時間：2023-09-08 17:14:20
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民法典活動宣傳總結(jié)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
根據(jù)市司法局《關(guān)于印發(fā)<2020年市“憲法宣傳周”工作方案>的通知》文件精神，高度重視，切實抓好法律知識學(xué)習(xí)宣傳教育，推動《憲法》學(xué)習(xí)宣傳教育常態(tài)化、長效化，達(dá)到尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法、運用憲法的良好效果，現(xiàn)將開展情況總結(jié)如下：
一、認(rèn)真落實，統(tǒng)籌安排
局黨委高度重視憲法宣傳周工作，安排相關(guān)股室專門負(fù)責(zé)此次宣傳周宣傳活動，明確了此次宣傳周活動的主要宣傳內(nèi)容，堅持以新時代中國特色社會主義思想為指導(dǎo)，把此次宣傳活動作為貫徹落實五中全會精神的重要抓手，認(rèn)真組織開展法律知識學(xué)習(xí)和“憲法進(jìn)村（社區(qū)）”活動，切實擔(dān)負(fù)起弘揚(yáng)憲法精神，維護(hù)法律權(quán)威，加強(qiáng)民法典普法工作的責(zé)任，堅決反對形式主義、不搞花拳繡腿，不做表面文章，確保法律知識宣傳工作落到實處。
二、創(chuàng)新方法，加強(qiáng)宣傳
把憲法宣傳周活動的開展與各項民政業(yè)務(wù)的開展結(jié)合起來，把活動融入工作，用工作檢驗效果?；顒悠陂g，與各鎮(zhèn)和社區(qū)一起，通過發(fā)放《憲法》《民法典》等宣傳資料、組織法律知識講座等方式，開展“憲法進(jìn)農(nóng)村”、“憲法進(jìn)社區(qū)”集中宣傳活動。同時，全局干部職工結(jié)合民政業(yè)務(wù)工作認(rèn)真開展《民法典》等法律知識學(xué)習(xí)，提升法律意識，強(qiáng)化依法行政。
通過此次一系列的法律知識宣傳活動，幫助市民朋友增強(qiáng)了法律意識，同時，通過學(xué)習(xí)，民政局的黨員干部對依法行政的認(rèn)識有了提升，依法行政工作水平有了顯著提高，為民政各項工作落到實處打下了堅實基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞: 知識產(chǎn)權(quán)法 法典化 可行性 無形財產(chǎn)權(quán)
一、引言
我國民法典的制定正在緊張的進(jìn)行當(dāng)中，關(guān)于法典化的討論一時間也頗為盛行，相關(guān)成果不斷涌現(xiàn)，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的地位問題的討論是一個熱點。而在其中最引人注目可能就是單獨制定知識產(chǎn)權(quán)法典的觀點。(((
該論者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論在國外經(jīng)過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產(chǎn)權(quán)研究的推動和傳播，在一定程度上已經(jīng)成熟，這為知識產(chǎn)權(quán)的法典化提供了理論準(zhǔn)備。現(xiàn)實中，成功的立法例已經(jīng)出現(xiàn)：1992年《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）頒行于世，開創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)法法典化的先河，成為知識產(chǎn)權(quán)立法史上的里程碑?！斗坡少e知識產(chǎn)權(quán)法典》也隨后誕生。世界貿(mào)易組織（WTO）1994年締結(jié)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）也第一次將發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計、作品、計算機(jī)程序、數(shù)據(jù)庫、商標(biāo)、地理標(biāo)志、未披露信息（商業(yè)秘密）、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等大部分知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象，集中在一部國際條約中進(jìn)行規(guī)范，相當(dāng)于是一部法典化的國際條約。在我國知識產(chǎn)權(quán)方面的單行法已始成規(guī)模，形成了門類較齊全的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。因此將這些法律規(guī)范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產(chǎn)權(quán)法，應(yīng)屬可能，而且益處多多。[2]
然而事實真的如此嗎？筆者將就知識產(chǎn)權(quán)法典化的可行性問題進(jìn)行討論。
二、法典化的重要作用
從世界各國的立法經(jīng)驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標(biāo)志，因為“判例法以經(jīng)驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結(jié)起來組成一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領(lǐng)域，因而能為解決一切社會問題提供標(biāo)準(zhǔn)和方法?！盵3]這種觀念在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域同樣適用，知識產(chǎn)權(quán)法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領(lǐng)域出現(xiàn)的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現(xiàn)實意義。
1、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，可以提高立法層級，為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益。
由于我國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則極不健全，存在很多法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補(bǔ)的。但是這種“規(guī)章調(diào)整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導(dǎo)，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規(guī)章在制訂中注重的是行政機(jī)構(gòu)的管理權(quán)，而權(quán)利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標(biāo)局1994年頒布的《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊管理辦法》，與國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局1999年的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》，在原產(chǎn)地標(biāo)志的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、保護(hù)內(nèi)容、管理機(jī)構(gòu)等方面存在交叉矛盾，缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，令權(quán)利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法典，盡可能將成熟的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權(quán)利沖突，形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系，有助于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法律制度的科學(xué)化，從而使公民、法人的合法權(quán)益得到最大程度的保障。
2、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，是保障司法公正的重要措施。
我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權(quán)力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統(tǒng)完備的知識產(chǎn)權(quán)法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細(xì)，所以，許多規(guī)定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權(quán)。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結(jié)果。其中固然有法官的素質(zhì)問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個重要原因。而知識產(chǎn)權(quán)法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權(quán)，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。
3、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法的體系化
知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產(chǎn)權(quán)法由不同的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)起草、分散制定，比如著作權(quán)法由國家版權(quán)局起草，專利法由中國專利局起草，商標(biāo)法由國家商標(biāo)局起草。這種條塊分割的立法結(jié)構(gòu)，顯然不能顧及整個知識產(chǎn)權(quán)法的體系化和邏輯性，表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產(chǎn)權(quán)法典的話，經(jīng)過仔細(xì)的梳理和規(guī)劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。
4、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于廣大民眾了解法律的規(guī)則，增強(qiáng)權(quán)利意識。
在現(xiàn)實中，我國知識產(chǎn)權(quán)法上至法律，下至規(guī)章，均有所涉及，但主要表現(xiàn)為行政法規(guī)、規(guī)章。而許多規(guī)章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規(guī)章甚至屬內(nèi)部文件，但卻趟而皇之的調(diào)整著知識產(chǎn)權(quán)生活。另外關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內(nèi)部文件，僅在法院內(nèi)部上傳下達(dá)，一般民眾很難了解。因此不具有行為規(guī)則的作用，只能對裁判作出指導(dǎo)。而某些司法解釋也與行政規(guī)章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優(yōu)的問題。這種狀況造成了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的暗箱操作的印象，而這些規(guī)章也難以為人們所遵守。但知識產(chǎn)權(quán)法典確定的各種規(guī)則，都要經(jīng)法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關(guān)制度深入人心，為人民依法維權(quán)打下堅實的基礎(chǔ)。
5、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于貫徹知識產(chǎn)權(quán)的私法理念
雖然知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)同時顧及公共利益，適當(dāng)?shù)墓ㄒ?guī)范不可或缺，但是知識產(chǎn)權(quán)畢竟首先是私權(quán)，這是無可辯駁的事實。但在現(xiàn)實中許多知識產(chǎn)權(quán)的客體，如集成電路布圖設(shè)計、商號、證明商標(biāo)、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章等公法的調(diào)整，這與知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。由于行政法主要著眼于對知識產(chǎn)權(quán)的管理，對知識產(chǎn)權(quán)中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應(yīng)的法律規(guī)定，在很大程度上妨礙了權(quán)利人權(quán)利行使的自由。而且隨著行政權(quán)力的介入日漸增多，打破了知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)部的平衡，歪曲了知識產(chǎn)權(quán)的本性。因此，知識產(chǎn)權(quán)法典化有利于貫徹私權(quán)理念，幫助知識產(chǎn)權(quán)體系恢復(fù)其本性，實現(xiàn)系統(tǒng)的和諧性，從而保障權(quán)利人的利益。[4]
三、知識產(chǎn)權(quán)法法典化之不可行性
盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設(shè)計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠(yuǎn)。
法典是人類法律理性思維長期積淀的結(jié)果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就?；凇斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹穬刹總ゴ蟮睦锍瘫搅⒎?，人們將法典理解為“體現(xiàn)理性的法典“，是”在某種理論指導(dǎo)下，按照一定概念體系進(jìn)行的全面編撰，是具有確定型、系統(tǒng)性及內(nèi)在邏輯性的和諧統(tǒng)一體。“[5]因此，從規(guī)范技術(shù)上說，典型的法典應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在的嚴(yán)密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產(chǎn)權(quán)法律尚不能滿足這些要求。
1、 1、 從保護(hù)對象的穩(wěn)定性來看
民法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性首先來自其保護(hù)對象的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)民法典的財產(chǎn)權(quán)基本上是物權(quán)（債權(quán)只是物權(quán)的流轉(zhuǎn)關(guān)系而已）。物權(quán)的財產(chǎn)對象基本上是客觀存在的物質(zhì)，或稱“有體物”。而這些財產(chǎn)對象的特征是非常統(tǒng)一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護(hù)對象的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應(yīng)的規(guī)則對其進(jìn)行規(guī)制。而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象是如此的紛繁復(fù)雜，以致于其既有的原則和制度經(jīng)常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發(fā)展，很多新生事物涌入了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。除了傳統(tǒng)的商標(biāo)、專利和版權(quán)外，信息技術(shù)、數(shù)字技術(shù)、生物技術(shù)、知識經(jīng)濟(jì)、計算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)、域名、商業(yè)外觀、商品特有名稱、商業(yè)方法、集成電路、數(shù)據(jù)庫等方興未艾；此外，最近傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文學(xué)等語詞又在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)中呈現(xiàn)。這使知識產(chǎn)權(quán)理論處于非常尷尬的境地，比如數(shù)據(jù)庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權(quán)法作為文字作品進(jìn)行保護(hù)，商業(yè)秘密的保密性與知識產(chǎn)權(quán)一般須公開的特征相背離，民間文學(xué)納入著作權(quán)法保護(hù)卻沒有具體權(quán)利主體等等無法自圓其說的情況。保護(hù)對象的多元化、善變性使的知識產(chǎn)權(quán)的法典化缺乏必要的對象基礎(chǔ)，成為空中樓閣。
2、從內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性來看
傳統(tǒng)的民法典具有嚴(yán)格的邏輯統(tǒng)一性，其根源在于其保護(hù)的財產(chǎn)對象與財產(chǎn)權(quán)主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統(tǒng)民法典的保護(hù)對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統(tǒng)民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統(tǒng)民法的邏輯前提符合形式邏輯的規(guī)則：個性化的人，對特定物的占有能夠產(chǎn)生無邏輯矛盾的確權(quán)；對商品生產(chǎn)中產(chǎn)生的競爭與利益沖突，傳統(tǒng)民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經(jīng)濟(jì)的對象是知識產(chǎn)品，它具有主觀性?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，基本上是基于對“創(chuàng)造性信息”的外部載體特征和內(nèi)在價值屬性的區(qū)分而設(shè)立的。基于此，創(chuàng)造者對于創(chuàng)造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創(chuàng)造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統(tǒng)民法對形式理性的要求來看，知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在規(guī)則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性的體系很難成為一個有機(jī)的整體，與法典化的要求相去甚遠(yuǎn)。
3、從話語體系的嚴(yán)整性來看
