋頂、外墻面、承重結構、樓梯間、走廊通道、門廳、_________。
第五條 共用設施、設備的維修、養護、運行和管理，包括：共用的上下水管道、落水管、垃圾道、煙囪、共用照明、天線、中央空調、暖氣干線、供暖鍋爐房、高壓泵房、樓內消防設施設備、電梯、中央監控設備、建筑物防雷設施、_________。
第六條 附屬建筑物、構筑物的維修、養護和管理，包括道路、室外上下水管道、化糞池、溝渠、池、井、自行車棚、停車場、_________。
第七條 共用綠地、花木、建筑小品等的養護與管理、_________。
第八條 附屬配套建筑和設施的維修、養護和管理，包括商業網點、文化體育娛樂場所、_________。
第九條 公共環境衛生，包括公共場所、房屋共用部位的清潔衛生、垃圾的收集、清運、_________。
第十條 交通與車輛停放秩序的管理、_________。
本物業管理區域內的業主、物業使用人在本物業管理區域公共場地停放車輛，停放人應與乙方簽訂專項合同。
第十一條 維護公共秩序，包括安全監控、巡視、門崗執勤、_________。
前款約定的事項不含業主、使用人的人身與財產保險和財產保管責任，乙方與業主、使用人另行簽訂合同的除外。
第十二條 管理與物業相關的工程圖紙、住用戶檔案與竣工驗收資料、_________。
第十三條 根據業主委員會的委托組織開展社區文化娛樂活動。
第十四條 業主和物業使用人房屋自用部位、自用設施及設備的維修、養護，在當事人提出委托時，乙方原則上應接受委托，但收費由當事雙方協商。
第十五條 對業主和物業使用人違反業主公約的行為，針對具體行為并根據情節輕重采取報告規勸、制止、_________等措施。
第十六條 其它委托事項
1、_________;
2、_________;
3、_________。
第三章 委托管理期限
第十七條 委托管理期限為_________年(不超過3年)。自_________年_________月_________日_________時起至_________年_________月_________日_________時止。
第四章 雙方權利義務
第十八條 甲方權利義務
1、代表和維護業主、使用人的合法權益;經常聽取業主、使用人的意見和建議，并及時將這些反饋給乙方;協調業主、使用人、乙方之間的關系;
2、監督業主和物業使用人遵守業主公約及物業共用部位和共用設施設備的使用、公共秩序和環境衛生的維護等方面的管理制度;采取措施督促業主、使用人按時交納物業管理公共服務費用;
3、審定乙方擬定的物業管理方案;
4、檢查監督乙方物業管理方案的實施及制度的執行情況;
5、審定乙方提出的物業管理服務年度計劃、維修養護計劃和財務預算及決算報告;
6、審批物業維修專項資金的使用預算，并監督物業共用部位、共用設施設備大中修、更新、改造的竣工驗收;審查乙方提供的物業共用部位、共用設施設備大中修、更新、改造的書面報告;
7、在合同生效之日起_________內向乙方提供_________平方米建筑面積的經營性商業用房，由乙方按每月每平方米_________元租用，其租金收入用于_________;
8、在合同生效之日起_________日內向乙方提供_________平方米建筑面積物業管理用房，由乙方按下列第_________項執行;
(1)無償使用;
(2)按建筑面積每月每平方米_________元租用，其租金收入用于_________;
9、與乙方辦理物業管理驗收手續時，應向乙方移交下列資料：
(1)竣工總平面圖，單體建筑、結構、設備竣工圖，附屬配套設施、地下管網工程竣工圖等竣工驗收資料;
(2)設備設施的安裝、使用和維護保養技術資料;
(3)物業質量保修文件和物業使用說明文件;
(4)物業管理所必需的其他資料。
并于合同生效之日起_________日內向乙方移交;
10、協調、處理本合同生效前發生的管理遺留問題：
(1)_________;
(2)_________;
11、協助乙方做好物業管理工作和宣傳教育、文化活動及完成物業管理各項管理目標;
12、負責本物業維修專項資金的籌集，督促業主繳納物業維修專項資金;
13、甲方有權指定專業審計機構，對本合同約定的物業管理公共服務費收支狀況進行審計;
14、_________。
第十九條 乙方權利義務
1、根據有關法律法規及本合同的約定，制定物業管理方案，自主開展物業經營管理服務活動;
2、對業主和物業使用人違反法規、規章的行為，提請有關部門處理;
3、按本合同第十五條的約定，對業主和物業使用人違反業主公約的行為及時進行處理;
4、可選聘專營公司承擔本物業的專項管理業務，但不得將本物業的管理責任轉讓給第三方;
5、負責編制房屋及其附屬建筑物、構筑物、設施、設備、綠化等的年度維修養護計劃和大中修方案，經雙方議定后由乙方組織實施;
6、向業主和物業使用人告知物業使用的有關規定，當業主和物業使用人裝修物業時，告知有關注意事項和禁止行為，訂立書面約定，并負責監督;按養護計劃和操作規程，對房屋共用部位、共用設施設備狀況進行檢查，發現不安全隱患或險情及時排除;
7、負責編制物業管理年度管理計劃，資金使用計劃及決算報告;并于每年_________月，以_________方式向甲方提出這些計劃和報告。
8、每_________月向全體業主和物業使用人公布一次物業管理公共服務費用收支帳目和物業維修專項資金使用情況，將物業管理服務項目、收費標準在物業管理區域內公示;
9、對本物業的公共設施不得擅自占用和改變使用功能，如需在本物業內改、擴建或改善配套項目，須與相鄰業主協商同意并征得業主大會同意后報有關部門批準方可實施;不得擅自改變房屋共用部位的用途;
10、本合同終止時，乙方必須向甲方移交由甲方提供的全部經營性商業用房、管理用房及物業管理全部檔案資料;
11、建立、妥善保管和正確使用物業管理檔案，并負責及時記載有關的變更情況;
12、接受業主、使用人、甲方、物業管理主管部門等的監督，不斷完善管理服務，定期向甲方報告本合同履行情況;
13、_________。
第五章 物業管理公共服務質量
第二十條 乙方須按下列約定，實現目標管理：
1、房屋外觀;
2、設備運行;
3、共用部位、共用設施設備的維護和管理;
4、公共環境衛生;
5、綠化;
6、交通秩序與車輛停放;
7、公共秩序維護與協助消防;
8、房屋共用部位、共用設施設備的急修、小修;
9、業主和物業使用人對乙方的滿意率達到：_________。
上述1～8項物業管理服務質量不低于物業管理服務的行業指導標準，具體見附件二。
第六章 物業管理服務費用
第二十一條 物業管理服務費
