時間：2022-02-11 19:16:07
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)提供了一套與傳統(tǒng)法學(xué)
迥然不同的分析方法
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)生基于兩個前提條件：第一，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究主題和價值觀上有相當(dāng)?shù)墓餐ㄐ?第二，在分析方法上，經(jīng)濟(jì)學(xué)提供了一套分析人類行為完整的架構(gòu)，而這套架構(gòu)是傳統(tǒng)法學(xué)所缺少的。傳統(tǒng)主流的法學(xué)理論一直是法律的哲學(xué)，它的技術(shù)基礎(chǔ)是對語言的分析。絕大多數(shù)法學(xué)家把實證研究想象成是對案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經(jīng)濟(jì)分析是一個與傳統(tǒng)法學(xué)思維不同的方向。
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)講什么?法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和理論分析法律的形成、結(jié)構(gòu)、效果、效率及發(fā)展的學(xué)科。從理論上講，凡是理性的東西都是可以用經(jīng)濟(jì)分析的方法來加以分析和解釋的。經(jīng)濟(jì)分析通過收益、成本的差額比較來確定最有效率的行為方式或制度模式。經(jīng)濟(jì)分析中的數(shù)量分析和行為理論的量化完全實現(xiàn)了理性的確定性要求。
歸納整個法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，其核心在于，所有法律活動，包括一切立法和司法以及整個法律制度事實上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用——即效率最大化為目的，所有的法律活動都可以用經(jīng)濟(jì)的方法來分析和指導(dǎo)。
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)還運(yùn)用福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共選擇理論、博弈論及其他有關(guān)實證和規(guī)范方法，這些方法都以自己鮮明的特色使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)充滿生機(jī)。
均衡是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和中國法律改革的共同要求
均衡是個數(shù)學(xué)概念，借自于微積分理論。均衡指因為每一方都同時達(dá)到最大目標(biāo)而趨于持久存在的相互作用形式。
有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國法律改革的目標(biāo)就是要使法律制度和市場經(jīng)濟(jì)的供求之間從不均衡過渡到均衡，即我們要充分保證避免市場經(jīng)濟(jì)中法律服務(wù)嚴(yán)重短缺。這種均衡應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法、守法各個方面。
法律改革的實質(zhì)是重新配置公權(quán)力和私權(quán)利資源，是一種制度的重新安排。當(dāng)前，中國法律存在著的不均衡狀態(tài)直接影響法治進(jìn)程。從民商法看，民商法長期以來處于供給不足的狀態(tài)，表現(xiàn)為民商法在質(zhì)量、數(shù)量、體系化方面都不能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，不能滿足司法實踐的需要，民商法體系不完善，基本法過于疏簡，司法解釋壓過條文，立法內(nèi)容有缺漏，落后于社會實踐；從行政法看，行政法規(guī)過于泛化，強(qiáng)調(diào)涉及領(lǐng)域廣、干預(yù)力度大，有些進(jìn)入了它不應(yīng)介入的領(lǐng)域，構(gòu)成市場經(jīng)濟(jì)和法治的障礙，成為法律不均衡的主要根源。從當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)需要的基本法律框架看，財產(chǎn)權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法、自由企業(yè)制度所要求的有關(guān)企業(yè)法律、適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)對政府要求的行政程序法、以及遷徙自由、結(jié)社自由等與市場經(jīng)濟(jì)相應(yīng)的法律法規(guī)都亟待完善。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的應(yīng)用和發(fā)展，將推進(jìn)這種適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的法律體系的建立。
效率是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和中國法律改革的共同目標(biāo)
效率是經(jīng)濟(jì)學(xué)所要研究的一個中心問題，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心概念是“效率”。效率應(yīng)當(dāng)是中國法律改革的主要目標(biāo)。它的價值不僅僅因為它為我們認(rèn)識和評價法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會工程，把法律和當(dāng)代社會發(fā)展所面臨的某些最基本方面聯(lián)系在一起，并提供了一把新的打開法律社會工程之門的鑰匙。
從司法實踐看，同國外的法官辦案效率相比，我們的法院辦案效率是相對較低的，有相當(dāng)比例的案件不能在法定期間內(nèi)審結(jié)。
根據(jù)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，最佳效率是邊際成本與邊際效益處在相等的均衡點(diǎn)上。所以，效率目標(biāo)的實現(xiàn)不能一味追求節(jié)省法律改革成本，導(dǎo)致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導(dǎo)致成本浪費(fèi)。
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在我國的發(fā)展趨勢
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)已成為一個重要流派，一種國際法思潮的事實將改變中國傳統(tǒng)法學(xué)的固有結(jié)構(gòu)。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展將促進(jìn)中國法律改革。
平行進(jìn)口是近來在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的一個熱點(diǎn)問題。商標(biāo)平行進(jìn)口則指在國際貿(mào)易中， 未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人（包括商標(biāo)所有人或商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)人） 許可， 第三方進(jìn)口并出售帶有相同商標(biāo)的商品。商標(biāo)平行進(jìn)口的原因或者由于各國貧富不均， 或者權(quán)利人出于經(jīng)營的考慮， 相同的商標(biāo)商品在不同的國家銷售價格不同。由于利益的驅(qū)動， 高價位國的進(jìn)口商從低價位國購得該商標(biāo)商品， 在本國進(jìn)行銷售。這也正是國與國之間進(jìn)行貿(mào)易的根本原因。然而， 對于商標(biāo)商品而言， 平行進(jìn)口卻可能與商標(biāo)權(quán)人的專有權(quán)利相沖突。在商標(biāo)法理論上， 這種沖突表現(xiàn)為商標(biāo)權(quán)的權(quán)利窮竭普遍性理論與權(quán)利窮竭地域性理論的沖突。
一、商標(biāo)平行進(jìn)口中的兩大對立理論
（一） 權(quán)利窮竭普遍性理論
商標(biāo)權(quán)利窮竭普遍性理論， 也稱為“權(quán)利一次用盡”或“首次銷售”理論， 指在銷售活動中， 一旦使用注冊商標(biāo)的商品被商標(biāo)權(quán)人或經(jīng)其許可的其他人投放到市場上， 商標(biāo)權(quán)人在這些商品上的權(quán)利即告用盡， 商標(biāo)權(quán)人無權(quán)阻止任何第三方在這些商品上繼續(xù)使用同一商標(biāo)。[1]
對于“權(quán)利窮竭”， 幾乎所有的學(xué)者都同意在國內(nèi)市場中它是普遍適用的， 分歧在于在國際范圍內(nèi)，商標(biāo)權(quán)人如果正常行使了出售權(quán)， 其權(quán)利是否亦告窮竭。針對“商標(biāo)權(quán)利地域窮竭”的觀點(diǎn)， 有的學(xué)者指出， 根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的地域性（這是絕大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可的） ， 商標(biāo)權(quán)在本國的窮竭， 即造成該權(quán)利在全世界范圍的窮竭， 因為該權(quán)利本來就只存在于本國， 權(quán)利在本國窮竭即是在國際范圍內(nèi)的窮竭， 從而得出權(quán)利窮竭具有普遍性的結(jié)論。[2]
持“權(quán)利窮竭”具有普遍性或國際性觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為， 商標(biāo)平行進(jìn)口是合法的， 不構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵犯
（二） 權(quán)利窮竭地域性理論
按照中國大多數(shù)學(xué)者的看法， 東、西方的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度均起源于封建社會， 其雛形是封建社會的君主或地方官員通過特別榜文和敕令等形式授予的一種特權(quán)， 這種特權(quán)當(dāng)然只能在授予特權(quán)的君主或官員的管轄地域范圍內(nèi)有效。[3]這也就是知識產(chǎn)權(quán)地域性特點(diǎn)的來由。進(jìn)入資本主義社會后， 知識產(chǎn)權(quán)在各國民事權(quán)利體系中的地位空前提高， 知識產(chǎn)權(quán)的形式也從原先偶然性的特權(quán)演變?yōu)榉ǘǖ拿袷聶?quán)利。盡管如此， 知識產(chǎn)權(quán)的地域性特點(diǎn)卻保留下來， 并成為知識產(chǎn)權(quán)理論和實務(wù)中人們經(jīng)常爭論的話題之一。
持“權(quán)利窮竭地域性”理論的學(xué)者對“商標(biāo)權(quán)利國際窮竭”的觀點(diǎn)提出異議， 認(rèn)為權(quán)利窮竭的范圍與該權(quán)利的效力范圍是一致的。在權(quán)利不存在的地方， 權(quán)利窮竭也無從談起。[4]這些學(xué)者反對平行進(jìn)口， 認(rèn)為“商標(biāo)平行進(jìn)口不侵權(quán)”的結(jié)論建立在錯誤的基礎(chǔ)之上， 因為它把世界看作一個單一的市場， 變相擴(kuò)大了商標(biāo)權(quán)的法律效力。
（三） 對于兩種理論的評述
“權(quán)利窮竭普遍性”理論與“權(quán)利窮竭地域性”理論針鋒相對， 是支持和反對商標(biāo)商品平行進(jìn)口的兩大理論武器。邏輯上， 這兩種觀點(diǎn)都有自己的理由。分歧在于， 前者認(rèn)為， 權(quán)利窮竭是指權(quán)利不存在， 后者認(rèn)為權(quán)利窮竭是指權(quán)利的消失， 前者是一種靜態(tài)的視角， 著眼于權(quán)利的存量， 而后者是一種動態(tài)的視角， 著眼于權(quán)利的流量。存量在一般情況下當(dāng)然不等于流量， 彼此討論的不是同一概念， 結(jié)論的不同是理所當(dāng)然的。
筆者認(rèn)為， 這兩種理論在解決平行進(jìn)口問題時都有很大的局限性， 因此我們不應(yīng)拘泥于這兩種理論，而應(yīng)用更有說服力的理論工具的對平行進(jìn)口問題進(jìn)行分析。
二、商標(biāo)平行進(jìn)口的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
在商標(biāo)平行進(jìn)口的討論中， 有兩種基本類型的平行進(jìn)口最為重要， 如果在理論上解決它們的合法性問題， 其他形式的商標(biāo)平行進(jìn)口亦可迎刃而解。
（一） 商標(biāo)平行進(jìn)口的兩種基本類型
商標(biāo)平行進(jìn)口的第一種基本類型是商標(biāo)所有人同時在甲、乙兩國取得商標(biāo)專有權(quán)， 并通過有控制關(guān)系的企業(yè)（如子公司或分公司） 分別在兩國進(jìn)行生產(chǎn)、銷售。假設(shè)甲國的該商品的價格高于乙國的價格， 則第三人可能在乙國購得該商標(biāo)商品后， 將該商品進(jìn)口到甲國， 以此構(gòu)成平行進(jìn)口。商標(biāo)平行進(jìn)口的第二種基本類型是商標(biāo)所有人同時在甲、乙兩國取得商標(biāo)權(quán)， 而在甲、乙國分別進(jìn)行生產(chǎn)和銷售的是互相沒有控制關(guān)系的廠商， 常見的一種形式是商標(biāo)所有人將商標(biāo)以獨(dú)占許可證的方式授權(quán)甲、乙國的不同廠商進(jìn)行生產(chǎn)和銷售。假設(shè)由于各種原因， 商標(biāo)商品在甲國的價格高于乙國的價格， 那么乙國的該商標(biāo)商品有可能進(jìn)口到甲國， 從而沖擊甲國廠商在國內(nèi)的市場。
對于以上兩種平行進(jìn)口的基本形式， “權(quán)利普遍窮竭”論和“權(quán)利地域窮竭”論將得出相反的結(jié)論，即前者認(rèn)為兩種平行進(jìn)口都應(yīng)允許， 而后者則將認(rèn)為兩種平行進(jìn)口都就應(yīng)被禁止。邏輯上， 無論何種觀點(diǎn)的持有者都不會認(rèn)為法律對其中之一的平行進(jìn)口與另一形式的平行進(jìn)口的態(tài)度應(yīng)該不同。但是， 筆者將下面用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論論證， 法律對這兩種平行進(jìn)口的態(tài)度應(yīng)當(dāng)有所不同。
（二） 對第一類型平行進(jìn)口的分析
市場結(jié)構(gòu)分析是企業(yè)行為分析的出發(fā)點(diǎn)和基礎(chǔ)， 處于不同市場結(jié)構(gòu)中的企業(yè)， 其行為是不同的。市場結(jié)構(gòu)表明市場競爭或壟斷的程度。劃分市場結(jié)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)一般包括該行業(yè)中企業(yè)數(shù)量的多少、進(jìn)入限制的程度和產(chǎn)品差別。經(jīng)濟(jì)學(xué)中所說的產(chǎn)品差別不是不同產(chǎn)品的差別， 而是同一種產(chǎn)品的質(zhì)量、牌號、服務(wù)等方面的差別。[5]商標(biāo)作為將經(jīng)營者的商品或服務(wù)與其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)區(qū)別開來的標(biāo)記， 具有認(rèn)知功能、品質(zhì)保證功能和廣告功能。[6]從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度， 商標(biāo)的上述功能亦可認(rèn)為是要造成某商標(biāo)商品與其他商品的差別。每種有差別的產(chǎn)品都以自己的某些特色吸引消費(fèi)者， 從而有特色的產(chǎn)品就在喜愛這一特色的消費(fèi)者中形成了壟斷地位， 生產(chǎn)該產(chǎn)品的企業(yè)可以影響自己產(chǎn)品的價格， 獲得壟斷利潤。[7]
商標(biāo)權(quán)是法律賦予商標(biāo)所有人對其注冊商標(biāo)進(jìn)行支配的權(quán)利， 是排他性的產(chǎn)品區(qū)別權(quán)利， 就其實質(zhì)而言， 是法律賦予權(quán)利人的一種壟斷權(quán)。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論證明壟斷者憑籍其壟斷地位可以獲得經(jīng)濟(jì)租金（rent） .
