時間：2023-01-21 03:36:38
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律推理，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
形式法治是我們的長遠努力目標，對法官來說，堅持形式法治絕不等同于拒絕實質的司法推理。準確理解和運用實質法律推理方式，可以實現司法實質正義和形式正義的最佳結合。
一、實質法律推理注重司法裁量結果的實質正義
法律推理是法律適用中最常用的方法，作為一項獨特的法律技巧，法律推理有著悠久的歷史，人們發現關于法律推理的應用甚至可以上溯至古埃及和美索不達米亞的殘存司法判決中。 依據推理是否符合推理的形式邏輯性，人們通常將法律推理分為形式法律推理與實質法律推理。當然，不同學者對這兩類推理的名稱使用及其具體內容的理解略有差異。如博登海默將法律推理分為分析推理和辯證推理，分析推理（analytical reasoning）指的是解決法律問題時所運用的演繹方法（有時對某個模棱兩可的術語所做的解釋來補充）、歸納方法和類推方法；辯證推理（dialectical reasoning）則是要尋求一種答案，以對在兩種相互矛盾的陳述中應當接受何者的問題做出了回答。……通過提出有道理的、有說服力的和合理的論辯去探索真理。 昂格爾將法律推理劃分為“形式主義法律推理”和“目的性或政策向導的法律推理”，在昂格爾看來，當僅僅借助于法律規則來推導判決結論時，就是形式主義法律推理，相反，如果不是機械地運用法律規則而是追求法律規則背后所隱含的立法目的，此時的法律推理就是目的性或政策向導的法律推理， 即實質法律推理。麥考密克則將法律推理區分為演繹推理和后果主義推理，在他看來演繹推理具有模糊性和概括性的特點，因為并不是所有的規則都是用確定的語言表述的，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結論。而一旦演繹推理的兩個局限顯現出來，需要對被選的裁判規則進行權衡時，后果主義論辯就會成為法律論證的一個關鍵因素，后果主義論辯則是指可供選擇的裁判規則所可能造成的后果予以審慎考量，以權衡利弊。 而波斯納關于形式法律推理和實質法律推理的界定是最為清晰的，他認為 “形式指的是法律內在的東西，實質指的是法律外部的世界。” 其所謂“法律內部的東西”就是指法律規范本身相對于某一具體案件而言，其含義清晰明確，案件事實無可爭辯地為規范中的法律概念所涵攝，而所謂“法律外部的世界”就是不屬于法律規范本身而需要訴諸于倫理、道德、政策、宗教、公眾意見等等進行論證和決斷的內容。上述學者關于法律推理的劃分雖然在分類的名稱上有所不同，但實質上，則都是將法律推理分為了形式法律推理與實質法律推理兩種。
在法學史上，以普赫塔等為代表的概念法學派，以麥考密克、伯頓為代表的制度法學派以及哈特為代表的新分析法學派等主張，法律推理就是普通的邏輯三段論在法律適用中的機械運用，堅持“法律的邏輯自主性”，鼓吹“法典萬能主義”。但是，司法實踐很快就證明法典萬能論和司法的邏輯自主性不過是一種司法幻想，學者們也很快看到了單純的形式法律推理的不足，由此也產生了為實質法律推理提供理論支撐的目的法學、利益法學派、自由法學等價值法學觀點。如赫克就指出，“法官活動的論理，不屬于認識思維的論理，而屬于‘情動思維的論理’。其理想，不在于各種思維結果的真實性，而在于思維結果的生活價值或利益價值”。 佩雷爾曼則提出“有法司法”和“無法司法”相互平衡的問題，認為法官不是計算機，所以必須進行判斷，而且判斷就必須實現社會價值和公共秩序的等多種因素的平衡和綜合， 等等。
比較可以看出，形式法律推理注重根據一般性的法律規范推導出判決結論，它注重嚴格按照確定的形式邏輯，通過演繹、歸納和類比等結構形式進行推理，它追求的是結論的確定性，注重推理的形式結構，而與內容關系不大，無涉價值判斷。而實質法律推理，則注重根據法律或案件事實的實質內容依據一定的價值理由進行分析、評價，并最終得出案件結論，此種推理追求的是案件的實質公平，對推理過程中的形式結構的要求并不高。形式法律推理的基本特點在于它具有結論的確定性，在運用形式法律推理的過程中，不摻雜或介入其他的非法律因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，會選擇相同的法律規范，最終得出相同的結論。形式法律推理結論的確定性主要與推理的形式結構有關，而與內容關系不大。而實質法律推理不以或不僅僅以某一確定的法律條款作為推導依據，還必須以一定的價值理由作為隱含的或者顯現的附加依據進行推理。因此，實質法律推理是一種涉及實質內容和一定價值理由的非形式的推理，法律推理的形式在實質法律推理中并不是一種重要的因素。
當然，形式法律推理和實質法律推理之間既有聯系，又有區別。聯系主要表現為，如都是為法律適用服務的，最終目的都是解決爭議或糾紛；二者的適用步驟大致相同。都要經過確認案件事實、尋找并確定可以適用于該案的法律規、推導出判決結論三個環節。區別主要在于：（1）價值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國家主要變現為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結論提供可靠性的依據，按照演繹推理進行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規定執行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實現法的確定性、穩定性。實質法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價值。也就是說，合乎人們的基本價值觀念即可，它并不要求“絕對正確”。因為實質法律推理是以一定的價值取向為依據而進行的推理，往往是在沒有明確的法律規定或法律規定明顯不能適用的情況下進行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結論只能達到合理性的程度，而達不到必然性的程度。（2）適用范圍不同。在適用形式法律推理的場合，要求法律規則必須具備明確性、一致性、完備性等特點，而實質法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運用實質法律推理的必然性時，列舉了三種情況：法律沒有提供解決問題的基本原則；法律規范本身相互抵觸或矛盾；某一法律規范用于一個具體案件明顯有失公正。” 亦即在邏輯不能充分發揮作用的地方，實質法律推理都起作用。（3）具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實質法律推理采用的是辨證推理的方式。辯證推理的具體方法包括：“對話、辯論、批判性探究以及維護一種觀點而反對另一種觀點的方法來發現最佳的解決方案。” 當然，實際上，實質法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。（4）價值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實質法律推理的靈魂。實質法律推理不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發，憑借某種邏輯推理模式就可以推導出案件結論。實質法律推理是根據一系列“法律內”或“法律外”的因素綜合案件事實進行實質內容上的價值判斷，也就是說，實質法律推理主要涉及對法律規定和案件事實本身實質內容的評價和價值判斷，因而實質法律推理主要依據就是價值判斷。實際上，兩種推理經常是交叉使用、相互滲透、相互補充、密不可分的，只是在不同的國家和地區對這兩種推理形式互有側重。一般來說，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國家國家，實質法律推理的適用范圍就非常廣泛。
從實質法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實質法律推理的特征：其一，實質法律推理是實質意義上的法律推理形式。實質法律推理不僅僅是依據法律條文的明確規定，而是從法律條文之外的更深層，更實質的方面，即立法目的，立法價值判斷，社會利益衡量、社會效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實質法律推理更側重推理過程中的價值判斷與利益衡量。實質法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結構形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性，因而，價值判斷是區分形式法律推理與實質法律推理的核心標準。 其三，實質法律推理的結論具有可爭辯性。由于實質法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。實質法律推理追求的是結果的妥當性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結論所具有的必然性，不可爭辯性，因此，實質法律推理的結論必然具有結論上的可爭辯性。實質法律推理的適用者在適用的過程中會發揮其主觀能動性，并依據 “一定的價值理由”對法律規定或案件事實進行分析、評價、選擇，最終得出對案件的處理結論，而這一結論并非是唯一確定的，無可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實現推理結論的妥當、合理，為絕大多數適用者可接受。
二、實質法律推理的合理性
實質法律推理方法的運用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結合起來進行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認為：“從普遍接受的意見出發進行的推理則是辯證的推理”， 認為執法者應對法律所沒有周詳的地方根據情況進行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學家建立的直接嚴格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀奧古斯丁所倡導的神學價值判斷論，阿奎納將理性引進神學，用“自然法則”來論證“君權神圣”說，本質上都是自然法學和實質推理的理論主張。至19 世紀末，西方法學界則提出尊重法官的自由裁量權的觀點，以反對單純、機械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運動”的代表人物美國大法官霍姆斯就認為，法官依據政策裁判案件，不進行規則的形式演繹，因為“一般命題不能裁決具體的案件”。 二戰后，當代西方法學家大多都不提倡完全的形式主義和現實主義的法律推理，而主張應接受法官在司法判決中進行必要的價值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結果。
在中國，早在古代的法律實踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關于較明確的標準，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時，強調情、法兩盡，以情、理、法相互結合為手段，務求達到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協調。 如漢代司法中的“引經入典”、“春秋決獄”，成為當時裁判案件時的重要方法，從而將司法活動的各項原則納入儒家的法學世界觀之中，顯示出了強烈的價值取向，也經充分體現了實質法律推理傾向。依據該種司法原則，當案件適用的有關法律條文有損儒家大義時，司法官吏就以儒家經典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據和量刑標準。至明清時期，官方更強調，若法律有明確規定時候，則法律與情理倫常互用，作為價值取向；若法律無明確規定或矛盾時以情理為根本價值取向，從而使法律與道德結合更加緊密。在司法過程中依據倫理、道德、習慣等進行實質法律推理，已成為明清時期審判案件的常用手段。 如，清律在做出“正當防衛”相關規定時，就明確錄入“卑幼對尊親屬不得適用正當防衛”這一條，其目的就是對當時禮教的妥協。總之，中國古代的司法，早已經呈現出“非形式化”和注重“實質性思維”等典型特征。 可以看出，無論中西，實質法律推理的歷史由來已久，隨著社會的發展、進步，在司法實踐中越來越注重案件的實質正義，而以價值判斷為核心的實質法律推理也越來越多地運用到具體案件裁判過程中。
實質法律推理之所以受到人們的重視，是因為形式法律推理存在著嚴重的缺陷。形式法律推理主張在推理過程中，法律適用者必須嚴格按照邏輯推理形式進行法律推理，而不得考慮如政治、經濟、倫理、價值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，即便是不同的法官，也會選擇相同的法律規范，最終得出相同的結論。因而學者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動售貨機”。形式法律推理的上述特點決定了，其只能適用于能夠與明確法律規范相符合的案件事實，但是，社會生活紛繁復雜且瞬息萬變，法律規范不能統攝所有的案件事實，“即使是那些‘用確定的語言表述’的規則，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結論。” 而當出現“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會變得較為有限。
實質法律推理在司法中具有很強的實踐價值，如改變法律，解決爭端和社會問題；不當先例，通過對社會主流意見的適當背離、打破社會平衡，作出司法裁判，實現通過司法來矯正立法的目的；此外，還有助于維護憲法的核心價值等等。
其一，實質法律推理有助于填補法律漏洞。在司法活動中，當出現不同的價值取向時，就需要運用實質法律推理的價值分析，運用利益衡量等方法做出價值選擇，確定某一價值取向為立法的指導思想，并圍繞這一價值取向開展具體的司法活動。在個案的審判實踐中，判決過程絕不僅僅是法官將法律規范運用于事實的無涉價值的形式法律推理過程，因為法律推理要求法律必須能夠為司法裁判提供全部依據。因此，紛繁復雜的司法現實對法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應當是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補者、社會利益的維護者，甚至是社會價值的引領者。而由于司法價值目標的多元化，多元價值目標之間的沖突不可避免，法官就不得不對各價值目標進行考量、比較和權衡，力圖在相互沖突的價值目標之間實現平衡以迎合最大多數利益主體的需要，以提升司法結果在最大程度上的正當性和民眾的可接受性。當法律規范本身的意義模糊、出現“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時，法官可依據公共道德、風俗習慣、正義觀念及黨的政策等，進行實質法律推理，以實現達到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件；或者是，優先從社會整體利益、普遍道德準則出發，作出符合法律規定的精神實質或立法意圖的裁判結論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實踐中彌補法律漏洞的具體方法。
其二，實質法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對邏輯三段論的運用，認為法官只需機械地對立法者所制定的法規進行三段論操作即可。但到了19世紀末20世紀初，這種單純、機械、片面的觀點遭到諸多法學流派的批判。因為，若遇到法律規定含混不清、法律規定相互抵觸，或出現可供選擇的條文、裁判結果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當嚴格適用法律條文會導致不公正的困境時，簡單機械地運用形式法律推理，就可能導致司法的嚴重不公。而實質法律推理能夠很好的彌補形式法律推理的不足。實質法律推理注重通過利益衡量、價值判斷等方法得出案件的裁判結果，更注重立法目的的實現，因而可以矯正片面嚴格司法帶來的司法不公。
其三，實質法律推理有助于實現司法的實質正義，更好地化解社會轉型期的社會矛盾。任何法治的最終目標，都需要實現形式正義和實質正義的統一，達到既合法又合理的價值追求。這一目標決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實現形式正義，確保法治的統一性，但形式正義的實現并不是社會正義實現的唯一方式。實質法律推理方法的有效運用，可以為實現實質正義提供方法論的指導和技術的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實質法律推理的合理運用可以更好地使司法滿足社會對公正的司法需求。
三、實質法律推理的主要表現形態
實質法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現為：
其一，目的解釋。目的解釋是以法律規范的立法目的為依據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種：一是立法者在制定該法律規范時所要達到的目的；而是該法律規范在當前的社會條件下所要達到的目的。在立法實踐中，法律的目的通常是在特定的社會、政治、經濟、文化條件下，立法者制定法律時試圖達到的目標，以及立法所要體現的法律精神和指導思想。在司法實踐中，一般僅限于考慮制定法律時的最初目的。但當社會發生重大變革時，就需要確定原先的法律目的是否符合當前的需要，并作出符合社會現實的法律解釋，從而通過目的解釋這種實質法律推理的方式，使法律得到了適應社會發展，適應了社會追求平等和公正等需求。
其二，個案衡平。個案衡平是實質法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補嚴格法律的不足，使法律的一般規則能夠更好地適用于特殊情況、彌補法律漏洞、糾正法律規則的嚴酷后果。 如，衡平法一開始是作為普通法的重要補充而存在的，是對普通法的修補、拾遺和改善。在大陸法系國家，雖無所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發展，大陸法也不斷借鑒判例法國家中的個別衡平的實質推理方法，用以彌補成文法的遺漏與不足。
其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認的利益之間發生相互沖突時，由法官對沖突的利益確定其輕重而進行的權衡與取舍活動。 利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發生時，司法者應當根據法律蘊含的權利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權衡各社會主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應予特別保護，哪種利益在此種情況下應置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對重要的地位。司法者應當確定案件中的各種利益在法律價值體系中的位序，從而明確最應優先保護的利益。一般而言，國家利益重于社會利益，社會利益重于個人利益；人身利益重于財產利益，財產利益重于其他利益。權衡利益雖然主要是司法者個人主觀能動性的體現，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規則的制約。一般而言，司法者應當根據法的目的、原則和精神、國家政策、社會習慣、公共道德等對各種利益進行權衡。特別是，不應僅僅考慮雙方當事人的利益，還應考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來的某種社會效果。如曾發生在四川瀘州張學英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來的不同社會效果：如果支持原告張學英的主張，判決其勝訴，則以后可能會滋長了“第三者”、“包二奶”等不良社會風氣；如果判決原告張學英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈人的個人財產利益，但維護了社會的良好風尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈的權益與社會的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優先保護社會公共利益。
其四，運用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級政府機關，而非議會等立法機關。公共政策作為一種重要的社會規范，理應具有約束、引導公眾行為的規范功能。如《民法通則》第六條就明確規定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。當然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規范本身存在漏洞、缺陷、沒有規定或規定不明時，公共政策對法律規范起著非常重要的補充、調節和導向作用。
此外，以過去判案的原則為根據和推理前提，對需判決的案件作出結論，或者引用既有的判例規則來增強當前案件判決的合法性和合理性，這也是實質法律推理的形式之一。
四、實質法律推理的運用范圍和限度
實質法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應變革的社會需求等作用，但是，實質法律推理若運用不當，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實體、輕程序這種中國人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實現的某種障礙，因此，我們需要明確實質法律推理的運用范圍，以防止實質法律推理的運用偏離法治的軌道。