基于其內(nèi)在的內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性，傳統(tǒng)民法設(shè)定了一系列精確的、科學(xué)的、行之有效的話語體系。物權(quán)被設(shè)定為絕對的對世權(quán)與對人權(quán)。物權(quán)法定主義、一物一權(quán)主義、物權(quán)的追溯力原則等等，成為維護(hù)這個體系的有效原則，相應(yīng)的具體制度也設(shè)計地精巧而實用。而現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機(jī)關(guān)習(xí)慣用語、技術(shù)專家的專業(yè)用語或一般規(guī)約性質(zhì)的習(xí)慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴(yán)格法律概念對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象到底是什么進(jìn)行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術(shù)"，什么是"方法"等，其內(nèi)涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標(biāo)法保護(hù)的內(nèi)容事實上已經(jīng)拓展為在營業(yè)活動中，用以標(biāo)識產(chǎn)品來源、表彰自己身份、證明產(chǎn)品質(zhì)量以及表明其它營業(yè)情況的識別性標(biāo)記，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、商號、地理標(biāo)志等等多項內(nèi)容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標(biāo)"，從而混淆視聽（有學(xué)者將其統(tǒng)稱為營業(yè)標(biāo)記，不無道理）。還有，商業(yè)秘密也不是嚴(yán)格法律術(shù)語，而是對商業(yè)領(lǐng)域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴(yán)格的定義，其科學(xué)性也就很難保證了，更別提進(jìn)行法典化了。
4、從財產(chǎn)保護(hù)原則的明晰性來看
法典在某種意義上說是規(guī)則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學(xué)的保護(hù)原則是法典化的先決條件。當(dāng)我們對一個爭議的財產(chǎn)對象及其法律屬性缺乏認(rèn)識的時候，我們就無法設(shè)立對該對象的統(tǒng)一保護(hù)原則。缺乏原則的體系難免出現(xiàn)內(nèi)部矛盾，而一個內(nèi)部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？
民法基本原則植根于傳統(tǒng)商品經(jīng)濟(jì)運行模式，從來都有調(diào)整個別規(guī)則有效性、維護(hù)法律正當(dāng)性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，其保護(hù)原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整的范圍發(fā)展到了整個人類智力生活領(lǐng)域的創(chuàng)造成果。而這些創(chuàng)造成果的性質(zhì)并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產(chǎn)而進(jìn)行的知識活動，可以被確認(rèn)為私有財產(chǎn)權(quán)；一類是為了人類知識總量的增加而進(jìn)行的知識活動，比如科學(xué)發(fā)現(xiàn)，不能被確認(rèn)為私權(quán)。這兩類活動的直接目標(biāo)是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權(quán)利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[7]由于這些內(nèi)在原因，知識產(chǎn)權(quán)至今沒有找到明晰而統(tǒng)一的原則。我們可以看到在知識產(chǎn)權(quán)的不同領(lǐng)域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數(shù)。由于缺乏統(tǒng)一的基本原則，在專利領(lǐng)域甚至出現(xiàn)了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。
5、從權(quán)利的性質(zhì)來看
傳統(tǒng)民法典主要調(diào)整私權(quán)，在整個民法之中，行政權(quán)力直接干預(yù)的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護(hù)原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產(chǎn)權(quán)卻是公化私權(quán)，這直接導(dǎo)致了其保護(hù)原則和具體制度的二重性。知識產(chǎn)權(quán)法在傳統(tǒng)上也被認(rèn)為是私法之一部，但知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象，比如發(fā)明、作品，不僅關(guān)系其權(quán)利人利益，而且還攸關(guān)社會公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進(jìn)程；而調(diào)整有形財產(chǎn)的物權(quán)法的保護(hù)對象，比如房屋、土地，主要關(guān)系權(quán)利人的利益，雖也肩負(fù)相當(dāng)?shù)纳鐣δ埽渥饔眠h(yuǎn)遜于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象對社會公益的影響。因此，在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產(chǎn)權(quán)法誕生以來的重要使命。與此相適應(yīng)，公權(quán)力廣泛介入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，以協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產(chǎn)權(quán)法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細(xì)密、復(fù)雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續(xù)存在著，只會造成法典保護(hù)方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規(guī)范唇齒相依的公法規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產(chǎn)權(quán)法典化也不可行。
從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護(hù)對象的多元化、善變性，使整個知識產(chǎn)權(quán)體系處于變動不居的狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的財產(chǎn)保護(hù)原則，也沒有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，當(dāng)然就無法形成一個和諧統(tǒng)一的總則編。而沒有總則指導(dǎo)下的分則只會凌亂不堪，進(jìn)而整個知識產(chǎn)權(quán)也就無法形成一個嚴(yán)密而自洽的話語體系，建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。
關(guān)于法典化問題，薩維尼曾經(jīng)有過精辟的論述。他認(rèn)為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構(gòu)成的有機(jī)體系，而該法律原則必是歷經(jīng)一段時間之后的產(chǎn)物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當(dāng)時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔(dān)憂，法典化在當(dāng)時將因?qū)Ψ稍瓌t的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當(dāng)時的法律人，從事基本原則的歷史發(fā)展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達(dá)，造成法律與現(xiàn)實脫節(jié)的尷尬，使法典的權(quán)威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產(chǎn)權(quán)法典》后六年間，為適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的各種新變化，曾先后12次修改或增補(bǔ)知識產(chǎn)權(quán)法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實上《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》充其量只能稱為法規(guī)匯編，它只是將幾部知識產(chǎn)權(quán)單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠(yuǎn)。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠(yuǎn)。
四、未來之路
經(jīng)過上述分析，我們可以得出結(jié)論：知識產(chǎn)權(quán)的法典化目前來看不具現(xiàn)實性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產(chǎn)權(quán)法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認(rèn)為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學(xué)理性思維及實踐的結(jié)晶，知識產(chǎn)權(quán)的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程?，F(xiàn)在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)理論和制度，使其在調(diào)整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐準(zhǔn)備足夠充分時，再談制定知識產(chǎn)權(quán)法典就水到渠成了。
盡管黑格爾曾經(jīng)說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發(fā)式的總結(jié)性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經(jīng)驗作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。
隨著社會尤其是科技領(lǐng)域的日新月異，許多新事物諸如計算機(jī)軟件權(quán)、域名、遺傳資源等等不斷出現(xiàn)，而商業(yè)秘密權(quán)、商號權(quán)、植物新品種權(quán)以及禁止不正當(dāng)競爭方面的諸多權(quán)利,無一例外全都被納入了知識產(chǎn)權(quán)這個筐子，有些學(xué)者認(rèn)為,其客體已不限于知識領(lǐng)域,而是擴(kuò)大到商業(yè)活動的經(jīng)驗、信譽(yù)等領(lǐng)域,因此,知識產(chǎn)權(quán)已很難涵蓋所有上述權(quán)利，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)體系難負(fù)其重，處境尷尬?；诖耍P(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的概念、性質(zhì)及特征是知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中一直存在爭論的問題。許多學(xué)者提出了頗有見地的看法。
有的學(xué)者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)會因應(yīng)信息時代的要求，向信息產(chǎn)權(quán)法的演變。[10]然而信息產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵似乎比知識產(chǎn)權(quán)還小，而將技術(shù)、作品等稱為信息似乎也欠妥當(dāng)。
也有論者認(rèn)為解決這些問題的路徑應(yīng)是結(jié)合民事權(quán)利理論,以知識產(chǎn)權(quán)的客體為切入點。知識產(chǎn)權(quán)是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權(quán),它是一種民事權(quán)利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產(chǎn)權(quán)的特征,知識產(chǎn)權(quán)惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產(chǎn)權(quán)"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財產(chǎn)面前已顯得力不從心,所以建議從保護(hù)客體的無形性入手,采用"無形財產(chǎn)權(quán)"這一術(shù)語,并建立一個范圍大于知識產(chǎn)權(quán)、調(diào)整對象以無形財產(chǎn)為主的無形財產(chǎn)權(quán)法律體系。具體如下:1、創(chuàng)造性成果權(quán)。包括著作權(quán)(含著作鄰接權(quán)、計算機(jī)軟件權(quán))、專利權(quán)(含發(fā)明專利權(quán)、實用新型專利權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán))、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)(含技術(shù)秘密權(quán)、經(jīng)營秘密權(quán))、植物新品種權(quán)等。2、經(jīng)營性標(biāo)記權(quán)。包括商標(biāo)權(quán)(含服務(wù)商標(biāo)權(quán))、商號權(quán)、原產(chǎn)地標(biāo)記權(quán)、其他與制止不正當(dāng)競爭有關(guān)的識別性標(biāo)記權(quán)。3、經(jīng)營性資信權(quán)。包括特許專營權(quán)、特許交易資格、商譽(yù)權(quán)等。[11]
也有論者認(rèn)為無形財產(chǎn)應(yīng)指"權(quán)利"而言，但這種權(quán)利的范圍不應(yīng)僅限于知識產(chǎn)權(quán)。既然從權(quán)利角度而言,知識產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利均是無形的權(quán)利利益,并不因具體客體的不同而導(dǎo)致權(quán)利性質(zhì)上的任何差別所以把"無形財產(chǎn)"局限于知識產(chǎn)權(quán)并不妥當(dāng)。在當(dāng)代法國民法,無形財產(chǎn)不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權(quán)利,還包括權(quán)利人就營業(yè)資產(chǎn)、顧客、知識產(chǎn)品以及現(xiàn)代商業(yè)信息等所享有的權(quán)利。我國學(xué)術(shù)界針對有價證券、股票的流通無法用傳統(tǒng)理論予以解釋,往往也將票據(jù)權(quán)利和股權(quán)等稱為無形財產(chǎn)。所以無形財產(chǎn)不僅是一種財產(chǎn)形式,而且是相對有形物所有權(quán)的一種財產(chǎn)權(quán)體系,除所有權(quán)以外的其他權(quán)利均屬于無形財產(chǎn)范疇。繼而，這種觀點認(rèn)為無形財產(chǎn)是從更高層次上對于包括物權(quán)和債權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)利的一種抽象,它充分揭示了權(quán)利人財產(chǎn)利益的實質(zhì),從而為當(dāng)代財產(chǎn)權(quán)利體系的構(gòu)建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認(rèn)為,無形財產(chǎn)的立法問題是整個財產(chǎn)權(quán)立法體系的構(gòu)建問題,物權(quán)法和債權(quán)法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產(chǎn)的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權(quán)法和債權(quán)法分別調(diào)整特定的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系,其他的無形財產(chǎn)則由知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、票據(jù)法、信托法等分別予以調(diào)整,上述各種立法相互配合、相互補(bǔ)充,從而逐步形成一個完整的無形財產(chǎn)立法體系。[12]
還有論者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是一類特殊的權(quán)利形態(tài)，將其定義為無形財產(chǎn)實際上將不具有財產(chǎn)性質(zhì)的發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、其他科技成果權(quán)以及精神權(quán)利排除在知識產(chǎn)權(quán)之外了。[13]這種觀點也不無見地。
筆者認(rèn)為無形財產(chǎn)是否應(yīng)該或者是否能夠擴(kuò)得如此之大是有待商榷的，但無疑由現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展為無形財產(chǎn)應(yīng)該是一個方向?，F(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系的消解不是知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產(chǎn)體系中獲得永生，它至少可以作為無形財產(chǎn)體系中重要一部而存在著。融入無形財產(chǎn)中的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實的基礎(chǔ)。
如前所述，知識產(chǎn)權(quán)是公化私權(quán)，具有不同于傳統(tǒng)物權(quán)的性質(zhì)。因此傳統(tǒng)民法典的構(gòu)建技術(shù)就無法照搬使用，我們需要新的產(chǎn)權(quán)形式。就象專利制度與商標(biāo)制度一樣，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)該以“許可權(quán)”為核心的權(quán)利形式而不是以“所有權(quán)”為核心的權(quán)利形式，并由此建構(gòu)出完全不同的保護(hù)體系。
同樣的，由于其公化私權(quán)的特性，知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)原則與傳統(tǒng)的民法保護(hù)原則就會有很大的不同?？紤]社會公共利益的要求，知識產(chǎn)權(quán)的原則應(yīng)該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優(yōu)先原則以及保障社會知識產(chǎn)品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)原則也應(yīng)將權(quán)利來源正當(dāng)合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、誠實信用原則等私法原則納入其中?？紤]到知識產(chǎn)權(quán)法促進(jìn)知識創(chuàng)新、知識傳播的基本出發(fā)點，知識產(chǎn)權(quán)法還應(yīng)遵循現(xiàn)代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權(quán)原則等等。如何將這么多性質(zhì)并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關(guān)系是一項艱苦而且必須的工作，這可能要導(dǎo)致對憲法基本原則的修改與整合。[14]