在完全競爭的市場中， 生產(chǎn)者的經(jīng)濟(jì)利潤為零， 經(jīng)濟(jì)租金全為消費(fèi)者占有， 或者說， 經(jīng)濟(jì)租金全部表現(xiàn)為消費(fèi)者剩余。消費(fèi)者剩余是一種物品的總效用與其總市場價值之間的差額。消費(fèi)者剩余的根源在于邊際效用遞減。對于消費(fèi)者所購買的某一物品的每一單位， 從第一單位到最后一單位， 他所支付的是相同的價格， 即該種物品最后一單位的價值， 但是， 根據(jù)邊際效用遞減原理， 對于消費(fèi)者而言， 前面的各單位都要比最后的一單位具有更高的價值， 這樣消費(fèi)者從前面的每一單位中享受到了效用剩余。[8]在完全壟斷的市場中， 生產(chǎn)者可以用各種方法， 榨取消費(fèi)者剩余。價格歧視， 即壟斷者對同一物品向某些消費(fèi)者收取的價格高于另一些消費(fèi)者， 是榨取消費(fèi)者剩余的重要手段。價格歧視下消費(fèi)者不能以同一價格購買所有消費(fèi)品， 從而造成消費(fèi)者剩余的減少。[9］這對國內(nèi)貿(mào)易或國際貿(mào)易同樣適用。
根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)原理， 經(jīng)濟(jì)組織的作用是聚合生產(chǎn)資源以追求共同的目標(biāo)， 這些資源要在某種層級秩序中受到命令機(jī)制的協(xié)調(diào)。如果僅僅將資源歸集在一起， 但財產(chǎn)所有者卻保留完全獨(dú)立的處置權(quán)， 不服從任何指令， 則不構(gòu)成一個組織。[10]在第一類型平行進(jìn)口中， 由于存在資本控制關(guān)系， 追求壟斷利潤的命令機(jī)制可以在位于不同國家的機(jī)構(gòu)間進(jìn)行協(xié)調(diào)， 因此可以將甲、乙國企業(yè)視為同一生產(chǎn)商（同一組織） ， 這樣， 該經(jīng)濟(jì)組織在一批商品向國外出口時已經(jīng)得到了利潤。如果不允許這類平行進(jìn)口， 等于鼓勵生產(chǎn)商在不同國家的消費(fèi)者之間進(jìn)行價格歧視， 榨取進(jìn)口國消費(fèi)者剩余。因此， 為了保障消費(fèi)者福利， 法律應(yīng)當(dāng)允許該類型平行進(jìn)口。
（三） 對第二類型平行進(jìn)口的分析
第二類型平行進(jìn)口與第一類型平行進(jìn)口不同。在這種情況下， 盡管在法律上商標(biāo)的所有權(quán)人是同一個， 但實際上對商標(biāo)產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售是互不關(guān)聯(lián)的獨(dú)占許可人進(jìn)行的， 獨(dú)占許可人在向商標(biāo)所有權(quán)人支付了商標(biāo)使用費(fèi)后， 希望利用商標(biāo)的排他性使用權(quán)獲取利益， 如果他不能阻止來自其他國家的相同商標(biāo)商品的進(jìn)口， 他很可能就無利可圖， 甚至將虧損。廠商以利潤最大化為目標(biāo)的， 在這種產(chǎn)權(quán)約束下， 將會減少商標(biāo)的許可證的交易， 不利于國際貿(mào)易的進(jìn)行與國內(nèi)市場的繁榮。
反對這種平行進(jìn)口的另一個理由是“外部性”。“外部性”是某種經(jīng)濟(jì)交易所產(chǎn)生的成本或利益， 這種成本或利益落在第三方承擔(dān)而交易者并沒有考慮到。甲國的被許可人可能為商標(biāo)投入了大量的廣告和宣傳， 建立了完善了售后服務(wù)體系， 從而建立起該商標(biāo)在甲國的商譽(yù)。如果允許平行進(jìn)口， 等于允許乙國的被許可人和平行進(jìn)口商免費(fèi)利用甲國被許可人付出巨大成本而創(chuàng)造的商譽(yù)， 這種“搭便車”行為造成市場失靈。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論可知， 在私人成本小于社會成本的情況下， 產(chǎn)品的供給就會超過有經(jīng)濟(jì)效率時的供給， 從而是沒有效率的。相反， 在第一類型平行進(jìn)口中， 由于位于不同國家的企業(yè)實際上是一個經(jīng)濟(jì)組織， 不存在外部性問題， 私人成本等于社會成本， 因而是具有效率的。
（四） 結(jié)論
通過以上的分析， 我們的結(jié)論是： 第一類型的平行進(jìn)口增加了消費(fèi)者剩余又不具有外部性， 是具有效率的， 法律應(yīng)當(dāng)允許； 第二類型平行進(jìn)口雖然可能增加消費(fèi)者剩余， 但由于具有外部性而沒有效率， 法律不應(yīng)當(dāng)允許。其他形式的平行進(jìn)口可以通過與這兩種基本類型的行相比較而判斷其合法性。如果位于不同國家的廠商的資本相關(guān)性等于或強(qiáng)于第一類型， 則這些廠商應(yīng)當(dāng)視為同一組織， 此時應(yīng)當(dāng)允許平行進(jìn)口。如果位于不同國家的廠商的資本無關(guān)性等于或強(qiáng)于第二類型， 則應(yīng)當(dāng)禁止平行進(jìn)口。
注釋：
[1][4][6]劉春田。 知識產(chǎn)權(quán)法[M] . 北京：中國人民大學(xué)出版社，2000 年。
[2]劉永偉。 權(quán)利窮竭普遍性略談[J ] . 知識產(chǎn)權(quán)，2001（1） ：12 —18。
[3]鄭成思。 版權(quán)法[M] . 北京： 中國人民大學(xué)出版社， 1997。
[5][7][9]梁小民。 微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)[M] . 北京： 中國社會科學(xué)出版社， 1996。
[8][美] 保羅·薩繆爾森， 等。 經(jīng)濟(jì)學(xué)（第十六版） [M] . 北京： 華夏出版社， 1999。
[10][德] 柯武剛， 史漫飛。 制度經(jīng)濟(jì)學(xué)[M] . 北京： 商務(wù)印書館， 2000。
關(guān)鍵詞:激勵;可保利益;道德危險;信息不對稱;逆向選擇
中圖分類號:F069.9;F840文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1003-9031(2009)09-0058-03
人類在維持自身生存和發(fā)展的過程中無時無刻不面臨著自然界和人類自身的各種風(fēng)險。作為現(xiàn)代社會金融體系重要組成部分的保險市場則成為人們規(guī)避和分散風(fēng)險的一種手段。但是并非所有的風(fēng)險都是可保的,比如商業(yè)損失保險就屬于不可保的范圍。什么情況下才會存在保險市場?在保險市場存在的情況下如何應(yīng)對道德風(fēng)險 問題?保險市場存在著嚴(yán)重的信息不對稱以及由此引起的逆向選擇 問題,它對保險人和被保險人有什么影響,應(yīng)該如何解決?本文將對以上問題從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度對其加以簡要分析。
一、保險市場存在與否的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
在保險法中存在一個可保危險的概念,用來指明哪些危險屬于保險法承保的范圍,其必須具備的最重要的條件就是危險的純粹性。在一般社會觀念中危險可以分為純粹風(fēng)險和投機(jī)風(fēng)險,前者僅指遭受損害的可能性,并無獲利的可能,如自然災(zāi)害、意外事故等危險;后者則既包括受損的可能性也包括獲利的可能性。保險所承保的危險僅限于純粹危險,而不包括投機(jī)危險。[1]這樣的規(guī)定原因在于保險市場建立的前提是被保險人的風(fēng)險中立,即人們對風(fēng)險都采取規(guī)避的態(tài)度而不屬于風(fēng)險的偏好者,如賭徒、攀巖者及賽車選手等。在市場經(jīng)濟(jì)條件下理性人的選擇是趨利避害,而不會去積極的尋求風(fēng)險。在風(fēng)險中立的場合人們沒有追逐風(fēng)險發(fā)生的動機(jī),即風(fēng)險發(fā)生與否,在保險存在的情況下不會改變當(dāng)事人進(jìn)行成本收益的比較分析后的經(jīng)濟(jì)決策。
對于純粹的危險,由于僅有受損害的可能性而無獲利的可能,在沒有保險的情況下人們會極力去避免。在購買保險的情況下由于保險的補(bǔ)償性,而被保險人不可能從事故的發(fā)生中獲取額外的收益,因此其沒有促使保險事故發(fā)生的激勵。補(bǔ)償性原則避免了部分道德風(fēng)險的發(fā)生。從成本收益分析的角度來看,道德風(fēng)險僅僅發(fā)生于保險事故會給保險人帶來額外利益的情況下,超額利益的存在會給投保人的懈怠以激勵。一般情況下,不足額保險相比足額保險可以更好的預(yù)防道德風(fēng)險的發(fā)生。
而當(dāng)一種危險為投機(jī)性危險時,由于損失存在的同時還具有獲利的可能性,這時保險的存在可能就會對當(dāng)事人產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)募睢＿@種情況下保險的存在會改變當(dāng)事的投資和決策,促使其冒險和過度地投資。因為保險的存在改變了當(dāng)事人的成本和收益分析。在成本方面當(dāng)事人需要支付額外的保險費(fèi)。而在收益方面,如果成功,其收益在投保前后是不變的;如果投資失誤,這時候投保前后收益將出現(xiàn)極大的差異,投保后投保人的損失減少了,而減少的部分正好是保險金的賠付額。對比投保前后當(dāng)事人的成本收益情況,我們會發(fā)現(xiàn)在沒有保險下不可能存在的決策,在這時卻變成了有盈利空間或者至少是大大減少損失的經(jīng)營活動。同時這也會使被保險人缺乏采取措施預(yù)防事故發(fā)生的激勵。因為在這種情況下,即使投機(jī)者不采取任何必要的注意措施和努力,保險公司也會為額外的損失買單,根本不會增加其成本和費(fèi)用。即使投機(jī)活動失敗,也可由保險金的支付而補(bǔ)償其損失。而一旦成功則其可以獲得一定的利潤。正是因為投機(jī)活動中的保險的存在,使投機(jī)僅具有盈利的可能性,而不具有受損的可能性,而這會給投機(jī)者以不當(dāng)?shù)募?使其無需去規(guī)避風(fēng)險的存在。同時,由于當(dāng)事人損失的可能性和數(shù)額比投保前減少,會刺激過度投資和冒險的存在。使得投機(jī)市場上的供求關(guān)系因此而發(fā)生變化。同時由于像證券投資、企業(yè)收益類投機(jī)性危險受很多不確定性因素的影響,即使在很大范圍的區(qū)域內(nèi)仍是不確定的。大數(shù)原理根本就無法適用。因此保險人無法對一個總體損失幾率不確定的風(fēng)險進(jìn)行承保。保險公司作為一個利潤最大化的企業(yè),它們可以運(yùn)用大數(shù)定律將在個人看來是隨機(jī)的、不可預(yù)言的和不可靠的事情在一大群人中變成確定的和可預(yù)計的。財產(chǎn)保險和人身保險可以成為可保險且形成完善的市場,也是由于其損失是易于計算和測控的。因此,大數(shù)原理的運(yùn)用和風(fēng)險中性是保險市場存在的前提。
保險的存在還需要大量隨機(jī)事件的存在,這樣保險公司才能將各種不同的隨機(jī)事件合并起來,并將風(fēng)險分散。從而不確定的風(fēng)險可以變成相對確定的和可預(yù)見的風(fēng)險,使那些對個人來說是很大的風(fēng)險,使那些對個人來說是很大的風(fēng)險,能夠變成對許多人來說是小的風(fēng)險。[2]
二、道德風(fēng)險的存在及其經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
保險法中,當(dāng)事人為詐取保險金而故意促成或擴(kuò)大的危險稱為道德危險,包括積極的道德危險和消極的道德危險。積極的道德危險是指投保人、被保險人或受益人為詐取保險金而故意促使危險發(fā)生的行為。例如海上保險的被保險人鑿沉被保險船舶,火災(zāi)保險的被保險人縱火焚燒被保險財產(chǎn),人壽保險的被保險人故意自殺或受益人故意致被保險人死亡等。消極的道德危險,是指投保人或被保險人因有保險而怠于保護(hù)或者疏于施救保險標(biāo)的而造成或擴(kuò)大的危險。例如被保險人在船舶遇難是怠于施救,在被保險財產(chǎn)水火時任其焚燒等。[3]
道德危險由于其是當(dāng)事人故意或重過失促成的,因此是可以由法律加以規(guī)定,將其排除于可保危險之外的。由于損失自負(fù),就可以抑制被保險人實施道德危險。故意和重大過失在法律上易于規(guī)制,舉證的成本也較低,因此在經(jīng)濟(jì)學(xué)上,這種制度的規(guī)定是經(jīng)濟(jì)的。既不會增加善意投保人的負(fù)擔(dān),也有利于保險人權(quán)益的保護(hù),且不會增加過多的額外成本。
而對于一些由于當(dāng)事人的輕過失或沒有盡到適當(dāng)注意義務(wù)或低于保險前的注意程度而增加的事故發(fā)生幾率,法律是無法加以規(guī)制的。因為法律只能以一般人的一般標(biāo)準(zhǔn)去設(shè)定義務(wù)。假設(shè)你為你的汽車購買了一套新的立體聲放音設(shè)備,如果你沒有買保險,被竊后你將無法彌補(bǔ)損失。在這種情況下,你很可能每次離開汽車時將它鎖上,晚上把它停在明亮的地方,只光顧那些管理良好的停車庫,等等。假設(shè)你購買了一份保險合同,隨著保險合同的生效,你就可能對鎖車或把車停在光亮的地方之類的謹(jǐn)慎之舉不太注意了。[4]即你的財產(chǎn)已投保這一事實可能導(dǎo)致你按增大損失發(fā)生的概率的方式行事。保險降低了個人避免發(fā)生所投保事故的積極性。
我們可以看到保險和激勵存在著取舍的關(guān)系:保險減輕激勵。保險范圍越大,激勵減輕的越多;一個人將風(fēng)險轉(zhuǎn)移出去的越多,他避免壞結(jié)果和促成好結(jié)果的激勵就越弱。如果我的房子只就任何損失的50%投保,那么我就有很強(qiáng)的激勵確保不會失火。如果他保了100%的險,便沒有什么激勵將資源用在防火上了。[5]
從上面的分析我們發(fā)現(xiàn)投保之后被保險人的行為方式會因投保這一事實而發(fā)生變化,從而使得損失的概率增加。對于這種過失行為無法予以法律的直接規(guī)制,但是我們可以通過一些方法來改變激勵,通過一些方式增加保險事故發(fā)生給當(dāng)事人帶來的成本增加或者收益減少,以利益獲得的多少給投保人的行為予以激勵和引導(dǎo),以此來避免道德危險的發(fā)生。簡言之,就是以當(dāng)事人的利己動機(jī)去引導(dǎo)和激勵當(dāng)事人的行為。一些保險公司試圖通過對被保險者的某些容易確定的行為給予保險費(fèi)折扣來引導(dǎo)更安全的行為。例如不吸煙者的人壽保險費(fèi)較少;不喝酒的人的保險費(fèi)較低;裝有煙火探測器住戶的火災(zāi)保險費(fèi)較低。通過支付不同保險費(fèi)的方式對被保險人的行為給予引導(dǎo),激勵保險人避免保險事故的發(fā)生。還有一種方法就是共同保險,即保險者承擔(dān)損失中的一個固定的百分比,而剩下的損失由被保險者自己承擔(dān)。這樣就會引導(dǎo)被保險者提高注意,謹(jǐn)慎的管理保險標(biāo)的,因為損失的部分自我承擔(dān)會激勵其維護(hù)保險財產(chǎn)。
在我國的保險法中,強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)保險的補(bǔ)償性原則,即保險金的支付只能使其恢復(fù)到損失發(fā)生前的經(jīng)濟(jì)狀況,不能超過這種狀況。也就是說被保險人不能通過保險獲得額外的利益,以避免道德危險的發(fā)生。我國的保險法中不承認(rèn)超額保險的超額部分的效力,只存在足額保險和不足額保險。對于這兩種方式筆者認(rèn)為不足額保險可以更好的減少和避免道德危險的發(fā)生,因為在不足額保險的情況下,被保險人不但沒有促成保險事故發(fā)生的激勵,同時由于在事故發(fā)生時其自身需要承擔(dān)部分損失,就會比足額保險情況下更多的注意和謹(jǐn)慎,以及在保險事故發(fā)生時積極采取措施防止損失擴(kuò)大的激勵。
還有一點(diǎn)需要說明的是,在道德風(fēng)險問題十分嚴(yán)重的情況下,同時保險公司又沒有辦法去避免時,其通常的做法是只提供有限的保險或根本不提供任何保險。保險公司是一個理性的經(jīng)濟(jì)主體,其追求的是自身利益的最大化。在道德風(fēng)險嚴(yán)重而又沒有辦法避免的情況下,提供保險對保險公司來說就意味著絕對的損失。
三、保險合同中的信息不對稱問題及逆向選擇
信息不對稱問題廣泛存在于保險合同中,保險人的危險承擔(dān)具有不確定性,既受客觀因素的影響,也與投保人、被保險人和收益人的道德品質(zhì)密切相關(guān)。由于保險人對其所承保的標(biāo)的無法加以直接控制,對保險標(biāo)的的實際情況難以獲知或知之有限,許多相關(guān)資料完全根據(jù)投保人和被保險人提供[6]。被保險人對標(biāo)的的真實情況完全了解,但是對于保險人來說則存在嚴(yán)重的信息不對稱問題。保險人很難搜尋到這些信息,即使可以也會因搜尋成本過高而不具有可行性和現(xiàn)實性。而對于投保人來說他履行告知義務(wù)的成本為零,根本無需任何的搜尋成本。因此法律將投保人的告知義務(wù)規(guī)定為法定義務(wù),而非僅僅是契約義務(wù),且預(yù)設(shè)法律責(zé)任于其后這樣可以減少當(dāng)事人雙方的交易成本。規(guī)定投保人違反此義務(wù)需要由自己承擔(dān)責(zé)任,保險人有權(quán)解除合同或在保險事故發(fā)生時就此免責(zé)。這樣即使在投保人惡意的情況下,保險人也不會因此而承受損失,因為其可以就此而免責(zé)。這在一定程度上減少了當(dāng)事人的虛假陳述,解決了部分的信息不對稱問題。但是法律規(guī)定總是存在漏洞,它不可能預(yù)料到所有的情形,如果依靠法律解決完全信息不對稱問題是不可能的,而且成本也很高.