通常，實質法律推理的運用應限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭議，法律沒有做出沒有相應的規定；或者雖有規定，但多個法律規范之間存在矛盾沖突；又或者雖然有規定但出現了與情理嚴重不符的司法情形。這時法律適用者就需要另辟蹊徑，對案件結果進行正當性分析，通過價值判斷來實現司法的正當性。具體來講，實質法律推理主要適用于以下三種情形。 其一，法律未曾規定簡潔的判決原則的情形，即通常所說的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現行法律缺乏必要的規定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認的案件事實無法通過司法歸類活動歸屬于任何一項現有的法律規定之中，出現無可供援用的法律規定作為法律推理的大前提，即出現法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責，決定各法官需要對各種利益進行衡量，運用實質推理尋找妥當的司法大前提。其二，一個問題的解決可以適用兩個或兩個以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說的“規范沖突”的情形。此種情形下，當運用“法律競合“的處理原則依然無法解決法律的沖突問題時，就需要法官進行實質上的決斷。其三，司法中出現“合法不合理”的情形。一般認為，嚴格司法導致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因為司法的一項原則就是，“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當嚴格適用法律可能導致極大的社會不公時，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進行司法裁斷。因此，我們大致可以說：（1）法律規定清晰、案件事實清楚的案件，不適宜運用實質法律推理；（2）對于案件事實的認定，必須遵循證據規則，不能搞所謂的實質推理，即便是民事活動中的事實認定，也要遵循以證據為依據，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實質推理和判斷；（3）適用法律導致的輕微不公并不是實質推理的理由。（4）實質法律推理的運用，不僅要考量個案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會影響，如果個案裁斷可能引發嚴重的社會不公，運用實質法律推理方法的時候，就更應當審慎。
任何一種理論都有其區別于其他理論的優點，但也必然會有其不不足。實質法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導出其裁判結論的，也就是說，它不具有形式邏輯推理的結論必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。這就導致在司法實踐中，法官在進行實質法律推理時，可能缺乏有效的制約機制，容易只注重經驗、價值判斷和價值選擇而忽略法的形式穩定性，影響司法公正和判決的執行效果。這也容易導致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩定性和法制的統一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識”而認定彭宇撞到了他人的判決，本質上就是對實質法律推理的運用失去了限制，違反了實質法律推理的運用原則。
就實質法律推理適用的領域來看，實質法律推理主要運用于民商事司法領域。因為，民商事法律規范一般都會在總則部分規定其適用原則，如《民法通則》規定的“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策”；“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”，等等立法中對實質正義的考量，都為實質法律推理在民事司法中的運用奠定了基礎。而且，民商事活動的高度復雜性以及對民事活動對公平正義的渴求，決定了僅僅通過形式法律推理是無法完全解決形形的民商事案件的，因此法官在案件裁斷中運用實質推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顧行政法的合法性、合理性和效率性等原則，決定了對行政行為的合理性判斷，必然會留給法官，故行政案件審判中實質推理也無法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原則的確立，嚴格禁止類推適用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，絕對排除實質的法律推理。但是，在量刑方面，由于我國刑法對法定刑的刑種、量刑情節和量刑幅度上都有相當自由裁量空間，所以，法官在量刑中則不可避免地會運用實質法律推理方式，以實現其心中的司法公正。
關鍵詞：法律推理 法律邏輯 法理學 非單調邏輯 非形式邏輯
英國邏輯學家Toulmin建議，既然在數學之外論證的有效性并不取決于其語義形式而是取決于它們辯護的爭論過程，那么，那些想研究實踐推理的邏輯學家們應當從數學那里離開，轉而去研究法學[[1]]。Toulmin的建議無疑給法律邏輯學家們的工作以充分肯定，但同時也提出了較高的要求。
如何定義法律邏輯呢？這是一個比較復雜但又無法回避的。翻開國內的法律邏輯教科書，我們會發現：這些教科書基本上都是根據傳統邏輯教科書的邏輯定義來定義法律邏輯的。可是，國內傳統邏輯教科書中給邏輯的定義本身是值得商榷的，即傳統邏輯教科書給出的邏輯定義本身只具有描述性，并沒有反映出邏輯的本質所在，并未反映出邏輯學的動態。我們當然不采用這種邏輯定義作為我們研究的起點，至少需要根據國際主流邏輯的觀點來定義法律邏輯。
根據主流邏輯的觀點，如果把邏輯定義為“研究把好（或正確）推理與差（或不正確）推理相區別開來的”[[2]]，那么我們就可以把法律邏輯定義為“研究把好（或正確）法律推理與差（或不正確）法律推理相區別開來的科學”。根據這個定義，法律推理顯然是法律邏輯的核心概念之一。必須意識到，這里所給出的法律邏輯的定義是基于主流邏輯（主要是指形式邏輯）觀念的，因此，這個定義不是最優的。如果引入非形式邏輯或論辯理論，我們還可能需要進一步修改該定義。
一、概念問題：法律推理的兩個層面
我們可以把法律推理區別為兩個層面：第一個層面是作為法律邏輯研究對象的法律推理，即邏輯層面的法律推理；第二個層面是作為法理學的一個重要分支的法律推理，即法理層面的法律推理。學界通常所說的法律推理往往是指第二個層面。不少學者常常把兩個層面的法律推理混淆起來使用。表明，第二個層面上的法律推理實際上包含了第一個層面上的法律推理。我們可以把前者叫做狹義的法律推理，后者叫做廣義的法律推理。
不管是法理學家還是法律邏輯學家，通常都把法律推理分為兩種類型，即形式推理（formal reasoning）和實質推理(material reasoning)，并認為前者只研究推理的形式，而后者則需要引入價值判斷并考慮到推理的具體。這種觀點幾乎成了當今法理學界和法律邏輯學界的共識。毫無疑問，這里的“形式推理”就是指傳統邏輯中所講的演繹推理、歸納推理和類比推理[①]。在法理學家或法律邏輯學家看來，“實質推理”恰恰是法律邏輯或作為法理學分支的法律推理有別于傳統邏輯中所講的推理之處。我們認為，從法理學角度來講，如果認為實質推理是把法理學中的法律推理與普通邏輯中所講的推理相區別開來的重要標準，那么至少我們目前似乎找不到更合理的理由來反駁它。但在法律邏輯中也采用這種觀點，這似乎有些超越了“邏輯”范圍，即把法律邏輯看成法理學的一個分支學科了。這就大大限制了法律邏輯學家作為一個邏輯學家而發揮想象力的空間。
也許Edgar Bodenheimer對法律推理的分類值得我們重新審視。他把法律推理分為“analytical reasoning”與“dialectical reasoning”。鄧正來在翻譯Bodenheimer的《法理學：法律與法律》一書，分別把這兩個概念譯為“分析推理”和“辯證推理”[[3]]。這一譯法代表了我國學界的一種普遍觀點。然而，在Bodenheimer看來，前者意指解決法律問題時所運用的演繹推理、歸納推理和類比推理，而后者乃是要尋求“一種答案，以對在兩種相互矛盾的陳述中應當如何接受何者的問題做出回答”。若把“dialectical reasoning”譯為“辯證推理”，由于受黑格爾哲學和哲學的，人們很容易把“辯證推理”與辯證邏輯中所講的“辯證推理”等同起來。Bodenheimer顯然不是在這個意義上使用“dialectical reasoning”的。他的這一概念實際上來源于Aristotle的《工具論》。Aristotle提出了“dialectical argument”概念。張家龍與洪漢鼎把它譯為“論辯的論證”[[4]]。根據Aristotle的觀點，論辯論證是“論辯術”(dialectics)的核心概念，它是指從大多數人或權威人士普遍接受的觀點出發進而引出矛盾的論證。因此，我們建議把“dialectical reasoning”譯為“論辯推理”。這將為邏輯學家研究法律邏輯留下足夠的空間。當然，Bodenheimer并沒有注意到非形式邏輯的發展，但他的“論辯推理”概念卻與非形式邏輯殊途同歸，因為根據斯坦福哲學百科全書中“非形式邏輯”詞條，論辯術(dialectics)是非形式邏輯所依賴的三種方法之一[②]。
二、邏輯學家的困惑：法律邏輯何處去？
我國對法律邏輯的研究是上個世紀八十年代初開始起步的。由于的原因，早期對法律邏輯的研究主要體現在如何傳統邏輯知識來解釋司法實例問題上，實際上是停留在“傳統邏輯在法律領域中的應用”這一層面上。這種研究方法談不上任何創新，至多是一個“傳統邏輯原理＋法律領域的具體例子”框架。基于這個原因，“法律邏輯”的研究對象、研究方法、現實意義一直是學界感到困惑而富有爭議的問題，甚至有許多曾從事法律邏輯研究的專家學者因懷疑究竟有沒有“法律邏輯”而不敢使用這一術語了。盡管如此，我們還是應該看到，這種研究方法對于我國法律邏輯研究的起步有著不可磨滅的貢獻，大大推動了國內法律邏輯甚至法理學研究的發展。我們可以把這種研究法律推理的方法稱為“傳統邏輯方法”。
正當法律邏輯學們忙于用傳統邏輯框架來構建法律邏輯學體系之時，形式邏輯學家們喊出“邏輯學要化”的口號。為了響應這一號召，少數法律邏輯學家開始大膽嘗試和探索“法律邏輯現代化”之路，于是，涌現出一批研究基于von Wright的道義邏輯法律邏輯學家，他們試圖建構基于現代邏輯的法律邏輯體系。遺憾的是，這種研究方法收效甚微，成果甚少，至多是豐富了哲學邏輯研究的內容，其實際意義幾乎未得到學界尤其是法律邏輯界和法理界的認可。但我們應該看到，這種研究方法畢竟與邏輯學的發展“與時俱進”了，豐富了哲學邏輯的內容，因此，我們可以把這種研究方法稱為“現代邏輯研究方法”。至此為止，我國法律邏輯研究實現了第一次轉向——法律邏輯現代化轉向。
傳統邏輯以演繹邏輯或形式邏輯為主體的，現代邏輯實際上就是指現代形式邏輯，演繹邏輯研究的是從語義和語形的角度來研究推理形式問題。邏輯有強弱之分，演繹邏輯是最強的邏輯，它假定了一個所有有效推理的完備集。單調性是演繹邏輯的本質特征。所謂單調性是指：如果公式p是從一個前提集中推出的，那么它也能從前提集的每一個子集推出。通俗地說，任何演繹推理，一旦被判定為是有效的，不管有多少新信息加入到前提集之中，其結論仍然是有效的。即使加了一對矛盾的前提到前提集之中，其有效性也不會擾[[5]]。那些從事實踐推理的邏輯學家們常常把演繹推理叫做“理論推理”（theoretical reasoning），以對應“實踐推理”（practical reasoning）[[6]]。
可是，單調性與日常生活中的推理是相沖突的。正如可廢止邏輯（Defeasible Logic）的提出者美國喬治亞大學人工智能研究中心Donald Nute教授所說，“人類推理不是且不應當是單調的”[[7]]。換句話說，在日常生活中，在一定時間內結論是可接受的，后來隨著新信息的增加而變成不可接受的，這是很的事情。法律推理作為一種實踐的人類推理，它顯然不可能也不應當具有單調性，即：法律推理本身是非單調的。
法律推理的基本模式是法律三段論[③]。其前提由兩個部分組成，即法律問題和事實問題。在法律推理中，刑事法律推理、民事法律推理、行政法律推理雖然在需要確證事實以及確證程度上有所不同，但都會遇到事實問題。隨著舉證事實數量的增加，推理的結論就可能被改寫、被證偽或被廢止。有時，即使事實已經很清楚，在使用法條時仍然會出現例外情況或無法得出推理結論的情況。在我國現行的法律審判制度中，“二審終審制”就是表明了法律推理具有可廢止性特征。即便是終審后，仍然有申訴的權利，這又進一步說明了我國已從法律上規定了“法律推理結論的可廢止性”。
基于傳統邏輯觀點的法律邏輯學家們困惑了，因為他們無法回答法學家尤其訴訟法學家提出的質問：“根據法律三段論所得出的結論竟然是不可靠的，那么，法律邏輯究竟有何用呢？”。
三、法理學家的無奈：實質法律推理的提出
有效性是演繹邏輯的核心概念，其基本思想是前提真而結論假是不可能的。這一思想是通過分離規則來實現的。分離規則的形式是p， pqTq。如果推理是有效的，或者(1)p是真的或者（2）{p， pq }是假的。分離規則具有保真性，換句話說，只要前提為真，那么結論為假是不可能的。
法律推理是保真的嗎？也就是說，在法律推理中我們總能從真的前提推出真的結論嗎？在國內幾乎所有普通邏輯或形式邏輯教科書都會這樣寫道“要保證一個推理的結論是真實可靠的，必須同時兩個條件：一是前提真實，二是形式有效”。法律邏輯教科書也不例外。形式邏輯學家其實只管形式有效問題，研究推理的哲學基礎是可能世界，即在假定前提為真情況下推出結論的真值。至于前提何以為真，他們不管。
但事實上，推理是有效的并不能保證其前提事實上是真的。說某個推理是有效的，即是說了關于這個推理一些積極的特征，并沒有說明推理的其他性質，以及適用范圍。它不一定在各方面都一樣好。況且，并不是所有好的推理都是有效的，比如，歸納推理是好的，但它們不是有效的，它們不能保證結論的真實性，只能產生一種可能性。因此，在分析推理時，有效性并不是所要擔心的唯一的東西。
至于前提是否真實，前提支持結論的程度的大小，那不是形式邏輯所要關心和研究的問題。這就又引出了兩個問題：（1）形式有效的推理一定是好推理嗎？（2）形式無效的推理一定是差推理嗎？這兩個問題的答案都是“不一定”。換句話說，形式有效的推理不一定是好推理，其結論也不一定是真實可靠的；形式無效的推理也不一定是差推理，其結論也不一定是不真實可靠的。這一點充分體現了法律推理的非單調性。
當法學家們質問“法律邏輯究竟有何用”時，法律邏輯學家們已很難給出一個令人滿意的回答了。美國法理學家拉格斯大學教授L. Thorne McCarty提出，研究法律邏輯應當從法律開始，而不是從形式邏輯開始[[8]]。為了回應這些質疑，在采納了“形式法律推理”這一概念基礎上，法理學家提出了“實質法律推理”概念，試圖解決法律邏輯學家的困惑。所謂實質法律推理，就是指在法律適用過程中，于某些特定的場合，根據對法律或案件事實本身實質內容的分析、評價，以一定的價值理由為依據而進行的適用法律的推理[[9]]。我國的法律邏輯學家們也把這一概念借到了法律邏輯領域，提出了“法律邏輯的法理化”問題。我們把這稱之為我國法律邏輯研究的第二次轉向——法律邏輯的法理學轉向。
與第一次轉向相比，這次轉向是比較成功的。文獻表明，基于法理層面的法律推理研究，成了當今法律邏輯研究的主流。從現象上看，法律推理似乎成了法理學的一個分支學科。法律推理的邏輯成分似乎已經成熟得沒有再進一步研究的余地了。
四、法律推理的邏輯基礎：非單調推理
在形式邏輯學家中，雖然“邏輯就是指形式邏輯”這一提法已得到了共識，但在其它領域并不沒有得到普遍認同。特別是在律師、法官以及其它對法律有興趣的人群之中，我們會經常聽到“實質邏輯”（material logic）或“非形式邏輯”（nonformal logic/informal logic）這樣的術語，而且對邏輯的這種描述被認為是非常適合所謂的“法律邏輯”[[10]]。
基于傳統邏輯框架來研究法律推理顯然會使法律邏輯學家感到困惑；基于現代邏輯來研究法律推理又把法律推理從實踐推理抽象到了理論推理的高度，離法律推理的語境——法律生活越來越遠；基于法理層面來研究法律推理似乎又不是法律邏輯學家的事情。因此，法律邏輯的研究必須尋找新的邏輯出路來研究法律推理。
如前所述，根據傳統邏輯或普通邏輯的慣例，把法律推理分為演繹推理、歸納推理和類比推理，這似乎已經無可厚非。但就主流邏輯而言，這樣的分類似乎有可商榷之處。主流邏輯實際只把推理分為演繹推理和歸納推理兩種類型，并認為除了這兩種類型之外沒有第三種類型。在這里，類比推理只是當作歸納推理的一種特例來處理的。
以加拿大為中心的北美非形式邏輯(informal logic)的崛起對這種經典的論證劃分法提出了嚴厲的挑戰。在非形式邏輯學家看來，推理除了演繹推理和歸納推理以外，還存在第三種類型。這第三種類型是什么呢？Peirce把它叫做“溯因推理”或“回溯推理(abductive reasoning)[[11]]，Walton稱為“假定推理”（presumptive reasoning）[[12]]， Rescher稱為“似真推理”（plausible reasoning）[[13]]，等等。為了方便起見，我們采用Douglas N. Walton的觀點，用“似真推理”特指第三種類型的推理。
在演繹有效的推理中，前提真結論假是不可能的；在歸納上強的推理中，前提真結論假在某種程度上來說也是不大可能的；而在似真推理中，前提真結論假則是可能的。我們可以把這三種類型的推理用公式表示如下：
演繹推理：對所有x而言，如果x是F，那么x是G；a是F；因此，a是G。
歸納推理：對大多數或特定比例的x而言，如果x是F，那么x是G；因此，a是G。
似真推理：一般情況下，如果x是F，那么x是G；a是F；因此，a是G。
從本質上講，法律推理既不是演繹推理，也不是歸納推理，而正好是第三種類型推理――似真推理。似真推理的大前提是考慮到了例外情況。遺憾的是，主流邏輯學家們傾向于不把這第三種類型的推理當作邏輯的一部分，因為他們認為邏輯應當是研究精確性的科學，而似真推理是不精確的[④]。
人工智能的發展又使得主流邏輯學家們不得不接受這樣一種推理——非單調推理。非單調推理是相對于單調推理（演繹推理）而言的，它顯然既不同于演繹推理也同于歸納推理的一種另類推理。非單調推理是似真推理的一種形式。似真性是非單調性在現實生活中的一種表現形式。
基于這種思想，我們就很容易解釋無罪推定的邏輯問題。國內有學者提出這樣一種思想，無罪推定的邏輯基礎是訴諸無知[[14]]。可是，傳統邏輯學家和非形式邏輯學對訴諸無知的態度是不同的。在形傳統邏輯學家把訴諸無知純粹看成是錯誤的應當拒斥的東西，而非形式邏輯學家則認為有時候訴諸無知是一種很好的論證型式。無罪推定當然不可能純粹錯誤的東西，它肯定有其邏輯合理性。但是，如果把非單調推理看成是無罪推理的邏輯基礎，問題就迎刃而解了。非單調推理預設了“當我們不能證明p為真時，我們便假定它為假”這樣的思想。這正是無罪推定的基本思想：當我們不能證明某人有罪時，我們便假定他無罪。換句話說，假定他無罪，并沒等于說他無罪，一旦有新證據證明他有罪，法庭可以重新判決他有罪，這完全是合乎邏輯的。
五、結束語
非單調推理是人工智能邏輯的核心概念。人工智能邏輯在研究非單調推理時，毫無疑問要進行形式化處理，即必須設法把本來是似真的或非單調的推理通過某種方式轉化為單調的，進而構造非單調形式系統。在法律推理中，我們當然不必這樣去做。其解決途徑就是引入非形式邏輯思想來解決法律推理的非單調性或似真性問題。這種研究方法，我們可以把它叫做法律邏輯的非形式轉向。這樣，一方面，法律推理作為一種實踐推理，其邏輯基礎得到了比較滿意的回答，另一方面又解決了法律邏輯學家的困惑，回答了法學家們提出的質疑。 --------------------------------------------------------------------------------
[①] 嚴格意義說來，形式邏輯是指演繹邏輯，它是傳統邏輯或普通邏輯的核心之一。在傳統邏輯或普通邏輯中，除了傳統演繹邏輯以外，還有歸納邏輯、簡單的邏輯等內容，因此，我們必須把形式邏輯與傳統邏輯、普通邏輯相區別開來。
[②] 根據《斯坦福百科全書》（2002年版）的“非形式邏輯”詞條，謬誤論、修辭學和論辯術是非形式邏輯的三大來源，參見plato.stanford.edu/entries/logic-informal/網站。
[③] 三段論究竟的邏輯基礎是演繹邏輯中的直言三段論呢，還是假言三段論？這是一個值得探討的。持前一種觀點的學者把中項看成是對法律事實的描述，而持后一種觀點的學者則認為小前提是對法律事實的描述。我們在此選擇持后一種觀點。
[④] 這種觀點顯然值得商榷，邏輯并不絕對是精確性的不允許犯錯誤的，例如：非單調邏輯明顯就是允許犯錯誤的。
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[]
[1] Herry Prakken， From Logic to Dialectics in Legal Argument， In Proceedings of the Fifth International Conference on Articial Intelligence and Law， Washington DC， USA， 1995 ，pp. 165-174，.ACM Press; Stephen Toulmin， Uses of Argument， Cambridge University Press， 1958， pp.7-8.
[2] Irving M. Copi & Carl Cohen， Introduction to Logic， 9th eds.， Macmillan Publishing Company， 1968-1990， p. 2.
[3] [美]博登海默著鄧正來譯《法：法律哲學與法律方法》，政法大學出版社，1999年版，第490-502頁
[4] [英]威廉涅爾和瑪莎涅爾著張家龍譯《邏輯學的》，商務印書館，1985年版，第10頁。
[5] Kenneth G. Freguson， Monotonicity in Practical Reasoning， Argumentation， Vol. 17， 2003， pp. 335-346.
[6] Douglas N. Walton， Practical Reasoning: Goal-Driven， Knowledge-Based， Action-Guiding Argumentation， Rowman & Littlefield Publisher， Inc.， 1990， pp.348.
[7]Donald Nute， Defeasible logic， O. Bartenstcin et al. (Eds.): INAP 2001 2543， pp. 151-169，2003. Springer-Verlag Heidelberg
[8] McCarty， L. T. (1997)， Some Argument about Legal Arguments. Proceedings of the Sixth International Conference on Artificial Intelligence and Law， ACM， New York， 1997， pp.215-224.
[9] 雍琦、金承光、姚榮茂合著《法律適用中的邏輯》，中國政法大學出版社，2002年版，第66頁。
[10] Arend Soeteman， Logic in Law: Remarks on Logic and Rationality in Normative Reasoning， Especially in Law， Kluwer Academic Publishers， 1989， p. 10.
[11] Charles S. Peirce， Pragmatism and Pragmaticism， Vol. 5， ed. Charles Harshorne and Paul Weiss， Cambridge， Mass， Havard University Press，1965， pp.99.
[12] Douglas N. Walton， Argumentation Schemes for Presumptive Reasoning， Mahwah， N. J， Erlbaum，1996.