最后立法者、執(zhí)法者應(yīng)盡量使用內(nèi)涵和外延相統(tǒng)一的規(guī)范化用語，追求知識產(chǎn)權(quán)話語體系的嚴(yán)整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴(yán)重打破了知識產(chǎn)權(quán)體系本身的自洽性。
五、結(jié)語
綜上所述，盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現(xiàn)實可行性。但是這也并非意味著知識產(chǎn)權(quán)法典化絕對不可能，隨著社會的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，從而造福人類。
現(xiàn)實中，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)在我國還是新興的學(xué)科，許多基礎(chǔ)的問題尚爭論之中。而科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，許多的新的事物次第出現(xiàn)，又給學(xué)者提出許多新的論題。再加上許多學(xué)者的研究多跟隨國外的進(jìn)展，所以關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的總論及法哲學(xué)研究還屬欠缺。但關(guān)于總論及法哲學(xué)的研究卻非常之重要，希望學(xué)界能在這方面予以加強(qiáng)，這對于知識產(chǎn)權(quán)體系的嚴(yán)密性、系統(tǒng)化必將益處多多。
[2] [4] [8]參見袁真富：《試論知識產(chǎn)權(quán)法的法典化》，netlawcn.com/yzf/0009/,2002年9月1日檢索。
[3] 嚴(yán)存生：《法制現(xiàn)代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現(xiàn)代化與中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展》，南京師范大學(xué)出版社1997年版。
[5] 陳金昭：《法典的意蘊(yùn)》，載《法律科學(xué)》，1995年第1期。
[6] [7][14]參見徐萱：《知識產(chǎn)權(quán)法典化的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)研究-中國高校知識產(chǎn)權(quán)研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學(xué)出版社2002年版。
[9] 參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發(fā)展與爭議-兼論合會契約的法典化》,law-thinker.com/detail.asp?id=657, 2002年9月1日檢索。
[10] 參見中山信弘：《多媒體與著作權(quán)》，張玉瑞譯，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》1997年第5期至1998年第2期。
[11] 胡開忠：《 論無形財產(chǎn)權(quán)的體系及其在民法典中的地位和歸屬》，載《法商研究》，2001年第5期。
關(guān)鍵詞：信用 法益 權(quán)利 信用權(quán) 損害賠償
引言： 隨著市場交易空間的不斷擴(kuò)大和熟人社會向陌生人社會的轉(zhuǎn)化，過去發(fā)生于熟人之間的交易被越來越多的陌生人交易，跨省，跨國交易所取代。社會財富的增加，使交易數(shù)額日益增大，在現(xiàn)金交易的基礎(chǔ)上，發(fā)展出大量的信用憑證交易。與此同時，即時交易逐漸退出主流位置，交易數(shù)額的增大與流通速度的提高使更多的交易雙方之間的給付行為與對待給付行為之間存在時間差，這樣使得所期待的對待給付行為處于不確定狀態(tài)。以上種種因素的存在不同程度上加劇了現(xiàn)代交易的風(fēng)險性。這種風(fēng)險不僅僅涉及商事主體的交易活動中，而且廣泛的存在與民事主體的日常經(jīng)濟(jì)活動中。
這種交易風(fēng)險，直接來自于交易雙方的給付行為與對待給付行為之間的時間差，它使得所期待的對待給付行為處于不確定的狀態(tài)。[1] 如何使將來的對待給付行為更加可以預(yù)期，更為確定，從而避免和減少市場風(fēng)險，信用的作用逐漸為人們所關(guān)注。以擔(dān)保法上的保證為例，保證是以具有償債能力的第三人為債務(wù)人提供擔(dān)保，從而保證債務(wù)的履行，以減少交易的風(fēng)險。信用越高，風(fēng)險越??；信用越低，風(fēng)險越大。信用無疑含有巨大的經(jīng)濟(jì)價值。
一 信用的界定：
信用是一種價值，擁有良好信用的企業(yè)在市場競爭中就占據(jù)有利的位置，它更容易獲得銀行的貸款，得到更多的交易機(jī)會，也廣泛的受到消費者的青睞。相反，信用不良的企業(yè)則遲早會被殘酷的市場競爭所淘汰。信用的這種無形價值使它得到廣泛的關(guān)注和使用。經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)甚至文學(xué)都在賦予其各自的含義。本文從法律的角度探討這一問題。韋伯詞典認(rèn)為，信用是以授信人對于受信人所作之還款承諾和能力有沒有信息作為基礎(chǔ)，決定是否同意產(chǎn)生授信人到受信人經(jīng)濟(jì)價值的轉(zhuǎn)移。《牛津法律大詞典》將其解釋為：“為得到或提供貨物或服務(wù)后并不立即，而是允諾在將來給付報酬的做法?！薄耙环绞欠裢ㄟ^信貸與另一方做交易，取決于他對債務(wù)人的特點、償債能力和提供的擔(dān)保的估計?！鄙鲜龆x說明，信用與賒購、信貸等交易活動有關(guān)，是當(dāng)事人特殊經(jīng)濟(jì)能力的表現(xiàn)。同時，信用也是一種經(jīng)濟(jì)上的信賴，來源于債權(quán)人對對方當(dāng)事人的評價。
我國法學(xué)界對信用的解釋，其代表性觀點有以下幾種：①信用是在社會上與其經(jīng)濟(jì)能力相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)評價。[2] ②信用應(yīng)指一般人對于當(dāng)事人自我經(jīng)濟(jì)評價的信賴性，亦稱信譽(yù)。[3] ③信用是指民事主體所具有的經(jīng)濟(jì)能力在社會上所獲得的相應(yīng)信賴和評價[4] ④信用是民事主體所具有的償付債務(wù)的能力而在社會上獲得的相應(yīng)信賴與評價。[5]
比較以上觀點的不同點，主要集中在信用究竟是社會公眾對民事主體“經(jīng)濟(jì)能力”的信賴與評價抑或“償債能力”的信賴與評價。在這個問題上做出判斷，無疑需要追根溯源至信用的產(chǎn)生之初。如前所述，信用的產(chǎn)生是基于商品交易的賒銷和預(yù)付兩方面。祥言之，信用行為發(fā)生時，授信人提供一定的價值物，經(jīng)過一段時間后，受信人予以償還來結(jié)束信用關(guān)系。英美法系國家的法學(xué)理論對信用的定義正體現(xiàn)了這一點。故信用所涉及的民事主體的能力，不是一般性、綜合的經(jīng)濟(jì)能力，而是專指以償債能力為主要內(nèi)容的特殊經(jīng)濟(jì)能力。這種能力與民事主體的政治態(tài)度和一般道德品質(zhì)不同，也與民事主體的生產(chǎn)經(jīng)營能力、服務(wù)態(tài)度、人事或人際關(guān)系等其他經(jīng)濟(jì)能力無關(guān)。由此，筆者同意將信用定義為：民事主體所具有的償債能力在社會上獲得的相應(yīng)信賴與評價。信用是一種主客觀因素相結(jié)合的產(chǎn)物，當(dāng)事人的資金實力、兌付能力等經(jīng)濟(jì)能力是信用產(chǎn)生的主觀條件，其客觀表現(xiàn)為一種評價，這種評價是社會公眾的評價，而不是當(dāng)事人的自我經(jīng)濟(jì)評價。
信用作為一種獨立的價值，以其特有的內(nèi)涵與外延區(qū)別于商譽(yù)和名譽(yù)，其不能納入到商譽(yù)權(quán)或名譽(yù)權(quán)中進(jìn)行保護(hù)。與商譽(yù)不同，信用的主體不限于商法人，它包括自然人、法人以至國家在內(nèi)的一切民事主體；信用的來源不一定是積極的社會評價，而是關(guān)于主體償債能力的一般性評價，而商譽(yù)則多表現(xiàn)為積極的評價。信用之于名譽(yù)，盡管均有相同的人格屬性，同屬于精神利益的范疇，但信用更主要是以財產(chǎn)為基礎(chǔ)，對民事主體而言，其信用狀況與他所擁有的財產(chǎn)、資金密切相連，資金實力、償債能力如何成為衡量信用等級的尺度。
誠實信用是民法的基本原則，這一原則要求民事活動的當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)的過程中，符合一個誠實商人和誠實勞動者的道德標(biāo)準(zhǔn)，在不損害他人利益和社會公益的前提下，追求自己的利益，其目的是在當(dāng)事人之間利益與社會利益關(guān)系中實現(xiàn)平衡，并維持市場道德秩序。誠實信用原則實質(zhì)上是將道德準(zhǔn)則引入了法律，是法律與道德之間溝通的橋梁，而作為基本原則，它往往起到解釋法律條文的作用，在法律未有規(guī)定時，彌補(bǔ)法律的漏洞，而不象法律條文那樣具有優(yōu)先適用性。信用作為一種具體的法益，其固然要受到誠信原則的統(tǒng)領(lǐng)，但兩者最大的區(qū)別在于信用是純粹的對償債能力的評價，而與主體的道德品質(zhì)無涉。因此，盡管誠實信用中也有“信用”一詞，卻不能將兩者混淆。
二 信用保護(hù)的法理基礎(chǔ)：
1 上升為權(quán)利保護(hù)的必要性：
以資源本位為基礎(chǔ)劃分民法的規(guī)范對象，從資源受保護(hù)之程度觀察，資源有權(quán)利資源、法益資源和自由資源。前者有法律創(chuàng)設(shè)，在法律上有其名分，完整受法律保護(hù)。中者雖非法律所創(chuàng)設(shè)，但為法律所承認(rèn)，在法律上無其名分，在某種程度上仍受法律保護(hù)。后者則與法律之創(chuàng)設(shè)與承認(rèn)無關(guān)，在法律上無其名分，亦不受法律保護(hù)。[6]目前，我國生效的法律上還無明確的信用提法，而采取援引反不正當(dāng)競爭法保護(hù)商譽(yù)權(quán)的法律條文保護(hù)信用的方式。因此，可以說信用在形式上雖不存在，但實質(zhì)上是受法律保護(hù)的?；谛庞帽旧韰^(qū)別于商譽(yù)，這一做法的缺陷逐漸暴露。在形式上確立信用的獨立性十分必要，不僅如此，還應(yīng)在此基礎(chǔ)上，將信用從法益上升為權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。原因如下：
（1）從正面看，權(quán)利較法益表現(xiàn)得更為積極。權(quán)利一詞，其含義如何傳統(tǒng)學(xué)說眾說紛紜，其中最具代表性的是利益說與法力說。后來法力說成為學(xué)界通說，其將權(quán)利定義為：由法律和國家權(quán)力保證人們?yōu)閷崿F(xiàn)某種特定的利益而為一定行為的法律上之力。依此學(xué)說，權(quán)利由兩要素組成，一為受法律保護(hù)的特定利益即法益，而另一個因素是“法律上之力”，系由法律所賦予的一種力量，憑借這種力量既可以支配標(biāo)的物有可以支配他人。[7]后一個因素構(gòu)成了權(quán)利與法益的根本區(qū)別。將信用作為法益，法律上主體僅處于的享有之狀態(tài)，而是否享有，視情況而不同。若將信用上升為權(quán)利，則權(quán)利主體可針對其為積極的法律所賦予的保有、利用和維護(hù)行為。這樣信用價值可得到更好的利用和滿足
（2） 從反面看，法律對法益與權(quán)利資源所提供的保護(hù)程度是不同的。法律對權(quán)利提供的是全面完整的保護(hù)；而針對法益則只是消極承認(rèn)。所謂消極承認(rèn)，一方面肯定其合理性，它方面則提供相對薄弱的保護(hù)。這種差異，德國民法典的規(guī)定是最好的例證。該國民法典184條第一項規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以違背善良風(fēng)俗之方法加損害于他人者亦同。”該條前項用于規(guī)范侵害權(quán)利情形，后項則著重于規(guī)范侵害法益情形。比較兩者。其差異性體現(xiàn)在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件上。侵害權(quán)利時，主觀既可以是故意也可以是過失，而侵害法益則只能是故意；在行為方式上，對侵害權(quán)利的行為無特別要求，而侵害法益的則限于“以背于善良風(fēng)俗的方式”侵害法益成立侵權(quán)的條件較權(quán)利嚴(yán)格正反映出法律對權(quán)利的保護(hù)程度更高。
（3） 法是一部權(quán)利法，其調(diào)整平等主體之間的社會關(guān)系既是通過賦予其權(quán)利的方式來實現(xiàn)的。權(quán)利、法益自由等資源之關(guān)系與法律制度的完善程度有關(guān)。法律制度愈完善，自由資源就相應(yīng)減少。權(quán)利、法益二資源尤以權(quán)利資源呈正比增加。作為上層建筑的法律制度應(yīng)適應(yīng)社會現(xiàn)實的需要，不失時機(jī)的將在社會實踐中成熟的法益上上升為權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，信用正是其中的一個。在制訂民法典的前夕，人大法工委提出的民法草案第四章人格權(quán)篇中即明確規(guī)定了信用權(quán)，這一做法是值得肯定的。
2 權(quán)利的屬性：
基于信用的內(nèi)涵，筆者將信用權(quán)定義為：民事主體對其所有的償債能力在社會上獲得相應(yīng)信賴與評價所享有的保有、維護(hù)與利用的權(quán)利。我國是法典化國家，未來民法典的權(quán)利體系中，信用權(quán)的歸屬問題成為爭論的焦點?？偨Y(jié)學(xué)術(shù)界關(guān)于這一問題的觀點，主要有三種：一是主張信用權(quán)是精神性人格權(quán)；二是認(rèn)為信用權(quán)宜定性為無形財產(chǎn)權(quán)，還有一種觀點則認(rèn)為信用權(quán)是一種商事人格權(quán)。
（1）商事人格權(quán)：
商事人格權(quán)是能夠進(jìn)行商業(yè)利用，已經(jīng)商業(yè)化的人格權(quán)，具體是指公民、法人為維護(hù)其人格中兼具經(jīng)濟(jì)利益在內(nèi)的具有商業(yè)價值的特定人格利益-商事人格利益而享有的一種民（商）事權(quán)利。[8]從這一定義不難發(fā)現(xiàn)作者在界定商事人格權(quán)是仍立足于人格權(quán)的基礎(chǔ)上。自己、只是為了與傳統(tǒng)人格權(quán)相區(qū)分，而將人格利益中的商事因素提煉出來，從而形成一種特殊的商事人格權(quán)。將信用權(quán)作此定性有兩大問題：其一，對既有權(quán)利體系的沖擊。我國民法借鑒大陸法系民法的體例，將民法劃分為總則、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)和親屬權(quán)幾個比較成熟的部分。商事人格權(quán)是歸入人格權(quán)抑或財產(chǎn)權(quán)中的物權(quán)或債權(quán)本身就是值得探討的問題。將信用權(quán)定性于此無疑不利于信用權(quán)在民法中位置的確定。其二，財產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)原本就具有密切的聯(lián)系，尤其是在現(xiàn)代商業(yè)社會中，商業(yè)化浪潮對人格領(lǐng)域的沖擊是深刻而廣泛的。很多人格利益的商業(yè)價值得到挖掘，這種現(xiàn)象就是“人格商業(yè)化”。所謂“商事人格權(quán)”不過是這一趨勢的反映。 （2）精神性人格權(quán)或無形財產(chǎn)權(quán)：
客體的非物質(zhì)性使這兩種權(quán)利的區(qū)別不那么涇渭分明，但不可忽視的是精神性人格權(quán)最終落腳在人格權(quán)，而無形財產(chǎn)權(quán)則是財產(chǎn)權(quán)。作為信用權(quán)客體的信用，其確實具有很大的財產(chǎn)價值，表現(xiàn)在兩個方面：其一，具有使用價值。信用在社會生產(chǎn)經(jīng)營中能發(fā)揮重要作用，它影響到銀行是否決定發(fā)放貸款，投資者是否購買它的股票等。其二，具有價值。當(dāng)它由權(quán)利主體自己使用時就是企業(yè)的固定資產(chǎn)。與他人交換是就是商品，其價值來源于企業(yè)日常經(jīng)濟(jì)活動中的勞動積累
盡管如此，信用的財產(chǎn)價值不完全等同于一般的財產(chǎn)價值。一是它具有很強(qiáng)的人身依附性。雖然可以與主體在一定程度上分離，但總是要以主體人格的存在為基礎(chǔ)。同時，信用往往因主體的人格的不同具有自己獨特的個性色彩，一旦離開了特定主體，其價值也往往發(fā)生變化，其轉(zhuǎn)讓性因此受到不同程度的影響。二是它的財產(chǎn)價值的可比性。從理論上講，商品的價值是由生產(chǎn)商品的必要勞動時間決定的，而信用不適用這一原則。它的價值是有各個主體花費的個別勞動時間決定的。三是信用主體的廣泛性。不僅法人享有信用權(quán)，自然人或其他民事主體也享有信用權(quán)。所謂“人無信不立”不享有信用權(quán)的組織或人在社會上是不存在的，盡管信用的大小因人而異，但這是實際的差異，就信用權(quán)來說，它反映了主體的平等性。[9].因此，信用權(quán)是一項精神性人格權(quán)，在未來的民法典中應(yīng)規(guī)定在人格權(quán)篇。
三 信用權(quán)的民法保護(hù)
1 損害賠償?shù)臉?gòu)成：
作為精神性人格權(quán)的信用權(quán)，是一種絕對權(quán)。主體行使該權(quán)利，其他不特定的多數(shù)人承擔(dān)不作為的義務(wù)。對信用權(quán)的侵害方式多表現(xiàn)為以捏造、散布虛偽事實等不正當(dāng)方式損害他人信用的行為，最終這種損害行為往往影響他人對受害人的信賴程度與有關(guān)償債能力的評價結(jié)果。從而造成信用權(quán)主體的不利益。在這種情況下，信用權(quán)的主體與特定的侵害人之間形成以損害賠償權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的債的關(guān)系。信用權(quán)利人成為損害賠償之債的權(quán)利人。侵害人成為損害賠償?shù)牧x務(wù)人。根據(jù)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件理論，認(rèn)定侵害信用權(quán)損害賠償責(zé)任的成立應(yīng)考慮以下五個方面：首先，侵害信用權(quán)行為的存在。其次，主觀方面的過錯即侵權(quán)人在實行在法律上應(yīng)受非難行為時的主觀狀態(tài)，其表現(xiàn)形式是故意或過失。三是違法，即侵害信用權(quán)的行為違反法律強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定或違背善良風(fēng)俗公共秩序。四是損害事實。只有侵權(quán)行為而沒有損害不構(gòu)成損害賠償責(zé)任。只有存在損害，才有必要賠償。而且這里的損害非事實上的一切損害，而是特指法律上的損害即依法律規(guī)定的可賠償性損害。五是相當(dāng)因果關(guān)系，即行為在一般情況下，也就是說并非在特殊，幾乎難能一有，而依一般之通常事理之常所不計入情況下始足以導(dǎo)發(fā)損害者，此？鼻趾π龐萌ǖ男形胄龐盟鷙χ渚湍莧隙ㄓ邢嗟幣蜆叵怠？SPAN lang=EN-US>[10]這一因果關(guān)系理論，不僅影響到損害賠償責(zé)任的成立，而且影響損害賠償范圍的確定。
2 侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶?/p>
（1）財產(chǎn)性損害賠償：
我國的侵權(quán)損害賠償奉行的是財產(chǎn)性損害全部賠償?shù)脑瓌t。賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任及于因損害事故所引發(fā)的全部損害。此時損害賠償責(zé)任的出發(fā)點在于被害人，并且所賠償者為使與賠償權(quán)利人所受的損害相一致，恒將損害事故發(fā)生后至事實審判所發(fā)生的變動考慮進(jìn)去。然而，這一賠償制度由于過于理想而不易實行，對侵害人過于苛責(zé)，故對該制度所謂之全部損害并非損害的全部，而只是一部分而已，即法律所規(guī)定應(yīng)賠償之損害乃包括所受之損害與所失利益。
首先， 作為精神性人格權(quán)的信用權(quán)，對其進(jìn)行侵害有可能導(dǎo)致直接的財產(chǎn)損失，其主要表現(xiàn)為為恢復(fù)權(quán)利而指出的必要費用。如為恢復(fù)信用，消除影響而支出的廣告宣傳費等，應(yīng)當(dāng)全部賠償。