尤其是對于由信息不對稱而產(chǎn)生的逆向選擇問題,法律基本上是愛莫能助。當(dāng)風(fēng)險最大者成為最可能購買保險的人群時逆向選擇問題就發(fā)生了。個人遇到事故的概率取決于個人生活和行為的特點(diǎn),而這些不是保險公司能夠完全觀察到的。即保險人不能夠很容易區(qū)分高風(fēng)險的被保險人和低風(fēng)險的被保險人。保險公司對每個人的風(fēng)險不是很清楚。保險費(fèi)的收取只是根據(jù)可觀察到的因素予以確定。盡管保險公司可以依據(jù)大數(shù)定律估計概率,但這僅僅是一個平均的概率。在這個大數(shù)樣本群體里肯定有些人的魯莽超過了平均水平,而有一些人的謹(jǐn)慎程度會高于平均水平。當(dāng)保險公司將保險費(fèi)確定在這個平均水平時,低風(fēng)險的人會停止購買保險,因為這個價格對他們來說太高了;而對于那些魯莽的高風(fēng)險者則是一個劃算的交易。
而在很多情況下每個被保險人都要比保險公司更清楚他們真正的風(fēng)險類型。例如,被保險人很清楚自己會不會過量飲酒,是不是有較高的健康風(fēng)險等等。如果是這樣,這種信息上的不對稱就會導(dǎo)致高風(fēng)險類型的人來購買保險,而低風(fēng)險類型的人則不會購買保險。由于低風(fēng)險顧客的離開,剩下的則是高風(fēng)險的投保人,會使保險公司的平均風(fēng)險和成本增大。因而保險公司必須提高價格才能彌補(bǔ)成本。如果價格提高,需求就會因此而減少,很多人更會選擇退出市場。在逆向選擇嚴(yán)重的情況下可能根本就不會存在保險市場,因為交易根本不會發(fā)生。
對此,保險公司亦可以采取一些方法加以防范。如通過適當(dāng)規(guī)定一些不同的保險費(fèi)或不同的類型內(nèi)容的保險范圍。對保險的市場進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)分,從而做出更符合每個群體實際情況的保險方案。例如共同保險也即部分保險加上相對較低的保險費(fèi)對高風(fēng)險者的吸引力肯定不如低風(fēng)險者的吸引力。而全額保險加上略高的保費(fèi)可能會更受高風(fēng)險者的青睞。通過這種方法保險公司可以對不同風(fēng)險級別的被保險者加以區(qū)分。當(dāng)然這種細(xì)分也是建立在保險人對投保人的信息掌握程度較高的情況下。至少應(yīng)該了解應(yīng)如何對各種保險人如何加以細(xì)分。如果搜尋這些信息的成本仍然超過其利潤則保險人只有放棄這一市場。
這時候一般都需要政府的介入,由政府來對這些人提供社會保險。因為在逆向選擇的情況下,市場的資源配置是失靈的,雖然政府在這種情況下沒有辦法糾正市場失靈所引致的逆向選擇,政府卻可以強(qiáng)制保險,擴(kuò)大市場的覆蓋面而防止逆向選擇。■
參考文獻(xiàn):
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[2]保羅.薩繆爾森.經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].北京:人民郵電出版社,2004.
[3]溫世揚(yáng).保險法[M].北京:法律出版社,2003.
[4]羅伯特.D.考特.法和經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].北京:上海財經(jīng)大學(xué)出版社,2002.
平行進(jìn)口也稱作“真品輸入”,是指本國的商標(biāo)權(quán)人將自己生產(chǎn)的商品出售給國外經(jīng)銷商或者將自己的商標(biāo)許可給國外生產(chǎn)企業(yè)后,這些國外的經(jīng)銷商或者生產(chǎn)企業(yè)將其與商標(biāo)權(quán)人在國內(nèi)生產(chǎn)的相同的商品,重新進(jìn)口到國內(nèi)的做法。平行進(jìn)口是國際貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域中的一個古老的話題,雖經(jīng)一百多年的理論爭論和各國法律實踐,仍未形成一致的對策,甚至同一國法院對之的態(tài)度也前后充滿了矛盾和變化。
第一,權(quán)利用盡原則。該原則指出:許可使用的人或者知識產(chǎn)權(quán)所有人對置于合法流通過后,原來的許可使用人所有的排他權(quán)也會用盡。第一點(diǎn),權(quán)利耗盡的原則對知識產(chǎn)權(quán)非常適用,會隨著適用對象的迥異有所不同。論文百事通另外適用的對象也非常有限:排他性的知識產(chǎn)權(quán),例如,商標(biāo)和著作權(quán)等等,但是對屬于知識產(chǎn)權(quán)范圍的反不正當(dāng)?shù)母偁巺s不適合。權(quán)利耗盡的原則目的是明確的,主要是為了使物盡其用的目的成為現(xiàn)實,在知識產(chǎn)品進(jìn)入到流通的領(lǐng)域之后,對產(chǎn)品的物權(quán)的所有人,可以有權(quán)對該物品進(jìn)行再適用以及可以對該物品進(jìn)行銷售。權(quán)利耗盡原則一旦被適用,對于知識產(chǎn)權(quán)的所有人的獨(dú)占性的排他權(quán)就會被限制,而作為規(guī)范客觀行為準(zhǔn)則的反不正當(dāng)競爭,則不存在限制排他權(quán)的問題,自無適用權(quán)利窮竭的必要。第二點(diǎn),知識產(chǎn)權(quán)耗盡的原則,指的主要是積極的利用權(quán)的耗盡。權(quán)利人如果從事對應(yīng)的利用的行為之后,則對于知識產(chǎn)品的擁有者來說,他可以對該物品進(jìn)一步利用,在這個范圍之內(nèi),被授權(quán)的人以及真正的權(quán)利擁有者就是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人就對該標(biāo)的物進(jìn)行了放棄,而且對該標(biāo)的物上面的一些消極禁止權(quán)的行使進(jìn)行了放棄。
第二,對于反對平行進(jìn)口理論的支柱的地域性的原則來說,它的含義有其獨(dú)立的一面,是依據(jù)不同的法律產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán),與其它國家的法律不產(chǎn)生依賴關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)人依據(jù)的是不同國家的法律并且一一對其付出了相應(yīng)的代價才獲得了其權(quán)利,顯然這樣的權(quán)利也是相互獨(dú)立的。從這個角度講,權(quán)利的國際用盡是站不住腳的,畢竟我們的世界還不是“大同世界”。權(quán)利國際用盡的理論,是平行進(jìn)口的一個最重要的理論依據(jù),既然這個理論依據(jù)不存在,那么平行進(jìn)口作為一個違法的行為是沒有疑問的。
第三,平行進(jìn)口的特征。從商品的經(jīng)銷方面來看,對于一個已經(jīng)在進(jìn)口國家存在的具備獨(dú)家銷售權(quán)的經(jīng)銷商,然而在市場上面出現(xiàn)了對同一商品有兩個以上的經(jīng)銷商對其同時進(jìn)行進(jìn)口經(jīng)銷,而且每個經(jīng)銷商所經(jīng)銷的商品是由相同的海外出口商供應(yīng)或制造。從商品的情況來看,平行進(jìn)口商品是正宗。不是假貨或者冒牌的貨,是經(jīng)過合法制造的并且是合法使用商標(biāo)的商品。從價格方面上來看,在進(jìn)口的國家,對于同一個商標(biāo)的商品來說經(jīng)營是由獨(dú)家經(jīng)銷商或者商標(biāo)權(quán)人來實現(xiàn)的,這個價格是比較高的。而此時最好占領(lǐng)市場的是經(jīng)進(jìn)口轉(zhuǎn)售的商品,原因在于價格低。對于平行進(jìn)口的商品來說其存在的知識產(chǎn)權(quán)是受保護(hù)的,一般是商標(biāo)權(quán),之所以會涉及到版權(quán)或者專利權(quán),是由于商品上面帶有注冊的商標(biāo)。
第四,各國對待平行進(jìn)口問題的普遍態(tài)度。平行進(jìn)口問題在國際上是經(jīng)過長期的討論并且有爭議的存在于法律界的問題,現(xiàn)在的大部分與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的公約也很難對此作出定性的結(jié)論。各個國家的立法和司法實踐都是基于商標(biāo)的不同理論,在平行進(jìn)口的問題上的分歧是很大的。部分的國家堅持商標(biāo)權(quán)的地域原則,然而對平行進(jìn)口持反對的態(tài)度,部分國家堅持商標(biāo)耗盡的原則,對平行進(jìn)口的態(tài)度是肯定的,然而不管怎么樣,會有極少數(shù)的國家會絕對允許或者絕對組織商標(biāo)平行進(jìn)口。值得注意的是商標(biāo)權(quán)的耗盡原則與商標(biāo)權(quán)的地域原則在對待平行進(jìn)口的問題上,其本質(zhì)上是國際耗盡論和國內(nèi)耗盡論之間的爭辯。假如對平行進(jìn)口持同意態(tài)度,那么表明承認(rèn)商標(biāo)權(quán)的國際耗盡論或區(qū)域的耗盡論;如果不同意平行進(jìn)口,則表明對商標(biāo)的耗盡論或者區(qū)域的耗盡論持否認(rèn)的態(tài)度。
第五,我國法律對平行進(jìn)口應(yīng)采取的措施。我國法律對平行進(jìn)口沒有明文規(guī)定。但專利法確認(rèn)了專利權(quán)人的進(jìn)口權(quán)。專利法明文規(guī)定,如果被授予專利權(quán)后,專利權(quán)人可以有權(quán)阻止別人還未經(jīng)專利權(quán)人許可,進(jìn)口其專利產(chǎn)品或進(jìn)口依據(jù)專利的方法直接對產(chǎn)品進(jìn)行獲得其生產(chǎn)經(jīng)營的目的,除法律另行規(guī)定的之外。這法條我們可以理解為專利產(chǎn)品未經(jīng)許可的進(jìn)口,不論平行與否,均構(gòu)成侵權(quán),也就是平行進(jìn)口的禁止。為了達(dá)到激勵產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目標(biāo),由我國現(xiàn)有的產(chǎn)業(yè)的政策來看,對發(fā)明是鼓勵的,還有對發(fā)明的保護(hù)以及發(fā)明的利用也是要鼓勵的。與此同時,我們還要注意的是對國外的領(lǐng)先的技術(shù)產(chǎn)品進(jìn)行借鑒,最終提高產(chǎn)品的質(zhì)量,提高國際競爭力。最明智的選擇莫過于對平行進(jìn)口進(jìn)行阻止,并且對獲得的最大化的利益進(jìn)行全面的保護(hù)。我們對平行進(jìn)口的禁止還是應(yīng)當(dāng)注意的,尤其是在版權(quán)的保護(hù)方面。平行進(jìn)口的問題在很多的法律中均設(shè)有明確的規(guī)定,例如,我國的《著作權(quán)法》以及實施的細(xì)則。對國外的著作權(quán)人其有權(quán)對以下兩點(diǎn)進(jìn)行禁止:第一,侵權(quán)的復(fù)制品;第二,一些不受保護(hù)的國家的復(fù)制的復(fù)制品,其來自對作品的評價。其中所提到的是進(jìn)口權(quán)關(guān)于權(quán)利人的。從我國的發(fā)展的文化情況來看,根據(jù)國際上的一些慣例,可以對平行進(jìn)口關(guān)于上述的條文中的進(jìn)行一些補(bǔ)充,也就是對于作品給予的受保護(hù)的國家的復(fù)制品有權(quán)進(jìn)行禁止。在商標(biāo)領(lǐng)域,我國應(yīng)采用權(quán)利用盡原則,對于商標(biāo)領(lǐng)域來說,我們應(yīng)該同意平行進(jìn)口,利用的原則是權(quán)利耗盡的原則。商標(biāo)耗盡的原則其關(guān)鍵的是,如果某個商標(biāo)商品是由商標(biāo)擁有者本人或者經(jīng)過他人同意后合法投入到市場后,商標(biāo)的權(quán)利人不再對該產(chǎn)品擁有權(quán)利,另外不得對產(chǎn)品的進(jìn)一步銷售利用商標(biāo)權(quán)法進(jìn)行禁止。需要說明的是平行進(jìn)口方面,商標(biāo)權(quán)人同意平行進(jìn)口商所銷售的產(chǎn)品以及使用的商標(biāo),另外從經(jīng)銷商那里得到的應(yīng)有的回報的利益已經(jīng)被商標(biāo)權(quán)人得到。此外為了更好地對各個國家的消費(fèi)者的合法權(quán)益進(jìn)行維護(hù),也為了促進(jìn)國際的自由的貿(mào)易以及打破貿(mào)易的壁壘,需要商品的平行進(jìn)口。需要警惕的是,不應(yīng)該無條件允許平行進(jìn)口,這樣會產(chǎn)生消極的一些影響,所以我們國家一方面允許平行進(jìn)口,另一方面還要加上一些附加條件:(1)不能對相關(guān)的商標(biāo)進(jìn)行毀謗;(2)不能對授權(quán)的經(jīng)銷商已經(jīng)建立的商標(biāo)信譽(yù)進(jìn)行利用。
一、問題的提出
著作權(quán)的私權(quán)保護(hù)在幾百年的洗禮中,總的趨勢是保護(hù)范圍越來越大、保護(hù)水平越來越高。這從各國知識產(chǎn)權(quán)法的修改總的趨勢是提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平即可以清楚地看出。國際知識產(chǎn)權(quán)公約對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的提高也是體現(xiàn)。著作權(quán)私權(quán)的發(fā)展史,也就是著作權(quán)的擴(kuò)張史。著作權(quán)的擴(kuò)張有多種原因。如技術(shù)的發(fā)展、社會的進(jìn)步要求加強(qiáng)對著作權(quán)的保護(hù),以激勵更多的知識創(chuàng)造,即是著作權(quán)擴(kuò)張的重要動因。隨著技術(shù)發(fā)展和社會進(jìn)步,公眾傳播和使用著作權(quán)作品的能力也在擴(kuò)大；為在新的環(huán)境中確保著作權(quán)人的利益,也需要適當(dāng)擴(kuò)張著作權(quán)的范圍和內(nèi)容。著作權(quán)私權(quán)的擴(kuò)張反映了著作權(quán)人的利益和在一般社會公眾接近知識與信息基礎(chǔ)之上的更廣泛的公共利益的動態(tài)平衡。
著作權(quán)擴(kuò)張在知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張中是最為突出的。對著作權(quán)發(fā)展的歷史考察表明,它代表了被保護(hù)權(quán)利的一個持續(xù)的擴(kuò)張,以及相應(yīng)地在作品中作為公有領(lǐng)域部分的相對減少,直接表現(xiàn)為著作權(quán)的專有控制的擴(kuò)大。單純的擴(kuò)張會直接威脅到著作權(quán)法需要實現(xiàn)的公共利益。著作權(quán)法在增進(jìn)知識、傳播文化和發(fā)展科學(xué),以及在信息的接近和信息的自由流動等方面確認(rèn)了公共利益的地位。然而,這一確認(rèn),有可能通過著作權(quán)的擴(kuò)張而受到不同程度的減弱。著作權(quán)的擴(kuò)張威脅到接近信息的公共利益,并且增加了反競爭行為的可能性。因此,在著作權(quán)擴(kuò)張別不能忘記著作權(quán)法維護(hù)著作權(quán)人的利益和公共利益平衡的重要性。
本文即從分析著作權(quán)擴(kuò)張的表現(xiàn)入手,透視其背后的利益平衡機(jī)理和經(jīng)濟(jì)學(xué)原理,以深刻地認(rèn)識著作權(quán)法的本質(zhì)。
二、著作權(quán)擴(kuò)張的表現(xiàn)
（一）著作權(quán)權(quán)能的擴(kuò)張
著作權(quán)擴(kuò)張表現(xiàn)在受保護(hù)的客體不斷增加、著作權(quán)保護(hù)范圍不斷擴(kuò)大、使用方式不斷增多、著作權(quán)保護(hù)期限不斷延長等方面。著作權(quán)擴(kuò)張,就著作權(quán)的內(nèi)容來說,從最初的主要是對復(fù)制權(quán)的保護(hù)擴(kuò)大到現(xiàn)代技術(shù)發(fā)展條件下利用作品的各種權(quán)利。《安娜女王法》授予作者的著作權(quán)即是對特定的作品制作印刷復(fù)印件的權(quán)利,以及阻止他人擅自印刷、翻印或出版作者的印刷復(fù)印件的權(quán)利。也就是說,被保護(hù)的權(quán)利限于復(fù)制權(quán)。其后各國著作權(quán)法的發(fā)展對著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容做了很大的充實。正如鄭成思教授所指出的,著作權(quán)是一個歷史的概念。隨著新技術(shù)的發(fā)展,產(chǎn)生了新的著作權(quán)的權(quán)能,如音像復(fù)制權(quán)、播放權(quán)、制片權(quán)、鄰接權(quán)；隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,增加的著作權(quán)有改編權(quán)、發(fā)行權(quán)、追續(xù)權(quán)、連載權(quán)等；隨著國際交往,擴(kuò)大了著作權(quán)的范圍,主要有翻譯權(quán)和最終使用權(quán)。[1]隨著著作權(quán)法的國際化的建立與完善,著作權(quán)國際公約對著作權(quán)的保護(hù)也同樣存在擴(kuò)張的特點(diǎn)。例如,就著作權(quán)內(nèi)容而言,作為著作權(quán)國際保護(hù)的主要公約《伯爾尼公約》的文本在新修訂時,權(quán)利內(nèi)容也有擴(kuò)張的趨向。像1948年文本和1928年文本相比,在必須保護(hù)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利中增加了“公開表演權(quán)”,而1928年文本只是作為可選擇保護(hù)的權(quán)利。
（二）著作權(quán)客體的擴(kuò)張
在《安娜女王法》中,受保護(hù)的客體主要是文字作品。美國的第一部著作權(quán)法制定于1790年,規(guī)定了對圖書、地圖和圖表的著作權(quán)保護(hù),以防止擅自印刷作者的作品。后來逐漸地運(yùn)用類比的方法,攝影作品、電影作品、錄音錄像作品、[2]軟件作品成為新的作品類型。著作權(quán)客體的擴(kuò)大,在很大程度上是技術(shù)特別是傳播技術(shù)發(fā)展的結(jié)果。技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生的在先前的著作權(quán)法中所曾沒有的保護(hù)客體,由于在新的環(huán)境下不受限制地自由使用會對這類技術(shù)的發(fā)展構(gòu)成嚴(yán)重妨礙,各國都注意通過修改著作權(quán)法的方式擴(kuò)大作品的保護(hù)范圍。[3]在當(dāng)代,著作權(quán)的保護(hù)客體已包含了數(shù)十種作品,如音樂、雕塑、計算機(jī)程序、建筑作品、電影作品,而這些在早期的受著作權(quán)保護(hù)的作品中都沒有被涵蓋。