關鍵詞:形式推理;三段論;許霆案
中圖分類號:D9
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)08-0197-02
1 形式推理的概念明晰
博登海默使用了“分析推理”一術語,意指解決法律問題時所運用的演繹方法、歸納方法和類推方法。分析推理的特征乃是法院可以獲得表現為某一規則或原則的前提,盡管該規則或原則的含義和適用范圍并不是在所有情形下都是確定無疑的,而且調查事實的復雜過程必須先于該規則的適用。
在我國,司法活動中的形式推理主要是演繹推理,即著名的三段論推理。演繹推理的大前提是有可疑適用的法律規則和法律原則;小前提是經過認定的案件事實;結論體現在具有法律效力的針對個別行為的非規范性法律文件中,即判決或裁定。
2 形式推理的理論爭鳴
2.1 法律推理的歷史沿革
形式法律推理是資本主義制度確立后的第一種法律推理理論。這一理論以英國法學家J.奧斯丁開創的分析法學為代表,其主要特點是:第一,以法治為基礎,第一次確立了作為制度心態的法律推理的自主性。第二,在法律推理標準上,法律推理要求使用內容明確、固定的規則,追求形式正義和正當性。它把一致的使用普遍的規則看做是正義的基石,并認為只有獨立于相互沖突的價值觀而選擇的標準或原則,其推理結論才具有真正的有效性。第三,在推理方法上以邏輯推理為主導形式。這種觀點認為,一切法律問題都可以通過應用明確的、不變的規則而作出決定,因此,一切法律問題的答案都在人們的意料之中,唯一可用的法律推理方法就是邏輯的演繹三段論。然而以弗蘭克和霍姆斯為代表的現實主義法學派拿起經驗為武器對形式主義推理理論進行了全面批判,霍姆斯大法官的格言“法律的生命不在于邏輯而在于經驗”成為這一理論最鮮明的旗幟。該理論認為,所謂的法律就是法官的行為和對法官行為的預測。法官的個性、政治因素或各種偏見對判決的影響比法律要大。現實主義法學派強調的法律只存在具體的判決之中,根本不存在法律推理所必須遵守的標準的思想。
到了新實用主義法學派,波斯納對法律推理的“實踐理性”的解釋更被人們所熟悉,波斯納充分肯定了演繹推理的三段論推理對于維護法律的確定性和法治原則所起的重要作用,然而波斯納認為形式主義的法律推理方法只有在簡單案件中才起作用,對于疑難案件和一些涉及倫理問題的案件,邏輯推理的作用是極為有限的。在對立的主張中哪一個是正確的,這一問題需要實踐理性的方法來承擔。實踐理性是人們用以作出實際選擇或者倫理的選擇而采用的方法。它包括一定行為的正當化論證和相對于一定目的最佳手段的確定,其中起決定作用的因素是經驗智慧。
之后以哈特、拉茲、麥考密克為代表的新分析法學派再次興起,哈特認為雖然語言所表達的法律規則具有明確性和模糊性的雙重特點,并且,語言本身的含義隨同在不同的中會有不同的理解,但在確定的語境中會有相同的理解,那么,人們就有必要遵循這些規則,而不是以法律規則的模糊性為借口規避法律的要求。拉茲認為“法官的自由裁量權普遍存在著,在不存在著適用任何法律規則的義務的情況下,法官的行為是不可捉摸的,將會導致極端的不確定性和不可預測性,法律將成為一種絕對的自由裁量系統。”,麥考密克將法律推理分成兩個層次:第一層次的法律推理,即演繹推理;第二層次的法律推理,即實踐理性的推理。
2.2 被拋棄的“三段論”
在關于法律的實質推理研究中,三段論式的法律推理備受關注,但多數是批判之聲。這其中包含著對形式邏輯的輕蔑,即使是被稱為法律論證的研究,形式邏輯所強調的論證方式也基本被拋到一邊,人們都忙著在形式法律之外探尋法律。三段論一直是批評的靶子。但批來批去,遂形成了一種輕形式邏輯的思潮。
筆者認為即使演繹推理存在缺陷,但拋棄形式推理的觀念是極其有害的:
首先,堅持形式推理是法治社會的必然要求。陳金釗教授說過:“在中國語境下,我們的法治剛剛起步,人們對法治的信念還沒完全樹立起來,這時候采取挖祖墳的研究方式,對中國的法治進程是有害無益的。我們的想法是嚴格法治治而不是放縱‘活’法橫行,不是丟掉基本的法律思維方式去搞范式轉換,而是把嚴格法治當成主旋律,把‘活’法當成嚴格法治的特例來處理,即在一般情況下反對過度解釋,多數情形下應用推理而不是本體論的詮釋。試想,法官的判斷行為如果不是取決于推理,而是取決于各自的“自由”選擇,那么我們在哪里還能看到法治的影子。
其次,形式推理是法律推理最基本的形式。形式推理從推理形式上保證了法律推理的有效性,它是人們從眾多的思維現象中總結出普遍適用性的思維形式,具有無可比擬的說服力,法律推理也不例外,否則,就有可能違背邏輯思維規律,而思維形式的錯誤必然會導致整個法律推理的無效,即使是霍姆斯也相信在多數案件中可以用簡單的演繹推理對案件做出裁決,法律思維離不開形式邏輯作為思維的基礎。麥考密克直言某種形式的演繹推理是法律推理的核心所在。形式推理,尤其是“三段論”作為法律推理的基石,一旦被我們拋棄,我們能否像極端的現實主義法學那樣去實踐,或像部分法社會學者那樣去構建無需法律的秩序,或像自然法學那樣把希望都寄托給“自然”的正義?
再次,形式推理能滿足人們對法律推理明確性、必然性和一致性的要求。法律的規范作用在于人們能夠根據法律規定對自己的行為可能導致的法律效果作出明確的預測,并指導自己的行為,人們對法律的信仰基礎之一是同樣的案件有同樣的判決,即判決的一致性。霍姆斯提出的“預測理論(壞人理論)”,強調了認識法律“一定要從一個壞人的角度來看法律,……因為壞人只關心他所掌握的法律知識能使他預見的實質性后果……。”筆者認為盡管霍姆斯強烈了批判了形式推理,但從“預測理論”看來,一個“壞人”如果不是通過認識法律,并且參照自己的行為,又如何能得出行為的后果呢?
最后,形式推理有助于保證執法公正。形式邏輯是作為平等、公正執法的重要工具而起作用,它能夠很大程度上避免法官擅斷。心理學研究表明,人們往往是從一個模糊地形成的結論出發,然后試圖找到將證明這一結論的前提。實際的法律推理過程可能不是按照證成、法律尋找、解釋、規則適用、評價、闡述這樣的思維路線運行的,而可能是從結論到前提的反向運動。法官與律師不同,法官應遵循從前提到結論的推理活動規律,從規則出發,將它們適用于事實,從而得出結論。
形式推理,具體到三段論作為一種常用的邏輯思維方式并不存在著對與錯的問題。在法律思維活動中,由三段論運用所練成的思維形式只是思維的工具。從推理的有效性來說,形式推理保證了推理的形式有效性,形式有效為推理結果有效提供了必要的條件。
3 是非功過――形式推理的實證分析
3.1 成也蕭何――形式推理維護司法判決
2008年的許霆案引發了法學界的一場大爭論。在許霆案兩次判決前后,從專家到民眾進行了激烈得辯論。許霆案中的法律推理如下:
推理一:大前提――法律規則:凡是以非法占有為目的,秘密竊取公私財物,數額較大,或者多次盜竊公私財物的行為就是盜竊罪
小前提――法律事實:許霆以非法占有為目的,秘密竊取了公私財物,數額較大;
結論一判決結果:許霆犯了盜竊罪。
推理二:大前提:“盜竊金融機構”是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金
小前提:ATM機中的款項是金融機構的經營資金
結論:許霆犯了金融盜竊罪。
推理三:大前提:凡是盜竊金融機構,數額特別巨大的,處無期徒刑或者死刑
小前提:許霆盜竊金融機構的ATM機,數額特別巨大
結論:許霆應當被判處無期徒刑或者死刑。
重新審理,多出了推理四。
推理四:大前提:犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰。
小前提:許霆案存在特殊情況,銀行明顯存在過錯且違法程度和責任程度較輕,
結論:經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑
在兩次審理中,法官均嚴格遵循了演繹三段論這一證明式推理與論證的模式。無論我們贊揚其堅持法治的原則,或貶斥其明哲保身和機械法治,我們都不得不承認,這種行為的確滿足了一種嚴格限制于法律體制內部進行論證的基本要求。筆者認為許霆案最終以盜竊罪,判處5年有期徒刑并非僅僅是無期徒刑和無罪的妥協,其得到相對多數民眾認可和許霆本人的服從應該歸功于演繹推理三段論的嚴格論證。
3.2 敗也蕭何――形式推理留下了法學界的迷失
許霆案爆發一開始就被定義為“一場誰也說服不了誰的爭論”。在同一刑法的框架下,面對無可爭議的事實,進行的演繹推理為何能有如此大的爭議。形式推理是推理有效性的必要條件,但并非推理有效的充分條件。形式推理存在著自身固有的缺陷,具體到許霆案而言,即由于法律的不確定性,造成這個的原因諸如(1)語言自身的不確定性;(2)法律本身概括性所產生的模糊、間隙和隔閡;(3)法律的滯后性等。
為何推理四一開始并未出現,形式推理并沒有給出答案。法定刑以下量刑是屬于最高人民法院的權力。這項權力也未被輕易開啟。對于不屬于自己的權力,基層法院法官選擇了“忽視”,他們傾向于在自己的權力內推理,因為這是最為安全的策略。正義如同一張普羅透斯的臉,因為個案變化無常。嚴謹形式推理無法將其刻畫定型。悲觀地講,下級法院法官的最優且通常的決策只能是預測并實現上級法院法官的正義。
4 結語
形式推理,尤其是三段論本身對于我國法治進程起到了不可忽視的作用,但從形式推理基于這種認定制定法律完整無缺、法律和事實嚴格對應、法官如同“自動售貨機”的法治觀念,來看不過是一種幻想,一種“法律神話”。加之形式推理本身始終無法解決前提的真實性這一困擾。固然形式推理仍然有著諸多的缺陷,在疑難案件中,如何在法治統一和個案正義中實現平衡,我們需要實質推理。但有了缺陷并不意味著全盤否定,堅持形式推理的地位不動搖,對于我國這一成文法國家仍然有著承前啟后的歷史作用。
參考文獻
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[4]陳金釗.推理與解釋:寓于其中的法律思維[J].政法論叢,2005,(06).
理性一詞源于古希臘時期赫拉克利特提出的“邏各斯”(logos)說,它兼有客觀規律和主體理性思維的雙重含義。博登海默曾說過,“理性乃是人用智識理解和應對現實的(有限)能力。有理性的人能夠辨識一般性原則并能夠把握事物內部、人與事物之間以及人與人之間的某種基本關系。有理性的人有可能以客觀的和超然的方式看待世界和判斷他人。他對事實、人和事件所作的評價,并不是基于他本人的未經分析的沖動、前見和成見,而是基于他對所有有助于形成深思熟慮的判決的證據所作的開放性的和審慎明斷的評斷。”①隨著學科分類的細化,對于理性的研究也呈現出一種細化的趨勢,司法理性就是在這一歷史和現實背景下新生的詞語,它也是人們對于法律問題的認識不斷深入的產物。盡管司法理性這一概念可以從不同角度加以界定,但在一般意義上指司法者(法官)在司法過程中運用程序技術進行法律推理和判斷、尋求結論的妥當性所體現出的一種睿智和能力。這種理性與法官職業有著密不可分的聯系,在事實上構成法官這一特定職業的內在要求,在這一層面上,司法理性可以定義為法官的職業理性。②作為專司裁判之權的法官職業來說,他需要在具體與抽象、規范與事實之間思索和決擇,司法理性因而也成為人們對于法官這一職業的恒久期待。
司法理性既表現為一種法律適用中的形式理性,同時也包含著實質理性。司法理性,從外部視角看,在形式上體現為司法者運用程序技術進行推理和論證的技能,如關于程序、證據、推理、解釋的技能。司法理性以司法的程序為依托,借助于司法的程序技術得到表達,是在程序中通過程序技術發展起來的。從這一點上看,英國的柯克大法官將其視為“技藝理性”,很恰當地凸顯出司法理性的形式特點。但司法理性并不等同于程序技術,隱含在程序技術背后的則是一種道德視角,是以程序技術為依托和表達形式的由司法職業特有的實踐態度、思維方式、價值取向以及職業經驗等因素綜合構成的、對司法者的判斷和推理產生指引和控制作用的內在視角,是司法者行為選擇的自我調節和自我控制機制,是對各種價值、原則、政策進行綜合平衡和擇優選擇的結果。這種特殊的內在視角是由一系列基本的理念所支撐的,如獨立自主的精神、作為正義守護者的使命感、法律家的思維方式等等。一個充分體現司法理性的司法過程既包含了司法官對法律條文形式上的遵守,又包含了司法官以其睿智解讀所形成的法律條文、法律規范、法律理論的邏輯正當性。換言之,司法官在司法過程中并不以表面化的法律形式為限,更強調對法的實質性內涵的遵從,只不過這種遵從是通過一種正當化的形式所展現出來而已。
司法形式理性是程序性的理性,首先要求法官具有通過程序進行思考,在平等聽取雙方當事人對立意見的前提下進行判斷、在對話和論辯的基礎上形成結論的職業習慣和程序倫理。其次要求法官嚴格遵循邏輯原則謹慎地運用各種法律推理方法來保證司法裁判結論的確定性和妥當性。在我國法學界,形式理性不僅備受關注,而且被賦予很高的地位。在法哲學研究領域,有的學者認為法律形式合理化是“以法治現代化為關鍵性變相的法制現代化”的判定標準之一。③這是因為我國是成文法制國家,司法過程具有強烈的形式主義和程式化色彩,程序正義乃司法的核心價值,司法的實質價值包容于其形式價值之中,并通過形式正義體現出來。但在司法過程中,一個被高度認同的司法裁判除卻形式符合邏輯外,還有該裁判對公平、正義、善良等法律價值的實現程度。單純的形式理性并不是實現公正裁判的充要條件,在司法實踐中也出現了嚴格遵守推理的形式要求,做出的裁決卻背離法律的一般價值要求司法理性是與法官的自主判斷和選擇聯系在一起的,并體現在法律規范與案件事實之間的這種互動關系之中。司法過程實際上是法官能動地運用理性,妥善地將抽象的法律規范與具體的案件事實進行溝通和對接,在具體的個案處理中實現司法實質理性,進而實現司法公正的過程。
司法理性在本質上又是一種實踐理性,這體現在以下幾個方面:首先,司法理性的存在是基于司法實踐客觀存在的制度性事實,法官面對的是各種活生生的社會現實,他要做的就是運用理性解決這些現實發生的社會矛盾。法官的司法實踐解決的都是活生生的社會問題。其次,法官的司法理性只能通過司法實踐才能得以表現出來。審判當中法官運用的方法更多的是實踐的方法,而非單純的科學方法。再次,司法理性與實踐的作用是反復和循環的。理性的獲取、提升和實現都離不開實踐活動,理性反過來對實踐的方法和方式產生影響,司法實踐對于司法理性來說是決定性的。從法官的角度來看,即使最簡單的案件也絕不是“1+1=2”的過程。法官的經驗在司法理性中占有極其重要的地位,法官在處理具體案件時所練就的一些技藝,包括駕馭庭審、參與調查、展開詢問、主持調解、撰寫判決等,在法庭之外是無法達致的。這些技藝因人而異,各有千秋,充分體現了司法理性的實踐性特點。④
二、法律推理中的司法理性
法官在司法過程中通過法律推理來進行論證說理,在多種相互競爭的論據和理由之間進行權衡和取舍并獲得最佳選擇的過程,也是彰顯司法理性的過程。法律推理首先體現了司法形式理性。在我國,“以事實為根據,以法律為準繩”、“由法官獨立審判案件”等正是將待決案件事實置于法律規范構成要件之下,以獲得特定判決的一種邏輯思維過程,也就是以法律規范為大前提、案件事實為小前提、最后得出判決結果的推理過程。這一法律推理所反映的基本思維模式就是司法三段論,它是“一種利用演繹推理中的涵攝特點把法律作為大前提,事實作為小前提,法官根據大前提與小前提之間的邏輯涵攝關系進行的推理。”⑤這種演繹推理所體現的司法形式理性是顯而易見的,因為法律本身是人們理性思維的產物,理性思維無法脫離邏輯思維而存在,尤其是像我們這樣的成文法國家,法律制度以條文的形式體現出來,要把這些抽象的條文和紛繁復雜的具體案件事實加以對應起來,通過邏輯演繹方式進行形式論證是至為有效的。在法律形式主義看來,司法三段論是以邏輯為基礎而建構起來的,邏輯是司法三段論的重要工具,它對于實現司法裁判的確定性、一致性和可預測性發揮著極其重要的作用。
因此,建立在邏輯基礎之上的司法三段論裁判模式是一種最基本的裁判模式。在此種裁判模式下,法官進行法律推理的過程在嚴格的訴訟程序中展開,是一種嚴密的邏輯思維活動,具有規范性和公開性的特點,體現了形式理性的基本要求。此外,法律推理的邏輯性質還意味著“平等而無偏見地對待每一個社會成員”、“同類案件相同處理”,因此三段論模式在形式上的特點即意味著平等無偏見地實施公開的規則,從而盡力保證了法律規范與司法判決的一致性。這種推理至少從外在形式上告訴人們法官的判決是符合大眾的一般認識規律的,判決給出的結論不是某一位法官的個人認識與選擇的結果,而僅僅是規則,事實以及規則與事實二者勾連起來后邏輯運行的結果。如果把司法三段論看作是一種程式,則形式理性就意味著對這種程式的嚴格恪守,通過合理的推理規則或者規律實現前提到結論的邏輯有效性。法律推理同樣也體現了司法實質理性。在司法實踐中,如果一個案件的事實清楚,爭議不大,同時法律規則對某種利益要求或權利主張的保護是明晰的、確定的,法官可以在確定了利益沖突的事實后,進行權利義務分析,運用三段論式的演繹邏輯推理方法,作出最終的法律決定,這類案件就是所謂的簡單案件。在簡單案件中不存在所謂利益衡量問題,因而法官進行法律推理時不需要進行價值判斷和自由裁量。然而我們知道法律終歸是人制定的,人的認識能力是有限的,社會生活是紛繁復雜的,是不可能全部預見的,法制再嚴密,總會是有漏洞的,而且由于法律相對于社會發展的滯后性,這種漏洞是隨處可見的。人類理性的有限性決定了創制完美的制定法注定屬于徒勞。抽象、概括的法律規則不可能與紛繁復雜的社會生活形成直接的對應關系,規則的普遍性、抽象性、穩定性與社會生活的多樣性、復雜性、變易性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本的解決。實踐也表明,“無論怎樣精心設計的審判制度,在其中總是廣泛存在著委諸個人自由選擇的自由領域”⑥,這就使得司法過程不可能成為一個機械的純粹邏輯化的適用法律的過程。即使是在嚴格規則主義的約束下,法官的能動作用也不可能徹底排除,而且機械的裁判也并不能很好地實現立法者的意志。沒有法官的自由選擇和裁量,就沒有真正意義上的司法活動。這就要求法官必須在各種社會因素的制約下,對多元的法律意義進行權衡和選擇,并充分考慮他的選擇會有怎樣的后果。這就是我們通常所說的實質推理,它體現了一種司法實質理性,相對于形式理性為基礎的形式法治而言,實質理性代表了一種實質法治觀。