1、本物業的管理服務費用執行國家、省、市有關物業管理服務費用的相關規定;
2、本物業管理公共服務費，住宅由業主按其擁有建筑面積每月每平方米_________元向乙方交納;非住宅由業主按其擁有建筑面積每月每平方米_________元向乙方交納，具體是_________;
3、本物業管理公共服務費每_________[月]/[季]/[半年])交納一次，每次交納費用時間為_________。
4、本物業管理公共服務費標準的調整[由甲方召開業主大會討論決定后，乙方據此向物價主管部門申報并獲核定的標準進行調整]/[甲方召開業主大會決定標準，甲乙雙方協商調整]。
5、空置、空關房屋的物業管理公共服務費，分別由_________按其擁有建筑面積每月每平方米_________元向乙方交納。
6、業主出租其擁有的物業，其應承擔的物業管理公共服務費由業主交納，業主與承租人另有約定的，從其約定，但業主應將此約定送乙方備案并負連帶繳納責任;
7、業主轉讓物業時，須交清轉讓之前該業主應承擔的物業管理公共服務費;
8、物業管理公共服務費中未計入的共用設施設備運行、能耗費用，按_________[該幢]/[該物業]住戶實際用量共同分攤;
9、業主和物業使用人逾期交納物業管理服務費的，按以下第_________項處理;
(1)從逾期之日起按每天_________元交納滯納金;
(2)從逾期之日起按每天應交管理服務費的千分之_________交納滯納金;
(3)_________。
第二十二條 車位使用費不得高于有權核定部門規定的現行標準，由車位使用人按下列標準向乙方交納：
1、露天車位：每日：_________元，每月：_________元，每年：_________元;
2、車庫：每日：_________元，每月：_________元，每年：_________元;
3、摩托車：每日：_________元，每月：_________元，每年：_________元;
4、自行車：每日：_________元，每月：_________元，每年：_________元;
5、_________。
第二十三條 乙方受業主、物業使用人的委托對其房屋自用部位、自用設備的維修、養護及其它特約服務的費用，由當事人自行約定。
第二十四條 乙方向業主和物業使用人提供的其它服務項目和收費標準如下：
1、_________;
2、_________;
3、_________;
第二十五條 房屋的共用部位、共用設施、設備、公共場地的維修、養護費用：
本物業的房屋共用部位、共用設施設備保修期滿后的日常養護費用，由乙方在收取的物業管理公共服務費中列支，其大修、中修、更新、改造費用，在本物業維修專項資金中列支。共用的專項設備運行的能耗，應設獨立計量表核算，據實際用量合理分攤計收費用。
第二十六條 經甲方同意，物業管理主管部門將本物業當年度需用維修專項資金移交給乙方代管的，乙方應當定期接受甲方的檢查與監督。
第二十七條 乙方發生變換時，代管的維修專項資金帳目經甲方審核無誤后，應當辦理帳戶轉移手續。帳戶轉移手續應當自雙方簽字蓋章起十日內送當地物業管理主管部門和甲方備案。
第二十八條 房屋共用部位、共用設施設備的保險由乙方代行辦理，保險費用由全體業主按各自所占有的房屋建筑面積比例分攤。
業主、使用人的家庭財產與人身安全的保險由業主、使用人自行辦理;
_________。
第七章 違約責任
第二十九條 甲方違反本合同第十八條第_________款的約定，使乙方未完成約定管理目標，乙方有權要求甲方在_________期限內解決，逾期未解決的，乙方有權終止合同;造成乙方經濟損失的，甲方應給予乙方經濟賠償。
第三十條 乙方違反本合同第五章的約定，未能達到約定的管理目標，甲方有權要求乙方限期整改，并達到合同約定;逾期未整改的，或整改不符合合同約定的，甲方有權終止合同;造成甲方經濟損失的，乙方應給予甲方經濟賠償。
第三十一條 乙方違反本合同第六章的約定，擅自提高收費標準的，甲方有權督促和要求乙方清退所收費用，退還利息并按_________支付違約金;造成甲方經濟損失的，乙方應給予甲方經濟賠償。
第三十二條 甲方違反協議，未能讓業主按其擁有房屋建筑面積按本合同約定的物業管理公共服務費標準和時間交納費用的，乙方有權要求甲方向業主催促補交并從逾期之日起按_________交納違約金或_________。
第三十三條 甲乙雙方中任何一方無正當理由提前終止合同的，應向對方支付_________元的違約金;給對方造成的經濟損失超過違約金的，對超過部分還應給予賠償。
第三十四條 因房屋建筑質量、設備設施質量或安裝技術等原因，達不到使用功能，造成重大事故的，由甲乙雙方向開發建設單位索賠。
因乙方管理不善或操作不當等原因造成重大事故的，由乙方承擔責任并負責善后處理。產生質量事故的直接原因，以相關主管部門的鑒定為準。
第三十五條 甲乙雙方如有采取不正當競爭手段而取得管理權或致使對方失去管理權，或造成對方經濟損失的，應當承擔全部責任。
第三十六條 因違約而需解除本合同的，提出解除合同的一方應及時通知對方，合同自書面通知到達對方時即行解除，并在二十日內辦理交接。如有異議，可請求人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力。
第八章 附則
第三十七條 自本合同生效之日起_________天內，根據甲方委托管理事項，辦理完交接驗收手續。
第三十八條 為維護公眾、業主、使用人的切身利益，在不可預見情況下，如發生煤氣泄漏、漏電、火災、水管破裂、救助人命、協助公安機關執行任務等突發事件，乙方因采取緊急避險措施造成業主財產損失的，當事雙方按有關法律規定處理。
第三十九條 雙方可對本合同的條款進行補充，以書面形式簽訂補充協議，補充協議與本合同具有同等效力。
第四十條 本合同之附件均為合同有效組成部分。本合同及其附件內，空格部分填寫的文字與印刷文字具有同等效力。
本合同及其附件和補充協議中未規定的事宜，均遵照中華人民共和國有關法律、法規和規章執行。
第四十一條 本合同正本連同附件共_________頁，一式三份，甲乙雙方及物業管理行政主管部門(備案)各執一份，具有同等法律效力。
第四十二條 本合同期滿后，乙方可參加甲方的管理招投標，并在同等條件下優先獲得管理權，但根據法規政策或主管部門規定被取消投標資格或優先管理資格的除外。
第四十三條 本合同執行期間，如遇不可抗力，致使合同無法履行時，雙方應按有關法律規定及時協商處理。
第四十四條 本合同在履行中如發生爭議，雙方應協商解決，協商不成的，雙方同意按下列第_________方式解決：
(一)提交_________仲裁委員會仲裁;