（三）著作權(quán)期限的擴(kuò)張
著作權(quán)期限是著作權(quán)受法律保護(hù)的時限。著作權(quán)期限的確立對于既保障著作權(quán)人對作品的專有權(quán)利,又確保著作權(quán)法成為發(fā)展本國文化和科學(xué)事業(yè)的工具起了重要的調(diào)節(jié)作用。世界上第一部著作權(quán)法《安娜女王法》即規(guī)定了著作權(quán)的保護(hù)期限。該法將保護(hù)期定為14年,從出版之日起算；在14年屆滿后,如果作者健在,還可以另外享有14年的保護(hù)期；已經(jīng)被轉(zhuǎn)讓出去的權(quán)利則重新歸作者所有。美國1790年的聯(lián)邦著作權(quán)法也將著作權(quán)的保護(hù)期限規(guī)定為可重新延續(xù)的14年。近兩百年后的1976年的著作權(quán)法將著作權(quán)保護(hù)期限規(guī)定為作者終身及其死后50年。1998年美國國會又通過著作權(quán)期限延伸法,將個人著作權(quán)期限延長到作者去世后70年,而將公司的著作權(quán)延長為95年。2003年1月15日美國最高法院作出的一項裁決,即體現(xiàn)了對1998年國會通過的延長書籍、電影、音樂和卡通人物的著作權(quán)期限的法律的支持。[4]德國1837年的著作權(quán)法規(guī)定的保護(hù)期為作者有生之年加死后30年,現(xiàn)在則擴(kuò)大到作者有生之年加死后70年。在德國、法國等大陸法國家,主張作者永久性的著作權(quán)的觀點(diǎn)也時而可見。至于在國際上,要求擴(kuò)張著作權(quán)的議案不止一次地出現(xiàn)于著作權(quán)國際會議上。
著作權(quán)期限的擴(kuò)張是對作者等著作權(quán)人的著作權(quán)保護(hù)的強(qiáng)化,但同時也意味著對社會公眾義務(wù)的加重、對公眾自由接近知識和信息的限制的強(qiáng)化,因為在更長的時間內(nèi)公眾不能自由使用著作權(quán)產(chǎn)品。因此,這種擴(kuò)張應(yīng)當(dāng)有充分的正當(dāng)性。一般地說,著作權(quán)期限的延伸反映了著作權(quán)作品不斷增加的經(jīng)濟(jì)上的價值,如果沒有這種在市場上被擴(kuò)張的專有權(quán),無論是以數(shù)字形式還是以硬件的形式出版,出版者對過去的作品的維存和傳播方面進(jìn)行投資的積極性都可能被減弱。不過,究竟多長的保護(hù)對于確保作者和出版者的經(jīng)濟(jì)利益是必要的,還值得研究。
關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟(jì)學(xué) 效益 資源配置 法律現(xiàn)實運(yùn)動 法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化 法律的經(jīng)濟(jì)價值 定量分析 事前分析
本世紀(jì)70年代以來，一門新興的邊緣性、交叉性學(xué)科“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”，作為一門新的法學(xué)流派，開始躋身于傳統(tǒng)法學(xué)流派之林，并因其視角之新穎，方法之獨(dú)特和實際的運(yùn)用價值，越來越引人注目，影響不斷擴(kuò)大，在法學(xué)界尤其在西方法理學(xué)界地位日益提高。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究已發(fā)展成為一門新興的學(xué)科，成為許多高等院校的重要課程，并且擁有自己的專門的學(xué)術(shù)刊物和有關(guān)的學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)。本文試圖從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念，發(fā)展軌跡和當(dāng)前研究狀況方面對其作一個簡單介紹，并予簡略評析。
一、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念：
所謂法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，即用經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念與方法去研究法律問題的一門學(xué)科。在西方尤其在美國，一般將其稱為“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)”。例如，該理論研究領(lǐng)域中最具權(quán)威性、代表性的刊物就冠名為“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志”（The
Journal of Law and
Economics）。著名的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納稱其為“法律的經(jīng)濟(jì)分析”；此外，該學(xué)科還有一些類似的稱呼，如“法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究”、“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)”等。概括而言之，它是一門由法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)相互B透相互融合而成的新興學(xué)科。
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是以經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來研究法律的成長、結(jié)構(gòu)、效益及創(chuàng)新的學(xué)說，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和執(zhí)行都要有利于資源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用資源，最大限度地增加社會財富。它幾乎涉及到所有的部門法領(lǐng)域，既包括民法、經(jīng)濟(jì)法，又包括憲法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解釋法律現(xiàn)象與現(xiàn)實的全新的方法論結(jié)構(gòu)體系，提供從法律的價值等基本理論到具體法律制度的分析工具，它可用來服務(wù)于整個法律制度，也包括經(jīng)濟(jì)法制的變革和完善。[1]
二、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展軌跡和研究現(xiàn)狀：
對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的思想自始就有。古希臘柏拉圖的《理想國》中的《法律篇》，亞里士多德的《政治學(xué)》就有了用經(jīng)濟(jì)觀念分析法律規(guī)則的思想。到十九世紀(jì)中葉，馬克思創(chuàng)立了歷史唯物主義。馬認(rèn)為，“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系而已。”[2]
“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解；相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系。”[3]在《資本論》中，馬克思更是廣泛地論及了法律與經(jīng)濟(jì)的辯證關(guān)系。因此，有人稱的法學(xué)理論為“經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的法理學(xué)”。
而經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的真正結(jié)合肇始于本世紀(jì)二十年代末三十年代初。由于當(dāng)時嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)所造成的對社會經(jīng)濟(jì)秩序的劇烈沖擊使法律在此時顯得蒼白、無力與無能，促使人們尋求新的法律模式。這就必然要求改變傳統(tǒng)的法學(xué)研究內(nèi)容，改變純粹的邏輯推理式的法律演繹和歸納法，于是在美國興起了法律現(xiàn)實運(yùn)動。人們開始將法律與包括經(jīng)濟(jì)在內(nèi)的相關(guān)學(xué)科結(jié)合起來進(jìn)行研究，以便能對已經(jīng)出現(xiàn)的社會現(xiàn)象進(jìn)行合理的解釋。在此背景下，美國芝加哥大學(xué)法學(xué)院率先醞釀?wù)n程設(shè)置的改革，經(jīng)濟(jì)學(xué)開始成為法學(xué)院的正式課程，芝大也由此獲得“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)祥地”的美譽(yù)。1958年，芝大法學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)教授阿隆•迪萊克特（Aron
Director）創(chuàng)辦了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的最具權(quán)威性、代表性并對該學(xué)派的發(fā)展產(chǎn)生了巨大促進(jìn)作用的學(xué)術(shù)刊物——《法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》，該雜志對推動法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展，起到了不可替代的作用。
但直到本世紀(jì)六十年代初之前，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)僅局限于分析反托拉斯法等少數(shù)政府管制經(jīng)濟(jì)的成文法規(guī)，被人稱為“舊的”法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)。[4]到六十年代初，芝大法學(xué)院高級研究員科斯（1991年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者）的《社會成本問題》和卡萊布雷斯的《關(guān)于風(fēng)險分配和侵權(quán)行為法的若干思考》這兩篇論文的發(fā)表才改變了這一局面，被認(rèn)為是開辟了“新的”法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的廣闊領(lǐng)域。到了七十年代，是經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展并逐漸走向成熟的時期，其主要標(biāo)志是芝大法學(xué)院理查德••A•波斯納（Richard•A•posner）的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書的發(fā)表。該書后來多次再版，成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)史上的經(jīng)典性著作。在該書中，波對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的有關(guān)理論進(jìn)行了深入系統(tǒng)的闡述，并且?guī)缀鯇λ械牟块T法領(lǐng)域進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)分析。至此，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一個新的法學(xué)流派，終于以其完整的理論體系和獨(dú)特的研究方法及其對社會生活的影響而臻于成熟，并為人們所接受。
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在其短短的幾十年里就象是“澳大利亞的兔子”，在“知識生態(tài)學(xué)”中找到了一塊真空地帶，并以驚人的速度填補(bǔ)了它，其發(fā)展與成就越來越受到人們的矚目。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論研究日益繁榮與深入，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響日益增強(qiáng)，其作為一門新興的交叉學(xué)科已由最初的“一枝獨(dú)秀”到進(jìn)入“春色滿園”，越來越多的法學(xué)院與商學(xué)院開設(shè)了“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)”課程，有關(guān)論著接連問世，學(xué)術(shù)刊物日益增多，除原先的《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》外，又創(chuàng)辦了《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》、《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)評述》、《法律、經(jīng)濟(jì)學(xué)和組織雜志》、《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)國際評論》等刊物。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也不僅僅囿于學(xué)術(shù)研究的“閨房”，而開始向司法滲透并對司法活動產(chǎn)生影響。如在威廉訴英格理斯一案中，法官為了支持自己的判決，“在判決中將平均可變成本和邊際成本曲線以及有關(guān)它們同確定掠奪性定價的做法之間的關(guān)系的討論也包括進(jìn)去了”。[5]⑤在美利堅合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司一案中，法官漢德（Learned
Hand）提出了著名的漢德公式：B<PL，即只有在潛在的致害者預(yù)防未來事故的成本小于預(yù)期事故的可能性乘預(yù)期事故損失時，他才負(fù)過失侵權(quán)責(zé)任。[6]
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最早誕生于美國，但其迅速在各國傳播，日益成為一種具有國際影響力的法學(xué)流派。在我國，近幾年來，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)相結(jié)合的研究也開始受到人們的重視。雖相對于美國等國家，我國法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究還處于萌芽階段，但正如專家指出：“我國目前進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革，歸根到底是通過政府與企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與職工、職工與職工之間的權(quán)利與義務(wù)的分配與再分配，使權(quán)利與義務(wù)及其界限最優(yōu)化，以最大限度地提高經(jīng)濟(jì)效益。我們的立法與執(zhí)法應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這種改革，把效益作為分配權(quán)利和義務(wù)的基本標(biāo)準(zhǔn)。為此，加強(qiáng)對西方經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的研究，吸收其合理成分，用效益論來補(bǔ)充和改造我們的法律理論，是完全必要的。”[7] 根據(jù)中國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，以經(jīng)濟(jì)角度對既有的法律重新評價分析，同時設(shè)計出以效益優(yōu)先，有利于優(yōu)化社會資源配置的法律法規(guī)，對促進(jìn)中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展繁榮，起著重要的作用。
三、對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的幾點(diǎn)認(rèn)識：
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一門新興學(xué)科，從誕生發(fā)展至今，一路上都伴隨贊譽(yù)與詆毀，既有人為之喝彩，也有人不以為然。本文試圖從價值觀與方法論上對其作簡略評析：
無疑，發(fā)展經(jīng)濟(jì)與弘揚(yáng)法治是人類的共同目標(biāo)。法與經(jīng)濟(jì)作為社會的兩大主題，已構(gòu)成時代的基調(diào)。如果用單純的法學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理去評價某種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象或社會現(xiàn)象，無論如何都是只窺一斑。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以其新穎的視角，獨(dú)特的研究方法將兩大目標(biāo)關(guān)聯(lián)在一起，成為本世紀(jì)法學(xué)發(fā)展史上一個里程碑式的重大創(chuàng)新。正如西方學(xué)者指出：“在以往五十年中，法學(xué)思想方面發(fā)生了一種轉(zhuǎn)向于強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)的變化，把追求最大限度的需要作為重點(diǎn)。”[8]但另一方面，過分的法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化，抬高經(jīng)濟(jì)分析方法而貶低、排斥其它傳統(tǒng)的研究方法對法學(xué)的健康發(fā)展無疑是有害的。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論在法律中的具體應(yīng)用首先應(yīng)體現(xiàn)在價值層次，亦即在公正、正義等基本價值名目中，為“效益”躋出一席之地，形成正義與效益雙重標(biāo)準(zhǔn)的法律價值觀；其次在立法、執(zhí)法等層次上，應(yīng)貫徹效益優(yōu)先思想，突出法律的經(jīng)濟(jì)價值，并以此作為評判法律優(yōu)劣、成敗的一個客觀標(biāo)準(zhǔn)。