司法實質理性通常出現在法官自由裁量的場合,憑借法官個人對公正、善良的價值觀為指導的司法裁判實現個案中的正義。實質理性實際上代表了個案實質正義實現的理性路徑,法律推理的過程實際上包含著法官對法律規范的選擇和解釋、對案件事實的理解、對具體情境的斟酌、對各種相關因素的綜合考慮,以及在合理性與合法性的張力下對解決問題的最佳方法的探求。具體而言,法官所適用的作為推理大前提的法律規范不是法律文本中自在自為的法律條文,而是法官“發現”的結果,是法官針對特定案件事實對相關法條進行理解和解釋的法律規范,這種理解和解釋包含著法官針對該事實的具體的價值判斷,即法律應該是什么的判斷。同樣,法律事實是建立在證據的基礎之上的,法官對案件事實的判斷實際上是對證據的判斷,即對事實應該是什么的判斷。法官不是要恢復已經逝去的客觀事實,而是對由證據建構起來的事實形成一種內心的確信。這就是說,作為法律推理的大小前提往往都有賴于法官的主觀認定。從推理的實際過程來看,法官的推理作為法律與事實的結合,并非是一個由前提到結論的線性推理,而是一種基于經驗的由前提到結論和由結論到前提的雙向結合的實質推理。⑦法律推理更是一種實踐推理活動。法律推理不僅僅是一種思維領域的現象,是法律實踐主體的邏輯思維活動,它還是一種可以實際運用和操作的方法和過程,具有很強的實踐性。在法律適用中,推理的運用就是要建立起待決案件事實與法律規范的某種關聯,并依據這種關聯的“正當性”得出待決案件的具有說服力的結論。在適用法律的作業中,法官對待決案件事實的確認,對所要適用的法律規范的選定,以及對待決案件事實與法律規范關聯性的論證,不是單憑邏輯思維就能解決的。霍姆斯因此說,法律的生命不在邏輯,而在于經驗。作為一種實踐理性,它是建立在經驗的基礎之上,依靠司法者在司法實踐中的不斷學習和探索逐步掌握和積累起來的。因此法律推理所蘊涵的司法實踐理性,是與智慧、審慎、深思熟慮聯系在一起的以司法程序技術為依托的實踐推理能力。另外,法律推理本質上是一種行為選擇,而行為選擇的靈魂則是價值與目標判斷。⑧無論是法律漏洞的填補、規則歧義的消除、抽象規則的具體化還是推理的后果評價,都需要推理主體借助于價值論和目的論評價在多種可替代的規則解釋方案中作出選擇。在同一案件中,由于推理主體的價值與目的偏好的不同,同一規則的適用也完全可能得出不同的結論。因此,法律推理不同于純粹形式的邏輯推理,也不同于與價值無涉的科學推理,法律推理實質上是一定原則提導下的價值判斷與行為選擇。價值判斷與利益權衡使得法律推理不再是一種機械性操作,法律推理主體不是機械地受到法律規范的決定與支配;以價值判斷與利益權衡為核心的行為選擇也不會成為法官的個人專斷,法院也不被認為是純粹的強力機構。法律推理作為一種有目的的實踐活動,正是由于實踐理性的作用,才有可能成為防止司法專橫的手段。
法律推理的這種實踐理性雖然不排除個人價值判斷、個人的利益主張與要求,但它要求法律推理主體應該使個人的主張和意見具有可普遍化的性質,因為只有可普遍化的理由才能為各方所接受,使個人的利益主張具有正當性。作為一種實踐理性活動,法律推理“既是一個社會化的過程,又是一個非常個性化的過程。說它是一個社會化的過程,是指任何行為的選擇都是存在于一定的社會關系之中,任何行為最終都必須與他人發生關聯,都必須接受一定的社會評價;說它是一個個性化的過程,是因為行為的選擇最終是由行為者自己做出的,根本上取決于對自身行為目的的認識和把握”。⑨法律推理作為法律職業者實際地處理自身與世界之間關系的活動,它是以人與人之間的社會關系的觀念為范導的,是人類有目的地、能動地處理人與世界之問關系的活動。
三、運用法律推理,促進理性司法
筆者認為,理性的司法就是當司法機關對待輿論背后的民意、司法官面對人性之中的情感,首先必須恪守自身的專業理性。法律是理性的產物,司法作為適用法律的一種官方活動,在職業屬性上最忌諱“頭腦發熱”。相反,輿論監督卻崇尚“熱度”,人性情感易于“升溫”,這其中難免夾雜著非理性的因素。司法官要避免“頭腦發熱”,首先必須理性思維,而理性思維就是要求法官嚴格遵循法律程序,運用法律的解釋技術和法律的推理方法去裁決案件。我們說法治社會的生成需要很多條件,如必須具有比較完備的法律體系以及明確法律在社會生活中的最高權威性、具有崇尚理性的民眾與政府、具有獨立的司法機構以及較高素質的法律職業者,等等。但在這其中,司法思維的理性化是必不可少的條件之一,而法律推理的運用,最集中的反映了司法思維的理性化。理性的司法首先需要法官在處理案件時依靠理性,而不是依賴感性作出裁決。理性裁判的過程,就是對案件事實進行周密細致的分析,認真思考,對適用的法律規范的理解和說明的過程。法官對案件事實和法律規定經過頭腦的仔細思考,用法律的嚴謹思維和縝密邏輯進行推理,從案件事實和法律規定作出裁判結論,這就是我們主張法官重視并運用法律推理的目的之所在。法官運用法律推理論證判決理由的正當性,是法治精神的要求和體現。因為法律推理本身就是一種理性思維方式,它決定法官判決必須排除一切干擾因素,排除一切壓力,遵從邏輯規則和法律規則的要求作出判決。這樣的判決必然具有正當性、合理性和合法性。然而在我國的司法傳統上,司法者運用的一直是感性化的司法思維方式,他們在裁決案件的過程中根本不追求嚴格的法律邏輯,而是充滿著情感化的非邏輯色彩。傳統司法者關注的是如何在盡量考慮各種因素的前提下將一個個的個案順利解決,而決不會去考慮什么嚴格的規則治理問題。以個案的解決犧牲普遍的公平和正義來求得短暫的和諧,這種傳統的司法思維方式一直延續到了今天。實際上,這種一廂情愿的越俎代庖能否達到這些法官們所希冀的“社會效果”本身就是值得質疑的。相反司法的軟弱會助紂為虐,導致更多糾紛的發生,更為嚴重的是,這種法院的錯位必將導致人們認為法律并沒有固定的標準,從而失去對法律的敬畏,最終,法律信仰無從形成,司法權威無法樹立。10
摘 要:法律邏輯是一門學科, 有其獨立的研究對象, 是一門主要研究法律思維形式及其邏輯方法的科學, 法律邏輯可歸屬于應用邏輯之列。法律邏輯的研究包括兩個層次邏輯在法律中的應用與系統化的法律邏輯。
關鍵詞:法律邏輯；應用邏輯
中圖分類號：D920 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2011）14-0259-01
一、關于法律邏輯的研究對象
對于這個問題, 我國的邏輯界與法學界主要有兩種不同的看法。第一種觀點認為法律邏輯就是普通邏輯在法學領域中的具體運用, 其理論基礎就是普通邏輯即形式邏輯所闡述的原理。法律邏輯是形式邏輯或普通邏輯原理在法的理論、法的規范和法的實踐中的應用。因此法律邏輯的研究對象就是法律中的邏輯問題。法律邏輯是普通邏輯或形式邏輯在法律規范或法律活動中的應用。第二種觀點則認為法律邏輯作為一門學科, 有其獨立的研究對象。我們原則上同意第二種觀點，作為一門學科, 法律邏輯是應該有其特定的研究對象的, 而作為一門邏輯學的分支學科, 它的研究又應是與一般邏輯學的研究對象相對應、相關聯的。法律思維就是在法律的理論與實踐中所運用的思維, 法律思維的形式, 則是指法律概念、法律命題與法律推理。
普通邏輯或形式邏輯把概念作為其重要的研究對象, 法律邏輯也要研究概念, 法律邏輯中研究的是法律概念, 即立法、司法與守法思維中的概念。一般地說, 法律概念與普通概念既有一致性也有特殊性, 以大量的法律概念為素材, 以普通邏輯的一般概念理論為工具研究法律概念與一般概念的同一性及差異性, 揭示法律概念的特殊邏輯性質與作用, 從而為法律概念的制定、規范、解釋提供一般的邏輯原則, 這是法律邏輯中關于法律概念研究的主要內容。法律命題也是法律邏輯的重要研究對象, 以一般邏輯中的命題理論為墓礎研究法律命題的特殊的邏輯性質及其在法律實踐中的特殊作用,給予法律命題以科學的分類, 這應該是法律命題研究的主要內容。
一般而言, 法律工作是由立法、司法兩大環節組成。一個立法過程就是對構成法律的每一個概念、命題進行嚴密分析的過程。關于法律概念與命題的研究, 其主要目的是為了用于立法中的思維。至于司法主要指的是法律的實施, 而法律的實施主要是圍繞訴訟活動的司法偵查與司法審判工作, 它主要表現為對法律命題的邏輯推導以及尋找因果的各種邏輯方法。因此,與司法思維相對應的法律邏輯還要研究法律推理及各種法律實踐中的邏輯方法。法律推理則是從已有的法律命題或法律知識推出新的法律命題的過程。一般地說, 法律推理與一般邏輯的推理是有區別的。一般推理理論以演繹推理為主, 特別強調從前提到結論的必然性推理, 比較輕視“ 可能性的” 、或然的推理而法律邏輯既重視必然性推理, 也重視“可能性的”、或然的推理。比如, 法律推理中的回溯推理是很有用的、法律邏輯很重視的推理, 但這一推理的形成在一般邏輯理論中是予以排斥的。
二、關于法律邏輯的性質
法律邏輯是屬于邏輯學還是法律科學，是應用邏輯還是法律中的邏輯的應用？一方面,作為一門介于法律與邏輯之間的邊緣學科, 法律邏輯既有法律的內容亦有邏輯學內容, 它是一門法律與邏輯相結合而形成的新學科。另一方面，由于法律邏輯研究的是法律中的邏輯問題―法律思維形式與法律思維的邏輯方法, 因此, 它的重點是邏輯而非法律, 所以, 它實質是一門應用邏輯新學科―將邏輯原理應用于法律領域而形成的學科。那么，作為法律邏輯的應用工具與基礎的“純邏輯”是普通邏輯還是現代數理邏輯或者辯證邏輯呢？普通邏輯、數理邏輯與辯證邏輯均可以運用于法律領域。因此, 在目前關于法律邏輯的研究中我們應該允許將辯證邏輯普通邏輯、數理邏輯等運用于法律的各種嘗試。當然, 由于邏輯學的發展趨勢是現代邏輯即數理邏輯, 由于科學的發展趨勢是定量化與形式化。因此, 我們關于法律邏輯研究的最終目標應該是用現代邏輯為工具來研究法律中的邏輯問題, 形成關于法律邏輯的邏輯演算系統。法律邏輯作為一門應用邏輯，它的研究應該是有層次的, 這個層次是由“應用邏輯”與“邏輯的應用”的區別而決定的“邏輯的應用”強調的是“應用”，而“應用邏輯”的主體是“邏輯”，因此，只要是將邏輯原理不管是系統的還是零散的傳統的還是現代的應用于某一學科，便可謂之“ 邏輯的應用”但應用邏輯則不同，除了要求將邏輯應用于某一領域或學科，還要求這種應用是系統的、具有邏輯科學性質。所以，“邏輯的應用”是“應用邏輯”的初級階段，“應用邏輯”則是“邏輯的應用”的最終目標。從這一區分出發，法律邏輯的研究也包括兩個層次邏輯在法律中的應用與系統化的法律邏輯。前者是低層次的只要是將邏輯知識應用于法律，均可謂之邏輯在法律中的應用，后者則是高層次的在低層次應用的基礎上，以現代邏輯為工具，形成系統的嚴格的“關于法律的邏輯”。
參考文獻：
[1]雍琦主編.法律邏樣基礎[M].四川省社科院出版社，1996：1.
一我國現代民事審判面臨的背景
（一）我國所處的特定的“時空”背景
就“時間”而言，我國目前正處于社會轉型期，社會主義市場經濟體制的初步建立使得社會結構及社會組織體制逐步轉型。市場經濟還使人們的社會觀念、價值觀念及法律意識發生了變化，原有的糾紛解決方式不再能夠很好的發揮作用，人們更多的選擇訴訟的方式來解決糾紛，使得民事糾紛的數量激增。[4]另外，在社會主義市場經濟體制逐步建立的過程中，民事糾紛在內容、性質和形式上發生了較大的變化，很多案件背后都有特殊的社會和政策背景，使得當代民事糾紛呈現出高度的復雜性。[5]
就“空間”而言，我國目前大多數地區還處于鄉土社會的環境下。我國是一個政治、經濟、文化發展不平衡的發展中國家，還有接近80％的國民生活在鄉土社會，鄉土社會仍處于與中心城市相對應的邊緣地帶，“現代化”和城市化所帶來的諸多條件和好處還不可能完全深入農村。[6]在這種環境下，整體來看，國民的法律意識還比較淡薄，人民群眾“厭訟”與“濫訟”的思想同時存在；對多數普通民眾而言，他們受儒家思想影響比較嚴重，習慣于根據情理、常識、民間法來評價裁判的公與不公，我們的法律文化與現代法治還存在著理念上的重大差異。在“打官司”的過程中，人民群眾一方面逐漸接受現代審判方式，另一方面，受傳統文化的影響較深。[7]可以說，長達數千年的封建社會的歷史，雖然已經被埋葬，但仍然對國民的法律意識發生著深遠的影響。
（二）人民法院的司法工作面臨著諸多困境
從上世紀90年代初開始，由于民事糾紛案件的激增，再加上現代法治主義思潮的影響——這個思潮最重要的特征是強調法律至上，并傾向于建立一種能夠與國際接軌的法律體系，使得人民法院開始積極推行民事審判方式改革，這種改革最初主要是為了提高審判的效率，以應對案件數量的激增。在此前提下，“一步到庭”、“當庭宣判”等做法受到了鼓勵和推行。尤其是新的證據規則的實施，對民事審判工作產生了較大的影響。但是，在民事司法改革取得突出成果的同時，“涉法上訪”案件居高不下，“司法腐敗”似乎成了一個時代的流行語，司法權威沒有真正確立司法改革的一些措施受到了質疑，人民司法面臨著前所未有的困境。
（三）構建社會主義和諧社會的政治背景
在構建社會主義和諧社會的背景下，民事糾紛案件裁判的標準是什么，是一個值得深入探討的問題。按照一般的理解，通過訴訟程序解決糾紛，就是要通過法律判斷來終結糾紛。所以，只要認定事實證據充分、適用法律準確無誤，糾紛的法律解決過程就可以宣告結束，而且法院的判決仍然具備正當性的條件。一段時期以來，法官裁判案件，通常的做法也是“一裁了之”或者“一判了之”，至于裁判之后當事人有什么反映，社會有什么輿論等并不是法院所關心的問題。
但是，在構建社會主義和諧社會的語境下，通過判決來強化法治的權威固然重要，但能夠將糾紛和沖突的隱患予以消除，使得人與人之間的相處更加和諧、友愛，社會秩序穩定有序才是更重要的。也就是說，在解決糾紛時，只確認具體問題上的個別權利、義務關系是不夠的，糾紛的解決還要求盡量修復當事人及其周圍人的人際關系。[8]如果法院不去“解決”糾紛，即使確認了權利、義務關系，反而可能會導致矛盾的激化。民事糾紛的裁判最重要的在于“案結事了”，人民法院的主要職能應當是“化解社會矛盾和糾紛”。
在上述三個背景下，筆者采用過程分析的方法，[9]從法官思維和認識論的角度，將法官對民事糾紛的裁判過程分為感性——理性——綜合三個階段，并分別加以研究。[10]
二民事糾紛審判的開始：直覺判斷
（一）感性和直覺判斷
感性是相對于理性而言，它指的是人類基于本能而形成的一種直觀感覺。從心理學的的角度來說，“直覺是直接而瞬間的、未經意識思維和判斷而發生的一種正在領會或知道的方式。”[11]從認識論的角度來說，直覺是人類產生知識的出發點，是所有知識產生的基礎。[12]直覺具有如下特點：[13]
1、直覺具有瞬時性，它使人能夠迅速地把握事物的特性甚至本質。
2、直覺具有敏銳性，它能剝離事物繁瑣的表象外殼，使人洞察到一些特殊的內在的東西，而不使問題復雜化。
3、直覺具有非邏輯性。直覺是人腦的高級機能，它產生的生理學和心理學基礎表明了它的非邏輯性和非理性。
（二）法官的直覺判斷
按照一般的理解，法官是嚴格依照法律條文來裁判案件的，不可能事先形成一個直覺的判斷，然后再去審判，否則的話，有“先定后審”的嫌疑。其實，法官是司法裁判的主體，而法官并非一個事先設定好程序的計算機，輸入案件的有關情況，裁判結果就自動生成。法官首先是一個普通的人，如果我們承認人的感性的一面，那么，法官在裁判案件的過程中存在直覺判斷就是十分正常的事情。在許多案件中，“法官在依據法律規定做出裁判之前，心中已經有了依據人情事理做出的實質判斷。多數案件的判決，依據法律規定做出的判決結果，于此前依據人情事理做出的判斷是一致的，因此實質判斷的過程被掩蓋了，我們從判決書上只看到依法裁判的邏輯過程。”[14]這種實質判斷實際上就是憑借法官對人情事理的直覺作出的。
法官的這種直覺，可以借用日本學者滋賀秀三所稱的“中國型的正義衡平感覺”來描述，它是深藏于個人心中的感覺而不具有實定性，但卻引導著聽訟者的判斷。按照馬科斯•韋伯對于形式以及職業化的理解，這種感覺不是經過專業訓練得來的，是非理性化的、不可計算的。這種判斷是基于道德和經驗而非法律的基礎上，是基于感性而非理性的判斷。當然，“直覺和理性并不是對立的，而是異曲同工的，在很大程度上，直覺就是忽略了分析過程的理性，而理性就是還原了分析過程的知覺，或者說，直覺是經驗的理性，理性是分析的直覺。”[15]
（三）法官直覺判斷的作用
法官的直覺判斷在民事裁判過程中發揮著重要的作用：
1、通過直覺判斷對案件審理形成思路
法官的直覺判斷有助于對案件的審理形成一個良好的思路，有時甚至通過這種直覺對案件的結果有一個預先的推測。正如有的學者所言，實際上法律并不是一個神秘的東西，它往往和人類的善良本性和公平正義感是一致的。
對于一名法官來說，他的年齡、閱歷、經驗和道德感是形成直覺判斷的基礎。一個經驗豐富的法官會通過直覺判斷理清思路，發現雙方爭執的焦點問題，為下一階段的審判打下良好的基礎。而一個剛從學校畢業的大學生可能因為缺乏社會經驗，往往不能產生很好的直覺，從而過度的依賴法條。比如，一個剛畢業的大學生審理離婚案件，因其沒有婚姻的經驗，很難對當事人之間的感情是否確已破裂形成直覺，而一個已婚的中年法官則會從當事人訴請的理由中感覺到夫妻雙方是否還存在和好的可能。缺乏經驗將難以形成良好的直覺，結果往往會機械的適用法條，對于糾紛的解決會產生不良的影響。因此，在民事糾紛的裁判過程中，法官的審判經驗、社會經驗是很重要的。
2、法官的直覺判斷對證據認定的作用
梁慧星先生曾講到一個案件，是一個普通的借款糾紛。在該案中，原告手持借條到法院，要求被告還款。被告辯稱這個借條是在原告逼迫之下簽訂的，借款的事實并不存在。法院認為被告的辯解因無相應的證據而不予支持，判決原告勝訴。案件判決后，被告自殺身亡。[16]在這個案件中，被告是一名老實巴交的農民，法官憑直覺可判斷出他是否說的是實話，由此應當對本案的借款事實是否真實產生疑問。而本案的法官一味追求形式正義，過度依賴證據規則，忽視了直覺判斷的重要性，導致了較為嚴重的后果。
3、直覺判斷有時還是創造法律的力量源泉。當法律出現漏洞時，尤其需要法官良好的直覺，通過利益衡量、法律的解釋等彌補法律的不足。它使我們成為法律的主人，而非法律的奴隸。法國法學家薩萊勒斯說：“一個人在結果一開始時就有了意志，然后他發現了原則；這就是所有的司法解釋的起源……但其表現形式卻是相反的。似乎這個原則才是起始原因，人們是從此得出結果，卻發現這個結果是演繹得來的。”[17]卡多佐法官也認為，司法過程中的下意識因素，法官的直覺和感知力在案件裁判過程中是非常重要的。[18]
（四）直覺判斷需要上升到理性判斷