(二)依法向人法院起訴。
第四十五條 甲乙雙方應將本物業的《業主公約》作為本合同的附件;業主轉讓物業時，應當將《業主公約》與本合同作為轉讓合同的附件，并告之受讓人關于物業管理公共服務費用等費用的交納情況。
第四十六條 本合同期滿自然終止，雙方如續訂合同，應在本合同期滿_________天前向對方提出書面意見。
第四十七條 本合同自_________起生效。
甲方(簽章)：_________乙方(簽章)：_________
法定代表人：_________ 法定代表人：_________
_________年____月____日_________年____月____日
附件
一、本物業構成細目
二、本物業管理質量目標
三、本物業的管理方案
四、物業管理服務合同備案表
合同備案號：(_________)
簡單版物業服務合同
(編號：)
第一章 總則
合同雙方當事人
甲方(房地產開發公司)：
注冊地址：
營業執照注冊號：
企業資質證書號：
法定代表人：聯系電話：
乙方(物業管理公司)：
注冊地址：
營業執照注冊號企業資質證書號
法定代表人：聯系電話：
根據法律、法規和有關規定，在自愿、平等、協商一致的基礎上，雙方就甲方負責開發建設的物業(以下簡稱“本物業”)實行前期物業管理有關問題達成一致意見，特訂立本合同，雙方共同遵守。
第一條 物業基本情況
物業類型：
坐落位置：市鎮路
占地面積：平方米，其中綠地面積——平方米。建筑面積：平方米，其中住宅平方米，商鋪平方米，停車場。
第二條 本合同中涉及的幣值，均指人民幣。
第二章 物業服務事項
第三條 甲方按照法律、法規和有關規定，采用“招標”、“協議”方式，選聘乙方對本物業實施前期物業管理。
第四條 本物業在未竣工驗收(以建設部門簽發房屋建筑工程竣工驗收備案表的時間為準，下同)交付使用前，甲方要求乙方提供以下服務內容及達到服務質量。
1、建筑物主體外的共用部位管理。
服務質量：外墻完好，外觀整潔，完好率達98%，零修及時率、合格率100%。
2、共用設施設備管理。
服務質量：設備良好，運行正常，無重大管理責任事故。
3、綠化、環境衛生管理。
服務質量：設施完好、整潔，綠化長勢良好，公共場地保潔率95%。
4、車輛管理。
服務質量：交通暢順，停放有序。
第五條 本物業竣工驗收交付使用后，乙方向業主和非業主使用人提供以下服務內容及達到以下服務質量
(一)日常服務
1、房屋建筑共用部位的維修養護和管理，包括：“樓蓋”、“屋頂”、“外墻面”、“承重結構”、“樓梯間”、“走廊通道”、“門廳”。
服務質量：外墻完好，外觀整潔，完好率達98%,零修及時率、合格率100%。
2、共用設施設備和相關場地的維修養護、運行和管理，包括：“道路”、“垃圾道”、“煙囪”、“化糞池”、“溝渠”、“池”、“照明系統”、“中央空調”、“電梯”、“發電機”、“消防設施設備”、“智能化設備”“外墻排水管”。
服務質量：設備良好，運行正常，無重大管理責任事故。
3、按國家《物業管理條 例》(以下簡稱《條 例》)第四十五條 的規定，物業管理區域內，供電、供水、供氣、供熱、通訊、有線電視等單位，應當向最終用戶收取有關費用。或按合同的約定，來行使合同權利和履行合同義務。
4、生活服務設施的維修養護和管理，包括“商業網點”、“文化體育娛樂場所”。
服務質量：設備良好，運行正常，無重大管理責任事故。
5、綠化與建筑小品的維修養護和管理，包括“共用綠地”、“花木”、“建筑小品”、“園林小品”。
服務質量：完好、整潔，綠化長勢良好。
6、公共環境衛生，包括“公共場所、房屋共用部位的清潔衛生”、“垃圾的收集、清運”。
服務質量：設施完好、整潔，公共場地保潔率95%，垃圾日產日清。
7、交通與車輛停放秩序的管理。
服務質量：交通暢順，停放有序，行車線路標志明顯。
8、安全防范工作，包括“安全監控”、“巡視”、“門崗執勤”。
服務質量：設備良好，運行正常，崗亭24小時值班。
(二)定期服務
1、每月 清理生活垃圾一次;
2、每日 清洗水池一次;
3、每月 清疏化糞池一次;
4、每年 清疏排水系統一次;
5、2年 清洗建筑物外立面一次;
6、6個月 檢修水泵一次;
7、每月 檢修電梯一次;
8、** 檢修發電機一次;
9、** 檢修中央空調一次;
10、每月 檢修消防設施、設備;
服務質量：設備良好，運行正常，垃圾日產日清。
(三)管理與物業相關的工程圖紙、業主和非業主使用人檔案和竣工驗收資料。
服務質量：收集整理，裝訂規范，妥善管理，合理使用。
(四)其它服務事項
第六條 乙方在實施前期物業管理期間，不得利用物業管理區域內物業共用部位、共用設施設備進行經營活動。
第七條 業主或非業主使用人裝飾裝修物業時，應當告知乙方并與乙方簽訂物業裝飾裝修協議。乙方可向業主或非業主使用人收取物業裝飾裝修保證金￥20xx元。物業裝飾裝修完畢，如未發現有損壞物業共用部位、共用設施設備及相關場地，不存在安全隱患的，及未違反“物業裝飾裝修協議”的，乙方應在 30日內將物業裝飾裝修保證金“本金”退回給業主或非業主使用人。
第八條 業主和非業主使用人對其房屋自用部位、自用設施設備向乙方提出維修養護服務要求的，乙方認為有能力承擔的可以接受，收費由雙方協商確定。
第三章 物業服務費用
第九條 本物業未竣工驗收交付使用前，物業服務費用由房地產開發企業交納。物業服務費用的構成包括：
1、物業服務成本;2、法定稅金;3、物業管理企業的利潤等;
第十條 本物業竣工交付使用后，物業服務費用由業主或非業主使用人繳交;已竣工但尚未出售或者尚未交給物業買受人的物業、物業服務費用由房地產開發企業交納。
第十一條 物業服務費的收取方式和物業服務酬金
本物業竣工驗收交付使用后，甲乙雙方約定采用以下方式收取物業服務費和提取酬金：
按每月每平方米一定的標準收取物業服務費，不包括共用水費、電費。共用水費、電費每月按“各戶使用量”另行分攤。乙方在年終決算物業服務總收入和服務總成本，盈余或者虧損均由物業管理企業享有。
第十二條 本物業竣工驗收交付使用后，乙方按本合同第五條 約定的內容要求提供服務，按以下標準向業主、非業主使用人收取物業服務費：
1、住宅按“建筑面積√”每月每平方米1.2元收取;商場按“建筑面積√”、每月每平方米1.5元收取。
2、已竣工驗收(以建設部門簽發房屋建筑工程竣工驗收備案表的時間為準)但仍未售出或交付使用的物業，由乙方按本條 本款第1點約定的標準向建設單位(業主)收取物業服務費。
第十三條 業主從辦理收樓手續后的次月開始繳交物業服務費，以后每次收繳物業服務費的時間為每月15號之前。乙方在首次收取業主或非業主使用人物業服務費時，可預收三個月。業主或非業主使用人變換或物業服務合同中止時，如業主、非業主使用人不欠乙方物業服務費，乙方應在一個月內將預收的物業服務費“本金”退給業主、非業主使用人。