在方法論上，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)別具一格，它運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)尤其是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來對法律進(jìn)行分析，具有明顯的定量分析的優(yōu)勢，它使人們的思維更趨于準(zhǔn)確。經(jīng)濟(jì)學(xué)的優(yōu)勢在于它是一種事前分析，而法律僅僅是一種事后的“補(bǔ)救措施”。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)將事前分析的方法引入法學(xué)研究，可以對新法的制定或法律的修改后果進(jìn)行事前分析，預(yù)防或避免法律制定的重大失誤。這種方法大大開拓了傳統(tǒng)法學(xué)研究方法的視野，豐富了法學(xué)研究的內(nèi)涵，是法學(xué)研究方法論的重大變革。但認(rèn)為經(jīng)濟(jì)因素能解釋人類行為的所有方面，以經(jīng)濟(jì)學(xué)概念將正義、權(quán)利、義務(wù)、過失等傳統(tǒng)法學(xué)概念取而代之，將法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化無疑也是有失偏頗的。因此，實事求是地說，經(jīng)濟(jì)學(xué)方法只是研究法學(xué)的一種方法，我們不能片面強(qiáng)調(diào)其作用。要知道，任何一種法學(xué)流派，都有其缺陷和適用界限。但必須有一點(diǎn)明確，那就是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)原理與方法分析法律問題不僅重要而且必要。深入研究這一理論并將其運(yùn)用于我國的法學(xué)研究和法制建設(shè)，對保障我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，具有重大的現(xiàn)實意義。
[1] 呂忠梅、劉大洪：《經(jīng)濟(jì)法的的法學(xué)與法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，中國檢察出版社1998年版，第202－203頁。
[2]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第17頁。
[3]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第19頁。
[4] Richard A Posner: The Economic Approach To Law ，第21頁
[5] 克拉克森和米勒：《產(chǎn)業(yè)組織：政府、證據(jù)和公共政策》，上海三聯(lián)書店1989年版，第677頁。
[6] 張乃根：《經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法學(xué)》，上海三聯(lián)書店1995年，第20－22頁。
[7] 張文顯：《當(dāng)代西方法哲學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1987年版，第264頁。
關(guān)鍵詞：法經(jīng)濟(jì)學(xué)；方法論；局限性
中圖分類號：D019；D90－05 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672－3309(2009)03－0036－03
一、引言
以經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“效率”作為核心概念、以“成本――收益”及收益最大化作為衡量標(biāo)準(zhǔn)對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，被稱為“法經(jīng)濟(jì)學(xué)”或者“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”。也稱為“法律的經(jīng)濟(jì)分析”。作為主流學(xué)派的代表波斯納認(rèn)為，法經(jīng)濟(jì)學(xué)是“將經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和經(jīng)驗主義方法全面運(yùn)用于法律制度分析”的學(xué)科。雖然非主流學(xué)派對法經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)科定位并不相同，但是兩者均主張用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論與方法來研究和分析法律問題。
作為一種研究法學(xué)的“方法論”，其不僅僅包括研究所使用的具體方法，還要“涉及到研究主體思考問題的角度選擇，研究對象范圍的確定。研究途徑的比較選擇。研究手段的篩選和運(yùn)用。研究目的的限定等。”因此，法經(jīng)濟(jì)學(xué)對研究主體思考角度的選擇、研究對象范圍的明晰、研究方法的辨析就顯得非常重要。筆者以此為研究思路。對法經(jīng)濟(jì)學(xué)的價值基礎(chǔ)、研究方向、研究范圍以及存在的問題和在我國發(fā)展的局限性進(jìn)行初步的探討。
二、法經(jīng)濟(jì)學(xué)中“效率至上”與正義原則的沖突
“效率”是波斯納在其學(xué)術(shù)架構(gòu)中唯一追求的目的。即法律要如何操作，才能夠最大化地增加社會財富的總數(shù)量。同時，波斯納從“法律是什么”的根本觀點(diǎn)回答了“如果只追求效率，難免使法官枉顧法律的規(guī)定”。他根本不相信所謂法律的形式主義的觀點(diǎn)，所謂法律的形式主義就是相信法律是一個精密的概念及邏輯體系，運(yùn)用某套法律方法訓(xùn)練所提供的種種推理方法、依從法律文字及體系內(nèi)在秩序的指示。就能替當(dāng)下案件“發(fā)現(xiàn)”既有法律替它早已準(zhǔn)備好的解決方案。暫且將既定法律放于一邊。效率是否是未來法律追求的最重要價值?而在法學(xué)界。“正義”被傳統(tǒng)的法學(xué)理論認(rèn)為是法律存在的基礎(chǔ)，法律是正義的化身。法律實際上也正是以正義為基礎(chǔ)建立和發(fā)展起來的。更廣泛的角度。正義是關(guān)于一個社會的全體成員相互之間恰當(dāng)關(guān)系的最高概念，也是關(guān)于國家法律對于組成全體國民的所有個人的恰當(dāng)關(guān)系的最高概念，它一直是社會政治哲學(xué)、道德哲學(xué)所探討的核心問題之一。于此，在探求法律的最基本價值上。效率與正義發(fā)生了沖突。如何辨明其中的關(guān)系，是法經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展的重要前提。
近現(xiàn)代為多數(shù)學(xué)者所追從的“正義”主要來源于羅爾斯的《正義論》，其認(rèn)為：正義是社會制度的首要價值。正像真理是思想體系的首要價值一樣。這里。羅爾斯把“正義”擺在優(yōu)先于“效率”的地位，并把它作為衡量、評價一種社會制度的“首要”的價值尺度。在《作為公平的正義――正義新論》一書中。他又對正義的原則做了新的表述：(1)每一個人對于一種平等的基本自由之完全適當(dāng)體制都擁有相同的不可剝奪的權(quán)利，而這種體制與適于所有人的同樣自由體制是相容的：(2)社會和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)該滿足兩個條件：第一，它們所從屬的公職和職位應(yīng)該在公平的機(jī)會平等的條件下對所有人開放；第二，它們應(yīng)該有利于社會之最不利成員的最大利益(差別原則)。相對于這兩個正義原則。我們可以發(fā)現(xiàn)其中的優(yōu)先原則。第一，自由的優(yōu)先原則。只有滿足第一正義原則所處理的平等的基本自由之后，才能滿足第二正義原則所處理的社會經(jīng)濟(jì)利益的分配。第二，正義對效率和福利的優(yōu)先，即公平機(jī)會原則優(yōu)先于差別原則。由此可以看出。在羅爾斯對正義的描述中，效率是達(dá)到正義的重要考慮因素，如差別原則，但是效率并不可以完全替代正義，在優(yōu)先位次上。正義優(yōu)先于效率，只有在正義下的效率才是法學(xué)家所追求的，一味的突出效率的價值是有所偏頗的。
三、關(guān)于法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方向與范圍的爭論
在《企業(yè)的性質(zhì)》一書中，科斯提煉出了影響生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)(企業(yè)和市場)的交易成本概念。隨后，在《社會成本問題》中，科斯創(chuàng)造性地將交易成本工具運(yùn)用于具有互相影響的外部性問題探討，通過分析將產(chǎn)權(quán)賦予不同的當(dāng)事人，得出在交易成本大于零時不同的法律制度安排會帶來不同的資源配置效率這一命題，即科斯定理。其后，卡拉布雷西于1961年首先在《關(guān)于風(fēng)險分配和侵權(quán)法的思考》一文中從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角對侵權(quán)法進(jìn)行了系統(tǒng)的研究嘗試，他關(guān)注的核心是法律規(guī)則的效率和公正，傾向從宏觀政策制定的角度來研究法經(jīng)濟(jì)學(xué)，并形成了以其為代表的耶魯法經(jīng)濟(jì)學(xué)派：加里?S?貝克爾將微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論運(yùn)用于一系列非市場行為選擇的研究。如種族歧視、犯罪、家庭組織等問題，掀起了“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義”的狂潮；而波斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》將法律的經(jīng)濟(jì)分析這一方法觸及到了普通法的每一個領(lǐng)域，其認(rèn)為法律應(yīng)該在任何領(lǐng)域引導(dǎo)人們從事有效率的活動。
從上述法經(jīng)濟(jì)學(xué)近幾十年的發(fā)展軌跡來看，其明顯在研究方向上出現(xiàn)了分歧。其一。科斯開創(chuàng)的以經(jīng)濟(jì)學(xué)問題為研究對象。將法律制度作為分析工具、運(yùn)用新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論探究法律體系運(yùn)轉(zhuǎn)對經(jīng)濟(jì)學(xué)體系運(yùn)行影響的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)，其目的在于改革和完善經(jīng)濟(jì)制度。其二，以法律制度和法律問題為研究對象、以經(jīng)濟(jì)學(xué)(微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)和福利經(jīng)濟(jì)學(xué))為分析工具、運(yùn)用新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)研究法律制度的效率的法經(jīng)濟(jì)學(xué)或法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，其目的在于改革和完善法律制度。這一發(fā)展方向以波斯納為代表。而之所以法經(jīng)濟(jì)學(xué)走上了這兩條不同的研究方向，主要是由于對科斯定理的理解存在不同而造成的，科斯定理表明，不同的法律制度會產(chǎn)生不同的交易成本，進(jìn)而影響經(jīng)濟(jì)績效。從這一定理出發(fā)。波斯納為代表的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為。既然法律是重要的，那么現(xiàn)實中的法律是否促進(jìn)了交易成本的最小化，即法律是否具有效率增進(jìn)作用便成為了他們的研究主題。而現(xiàn)在我們所接觸的法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究也多基于此研究方向而展開。
四、法經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展中存在的幾大問題
除了以上提到的法經(jīng)濟(jì)學(xué)中“效率”原則與傳統(tǒng)法學(xué)“正義”原則的沖突以及法經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)部研究方向分歧和研究范圍模糊等問題外，其仍然存在以下幾個問題值得注意。
(一)理性人與最大化原則舍棄了人的復(fù)雜性和社會化的特征
法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究通過使用貨幣作為測量杠桿的成本――收益分析來解釋人們的行為及其動機(jī)，實際上人類行為存在著多元化的動機(jī)，追求效用最大化不能成為人類行為的唯一動機(jī)，理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)不是總能成立的。正如馬科斯?韋伯把社會行為區(qū)分為4種：一是工具理，二是價值理，三是情感行動。四是傳統(tǒng)行為。其中法經(jīng)濟(jì)學(xué)指的理性只是前兩種。法律是人們行為規(guī)范的綜合，法律除了考慮經(jīng)濟(jì)因素外。政治、文化、歷史、倫理等方面的因素對法律
制度的形成與變遷的影響也是不容忽視的。比如，一個人在非常饑餓的情況下向一個富人乞討一塊面包，在后者拒絕的情況下如果這個人搶了這個面包，那他就犯了搶劫罪而不能提出緊急避險的抗辯，原因是由于交易成本是低的，所以，我不能就成功購買面包而進(jìn)行商議，表明面包對美食家確實是有價值。這個推論。將財富最大化推向了極端，而完全沒有顧及人道主義和人最起碼的生存條件等因素。同時。理性經(jīng)濟(jì)人及法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析研究對象的基本單位是個人，而由此推斷通過個人理性實現(xiàn)集體理性。但是K.J.AR－ROW和AMRTYA SEN的研究表明，人們不可能從個人理性達(dá)到集體理性。博弈論的研究也表明。個人的理性和社會的理性往往是不一致的，法律作為社會制度的一部分，法律不僅規(guī)范個人之間的行為，而且還涉及到個人與國家、個人與其所在群體、不同群體間、群體與國家間、國家與國家間的沖突與協(xié)調(diào)，因此，建立在個人主義基礎(chǔ)上的理性經(jīng)濟(jì)人與最大化假設(shè)在分析法律時。尤其是法律領(lǐng)域時。會有很大局限性。
(二)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的“形式化”或“模式化”。有時將使法律問題復(fù)雜化、絕對化
法經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)之所以能擴(kuò)散到包括法學(xué)在內(nèi)的其它社會領(lǐng)域，所憑借的正是其研究方法上的“技術(shù)優(yōu)勢”，而這一點(diǎn)已被大量的事實經(jīng)驗所證實。羅伯特?考特和托馬斯?尤倫曾自豪的指出：“40年前，理論經(jīng)濟(jì)學(xué)家尚能運(yùn)用普通的語言與數(shù)學(xué)抗衡，可是過去的40年表明，經(jīng)濟(jì)知識的發(fā)展主要靠的是統(tǒng)計分析。而不是精心描述的案例研究，靠的是微積分的運(yùn)用，而不是解釋概念。今天。許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家都深信。法律研究將重蹈經(jīng)濟(jì)學(xué)近年來的這段歷史。”然而。正如美國法學(xué)家霍爾批評的那樣，在法學(xué)研究中“以單一因素去闡明復(fù)雜現(xiàn)象的謬誤”，因為法律就像“一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角、拐角是及其困難的，尤其當(dāng)技術(shù)知識和經(jīng)驗受到局限的情況下。”這段話描述鼓吹“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義”的學(xué)者正為合適。畢竟人的理性是有限的。以此基礎(chǔ)上用嚴(yán)格的模型進(jìn)行分析，自然不可能窮盡法律現(xiàn)象中所出現(xiàn)的因素。同時過分地使用“經(jīng)濟(jì)模型”，不但不能使問題更加明了，反而會使法律問題更加復(fù)雜。
(三)法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究由于方法的高度理論化。無益于現(xiàn)實法律問題的解決
法學(xué)是研究社會活動規(guī)則和行為規(guī)范的學(xué)科，并非邏輯推理哲學(xué)思辨的純粹理論體系。當(dāng)一門學(xué)科發(fā)展到一定階段，純粹形而上的研究使其理論體系逐漸完備的同時，離現(xiàn)實就會越來越遠(yuǎn)。但是法學(xué)研究的根基必須緊緊扎根于現(xiàn)實生活的規(guī)范調(diào)整，著眼于社會的秩序和人們在現(xiàn)實中對正義和公正的期待。在《芝加哥大學(xué)法律評論》雜志編輯部1997年召開的圓桌研討會上。學(xué)者們比較一致地認(rèn)為。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究可能“過于理論化”了，人們對真實世界提出的問題研究的不夠。