如果我們追根溯源，會發現這種直覺判斷在我國古代法官中運用的較為普遍。所謂的“片言折獄”、[19]“五聲聽訟”[20]等就是以直覺判斷為基礎的。相信并推崇直覺，不太重視邏輯推理和案件證據的收集，甚至不重視正確適用法律，是古代司法官斷案的一種普遍現象，這也反映出傳統文化在認知方面偏重于以直覺的、整體的方法去認識未知世界的傾向。由于“片言折獄”是建立在司法官自身直覺和主觀臆斷基礎之上的非邏輯的判斷，因而很容易滑向司法擅斷的泥沼。那么，在現代法治社會中，民事糾紛的解決不可能僅僅停留在法官的直覺判斷上，因為直覺判斷是以人的經驗和善良本性為基礎，說到底它體現的還是一種“人治”，還沒有上升到通過司法程序和法律規則來解決糾紛的“法治”層次上，直覺判斷在現代民事糾紛的裁判中只能是一種輔助的手段。另外，由于社會生活的復雜性，面對撲簌迷離的案情，法官有時無法形成很好的直覺判斷，再加上有些民事糾紛（如公司、票據等案件）專業性很強，直覺判斷很難發揮作用，此時，都需要通過理性判斷，依據規則推理來解決糾紛。
三民事糾紛審判的核心：規則推理
（一）理性判斷和規則推理
法官在對案件有了一個直覺的判斷之后，還必須運用法律規范進行理性的推理，這種理性的推理是一種規則的推理。法官運用法規范進行裁判是審判正當化的需要，同時，這個過程也是對社會規范的確認。依據法律規范來裁定具體的個別糾紛，從而維護作為權利義務的法秩序，正是以依法審判為根本原則的近代司法制度的一個本質屬性。[21]
學者認為，近現代法治社會有以下特征：1、強調規則的統治，即以法律規范（權利義務）作為社會調整的唯一權威性和正統的標準和尺度；2、以嚴格依法辦事的法院作為獨立行使司法權的中立機關，根據既定的規則解決糾紛；3、法律體系和訴訟程序的設計都以嚴格的形式理性為最高標準，其運作過程嚴格遵循程序公正的準則；4、確立正式的、公共性的法律體系在社會中的至上權威，用法律全面調整或控制各種社會關系，實現社會的“法化”。[22]因此，法官運用規則推理進行判斷是通過司法手段解決糾紛的本質要求，而形式合理和程序公正則能夠為法官的判斷提供外在的保障。因此，在民事案件的裁判過程中，法官必須壓抑自己的個人感情，要作為一個中立者嚴格依照程序、客觀冷靜地傾聽各方當事人的訴請和答辯，在此基礎上進行法律推理和判斷。一般認為，大陸法系法官的思維方式是演繹推理，所遵循的邏輯規則，就是形式邏輯的三段論。[23]運用法律規則進行推理的具體方法是“在事實和法條之間來回逡巡”。也正是在這個意義上，我們說法律思維不同于道德思維、科學思維、政治思維等。
（二）規則推理的局限性
一般而言，規則推理就是對法律規范的推理適用。推理通常是指人們邏輯思維的一種活動，"推理是從一個或幾個已知的判斷得出另一個未知的新判斷的思維過程"，[24]包括演繹推理、歸納推理、類比推理、當然推理等。這種思維活動在法律領域中的運用泛稱為法律推理，它“大體上是對法律命題運用一般邏輯推理的過程。”[25]學者為了證明法學的科學性，往往過于強調、甚至崇拜和迷信法律推理的作用，有關這一方面的文章和著述也較多，此處就不再贅述。
但是，在解決民事糾紛的過程中，僅僅運用法律推理是不夠的，原因如下：
1、法律規范自身的缺陷，使得法律推理的結果可能有失公正
法律規范是推理的前提，但這個前提存在一些局限性法律的局限性是指法律由于其技術上的特點不能完善地實現其目的的情況，包括：（1）不合目的性，即普遍的規則適用于個別情況時可能導致非正義；（2）不周延性，即法律不可能涵蓋一切社會關系；（3）模糊性，即法律規范的語言文字表述可能存在歧義；（4）滯后性，即法律與社會生活條件可能脫節。[26]正因為法律規則自身就存在一些難以克服的缺點，那么，僅僅依靠規則推理來解決糾紛也是不可行的。
2、規則推理過程中的內在矛盾，使得法律推理的結果可能有失妥當
在依據規則進行推理的過程中，存在兩個內在矛盾：（1）法律推理維護法律正統性的功能與妥當解決糾紛之間的矛盾；（2）法律推理中當事者的日常生活邏輯與法律家的專門技術之間的矛盾。[27]這兩個矛盾使得審判中使用的法律規范和法律思維往往與社會規范以及常識性思維存在一定的差距，通過“法言法語”做出的“要么全有要么全無”的判決結果，可能與當事人的愿望和期待相距甚遠，使得一些僅僅依據規則推理做出的判決不符合常情。尤其在涉及人身或身份關系的領域，判決在解決糾紛的同時，卻摧毀了人與人之間的情感和同情心，甚至基本的道德規范，以至于某些并無法律瑕疵的判決常常在社會上引起軒然大波。也正是在這個意義上，嚴格的規則主義的弊端凸顯出來了。嚴格的規則推理，并不能夠處理特定類型的和“多極”的復雜的糾紛；依據邏輯推理所做出的“非黑即白”式的判決結果往往不符合常情和當事人的長遠利益；[28]有時候，法官越是想嚴格執行法律，越是不能達到實現法律的目的。[29]
（三）規則推理還必須上升到綜合判斷
規則推理的局限性決定了規則推理與糾紛的解決之間并不能劃等號：
（1）從法社會學的角度看，法官對民事糾紛的審判，是為了解決矛盾，化解糾紛，而不是簡單的進行規則推理。在案件裁判過程中，規則推理是糾紛解決的基礎，但僅僅依靠邏輯理性還不能完全地理解和把握法律，法官還需要從實踐理性和價值理性出發來尋找法律的真諦。
其實，在法社會學家看來，糾紛的解決并不等于規則的適用。盧埃林認為，糾紛是法律的核心，而法律是法官解決糾紛的行為。他認為法律的核心是以法院為中心的糾紛解決行為，而不是規則。弗蘭克將迷信法律確定性的幻想稱之為“基本的法律神話”。[30]在筆者看來，將法律視為法官解決糾紛的行為，突出了糾紛解決的過程，卻忽視了法律存在的自洽性，是將法律的制定與法律在實踐中的運作混為一體，容易導致法律的“虛無論”，正確的做法應當是將法律規則的推理與糾紛的解決區分開來。
（2）規則推理的結果一般是唯一的，而糾紛解決的途徑是多樣的
從哲學的角度來說，邏輯推理并不能產生新的知識，因為在大前提和小前提確定的情況下，結論一般來說是唯一的，也就是說，推理的結果實際上已經蘊藏在大前提之中了，但糾紛的解決卻可以有多種多樣的途徑和方法。同樣的糾紛因處理方法的不同，既可能導致當事者之間的社會關系徹底破裂，也可能消除雙方敵對情緒和感情上的疙瘩，使當事者恢復友好的社會關系。[31]筆者曾經處理了一個案件，某學校狀告區政府，區政府敗訴后提出了上訴，二審審理后準備維持原判。區政府自知理虧，也服從這個結果，但要求不要下判決，而以調解的形式結案，其目的是維護區政府的面子，而學校也不愿意與當地政府的關系鬧僵。最后，在實體處理結果不變的情況下，以調解的形式結案，雙方都比較滿意。這個案例說明，規則推理不等于糾紛的解決，規則是僵硬的，但糾紛解決的方式是靈活多樣的。
因此，僅僅依靠規則推理并不能很好的解決糾紛。一個依據規則推理做出的判決有時候只是表面上排除了沖突的社會障礙，卻很難消除當事人之間的心理對抗。“法律是為人服務的，糾紛進入法律程序的目的，是為了解決糾紛，而不是為了法律程序自身的‘表演’，解決糾紛，應當是真正解決和實際上解決，而不應當是從表面上和形式上解決”。[32]直覺判斷強調的是自由心證和實質正義，規則推理強調的是形式正義和法律效果，而民事糾紛的解決是形式正義和實質正義的統一，法律效果和社會效果的統一，因此，法官對案件的裁斷還必須上升到綜合的判斷，在考慮裁判的法律效果的基礎上，兼顧裁判的社會效果。
四民事糾紛審判的完成：基于社會效果的綜合判斷
民事糾紛最終的裁判是法官基于感性判斷和理性判斷，兼顧法律效果和社會效果而做出的一個綜合判斷。法律效果主要是指法律適用的效果，即法官在法定職權范圍內，嚴格依照法定程序，把法律規范運用于具體案件，以維護國家的強制力和法律的權威，而社會效果是指法律實現的效果，即法官把法律規范運用于具體案件后所產生的特殊預防與一般預防效果，比如社會秩序的和諧、人際關系的恢復、共同體的維系、以及道德和其他社會規范的實現等等。法律效果強調法律證明的嚴謹性、法律條文適用的貼切和準確，而社會效果則強調法的價值，特別是正義價值的實現，重視從司法的目的上考量裁判結果的合理性。
那么，民事糾紛的裁判為什么要考慮社會效果呢？
（一）考慮社會效果的根本原因
司法與政治的關系是民事裁判要考慮社會效果的根本原因。僅僅從理念上來說，審判是對具體、個別的糾紛通過適用該糾紛發生以前已存在的一般法律規范予以解決的過程，因此嚴格區別于按一定政策目的制定一般法律規范的政治過程，這樣的區別，在現代通過各種各樣的機制得到了制度化。但實際上，審判與政治之間的嚴格區別并沒有得到全部貫徹。[33]雖然司法與政治的關系在各個國家有所不同，但司法與政治絕對分立是不可能的。在英美法系國家，法官在司法審判中也經常要考慮公共政策。因此，在民事糾紛的解決過程中考慮國家政策、社情民意等是十分正常的情況。
（二）考慮社會效果的內在原因
規則與目的、程序正義與實質正義的矛盾，是法官考慮社會效果的內在原因。現代法治的內在矛盾之一，是實質正義與形式主義的關系。形式正義著重于程序公正，只要所適用的程序規則是公正的，具體案件的當事人之間是否實現了正義在所不問；實質正義則不滿足于程序的公正，而是著重于在具體案件的當事人之間實現正義。[34]根據經典的法治理論，法治國家的法律體系應該建立在形式合理性基礎之上，實質合理性只能從屬于形式合理性，而法治的發展則使這種矛盾不斷加劇和擴大。通過授予執法者自由裁量權，考慮辦案的社會效果，可以在一定程度上克服法律的局限性，增加國家在資源再分配中的力度和效率。
（三）考慮社會效果的歷史原因
我國的司法傳統中考慮判決的可接受性，是民事裁判考慮社會效果的歷史原因。歷史上，傳統的法官把自己當作行政官，把訴訟案件當作行政事務，把解紛結果當作合乎民意的政績。另外，法不外乎人情，是中國傳統法官的一種思維定勢，所謂“天理、人情、國法”，他們認為人情整合法理、民意高于法律，民意的正當性無須經由法律來驗證。古代司法判決的內容也多是認知性的，側重于合理性而非合法性的論證，強調的是“事理”而非“法理”。對于普通的群眾來說，他們對于法律規范本身不熟悉，沒有特別強烈的規范預期，而主要是看判決效果如何，并以此評價法官能否“為民做主”。在這樣的法律傳統中，法官的審判過程及其結果不得不接受各種價值觀念的評價，只有符合社會主導價值觀的裁判行為和判決，才可能有較高的社會可接受性；法官必須尊重既定的法律文化傳統和價值觀念，顧及有關的習俗、倫理規范，確定并實現個案中的正義。[35]
（四）考慮社會效果的現實原因
[論文關鍵詞]法律邏輯 司法實踐 現代邏輯
一、何為法律邏輯
目前，法律邏輯學還沒有一個統一的學術體系，提到法律邏輯學，仍被視為一個怪異且冷門的研究，許多個人學術觀點大量存在。由于法學家們不愿意把精力放在一種方法論上，而那些熟通方法論的人，又未必對法律有興趣，所以法律邏輯學的困難使其裹足不前。
第一種觀點認為：“法律邏輯就是普通邏輯在法學領域中的具體運用，其理論基礎就是形式邏輯所闡述的原理。”同意這種觀點的學者認為，法律邏輯并不具備什么特定的研究對象，其只是在形式上，運用邏輯原理在法的理論、法的規范和法的實踐中的應用。持這種觀點的學者認為， 法律邏輯的研究對象就是法律中的邏輯問題，法律邏輯就是形式邏輯在法律規范或法律活動中的應用。
第二種觀點則認為，法律邏輯作為一門學科，應有其獨立的研究對象。現在很多學者同意第二種觀點。這些學者認為法律邏輯作為一門學科，是應該有其特定的研究對象的，而其作為邏輯學的一門分支學科，法律邏輯的研究應是與一般邏輯學的研究對象相對應、相關聯的。
由支持后一種觀點的學者們的觀點中，我們可以簡單地將法律邏輯定義為：法律邏輯是一門主要研究法律思維形式及其邏輯方法的科學。
法律邏輯的歷史大致分為三個階段：
第一階段主要是建立以傳統邏輯或一階邏輯內容為框架的法律邏輯體系，并將這些理論廣泛地運用于法律思維領域之中；
第二階段主要是從法律適用問題的研究擴展到了法律發現或獲取問題的研究；
第三階段主要是對事實發現、法律獲取、訴訟主張與裁決證成的規律、規則與方法進行系統的研究，逐漸地建立以事實推理、法律推理、判決推理與法律論證理論為主要內容的不同于傳統邏輯與一階邏輯框架的法律邏輯體系，并將這些理論應用于事實的發現、法律的獲取、訴訟主張與裁決的證立之中。
二、邏輯在法律中的作用遭到質疑
美國的大法官霍姆斯斷然指出了“法律的生命不是邏輯”的結論后，各種批判法律與邏輯關系的理論，在法律和教學實踐中產生了很大的影響。
對于許多有影響的重大疑難案件，形式邏輯的作用在下降，而本應獨立性非常強的法律，卻因其外在客觀環境，諸如正義、人情、情勢等因素的作用在強化。
于是邏輯在法律中的作用遭到質疑，其對法律工作的影響并無法量化，甚至能感受其在法律適用當中的作用微乎其微，面對這種實踐和種種批判理論對法律邏輯的影響很大，其權威地位實際上已經有了很大的動搖。而且一度，在法學院的理論課堂上，邏輯與法律的密切關系被撕裂了，二者似乎變成了并不相關的兩個概念。
一些法學類的高校專業課中并沒有“法律邏輯”課程，即便學校設置了這樣的課程，那么也是課時量、人員配備相對薄弱的。更多的是被作為選修課而開設，教學管理者、教師和學生們都對法律邏輯學不重視。產生這種情況的原因，主要是因為我們對于法律邏輯學研究十分欠缺，還沒有研究出適應我國法學教育的法律邏輯學體系。
在學術界，許多法律人總會提出：“現代邏輯對法律到底有什么重要意義？”似乎并不顯著的作用也正是許多法學家并不愿意將精力投身于這一學科的原因之一。
現代邏輯提供了具有內在一致性的表達和分析思維的全新原則和方法，而這種思維是正確、有效地完成法律工作所必不可少的。這可以作為一種簡單回答上述問題的答案，但是也許這并不能徹底消除對現代邏輯在法律中應用的困惑。那么，如果希望有更進一步的了解，就必須深入到一些相關分析之中，它們從多個方面證明了現代邏輯對法律思維的重要作用。
三、法律邏輯應當受到重視的原因
通過深入分析，我們可以了解到，借助于法律邏輯，法律思維的合理性得到增強，其重要作用主要體現在以下幾個方面。
（一）法律人的思維借助法律邏輯思維實現
法律思維不能違背最基本的邏輯規律，按法制模式的設計要求，法律人的主要思維形式應該是借助邏輯思維規律來完成的。在形式邏輯中，有許多對思維規律構成了一般的思維模式，指導著人們的思維，而這一點在法律思維中也不例外。
通過法律語言表達和法律思維是一個法律人存在的主要方式。那么如何認定上述定義中的兩個條件呢？法律語言表達的基本要求之一是不違背邏輯思維的基本要求，即條理清楚。而法律思維則強調依據法律規范進行思維，其有多種表現形式，如強調程序優先、普遍性優于特殊性、形式合理性優于實質合理性等。
此外，法律思維不能與人們的日常邏輯思維明顯違背，對法律判決的結論必須是依據推理的方式邏輯地得出，否則判決就缺少了說服力。
（二）法律解釋依賴于法律邏輯
現代法學法律解釋的方法論，必須以法律邏輯的方式來進行研究。在解釋法律的時候需要運用邏輯規則。法律解釋學是通過徹底的理性本質與那些直覺的解釋形式加以區別的，其是邏輯的解釋。
近代成文法主義非常推崇法律邏輯，但是他們研究的是司法格式，而不是具體的法律技術。這一點最明確的體現就是三段論在法律條文中的應用。以司法中的三段論為例，通過在許多簡單的案件中直接運用，便可以推出判決結論。部分學者認為80%的案件都可以通過三段論推理加以解決。而在法律解釋中其明晰性原則也是靠三段論來支撐的，即對明確的法律就必須堅決執行，不需要解釋的就不能隨意添加意義，這是法律解釋的重要原則。而三段論的推理是法律解釋的基本方式之一。
（三）法律邏輯鞏固法律發展
法律邏輯可以鞏固法律的發展，其可以在法律適用的如下幾個方面得到印證：
在法庭辯論中，雙方辯論的邏輯是一種出自法律的論證和反駁，該內容并不關心立法者想什么，而通過這個案件我們能夠從法律條文中援引什么。通過法律邏輯的指引是法制能夠得以實現的基本保證。
在訴訟事實的論證問題中，人們期望通過了解法律上的論證的性質，繼而推斷出證明的可能性是什么樣的，并且證明的技術和手段是什么，要得出上述結論，就需要通過邏輯規則甚至反邏輯規則來證明證據的相關性，而這種結論的得出依賴于法律邏輯的運用。
在刑事案件偵查中，案件的正確偵查既需要偵查人員認真勘查現場、確定偵查范圍、否定嫌疑對象，而案件的定論需要在掌握既有案件事實材料的基礎上，追溯案情發生的真實時間、地點、作案動機等，再通過正確運用邏輯推理，對案件的性質、作案的手段等進行合理推測和斷定。要從上訴案件線索中作出正確的偵查判斷，就必須通過借助于一定的邏輯推理形式來完成。這樣可以得出，邏輯推理是分析案情、案件偵查的重要工具。
四、如何加強法律邏輯的適用
法律邏輯作為法律學者、工作者需要擁有的一項重要的基本要素，其有著無法取代的重要作用。那么在法律邏輯的適用問題上，我們應當采取哪些措施來加強呢？
（一）在態度上正視法律邏輯的重要地位
法律邏輯作為一個基本要素，在人們適用法律時起著重要的作用，但是由于它的作用并不直接外在地表現出來，所以法律邏輯的重要地位被忽視。
如果將一個國家的法律體系比作一座摩天大樓的話，那么法律邏輯就是這個法律體系的內部設計，只有當內部設計合理且得到執行的時候，這座大樓才會在時間和客觀環境的變化下，穩固地保持其體態。基礎是每一個專業在達到巔峰的前提條件，我們只有正視法律邏輯的重要性，在態度上將其視為法學中一個重要的、不可分割的總體后，才會給予其應有的重要地位，而不能因為法律邏輯在表現出來的外在重要性不夠明顯時，將其忽略。只有真正地端正對待法律邏輯的態度，才能在接下來的法律邏輯教育及應用中使其得到發展，也為今后法律邏輯的適用提供了保證。
（二）在法律教學中注重法律邏輯的教育
在現在的法律教學中，對法律學者的法律邏輯教育并未得到充分的重視。很多學校在教學設計中，并沒有將其作為一個重要的科目，這使得法律邏輯學漸漸淡出了法律學習者和愛好者們的視線，然而如果想要真正掌握法律知識，在現實的社會問題中很好地應用法律，擁有一個正確的法律思維和法律邏輯是必不可少的。
在現代社會中，法律邏輯是法治社會中法律評價的邏輯起點。在呼吁端正對法律邏輯的態度后，我們首先要做的就是普及法律邏輯的教育，使更多的人認識到它的重要性，積極地學習，以使得法律邏輯學在法律應用中發揮更加重要的作用。在教學中重視對法律邏輯的教育和研究，這也是提高法律邏輯地位的一個重要措施，同時給法律邏輯在法律適用中提供了理論基礎。
（三）在實踐中應用法律邏輯
條理性和邏輯性是決定一件事情完成效率和效果的有效保證，在態度上端正了對法律邏輯的認識，在接受了深入的法律邏輯教育之后，我們就要將理論聯系實際，在實踐中應用法律邏輯。
其實每一個法律工作者在實踐中多會應用法律邏輯，只是其表象并不明顯而被忽略，然而擁有一個正確的法律邏輯會提高法律工作的工作效率、保證法律工作的質量。所以定期對法律工作者的法律邏輯進行培訓也是提高法律邏輯地位的一個重要措施。
后續的教育和學習，會使得在接觸實務后的法律工作者們更好地了解以前所學習的知識，也為接下來的工作帶來了更好的改善。更多地在實際工作中認識到法律邏輯的適用價值，在更加有效地提高法律邏輯的同時，也會為法律工作的順利進行提供可靠基礎。
五、總結