第十四條 物業服務費的調整和違約責任
1、物業服務費收取標準在合同期內根據市物價部門批文調整。
2、甲方逾期繳納物業服務費的，按以下處理：
從逾期之日起每天按應交物業服務費的千分之1交滯納金;
3、業主和非業主使用人逾期交納物業服務費的，按以下方式處理：
從逾期之日起每天按應交物業服務費的千分之1交滯納金;
4、業主和非業主使用人無正當理由連續三個月不交物業服務費的，乙方可采取適當措施催繳。有超過20%的業主無正當理由連續三個月拒交物業服務費的，管理公司可在告知業主15天后，有權單方中止物業服務合同，退出物業管理區域。
非業主使用人不履行交費義務時，由業主承擔連帶交費責任。
第十五條 物業竣工驗收交付使用后，車位停放服務費和停車保管費由乙方按下列標準向車位使用人收取：
(一)車位服務費及車位停放服務費(已購買車位的，收取車位服務費;未購買車位的，收取車位停放服務費)
1、小車車位服務費30元/月
2、小車車位停放服務費200元/月、室外150元/月;摩托車停放服務費30元/月;
3、自行車停放服務費元/月;
(二)停車保管費
車主繳交停車保管費的，乙方與車主應另行約定保管責任，簽訂車輛保管合同。發生車輛損壞或丟失車輛事故的，由責任方按約定承擔責任。
(三)臨時停車的，“每小時√”、“每次”收取5元，24時至清晨8時7元。摩托車臨時停放1元。
第十六條 物業管理有關收費，按規定需報價格主管部門核準的，由乙方負責。
第十七條 物業竣工驗收交付使用后，其共用部位、共用設施設備的大、中修和更新、改造費用按以下方式承擔：
1、保修期內由甲方承擔;
2、保修期后由全體業主承擔，或用專項維修資金支付;
第十八條 專項維修資金的籌集、使用和管理
甲乙雙方約定按以下方式籌集專項維修資金(可多種方式同時使用)。
1、購房人按二房以下1000元/戶、三房20xx元/戶、商鋪20xx元/卡的標準在收樓前直接向代辦銀行交納，或發展商代收，實行專戶存儲，專款專用，當業委會成立后，由發展商移交給業委會監督。
專項維修資金的籌集、使用與管理，按照法律、法規和有關規定由當事人另行約定。物業需要使用專項維修資金2，如專項維修資金已籌集部分不足以支付的，經業主大會同意，按該工程的預算向全體業主進行一次性籌集，業主應當按其業權建筑面積的比例分攤。在緊急情況下，甲方可決定臨時一次性籌集專項維修資金，以該工程預算基數，業主應當按其業權建筑面積的比例分攤。乙方發現危險情況但專項維修資金不足而要求甲方籌集，因甲方不籌集或籌集不及時導致物業損害的，應當免除乙方的責任。
第十九條 業主自用物業存在安全隱患，危及公共利益及他人利益的，應當及時維修養護，其他有關業主應當給予配合。存在安全隱患的業主不履行維修養護責任造成公共利益及他人利益損害的，由乙方負責維修養護，費用由該業主承擔。
第二十條 本物業竣工驗收交付使用后，按以下第種方式籌集購買房屋共用部位、共用設施設備及公眾責任保險費用：
1、由乙方代辦，保險費用由全體業主按各自業權建筑面積比例分攤;
2、由乙方代辦，保險費從物業服務費總收入中支出，計入成本。
具體投保的保險險種為。
附加險險種為。
業主或非業主使用人的家庭財產與人身安全保險，由業主或非業主使用人自行辦理。
第四章 雙方責任
第二十一條 甲乙雙方責任
(一)甲方責任
1、履行本合同約定的甲方責任，按照法律、法規和有關規定及本合同的約定，協助乙方做好物業管理工作。
2、起草《業主臨時公約》，在銷售物業時向買受人明示，并要求買受人作出遵守的書面承諾。
3、起草《前期物業管理服務協議》，在銷售物業時與買受人簽訂。
4、本物業竣工驗收交付使用時，協助乙方對物業進行接管驗收。甲方交付給乙方管理的房屋、設施、設備應當達到國家驗收標準的要求。如存在質量問題，雙方應書面確認并按以下第3種方式處理：
(1)由甲方負責返修;
(2)委托乙方返修，由甲方支付全部返修費用;
(3)雙方協商調解。
5、在本合同簽訂之日起或本物業竣工驗收交付使用之日起15日內甲方按(中府[1999]24號文要求)總建筑面積1.5-2‰比例向乙方提供物業管理用房，乙方無償使用，2-3‰比例(商業大廈按3-5‰比例)向乙方提供公共用房。公共用房經業委會同意可用作商業用房，由乙方出租，其租金收入主要用于補貼物業管理費不足。
6、負責收集、整理物業管理所需圖紙、檔案、資料，并于本物業竣工驗收交付使用之日起15日內向乙方移交;
前款所述的資料包括：
(1)竣工驗收資料，包括但不限于物業竣工總平面圖;單體建筑、結構、設備竣工圖;配套設施、地下管網工程竣工圖等;
(2)技術資料，包括但不限于設施設備安裝、使用、維護等資料;
(3)物業質量保證書和物業使用說明書;
(4)與買受人簽訂的《前期物業管理服務協議》;
(5)物業管理所必需的其他資料。
由于甲方提供的資料不完整導致乙方無法履行物業服務合同的，乙方不承擔違約責任。
7、協調、處理本合同生效前發生的物業管理遺留問題。
(二)乙方責任
1、履行本合同約定的乙方責任，按照法律、法規和有關規定及本合同的約定，制定物業管理服務制度，開展物業管理服務活動;
2、編制物業年度維護計劃和維修方案并組織實施。
3、向業主和非業主使用人告知使用物業的有關規定，當業主或非業主使用人裝飾裝修物業時，告知有關禁止行為和注意事項。
4、可將物業管理的專項服務委托給專業公司承擔，但不得將物業管理整體服務內容一并轉讓或委托給第三方;
5、不得擅自占用物業的共用設施或改變其使用功能。
6、本合同終止時，應當向業主委員會移交各種用房及物業的全部檔案資料，清理與業主或非業主使用人發生的債權債務，與新的物業管理公司妥善交接，按時退出物業管理區域。業主、非業主使用人欠交物業服務費等費用的，乙方可依法追討，但不得以此為理由不移交物業管理權和不退出物業管理區域。
第二十二條 乙方未能履行本合同的約定，導致業主和非業主使用人人身、財產安全受到損害的，業主和非業主使用人可依法向法院提起訴訟，由法院裁定乙方應承擔的責任。
第五章 違約責任
第二十三條 甲方違反本合同第二十一條 第(一)項約定的，乙方有權要求甲方在合理的期限內解決，逾期未解決的，乙方有權終止合同;造成乙方經濟損失的，甲方應給予乙方經濟賠償。
第二十四條 乙方違反本合同第四條 、第五條 和第二十一條 第(二)項約定的，甲方有權要求乙方在合理的期間內整改，逾期未整改的，甲方有權終止合同;造成甲方經濟損失的，乙方應給予甲方經濟賠償。