其次， 對于侵害信用權(quán)而帶來的間接財產(chǎn)利益的損失。如采用誹謗手段侵害某廠的信用，造成大批客戶退貨，這種可得利益的損失也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行賠償。此時損失的確定可參照這一公式：W=（P-C）*（A1-A2）其中W是損失數(shù)額，P是單位商品或服務(wù)的價格，C是單位或服務(wù)的成本，A1是在侵權(quán)期間受害人應(yīng)銷售的產(chǎn)品量或服務(wù)量，A2是在侵權(quán)期間受害人實際的產(chǎn)品銷售量或服務(wù)量。[11]
（2）非財產(chǎn)損害賠償：
非財產(chǎn)損害賠償即精神損害賠償是指民事主體精神活動的損害。它包括精神利益的喪失或減損和精神痛苦。早在《民法通則》頒布之初，我國就已經(jīng)比較隱晦地承認(rèn)了精神損害賠償。最高人民法院于1988年通過的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第150條更是明確地將精神損害賠償提到桌面上來。但是，就我國立法規(guī)定而言，僅規(guī)定了姓名權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)遭受侵害的受害人可以請求精神損害賠償。這一列舉方式使法定范圍過于狹窄，這是受到當(dāng)時立法背景及民法理論滯后等不利因素影響。值得欣慰的是，最高人民法院2001年公布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》擴(kuò)展了精神損害賠償?shù)姆秶?，其明確規(guī)定：不僅精神性人格權(quán)可以請求精神損害賠償，而且物質(zhì)性人格權(quán)如生命健康等受侵害亦可請求精神損害賠償。即使是在精神性人格權(quán)內(nèi)部，可適用精神損害賠償?shù)姆秶泊蟠髷U(kuò)充，信用權(quán)即包括其中。
作為信用權(quán)主體的自然人，其在權(quán)利受侵害時，請求精神損害賠償無可質(zhì)疑。但法人作為信用權(quán)主體在權(quán)利受侵害是可否主張精神損害賠償則備受爭議。筆者以為法人亦可為精神損害賠償?shù)闹黧w。如前所述，精神損害不僅包括精神痛苦而且包括精神利益的減損和喪失。法人因非生命體，無精神痛苦可言。但法人有精神利益，否認(rèn)法人有精神利益就等于否認(rèn)法人的人格，這必與如今已為通說的法人實在說相悖，使法人本身失去了存在的依據(jù)。
精神損害由于著眼于非財產(chǎn)上的權(quán)益，故無從以金錢衡量之，其賠償與財產(chǎn)損害賠償相區(qū)別而獨立存在。我國對于精神損害賠償主要采法官自由裁量的原則。當(dāng)然這并不意味著法官在確定數(shù)額時可以隨心所欲主觀臆斷，而是必須依最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第150條規(guī)定：“人民法院可以依據(jù)債權(quán)人的過錯程度，侵權(quán)行為的具體情節(jié)、后果和影響確定其賠償責(zé)任?！?/p>
注釋：
[1] 楊忠孝 《信用經(jīng)濟(jì)的法律維度》 華東政法學(xué)院學(xué)報2004年第一期。
[2] 王利明 《侵權(quán)行為法》中國政法大學(xué)出版社1993年版第299頁。
[3] 張俊浩主編 《民法學(xué)原理》 中國政法大學(xué)出版社1991年版第158頁。
[4] 楊立新 《人身權(quán)法》 中國檢察出版社1996年版第638頁。
[5] 吳漢東 《論信用權(quán)》 《法學(xué)》2001年第一期。
[6] 曾世雄 《民法總則之現(xiàn)在與未來》中國政法大學(xué)出版社2001年版10頁。
[7] 梁慧星 《民法總論》法律出版社2001年版第76頁。
[8] [9] 程合紅 《商事人格權(quán)-人格權(quán)的商業(yè)利用與保護(hù)》 民商法學(xué)2001年第2期。
[10] 曾世雄 《損害賠償法原理》 中國政法大學(xué)出版社2001年版第9頁。
關(guān)鍵字：確權(quán)物權(quán)變動法律行為物權(quán)公示原則
一、確定物權(quán)歸屬的意義
過去的民法學(xué)說一般是將如何確定物權(quán)歸屬的案件，也就是我們常說的“確權(quán)”案件當(dāng)作非交易狀態(tài)下的案件類型。其實交易狀態(tài)下的確權(quán)案件才是司法實踐中的常發(fā)案件，而且在市場經(jīng)濟(jì)條件下這類案件對于國計民生才具有重要意義。比如，在買賣交易中確定所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移至買受人的案件，在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時確定該權(quán)利是否已經(jīng)被受讓人取得案件；在抵押交易中確定當(dāng)事人依據(jù)抵押合同設(shè)定抵押權(quán)是否生效的案件。這些都是現(xiàn)實中的常發(fā)案件。在這些案件中，我們必須對認(rèn)可這些物權(quán)變動是否生效、以及何時生效的問題做出決斷。
物權(quán)歸屬的判斷對于市場經(jīng)濟(jì)和人民群眾的生活具有十分重要的意義，因為：（1）物權(quán)具有排斥第三人的效力，比如抵押權(quán)設(shè)定生效后，即可以排斥一般的債權(quán)人，以保障抵押權(quán)人優(yōu)先得到償還。因此必須在抵押權(quán)設(shè)定的法律交易中考慮到第三人正當(dāng)權(quán)利被排斥這一因素，在法律上建立保護(hù)第三人的制度。再如所有權(quán)變動的情況：如果一個所有權(quán)的取得有效，那么該所有權(quán)便不能同時確定為他人享有。因此在一個標(biāo)的物上雖然可以存在兩個以上的債權(quán)，但是絕不可以同時存在兩個所有權(quán)，因此如果確定一個所有權(quán)變動有效，其他人的合法債權(quán)因此必然會被排斥。物權(quán)這種排斥第三人作用的法律效力是非常強(qiáng)硬的，因此物權(quán)變動的法學(xué)原理和制度建設(shè)必須考慮到交易安全這個市場經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的基本原則。（2）物權(quán)變動實際上使得一個特定物上的法律關(guān)系發(fā)生更新，一個有效的物權(quán)變動能夠使得物上原來的法律關(guān)系歸于終結(jié)，而新的法律關(guān)系即可以產(chǎn)生。物權(quán)變動，其實是物的支配秩序的變動，這就是物權(quán)效力制度建設(shè)必須予以解決的問題。因為民法上有“無瑕疵取得”的原則，物權(quán)取得人一般并不承受標(biāo)的物原來的負(fù)擔(dān)、標(biāo)的物原來的權(quán)利瑕疵一般情況下只能由原來的權(quán)利人承擔(dān)，所以物權(quán)變動的生效，會立即發(fā)生標(biāo)的物上的法律關(guān)系更新的結(jié)果。所以交易的物權(quán)確權(quán)不論對于民法制度建設(shè)、而且對于公法制度建設(shè)也有十分重要的意義。比如，對于已經(jīng)合法完成的交易，不論是法院還是行政管理機(jī)關(guān)，一般均不應(yīng)該因為物的原來權(quán)利人有違法的情節(jié)（即使物的原來權(quán)利人的不當(dāng)行為與交易之物有關(guān)），而將物從物權(quán)取得人手中追回。
正因為這樣，對于物權(quán)歸屬確定中的法理問題和基本規(guī)則問題，不但法院的法官應(yīng)該掌握，仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員應(yīng)該掌握，而且行政管理部門比如土地部門、房地產(chǎn)部門、車輛以及船舶的管理部門等照樣應(yīng)該掌握。當(dāng)然，律師職業(yè)者和其他法律輔助人員也應(yīng)該予以掌握。
近年來隨著法學(xué)研究的深入，法理上對于物權(quán)變動的有效作為確定物權(quán)歸屬這一點已經(jīng)沒有疑義，這也就是說，“確權(quán)”的基礎(chǔ)應(yīng)該是物權(quán)取得的法律根據(jù)的正當(dāng)性，因此可以從物權(quán)變動的法律根據(jù)方面去確定物權(quán)的歸屬。同時，對于非依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，比如依據(jù)法律的直接規(guī)定、依據(jù)法院的判決和政府的行政指令等發(fā)生的物權(quán)變動、依據(jù)繼承發(fā)生的物權(quán)變動等，法理上的看法也趨于統(tǒng)一，我國立法機(jī)關(guān)編制的“物權(quán)法征求意見稿”也采納了這些觀點。但是這些物權(quán)變動并不是依據(jù)交易行為發(fā)生的，從市場經(jīng)濟(jì)和人民群眾的說需要看，其實踐意義并不如依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動的意義重要。
顯然，司法實踐常見的物權(quán)確認(rèn)案件，常常是依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，然而也就是在這一方面，目前的民法法理有極大的混亂，給我國的立法和司法帶來極大的困擾。本文從幾個典型案例分析入手，說明科學(xué)的確定交易中的物權(quán)歸屬的方法，以及其中的法理問題，目的是克服各種似是而非的法理給我們帶來的困擾，以科學(xué)的法理來指導(dǎo)我們的立法和司法。
二、僅僅依據(jù)生效的合同，就能確定物權(quán)變動生效嗎？
現(xiàn)實交易涉及物權(quán)變動的情形一般是：當(dāng)事人之間首先會訂立一個合同，通過合同來約束雙方當(dāng)事人，使他們能夠履行合同，以完成物權(quán)的變動。這種情形的典型，就是當(dāng)事人之間訂立買賣合同，合同在履行之前首先應(yīng)該生效，這種效力促使當(dāng)事人履行合同指定的交付義務(wù)，最后完成所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。所以從物權(quán)變動的角度看，這個買賣合同就成為所有權(quán)取得這種物權(quán)變動的交易基礎(chǔ)行為或者原因行為，而所有權(quán)轉(zhuǎn)移的事實，就成為交易的結(jié)果。一般法理分析也就是基于這一因果關(guān)系而展開的。有了這個原因行為的基礎(chǔ)，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移才具備了法律上最初的條件,抵押權(quán)的設(shè)定等行為，也存在著這些法律事實的區(qū)別。所以除所有權(quán)轉(zhuǎn)移之外，其他交易情況下的物權(quán)變動都會有這個原因行為。
但是，合同的成立以至生效，是否能夠成為物權(quán)變動的充分條件？也就是說，是否有了物權(quán)變動的原因，就必然發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果？舉例來說，是否可以認(rèn)為買賣合同成立生效后，標(biāo)的物的所有權(quán)十分肯定會轉(zhuǎn)移給買受人？依據(jù)合同設(shè)定抵押權(quán)時，是否可以根據(jù)能夠生效的合同就確定抵押權(quán)設(shè)定行為完成了？
司法實踐中常常可以遇到這樣一些案例，一些法官、律師等認(rèn)為，合同生效了，合同所指向的物權(quán)變動也就生效了。請看如下案例：
（一）案例
案例1：“一物二賣”中的所有權(quán)確定問題
某省一個縣城進(jìn)行舊城改造時，有一個拆遷戶回遷到一處鋪面房。不久有一個經(jīng)商的人找到該房主，提出以較高的價格購買其鋪面房，拆遷戶答應(yīng)了。于是雙方簽訂了房屋買賣合同，約定合同簽訂之后六個月期滿，拆遷戶將房屋交付給該經(jīng)商戶。合同簽訂后，經(jīng)商戶依約交付了房款。該合同簽訂三天后，另一個經(jīng)商戶也找到這個拆遷戶，提出以更高的價錢買拆遷戶的鋪面房。拆遷戶非常高興，就和第二個買受人又訂立了房屋買賣合同，還主動迅速地辦理了房屋過戶的登記手續(xù)。房主交付房屋后，第二個買受人開始了經(jīng)營活動。結(jié)果半年后，第一個買受人要求拆遷戶交房時，發(fā)現(xiàn)房屋已經(jīng)被第二個買受人占有使用。于是，第一個買受人咨詢了律師，律師說，你這個合同既沒有詐欺，又沒有脅迫，也沒有趁人之危，更沒有違背法律的情節(jié)，所以你這個合同是有效的；合同既然有效，而且這個合同的標(biāo)的物房屋是特定物，因此，按照“特定物買賣，標(biāo)的物所有權(quán)在合同成立生效時轉(zhuǎn)移”的法理，那么房屋所有權(quán)應(yīng)該在買賣合同生效時轉(zhuǎn)移，因此，這個房屋的所有權(quán)就已經(jīng)是你的了。別人占著你的房屋就是侵權(quán)，你可以侵權(quán)為由，向法院。根據(jù)律師的建議，第一個買受人以第二個買受人侵犯其房屋所有權(quán)為由，向法院提訟。一審法院支持了第一個買受人的訴訟請求，認(rèn)為第二個買受人的侵權(quán)事實成立。但一審法院法官在判決書中同時認(rèn)為，侵權(quán)的成立，一般是要以侵權(quán)人承擔(dān)不作為的義務(wù)作為前提條件，而本案的“侵權(quán)人”卻沒有這一義務(wù)違背的問題，因為他是根據(jù)合同取得房屋的，因此，追究其侵權(quán)責(zé)任也背離于法理。所以，一審法院判決雖然認(rèn)為侵權(quán)成立，但應(yīng)按公平原則處理，由兩個買受人分擔(dān)損失。于是法官判令房屋歸第二個人所有，但第二個買受人應(yīng)當(dāng)給第一個買受人返還一半的房屋價款。法官的判決做出后，兩個人都不服。第一個買受人認(rèn)為，我已經(jīng)給了出賣人全部的房屋價款，房屋我一天未住，憑什么只給我返還一半房屋價款？第二個買受人認(rèn)為，我已經(jīng)給了出賣人比第一個買受人更多的房屋價款，憑什么要我返還一半房屋價款給第一個買受人？倆個人都向該地區(qū)中級法院提起上訴。中級法院主審法官仍然堅持了侵權(quán)成立的觀點，但是他更加欠缺對法律本質(zhì)的認(rèn)識。二審法官認(rèn)為，既然侵權(quán)成立，就不存在公平責(zé)任的適用問題，第二個買受人應(yīng)當(dāng)返還房屋給第一個人，如果他不愿意返還，就是法定租賃。因此，二審法院判決第二個買受人應(yīng)該按月給第一個買受人支付房屋租金；如果不支付租金達(dá)到六個月時，法院就要強(qiáng)制執(zhí)行，收回房屋的所有權(quán)給第一個買受人。第二個買受人對二審判決當(dāng)然不服，因此拒不履行判決書指定的義務(wù)。結(jié)果二審判決生效6個月后，第一個買受人申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，第二個買受人看到一輩子辛苦掙來的家產(chǎn)被奪走，結(jié)果發(fā)生暴力抗法事件，造成十分消極的社會影響。
案例2：抵押合同生效是否抵押權(quán)設(shè)定的充分條件問題
一個房地產(chǎn)建筑公司在經(jīng)營中需要向銀行借貸，銀行要求債務(wù)人抵押擔(dān)保，于是銀行和該建筑公司訂立了以建筑公司的三輛大型建筑車輛為標(biāo)的物的抵押合同。抵押合同訂立后，雙方當(dāng)事人并沒有進(jìn)行抵押權(quán)的設(shè)定登記。不久建筑公司將抵押合同指定的三輛車中的兩輛出賣給了另一個建筑公司。但是后來發(fā)生了所謂的“抵押人”建筑公司到期不能償還銀行貸款的問題，銀行向法院提出要求以抵押的車輛拍賣還貸。法院判決認(rèn)為抵押合同的訂立意思表示真實一致，因而有效，于是法院根據(jù)這個合同將出賣的二輛車追回，償還了銀行的貸款。這個案件曾經(jīng)被作為法官模范執(zhí)行合同法的樣板，在報紙上隆重介紹。但是在這個案件的討論中，我們完全有必要問一下該審理該案的法官，他們是否注意到第三人公司的正當(dāng)利益問題。第三人即另一個建筑公司在該案中并無任何過錯，結(jié)果他買的汽車被追奪，不但經(jīng)營秩序遭到損害，而且失去的車款事實上也無法追回。該第三人的這些損失，是否應(yīng)該提醒我們的法官這樣一個問題，即銀行僅僅只是享有抵押合同規(guī)定的權(quán)利，而這一權(quán)利是否就是抵押權(quán)呢？本案中抵押權(quán)是否已經(jīng)有效設(shè)定了呢？
（二）法理分析
在民法的發(fā)展歷史上，確實有一種依據(jù)一個債權(quán)法意義上的合同來確定物權(quán)變動生效立法模式，我們現(xiàn)在將其稱為“債權(quán)意思主義”的立法模式。這種模式是法國民法典采用的，其理論來源于中世紀(jì)寺院法建立的“契約必須履行”的原則。這一原則的基本精神是合同成立生效后，就具有要求當(dāng)事人履行的法律約束力。這一立法精神后來被法國民法典采納時，其含義得到極大的擴(kuò)張——法國大革命時代，自由的精神高于一切，契約被當(dāng)作當(dāng)事人為自己立法的主要手段，是實現(xiàn)自由和擺脫等級身份制的手段，因此當(dāng)時的法國出現(xiàn)了民法典的立法與高漲的革命熱情相結(jié)合的情形。在這種情況下契約變成為社會的自然人和法人為自己建立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主要正當(dāng)性根據(jù)，因此法國民法典在人類歷史中第一次規(guī)定了“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”這個具有相當(dāng)?shù)木窀姓倭Φ脑瓌t。依據(jù)法國民法典立法者的觀點，既然締約對于第三人相當(dāng)于自己給自己制定法律，那么契約本身就應(yīng)該句有足夠大的效力，以保障它能夠得到履行；而契約在履行之后，就自然能夠發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。比如，一個人通過訂立買賣合同來購買一座房屋，那么，根據(jù)上述契約履行自然發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果的分析，買賣合同成立生效的時候，買受人就應(yīng)該取得房屋的所有權(quán)。因此法國民法典第1583條規(guī)定：“當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價金相互同意時，即使標(biāo)的物尚未交付、價金尚未支付、買賣即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)亦于此時在法律上由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人?！?/p>
應(yīng)該是指出的是，法國民法典產(chǎn)生時，已經(jīng)是物權(quán)、債權(quán)這些概念產(chǎn)生數(shù)百年之后，但是法國民法典并沒有使用這些概念，因為，在法國當(dāng)時的立法者看來，合同履行自然產(chǎn)生物權(quán)取得的結(jié)果，通過合同自然同時發(fā)生債權(quán)效果和物權(quán)的取得，因此，沒有必要在物權(quán)和債權(quán)之間做出區(qū)別，也沒有必要建立區(qū)分這兩種權(quán)利發(fā)生變動的不同根據(jù)的法律制度，一個合同就能解決全部問題。這種一個合同包打天下的觀點，現(xiàn)在我國被稱為“債權(quán)意思主義”，但是在歐洲法學(xué)界，人們常常使用的概念是“同一主義”或者“合意原則”（Principleofconsensus）。這是一種以其革命化理想對世界民法立法產(chǎn)生過較大影響的模式。
這種僅僅依據(jù)合同就能夠發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)則，在立法思考方面，雖然似乎直接貫徹了自由的精神，但是在法律上卻無法解決如下這兩個問題：（1）在合同嗣后履行不能、甚至當(dāng)事人有意識違約造成的履行不能時，這種立法模式不能說明為什么所有權(quán)以及其他物權(quán)的歸屬問題。一個合同的生效，事實上并不意味著它能夠肯定地得到履行，在沒有履行時，物權(quán)變動當(dāng)然無法不能成就。比如一個人在訂立房屋買賣合同時精神正常的人，在履行合同是可能會精神失常，因此就會發(fā)生合同履行不能的問題。因此雖然合同生效，但是無論如何房屋所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移。一個企業(yè)，在自己的產(chǎn)品漲價時馬上會發(fā)生不交付甚至出賣給他人的情形，因為即使他承擔(dān)違約責(zé)任也會獲得更大的利益。因此，“一物二賣”在現(xiàn)實中是常見的，在債權(quán)效果上可以成立，當(dāng)時標(biāo)的物的所有權(quán)卻只有一個，不能轉(zhuǎn)移給兩個人。（2）不能解決物權(quán)變動引起的第三人權(quán)利被排斥的問題。因為物權(quán)變動常常是以排斥第三人作為其法律目的的，比如，設(shè)定抵押權(quán)，其目的就是要給予一個特別的債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)奶貦?quán)，使其排斥第三人的債權(quán)，而優(yōu)先獲得償還。如果合同的生效就能夠發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果，那么僅僅依據(jù)兩個當(dāng)事人之間合同，就能發(fā)生排斥第三人的效果，第三人的權(quán)利得不到任何保護(hù)，這一法律規(guī)則對于第三人沒有任何的正當(dāng)性可言。