對法律進(jìn)行數(shù)學(xué)描述。盡管可以得出復(fù)雜的公式。但是如何計算、如何統(tǒng)計，依然是個問題。如果數(shù)學(xué)公式脫離了現(xiàn)實的數(shù)據(jù)，如何進(jìn)行運(yùn)算，運(yùn)算的結(jié)果如何使得人們信服，是法經(jīng)濟(jì)學(xué)不得不面對的問題。如刑法中“情節(jié)特別嚴(yán)重”、民法中“顯失公平”等等，均無法運(yùn)用數(shù)學(xué)計量。也無法進(jìn)行運(yùn)算，因此，無法給出一個精確的答案。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)分析法 法律 實踐 不確定性
一、法律的經(jīng)濟(jì)分析之學(xué)理概念及其在中國的界定
（一）法律的經(jīng)濟(jì)分析之學(xué)理概念的界定
從學(xué)理上講，法律的經(jīng)濟(jì)分析又稱為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，其主要作用在于運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法研究法律的形成和發(fā)展。由于這門學(xué)科是由經(jīng)濟(jì)學(xué)和法理學(xué)兩大學(xué)科相互融合的新型課程，因此歸類到邊緣學(xué)科的范疇。要對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)行界定，需從兩方面入手，其一，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度講，法律的經(jīng)濟(jì)分析屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)的拓展分支；其二，從法理上講，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)通過不同的視角，對法律進(jìn)行了更加透徹的觀察和研究，從而形成了法理學(xué)領(lǐng)域的新型流派。
（二）法律的經(jīng)濟(jì)分析概念在中國的界定
法律的經(jīng)濟(jì)分析這一概念是由國外引進(jìn)，可是，國外的專家學(xué)者對其具體概念尚未達(dá)成共識，我國在引進(jìn)這一概念時難免受到一些影響。但是，通過結(jié)合我國的實際狀態(tài)，與國外理論和概念相結(jié)合進(jìn)行研究，從而提出了符合我國國情的法律經(jīng)濟(jì)分析體系概念，由以下四點(diǎn)形成：
第一，它是一種研究方法。由于經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法的科學(xué)性和優(yōu)越性，導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法對法律分析的同樣適用。因此，經(jīng)濟(jì)學(xué)適用于法律的分析方法之本質(zhì)是研究方法的優(yōu)越性。
第二，它是一個交叉學(xué)科。之所以產(chǎn)生法律的經(jīng)濟(jì)分析這門學(xué)科，是因為人們經(jīng)常運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的方法研究法律的結(jié)果。因此，法律的經(jīng)濟(jì)分析是處于法理學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)之間的邊緣學(xué)科。
第三，它屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇。在早期，經(jīng)濟(jì)學(xué)的眾多學(xué)者就已經(jīng)把法律的經(jīng)濟(jì)分析歸為經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個旁枝，從而納入經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇。
第四，它屬于法學(xué)范疇。法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析雖然運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法和手段，但其主要研究對象是法律。
二、法律的經(jīng)濟(jì)分析在中國運(yùn)用于實踐中存在的問題
法律的經(jīng)濟(jì)分析在實際運(yùn)用中存在一定的問題，只有通過充分的研究和分析，才能理清在法律的經(jīng)濟(jì)分析中，理論與實踐、共性與個性之間的關(guān)系，從而找到解決問題的方法。
（一）法律的經(jīng)濟(jì)分析之缺陷與局限
1.可能會導(dǎo)致法律的不確定性
在經(jīng)濟(jì)分析中，理性假設(shè)可以實現(xiàn)財富的最大化，但是對于法律卻不適用。建立法律的基本目的在于確定行為準(zhǔn)則，增強(qiáng)做事的可預(yù)測性，提高對合法性的認(rèn)識。如果完全引用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，就有可能導(dǎo)致人們的日常規(guī)范隨著價格波動變化，對于相同的行為做出不同的判斷，很大程度上影響司法判斷的公平性。
2.有時會將問題理論化
經(jīng)濟(jì)分析方法具有一定的科學(xué)性，但是，運(yùn)用到法律問題中就不能僅僅滿足于表面的形式，因為法律問題涉及到人們的日常行為規(guī)范和社會活動規(guī)則，必須從現(xiàn)實考慮出發(fā)，并非依靠純粹的理論體系就能夠解決。
3.范圍難以確定
在學(xué)理界一直有兩個相反的問題。第一，自從法律的經(jīng)濟(jì)分析創(chuàng)始以來，就涵蓋了整個法律體系，幾乎涉及到法律的各個部門，這很可能導(dǎo)致一些法律領(lǐng)域無法運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的方法進(jìn)行解釋。第二，法律的經(jīng)濟(jì)分析在某些領(lǐng)域視角過于狹隘，過于追求“法律中心主義”不能自拔。以上兩種問題充分說明了法律的經(jīng)濟(jì)分析范圍很難確定，兩個問題也代表了不同的價值取向，因此，要解決法律范圍問題，就必須確立合適的價值取向。
（二）法律的經(jīng)濟(jì)分析在中國運(yùn)用與實踐中存在的問題
針對法律的經(jīng)濟(jì)分析無法避免的缺陷和局限，我們通過引入中國的實際情況從而得出其在中國實際運(yùn)用中存在的問題。
1.目前，法律的經(jīng)濟(jì)分析已經(jīng)運(yùn)用于中國的法律界研究工作，但是，由于其過于理性的方式導(dǎo)致法律的不確定性逐漸多了起來。中國的法律受到很多方面的影響，比如傳統(tǒng)的細(xì)想、道德、倫理、信仰等各個方面，這些因素本身就帶有很多感彩，很難完全用過于理性的經(jīng)濟(jì)分析法去判斷。
2.理論多于務(wù)實。在我國，法律的經(jīng)濟(jì)分析長期處于一種理論研究的位置，對于幫助解決實際生活中的法律問題沒有太大意義。就像一個花盆，擺在那里很漂亮，但是沒有具體左右，是一個完全可有可無的東西，法律的經(jīng)濟(jì)分析同樣如此，這些年很多學(xué)者花費(fèi)大量經(jīng)歷研究，但是對于服務(wù)社會很難做出具體貢獻(xiàn)，這也是近些年人們批評它“華而不實”的重要依據(jù)。
3.缺少定量分析方法。 定量分析法能夠更加客觀、真實的詮釋法律與經(jīng)濟(jì)之間的關(guān)系。
4.尚未理清其分析范圍。法律的經(jīng)濟(jì)分析在國際上還沒有形成公認(rèn)的定論，在我國同樣如此，我國還處于研究的初級階段，很多問題還沒有解決，因此對其確切的范圍無法確定，導(dǎo)致在實際運(yùn)用中經(jīng)常出現(xiàn)一些不確定因素。
三、針對法律的經(jīng)濟(jì)分析在中國運(yùn)用中存在的問題提出解決辦法
根據(jù)上文所述問題，可參照以下觀點(diǎn)提出解決辦法。
（一）關(guān)于法律的經(jīng)濟(jì)分析理性假設(shè)導(dǎo)致的不確定性問題解決辦法
在法律的經(jīng)濟(jì)分析中，理性假設(shè)和現(xiàn)實情況經(jīng)常發(fā)生沖突，為了防止過于理性而產(chǎn)生的不公平性，可以效仿我國的宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控，根據(jù)實際情況加入“感性”因素，一方面由理性法律做后盾，另一方面根據(jù)事物具體情況做出判斷，既提高了法律的確定性，也防止了“過分理性”的發(fā)生。
（二）關(guān)于理論多于務(wù)實的解決辦法
由于我國法學(xué)界深受注釋法學(xué)的影響，因此對法律條文的合理性通常依靠單純的邏輯角度評價，一旦與實際情況相結(jié)合，就會產(chǎn)生很多實際性問題。要改變這種情況，就要把理論與實踐之間的關(guān)系理清，注重法律的務(wù)實操作。
（三）關(guān)于缺少定量分析方法問題的解決
受我國傳統(tǒng)思想的影響，法學(xué)研究通常比較重視言辭，而忽視了數(shù)據(jù)的重要性，其產(chǎn)生的結(jié)果就是定量分析方法的低落。因此要消除偏見，提倡定量分析方法的運(yùn)用。
（四）關(guān)于如何理清法律的經(jīng)濟(jì)分析之范圍
根據(jù)我國目前法理界的實際情況，可分為三個層面：第一，憲法及部門法；第二，反壟斷法和政府規(guī)制問題；第三，法規(guī)和具有約束力及規(guī)范性的政策。對于前兩個方面，可以納入法律的經(jīng)濟(jì)分析范圍，后者等我國理論更加成熟后可以考慮納入分析范圍。
參考文獻(xiàn)：
[1]張玲燕.法律的經(jīng)濟(jì)分析理論探析[J].法制現(xiàn)代化研究（第五卷），2009（5）：667-668.
關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)；法律和市場經(jīng)濟(jì)；效率
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展在法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界都引起了巨大的反響，很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家都將研究方向轉(zhuǎn)向法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域。其中以波斯納為代表的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)占領(lǐng)了十分重要的地位。波斯納主張法律應(yīng)當(dāng)尋求效率，即正確的法律應(yīng)當(dāng)是有效率的法律。因此效率和傳統(tǒng)法律所追求的目標(biāo)--正義之間的沖突就成為了法律和市場經(jīng)濟(jì)的首要緊張狀態(tài)。美國法學(xué)家羅賓?保羅?馬洛伊在《法律和市場經(jīng)濟(jì)--法律經(jīng)濟(jì)學(xué)價值的重新詮釋》（Law and Market Economy）一書中對傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)提出了挑戰(zhàn)。他認(rèn)為真正的沖突存在于效率和創(chuàng)造力之間。創(chuàng)造力是一個發(fā)現(xiàn)的動態(tài)過程，這個過程通過社會責(zé)任的道德環(huán)境而得到增強(qiáng)。它是前攝性的、不斷進(jìn)化的。財富形成和社會繁榮的主要動力是創(chuàng)造力，因此效率不是研究的重點(diǎn)。
法律和市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)系是一個動態(tài)復(fù)雜的過程。它既是確定的又是不確定的，既是利己主義的又是定位于社會的。它不僅是研究的對象或一套簡單的制度，而是一種基于人類交換實踐的聯(lián)系，因此它包含一個意義和價值形成的持續(xù)過程。馬洛伊用一種超越傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)范圍的方法探究這些意義和價值，并將自己的新方法命名為"法律和市場經(jīng)濟(jì)"。法律和市場經(jīng)濟(jì)理論運(yùn)用一種符號解釋理論來揭示創(chuàng)造力和可持續(xù)的財富形成的動態(tài)過程，而傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)注的是效率的靜態(tài)分析和文本概念上的計算。法律和市場經(jīng)濟(jì)是一種解釋方法，它不像傳統(tǒng)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)那樣追求交換的結(jié)果，而是更多的理解交換的過程--社會交互作用的網(wǎng)絡(luò)和模式。它研究在市場背景下的問題，思考特殊行為、不作為或思想的關(guān)聯(lián)意義、價值和結(jié)果。
馬洛伊針對傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)提出了三個挑戰(zhàn)。第一，真正的沖突存在于效率和創(chuàng)造力之間，而非效率與公平之間。第二，財富形成和社會繁榮的主要動力是創(chuàng)造力，因此在法律和市場理論的研究中，效率分析不應(yīng)該放在首位，而是應(yīng)當(dāng)更細(xì)致地研究關(guān)于社會交換和在社會中相互作用的網(wǎng)絡(luò)和模式的創(chuàng)造性過程。第三，市場選擇不是成本效率分析的理性的、客觀的、科學(xué)的結(jié)果，而是對鼓勵和抑制解釋的結(jié)果。這種解釋依賴于我們作為社會交往動態(tài)網(wǎng)絡(luò)和模式的參與者的經(jīng)驗，建立于我們的價值系統(tǒng)之上，由于沒有兩個人具有絕對相同的經(jīng)驗或參照點(diǎn)，所以這種解釋是主觀的和非理性的。
馬洛伊運(yùn)用符號學(xué)的理論來分析法律和市場的關(guān)系。
第一，市場過程是一個符號系統(tǒng)，而各種研究市場的理論便成了中介性的詮釋建構(gòu)。市場過程本身在一方面影響意義與價值的形成，另一方面又會不斷地被他們所影響。法律和市場經(jīng)濟(jì)的基本信念是，市場是一種交換，而交換則是人與人之間的交互作用，而交互作用的對象亦是人。所以，它的重點(diǎn)是社會交換過程，而不是純粹基于效率的最佳理性選擇。首先，市場作為構(gòu)成意義與價值的空間，本質(zhì)上是一種社團(tuán)，人們在其中追逐社會化的個人利益。所謂社會化的個人利益是指直接與社會經(jīng)驗相關(guān)的個人利益的認(rèn)識，這種認(rèn)識由他所處的社會環(huán)境所決定。其次，市場是一種作為符號的意義形成過程，而法律則為其形成過程提供基本平臺和框架。市場是動態(tài)的、開放的、不斷變化的，受到社會習(xí)俗的支配，新的團(tuán)體規(guī)范不斷形成，新觀念和新意義也會不斷出現(xiàn)。不同的法律理論都試圖影響社會價值和意義，從而影響社會權(quán)利和稀缺資源的分配。不同的理論會孕育不同的解釋，從而影響交易的網(wǎng)絡(luò)和模式，進(jìn)而影響意義和價值的形成，不同的理論都試圖成為社會的主流思想。
第二，財富劃分為兩種類型，一種是被動的，一種是能動的。在法律和市場經(jīng)濟(jì)理論看來，財富的產(chǎn)生是同發(fā)現(xiàn)過程不可分割的，財富建立在創(chuàng)造、實驗和發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)上。傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所運(yùn)用的效率理論模型中標(biāo)準(zhǔn)的均衡模型，研究的財富是被動的財富，是現(xiàn)實存在的東西，關(guān)注的是如何配置特定的、確定的環(huán)境中的有限資源。而法律和市場經(jīng)濟(jì)理論著眼于價值和意義的創(chuàng)造，關(guān)注市場環(huán)境中對財富形成有意義的各種可能性，即能動的財富。因此創(chuàng)造力就比效率顯得更為重要。
第三，由于市場進(jìn)程是一個不斷發(fā)展演化的觀念，同樣市場要遵循一個特定的法律體系以達(dá)到協(xié)調(diào)，而遵循著不同的社會法律安排下運(yùn)作的不同群體有可能會有不同的市場結(jié)構(gòu)，因此，研究的中心就轉(zhuǎn)向了哪種社會組織形式是最有利于促進(jìn)實驗、創(chuàng)造和發(fā)現(xiàn)的。馬洛伊提出權(quán)力的運(yùn)作是市場交換的本質(zhì)，并且社會中權(quán)力因素越是分散可行性越高，社會繁榮的潛力就越大。換言之，社會交換過程越是可用的，意義和價值形成過程就將越是公開的和具有創(chuàng)造性的，并且就越有可能使積極財富形成增長。因此，在社會組織形式中，小的并且有凝聚力的團(tuán)體與大的但凝聚力較弱的團(tuán)體相比創(chuàng)造性和發(fā)明性更強(qiáng)。這是因為一個群體內(nèi)的權(quán)力參與通常取決于具有獨(dú)立性標(biāo)志的權(quán)力和對現(xiàn)狀挑戰(zhàn)的空間。只有在法律權(quán)利得到擴(kuò)展，在所謂的私有財產(chǎn)權(quán)、契約權(quán)利以及人權(quán)得到細(xì)化時，才會創(chuàng)造出更多的空間來容納更多的個體創(chuàng)造活動。
在此基礎(chǔ)上馬洛伊提出了一種與財富的形成過程相關(guān)的社會責(zé)任倫理。這種社會責(zé)任倫理的基礎(chǔ)由三個標(biāo)準(zhǔn)組成--謙卑、多樣和互惠。謙卑意味著一個人無論如何深信自己是正確的，他都不能確信無疑，因此，他無權(quán)將自己的觀點(diǎn)強(qiáng)加于他人。我們必須進(jìn)行勸說并使人們相信，這就意味著權(quán)力的行使應(yīng)該是有限度的、公開化的，并且具有可行性。當(dāng)我們可能是錯誤的時候，意味著他人可能是正確的，因此必須為他人提出不同的觀點(diǎn)提供空間。為相互沖突和競爭的觀點(diǎn)提供這樣一種空間必然要求一種權(quán)力的分散。權(quán)力的分散，意味著涉及市場交換過程中社會多樣性的需要。通過買賣雙方的多樣和在交換體統(tǒng)內(nèi)發(fā)生作用的競爭性個體偏好，市場創(chuàng)造性得到提升。互惠同謙卑一樣，包含自我利益和群體之間的關(guān)系。互惠意味著交換過程是一個對話過程，平等交換深蘊(yùn)于社會關(guān)系中，因此只有存在有責(zé)任感、義務(wù)感和團(tuán)體意識，才有益于創(chuàng)造發(fā)現(xiàn)過程。如果一個人要分享權(quán)力的運(yùn)用以及因此產(chǎn)生利益，他必須對自己負(fù)責(zé)，給予其他人同樣的謙卑感和包容性如同別人給他的一樣。互惠包括對分享權(quán)力和責(zé)任的認(rèn)可。