第二十五條 乙方違反本合同第三章 約定，擅自增加收費項目和提高收費標準的，甲方有權要求乙方清退多收的費用;造成甲方、經濟損失的，乙方應給予經濟賠償。
第二十六條 甲方根據第二十四條 或乙方根據第二十三條 行使終止合同權利的，應當書面通知另一方，終止合同通知書在送達另一方時生效，雙方應當對物業管理的有關事項進行交接。
第二十七條 甲乙任何一方無正當理由提前中止合同的，應向對方支付壹萬的違約金;給對方造成經濟損失超過違約金的，還應對超過部分給予賠償。
第二十八條 本合同在執行期間，如遇到不可抗力致使合同無法履行時，甲乙雙方應當按有關法律規定協商處理。
第二十九條 業主和非業主使用人違反法律、法規和有關規定及業主公約的，乙方也可根據情節輕重，采取批評、規勸、警告、制止、提請有關行政管理部門處理、法院裁決等措施。
第三十條 物業管理區域內如發生煤氣泄漏、漏電、火災、水管破裂、強臺風、暴雨、救助人命、協助公安機關執行任務等突發事件，乙方為維護甲方、公眾、業主、非業主使用人的人身和財產利益，在迫不得已的情況下因采取緊急措施造成甲方或者業主、非業主使用人財產損失的，雙方按有關法律、法規和有關規定處理。
第三十一條 因房屋建造質量、設施設備質量或安裝質量等原因，使物業或物業的一部分達不到正常使用功能，由甲方承擔責任并作善后處理。產生質量事故的直接原因，以具有國家規定資質的鑒定機構的鑒定結論為準。
第六章 服務期限
第三十二條 服務期限為五年年。管理期限以乙方正式進駐或甲方交樓之日起，預計為年月30日至年0月31日止，合同期滿如甲乙雙方本無異議，則自動延期三年。
按《物業管理條 例》規定：“物業已交付使用的建筑面積達到百分之五十以上，或者已交付使用的建筑面積達到百分之三十以上不足百分之五十、且使用已超過一年的，應當召開首次業主大會，選舉產生業主委員會。”
第三十三條 合同期滿，甲乙雙方如有意向續簽合同，應當在合同期滿30日前向對方提出書面要求，協商達成一致意見時續簽合同。乙方書面提出續簽合同的意見，另一方沒有提出明確的書面答復的，合同繼續有效。
第七章 附則
第三十四條 合同簽訂后甲乙雙方需要變更合同條款或有其他事項需要補充約定的，應當協商一致后以書面形式簽定補充協議，補充協議與本合同具有同等法律效力。
第三十五條 本合同在履行中如發生爭議，雙方可以通過協商解決，協商不成的，雙方同意向工商行政員會申請仲裁或依法向人民法院起訴。
第三十六條 本合同連同附件共12頁，一式3份，具有同等法律效力。本合同由甲方存1份，乙方存1份，行政主客部門存1份。
第三十七條 本合同自雙方法定代表人簽字、加蓋公章 之日起生效。
甲方(蓋章 )：乙方(蓋章 )：
法定代表人(簽名)：法定代表人(簽名)：
****年**月**日****年**月**日
[關鍵詞]存款保險制度可行性構建
一、我國存款保險由隱性存款制度向顯性存款制度的轉變
存款保險制度有顯性(explicit)和隱性(implicit)之分，前者是-指以法律的形式明確說明或正式建立了存款保險機構的存款保險制度，后者則多見于發展中國家或者國有銀行占主導的銀行體系中，沒有法律說明或者正式的保險機構提供保險，但往往在事后由政府或者中央銀行提供兜底。
近年來，顯性的存款保險在全球獲得了較快發展。據一項較新的調查顯示(DemirgucKunt、Kane和Laeven，2004)，全球共有78個經濟體建立了各種形式的存款保險制度，盡管其建立的時間各不相同，但在法律上或者監管中對存款保護進行了明確規定的已有74個經濟體(即建立“顯性的存款保險制度”)，有人甚至將存款保險制度的建立看作是真正意義上的現代金融體系不可或缺的組成部分。
事實上，在過去的30年里建立顯性存款保險制度的國家和地區數量增長了6倍多，由1974年的12個增加到2003年的74個。建立一個顯性的存款保險體系已經成為專家們給發展中國家和地區提出的金融結構改革建議的一個主要特點(加西亞。2003)。這種迅速的發展得益于兩股力量的推動：
一是1994年歐盟將存款保險制度作為新創立的單一市場的一個基本要求，歐盟的《歐盟存款保險制度管理條例》在歐洲地區起到了重要的作用，該條例明確要求成員國必須全部建立國家層面的存款保險制度。歐洲建立存款保險制度的國家因此由1995年的11個上升到2000年的32個。
二是越來越多的發展中國家和地區選擇建立顯性的存款保險制度。1990年以來，建立了顯性的存款保險體系的國家集中在經濟轉型國家、加入或擬加入歐盟的中東歐國家和一些非洲國家。需要注意的是，其中很多國家是在危機期間建立或者修訂本國的存款保險制度的，例如，泰國、馬來西亞和韓國的存款保險體系是在1996～1998年間創建的。從目前發展的趨勢來看，會有越來越多的發展中國家和經濟轉型國家通過建立顯性的存款保險制度來維持金融體系的穩定。
實際上我國的隱性存款保險制度已存在很長時間。長期以來，以四大國有銀行為主的銀行體系其實是由國家信用做隱性擔保的。正因為這個原因，儲戶才愿意把錢存在當時不良貸款巨大、資本充足率嚴重不足的四大國有銀行。雖然目前還沒有出現過大面積的銀行系統性支付危機，但并不能說明我國不存在銀行破產的可能性。我國一直對“問題”金融機構采取行政處置的辦法，并以國家信用向國有銀行提供隱性擔保，這本質上就是“隱性的存款保險制度”。例如：1998年海南發展銀行因為兌付危機被關閉；2001浙江臺州泰隆城市信用社引發擠兌風潮；2004年6月，由于出現嚴重支付危機，青海省格爾木市的昆侖等8家農村信用社被撤銷。由于沒有存款保險制度，為了保護儲戶的利益，維護金融和社會穩定，這些金融機構關閉最后埋單人都是央行。僅在青海格爾木市8家農信社事件中，國家就提供兌付個人儲蓄存款本息的資金超過5000萬元。這些金融事件使隱形存款保險的弊端顯現無遺，已經成為我國金融改革深化的障礙。
首先，在風險處置中，國家對個人債權多實行全額兌付，雖然維護了社會穩定，但也帶來了道德風險。金融機構關閉往往以央行再貸款的形式墊付。再貸款屬于變相的向社會發放基礎貨幣，可能引發通貨膨脹。對于執掌貨幣政策的央行來說，一再發放再貸款，扮演“救火隊”的角色很是尷尬，外界對央行的此種做法多有非議，不利于提高中央銀行貨幣政策的獨立性。
其次，隨著國有銀行的股權多元化，必將引入更多的外部投資者；轉型后國有銀行已轉變成股份制銀行，通過市場化方式經營。如果發生問題后依然全盤埋單，必將受到是否合理的質疑。
最后，隱性存款保險制度也給銀行業開放埋下了隱患。依照我國加入世貿組織的承諾，2006年銀行業就將全面放開地域限制，如果那時還沒有建立存款保險制度，一旦外資銀行無力支付或倒閉，是否還要國家埋單?如果不埋單是否會有違反國民待遇原則的嫌疑?