人民法院的行政裁判文書，是具有法律效力的法律文件，它關系到國家法律、法規的具體實施，關系到當事人的訴訟權利與合法權益的保護，也關系到人民法院實事求是、依法辦案、秉公執法、剛正不阿的形象。它不僅記錄了審判權的運用，更重要的是表明權力運用的公正。是訴訟價值的最終體現。但在審判實踐中，大量的行政裁判文書不援引法律條文，僅僅敘述案件事實，然后根據“訴訟法”進行裁判。這樣的裁判文書讓當事人看不到裁判結果的由來，對裁判結果不信服，從而對法院裁判的公正性表示懷疑。這是職權主義審判模式的產物。根據“公開、公正、公平原則”和WTO的“法律透明度原則”，我們應該在裁判文書中援引法律、法規和規章原文，闡明裁判結果的由來，讓當事人明白贏在哪里、輸在何處，對裁判結果心服口服，從而減少上訴、申訴，減輕訟累。最高人民法院院長肖揚曾指出：“要做到裁判文書無懈可擊，使裁判文書成為向社會公眾展示法院文明、公正司法形象的載體，真正具有司法權威。”
1、從法理角度看。審判實際上是一個歸責的過程，即由國家審判機關依法對行為人的法律責任進行判斷和確認。歸責是一個復雜的過程，責任是歸責的結果，但歸責并不必然導致責任的產生。因為“歸責”有一個重要原則，即責任法定原則——責任作為一種否定的法律后果，應當由法律規范預先約定，包括在法律規范的邏輯結構之中，當出現了違法行為或法定事由的時候，按照預先約定的責任性質、責任范圍、責任方式追究行為人的責任。因而承擔法律責任的最終依據是法律、法規、規章和司法解釋。審判作為一個歸責的過程，裁判結果的得出，法律責任的承擔，是適用上述依據的結果，因而裁判文書作為法的適用結果的文書，必須援引。
2、從行政審判的特點看。行政審判是對具體行政行為的合法性進行審查。國家基于保護行政相對人的合法權益，確保行政管理的合法性和有效性，將具體行政行為納入審判權的監督和審查范圍之內。但這是一種有限的審查，僅是對具體行政行為的合法性進行審查，即對具體行政行為的事實、程序、適用法律法規和是否具有作出具體行政行為的管理權進行審查。而行政機關在事實、程序和適用法律上是否合法，是否有管理權，必須以法律、法規和規章為基礎，因而裁判文書中必須將適用的法律、法規、規章和司法解釋予以援引，從而做到“證據清、道理明、判決公和人心服。”
3、從法律、法規、規章和司法解釋的廣泛性看。由于行政管理領域的廣泛性，行政法律、法規和規章大量存在。據統計，僅2002年至2003年上半年，報送國務院法制辦備案登記的各地、各部門制訂的法規規章就達2440余件。當事人無法一一讀遍，因而如果不引用法律法規和規章的原文，那么很容易讓當事人摸不清審判結果的由來，從而輸了官司的、贏了官司的都糊涂。而且我國行政審判所適用的一般性法律規范有《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國行政復議法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政監察法》、《中華人民共和國國家賠償法》和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等。這些法律條文具有針對性，審理具體行政管理領域的案件，我們適用這些專門的法律條文，如果援引，則能清楚的闡明裁判結果的由來。
4、從訴訟的性質看。訴訟的性質總是要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的裁判總是會不利于一方而有利于另一方，法律無法以一種完美無缺的公平方法適用于一切情況。因而為了法院公正裁判的結果能夠得到當事人的認同，更好的樹立法院、法官形象，我們應當將行政裁判文書中用于支撐判決結果的法律條文，全部展示給當事人，不論認定事實、認定證據，還是確認行政機關具體行政行為是否符合法定程序、有無管理職權。從而起到審結一案、教育一片的作用，使審判的社會效果、法律效果有機統一。
二、事實部分應詳敘主要事實。
行政裁判文書的理由部分是行政裁判文書的重心，當事人是否理解法院的裁判，關鍵在于這里。因而裁判的理由部分必須寫好。事實部分是理由這個重心的鋪墊，只有先寫好事實部分，理由部分才能精彩。
1、維持判決，包括（1）證據確鑿，（2）適用法律法規正確，（3）符合法定程序，三種情況。應當寫明：“被訴具體行政行為確認的事實均有相應的證據證明；各項證據均真實可靠，并且合法；各項證據對待證事實有證明力，并與待證事實之間具有關聯性；各項證據相互協調一致；對整個案件的事實構成完整的證明，并能經受住反證的反駁；被訴具體行政行為所依據的事實，必須滿足法律預先設定的事實要件。具體行政行為所基于的事實的性質的認定正確；對相應的事實選擇適用的法律、法規及具體規范正確，其法律依據與更高層次的法律文件不相抵觸。根據相應事實所具有的情節，全面適用法律、法規。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手續、符合法定步驟、符合法定時限”等事實。
2、撤銷判決，（1）、主要證據不足的，應當寫明具體行政行為缺乏根據的事實；（2）、適用法律法規錯誤的，要寫明“應當適用甲法卻適用了乙法，應當適用甲法的某些條款，卻適用了甲法的其他條款；應當同時適用兩個以上的法律法規，僅適用了一個法律法規，應當同時適用法律法規的兩個以上條款，僅適用了一個條款；適用了尚未生效的、已經失效的或者無效的法律法規；應當適用特別法，卻適用了普通法”等事實。（3）、違反法定程序的，應當寫明違反了法律法規規定的“方式、形式、手續、步驟、時限”等事實。（4）、超越職權的，應寫明“甲行政機關行使了應當由乙行政機關行使的職權；下級行政機關行使了應當由上級行政機關行使的職權；內部行政機關行使了應當由外部行政機關行使的職權；行政機關超出其行政轄區行使職權”等事實。（5）、濫用職權的，應當寫明“主觀動機不良，明知違法，卻基于個人利益、單位利益，假公濟私或者以權謀私，作出極不合理的具體行政行為；不考慮應當考慮的因素；考慮了不應當考慮的因素”等事實。
3、限期履行判決，應寫明“符合法定條件，向被告申請頒發許可證，被告拒絕頒發或不予答復的；被告沒有依法發給撫恤金的；申請被告履行保護人身權、財產權的法定職責，被告拒絕履行或不予答復”等事實。
4、變更判決，應主要寫明“畸輕畸重、同樣情況不同樣對待或不同情況同樣對待、反復無常”等事實。
5、確認判決，確認判決除能夠作為當事人提起行政賠償的根據外，還用來解決某種法律事實是否存在，某種行政行為對過去、現在或者將來的事實是否具有效力，某種行政法律關系是否存在、是否合法，關系雙方當事人在此種關系中有什么權利、義務等法律問題。因而應當寫明“被告改變具體行政行為，原告不撤訴，經人民法院審查原具體行政行為違法；被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者判決駁回訴訟請求的；被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；被訴具體行政行為依法不成立或者無效的，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失”等事實。
行政裁定書包括以下幾種裁定：1、起訴不予受理；2、駁回起訴；3、訴訟期間停止具體行政行為的執行，或者駁回停止執行的申請；4、財產保全和先行給付；5、準許或者不準許撤訴；6、中止或者終結訴訟；7、補正判決書中的筆誤；8、中止或者終結執行；9、其他事項的裁定。正文部分要寫清所依據的法律條款，要寫清裁定所依據的主要事實。
三、 理由部分應首先援引所適用的法律、法規和規章，然后簡潔概括主要事實，形成三段論推理。
1、關于三段論推理
推理是從已知判斷，推出新判斷的思維形式，由兩個部分組成的，即前提和結論。前提是已知的判斷，是整個推理的出發點，通常叫做推理的根據或理由。結論是推出的新判斷，是推理的結果。
三段論是間接推理。它是由一般到特殊的推理，即根據一般性知識，推出關于特殊性的知識。它的結論寓于前提之中，只要前提真實，結論必然真實，是一種必然性的推理。
三段論由三個直言判斷組成，所以稱之為“三段論”。前兩個直言判斷是前提，最后一個判斷是結論。在兩個前提中有一個共同的概念，它把兩個前提中另外兩個概念聯結起來，是借助一個共同的概念推出結論的推理形式。
轉貼于 法庭審判就是三段論推理的運用。我國審判工作的基本原則是“以事實為根據，以法律為準繩。”這個原則大體上規定了審判工作的三段論推理過程。這里的“法律”相當于大前提中的一般原則，“事實”相當于小前提中的特殊情況，就是已經查證落實的具體案情。整個審判工作集中到一點，就是把一般的法律規定和具體的案件事實聯結起來，從而得出相應的審判結論。
例1、如“某公民訴鎮政府土地處理決定案”。由于鎮政府提供的證據，均不符合法律規定，因而主要證據不足，具體行政行為被法院撤銷。
法院判決的理由部分是這樣寫的：本院認為，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十七條（九）項規定，不具有合法性和真實性的證據材料不能作為定案依據。被告提供的2002年10月對兩家住宅用地進行測量制作的繪圖，沒有相關人員的簽名和蓋章；且對兩家住宅用地的測量不準確。此份證據不具有合法性和真實性，因而不具有證據效力。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第七十一條（六）項規定：經一方當事人或他人改動，對方當事人不予認可的證據材料，不能單獨作為定案依據。被告提供的1998年10月測量填報的“土地登記申請書”，申報面積被改動，且原告對此提出異議。因而此份證據在上一份證據不具有證據效力的情況下，不能單獨作為定案依據，也沒有證據效力。綜上，被告所提供的兩份證據，均不具有證據效力，而被告鎮政府正是以這兩份證據為依據，作出的土地處理決定，顯然被告具體行政行為主要證據不足，應予撤銷。
這個判決的理由部分，連用了兩個三段論推理，分別都是由“司法解釋”和簡潔的事實構成的。由于裁判文書應援引司法解釋，《行政訴訟法》已有規定，所以本文沒有贅述。
例2、某公民訴房產管理局房屋行政登記案。因被告適用法律法規錯誤，具體行政行為被撤銷。
法院判決的理由部分是這樣寫的：《城市私有房屋管理條例》第九條規定：買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權證和身份證明，買方須持購買房屋證明信和身份證明，到房屋所在地的房管機關辦理手續。任何單位和個人不得私買私賣城市私有房屋。現買方（第三人）、賣方（原告）沒有到被告處辦理房屋產權轉移手續，僅買方前妻一人，持偽造的房屋買賣契約和買方、賣方身份證復印件前去辦理，被告即將買方、賣方的房屋所有權轉移，頒發了產權人為買方的房屋所有權證書。被告具體行政行為適用法律法規錯誤，應予撤銷。
這兩個判決的理由部分，以援引的法律法規為大前提，以簡潔概括的主要事實為小前提，形成三段論推理，非常自然推導出撤銷被告具體行政行為的結論。判決結果，另當事人心服口服。
四、 行政裁判文書中不應違反的形式邏輯的基本規律。
形式邏輯是研究思維的形式結構及其規律的科學。各種思維形式的具體規則是不相同的，但是它們都有著共同的規律，這就是形式邏輯的基本規律。形式邏輯的基本規律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。這些邏輯規律貫穿在形式邏輯的各種思維形式之中，從始至終它們都在發生作用。
1、同一律：關于任一對象的思想的外延和內涵，在對該對象進行論斷的過程中，應當嚴格確定和始終不變。同一律要求我們在論證過程中應保持概念自身的同一。在裁判文書中，避免出現混淆概念、偷換概念、偷換論題、轉移論點等問題。
2、矛盾律：在對任何一個特定對象的論斷過程中，不能對其同一方面既肯定什么后否定什么，否則，這兩個判斷不能同真，其中必有一假。裁判文書中不能出現自相矛盾的說法，如果出現互相矛盾的材料，說明案件事實不清。
3、排中律：對同一對象作出兩個具有矛盾關系的不能同假，其中必有一真，即排除第三種可能。排中律只適用于矛盾判斷。表現在裁判文書中，就是司法人員必須有法必依，執法必嚴。判決用語不能含糊其辭，模棱兩可。
4、充足理由律：在思維過程中，任何一個被確定為真的論斷，必須有充足的理由。論斷的充足理由要求，不僅內容必須是真實的，而且還必須同論斷之間有正確的邏輯聯系，即從這些理由能夠合乎邏輯的推出該論斷。國家的法律法規可以充當充足理由的真判斷。體現在判決書中，要求判決書必須證據充分。
參考資料：
1、《行政法與行政訴訟法》
2、《行政裁判文書改革與實例評析》
2001年5月 人民法院出版社
3、《法律邏輯學》
2004年2月 群眾出版社
案情相似性的判斷
參照指導性案例判案的首要環節,是在與制定法條文相關聯的若干指導性案例中尋找到與待決案件最為相似的一個。這就需要對待決案件與指導性案例中的法律事實進行分析和選擇,判斷兩者的案情相似性。
任何案件都有很多事實,但不是所有的案件事實都應予比較、判斷。卡爾·拉倫茲說,對兩個案件作相同的評價,是因為二者的構成要件相類似。所謂構成要件,是指與法律對特定問題的評價有關的重要觀點。[1]而構成要件必然存在于一定的案件事實之中,所以,分析、研究案件事實以及與之密切關聯的法律關系,對準確把握構成要件具有重要的意義。在司法實踐中,法官所關注的具有可比性的案件事實,通常不是所有與案件有關的事實,只能是具有法律意義、成為法律評判對象的事實,尤其是有關根據法律確定案件事實性質的關鍵點或爭議點,這就是構成要件。[2]這種構成要件的事實,在英美判例法中也被稱為必要事實,即對于形成判決結論有必要的基礎事實,而其他的事實為非必要的事實或假設的事實。必要事實往往決定著案件的性質,故由前案的必要事實推導出來的裁判規則對后案的審判具有拘束力,而非必要事實或假設的事實則沒有拘束力。[3]所以,判斷待決案件與某個指導性案例的相似性,主要看其必要事實。
筆者認為,在待決案件與指導性案例的必要事實的判斷上,應當滿足以下兩個基本條件:(1)待決案件在所有必要事實上與指導性案例已經判定的必要事實全都相一致。(2)待決案件與指導性案例的其他不同之處,不足以排斥或推翻上述法定評價。這些條件從正反兩方面對案件必要事實相似性的判斷作了限定。如果待決案件與指導性案例之間的必要事實經過比較,滿足這兩個基本條件,那么,就可以認為兩者的案情是相似的,就可以把法律針對指導性案例所賦予的規則,轉用于與指導性案例相類似的待決案件。
待決案件與指導性案例的案情比對的思路,體現了類比法律推理的運用,其基本的方法與步驟大致如下:(1)列舉指導性案例(即源案例)的事實模式A的某些特征X、Y和Z;(2)歸納出處理事實A的法律原則是P;(3)列舉待決案件的事實模式B,有特征X、Y和A,或者X、Y、Z和A;(4)對事實A和B之間進行比對,發現A和B之間的關聯性;(5)因為A和B之間具有共同之處,所以B也適用A的法律規則P。[4]與英美國家的法官運用歸納推理方式去分析、總結判決理由的復雜性相比,由于指導性案例的裁判規則前期已經被案例編寫者以裁判要點的形式歸納、抽取出來,所以,具體的操作過程和難度就大大簡化了,基本上可以省去第二個環節中比較復雜的歸納和提取裁判規則的活動。而不需要像英美國家的法官那樣花費大量功夫去發現與理解為什么這樣處理源案例的原則或規則,法官可以集中精力結合裁判規則對指導性案例的必要事實進行總結和列舉,并對照當下待決案件的必要事實,來比對兩者之間的異同,據此確定是否可以參照該指導性案例判案。
值得注意的是,運用指導性案例意味著法官無法直接從法律條文中通過演繹推理的方法直接得出案件的裁判結論,同時也無法通過歸納推理解決問題,所以要以類比推理作基礎,在眾多先前案例中選擇最具有相似性的指導性案例來指導待決案件的審判。類比推理作為辯證推理的一種,側重于對法律規定和案件事實的實質性內容進行價值評判。因此,包含價值判斷、利益衡量、政策考量等內容的情勢權衡原則在認定案件相似性的過程中具有了重要的實際意義。
從指導性案例的運作過程看,待決案件的事實與特定指導性案例的必要事實之間很難完全吻合。當前后案件的事實不完全相同時,法官時常需要使用類推的方法,按照縮小廣泛或者擴展狹窄的原則,對用以認定案件的某些重要事實進行人為的增減,據此來確定指導性案例的適用。如果待決案件的事實與兩個以上的指導性案例關聯,則需要在它們之間選擇與待決案件的重要事實相同或類似性程度最高的一個作為參照適用的依據。但是,案件事實之間的類比點及其相似性,并不能藉由直觀的方式獲取,相似性的判斷在很大程度上還要依靠于法官自身的決斷,即取決于權力的分配和運用。[5]換言之,兩個案件之間是否可作類比適用,并非由外部觀察到其有達到某種物理程度的相似性,而是要從內涵上認知到其有規范評價意義的相同性。[6]為了保證案件裁判的公正性,法官需要根據情勢權衡原則,綜合運用價值判斷、利益衡量、政策考量等方法與思路作出恰當的認定和判斷。在這一過程中,案件的必要事實及其體現的法律關系、案件背后的訴訟目的、判案理由、當時的社會環境、判決的社會效果、案例的基本方向、對事實的評析、最新的學術研究成果、相關法律規定等方面,都可能是法官應予考慮的因素。
由此可見,案件相似性的判斷過程,就是按照一定的價值標準,在若干具有關聯性的指導性案例中選擇、確定與待決案件事實最為接近、裁判效果最好的一個,從而參照適用。為了找到這樣的指導性案例,在司法實踐中應當特別注意以下幾點:
首先,全面掌握案件事實,吃透案情。這是準確認定案件事實、判斷案件相似性以及進行類比推理的前提條件。案件事實的建構具有一定的人為色彩,并不是一個單純的客觀描述過程,在形成案件事實的同時,法官就在考量個別事實在法律上的可能意義。[7]所以,只有對相關指導性案例以及待決案件的事實及案情全面掌握,了然于心,才有可能順利地進行案情及構成要件的比對,對其相似性作出恰當的判斷,并以類比推理為基礎,通過對比案件的相似性而發現可供參照適用的恰當的指導性案例。
其次,從案件的必要事實及實質構成要件來判斷。一個案件的事實要素涉及方方面面,在案情比對時又不能也不應當全部地、逐一地進行,應注意區分案件的必要事實與非必要事實,避免因過于拘泥紛繁的非必要事實,而放棄了從整體上對案情作出判斷。應當注意把握案件的必要事實及形成判決基礎的構成要件,并在此基礎上判斷指導性案例中法律解釋方案的合理性或實質性理由,進而決定是否適用該指導性案例。