綜上所述，馬洛伊提出了一種重新解釋傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和展望新研究領(lǐng)域價值的方法，并對傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的許多假設(shè)進(jìn)行修正，法律和市場經(jīng)濟(jì)理論的意蘊(yùn)在于：首先，作為傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，追求效率不會使持續(xù)財富形成產(chǎn)生最大化，因為它不能充分處理創(chuàng)造力的過程，因為它依賴于所處的背景。其次，稀缺資源的分配本質(zhì)和范圍以及政治權(quán)威實踐的使用影響著可持續(xù)財富形成的過程。交換網(wǎng)絡(luò)和模式越廣泛，財富形成和創(chuàng)造性發(fā)現(xiàn)的潛力越大。最后，不同的可供選擇的法律理論，通過對市場交換過程中網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)和社會互動模式的影響來角逐處于主宰地位的理論策略。
參考文獻(xiàn)：
試析法律邏輯學(xué)問題
法院指導(dǎo)人民調(diào)解的漁村實踐
裁量基準(zhǔn)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
關(guān)于波斯納的法律解釋理論評析
論蒙古國環(huán)境保護(hù)法的歷史沿革
試論司法鑒定中輔助檢驗的重要作用
刑事審判中未成年人幫教途徑的探索
功能對等視角下的法律翻譯能力培養(yǎng)
從大義滅親到親親相隱——法經(jīng)濟(jì)學(xué)路徑
歐盟法歷史變遷的理論基礎(chǔ)
法律社會學(xué)與社會法學(xué)稱名差異的分析比較
傳媒審判與司法裁決的影響與后果分析
“普世價值”視野下我國人權(quán)建設(shè)路徑選擇
司法公開時代法院官微的規(guī)范路徑
法院機(jī)關(guān)事務(wù)管理信息化實踐探索
論商標(biāo)侵權(quán)中銷售商具有合法來源的抗辯
明星代言網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的法律規(guī)制
《檀香刑》中法與人的生存樣態(tài)分析
新形勢下高等醫(yī)學(xué)院校職務(wù)犯罪預(yù)防研究
法律漏洞的完善解釋與現(xiàn)實期待
國家賠償?shù)默F(xiàn)實選擇與發(fā)展路徑
基層法院法官職業(yè)化建設(shè)的現(xiàn)實困境
行政裁判文書制作的常見問題及破解之道
法律實踐中的姓名、避諱和“拼爹文化”
《殺人回憶》的多維度法律分析
社區(qū)矯正主體存在的問題及對策探析
立法原意解釋的困境及其法經(jīng)濟(jì)學(xué)出路
遺產(chǎn)債權(quán)人利益保護(hù)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
環(huán)境侵權(quán)責(zé)任制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)探究
電話營銷現(xiàn)狀分析及法律經(jīng)濟(jì)學(xué)建議
關(guān)于我國奶粉安全監(jiān)管機(jī)制的法社會學(xué)思索
培養(yǎng)禮法合治的法官道德新范式
未成年人附加條件不的實踐探索
淺析“法律父愛主義”在中國的實踐和限制
辯訴交易的經(jīng)濟(jì)分析及其立法意義
關(guān)于法律社會學(xué)中不同稱名的學(xué)科認(rèn)知
關(guān)于正當(dāng)程序原則的司法移植探討
我國法院司法警察制度的困境與出路
論涉外人身損害賠償司法解釋的法律語言問題
工程招投標(biāo)職務(wù)犯罪分析及預(yù)防對策
網(wǎng)絡(luò)輿情研判處置問題研究——以青島市嶗山區(qū)為例
現(xiàn)代性法律與人的疏遠(yuǎn)和排斥
公司選舉中累積投票制的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
淺析瀆職侵權(quán)犯罪的成因、特點(diǎn)及預(yù)防對策
中國古代哲學(xué)思想對我國傳統(tǒng)法律的影響
從經(jīng)濟(jì)發(fā)展看“不動產(chǎn)”概念變遷
地方法院統(tǒng)一管理的機(jī)制與改革途徑
關(guān)鍵詞：市場調(diào)節(jié)政府調(diào)節(jié) 市場失靈經(jīng)濟(jì)法經(jīng)濟(jì)學(xué)
在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展歷程中，國家（政府）與市場是一條永恒的主線（鄭秉文2001）。政府與市場問題的實質(zhì)即是確定政府與市場的合理界限。確定“合理界限”的過程也即是政府調(diào)節(jié)（“看得見的手”）與市場調(diào)節(jié)（“看不見的手”）之間的協(xié)調(diào)過程，這種協(xié)調(diào)最終產(chǎn)生了“經(jīng)濟(jì)法”這一相對民商法、行政法等傳統(tǒng)法律部門更新、更具有交叉性的獨(dú)立法部門。對某個法律規(guī)則，法學(xué)家側(cè)重公平，經(jīng)濟(jì)學(xué)家側(cè)重效率。而在現(xiàn)實的生活中，公平與效率都是社會追求的目標(biāo)，立法者需要做的就是如何使法律的制訂能更好地協(xié)調(diào)公平與效率，這也是經(jīng)濟(jì)法存在的前提和發(fā)展的基礎(chǔ)。
一、經(jīng)濟(jì)法概念的來源和本質(zhì)
當(dāng)代法學(xué)家認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整特定經(jīng)濟(jì)關(guān)系即物質(zhì)利益關(guān)系的，其目的在于為各個經(jīng)濟(jì)法主體之間物質(zhì)利益的合理分配提供法律保障（楊紫煊2001）。從這個意義上說，在很多時候，市場調(diào)節(jié)不能達(dá)到公平目標(biāo)，或者市場調(diào)節(jié)之下的資源配置和收入分配可能具有效率，但在政治或道義上卻有失公平，難于接受。無論哪種情況，都需要政府來調(diào)節(jié)，一方面配合市場實現(xiàn)效率，另一方面在經(jīng)濟(jì)主體之間進(jìn)行收入或商品服務(wù)的再分配，以實現(xiàn)公平。政府的干預(yù)行為往往需要用法律的形式確定下來，并依靠法律來保障其實施，這也就形成了經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的前提條件。
二、經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析和理解經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生，首要的概念即是18世紀(jì)經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng)?斯密（Adam Smith）提出的“看不見的手”。該原理指出，當(dāng)個體自私地追求個人利益時，他好像被一只看不見的手所引導(dǎo)而去實現(xiàn)公眾的最佳福利。其結(jié)論是：政府對于完全競爭的市場的任何干預(yù)都必然是有害無益的，對經(jīng)濟(jì)生活應(yīng)當(dāng)采取“自由放任”的態(tài)度。這種理念到19世紀(jì)末仍然在西方社會占支配地位。
在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中，所謂“自由競爭”的市場經(jīng)濟(jì)就是指所有的物品和勞務(wù)都能按照市場價格自由地以貨幣形式進(jìn)行交換，然而在現(xiàn)實社會中，這只是一種理想狀態(tài)。一般說來，現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)生活中沒有一種經(jīng)濟(jì)能完全依照“看不見的手”進(jìn)行，每個市場經(jīng)濟(jì)都會遭受不自由、不完備之苦，從而導(dǎo)致過度的污染、失業(yè)、貧富分化等。也就是說，市場不是萬能的，總有失靈的情況，因而不得不依靠政府的調(diào)節(jié)作為一種補(bǔ)救，從而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生成為必然。
具體地說，市場失靈有四種基本原因：市場勢力、信息不對稱、外部性和公共品（Pindyck & Rubinfeld1998）。
（一）市場勢力
在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中，“看不見的手”的運(yùn)作前提是市場是完全競爭的。而現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中，完全競爭主要存在于一些農(nóng)產(chǎn)品市場（如小麥，玉米市場）。由于產(chǎn)品之間沒有差異，生產(chǎn)者進(jìn)出這個市場沒有限制，加之每個生產(chǎn)者所占的市場份額很小，根本不能左右市場價格而只能是價格的接受者（price-taker），這使得農(nóng)產(chǎn)品市場成為完全競爭市場。然而，相對這種完全競爭，不完全競爭卻更為普遍。交易的一方由于占有某種優(yōu)勢往往具有一定的定價能力，而不是由需求和供給來決定價格，這即是市場勢力。即便是同一類產(chǎn)品，產(chǎn)品之間也不會毫無差異，而生產(chǎn)者要進(jìn)入某一個市場也并不是完全自由的（比如存在規(guī)模經(jīng)濟(jì)使得初始投入非常大，或者有人為設(shè)立的障礙），因此，自由資本主義必然會走向壟斷資本主義。壟斷惡化了競爭環(huán)境，僅僅依靠“看不見的手”不能糾正其弊端，因而必須采用“國家（政府）干預(yù)”的辦法，這構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的基本前提。
市場勢力反映在經(jīng)濟(jì)立法上，表現(xiàn)為要求運(yùn)用法律手段維護(hù)公平的市場競爭秩序。保護(hù)公平競爭最重要的就是反壟斷，其法律的表現(xiàn)是：經(jīng)濟(jì)法的核心內(nèi)容就是反壟斷法。也正是從這個意義出發(fā)，學(xué)者們一般都把美國于1890年頒布的以反壟斷為內(nèi)容的《謝爾曼法》看作是歷史上第一部經(jīng)濟(jì)法。
（二）信息不對稱
古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個重要假設(shè)是信息是完全的，人是理性的。而現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中的信息往往具有稀缺性，是不完全的，人的理性也有限度。交易雙方不可能對面臨的有關(guān)經(jīng)濟(jì)變量擁有完全信息，總有一方要比別人擁有更大的信息量，這就造成了“信息不對稱”。同市場勢力一樣，信息不對稱也是很多經(jīng)濟(jì)活動的特點(diǎn)，是市場固有的特征，靠市場自身不能彌補(bǔ)，而經(jīng)濟(jì)法則在《產(chǎn)品質(zhì)量法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《商標(biāo)法》等相關(guān)法律法規(guī)中做出了彌補(bǔ)性的規(guī)定。
例如：按照《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，商標(biāo)的保護(hù)期限為10年，且許可對此做不限次數(shù)的續(xù)展。這就從法律上給予了“馳名商標(biāo)”或者“老字號”充分的培育期，使得生產(chǎn)銷售者可以培育出一個良好的“市場信號”。從法律的角度說，商標(biāo)法保護(hù)了商標(biāo)的專用權(quán)；而從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)看，商標(biāo)法實質(zhì)是保證了生產(chǎn)者提供給消費(fèi)者的這一“市場信號”的有效性，補(bǔ)救了信息不對稱帶來的市場失靈。
（三）外部性
經(jīng)濟(jì)學(xué)中的外部性是不直接反映在市場中的生產(chǎn)和消費(fèi)的效應(yīng)，可以是負(fù)的或正的。負(fù)的外部性又叫“外部不經(jīng)濟(jì)”，指生產(chǎn)或消費(fèi)給其他人造成損失而其他人卻不能得到補(bǔ)償?shù)那闆r，如大氣污染；正的外部性又叫“外部經(jīng)濟(jì)”，指生產(chǎn)或消費(fèi)能給其他人帶來收益而其他人卻不必進(jìn)行支付的情況，如教育。在經(jīng)濟(jì)法中，最能體現(xiàn)外部性關(guān)系的是知識產(chǎn)權(quán)法。一般說來，知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的智力成果具有正的外部性，一個智力成果在給更多的人帶來福利的同時，在客觀上傷害了發(fā)明者或所有人的積極性，使得他們?nèi)狈恿θミM(jìn)行不能帶來利益的發(fā)明。另一方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)證明，技術(shù)創(chuàng)新是比資本積累更能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的因素，那么保護(hù)創(chuàng)造的積極性是至關(guān)重要的。
反壟斷是經(jīng)濟(jì)法的核心內(nèi)容，但并不是一切形式的壟斷包含其中，知識產(chǎn)權(quán)法的實質(zhì)就是為發(fā)明創(chuàng)造者在一定的時間和地域享受一定程度的壟斷提供法律的保障。具體地說，由于發(fā)明對人類的福利可能有很大的影響（即具有很大的正外部性），在不破壞發(fā)明者創(chuàng)造積極性的同時，應(yīng)當(dāng)保證人類享用發(fā)明帶來的福利，因而在《專利法》中明確規(guī)定發(fā)明創(chuàng)造具有時效性。按照我國《專利法》的規(guī)定，在專利權(quán)人享受專利權(quán)20年后，該項專利將進(jìn)入公共領(lǐng)域，不存在續(xù)展的問題。《著作權(quán)法》中也有類似的規(guī)定。《商標(biāo)法》雖然也規(guī)定了商標(biāo)的時效性（注冊商標(biāo)的有效期是10年），但也同時規(guī)定在注冊商標(biāo)有效期屆滿時可以續(xù)展。在知識產(chǎn)權(quán)的范疇中，關(guān)于商標(biāo)權(quán)問題法律作出不同于專利權(quán)和著作權(quán)的時效規(guī)定從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)就比較容易得到答案。這是因為在商標(biāo)的問題上，有關(guān)時效性的規(guī)定對“信息不對稱”比對“外部性”更有效，使用了若干年的“老字號”或者“馳名商標(biāo)”通過向消費(fèi)者提供更可靠的“市場信號”來彌補(bǔ)交易雙方的信息不對稱缺陷。
（四）公共品
公共品是正外部性的一個極端情況, 它指的是這樣一類商品，即將該商品的效用擴(kuò)展于他人的成本為零，因而無法排除他人共享。公共品在消費(fèi)上具有非競爭性和非排他性。非競爭性指在給定的生產(chǎn)水平下，向一個額外的消費(fèi)者提供這種商品的邊際成本為零。非排他性指把沒有支付費(fèi)用的人排除在消費(fèi)之外是不現(xiàn)實的，如國防。由于有很多的人可以不用支付費(fèi)用而得到公共品的好處，成為“搭便車的人”，所以私人往往沒有提供公共品的積極性，因而需要有政府的介入以鼓勵公共品的生產(chǎn)。在這種情況下，政府就可以動用它的征稅權(quán)力向消費(fèi)公共品的公民征稅，以支付公共品的費(fèi)用，在法律上體現(xiàn)為稅法。稅收歷來是國家財政的最主要的收入來源，稅法為國家實現(xiàn)其職能提供了法律保障。
當(dāng)然，稅法除了保證國家對納稅人征稅，補(bǔ)償政府所提供的公共品的價值外，還有一個重要的作用，即進(jìn)行收入的再分配，用法律的手段調(diào)節(jié)收入差距。事實上，即使是最有效率的市場體系，也可能產(chǎn)生分配不平等。市場調(diào)節(jié)之下的收入分配在政治或者道義上是難以接受的，這是市場本身的弊端，而政府可以通過稅法，特別是在所得稅方面采用的累進(jìn)稅制來進(jìn)行補(bǔ)充。依照我國稅法的規(guī)定，所得稅具有累進(jìn)性的特征，主要體現(xiàn)在個人所得稅中，通過實行累進(jìn)稅率，對高收入者按更高的稅率征稅，相對低收入者而言，可以在一定程度上縮小稅后個人在收入上的差距，實現(xiàn)公平、正義。
三、結(jié)論
綜上所述，正是因為市場存在著本身不能糾正的弊端，“看不見的手”不是萬能的，所以，需要在市場體系中加入另一只“看得見的手”―――政府調(diào)節(jié)。法律反映了在特定的物質(zhì)生活條件下統(tǒng)治階級或人民的意志，以確認(rèn)、保護(hù)他們所期望的社會關(guān)系和價值目標(biāo)（張文顯1999）。傳統(tǒng)民商法的核心思想是意志自治和契約自由，正是自由資本主義時期哲學(xué)思想上的個人本位理念和經(jīng)濟(jì)上自由放任主張的反映。而另一方面，如果在一個國家的經(jīng)濟(jì)體系中只存在政府調(diào)節(jié)這一“看得見的手”，那么反映在立法上，則（經(jīng)濟(jì)）行政法足矣（潘靜成、劉文華1995）。當(dāng)市場調(diào)節(jié)和政府調(diào)節(jié)雙管齊下，共同維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展時，體現(xiàn)在國家的立法上就產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)法。
同時，經(jīng)濟(jì)學(xué)理論還能夠指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展，法律的規(guī)定在體現(xiàn)“公平”的同時，也符合了經(jīng)濟(jì)活動中的效率要求。經(jīng)濟(jì)法是為了確定經(jīng)濟(jì)法主體之間的權(quán)利和義務(wù)，而確定權(quán)利與義務(wù)的界限是否合理，一個重要的指標(biāo)是看法律的有關(guān)規(guī)定是否能實現(xiàn)更大的社會效益。從這個角度看，經(jīng)濟(jì)學(xué)也為經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展和修正提供了重要的依據(jù)。