筆者認為我國應該順應時代的發展廢棄隱性的存款保險制度、盡早建立適合中國國情的顯性存款保險制度。從長遠看，政府隱性存款保險制度轉變為顯性存款保險制度，是維護我國金融體系長期穩定的必然選擇。
二、中國建立顯性存款保險制度的必要性
1、從銀行之間的公平競爭的角度來看，需要存款保險制度。國有銀行是由國家投資主辦的，由于沒有明確地建立對經營不善的銀行投入國家資金的最后援助等制度，所以國家扶持的對象傾向于國有銀行，這種情況增加了存款人對國有銀行的信心。國有銀行依靠國家力量，這種體制可以導致存款人寧愿從其他商業銀行里提款而增加國有銀行存款額的現象。這樣一來民間商業銀行和國家承擔無限連帶責任的國有銀行之間的競爭就顯得缺乏平等的地位。根據中國入世時的承諾，金融業方面也必須對外資銀行開放。但是筆者認為，現在中國采用的制度對外資銀行來說透明度不高并且平等競爭的地位也沒有保障。隨著金融國際化的發展和外資銀行的增加，中國沒有制定存款保險制度而由國家來扶持銀行尤其是國有銀行的金融安全網體系是缺乏公平競爭因素的，會受到國際上的批評。
2、當銀行倒閉時，中國目前實行的政府實施相關措施而補救金融機構的方法，因其政策的任意性可能增加道德風險。銀行經營不善時，監管機構和銀行尤其是國有銀行之間的特別密切關系是行政部門腐敗的一個原因。國有銀行一直依靠跟政府部門的特別關系來解決問題，那么，這些銀行的內部管理、信用管理等也不會改善，國際競爭力不會提高。導致這些情況的原因之一是沒有明確規定對銀行補救方法而用很模糊的標準來實施措施。為了改善中國商業銀行的經營管理，現在我們需要的是具有透明度的銀行安全網，即存款保險制度、P&A和早期處理制度等銀行破產法制度，除了系統性金融機構危機發生的可能性存在以外，應盡量避免任意性的政府相關措施。
3、政府或中國人民銀行安排托管銀行的辦法，由于政府承擔保全債權人利益，需要大量的國家資金。該辦法使原來已過重的財政負擔更加緊張。如1995年中銀信托投資公司，1997年中
國農村發展信托投資公司，1998年海南發展銀行和中國新技術創業發展公司分別被托管，其全部債權債務由中國人民銀行安排托管銀行，實際上是政府承擔了損失。從美國、日本的經驗來看，政府可以通過制定其他辦法來構筑公共安全網以解決財政負擔過重問題。
最后，據其他國家的經驗來分析，存款保險制度的如“道德風險”等負面影響相對于金融市場的穩定等優點，比較起來利大于弊。因為一旦發生系統性金融危機的話，對于一個國家的經濟發展和社會安定帶來非常嚴重致命的問題。如果中國經濟增長減慢，同時政府未能采取適當措施的話，銀行的較高不良債權比率和大量的不良債權可能造成一些銀行的經營危機，還有可能造成系統性金融危機。綜合上述四點理由，在中國建立存款保險制度是十分必要的。
三、建立存款保險制度的可行性
隨著我國經濟及金融體制改革的進一步深化，現階段我國建立存款保險制度具有現實的可行性，具體表現在以下幾個方面：
1．主要商業銀行的競爭力增強、經營水平提升，為籌集存款保險基金提供資金支持。占據70％儲蓄存款份額的4家國有商業銀行，以及12家股份制商業銀行，在近年來的經營中不斷得到各方支持，競爭力水平提升，經營能力提高，不良貸款率和不良貸款余額呈下降趨勢，資本充足率上升，如中行資本充足率達到11％，不良貸款比率下降至6％。特別是，2002年人民銀行制定實施了《銀行貸款損失準備計提指引》后，各家商業銀行計提的貸款損失準備金逐年遞增，對于不良貸款的覆蓋率提高。按照《關于中國銀行、中國建設銀行公司治理改革與監管指引》的規定，2005年底中行不良資產撥備覆蓋率達到60％，建行達到80％；2007年繼續增長。這表明，以四大國有銀行、股份制銀行為主的商業銀行利息差收入足以彌補商業銀行不良貸款損失，從而使商業銀行籌措資金交納存款保險費提供可能。
2．銀行監管從人民銀行職能的分離使存款保險制度具備了組織框架保證。2003年12月27日通過的《中華人民共和國銀行業監督管理法》確立了銀行業監管從人民銀行職能中分離的新金融監管體制。從而保證了人民銀行專司金融宏觀調控職能，做好貨幣政策的制定和執行工作，銀監會專司銀行業監督管理，提高監管水平，構建完整的銀行審慎監管體系核心。存款保險制度與銀行業審慎監管密切相關，互相制約。存款保險組織不能成為銀監會的內設機構，否則，兩種金融風險防范往往無法起到相互制約、相互補充的作用。存款保險制度與人民銀行最后貸款人制度也是密切聯系，相互補充。在最后貸款人之前需要設置存款保險制度為其前置防線。存款保險組織同樣需要獨立于人民銀行，否則，人民銀行一旦濫用權力，無法確保存款保險基金的使用不與最后貸款相混同。
由此看來，銀監會獨立于人民銀行成立為存款保險制度建立構建了組織框架上的保證。
一、問題的提出和演變
20世紀90年代初期，國內部分經濟學家在討論我國市場經濟體制改革框架設計的問題時提出，社會保障的職能要從企業轉移出來，將一部分國有資產看做是由過去的養老基金和醫療基金的積累所形成的劃撥出來，由國有持股機構按基金預籌積累制進行委托經營(周小川、王林，1993)。黨的十四屆三中全會以后，城鎮企業職工的養老金制度引進了個人賬戶，由過去的現收現付制向社會統籌和個人賬戶相結合的部分積累制轉軌，所以產生了養老金隱性債務的問題。改革以前，離退休人員可以按照政府制定的公式，定期地從所在單位領取退休金；改革以后，這部分退休金的現值成為政府所要承擔的養老金隱性債務。關于這筆隱性債務的規模，不同機構有不同的估計，最小的估計值是19000億元(世界銀行，1996)，最大的估計值則高達76000億元(國家體改辦，2000)。
但是，20世紀90年代中期的改革方案在實施時都回避了新制度如何償還這筆債務的問題。1995年的兩個改革方案在制度設計上都是把轉軌時已經離退休的職工(“老人”)、正在工作的職工(“中人”)和此后參加工作的新職工(“新人”)覆蓋到同一個基本養老保險計劃之下，在財務技術上則采取了通過該計劃中的社會統籌部分以及向“中人”和“新人”的個人賬戶積累借錢的辦法，來支付同一計劃覆蓋下的“老人”的養老金，由此形成了個人賬戶“空賬”的問題。據有關部門統計，目前積累的“空賬”已近5000億元。盡管如此，基本養老保險計劃還是從1998年開始便出現了當年收不抵支的情況，于是中央政府不得不從財政收入中以每年數百億元的規模用來填補該計劃的缺口。1997年，中央政府曾經試圖通過強制實行全國統籌等措施來解決基本養老保險計劃所暴露出來的問題，但是一直無法實現。
在以上努力均未奏效的情況下，政府有關部門、理論政策界提出了多種設想，包括開征社會保障稅、向非國有企業擴大基本養老保險覆蓋面等。經過2000年的大討論，國務院做出決定，以減持國有股的10%和中央財政特別撥款的融資來補償養老金隱性債務，并成立全國社會保障理事會掌管和經營這部分資產。但是，國有股減持的方案一經提出，便遭到了股市投資者的激烈反對，不得不于2001傘6月份緊急叫停。國有股減持的緊急叫停也使得全國社會保障基金理事會中斷了資金來源，不僅如此，全國社會保障基金迄今也未形成一個明確的支出需求。