最后,正確處理事實、規范與價值之間的關系。指導性案例的適用不僅是一門知識,也是一門技藝,需要法官在事實、規范和價值之間不斷地尋覓。在實際運用中,要注意準確判斷案件的相似性,結合待決案件的具體情況客觀地評價指導性案例的解釋結論,并立足于法律的基本精神、立法目的和預設價值,以事實為根據,以法律為準繩,全面把握,審慎認定,權衡情勢,作出判斷,確保運用指導性案例進行法律推理的實質合理性,推動待決案件法律適用及裁判結果的正當性。
指導性案例的援用
一般說來,任何生效判決的法律效力都是直接針對特定案件本身的,不會涉及其他的案件。只有在該案被作為先例而援引入其他案件的審理過程,才有可能對其他案件的裁判產生實質上的效力。指導性案例沒有被援引,就難以稱之為先例,也就不好說現實審判已參照指導性案例了。而且,如果指導性案例不能被法官在裁判文書中引用,法官就可以不理會指導性案例,當事人、律師以及檢察官也會覺得它對當下的案件沒有意義而不予重視,這樣只會導致指導性案例如同目前一些法院的典型案例一樣,僅僅是形式上的指導,并無實質性的意義。從國外經驗看,姑且不論英美普通法體系中,法官經常將先例直接作為案件裁判的法律依據,即便是大陸法系國家,將判例引入法院判決的情形也比比皆是,這正體現了其判例的事實拘束力。同樣的道理,對于指導性案例而言,法官決定適用指導性案例對待決案件進行處理,最終也要體現為援用指導性案例并在裁判文書中加以適當的表述。
此外,在我國,在裁判文書中明確地引用法官參照適用的指導性案例,其意義還不止于落實指導性案例的效力。在筆者看來,它至少還可能起到以下實際作用:(1)可以讓當事人全面地了解案件裁判的真正理由,落實司法公開原則,從而促使當事人息訴服判。(2)可以保持人民法院審判的一致性和連貫性,推動法律適用的統一,貫徹社會主義法治原則。(3)可以增強裁判文書的說理性,提高司法的公信力和審判效率。(4)有助于法律人共同體整合司法經驗,統一法律認識,提高業務素質等。
那么,指導性案例在裁判文書中如何援用呢?換句話說,具有指導意義而被援用、需要參照執行的是針對相應案件事實所作出的判決的具體內容,是案例中說明判決結果賴以確立的法律主張的理由,還是案例經司法機關對有關法律問題或觀點加以抽象和概括而形成的裁判規則或者裁判要旨。對此,我國的法學界有不同認識,兩大法系國家的判例實踐也做法不一。[8]從司法實踐看,大家普遍重視案例的裁判要旨或者說裁判規則。最高人民法院公布的指導性案例中,明確地歸納出案例的裁判要點。筆者理解,指導性案例本質上屬于個別性指引,而非規范性指引,其案件事實本身是特定的、個體的;但是,指導性案例屬于類型化的案例,依據案件事實適用法律的過程及其結論所形成的裁判要點,應是非特定的、非個體的,由此對同一類的相似案件便具有了普遍指導意義。所以,指導性案例的效力內容更多地(而不是唯一地)體現為從法律適用過程中提煉出來的裁判要點對一定范圍內的案件的指導,類似于英美判例法中具有拘束力的判決理由。
【關鍵詞】立法目的；社會現實；沖突；法律漏洞；法律推理
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）08-111-02
立法作為在法律運行中的起始環節，為社會成員提供著由國家強制力保障的社會規范，也決定著法律的運行規則；而司法作為法律運行的中立裁判環節，是具體應用法律處理案件的法律適用過程，是實現立法目的，發揮法的功能的環節。立法和司法作為法律運行中最重要的環節是實現法律價值的關鍵。
但是，在法律的制定過程與適用過程中，立法原則和社會事實的矛盾，司法原則和案件事實的矛盾會因為法律自身的內在缺陷而凸顯出來，如何解決這些矛盾，實現立法追求，公正司法裁決，從而以理性的立法與司法運行來真正實現法律的價值，達到法律的應然狀態，是一個值得探討的問題，也是一個法律體系的重要的價值考量標準。
一、立法理性
立法作為法律的制定過程，始終要堅持立法的價值原則，即民主性，平等性，權利性（保障權利作為出發點）和最大多數人的利益性，以確保法律正義和法的價值合理性。而在這一過程中如何實現理性立法，關鍵在于在堅持立法的價值的原則的同時，理性的解決立法目的的追求與社會現實和政策的商榷，以及立法的空白和法律沖突問題。
（一）立法目的的追求與社會現實和政策的商榷
解決這個問題，在我國主要是解決立法中的“國情”問題，因為國情構成了中國最大的社會現實和政策基礎。在復雜的中國現實面前，在進步與落后，文明與愚昧，合理與不合理的矛盾現實面前，法律無疑的應該更多的體現和代表前者，代表進步，代表文明與合理的一面，并且要推進這種文明，進步與合理的社會的早日到來，這是法律的演變方向和價值的體現。這樣一來，在法律層面上，這種矛盾就集中體現在立法目的的追求和國內社會現實和政策之間的距離。
例如《物權法》在其制定過程中，曾經存在關于所有權劃分的爭論――劃分為動產和不動產，還是劃分為國家、集體和私人所有權。動產與不動產的劃分，是一種技術劃分，遠離意識形態，更多考慮物權法本身作為法律規則獨立發揮作用，公法和私法界限分明；而“三分法”源于現有三種所有制形態，重視意識形態和現行政策，比較接近中國法律特點和中國的歷史社會現實。
還有北大教授鞏獻田帶來的“物權法違憲”的爭議。爭議的焦點在于《物權法》核心條款是否違憲，是否會加劇社會貧富分化，是否會加劇國有資產流失，而這三者正是當前中國國情所致，即我國正處于關于改革的第三次爭論時期，改革開放的問題凸顯期和攻堅階段。
由于完全理想性的制度立場與國內現狀之間的距離過大，法律又不能無視國情現實，立法者既不能完全從社會現實和當時的政策出發制定法律，也不能完全從理想性的制度的立場出發，其只能在兩者之間尋求一種所謂的平衡與相對中間地帶。①其結果可能是，制定出來的法律既不符合完全理想化的制度標準，又在某種程度上脫離了中國的現實土壤，與兩者之間都有距離。而立法者的智慧的關鍵就在于如何理性的在最先進的制度設計和最合國情的改革方案之間尋找最恰當的平衡點（雖然最佳的平衡點只能是理論上的東西），創造出理性的“中國特色”的立法例。
（二）立法的空白和法律沖突問題
立法者的認識是受限于歷史發展和個人智慧的，以及立法者對于社會發展的預見性是有限的，所以很難解決立法例對整個現有和可能新出現社會事實的涵蓋，導致立法空白的出現，使立法例出現空白，漏洞和滯后。不同的立法者出于對不同的立法目的考量和立法價值的追求，又難以避免法條之間的沖突。
仍以《物權法》為例，5編19章、總計247條的《物權法》，無論其立法地位還是條款數量，在法律體系中都稱得上是重量級的“大法”。盡管物權法被普遍寄予深切期望，僅憑物權法現有的制度設計，并不能在細節層面徹底理清現實生活中的物權難題。這就需要物權法的配套立法掃清未決的“立法空白”，和全面清理有違物權法精神的現行法律規范。
由于立法的空白和法條的沖突的難以避免性，所以就需要立法者理性的制度設計，當立法空白和法律沖突在法律的適用中出現時，使法官可以根據其立法的制度設計和補充立法解決這些問題。這既是對立法價值的追求，也是立法者不容推辭的歷史使命。
當然，立法上的缺陷必然使法律在適用時出現難題，這就把我們引入另一個話題，即司法過程中的理性。
二、司法理性②
司法作為實現法律的價值和作用的關鍵環節，是以中立性的定位依據法律對案件做出權威性裁判的過程。而其裁判的權威性既需要也要求在司法過程中堅持平等原則，合法原則，司法獨立原則和司法責任原則，以達到正確，合法，及時的基本要求。這就要求法官在適用法律的時候堅持理性的審判推理，而理性的審判推理的困難并不在于從建立起的裁判大前提和裁判小前提推出判決結論，而在于如何進行事實推理和法律推理而建立起裁判大前提和裁判小前提。當案件的事實確定后，法官要做的就是進行法律推理，尋找可資適用的法律規范，理性的構建起裁判的大前提。
案件的事實并不總是同立法例中的規定一樣那么確定與吻合，這就需要法官在案件遭遇立法空白和法律沖突等各種立法不完備問題時，理性正確的建立起案件裁判的大前提。這種能力就是法律推理。即要求法官在進行司法裁判，為案件建立起裁判的大前提時，基于法律的邏輯分析，法律的目的考量和法律價值的判斷，以及社會習慣的考察，社會利益的衡量，社會公平正義的價值判斷等，訴諸于形式理性，目的理性，價值理性的推理過程。
（一）法律出現模糊性的問題―解釋推導
社會生活的豐富和無限使得法律規則永遠處于新的語境之中，語言詞匯的明確內核與模糊邊緣也是法律規則永遠處于一種明確與模糊的轉換和張力之中的原因，因此法律規則在任何一個新的案件中總是同時具有明確性和模糊性。例如如何具體案件中解釋刑法中關于犯罪著手及犯罪情節的概念等。這就需要法官在法律概念和法律規范模糊不清，籠統抽象時，對法律概念和法律規范做出明確化，具體化的解釋或推論，發掘其確切含義，以建立起裁判的大前提。
（二）法律文字與立法意圖不一致的問題――還原推導
法律體系的不完善表現之一就是，法律文字與立法目的和法律精神存在反差或有相悖之處，使得對法律字面規定的直接適用會違背立法目的和法律精神。
例如中國建設銀行福建省分行某支行與福建省中福實業股份有限公司簽訂借款合同，約定由該行向中福實業公司貸款。同日，建行與運盛實業股份有限公司簽訂《保證合同》，由運盛實業公司為借款提供連帶責任保證，貸款期限屆滿后，中福實業公司未還款，運盛實業公司也未履行其保證責任。
建行向法院，認為《公司法》第六十條第三款是對董事、經理義務的規定，是禁止公司董事、經理個人利用職務做出損害公司利益的行為，而不是禁止公司經董事會決議做出為股東擔保的公司行為，運盛實業公司為其大股東提供擔保是經過董事會決議做出的公司行為，不能適用公司法第六十條第三款的規定。運盛實業公司為中福實業公司借款擔保應為有效，應承擔連帶保證責任。原告對《公司法》相應條款的理解是否應該得到支持呢？
在司法過程中一旦遭遇這種情況，就需要法官對法律規范進行解釋或推論，發掘法律規范的真實意思和精神，消除法律文字與立法目的和法律精神的相悖之處，對法律規范進行還原或者重構，建立起裁判的大前提。
（三）法律未規定的問題――演繹與類比推導
由于立法者的局限性和法律的自身缺陷，法官經常會遇到對于具體案件而言，法律沒有規定或無明文餓規定，沒有直接可適用的規則和先例，法律未提供任何指導；或者實在法不能涵蓋具體案件，存在法律空白，法律實然不及應然等法律未規定的情形出現。例如如何判斷私家偵探取證的合法性？
一旦這種情況出現，法官就需要運用演繹與類比推導――目的推導，即根據法律規范的目的關系或目地上的合理性進行演繹推導，從“明確規則”推導出“隱含規則”；價值推導，即根據法律規范的同一法律意圖或價值取向進行的演繹推導；類比推導，即根據某個明確的法律規范，以及該規范的法律意圖或價值取向，推論出一個類似的法律規范，或者將以條法律規范擴大適用于一種并不為該規范的措詞所涉及的，但卻被認為屬于構成該規則基礎的立法意圖或法律價值取向之內的事實情況。
（四）法律沖突的問題――辨證推導
由于立法目的與價值取向的不一致，法律自身難以避免法律規范自相矛盾或者某些法律規范之間相互沖突。例如“李惠娟案”中《河南省農作物種子管理條例》第三十六條規定“種子的收購和銷售必須嚴格執行省內統一價格，不得隨意提價。”與《種子法》的立法精神，種子價格應由市場決定之間的沖突。
當法官遭遇這一情境時，就需要其對相互抵觸的法律規范做出選擇，對相互沖突的法律目的和價值取向做出選擇，消除法律的沖突和抵觸，從而獲得可資適用的法律規范，建立起裁判的大前提。
（五）個案直接適用法條時顯失公平的問題――衡平推導
法律作為一種一般性的陳述，在其創制時立法者所考慮的是多數案件和典型案件的情況，而對于特殊情況就無法加以說明，所以在某些特殊案件里法律常常不能做到公正。
例如某區供電局在農村電網改造時，給某鄉農戶在產權界定點以內安裝了“漏電保護器”。趙某家的“漏電保護器”發生故障后，即通知鄉供電所，電工來后既未更換、亦未維修，而是將電源線繞過“漏電保護器”直接接入閘刀。后趙某之子在家使用電器時被電擊身亡，趙某將供電局訴至法院要求賠償。供電局辯稱：雙方產權界定點為電表以上十公分，原告之子是不當使用家用電器身亡的，且“漏電保護器”不是保命器，不同意賠償。
此案屬一般侵權訴訟，適用過錯歸責原則，套入侵權責任構成要件即：侵權的損害事實；加害行為的違法性；違法行為與損害結果之間有因果關系；行為人主觀上有過錯。但此案中有一些需要引起法官注意的情節：被告違背自愿原則安裝“漏電保護器”；趙某家的“漏電保護器”發生故障后，電工違規將電源線繞過“漏電保護器”接入閘刀；在謝某兒子身亡后供電所才進行用電安全宣傳；并持制式供用電合同農簽訂。
這就要求，一旦發現對于當前具體案件存在明確的法律規范，但如果將其直接適用于本案，就明顯有悖于情理，造成顯失公平的結果，法官要對有關的法律規范創制一個例外，或者為拒絕適用該規范尋找正當的理由，淡化該法律規范的缺點，對該法律規范進行補救，從而建立起裁判的大前提，實現個案公正。
唯有堅持立法過程和司法過程中的普遍理性，在法律制定和適用中原則和理性的商榷過程中尋找到最佳的平衡點，真正實現法律的價值，法律的理性。
注釋：
規范法學派是現代主要法學流派之一，以奧地利凱爾森為主要代表人物。他認為實在法是法學研究的對象，即國家制定的實際有效的法律。凱爾森試圖像研究自然科學一樣來研究法律，而這種法律應當是純粹的，法應當與道德分離，與政治分離，與經濟分離，與心理學分離，與社會學分離。在他看來，法學是純粹技術的研究和純粹科學的知識體系。法要與法律有密切關系的其他因素隔離開，它僅僅是它自己。結合凱爾森純粹實證主義法學方法，我在這里試圖對本案進行純粹的形式推理來分析規范法學在法律適用過程中的應用和具體化的過程。在本案中，雙方爭執不下的焦點問題是：“交通事故造成的誤工費的確定問題”。對此，我國最高人民法院《關于人身損害賠償的司法解釋》規定：“有固定收入的，按照實際損失確定，沒有固定收入的，按照最近三年來的平均收入確定。”因為從原告提供的證據材料看，她只提供了在保險公司工作的最近14個月的連續收入的證明，以及療傷期間沒有收入的書面證明，因此，被告及其投保的保險公司均認為原告收入屬于無固定收入的情形。所以根據該司法解釋，按照其近三年來的平均收入進行賠償。由于原告僅僅提供了近14個月的收入證明，依據“誰主張誰舉證”的舉證原則，可以進行一個法律上的推定，即原告近三年來的收入就是她這14個月的收入，即其余的22個月的收入為零。即原告近三年來的平均收入是3000余元，遠遠低于她主張的8000余元。不難看出，上述推理過程的前提是實在法意義上的實際有效的規范，即司法解釋。其次，嚴格按照這個規范并結合事實進行的法律推理過程，這個過程正如凱爾森所說的是一個純粹的形式意義上的推理過程，而沒有糾纏其他的因素，諸如社會分析的因素在內。這就是凱爾森所說的純粹意義上的規范分析的過程，也是司法適用的具體化過程。
當然，本案并非這么簡單，它還沒有解決另一個問題，就是對原告收入的性質進行判斷。這時規范法學派強調的純粹意義上的規范似乎失去了強大的功能，因為此時立法里沒有對何謂固定收入與無固定收入進行明確界定，即立法出現了空白。而我們又必須對“固定收入”一詞進行解釋。但是這種解釋的過程就不像規范法學派所追求的方法那么純粹了，它必須借助法官的社會經驗解釋法條，此時社會分析的方法就派上了用場，對此，筆者認為這還須借助另一個法學方法來解決問題，那就是社會法學方法論。
二、社會法學派
主要代表人物及其觀點：尤根·埃里希《法律社會學基本原理》序言中的“無論現在或是其他任何時候，法律發展的重心都不在立法、法律科學，也不在司法判決，而在于社會本身”[1]。他認為法律絕不僅僅局限于制定法本身，而應當是在更廣范圍的社會中去尋找法律，即所謂的“活法”。所謂活法，“是指那些在現實生活中實際上起法的作用的那些類法的規則”[2]。霍姆斯在《普通法》一書中指出：“除了邏輯之外，還需要其他的工具。法的生命不在于邏輯，而在于經驗。”[3]美國社會法學派代表龐德強調實現社會利益最大化，認為經驗起著很大的作用。“通過經驗來發現并通過理性來發展調整關系和安排行為的各種方式，使其在最少的浪費和阻礙的情況下，給予整個利益方案以最大的效果。”[4]
顯然，社會法學派與規范法學派強調規范本身為法學研究的唯一對象，強調法學方法的純粹性不同，社會法學派更看重這種“規范”以外的社會本身。社會法學派是以某種更為寬廣的眼光來看法學和法律，它在某種程度上可以彌補立法的空白和缺陷，用廣泛的社會實際存在的規范來進行填補甚至是發現和創造，從而推動著法律規范的發展。
在上文中，我們的思路到了如何確定固定收入和非固定收入。由于現有的法律規范沒有具體的規定，而這個問題又是雙方當事人爭執不下的問題，所以法官必須解決這個問題。筆者認為，這應當從中國社會目前存在各種收入并存的實際情況出發。首先，應考察原告的工作性質。原告是保險公司的業務員，從我們國家的工作現狀來看，保險業務員的工作收入一般都是底薪加提成的模式，即干的好月收入就越多，若是業績不佳那么收入越低。而且從原告提供的收入和完稅證明來看，她的收入差距是很大的，少之有的月份為三四千元，多則每個月兩萬多元。因此如果不加分析地得出原告收入屬固定收入顯得很牽強，回避了本案的關鍵問題。即便假設我們說它是固定收入，那么根據司法解釋的規定，也要計算出原告的實際損失是多少，進而進行賠償。如果說沒有實際損失的話有點說不過去，因為如果沒有被撞傷的話，她本來可以有一定收入，只是可能多可能少。因此從現有的證據來看，是不能直接確定她的實際損失數額的。而該數額按照最近連續14個月的平均收入計算較合理。或者更應該以原告公司可能有的基本工資來計算，即我們通常說的底薪。而從原告提供的證據中看不到這些材料。但是在我國，法官是有權力主動調取證據的，更何況被告當時是明確提出申請請求法官調取證據的。所以從負責任的角度講，法官應調取原告與保險公司簽訂的勞動合同調查其中規定的工資發放情況究竟如何。這才是公平且負責任的得出判斷的過程。
上述對于原告工資性質的思考并不是由法規范規定的，而是法官根據社會生活實際，根據法官個人經驗和智慧得出的，這其實是一個發現和創造活法的過程。活法即可能是某種商業慣例，可能是某種社會習慣。三、結論
法官司法的過程應當是一個具體化的過程，這包括尋找現有法律、法律解釋、法律推理，其間法官應當使用多種法學方法予以進行。法官首先應當提高自己的業務素質，以一套規范的法學方法來規范和指導司法過程，樹立起負責任的形象，對每一個個案都進行這樣極盡細致乃至藝術化的法律分析，只有這樣才能真正做到取信于民，做到真正的法治，提高司法的水平。
參考文獻：
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[2]趙震江.法律社會學[M].北京：北京大學出版社，1998:14.