對上述這些問題，法國立法者在后來也意識到了。因此他們在民法典制定半個世紀(jì)后，于1855年制定了“不動產(chǎn)登記法”，其中確立了“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和取得，不經(jīng)登記者，不得對抗第三人”的原則，作為其基本立法缺陷的補(bǔ)救措施。但是這種補(bǔ)救措施是否得當(dāng)、足夠，法學(xué)界長期以來就有爭論。一個最基本的爭論就是——物權(quán)的設(shè)立和取得就是為了發(fā)生對抗甚至是排斥第三人的效力，不能對抗第三人時，物權(quán)變動有怎么可以生效？顯然，法國法無法對此做出正確的回答。所以這種法理是不足取的。
顯然，僅僅將合同作為物權(quán)變動的生效根據(jù)，在法理上是錯誤的，在實踐上是有害的。在法理上，因為合同的成立生效，僅僅只是在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了請求權(quán)的約束力，這一約束力對第三人無效果，不但不能排斥第三人，而且不能表示當(dāng)事人之間也發(fā)生了有效的物權(quán)變動。在當(dāng)事人之間訂立合同時，出賣人可以沒有標(biāo)的物（比如標(biāo)的物尚在制造之中的情形），也可以沒有標(biāo)的物的所有權(quán)（比如標(biāo)的物尚在制造商手里，作為銷售商的出賣人還沒有取得標(biāo)的物的所有權(quán)），此時出賣人和買受人當(dāng)然可以訂立買賣合同，這個合同可以在沒有物的時候、在出賣人沒有所有權(quán)這樣的處分權(quán)的時候生效，因為在履行合同時具備這些條件就足夠了。
通過這里的分析還可以得出一個結(jié)論是：僅僅依據(jù)合同無法確定物權(quán)變動，因為：（1）物以及物權(quán)在合同生效時可以不具備；（2）買受人根據(jù)合同僅僅享有請求權(quán)，這種權(quán)利不能排斥第三人，以保障他自己取得標(biāo)的物以及標(biāo)的物的所有權(quán)。比如出賣人將物“一物二賣”時，因為標(biāo)的物的所有權(quán)只有一個，所以并不是僅僅依據(jù)買受人身份就能取得所有權(quán)。
我國近現(xiàn)代民法改革從一開始就沒有采納這種“同一主義”的立法模式，而是嚴(yán)格遵守債權(quán)法意義上的合同，其生效只能產(chǎn)生債權(quán)法意義上的約束力，即請求權(quán)的約束力、而不能發(fā)生物權(quán)效力的基本規(guī)則。如果嚴(yán)格按照這種科學(xué)的法理分析上述這兩個案例，就可以清楚的看到：
在第一個案例中，第一個買受人在交易中只是訂立了一個合同并發(fā)生了房款的交付，這個合同沒有違背法律的情形，所以這個合同當(dāng)然是有效的，但是它的也只是發(fā)生了債權(quán)意義的約束力，第一個買受人根據(jù)這個合同享有債權(quán)意義的請求權(quán)。后來雖然發(fā)生了標(biāo)的物的所有權(quán)被他人取得的情形，但是卻沒有發(fā)生第一個買受人的請求權(quán)喪失的法律事由，因此第一個買受人始終可以向出賣人主張這一請求權(quán)。現(xiàn)實中并沒有發(fā)生第一個買受人的所有權(quán)取得，因此沒有權(quán)利主張所有權(quán)，更沒有權(quán)利主張所有權(quán)返還以及排斥他人的“侵權(quán)”。
在第二個案例中，銀行與債務(wù)人之間只是定了一個抵押合同，而沒有進(jìn)行不動產(chǎn)登記；僅僅依據(jù)這樣的一個合同不能發(fā)生排斥第三人的結(jié)果。因此銀行對債務(wù)人也就是所謂的“抵押人”的權(quán)利，始終停留在債權(quán)意義的請求權(quán)的階段上，因為這里的“抵押權(quán)”并沒有設(shè)定完成。所以銀行不能對已經(jīng)出賣的汽車主張抵押權(quán)，法院也不能支持這一主張。
這就是“合同是債權(quán)的根據(jù)”的法理。依據(jù)這一原則，我們就可以非常容易的得出這樣的結(jié)論：合同生效只能發(fā)生債權(quán)法上的約束力，物權(quán)變動的生效必須領(lǐng)域法律根據(jù)。對于這一法理，從20世紀(jì)30年代我國制定民法典，到改革開放初期法制建設(shè)的恢復(fù)，我國民法研究和立法堅持了這種科學(xué)的法理。民法通則也堅持了這一法理。但是，從20世紀(jì)80年代末期到90年代初期開始，隨著我國“統(tǒng)一合同法”的制定，所謂的主流法學(xué)受到近鄰日本民法學(xué)界的強(qiáng)烈影響，而日本民法典在本質(zhì)上按照法國民法早期的精神制定的。因此，早已被我國民法科學(xué)傳統(tǒng)放棄的法國法的“同一主義”理論不僅僅回到了大學(xué)的講堂上，而且我國“統(tǒng)一合同法”制定過程中，也出現(xiàn)了采納這一理論的趨向?，F(xiàn)行合同法第51條，明確地將合同的效果與物權(quán)變動的效果聯(lián)系在一起，而且將物權(quán)變動的結(jié)果當(dāng)作合同生效的前提條件。這種導(dǎo)致因果關(guān)系的做法，說明我國民法學(xué)此時出現(xiàn)了明顯的學(xué)術(shù)倒退。隨著“統(tǒng)一合同法”宣傳和貫徹進(jìn)入，我國學(xué)術(shù)界和司法實踐中再次出現(xiàn)了“合同法包打天下”的現(xiàn)象，一些學(xué)者和實踐家產(chǎn)生了合同是發(fā)生一切民事權(quán)利變動的充分根據(jù)、因此只要掌握了合同法就可以解決一切民法問題的誤解。上述這些案例，就是當(dāng)時這一不科學(xué)的法理誤導(dǎo)的結(jié)果。
三、不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付是確定物權(quán)變動的唯一依據(jù)嗎？
近年來隨著物權(quán)法研究水平的提高和物權(quán)法知識的傳授，堅持物權(quán)與債權(quán)的法律性質(zhì)相區(qū)分、物權(quán)變動的法律根據(jù)與債權(quán)變動的法律根據(jù)相區(qū)分的觀點，又逐漸回到我國民法學(xué)的主流地位。這種觀點的要點，是不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更和廢止以不動產(chǎn)登記為依據(jù)、動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更和廢止以占有的交付為依據(jù)?；蛘吆唵蔚卣f，也就是以不動產(chǎn)登記作為交易中的不動產(chǎn)物權(quán)確權(quán)的法律根據(jù)，以動產(chǎn)交付作為動產(chǎn)交易中物權(quán)確權(quán)的根據(jù)。這種觀點是根據(jù)潘德克頓法律科學(xué)建立起來的，其基點當(dāng)然是科學(xué)的。根據(jù)這一觀點建立的物權(quán)變動規(guī)則，可以比較清晰地將債權(quán)意義上合同的成立生效、與物權(quán)意義的各種法律行為的成立生效區(qū)分開來。我國立法和司法如果能夠做到這一步，就已經(jīng)能夠?qū)⑽餀?quán)變動和債權(quán)變動基本上區(qū)分開來，從而實現(xiàn)交易法律秩序的科學(xué)調(diào)整。這樣，我國民法在物權(quán)變動制度建設(shè)上的理論成就和實踐效果就已經(jīng)超過了堅持“同一主義”理論的法國民法和日本民法。
以不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有交付作為確定物權(quán)變動是否生效的依據(jù)，符合物權(quán)法中物權(quán)變動必須公示的原則。如上所述，物權(quán)的變動具有排斥他人的效力，因此為第三人的公正起見，法律要求不動產(chǎn)物權(quán)變動必須登記、動產(chǎn)物權(quán)變動必須交付占有，目的就是給第三人提供知悉該物權(quán)變動的充分機(jī)會，使得第三人利益得到成分保護(hù)。
但是，實踐中又出現(xiàn)了只有不動產(chǎn)登記才是不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律根據(jù)、只有動產(chǎn)的占有交付才是動產(chǎn)物權(quán)變動的法律根據(jù)的觀點和做法。這種觀點和做法的基本特征是，在不動產(chǎn)交易確權(quán)時，只認(rèn)可不動產(chǎn)登記，其他的法律根據(jù)一律排斥；在動產(chǎn)交易確權(quán)時，只認(rèn)可動產(chǎn)占有的交付，不認(rèn)可其他的法律根據(jù)。請看如下案例：
（一）案例
案例3：交付“房產(chǎn)證”能否作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的依據(jù)？
在江蘇省某市，某農(nóng)業(yè)信托公司與某房地產(chǎn)開發(fā)商訂立了一個房屋開發(fā)合同。雙方約定由農(nóng)業(yè)信托公司投一部分資金，作為回報，其可以分割一部分房產(chǎn)。當(dāng)房屋建好后，房地產(chǎn)商開發(fā)首先以自己名義辦理了全部房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書（即實踐中所謂的“大產(chǎn)證”）。此后，該房地產(chǎn)開發(fā)公司的董事長因重病住進(jìn)了醫(yī)院，于是他將農(nóng)業(yè)信托公司代表人請到了醫(yī)院，表示盡管自己重病在身，但是履行合同的誠意沒變，還是要把房屋交付給農(nóng)業(yè)信托公司。作為證明，他把應(yīng)歸屬農(nóng)業(yè)信托公司的那部分房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書交給了農(nóng)業(yè)信托公司公司，并表示等他病好后，雙方再去有關(guān)部門辦理登記過戶手續(xù)。但是不幸的是，房產(chǎn)證交付后不久，該董事長因病重去世。其后不久其公司也淪于破產(chǎn)。這時為房地產(chǎn)開發(fā)商的資產(chǎn)清算問題發(fā)生了爭議。農(nóng)業(yè)信托公司是否取得了指定房地產(chǎn)的所有權(quán)的問題，成為房地產(chǎn)開發(fā)公司清算的焦點問題。因為此時發(fā)生了其他債權(quán)人主張權(quán)利的情形，甚至有外省市某法院直接將全部房產(chǎn)（包括農(nóng)業(yè)信托公司應(yīng)得那部分在內(nèi)）予以查封，并欲以拍賣來實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)的情況。顯然，如果認(rèn)為農(nóng)業(yè)信托公司公司取得所有權(quán)，那么這部分房產(chǎn)就不再納入房地產(chǎn)開發(fā)商的資產(chǎn)清算范圍之中。如果這部分房產(chǎn)所有權(quán)仍歸屬房地產(chǎn)商的話，那么就要作為破產(chǎn)人財產(chǎn)進(jìn)行清算，則農(nóng)業(yè)信托公司公司的利益就會落空。一審法院的判決，是不承認(rèn)農(nóng)業(yè)信托公司取得房屋所有權(quán)，因為沒有辦理不動產(chǎn)登記手續(xù)，房產(chǎn)證交付的行為在法律上沒有意義。
另外，本人在實踐調(diào)查中發(fā)現(xiàn)大量的案例：法院或者房地產(chǎn)行政管理部門為了堅持登記原則，甚至否定交易中土地以及房屋實際交付的效力：在房屋買賣合同的雙方當(dāng)事人交付了房屋、但是沒有辦理登記手續(xù)的情況下，法院判決認(rèn)為這種情況下不能發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，甚至買賣合同都?xì)w于無效。在這些執(zhí)法者看來，不動產(chǎn)登記屬于行政管理對于民事活動的確定或者許可，因此不動產(chǎn)登記對于不動產(chǎn)物權(quán)變動具有絕對的決定性作用。在這些判決中，房屋實際交付在法律上的重要意義完全被否定了。我們應(yīng)該想一想，為什么動產(chǎn)的交付可以發(fā)生物權(quán)變動的效果，而當(dāng)事人自己所為的不動產(chǎn)交付行為，在民法上反而無效呢？僅僅從這里我們就可以看出，以前關(guān)于不動產(chǎn)登記的法理依據(jù)和效果的看法，應(yīng)該是有問題的。
案例4：公證能否作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的依據(jù)？
在內(nèi)蒙古某地，某甲從某乙處購買捷達(dá)汽車一輛。訂立合同并交付汽車時，甲乙雙方拿著合同和汽車的其他證件到當(dāng)?shù)剀囕v管理處進(jìn)行過戶登記手續(xù)，被當(dāng)?shù)剀囕v管理處拒絕，因為在當(dāng)時，當(dāng)?shù)剡€沒有開展私人汽車的過戶登記工作，而且當(dāng)時有關(guān)規(guī)定要求，私人買賣汽車只能在汽車交付一年后才能進(jìn)行登記。為避免日后出現(xiàn)權(quán)利的爭議，甲乙雙方就汽車所有權(quán)過戶一事進(jìn)行了公證證明。不久，乙駕駛汽車時，出現(xiàn)責(zé)任事故。法院判決，因為甲仍然是汽車登記上的所有權(quán)人，因此甲應(yīng)該承擔(dān)汽車侵權(quán)責(zé)任。由于法律規(guī)定只能以登記作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的根據(jù)，因此法院無法認(rèn)定所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移。至于當(dāng)事人之間就所有權(quán)轉(zhuǎn)移過戶所進(jìn)行的公證證明，法院認(rèn)為不能作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的根據(jù)。這一規(guī)定帶來的問題，連法官也覺得不甚合理。
（二）法理分析
一般來看，以不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有交付作為物權(quán)變動的有效根據(jù)是可以的，但是必須明確，發(fā)生物權(quán)變動的真正根據(jù)，并不是不動產(chǎn)登記和交付的本身，而是支持不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付的法律行為，也就是當(dāng)事人要求以不動產(chǎn)登記和占有交付這種方式來完成不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)變動的意思表示。具體來說，當(dāng)事人設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止某種不動產(chǎn)物權(quán)時，向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)所作的表達(dá)，就是這種意思表示。比如出賣人要將自己的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人時，當(dāng)事人雙方在登記機(jī)關(guān)所作的出讓和受讓所有權(quán)的表達(dá)；再如當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)、土地使用權(quán)時，向不動產(chǎn)登記官所作的請求為他們登記這些權(quán)利的表達(dá)。在不動產(chǎn)交易中，當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)的設(shè)立、這種意思表示常?？梢詮漠?dāng)事人登記申請書中可以得到確定。因此，我們說，以不動產(chǎn)登記作為不動產(chǎn)物權(quán)確權(quán)的依據(jù)一般情況下是正確的。
在民法上，由于汽車、車輛和飛行器具有不動產(chǎn)的特征，所以雖然這些物品自然性質(zhì)為動產(chǎn)，但是在法律上被視為不動產(chǎn)，它們的物權(quán)變動遵守不動產(chǎn)的規(guī)則。法學(xué)上將這些物稱為“準(zhǔn)不動產(chǎn)”，在不特指時，一般提到不動產(chǎn)的法律規(guī)則時同時適用于準(zhǔn)不動產(chǎn)。
同時，在動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止的情形，當(dāng)事人之間常常是以動產(chǎn)占有的交付作為這些物權(quán)變動的意思表示的表現(xiàn)形式，所以，一般情況下以動產(chǎn)占有的交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的有效根據(jù)也是正確的。當(dāng)代德國民法科學(xué)對交付有十分深刻的分析。德國民法學(xué)的通說認(rèn)為，一項交付必須具備如下因素：（1）“受讓人方面”取得了對物的占有，而讓與人方面徹底地脫離了對物的任何關(guān)系；（2）出讓人已經(jīng)將占有取得的處分權(quán)（或者支配權(quán)Disposition）移轉(zhuǎn)給了取得人；（3）該項占有以及支配權(quán)的移轉(zhuǎn)當(dāng)事人之間的“故意”的結(jié)果，即當(dāng)事人的出讓和受讓的動機(jī)相結(jié)合形成的結(jié)果。在這三項表示交付有效成立的要素中，第一項說明的是對物的事實上的控制的移轉(zhuǎn)；第二項說明的是占有的受讓人獲得的，是有權(quán)占有；第三項說明交付中包括著明確的轉(zhuǎn)移物的支配權(quán)給受讓人的意思表示。因此，交付是一個十分典型的法律行為，即物權(quán)變動的“合意”。合意就是當(dāng)事人之間就物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更與廢止的法律行為，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效條件判斷其是否生效，在民法學(xué)上，“合意”是廣義合同的一種類型，所以這種合意也被稱為“物權(quán)合同”、“物權(quán)契約”，它的成立與生效，要遵守法律行為中關(guān)于合同的一般法定生效條件。當(dāng)然，因為要發(fā)生物權(quán)這種獨特性的排他性后果，所以這種法律行為還必須遵守“公示”這一特殊的法律條件。
從日本民法學(xué)引進(jìn)我國的一種觀點，認(rèn)為交付是事實行為，不是法律行為。這種觀點為我國一些學(xué)者采納，但是不用仔細(xì)分析就知道這是一種錯誤的觀點。因為沒有意思表示的交付，是不可以想象的，也是不存在的。事實行為是不以當(dāng)事人的意思表示為要素的行為，即當(dāng)事人沒有意思表示或者意思表示不發(fā)揮作用的行為；但是誰都應(yīng)該理解，在當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)交易時，他們怎么能沒有意思表示？他們的意思表示怎么能沒有作用？顯然，即使是根據(jù)合同，如果出賣人沒有交付的意思表示，買受人也不能到出賣人家里將出賣物拿走！如果出賣人交付行為有法律上的瑕疵時（比如精神病人將自己的房子交付），這種行為還是可以撤銷的。而可以撤銷時法律行為的特征，事實行為就不可以撤銷。從這種將交付當(dāng)作事實行為的看法，可見日本民法學(xué)研究不精深的特點，也可以看到我國民法學(xué)者引進(jìn)這種觀點時的盲目。
動產(chǎn)交付上所體現(xiàn)的法學(xué)原理，即當(dāng)事人的意思表示或者法律行為推動他們之間的物權(quán)變動的情形，在不動產(chǎn)登記方面照樣可以清晰地看出來。對此本文不必贅述，讀者自己稍加推理就可以理解。