黨的十六大以后，中央決定改革國有資產管理體制，對國有資產實行基于行政層級的分級管理。在這種情況下，如何償還養老金隱性債務的問題再度浮出水面。吳敬璉等經濟學家認為，在對國有資產實行分級管理之前，應當先將部分國有資產劃撥給全國社會保障基金理事會經營管理，專門用于補償養老金隱性債務(吳敬璉、林毅夫，2003)。
二、可能的“劃資”方式
如果把劃撥國有資產的最終目的明確規定于償還養老金隱性債務，那么最基本的問題是由什么機構來接收劃撥后的資產。事實上，劃撥國有資產還應當產生另外一個作用，即有助于國有資產退出競爭性領域，幫助企業建立更加有效的公司治理結構。把這兩個問題結合起來，理想的情況應該是接收劃撥資產的機構能夠在有效償還養老金隱性債務的同時，也能夠在企業的公司治理中發揮作用。
如果以股權轉讓的方式劃撥給全國社會保障基金理事會，那么社保基金理事會自身幾乎可以肯定不能成為所有被劃撥國有股權的企業的一個合格股東，為了克服這個困難，社保理事會必然要聘請外部的資產管理機構來托管股權。還有另外一種設計思路，即將部分國有股的獲益權賦予社保基金理事會，而國資委仍然代表國家行使出資人職責，但是這似乎同樣會帶來權利割裂的問題，同時，全國社會保障基金理事會也就只能作為一個養老金現金流的出納機構而存在了。從社會保障計劃的財務原理上講，這種情況下理事會未必有充分的理由存在：如果只是現金的收付，它可以完全由一個現收現付的計劃所代替。
另一種方案是，由國資委對社會保障基金理事會負債，后者對前者的債權形成資產，并對養老金隱性債務的債權人負債；或是直接以債權形式劃撥給社保基金理事會，而社保基金理事會則要以此擔負養老金隱性債務的負債。實行這種債權劃撥方案，關鍵的問題是社保基金必須把債權變現，因此需要以與此債權相關的資產為抵押發行債券，于是，最終的問題是如何回購和兌付這些債券。
在股權劃撥和債權劃撥之間，也許08夠找出第三種劃撥方式，即社保基金理事會作為一個臨時性持股機構持有劃撥的股權，在其賣出股權之前，持股處于封閉期，對公司的控制權由國資委掌握；股權賣出之后，社保基金要以所得現金償還養老金負債，而公司控制權也要從國資委轉移到實際購買股權的投資者。
需要說明的是，無論以上述咽附方式實施劃撥，都還面臨著另外—個問題，即劃撥后的債權是由全國社會保障基金理事會—家擁有，還是在全國范圍內成立多家社會保障基金事會。就此而言，可能的權衡有如下兩個：第一、在國有資產實行分級管理的基礎上，可能需要每個省(含自治區、直轄市，下同)單獨成立一個社保基金保障會，來接收本級政府國有資產管理機構基于劃撥國有資產的債權，并發行債券。
第二，不考慮國有資產管理體制的制約，通盤考慮中央和各省國有資產需要和能夠劃撥的國有資產數量，以資產總量為抵押，按一定抵押率，分期發行債券，由全國社會保障基金理事會持有，并按各地劃撥比例進行分配；債券的投資收益分為兩部分：如果實際投資回報率在約定回報率以下或相等，則按劃撥比例向各省分配；如果投資回報率高于約定回報率，高出的部分可以用于全國范圍內的基本養老保險收入再分配。
我們還要從資本市場的視角來考察以上兩種選擇。首先，當投資工具供給因為劃撥而增加時，如何使得投資的有效需求同時增加?其次，資本市場是一個存在多重均衡的市場，只有同類投資者的數量足夠多時，才有可能形成這類投資者行為的一個局部均衡。這意味著，多個社保基金這樣的長期投資者參與資本市場將會推動資本市場的穩定。這似乎支持第一個選擇。但是，在第二個選擇中，假如全國社會保障基金理事會可以選擇足夠多的投資托管人，而這些投資托管人的行為又能受到切實有效的外部監管，那么這些托管人一樣可以構成資本市場中的長期穩定的力量。最后，行為金融學的一個原理認為，投資者的多元化將有助于防范資本市場的系統性風險，那么，將劃撥資產的投資納入到現有的市場體系中來，抑或是另辟新的債券市場，哪種做法更有利于防范投資風險呢?
根據改革的歷史經驗，第一種選擇也許更容易操作。如此操作的基本模式是，由全國社會保障基金理事會接收國資委管理的國有資產劃撥出來的資產，同時，各省的社會保障基金理事會接收各自所轄的國有資產管理機構劃撥出來的資產。這種操作上的便利性所要接受的代價是，劃撥計劃本身不會具備收入再分配的功能，所以各省主要憑借本地區國有資產的劃撥來解決問題。采取第二種模式的主要障礙在于各地可能沒有足夠的意愿來委托全國社會保障基金理事會托管其劃撥資產。
綜上所述，可能的基本劃撥方式大致有以下幾種：股權的集中劃撥，股權的分散劃撥，債權的集中劃撥，債權的分散劃撥。實踐過程中可能會在以上幾種方式的基礎之上出現某些變式，如分散劃撥條件下的集中委托經營或部分集中委托經營。具體采取什么方式應當是中央與各個地方政府協商的結果。
三、劃撥后的運行方式—劃撥資產的證券化
在股權劃撥的方式下，社保基金資產出于變現的需要而不太可能成為一個(或一類)長期的持股機構，而是有可能成為一個(或一類)特殊的金融中介機構(SPV)。這種模式就其涉及的范圍和運行的體制基礎而言，與國有股減持是一致的，但國有股減持方案是先減持變現，后向社保基金轉移現金，而股權劃撥是先轉移股權，后變現還債。
養老金基金等社會保障類基金具有較明確的收益率目標和支出公式，對投資回報最大化的追求并不是無止境的，通常只是要求一個穩定的長期投資回報率，所以會以權益性投資作為自己的投資導向。但是，目前中國的股票市場鮮有以權益性投資為導向的機構投資者。這使社保基金投資面臨著一個兩難困境：要么消極地等待著股票市場出現了足夠多的權益性機構投資者以后再大舉入市，要么大舉入市以帶動權益性機構投資者的成長。目前權益性投資的主體是廣大的中小投資者，但是他們并不是股票市場中的主導者。中小投資者還缺少一種能夠代表其根本利益的組織化機構來他們的投資行為。建立作為獨立投資主體的養老金基金或信托投資基金，也許可以有助于改善這種情況。
在增量的范圍內，巨大的銀行儲蓄仍然有可能為資本市場注入更多的資金，但是，現在銀行資金是通過某些灰色渠道(如不明確的銀行表外業務)，作為機構投資者的負債擴張性投資而流入股市的，這也是銀行體系高風險的—個源頭。既然資本市場的運轉實際上離不開銀行儲蓄資金的支持，那么將這種支持以透明的而不是灰色的方式提供出來，將會有助于降低銀行和儲戶的風險。具體的做法是，銀行改變其長期以來品種單一的儲蓄產品結構，開發契約型儲蓄產品，為儲戶提供養老金儲蓄等契約型儲蓄戶頭，提供高于一般性存款利息的利息回報；由此形成的契約型儲蓄資金，在銀行內部以獨立基金的形態，交給基金托管部門單獨經營，并且實行單獨的風險內控和外部監管。在整個養老金體系中，這種養老金儲蓄可以是第三支柱即個人儲蓄養老保險的實現形式，不排除投資于社會保險基金理事會持有的股權或發行的債券，或者進行信托投資。這樣，它可以以一種更加透明的方式來擴大資本市場中的投資。