[3]張乃根.西方法哲學史綱[M].北京：中國政法大學出版社，1993:251.
[4]龐德.通過法律的社會控制[M].北京：商務印書館，1984:71
行政判決書是行政訴訟審判中法院向當事人和社會公眾展示公正司法形象和法律正義的重要載體。本文針對現行行政判決書中存在的主要弊端，結合行政判決書制作的基本原則，從內容、體制和形式等幾個方面，較系統地闡述了行政判決書創新與完善的具體措施，突出了理論推理的重要性和改善措施。
行政判決書是法院在行政案件審理終結時就案件實體問題的處理所制作的最終決定法律文書。它是行政訴訟案件所有程序、實體和適用法律的最終的集中體現，是衡量案件質量、法官業務素質的主要評判依據之一，是法院向當事人和社會公眾展示公正司法形象和法律正義的重要載體。
我國自行政訴訟法頒布實施以來，行政判決書的發展經歷了三個階段，即行政訴訟法實施后、1992年最高法院文書樣式（以下簡稱“1992年樣式”）和最高法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》實施后重新制作的樣式（以下簡稱“最新樣式”）。1992年樣式及之前的行政判決書樣式實已廢棄，經過改革和探索，現在適用的最新樣式已較規范和標準，制作水平有所提高，但仍存在很多弊病。現筆者結合行政審判工作實踐，對我國現存的行政判決書的模式，芻議幾點粗淺認識。
一、現行行政判決書存在的主要弊端
與普通法國家或港、澳、臺地區等行政判決書相比較，我們現適用的最新樣式雖有簡明扼要等特點，卻仍有不能體現完善的法律程序，理論推定說服力不強，公開透明度不高等體例、內容上的諸多問題，具體表現為：
（一）行政判決書內容上不完整，體例不規范，不能真正體現文書的法律價值。
1、未能完整體現訴訟的全過程。對于向社會公布案件的所有程序和實體的表現形式，應完整地記載和反映訴訟全過程，如舉證、證據交換、送達等時間不表述，超審限事由不明、財產保全、先予執行情況不作交待等，影響了案件訴訟程序的公開性和透明度。
2、對行政機關是否享有行政管理職權的審查、對作出具體行政行為時應遵循哪些程序和適用哪些法律的審查在查明事實部分得不到完整反映。
3、對事實認定中證據瑕疵尚缺少必要的分析認定。證據有瑕疵，某些時候也可作為定案根據，但對其缺乏分析取舍，證據與客觀事實的聯系亦缺乏嚴密邏輯判斷推理。特別是對間接證據定案的，沒有對間接證據間關系、證據縫合是否嚴密等問題進行論述。
4、說理部分過于僵化。大多套用一些法律術語和習慣用語，缺乏個案的針對性，不能反映法官的法理和文字功底，判決反映的理論性、專業性不強。
5、適用法律過于概括。一般只引用法律條文，不闡明適用法律的道理，缺乏法官適用法律依據的法理分析。
6、合議庭或審判委員會討論記錄對當事人保密，缺乏透明度，嚴重影響了行政判決書的公正和權威性。
7、判決書尾部缺乏當事人救濟權行使的說明。
（二）表述形式上的缺陷。
1、整個判決書外觀形式上過于單調，與一般打印材料無異，給人有法院判決也就“一張紙”的感覺，突出不了法律的權威性。
2、判決書字體不統一，標點符號使用不精確，數字用法欠規范。
（三）行政判決書制作效率不高。
法官作風拖沓，文書制作不及時，因此經常導致當事人的矛盾激化。
二、行政判決書的制作應遵循的原則
行政判決書的制作應遵循以下基本原則：
（一）公正原則。司法公正是審判工作的生命和靈魂，是人民法院工作永恒的主題，而“裁判文書是司法公正的最終載體。”（1）司法公正包含程序和實體兩個方面，一份優秀的行政判決書應始終圍繞著這兩個公正來體現法律的正義價值。
（二）公開原則。即判決書的公開性和透明度。這是行政判決書改革完善所必須遵循的重要原則。現行行政判決書存在的缺陷，即說明其尚不能完全體現這一原則，如合議庭和審判委員會討論分歧意見對當事人保密，明顯缺乏審判的透明度，違背了公開原則的本意。“審判公開，只能做到裁判理由公開才是最終的，實質性的。能夠把裁判理由闡述清楚，也是不容易做到的。長期以來，我們的裁判文書千案一面，缺乏認證斷理，看不出判決結果的形成過程，說服力不強。這樣，裁判文書即使在認定事實和適用法律上沒有錯誤，有時也不能說服當事人，往往造成一些當事人纏訟，未能取得良好的社會效果。同時也使一些法官撰寫裁判文書的業務水平長期得不到提高。”（2）
（三）合法性原則。合法性原則包含兩個方面的含義：其一，依法制作原則，制作行政判決書，必須嚴格遵循法律規定的要求；其二，合法性審查原則，即行政判決書的制作圍繞整個行政審判活動所突出的被訴具體行政行為是否合法來進行。
（四）說理原則。行政判決的理由是行政判決書的靈魂，是將事實與判決主文有機聯系的橋梁，是反映法官職業素質的重要窗口。判決通俗易懂，推理嚴謹，剖析隱微，說理透徹，使人無從懷疑其公正性與合法性，從而心悅誠服，這應是一份優秀行政判決書的至高境界。
（五）針對性原則。行政判決應側重于各方的爭議焦點，側重于個案的實際情況，使判決有的放矢。
（六）效率原則。“公正與效率”是現代司法理念的主題與靈魂。行政判決書將行政訴訟全過程全面地展示給公眾。則如何體現效率原則也是十分突出的問題。
三、行政判決書創新與完善的具體措施
行政判決書中存在的問題，對行政審判工作產生了一系列消極影響，妨礙了法院“公正與效率”為主題的審判方式改革的進程。故行政判決書的不斷創新與完善乃必然趨勢。現結合行政判決書制作的基本原則，從內容、體制和形式等方面，側重于一審行政判決書的創新與完善擬提幾點建議，供商榷參考。
（一）行政判決書內容和體制上的改革與創新。
1、首部：
最新樣式已較1992年樣式有較大突破，其將合議庭組成人員、當事人出庭情況，、受理及開庭時間列入判決書中，但仍不能反映所有訴訟活動和程序的內容。應作出如下修改：
（1）人欄，增設權限的說明；
（2）只注明、受理時間，而未注明送達訴狀副本、通知答辯時間，顯然難以體現判決公正性和透明度，應在“X年X月X日受理后”增加“X年X月X日向被告X送達狀副本，并通知其十日內向本院提舉作出具體行政行為的證據（或根據具體案情擬定通知舉證情況）。”
（3）依照最高法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》，增加通知舉證、當事人舉證及證據交換時間。前面已提及通知舉證在送達訴狀副本時一并作出，則在“依法組成合議庭”后增加“X年X月X日，被告向本院提舉了作出具體行政行為的證據，X年X月X日，原告向本院提舉了證明被告違法的證據，X年X月X日，本院組織原、被告進行了證據交換。”在訴被告行政賠償案件中，應在被告舉證前添加“X年X月X日，原告提舉了因被告行政行為而造成損害的
證據。”
（4）在“公開開庭審理了本案”后增設“X年X月X日，合議庭對本案進行了評議”。經審判委員會討論的，再增加“X年X月X日，案經本院審判委員會討論。”
（5）另超審限的要注明超審限事由。先予執行和財產保全的，也要說明清楚。
（6）充實“原告訴稱”內容。原告因被告具體行政行為侵犯其合法權益而訴之法院，但很多原告文化素養不高，狀表達不完整等情況存在，現判決書多對原告訴訟請求進行簡單歸納概括，極易給原告造成法官偏袒被告行政機關的印象。故在表述原告請求時要完整地指出其事實理由和訴訟請求。
（7）將證據提交情況納入正文部分，確保當事人陳述和舉證、質證、認證、事實認定分別各自連成一體，形成連貫性。
2、正文：
正文主要分為三個部分，即事實推定、理論推定和判決主文。由事實認定到理論推斷、分析，從而衍生出判決結果。
（1）事實推定。事實推定主要是根據最高法院證據規定的舉證、質證和認證來表述的。具體分為以下幾個步驟：
其一，歸納爭議焦點。其是有當事人訴辯主張和舉證的銜接作用，這也是行政判決書制作的針對性原則所要求的。根據雙方的訴辯主張，歸納出爭議焦點。同樣，雙方的舉證也緊緊圍繞爭議焦點而展開，故將最新樣式中歸納爭議焦點部分，從事實推定尾部移到當事人舉證之前，對整個事實推定部分起到引導作用。美國法院的行政判決，如著名的美國國際貿易法院就泰國菠蘿罐制工業有限公司等訴美國反傾銷行政復審終裁決定案的判決書（3），即采取了這種方式。
其二，先由各方當事人舉證，再籠統地將質證、認證融為一體，顯然缺乏連貫性。故對該部分的表述，可就每一系列關聯的證據由一方當事人舉證，他方質證，法院認證，具體設定為“被告X在答辯中提舉了以下主要證據”，對每同類型證據歸納出證明目的，“對此，原告提出質異，認為……，被告對原告質異予以辯駁，認為……，合議庭認為……。”然后，再由他方當事人舉證，如此舉證、質證、認證一氣呵成，更清楚地體現了證據規則的要求。在其中的合議庭認證部分，對證據瑕疵也要作出分析認定，并確定瑕疵證據是否可以作為定案依據的分析說明。另外，在認證過程中，當庭認證的應記錄在合議庭筆錄之中，并允許當事人查閱，確保認證的公開、透明度。
其三，“本院根據采信的證據，確認以下案件事實”，是最新樣式中認定案件事實的開頭，但卻對事實有主觀臆斷的之嫌，可將該部分更改為“上述經認定的證據，證明了以下案件事實”。認定事實過程中，首先要注明清楚對行政機關職權的審查結果，即對行政機關是否有管理職權進行審查。對事實的敘述，也不能過于簡略，應結合相關確認的證據來進行。另外，為被訴行政行為所認定，而合議庭因證據等問題不能認定的也應闡明理由。
（2）理論推定。即“本院認為”部分，該部分是行政判決書的重點內容，與審查認證及判決結果呼應，是由事實到判決主文的紐帶。理論推定要符合“七性”，即法律性、針對性、透徹性、確認性、邏輯性、規范性和全面性。（4）此前，因受大陸法系國家法官不得造法的禁錮，法官主觀能動性受到抑制，法院的行政判決書的理論推定的透徹性、邏輯性和全面性等幾個方面尚存有很大缺憾。如何克服行政判決書理論推定的弊端與缺憾，使行政判決不斷創新與完善，是寫好行政判決書的關鍵部分，也是難點所在。筆者建議做到以下幾點：
其一，加強法官的政治、法律、文學等綜合素質的培養。一名優秀的法官，必能洞察案件秋毫，公開評斷是非。行政判決書不僅包括法律的內容，還有可能涉及到文學、自然科學、哲學、邏輯學等各方面的內容和知識，只有具備各方面的基礎知識，并善于把握案件的整個脈胳，法官才有可能制作出優秀判決書。否則，涉及到判案法官無法認知的方面，難以判明，更無從制作出好的判決書。法官素養是行政判決書的人的因素，也是優秀行政判決書必備的外部條件。
其二，破除固定化三段論式的論述。以美國為代表的英美法系國家，法院判決內容具體、推理嚴謹，法官大量運用判例等說明認識過程和判決的合法性，由一具體案件的審判，闡述、歸納出一項具普通性指導意義的法的規則。由于成文法制度的背景約束，我國法官主觀能動性受到抑制，判決只能是對適用法律的被動分析，一般采取大前提、小前提到結論的三段論式的脈胳，說理簡單、籠統。故建議對理論推定部分，以說理充分、透徹、表達清晰為側重點，不拘泥于固定的模式，使法官有自由發揮的空間，促使法官能竭盡能事，制作優秀的判決文書，且其對推進法律的完善也是大有裨益的。
其三，增加邏輯推理的內容。直到現行的最新樣式，我國歷來行政判決書均在理論推定方面大多應用法律推理，論證以法律術語和習慣用語為主，而基本上沒有邏輯推理的內容，沒有對裁判結果的唯一性和必然性等進行邏輯分析和充分論證，造成說理不全面、不透徹，甚至給人一頭霧水的感覺。
“邏輯推理指法官運用形式邏輯的相關法律，結合個案的事實進行演繹、歸納、類比等推理，從而得出較有說服力的真實案情的結論。”（5）這一推理的運用就是我國與英美法系等國家行政判決書說理部分存在差距的重要原因之一。目前我國行政判決書的理由部分因缺乏嚴密的邏輯推理的環節，只有幾百字的法理說明，甚至僅幾十字即可敲定全部內容，給人頭重腳輕的感覺，而英美法國家的行政判決書融合了法律與邏輯推理的相關內容，給人“無可辯駁”的感覺，具有更強的說服力。當然講求邏輯思維和推理，并非洋洋灑灑，將判決書寫成議論文，而是要緊密結合案件的證據，“充分論證案情事實和運用法條的關聯性，”（6）從而杜絕空洞的理論說教。
其四，增加法律、法規、規章等適用的解釋、分析判斷的內容。法律具有一定的確定和明確性，但正如美國波斯納所說“法律的規則經常是含糊的，無底的，理由是臨時的，有很多爭論的。此外，不僅可以變更而且實際上也經常變更。”（7）法律概念、規則規定等具有模糊不清、含混歧義和籠統抽象等現象存在，這就賦予辦案法官解釋法律的責任。所謂解釋法律，是指法官根據確認的案件事實，適用法律期間，而“法律概念或術語，法律規定或規則模糊不清，含混歧義和籠統抽象時，法官基于法律的邏輯分析，法律的歷史考察，法律意圖和目的的考量，法律價值的判斷，以及社會習慣或慣例考察，社會利益或社會效用衡量，社會公共政策或社會公平正義的價值判斷或選擇等，對法律概念、術語以及法律規定或規則作出明確化、確定化或具體化的解釋或推論，發掘其確切含義，消除其模糊、含混或疑義，從而獲得判決的法律理由，建立裁判的大前提。”（8）通俗地說，就是闡明并確認所適用的法律。由于行政審判所涉及的法律適用較刑、民更加復雜，其不僅涉及法律、法規、規章的適用，還涉及各類效力不等的規范性文件參考運用和認定，且它們之間經常發生適用上的沖突，則對法律適用的解釋，在行政判決書中尤為重要。
在具體操作中，應注意幾個方面的問題：1、適用最高法院司法解釋的，應注明法律涵蓋力有限情況下適用司法解釋的必要性。基于司法解釋公布范圍尚不能與法律并論，且有的已超越了法律規定的范圍，則需對具體司法解釋的條文進行必要的詮釋。2、對參照規章及以下效力的規范性文件，應比對相應法律、法規等，并結合案件事實和合理性因素進行必要的評述，以確定是否作為依據使用。3、對法律概念進行解釋，以推斷具體行政行為的合法性等。如《治安管理處罰條例》對尋釁滋事行為作出必要的處罰規定，但對尋釁滋事在行政處罰中卻難以找到明確具體的定義，那么，在對該類案件進行判決時，法官可比照刑法中關于尋釁滋事的規定，結合學理上的解釋對尋釁滋事進行解釋，再據此對行政行為中的尋釁滋事定性的合法性進行比對判決。再如尚待實施的《行政許可法》中許多概念，在法院適用時可先對其作出必要的解釋，使行政相對人一目了然，增強法院判決的公信力。
其五，參考典型案例闡述理由。普通法系國家大多將判例法作為判決案件的主要參照依據之一，而大陸法系國家多采用成文法典作為判決依據，這是二者的主要區別。在我國行政判決中，也難以找到判例作為參照依據的案件。現存的法律狀況，社會、經濟、文化不斷發展，而一些法律法規尚停滯在幾年，甚至幾十年前的狀況中，還有一系列新型案件尚無法律、法規加以規范。基于上述情況發生，創造性地審判新型案件，并適當適用最高法院公布的一系列典型案例作為依據，則是目前法律適用上的補充。最高法院《人民法院五年改革綱要》第14條規定，最高人民法院公布的經審判委員會討論決定的有關適用法律問題的典型案件，可作為各級法院審理類似案件闡述理由時參考適用判例提供了依據。
3、結尾：
（1）增加判決書簽署人欄。判決書制作、審核、簽發人，應在判決書中署名。
（2）增加說明當事人在案件生效后的救濟時間和途徑。
（3）注明判決的送達時間，明示行政判決書的制作、審核、簽發、生效時間，并由送達人在送達給當事人的文書中簽名，確保法官辦案的公開、效率原則得以落實。
（二）行政判決書形式上的改革與創新。
判決書作為法律最直接的體現，除有公正、嚴明的內容，在社會生活中必要的形式要件也是體現法律權威性所必需要的。現有行政判決書形式上過于平溯，難以體現法律的嚴肅與權威性。筆者建議作以下完善措施：
1、增設判決書封面，上列“人民法院判決書”字樣，中間印紅色與金黃色相間的天平（胸徽）圖樣，下列判決書制作法院，簡結明了地反映法院判決與一般文書的差別，突出法律的權威性。
2、統一行政判決書的字體，準確規范適用標點符號和數字，確保判決書的嚴肅性和權威性不因此而受到影響和懷疑。
3、增設行政判決書封底，并將上述的判決書生效和救濟問題及送達時間在封底內而說明。
（三）其他需要注意的問題。
1、杜絕行政判決書的打印和校對錯誤。行政判決書作為法院審理案件的最終決定文書，具有確定性和法律權威性的特點，其行文較其它文書更為嚴肅。其中出現校對和打印錯誤，將對判決書本身以及法院造成不良影響。所以要杜絕打印和校對錯誤，更不能加蓋文書校對印章。