當(dāng)事人依據(jù)法律行為來推動以至于完成他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止等，是民法“意思自治”這一基于的體現(xiàn)。意思自治原則的基本要求，就是按照當(dāng)事人的內(nèi)心真意來建立與變更民法上的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系；因此只有符合當(dāng)事人內(nèi)心真意的法律效果，在民法上就具有正當(dāng)性。這一點是民法不同于公法的本質(zhì)特征。民法上一切權(quán)利義務(wù)關(guān)系的建立與變更，都應(yīng)該從當(dāng)事人的意思自治上來理解。而意思自治原則具體制度，就是法律行為。因此，不動產(chǎn)登記的本質(zhì)不是行政管理或者行政授權(quán)，而是不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式，或者說是不動產(chǎn)物權(quán)法律行為客觀表現(xiàn)方式；動產(chǎn)物權(quán)的占有，也是當(dāng)事人之間關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)內(nèi)心真意的客觀表達(dá)方式。所以物權(quán)法律行為與不動產(chǎn)登記和占有交付之間的關(guān)系，是關(guān)于物權(quán)變動的意思表示的內(nèi)心真意與其表現(xiàn)形式之間的關(guān)系。
所以，不動產(chǎn)登記的本質(zhì)，不是行政管理；不動產(chǎn)登記對于不動產(chǎn)物權(quán)的作用，也不是行政授權(quán)或者許可，而是物權(quán)“合意”的公示方式。
既然不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有交付是當(dāng)事人之間內(nèi)心真意的表達(dá)方式，那么，在不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付之外，不論是從事實上還是在立法上都不應(yīng)該排除還存在著其他物權(quán)意思表示方式。比如，如下這些可以表達(dá)當(dāng)事人關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的內(nèi)心真意的方式是很常見的：
1．交付房屋。當(dāng)事人訂立買賣合同或者其他轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)的合同之后，出賣人將房屋交付給買受人，比如交付房屋的占有使用、交付房門的鑰匙等，買受人也予以接受，這就表明了“交付”這一事實中當(dāng)事人之間的“合意”產(chǎn)生。在不違背法律的情況下，它當(dāng)然應(yīng)該按照法律行為的生效條件產(chǎn)生效果。所以當(dāng)事人之間以實物交付的方式，當(dāng)然可以證明表明他們之間的不動產(chǎn)所有權(quán)以及其他物權(quán)的轉(zhuǎn)移的意思表示。依據(jù)民法規(guī)則，這一行為的正當(dāng)性毫無疑義。既然動產(chǎn)的占有交付表明物權(quán)變動的效果都是正當(dāng)?shù)?，不動產(chǎn)的實物交付證明這種效果也是正當(dāng)?shù)摹?/p>
2．交付不動產(chǎn)權(quán)屬文書。在我國由于建立了房地產(chǎn)發(fā)證制度，不動產(chǎn)的權(quán)利人會獲得權(quán)屬證書，以證明自己的不動產(chǎn)物權(quán)。這些權(quán)屬證書，有國有土地使用權(quán)證、房屋所有權(quán)證、房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證、房地產(chǎn)所有權(quán)證等。不論是從一般民眾的認(rèn)識來看，還是從立法的目的來看，這些權(quán)屬文書當(dāng)然對于交易的民事權(quán)利具有證明的作用。因此，如果當(dāng)事人之間發(fā)生了不動產(chǎn)權(quán)屬文書的交付，比如出賣人將其房屋的產(chǎn)權(quán)證交付給買受人、而買受人也予以接受時，當(dāng)然可以表明他們之間就房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移形成了“合意”，已經(jīng)發(fā)生了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的行為。
3．公證。如上案例4所述，當(dāng)事人之間就是依據(jù)公證來表達(dá)他們之間的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示的，這種公證在任何意義上都能夠證明當(dāng)事人之間的物權(quán)“合意”，而這種合意沒有任何違背法律的情形，所以依據(jù)這種公證來確認(rèn)當(dāng)事人之間物權(quán)變動的有效性在法理上沒有問題，在實踐中也不會產(chǎn)生消極的后果。
事實上，如果當(dāng)事人之間在訂立以物權(quán)變動為目的合同之后，又對該合同進(jìn)行公證，那么可以說明當(dāng)事人之間在債權(quán)法意義的合同之外，又產(chǎn)生了新的“合意”。在不妨害第三人的情況下，根據(jù)這種合意，也可以作為確定物權(quán)轉(zhuǎn)移的根據(jù)。
4．當(dāng)事人雙方向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提交的登記申請書，或者登記機(jī)關(guān)在登記之前向當(dāng)事人雙方做出的收到其登記申請的法律文件。這些申請書或者法律文件，同樣可以證明當(dāng)事人之間物權(quán)合意的存在，所以也可以用來證明當(dāng)事人之間物權(quán)變動的真實性。
5．當(dāng)事人雙方向公證機(jī)關(guān)提交的、目的在于發(fā)生物權(quán)變動的公證申請書。這種申請書同樣可以證明當(dāng)事人之間的物權(quán)合意存在。
6．動產(chǎn)交易，發(fā)生權(quán)利證書交付的情形，也可以證明其物權(quán)變動的效果。比如存折、票據(jù)的交付等。
從上面這些可以確定物權(quán)歸屬的意思表示或者法律行為可以看出，以這種物權(quán)合意作為基本要素的法律行為具有一個共同的特征，就是他們必須具備某種可以在客觀上得到證明的方式。這就是物權(quán)法律行為的“形式主義原則”，具備可以從客觀上可以認(rèn)定的形式，而且形式成為法律行為生效的必備條件。因為物權(quán)具有排他性效力，即排斥第三人的效力，所以當(dāng)事人關(guān)于物權(quán)變動的意思表示，應(yīng)該可以被社會從外在的形式上得以認(rèn)定，以保護(hù)交易的安全。根據(jù)這一原則建立的物權(quán)公示原則，得到了世界上大多數(shù)國家的承認(rèn)。世界各國普遍建立不動產(chǎn)登記制度，都是符合物權(quán)公示原則的。
但是必須指出的，是我國一些學(xué)者采納日本學(xué)者提出的“債權(quán)形式主義”，以“合同加公示”作為物權(quán)變動的有效條件的觀點。但是這種觀點具有嚴(yán)重的缺陷：（1）它不能解釋物權(quán)變動不成就時的合同的效力問題，因此他們得出了不動產(chǎn)合同不登記不生效、動產(chǎn)和同步交付占有不生效的規(guī)則，從而在根本上違背了物權(quán)與債權(quán)相區(qū)分的民法法理。（2）它把登記理解為行政管理和行政授權(quán)，違背了民法原理。（3）它只認(rèn)可不動產(chǎn)登記一種物權(quán)交易方式，不承認(rèn)不動產(chǎn)登記之外符合當(dāng)事人內(nèi)心真意的物權(quán)交易方式，從上述案例3和案例4的分析看，其實踐的結(jié)果完全是削足適履?，F(xiàn)行立法受其影響，結(jié)果十分消極。因為這一問題的探討不屬于本文的范圍，所以對此本文不再展開。
但是必須指出的是，由于物權(quán)法律行為具備的形式不同，其公示的效果也就不一樣。不動產(chǎn)登記作為一種公示方式，是由國家建立的，而且是以國家信譽(yù)作為擔(dān)保的，所以以這種方式作為確權(quán)依據(jù)時，其效力最強(qiáng)；不動產(chǎn)登記之外，其他這些可以作為物權(quán)確權(quán)依據(jù)的方式，因為其形式條件差異，不一定都能達(dá)到不動產(chǎn)登記所具有的強(qiáng)烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能產(chǎn)生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人時，它們至少可以在當(dāng)事人之間確定物權(quán)的變動，有些甚至可以對當(dāng)事人發(fā)生法律效果（比如不動產(chǎn)權(quán)利證書的交付、提交登記申請書等）。
四、結(jié)論
1.民法上的兩個最基本的權(quán)利物權(quán)與債權(quán)的效力之間有著本質(zhì)的區(qū)別，因為這一本質(zhì)區(qū)別，物權(quán)變動與債權(quán)變動（即他們的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止）的法律根據(jù)必須加以區(qū)分。而最重要的法律根據(jù)的區(qū)分，是法律行為的區(qū)分，因為法律行為才是交易的基礎(chǔ)。這是現(xiàn)代民法的根基，也是物權(quán)確權(quán)的根基。
2．債權(quán)意義上的合同的生效，只是產(chǎn)生債的（即請求權(quán)）約束力，因此不能以這種合同作為物權(quán)變動的根據(jù)。同樣，當(dāng)事人之間沒有發(fā)生物權(quán)變動時，也不能反過來認(rèn)為合同無效。
3．非依據(jù)法律行為發(fā)生的各種物權(quán)變動，依據(jù)法律直接規(guī)定的條件產(chǎn)生效力，在法律規(guī)定的條件成就時，認(rèn)可權(quán)利取得人取得物權(quán)。這種物權(quán)取得，不必以不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有交付作為必要條件，但是，為保護(hù)第三人，這些物權(quán)變動，如果是不動產(chǎn)則在不動產(chǎn)登記之前、如果是動產(chǎn)則在交付占有之前，不能發(fā)生排斥第三人的效力。
3．不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有的交付，具有充分的公信力，可以作為物權(quán)確權(quán)的充分依據(jù)，也可以充分發(fā)生排斥第三人的效果。
4．不動產(chǎn)登記之外，具備物權(quán)意思表示的形式要件其他行為，可以在當(dāng)事人之間作為確權(quán)的依據(jù)。在這里，必須明確形式要件的意義，即這些物權(quán)變動的法律行為必須具備可以從客觀認(rèn)定的形式，或者說在一定程度上能夠滿足物權(quán)公示原則的要求。
但是這些行為是否能夠發(fā)生排斥第三人的效果，不能一概而論。比如，不動產(chǎn)的交付本身具有較強(qiáng)公信力，雖然不能排斥登記上的第三人，但是可以排斥登記之外的第三人。但是交付之外的其他行為，因此公信力十分薄弱，因此依據(jù)法理，基本上可以認(rèn)定它們不具備排斥第三人的效果。
比如，當(dāng)事人之間如果以交付不動產(chǎn)權(quán)屬證書來轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)時，如果不涉及第三人，可以根據(jù)證書的交付認(rèn)定所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，因為這種所有權(quán)的交付不一定涉及第三人；但是，如果當(dāng)事人之間如果以交付方式來設(shè)定抵押權(quán)時，則不可以認(rèn)定抵押權(quán)設(shè)立有效，因為抵押權(quán)設(shè)立的目的就是排斥第三人的，為第三人正當(dāng)利益考慮，沒有進(jìn)行登記的，不能認(rèn)定抵押權(quán)設(shè)定有效。
一、英語國家法律中“shall”的使用
英語中的“shall”既是助動詞也是情態(tài)動詞,當(dāng)用作助動詞時,shall+動詞原形表示一般將來時,如“IshallstudyharderatEnglish.我將更加努力地學(xué)習(xí)英語。”此中用法中的“shall”只用于第一人稱?！皊hall”被用作情態(tài)動詞時,有兩個用法,一是表示說話者的意圖、允許、警告、命令、決心等,如“Youshalldoyourhomework.你應(yīng)當(dāng)做你的家庭作業(yè)”;二是用在問句中表示征求對方意見,主要用于第一、三人稱,有“……好嗎?”,“要不要”等意思。如“Shallwegotothemuseum?我們?nèi)ゲ┪镳^,好嗎?”根據(jù)學(xué)者的調(diào)查,如今無論是口語還是書面語,“shall”的使用是越來越少了。
縱觀中西,立法語言中用的shall全部是現(xiàn)在時態(tài),它確立法令的頒布是當(dāng)時當(dāng)刻的真實行為,并將永恒存在下去[2]。因此,法律文本中的“shall”不能被用作助動詞來表示將來,其文本特征也決定“shall”不能用在問句中表示征求對方意見。它只有一個用法,即被用作情態(tài)動詞,表示立法者的“意圖、允許、警告、命令、決心等”來“主要表達(dá)義務(wù)、規(guī)定和禁止的情態(tài)意義”[3]。
情態(tài)動詞“shall”在法律英語中的使用很普遍。主要原因是法律界和商界的法律條文撰寫人,時常受行內(nèi)的“l(fā)egalese”、“l(fā)awyerism”(律師痞子語言)英語的影響:很多人習(xí)慣于在法律和合同條文中的主要動詞前(甚至在分句或條件狀語句的主要動詞前)不問青紅皂白添上一個“shall”,本來應(yīng)該用一般現(xiàn)在式、普通將來式、現(xiàn)在完成式或情態(tài)動詞“may”來表達(dá)的地方,也一概用“shall”取而代之,以為因此文章就更具“專業(yè)”水準(zhǔn)和“法律效力”,故“shall”被濫用的情形屢見不鮮,甚至在一些權(quán)威性的法律條文中也不例外[4]。
《牛津現(xiàn)代法律用語詞典》(以下簡稱位《詞典》),認(rèn)為相同的概念用相同的詞匯表達(dá),不同的概念用不同的詞匯,而不是不斷地變化用詞。同時指出,若一個單詞在特定的文本中的意思不止一個而是太多,對立法者而言該詞是無用的(whenawordtakesontoomanysensesandcannotbeconfinedtoonesenseinagivendocumen,titbecomesuselesstothedrafter.)。鑒于“shall”在法律文本中用法混亂,《詞典》提出三個解決方案:
1.采納“美國規(guī)則(Americanrule)”。因之是一些嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿绹⒎ㄕ卟捎玫姆桨?故名。該規(guī)則是將“shall”的意思僅僅限定為“haveadutyto”,是指“有義務(wù)”,并且只能是有生命的人做主語。若句子的主語是“無生命的物(inanimateobject)”,則情態(tài)動詞用“must”。
2.采納“ABC規(guī)則(ABCrule)”。上世紀(jì)80年代末,首字母分別為A、B、C的三個國家(澳大利亞Australia、英國Britain、加拿大Canada)的立法者提出并強(qiáng)烈支持該規(guī)則。該規(guī)則主張既然“shall”的意思太多、用法難以統(tǒng)一規(guī)范,干脆棄“shall”而不用,根據(jù)不同的語境,選擇一個更貼切的詞,如“mus,tmay,wil,lisentitledto”等來替代它。這一規(guī)則在美國得到充分的利用,美國政府于1992年底修訂的聯(lián)邦法院規(guī)則不允許(disallow)使用“shall”一詞,這與將“shall”的意思限定為“haveadutyto”的“美國規(guī)則”僅相隔一年。
3.第三個方案就是傳統(tǒng)繼續(xù),依然維持一個單詞多個意思的局面,就像幾百年來人們所認(rèn)為的那樣:要保持“shall”的純潔性(chastity)既是無望的也是不重要的[5]。除此而外,也有法律和語言教學(xué)專家建議用must替代之以明確表示法律條文的強(qiáng)制性。澳大利亞悉尼大學(xué)英語系RobertEagleson教授和執(zhí)業(yè)律師MicheleAsprey女士在澳法律雜志上對目前法律文獻(xiàn)中“shall”的用法提出了質(zhì)疑,認(rèn)為在日常用語中已不再使用,must是表達(dá)法律義務(wù)和職責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)情態(tài)動詞,也是該詞最普通的用途。據(jù)他們觀察,許多律師現(xiàn)在其法律文書中用must取代shal,l以明確法律或合同條文中規(guī)定的義務(wù)和職責(zé)[1]。
“shall”的使用存在不規(guī)范的情況,但在法律文體中的使用是長期以來形成的習(xí)慣,要完全拋棄“shall”不再運用在法律文體中,恐怕也是難以做到的。但任由濫用、誤用的情況繼續(xù)下去,也是不利于法律語言的規(guī)范化。故此,可以考慮采用“美國規(guī)則”,將“shall”的意思限定為一種“haveadutyto”,翻譯成漢語是“有義務(wù)”,即“應(yīng)當(dāng)”、“必須”;把它的用法也限定為一種,即“有生命的人做主語”時,后面的情態(tài)動詞用“shall”。這完全符合在法律文獻(xiàn)中堅持用同一詞匯表示同一概念的原則,也是法律文獻(xiàn)寫作和翻譯值得提倡和堅持的一種作法。筆者以此為借鑒來梳理我國《民法通則》英譯本中“shall”的使用情況。
二、《民法通則》英譯本中“shall”的各種用法述評
在《民法通則》英譯本②中,“shall”被當(dāng)作情態(tài)動詞共被用到310次,經(jīng)歸納總結(jié),共有五種情況用到“shall”:
1.漢語文本中的“應(yīng)當(dāng)”被譯為shal,l這是《民法通則》英譯本中“shall”最多和最主要的用法。比較典型的如第117條第1款:“侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn),不能返還財產(chǎn)的應(yīng)當(dāng)折價賠償,”含有兩個“應(yīng)當(dāng)”,被譯為shal:l“Anyonewhoencroachesonthepropertyofthestate,acollectiveoranotherpersonshallreturntheproperty;failingtha,theshallreimburseitsestimatedprice.”與之可對照的是“必須”被譯為mus,t如第6條:“民事活動必須遵守法律,法律沒有規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”。譯文是Civilactivitiesmustbeincompli-ancewiththelaw;wheretherearenorelevantprovi-sionsinthelaw,theyshallbeincompliancewithstatepolicies.
2.漢語文本中不存在能與“shall”對應(yīng)的漢語詞匯,但條文中隱含著“應(yīng)當(dāng)”的意思,在英語譯文中使用了“shall”。第29條:“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù),個人經(jīng)營的,以個人財產(chǎn)承擔(dān);家庭經(jīng)營的,以家庭財產(chǎn)承擔(dān)。”譯文:“Thedebtsofanindividualbusinessoraleaseholdingfarmhouseholdshallbesecuredwiththeindividual’spropertyifthebusinessisoperatedbyanindividualandwiththefamily’spropertyifthebusi-nessisoperatedbyafamily.”
3.將漢語文本中表示“有權(quán)(利)”譯為shallhavetherightto,如第34條第一款及35條第二款:Article34Theoperationalactivitiesofanindividualpartnershipshallbedecidedjointlybythepartners,whoeachshallhavetherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.(合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利)Arti-cle35Anypartnerwhooverpayshisshareofthepart-nership’sdebtsshallhavetherighttoclaimcompensa-tionfromtheotherpartners.(有權(quán)向其他合伙人追償)。
4.漢語文本中含“是”的一般陳述句,用shallbe來翻譯,典型的句子如第11條第一款:“十八周歲以上的公民是成年人……”,被譯為:“Acitizenaged18orovershallbeanadul.t”及第16條:“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人?！弊g文是:“Theparentsofaminorshallbehisguardians.”