提高權益性投資的比重及其組織化或機構化程度，將會從投資需求方面為資本市場注入更多的穩定性因素，卻仍然存在一定的問題。當國有資產以股權形式劃撥時，作為持股機構的社保基金理事會是否應當按與普通股同股同價的原則將所持國有股變現?如果是，那么意味著上市公司的市場價值會受到相當程度的扭曲，因為變現的融資部分地被用作償還養老金隱性債務了。如果定價高于普通股，則會引起普通股市場“劇冰”。這意味著，直接以上市公司的國有股減持、在同一個股票市場上為償還養老金隱性債務而融資，可供回旋的空間實際上是很小的。“劃資還債”的一個好處是可以繞開上面的問題而開辟一條新的通道，例如在現有的股市之外建立非上市公司國有資產的新交易市場，其主要問題就變成這部分國有資產的定價問題。
如果是由財政部或全國社會保障基金理事會基于所劃撥的資產發行抵押債券，可以避免對股票市場的直接干擾，同時也不會扭曲公司的市場價值。抵押債券的運作可以借助于債券市場來實現。在需求方面，銀行的契約型儲蓄將是一個重要的投資來源。
債權劃撥的關鍵問題是債券的回購和兌現。在養老金債務償還以后，債券應當被回購或兌現。一個附帶有明確的回購條款的債券發行書，將有利于債券的銷售。在財政狀況允許時，政府要有計劃地回購已發行的未到期債券或兌付已發行的到期債券。但是，債券的回購或兌付并非是唯一的最終手段，債轉股也可以成為一種選擇。所以，可以考慮把這種債券設計為可轉換債券。因為被抵押的劃撥資產與公司本身的融資結構無關，所以，抵押品既可以是上市公司的國有股，也可以是非股份制公司的資產。
國有股減持受挫還證明了劃撥資產運行策略的重要性。不應當讓投資者形成這樣一種心理預期，即“劃資還債”是—個短期的工作，必須在較短的時間內，按養老金隱性債務總量—次性劃撥完畢，并全部推人資本市場。實際的劃撥過程可能會需要相當長的一段時期，在這段時期內，資產劃撥可以根據償還養老金隱性債務每年現金流的需要而分期分批地進行；采取股權劃撥方式的，可以小批量多批次地逐漸進入股票市場。
四、“還債”方式——支付方式的經濟合理性
養老金隱性債務包括“老人”的養老金和“中人”以及“新人”的個人賬戶中的“空賬”部分。“做實”個人賬戶的準確含義是以實質性資產償還此前對個人賬戶的借款。這個實質性資產未必非現金不可。如果只是考慮以現金“做實”個人賬戶，那么短期現金流的不足將是一個決定性的障礙。但是，如果在實質性資產的基礎之上充分運用金融手段，則可以在一定程度上彌補當期現金流的不足。因為“中人”和“新人”都還具有相當長的一段工作期才能退休，而他們只是要在退休以后才需要支取養老金收益的現金流，所以目前而言，他們“做實”以后的個人賬戶中的資產沒有必要全部是現金，而可以是一個由流動性各不相同的多種投資工具、即到期日各不相同的金融資產組成的資產組合。所以，短期內可以用中長期資產償還個人賬戶的“空賬”，而支付相應的現金流則是一個長期性的需求。這樣，以劃投資產為抵押發行的中長期債券，以及以股權劃撥形成的資產，都可以成為償還個人賬戶“空賬”的資產。抵押債券和股權劃撥的作用是以實質性資產為抵押，把國家對個人養老金的欠賬認可下來，并在個人符合受益條件的時候，將這部分資產變現支付給個人現金。用這樣—個資產組合而不是單純的現金來償還個人賬戶的“空賬”，有助于提高個人賬戶積累的比重。
以上操作思路可以和基本養老保險社會統籌部分相結合，以彌補基本養老保險體系內轉移支付力度的不足。具體方式是，基本養老保險有實際積累的省份，可以在中央政府的指導下，用其社會統籌現金收入的盈余部分購買基本養老保險無實際積累省份的抵押債券或股權，由此為后者支付養老金現金流；當然，無論是以哪個省份的劃撥資產為抵押發行的債券，作為國有資產，其債券的信用等級或資產質量應當是相同的。根據這個要求，對分散劃撥的國有資產實行集中化的委托經營，對中央政府而言更為有利一些。
至于個人賬戶中的現金積累如何投資，應當由賬戶持有人自己來決策，這屬于個人的權利。如果個人對政府信用和經濟增長具有足夠的信心，一樣會選擇購買此類證券。政府對個人賬戶的作用在以下幾點會具有充分的合理性：第一，切實保護個人賬戶所體現的個人權利，不應從中強制借款；第二，引導建立專業性養老金基金管理公司以及其他合格的金融中介機構參與個人賬戶管理，提高個人賬戶的組織化程度；第三，對個人賬戶的管理和運作實行全面和全過程的外部監管，并提供所需的公共服務。
償還“老人”的隱性債務只能以現金支付。在與現行制度相銜接的劃撥機制建立起來以后，這個現金需求主要以兩個融資來源來滿足：一是現行制度的社會統籌，二是劃撥資產變現得來的現金。除此之外,可能還會有一些輔的財政來源，如沒收者的非法所得，以及中央政府在特殊情況下的特別撥款等。
現行的基本養老保險計劃也為“老人”建立了個人賬戶，但是因為沒有實際積累，所以只是一個名義賬戶。支付名義賬戶本質上仍然要以現收現付的融資為來源，所以它只能代表一種支付公式的改變，而不是真正意義上的制度轉軌。如果是出于“劃資”前后制度銜接的考慮，也不妨保留“老人”的名義賬戶，只是要通過劃撥資產的經營來為名義賬戶的支付提供穩定的現金流，但劃撥資產運營和養老金的支付是分開的。也許還存在另外的做法，比如同樣以劃撥資產來做實“老人”的名義個人賬戶，但是這樣做需要事先就產生足夠和穩定的現金流的能力、以及劃撥資產管理機構的資產管理與運作能力進行分析，然后與前者進行成本收益的比較和風險集中度的權衡。另外，以上兩種做法相比，后一種做法對資本市場的依賴性更大。
五、結論
本文僅僅是為權衡比較各種方案提供了一個初步的思路。這個思路的著眼點不在于劃撥什么樣的國有資產，而在于劃撥的方式和劃撥后的運行。另外，雖然本文的目的并不是要明確地提出一個“劃資還債”的方案，但是分析過程隱含了—個原則性的考慮，即劃撥資產需要進行較為充分的證券化。這是為了兩個目的：第一，在良好的金融市場的幫助下，充分的證券化能夠產生更大的現金流；第二，充分的證券化在相當程度上可以避免被劃撥資產的企業在公司治理方面產生問題。
長期而言，“劃資還債”和社會統籌兩種方式的比例關系應當根據人口結構、經濟增長以及城鎮企業職工養老金制度的體系依賴度等因素的變化而進行動態調整。隨著時間的推移和“老人”數量逐步縮減，養老金體系的實質性個人賬戶的比例還應有所擴大。同時，對“老人”的受益資格以及“養老金隱性債務”的內涵應嚴格界定，與“中人”和“新人”分開，與提前退休或失業者分開。至于“做實”以后的個人賬戶，長期來講應當向著年金化的方向推進。
參考文獻：
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