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關(guān)鍵詞：壟斷；反壟斷法；法經(jīng)濟(jì)學(xué)；經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)
前言
在當(dāng)代社會中，經(jīng)濟(jì)和法律開始了較為全面的滲透和融合，法經(jīng)濟(jì)學(xué)逐漸興起。法經(jīng)濟(jì)學(xué)是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和理論（主要是用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，以及運(yùn)用福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共選擇理論及其他有關(guān)實證和規(guī)范方法）考察、研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果、效率以及未來發(fā)展的學(xué)科。運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)研究、分析、評判法律問題，帶給我們更多新的啟示。壟斷是一個極其復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)問題，而反壟斷又是一個法律勢在必行必須規(guī)制的問題，法律與經(jīng)濟(jì)的融合在反壟斷中有很充分的體現(xiàn)。因而，在反壟斷法中，處處體現(xiàn)著經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)。
一、從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析壟斷的社會損失
市場競爭是否有效率，關(guān)鍵在于邊際收益是否接近邊際成本。為了使利潤最大化，經(jīng)營者必須高效率的合理組織生產(chǎn)要素、最有價值的利用資源。企業(yè)利潤最大化和消費(fèi)者效用最大化是合理的經(jīng)濟(jì)學(xué)假定，這是市場機(jī)制正常有效運(yùn)轉(zhuǎn)的結(jié)果。只有競爭均衡出現(xiàn)時，市場中的資源才得以優(yōu)化配置，生產(chǎn)者剩余和消費(fèi)者剩余之和才能達(dá)到最大，社會總財富才能達(dá)到最大。如果市場中出現(xiàn)壟斷，具有市場支配地位的寡頭們會通過價格大于邊際成本的手段攫取壟斷利潤，從而造成消費(fèi)者剩余和生產(chǎn)者剩余之和小于自由競爭的收益，不僅增加了社會成本，也減少了社會總財富，造成了嚴(yán)重的社會損失。
（一）生產(chǎn)者剩余的損失
如果僅僅限制產(chǎn)品價格而不限制產(chǎn)量，壟斷成員為了增加利潤就會競相擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，這樣壟斷價格就難以維持，所以數(shù)量壟斷總是與價格壟斷聯(lián)系在一起的，寡頭們通常在維持壟斷價格的同時減少產(chǎn)量。產(chǎn)量的減少會造成生產(chǎn)者剩余損失，導(dǎo)致社會得到的產(chǎn)品達(dá)不到它應(yīng)當(dāng)?shù)玫降臄?shù)量；而壟斷高價又同時引起互補(bǔ)品的價格上漲，會壓低互補(bǔ)品的消費(fèi)量，導(dǎo)致互補(bǔ)品需求量下降，生產(chǎn)互補(bǔ)品的行業(yè)也會萎縮。
（二）消費(fèi)者剩余的損失
消費(fèi)者剩余的損失分兩種情況：第一，部分消費(fèi)者放棄購買壟斷產(chǎn)品轉(zhuǎn)而購買廉價的替代品，這部分消費(fèi)者剩余的損失無法從壟斷者的壟斷利潤中得到彌補(bǔ)，這是社會凈損失。同時，消費(fèi)者購買廉價替代品刺激其他經(jīng)營者利用稀缺社會資源生產(chǎn)劣質(zhì)產(chǎn)品，花費(fèi)了更大的成本。第二，壟斷者提高價格后，部分消費(fèi)者仍然購買壟斷產(chǎn)品，消費(fèi)者多付的價款，轉(zhuǎn)化成了壟斷者的壟斷利潤，此時社會財富總量并未減少。但是在此種情況下，以壟斷利潤的形式獲得有利可圖的轉(zhuǎn)移支付這種機(jī)會，會把真實的資源吸引到銷售者謀求壟斷的努力和消費(fèi)者避免支付壟斷價格的努力中去，在這些努力中所消耗的資源的成本，其實是獲取壟斷所造成的損失，這也是壟斷的成本。
（三）其他損失
除了生產(chǎn)者剩余和消費(fèi)者剩余的損失之外，壟斷還會造成其他的社會損失。為了獲取壟斷地位，經(jīng)營者可能會利用投資游說立法機(jī)構(gòu)和管制當(dāng)局；為了維持壟斷地位，經(jīng)營者也可能采取廣告等非價格競爭形式耗費(fèi)資源；雖然從長期來看，壟斷能促進(jìn)創(chuàng)新，應(yīng)當(dāng)鼓勵，但經(jīng)營者很可能濫用壟斷勢力造成反效果。壟斷造成的這些損失，雖然不是現(xiàn)實的、有形的物質(zhì)財富損失，但是整個社會的實際收入會低于自由競爭情況下可能達(dá)到的潛在收入，這一損失長時間累積也是相當(dāng)巨大的。
二、反壟斷法的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
從自由競爭到壟斷，再到對壟斷行為進(jìn)行限制，這是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程。經(jīng)濟(jì)學(xué)為反壟斷法提供了很多理論基礎(chǔ)，比如交叉需求彈性理論為如何劃定市場提供了經(jīng)濟(jì)學(xué)的思路；供給和需求理論支配了完全競爭市場結(jié)構(gòu)條件下的市場均衡；效用最大化理論解釋了壟斷者在博弈過程中將會如何抉擇。經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)理論使得我們在反壟斷法的制定、實施過程中能夠?qū)で蟮阶罴腰c(diǎn)，更容易找到最適合反壟斷法實施的方式。
（一）反壟斷法上壟斷概念的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
壟斷一詞來源于經(jīng)濟(jì)學(xué)，在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，壟斷通常是指少數(shù)大企業(yè)或若干企業(yè)的聯(lián)合獨(dú)占市場。這種聯(lián)合的或者獨(dú)家的企業(yè)，控制著某一個甚至幾個部門的生產(chǎn)和流通，在該部門的經(jīng)濟(jì)活動中占統(tǒng)治地位。經(jīng)濟(jì)學(xué)中的壟斷是一種利弊兼有的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，判斷壟斷適度與否，應(yīng)該比較它帶來的利弊大小：如果壟斷沒有導(dǎo)致市場結(jié)構(gòu)失去有效競爭或者有可能失去有效競爭；壟斷符合規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，沒有導(dǎo)致規(guī)模不經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象；壟斷符合國家利益和廣大消費(fèi)者利益的需要，這些壟斷就不應(yīng)被認(rèn)為是過度壟斷，而是適度壟斷。
反壟斷法所禁止或者限制的壟斷，理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的過度壟斷。經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，決定了反壟斷法的對象。但是反壟斷法規(guī)制的重點(diǎn)應(yīng)該在于過度壟斷所帶來的消極后果。結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)，從反壟斷法的角度，我們可以分析壟斷的含義：壟斷主要是指以單獨(dú)或合謀以及其它方式，憑借其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，限制、支配他人的生產(chǎn)經(jīng)營活動，在一定范圍內(nèi)限制競爭的有效展開，違反規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，損害他人或社會公共利益的行為。由此可以看出，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的壟斷，側(cè)重于判斷市場的狀態(tài)；反壟斷法中的壟斷，側(cè)重于市場狀態(tài)下經(jīng)濟(jì)主體的行為。構(gòu)成反壟斷法中壟斷的要件是：以特定的行為和方式--單獨(dú)、通謀或其他方法，達(dá)到特定的效果--在一定范圍內(nèi)限制了有效競爭的開展，違反了規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，損害了社會的公共利益。
（二）制定反壟斷法的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)
市場經(jīng)濟(jì)條件下，世界各國的反壟斷法，都有相似的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)，即經(jīng)濟(jì)自由主義和經(jīng)濟(jì)民主主義兩大經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)自由和經(jīng)濟(jì)民主相輔相成，反壟斷法對經(jīng)濟(jì)民主和自由的保護(hù)是統(tǒng)一的，其統(tǒng)一的基礎(chǔ)在于：自由、公正、競爭的市場既是自由的，又是民主的，反壟斷法在維護(hù)自由、公正、競爭市場的同時，就維護(hù)了經(jīng)濟(jì)的自由和經(jīng)濟(jì)的民主。
經(jīng)濟(jì)自由主義理論始于亞當(dāng)?斯密，他主張建立一種使"經(jīng)濟(jì)人"和"看不見的手"都能充分發(fā)揮作用的市場機(jī)制，這個機(jī)制歸納起來，就是一種完全競爭的經(jīng)濟(jì)模式。他在《國富論》中提出著名的"壟斷弊害論"：壟斷將導(dǎo)致產(chǎn)量減少、資源浪費(fèi)和效益降低，破壞"看不見的手"對市場的自發(fā)調(diào)節(jié)作用。這一觀點(diǎn)迄今仍支撐著現(xiàn)代微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)對壟斷的基本看法。新自由主義是現(xiàn)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個重要流派，它的基本特征是推崇市場經(jīng)濟(jì)的作用，倡導(dǎo)國家應(yīng)奉行自由主義經(jīng)濟(jì)政策，減少對市場的干預(yù)，主張給私人經(jīng)濟(jì)活動充分的自由，同時它也強(qiáng)烈反對各種經(jīng)濟(jì)力量對競爭的禁錮，以避免效益損失。這樣，經(jīng)濟(jì)自由主義就不可避免的成為了制定反壟斷法的重要經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)。
經(jīng)濟(jì)民主主義以經(jīng)濟(jì)機(jī)會均等和經(jīng)濟(jì)平等為主要內(nèi)容，其基本觀點(diǎn)是：為了實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的民主，國家必須盡可能的保障企業(yè)自由，為企業(yè)提供開業(yè)的平等權(quán)利，并盡可能的保障企業(yè)之間無論大小、強(qiáng)弱都平等的擁有參與經(jīng)濟(jì)活動的機(jī)會。壟斷勢力以及壟斷力量的濫用全部或者部分的取消了相關(guān)市場中的經(jīng)濟(jì)機(jī)會均等和經(jīng)濟(jì)平等，是違反經(jīng)濟(jì)民主的，國家應(yīng)當(dāng)以法律為手段，對壟斷力量予以有效的控制。因此，經(jīng)濟(jì)民主主義同樣成為了制定反壟斷法的重要經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)。
（三）對我國《反壟斷法》的經(jīng)濟(jì)學(xué)思考
西方發(fā)達(dá)國家的壟斷是在成熟的市場經(jīng)濟(jì)體制環(huán)境中、市場失靈的情況下產(chǎn)生的一種經(jīng)濟(jì)壟斷，而我國存在行業(yè)壁壘、地區(qū)壁壘、政府限制交易或者強(qiáng)制交易、政府專有交易等壟斷行為，不同于西方市場經(jīng)濟(jì)國家的經(jīng)濟(jì)壟斷，這些壟斷都有政府"行政力量"在背后支持，于是中國學(xué)者借用了行政壟斷這個概念。我國傳統(tǒng)上實行的是計劃經(jīng)濟(jì)體制，這直接導(dǎo)致了我國《反壟斷法》是在不成熟、不完善的市場經(jīng)濟(jì)條件下出臺的，競爭不充分使得《反壟斷法》在某些領(lǐng)域的生存基礎(chǔ)先天不足。我國同樣也存在經(jīng)濟(jì)壟斷，但是行政壟斷較之更為嚴(yán)重，更亟待解決。
行政壟斷在我國已經(jīng)根深蒂固，許多壟斷行業(yè)基本上都是在政府的直接或間接庇護(hù)下生存的，因此他們會采取各種措施對抗中央政府制定和實施的各種反壟斷政策，以保護(hù)自身的利益。相比于經(jīng)濟(jì)壟斷，我國行政壟斷的數(shù)量和危害程度都更大，但08年實施的《反壟斷法》僅簡單的規(guī)定："行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級機(jī)關(guān)提出依法處理的建議"。此外，沒有任何其他針對行政壟斷的有效措施。
隨著我國《反壟斷法》的實施，在一定程度上對經(jīng)濟(jì)壟斷有抑制作用，也利于抑制行政壟斷數(shù)量的增加。但是，要想徹底的解決我國行政壟斷的問題，唯一可行的辦法只有進(jìn)一步加強(qiáng)市場經(jīng)濟(jì)體制的改革，光靠《反壟斷法》想要對行政壟斷進(jìn)行有效規(guī)制是不切實際的。我們不能期待這部法律能單獨(dú)解決行政壟斷的問題，它只是一部有關(guān)微觀經(jīng)濟(jì)的法律。
三 、從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析反壟斷實踐中的沖突解決
現(xiàn)今的反壟斷的實踐過程仍充滿了沖突，比如許多學(xué)者主張大部分甚至完全廢除反壟斷法的同時，越來越多的國家和地區(qū)開始實施反壟斷法或相似的反壟斷政策；在經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家越來越提倡采用"理性原則"時，根據(jù)"本身原則"來執(zhí)法的情況還是到處可見；即使在同一套法律或者同一份反壟斷案件的法庭判決內(nèi)，仍然常常找到自相矛盾或含糊不清的論據(jù)。利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的成果，可以調(diào)解反壟斷在實踐過程中的沖突，通過對反壟斷司法進(jìn)行一定程度的改進(jìn)，使這些沖突能夠在訴訟和抗辯過程中自發(fā)的得到解決。
經(jīng)過一百多年的實踐，美國判例的趨勢表明"本身原則"無法識別哪種商業(yè)行為是肯定有害的，然而根據(jù)"理性原則"，試圖通過考慮某種商業(yè)行為的綜合社會效果來判斷其是否有害，也不能解決問題。原因如下：
第一，反壟斷訴訟中的不同角色，對所謂的社會效果，會有截然不同的看法，而反壟斷法的目標(biāo)本來就是多元化的。如反壟斷法的立法者會擔(dān)憂低價對壟斷競爭的小企業(yè)造成傷害，也擔(dān)心歧視性定價的問題，他們還擔(dān)心高價對消費(fèi)者造成的傷害，然后他們對高價的擔(dān)憂主要是認(rèn)為壟斷性定價會造成財富分配不公，而不是擔(dān)心壟斷性定價會影響資源的有效配置。保護(hù)競爭者免受低價的傷害與保證消費(fèi)者免受高價的傷害--這是不相容的政策目標(biāo)。
第二，司法會出現(xiàn)兩種錯誤，一種是把本來是促進(jìn)競爭的行為錯判為反壟斷違法；另一種是把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法。法庭如果把本來是促進(jìn)競爭的行為錯判為反壟斷違法，即錯殺了無害的商業(yè)行為，會對社會造成持久的傷害；法庭如果把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法，即放過了有害的商業(yè)行為，這種錯誤可以由市場力量來糾正，不如第一種錯誤造成的損害嚴(yán)重，所以重要的是第一種錯誤。在實踐中，法官的出錯率是比較高的。
由上可知，在反壟斷的司法實踐中，"理性原則"仍然是一套含糊不清和自相沖突的訴訟程序，不可能得到很好的適用。此外，司法過程會出錯，錯殺無害的商業(yè)行為這種錯誤會由于法律的強(qiáng)制力而放大它對促進(jìn)競爭的商業(yè)行為的抑制，那么我們可以得出解決反壟斷實踐中的沖突的方法：為了慎重起見，反壟斷司法的"理性原則"應(yīng)該解釋為讓反壟斷的原訴人承擔(dān)這樣的舉證責(zé)任，即證明其控訴的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)不僅是邏輯自洽的而且是具有現(xiàn)實性的。
結(jié)語
反壟斷法應(yīng)當(dāng)以效率為優(yōu)先的價值目標(biāo)，同時兼顧公平，這在我國現(xiàn)階段尤為重要。以效率優(yōu)先，兼顧公平，維護(hù)市場機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，有效發(fā)揮其優(yōu)化配置資源的功能，提高社會總體福利，需要競爭和企業(yè)這兩個工具。反壟斷法的目的是使企業(yè)經(jīng)營的結(jié)果與競爭市場運(yùn)轉(zhuǎn)的結(jié)果協(xié)調(diào)一致，即企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)的結(jié)果符合自由市場運(yùn)轉(zhuǎn)的結(jié)果。在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)逐漸滲透和融合的今天，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論解決反壟斷法的制定和實施問題，在我國的反壟斷法實踐中有很大的現(xiàn)實意義。
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