5.與表示否定的詞連用,表示“不得、不可”等禁止性意義,包括兩種句型:shallnot和no…shal,l如第72條第1款:Propertyownershipshallnotbeob-tainedinviolationofthelaw.財產(chǎn)所有權(quán)的取得不得違反法律規(guī)定。第73條第2款:Statepropertyissa-credandinviolable,andnoorganizationorindividualshallbeallowedtoseize,encroachupon,privatelydi-vide,retainordestroyi.t國家財產(chǎn)神圣不可侵犯,禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。
立法用語的金科玉律之一是“譯名同一律”[6]。在法律文章的翻譯中,即便是從同義詞詞典中揀取意義完全相同的詞匯來表達(dá)同一法律概念,也是不足取的。在法律文獻(xiàn)的翻譯中,在整篇文獻(xiàn)中、甚至在整個法律體系中應(yīng)堅持用同一詞匯表示同一概念。因此,應(yīng)根據(jù)上文所述及的“美國規(guī)則”,將“shall”的意思限定為一種“haveadutyto”,把它的用法也限定為一種,即只有“有生命的人做主語”時,后面的情態(tài)動詞才用“shall”。而“shall”的上述五種用法,大多是屬于誤用和濫用。只有類似于第117條、第29條,即將漢語文本中的“應(yīng)當(dāng)”(117條)譯為“shall”,或是將隱含的“應(yīng)當(dāng)”(29條)用“shall”來翻譯以及其否定用法(72條和73條)是規(guī)范的。第6條的翻譯看似無懈可擊,甚至將“應(yīng)當(dāng)”和“必須”都分別來譯為“shall”和“must”,但卻忽視了做主語的“民事活動”是無生命的,不能與意思是“haveadutyto”的“shall”連用,連用的結(jié)果是“民事活動”有義務(wù),或曰“應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”,而立法的本意是“國家政策”“應(yīng)當(dāng)”被從事民事活動的公民所“遵守”,本條應(yīng)該把“應(yīng)當(dāng)”和“必須”都翻譯為“must”。至于第三種譯法,《民法通則》中這兩個條文,并不是強(qiáng)制性的規(guī)定,而是“有權(quán)做什么”havetherightto,在其之前加上意思是“haveadutyto”的shal,l句子變成“haveadutytohavetherightto”,是典型的對“shall”的濫用。如果不用“shall”,改用一般現(xiàn)在時態(tài),即把句子改為“whoeachhastherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.以及“Anypartnerhastherighttoclaimcompensationfromtheotherpartners.”是更簡潔的英文,也是更標(biāo)準(zhǔn)的憲法文體句式[4]。第四種情況中的“shall”也是屬于濫用,如第11條本義只是客觀敘述達(dá)到什么年齡的公民是“成年人”,結(jié)果被譯成“十八周歲以上的公民”“有義務(wù)”成為“成年人”,這里直接用“be”動詞即可。同理,第16條也只是說“未成年人的父母”是“未成年人的監(jiān)護(hù)人”,而非命令其成為“監(jiān)護(hù)人”,用“shall”加重了句子的語氣,可改為“are”。
「關(guān)鍵詞：格式合同 格式條款 預(yù)先擬訂 價值 規(guī)范
格式合同的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的主要標(biāo)志之一，19世紀(jì)中期以來，伴隨著科技的飛速發(fā)展，社會經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)了迅速騰飛，特別是消費領(lǐng)域和公用事業(yè)更是一日千里。于是作為日常貿(mào)易法律表現(xiàn)形式的格式合同廣泛的出現(xiàn)在了社會經(jīng)濟(jì)生活中。在目前普通人訂立的合同總數(shù)中，格式合同的數(shù)量大約占95％以上。一位西方學(xué)者甚至認(rèn)為格式合同占現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家所欠數(shù)量的99％，成為當(dāng)今主要的合同形式，有學(xué)者稱“我們生活在格式合同的世界里”。格式合同的廣泛應(yīng)用，不可避免的出現(xiàn)了一系列法律和實際問題。如其與民法、合同法的基本原則向左，成為商家壟斷的工具，損害消費者權(quán)益。
一、合同的概念
格式合同（standard form contract）或稱為附和合同（addesion contract）定式合同、附從合同、標(biāo)準(zhǔn)合同、定型化契約。
在法國稱為附合合同，德國稱之為一般契約條款或者普通契約條款，葡萄牙法、澳門法稱之為加入合同，英美稱之為標(biāo)準(zhǔn)合同。臺灣地區(qū)稱之為定性化契約。
在我國格式合同也非共同接受的名稱，有的學(xué)者稱之為標(biāo)準(zhǔn)合同 ，有稱之為附從合同者，定式合同者?！吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》將其稱之為格式合同，《合同法》第39條“格式條款是當(dāng)事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬訂并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。合同法稱之為格式條款。也有學(xué)者定義為“一方當(dāng)事人或者政府部門，社會團(tuán)體預(yù)先擬訂條款或印制成固定格式以供使用的條款”。
二、格式合同的產(chǎn)生與發(fā)展
經(jīng)濟(jì)的發(fā)展推動著社會各個領(lǐng)域的進(jìn)步，格式合同的出現(xiàn)有其深刻的經(jīng)濟(jì)原因和社會背景，在簡單的商品交換時代，由于商品交換很難形成規(guī)模交易，交易合同的訂立均需要當(dāng)事人的具體協(xié)商。自由資本主義節(jié)段，資本主義生產(chǎn)方式確立，社會科技與生產(chǎn)力得到飛速發(fā)展，社會商品與生產(chǎn)資料得到一定的豐富，格式合同的產(chǎn)生有了物質(zhì)基礎(chǔ)。其后，“合同自由”成為合同賴以建立的理論基礎(chǔ)。表現(xiàn)在法律上便是注重當(dāng)事人意思一致的內(nèi)容。而輕視意思表示的形式。合同自由被認(rèn)為是神圣不可侵犯的權(quán)利。合同法上注重規(guī)范賦予當(dāng)事人自由訂立合同不可排除法律的適用，諾成合同、非要式合同就得到飛速的發(fā)展，在《法國民法典》1134條第一款規(guī)定“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)法律的效力?！痹趬艛嚯A段隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，壟斷性大企業(yè)的形成與發(fā)展，以及公用事業(yè)的私營化，19世紀(jì)保險業(yè)與鐵路運輸業(yè)開始出現(xiàn)了格式合同。20世紀(jì)20年代后公用事業(yè)廣泛的采用格式合同。40年代后，在商業(yè)領(lǐng)域盛行，代了近代我們已經(jīng)生活在格式合同中了。
隨著計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展與廣泛應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)時代、電子商務(wù)的到來，一些網(wǎng)絡(luò)公司紛紛使用拆封合同，（shrink-wrap contract）和點擊合同（click-warp contract），在西方發(fā)達(dá)國家，合同總數(shù)的99％為格式合同。格式合同本身使用簡捷，省時，經(jīng)濟(jì)，體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)生活高速效、低耗費的特點與交易高速度的要求，這是格式合同產(chǎn)生的直接原因，臺灣民法學(xué)者黃越欽先生認(rèn)為，格式合同之所以日益普遍，主要有三種社會動機(jī)：（一）法律行為產(chǎn)生或締約行為的強(qiáng)制性傾向（三）締約、履行大量的發(fā)生于不斷的重復(fù)。（三）以大量生產(chǎn)消費為內(nèi)容的現(xiàn)代生活關(guān)系，使得企業(yè)與顧客均希望能夠簡化締約的程序。
另外，壟斷的出現(xiàn)、市場經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，社會生產(chǎn)力得到極大的提高是格式合同產(chǎn)生的重要原因，壟斷者用自己強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實力和優(yōu)勢地位，謀去不公平利益，格式合同成為一種他們手中掌握的最好不過的工具。
由此，我們可以看出商品經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，交易內(nèi)容的重復(fù)性以及社會對交易簡潔、省時高效的要求，導(dǎo)致了格式合同的泛濫。
三、格式合同的法律特征
盡管各國對格式合同的稱謂不一，但這并不能對我們正確理解這類合同造成很大的影響，其實他內(nèi)在的本質(zhì)與法律特征是大同小異的，一般說來主要有以下幾個特點：
1、格式合同的有關(guān)條款全部或部分的由當(dāng)事人一方預(yù)先擬訂，具有預(yù)先制定性和單方?jīng)Q定性。這一點是不同于一般合同是由雙方當(dāng)事人共同協(xié)商擬訂的。
格式合同的擬訂在法律實踐中有三種情況：（一）是由合同當(dāng)事人即在經(jīng)濟(jì)實力上占有明顯優(yōu)勢的企業(yè)或集團(tuán)單方制定。（二）作為企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)與作為交易對象的顧客共同參與制定。（三）由不屬于交易當(dāng)事人中任何一方的第三人、具有專門知識或法律賦予的權(quán)力就特定交易而擬訂。第一種情況采用的最為普遍。
2、格式合同具有不可修改性、穩(wěn)定性、重復(fù)性。
格式合同條款一經(jīng)擬訂，在相當(dāng)長的時期內(nèi)具有穩(wěn)定性，不能隨意修改，欲與之締結(jié)合同的當(dāng)事人只有完全同意才能成為締結(jié)的一方當(dāng)事人，不能就合同條款討價還價。當(dāng)事人在主動自愿表示訂立格式合同的意思表示時，視為已完全同意了格式合同中的全部內(nèi)容條款。
3、格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性、細(xì)節(jié)性、承諾方的不特定性。
廣泛性是指，合同要約總是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的，而非針對某一特定對象，格式合同內(nèi)容為供多數(shù)契約之用的本質(zhì)。持續(xù)性是指要約總在較長時間內(nèi)發(fā)生效力，在合同制定者改變其經(jīng)營策略以前該要約都可以作為承諾的對象。細(xì)節(jié)性就是指該要約一般包括了合同的全部條款，無須也不允許對方承諾是對要約加以任何修改。
4、格式合同內(nèi)容具有規(guī)范性，完備和定型化的特點。
（一）格式合同的條款一般是經(jīng)過較長時間反復(fù)運用與實踐后總結(jié)出的，具有客觀性和科學(xué)性。（二）格式合同的訂立針對的不是特定人，而是欲與預(yù)先擬訂合同方定約的不特定的所有人。（三）格式合同的訂立接受合同法規(guī)的規(guī)范，有一些是專門部門或具有專門知識的人員或組織行業(yè)機(jī)構(gòu)制定的，具有一定的科學(xué)性，能夠正確反映所涉行業(yè)的客觀規(guī)律與特殊要求。
5、在格式合同的擬訂中使用人占有決定的經(jīng)濟(jì)、政策、行政、市場規(guī)模優(yōu)勢、身份優(yōu)勢，相對人處于弱勢。地位上存在著不公平。
使用人利用在經(jīng)濟(jì)或其它方面的絕對優(yōu)勢地位，使其可以將預(yù)定的格式條款強(qiáng)加于對方，從而排除雙方協(xié)商的可能性。表現(xiàn)在法律和事實上的壟斷。法律上的壟斷是指根據(jù)法律規(guī)定而對特殊行業(yè)或領(lǐng)域享有獨占經(jīng)營權(quán)。諸如天然氣，水，電，保險，郵政，海上運輸，等行業(yè)的壟斷經(jīng)營，他們根據(jù)法律規(guī)定而享有壟斷經(jīng)營權(quán)，幾乎沒有競爭對手，事實上的壟斷地位指一方依據(jù)經(jīng)濟(jì)實力等條件而在事實上形成的壟斷性經(jīng)營地位。如銀行、保險、遠(yuǎn)洋運輸?shù)刃袠I(yè)。當(dāng)事人的這種壟斷地位常常被稱為“契約環(huán)境的不公正”。
6、格式合同的以書面明示為原則。格式合同多是由提供商品或勞務(wù)的一方印制成書面的形式以便使用和當(dāng)事人了解。
在實踐中并非能夠排除非書面形式的格式合同，但有一些學(xué)者認(rèn)為美容美發(fā)合同就是一例。也有學(xué)者認(rèn)為以美容美發(fā)合同來表明格式合同不以書面明示為限的事實是欠缺說明力的，在實際生活中，特別是在一些不是很正規(guī)或上檔次的美容美發(fā)店中進(jìn)行消費是可以進(jìn)行討價還價的，以至最后形成一致協(xié)議。所以美容美發(fā)合同在這方面法律證明力不足。
7、格式合同在應(yīng)用上具有反復(fù)使用性的特點。
我們從格式合同的概念中不難看出，格式合同是為了反復(fù)使用而預(yù)先擬訂的。正是反復(fù)使用的這一特點才需要我們預(yù)先擬訂出來，否則預(yù)先擬訂出來也就失去了它的意義。
有一些學(xué)者認(rèn)為“反復(fù)使用”不能作為格式合同單獨的特征存在，原因是有的格式條款僅使用一次，并沒有被重復(fù)使用，而有的經(jīng)過雙方當(dāng)事人自由協(xié)商的普通合同條款，反而重復(fù)使用多次。但筆者個人認(rèn)為在實踐中我們并不排除上述情況的存在，馬克思唯物主義認(rèn)為萬物都有它的普遍性和特殊性，我們不能拿其特殊性來掩蓋他的普遍性，有的格式條款僅僅使用一次，這種情況畢竟是少數(shù)，是特例，在日常經(jīng)濟(jì)生活中格式條款廣泛的應(yīng)用與普遍存在是不爭的事實，我們?nèi)匀徊荒芘懦袷胶贤闹貜?fù)性這一特征。
四、格式合同價值分析
（一）格式合同價值之優(yōu)異性。
格式合同以其高效快捷的締約優(yōu)勢，逐漸代替普通民事合同而成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中最主要的合同形式。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，格式合同的作為經(jīng)濟(jì)交易手段的重要性將更加明顯，作用也必將更加突出。
第一、降低締約成本，提高交易活動的效益，節(jié)省交易時間這一點體現(xiàn)了格式合同的交易價值。
隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各行各業(yè)都在追求效率，力爭以最少的投入取得最大的利潤，現(xiàn)代的商業(yè)環(huán)境中交易高速的進(jìn)行，特別是在交易頻繁的商品、服務(wù)、運輸行業(yè)，不可能與個別的消費者逐一訂立合同。格式合同內(nèi)容上的格式化，特定性精簡了締約的程序，適應(yīng)了現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展的要求。
第二、格式合同可以維護(hù)交易安全，預(yù)先分化風(fēng)險，預(yù)測潛在的法律責(zé)任，將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給第三人。這是格式合同的安全價值。
現(xiàn)代市場交易活動中，隨著高新技術(shù)在生產(chǎn)和生活經(jīng)濟(jì)各個領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，格式合同當(dāng)事人不可能對未來作出完全的預(yù)測，不確定或偶發(fā)事件，激烈市場競爭、內(nèi)在變化的市場行情，以及各種促銷手段及宣傳媒介往往缺乏誠信與職業(yè)道德，經(jīng)濟(jì)生活的健康安全發(fā)展需要選擇一種相對安全的合同形式以保障交易的安全性。格式合同本身具有的安全價值， 預(yù)先性、確定性、穩(wěn)定性的特點，適應(yīng)了市場交易的需要，保障了交易的安全性。筆者認(rèn)為有以下幾種原因：
（1）、格式合同由要約單方精心制定，可以充分考慮合同的各種情況，吸收成熟的合同經(jīng)驗，格式條款的制定是由專業(yè)人員或組織該專業(yè)的專家從事該行業(yè)經(jīng)驗豐富的人員制定，具有預(yù)見性、穩(wěn)定性減少了“陷阱合同”。甚至蒙蔽和欺詐，為企業(yè)保駕護(hù)航。
（2）、格式合同以書面形式明示，權(quán)利和義務(wù)明確。
個體條款金國反復(fù)實踐運用，使企業(yè)合理的規(guī)劃生產(chǎn)和經(jīng)營適應(yīng)市場的需求，避免了“偶發(fā)事件”的影響。
（3）、合同條款具有專業(yè)性、職業(yè)性最大限度的分化風(fēng)險，因此，他能夠限制風(fēng)險范圍，盡可能的減少當(dāng)事人的責(zé)任與損失。
第三、對于不特定當(dāng)事人具有公平的價值，在現(xiàn)代商品交易與交換合同中，公平是一個最基本的原則，倡導(dǎo)公平與譴責(zé)不公是法律的價值所在。
①、由于格式合同的條款是為了大量重復(fù)使用而事先擬訂未與對方協(xié)商的條款，同時又具有確定性與連續(xù)性，他不會因當(dāng)事人的合同地位，履行能力以及社會地位的不同而修改條款，他為不同條件的人提供了自由交易的公平機(jī)會，體現(xiàn)了法律的公平價值。
②、在現(xiàn)代合同關(guān)系中，合同當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)地位交涉能力經(jīng)驗以及法律知識層次，擁有的交易信用也同樣是不均衡的，特別是公用事業(yè)的發(fā)展，造成了不可能單獨訂立合同的情形，若容許單獨訂立合同反而造成不公平情形的出現(xiàn)。
③、公用事業(yè)領(lǐng)域“大眾化”的格式合同為消費者的結(jié)構(gòu)擴(kuò)展創(chuàng)造了條件。不特定合同相對人力量積聚，形成了合同當(dāng)事人雙方力量均勢抗衡，以提高社會公眾與法律對格式合同的監(jiān)督力度，平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，維護(hù)合同的公平性。
第四、筆者個人觀點認(rèn)為格式合同具有立法價值。在法律和司法實踐中彌補(bǔ)法律規(guī)定空白的不足。
現(xiàn)代社會知識爆炸，科技日益發(fā)達(dá)，社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展日新月異，許多新興交易形式與交換方式不斷出現(xiàn)，內(nèi)容也千變?nèi)f化，如房屋租賃、信用卡、融資、網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易等如雨后春筍般頻繁展現(xiàn)于經(jīng)濟(jì)生活中，由于法律立法本身所具有的滯后性，使得法律的規(guī)定往往落后于社會實踐，對于這些交易中當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)法律并未對此做出規(guī)定。
新興合同多采用格式合同的內(nèi)容來界定合同內(nèi)容及雙方權(quán)利與義務(wù)，在某些行業(yè)已經(jīng)逐漸形成一種交易習(xí)慣，同時在實踐中各式各樣的糾紛與法律問題也給相關(guān)立法提供了一種途徑或者稱之為立法來源或淵源，筆者個人認(rèn)為在某些行業(yè)中出現(xiàn)的此類交易習(xí)慣，我們亦可稱之為法律的一種淵源。筆者個人觀點認(rèn)為這是格式合同的立法價值。
第五、格式合同的采用有利于國家進(jìn)行宏觀調(diào)控加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，確保國家經(jīng)濟(jì)安全。
市場經(jīng)濟(jì)是一種調(diào)控的經(jīng)濟(jì)，國家的合理干預(yù)對于其健康發(fā)展具有重要的意義。由于格式條款具有預(yù)先擬訂性，其中國家專門政府機(jī)關(guān)統(tǒng)一制定是其中一種方式，另外國家也可利用行政優(yōu)勢加強(qiáng)審核調(diào)控力度，以此順利對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行政策經(jīng)濟(jì)控制，這樣“國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展通過合同的形式穩(wěn)定化，計劃化，可控化了”。
（2）格式合同之缺陷與不足
唯物辨證法認(rèn)為任何事物都是矛盾的辨證統(tǒng)一體，我們在論證格式合同的正面價值之時，我們亦應(yīng)對其缺陷與不足進(jìn)行研究與探討，在日常經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易中，能夠趨利弊害，使之服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)，并健康發(fā)展。
毋庸諱言，格式合同雖然具有節(jié)省交易成本增進(jìn)安全提高交易效率，具有安全公平等價值，但是他不可避免帶來了一些負(fù)面影響不容忽視。
首先，由于格式合同的本身特點對合同自由原則相對限制，違背了契約自由原則，
1、格式合同排除了相對人選擇與協(xié)商的可能性，在事實上形成了對相對人的強(qiáng)制，這就使得締約地位的平等掩蓋了事實的不平等，使當(dāng)事人處于更加不利的地位，也違背動搖了民法合同法的基本原則，最典型的就是契約自由、平等公平、誠信原則，損害了消費者的正當(dāng)權(quán)益。由于提供格式條款的一方在經(jīng)濟(jì)方面具有絕對的優(yōu)勢，它可以將條款強(qiáng)加給對方當(dāng)事人從而使對方失去討價還價的機(jī)會，
2、格式條款是由制定方預(yù)先提出，相對人無從參與制定或決定合同內(nèi)容的過程。雖然從表面看，相對人接受了合同條款，但其背后卻是相對人被迫屈服強(qiáng)大壟斷企業(yè)及其他組織經(jīng)濟(jì)勢力的事實。正如一個西方經(jīng)濟(jì)分析家形象尖銳的描述：一個普通者與一個公司的交易無疑是一個手無寸鐵者和在一個手持尖刀頂著其喉嚨的強(qiáng)者面前完成交易。
其次，在實踐中某些格式合同不公平不合理規(guī)避法律更有甚者出現(xiàn)了“霸王條款”，直接損害相對人的利益，造成利益失衡，引發(fā)一系列法律糾紛問題。
“當(dāng)一個向公眾供應(yīng)貨物或提供服務(wù)的團(tuán)體，能夠把握住自己起草的合同條款時，的的確確事實是，它可以隨心所欲地、簡單地把關(guān)于合同和民事侵權(quán)行為的責(zé)任法律拋在一邊”。
再者，格式合同往往制定利己而不利于相對人的內(nèi)容，格式合同具有預(yù)先擬訂性和單方?jīng)Q定性，為了追求利益的最大化，他們幾乎很少或完全不考慮相對人的利益，而這往往成為他們壟斷和強(qiáng)制壓迫消費者的工具。
主要有以下幾種方式：
（1）免除己方責(zé)任，加重對方責(zé)任，不合理分擔(dān)風(fēng)險。
（2）剝奪限制相對方權(quán)利，限制其尋求法律救濟(jì)。規(guī)定不提起起訴由自己指定的仲裁機(jī)關(guān)仲裁。
（3）賦予自身權(quán)利。具體情況可以分為：①、賦予自身任意解除合同的權(quán)利。②、賦予對方與物權(quán)利
從以上分析可以看出，格式合同是一把雙刃劍。其一、格式合同具有其它合同不可比擬的特殊功能。廣泛應(yīng)用于市場交易的各個領(lǐng)域，其作用是不可代替的，能夠比普通合同更有效地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、生產(chǎn)的發(fā)展。其二、如果立法不能夠?qū)Ω袷胶贤M(jìn)行很好的規(guī)范，很可能造成泛濫成災(zāi)、市場交易與經(jīng)濟(jì)秩序混亂，從而摧殘、侵蝕民法、合同體系，淪落成為經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者分割經(jīng)濟(jì)弱者的得力工具。
因此，如何在堅持民法與合同法的基本原則下，健全格式合同立法、司法、行政、法律監(jiān)督等綜合調(diào)控，維護(hù)合同公平正義，保護(hù)廣大消費者利益是我國法制建設(shè)所面臨的艱巨任務(wù)。
五、我國格式合同現(xiàn)狀
（1）格式合同在我國的發(fā)展現(xiàn)狀
在我國格式合同應(yīng)用十分廣泛，涉及公用事業(yè)、出版業(yè)、銀行業(yè)、保險業(yè)、交通運輸業(yè)等等。這與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特點和經(jīng)濟(jì)體制有很大的關(guān)系。
建國后，我們建立了高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，實現(xiàn)國家對國民經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)導(dǎo)和管理，沒收官僚資本，對關(guān)系國計民生的行業(yè)銀行、公路，郵電，航運進(jìn)行壟斷經(jīng)營，私營資本主義工商業(yè)國營化之后國有資本經(jīng)營形成相對規(guī)模的行業(yè)性壟斷，這就具備了推行格式合同的前提和必要性。在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，計劃生產(chǎn)指令其實也是一種格式合同的形式。
再者，改革開放后市場經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，個體私營經(jīng)濟(jì)迅猛起步與擴(kuò)張，使得商品交易與交換日益繁榮。特別是這些年來，我們鼓勵政企分離兼并中小企業(yè)，強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合組建集團(tuán)公司，出現(xiàn)了大量的壟斷經(jīng)營集團(tuán)，格式合同的應(yīng)用范圍被拓寬了，這是格式合同出現(xiàn)的重要條件。
另外，我國某些行業(yè)諸如公用事業(yè)建立的過程中與政治有著千絲萬縷的聯(lián)系，在本行業(yè)更是沒有競爭，我國地方保護(hù)主義盛行，許多應(yīng)由企業(yè)通過訂立一般合同進(jìn)行的交易而由某些行政機(jī)構(gòu)制定規(guī)范表現(xiàn)出來形成條塊分割，借助壟斷強(qiáng)買強(qiáng)賣，格式合同成為維護(hù)行政商業(yè)壟斷排斥競爭的工具。
格式條款和規(guī)范界限不清，許多公用事業(yè)單位部門制定各種條款并冠之以規(guī)范立法，并作出利己解釋，致使許多不公平不合理的格式合同往往能夠在壟斷部門的規(guī)范中找到根據(jù)。我們來看這樣的幾個例子，旅館的登記卡上印有“丟失貴重物品本店蓋不負(fù)責(zé)”，發(fā)報須知上“由于郵局原因造成電報稽延錯誤以至失效的，郵電局應(yīng)按規(guī)定退還報費，但不承擔(dān)賠償責(zé)任”，諸如此類的不公平不合理條款廣泛的影響我們的日常生活，阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，這也是我們要對其進(jìn)行規(guī)制重要而又根本的原因。
由于長期的政企不分，高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，使我國格式合同廣泛應(yīng)用于社會各行各業(yè)的同時，又具有十分濃厚的政治特色，他們往往利用自己的經(jīng)濟(jì)政治優(yōu)勢地位訂立合同，制定一些利己的條款甚至自己出臺相關(guān)后果的處理措施，更有甚者被冠以法規(guī)的名號，特別是我國加入世界貿(mào)易組織，伴隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展與完善，格式合同得到更加廣泛的使用，在大力促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與市場貿(mào)易繁榮的同時，我們不得不對它的付面影響給予高度的重視。
（2）我國針對格式合同的立法
（一）《華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第24定：1、經(jīng)營者不得以格式合同通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平不合理的規(guī)定，或者減輕免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。2、格式合同、通知、聲明、店堂告示等前款所列內(nèi)容的其內(nèi)容無效。
（二）《中華人民共和國海商法》第126條規(guī)定：海上旅客運輸合同中含有下列內(nèi)容之一的條款無效；1、免除乘運人對旅客應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。2、降低本章規(guī)定的乘運人責(zé)任限額。3、對本章規(guī)定的舉證責(zé)任作出相反的約定。4、限制旅客提出賠償請求的權(quán)利。
（三）《中華人民共和國保險法》17條規(guī)定：保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立合同時，應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的該條款不產(chǎn)生效力。
（四）《華人民共和國保險法》30條規(guī)定：對于保險的條款，保險人與投保人、被保險人或受益人有爭議時，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出有利于被保險人和受益人的解釋。
（五）《合同法》中的規(guī)定。
1999年3月11日通過，10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》第39條、40條、41條對格式合同的訂立效力及其解釋做了具體規(guī)定。
（六）我國民法中對于訂立合同的基本精神與原則也在一定程度上起著對格式合同的規(guī)范作用。
（3）我國關(guān)于格式合同無效與免責(zé)條款的規(guī)定
我國《合同法》規(guī)定了下列合同為無效的合同。
①、一方以欺詐、脅迫的手段訂立格式條款，損害國家利益的。
②、惡意串通，損害國家、集體或第三者利益的。
③、以合法形式掩蓋非法目的的。
④、損害社會公共利益。不得損害社會公共利益，這是訂立格式條款的基本原則之一。
⑤、違反法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定的。
免責(zé)條款是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來責(zé)任的合同條款，免責(zé)條款必須經(jīng)提請注意或說明才產(chǎn)生免責(zé)的效力，提請注意是指提請對方對免責(zé)條款的充分注意，也就是說在合同中被醒目的展示，這些已存在的合理的提請注意已經(jīng)給予了對方的話，那么免責(zé)條款便成了合同的組成部分。
合理的提請注意是否已經(jīng)給出，要取決于合同的性質(zhì)，提請注意的程度，提請注意的時間等。此外，如果對方要求對免責(zé)條款做出說明，提供格式條款一方必須按照要求給予說明，拒絕說明的，同樣免責(zé)條款不產(chǎn)生效力。
另外，合同中的下列免責(zé)條款無效：
（1）造成對方人身傷害的。
（2）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。
（3）《合同法》還規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。
（3）外國針對格式合同的立法
從世界各國的立法來看，各國在利用立法手段規(guī)制格式合同時重要采用以下幾種模式。
第一、直接在民法中予以規(guī)定。
在民法典中列舉“黑色條款清單”將格式合同中能出現(xiàn)的各種有害條款分別列出并明文禁止其應(yīng)用，否則合同既為失效，典型代表是意大利民法典。
第二、采用民法修正案的方式對其進(jìn)行規(guī)制，
針對新出現(xiàn)的格式合同的法律問題法院缺乏明確條文作為依據(jù)，因此通過民法修正案來補(bǔ)充新的內(nèi)容，荷蘭即是如此。
結(jié)合當(dāng)前工作需要，的會員“風(fēng)訥芬”為你整理了這篇2020年司法局營商環(huán)境情況工作總結(jié)范文，希望能給你的學(xué)習(xí)、工作帶來參考借鑒作用。
【正文】
今年以來，為深入推動營商環(huán)境建設(shè)，進(jìn)一步轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，優(yōu)化服務(wù)，提升涇縣司法局良好社會形象，我局緊緊圍繞縣委、縣政府中心工作，圍繞解放思想推動優(yōu)化營商環(huán)境，抓隊伍建設(shè)，抓職能優(yōu)化，抓服務(wù)質(zhì)量提升，助力我縣建立優(yōu)化營商環(huán)境大格局，以實行人性化特色服務(wù)、提高服務(wù)質(zhì)量和行風(fēng)建設(shè)水平為目標(biāo)，簡化辦事環(huán)節(jié)、提高審批效率、提升服務(wù)效能、嚴(yán)格工作紀(jì)律、建立監(jiān)督管理長效機(jī)制開展各項工作，努力建設(shè)高素質(zhì)的司法行政隊伍，以優(yōu)質(zhì)服務(wù)推進(jìn)營商環(huán)境改善，努力為實施“五大會戰(zhàn)”，建設(shè)“四個涇縣”提供優(yōu)質(zhì)的法治環(huán)境。
一、工作開展情況
（一）強(qiáng)化組織領(lǐng)導(dǎo)，筑牢服務(wù)基礎(chǔ)。局領(lǐng)導(dǎo)高度重視優(yōu)化營商環(huán)境工作，多次組織會議部署落實，明確專人負(fù)責(zé)，研究具體推進(jìn)舉措，落實責(zé)任，形成工作機(jī)制。以推進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)公共法律服務(wù)職能轉(zhuǎn)變、提升司法行政工作效能為抓手，創(chuàng)新體制、優(yōu)化服務(wù)，全面提高辦事效率，促進(jìn)法律服務(wù)秩序健康發(fā)展。實現(xiàn)“一站式辦理、一網(wǎng)式服務(wù)”。以縣公共法律服務(wù)中心為實戰(zhàn)化服務(wù)中樞，提供全面法律服務(wù)上下功夫，完善“一站式”實體平臺服務(wù)模式，提高平臺服務(wù)效能，在實現(xiàn)公共法律服務(wù)“一站式服務(wù)”。有力推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+公共法律服務(wù)”工作，依托政府門戶網(wǎng)站、涇川普法微信公眾號、微信群等平臺，進(jìn)一步暢通互聯(lián)網(wǎng)溝通渠道，全面公開司法行政政務(wù)服務(wù)信息，及時回應(yīng)群眾關(guān)切，讓“數(shù)據(jù)多跑路、群眾少跑腿”，借助信息技術(shù)手段，解決公共法律服務(wù)資源的城鄉(xiāng)不平衡、結(jié)構(gòu)不平衡等問題，努力降低群眾辦事成本。進(jìn)一步整合法律服務(wù)資源，提升公共法律服務(wù)質(zhì)量。法律援助辦結(jié)事項從原來法定的5個工作日，到現(xiàn)在承諾時限3個工作日，不斷縮短群眾辦事時限，降低群眾維權(quán)成本。
(二)法律保障主動出擊，切實解決企業(yè)實際困難。一是組織律師開展法律服務(wù)面對面進(jìn)企業(yè)活動，主動走訪相關(guān)企業(yè)，切實為他們解決在發(fā)展上遇到的法律糾紛，及時了解需求，有針對性開展服務(wù)活動，為項目落地提供法律保障。讓企業(yè)“走得進(jìn)、穩(wěn)得下、做得久”，不斷促進(jìn)涇縣經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。二是及時解決企業(yè)欠薪引發(fā)的職工討薪事件，切實維穩(wěn)社會穩(wěn)定，如農(nóng)民工討薪案，司法局優(yōu)先受理、優(yōu)先指派律師參與，及時穩(wěn)控，確保社會穩(wěn)定，企業(yè)正常健康發(fā)展。
二、工作成效及創(chuàng)新舉措
（一）加大力度推進(jìn)法治化營商環(huán)境建設(shè)，提升工作效能。加強(qiáng)對涉企規(guī)范性文件的合法性審查，杜絕侵犯企業(yè)利益、不利于正當(dāng)競爭的規(guī)范性文件出臺。為進(jìn)一步從制度層面解決群眾和企業(yè)辦事難、辦事慢、多頭跑、來回跑等問題，方便群眾和企業(yè)辦事、改善營商環(huán)境，自5月份起，縣司法局根據(jù)上級決策部署大力開展證明事項告知承諾制工作，經(jīng)過單位自查自清、報市集中審核、反饋征求意見、合法性審查等環(huán)節(jié)，最終確定在全縣13家單位試點開展對105項證明事項實行告知承諾制，相關(guān)事項已于7月6日以縣政府辦公室名義印發(fā)《關(guān)于開展證明事項告知承諾制試點的通知》（涇政辦〔2020〕16號）。堅持和發(fā)展新時代“楓橋經(jīng)驗”，通過創(chuàng)新案件受理、審理等工作機(jī)制，完成行政復(fù)議體制改革和行政復(fù)議案件繁簡分流審理機(jī)制改革工作部署任務(wù)。加強(qiáng)學(xué)習(xí)、培訓(xùn)，全面提高復(fù)議工作人員的政治素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)，促進(jìn)行政復(fù)議能力、應(yīng)訴能力建設(shè)。提高案件辦理效率與質(zhì)量，著力把矛盾糾紛化解在基層、化解在始發(fā)階段，努力實現(xiàn)矛盾不上交，減輕行政訴訟壓力，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，營造良好的法治化營商環(huán)境。
（二）加大營商環(huán)境宣傳力度，營造濃厚法治氛圍。加強(qiáng)法治宣傳，深入推進(jìn)“法律六進(jìn)”活動，通過舉辦法律知識專題講座、培訓(xùn)，向企業(yè)普及依法治企理念，增強(qiáng)企業(yè)管理者和職工依法經(jīng)營、依法管理、依法維權(quán)的意識。利用普法重要時間節(jié)點組織開展“送法進(jìn)企業(yè)”專項法治宣傳教育活動。緊抓宣傳不放松，最大限度地確保營商環(huán)境的法治化。一是疫情期間，到安徽桃花潭文化發(fā)展有限公司開展助力企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)法治宣傳防范疫情活動，助力我縣非公企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)，維護(hù)民營企業(yè)合法權(quán)益。二是結(jié)合“誰執(zhí)法誰普法誰開展法律服務(wù)”活動，聯(lián)合財政局舉辦防范非法集資暨地方金融領(lǐng)域掃黑除惡專項斗爭宣傳月活動。三是在全縣范圍內(nèi)組織20余家行政執(zhí)法單位聯(lián)合開展“江淮普法行”法治宣傳活動，有針對性的將市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)行宣講、解答咨詢。四是就當(dāng)前高發(fā)的電信詐騙案件類型組織開展電信網(wǎng)絡(luò)詐騙專題防范宣傳，結(jié)合發(fā)生在廣大群眾身邊的典型案例通過“以案釋法”等，提醒各企業(yè)時刻緊繃預(yù)防電信詐騙這根弦。五是依托普法陣地和普法載體在縣域內(nèi)全面營造優(yōu)化營商環(huán)境的法治氛圍。通過設(shè)立宣傳欄，張貼海報，懸掛宣傳標(biāo)語橫幅，發(fā)放宣傳資料，發(fā)送手機(jī)短信平臺，各級法治微信群、普法公眾號、普法微博推送等方式，確?？v向到底，橫向到邊的法治宣傳格局。
（三）健全矛盾糾紛化解機(jī)制，提升服務(wù)能力。加強(qiáng)矛盾糾紛排查，做到及時調(diào)處化解。堅持推廣“楓橋經(jīng)驗”，做好基層矛盾糾紛的排查登記和化解工作。健全矛盾糾紛多元化解機(jī)制，推動人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解協(xié)調(diào)聯(lián)動。今年以來，全縣各級調(diào)解組織共受理矛盾糾紛3048起，調(diào)解成功3017起，調(diào)解成功率98.98%，預(yù)防矛盾糾紛升級191起，預(yù)防群體性上訪23起148人次，預(yù)防各種民轉(zhuǎn)刑案件3起，充分發(fā)揮了人民調(diào)解“第一道防線”的職能作用，有力地維護(hù)了社會的穩(wěn)定，促進(jìn)了縣經(jīng)濟(jì)社會順利發(fā)展。
（四）指導(dǎo)公證處加大對民事公證的服務(wù)力度，認(rèn)真辦理委托、繼承、小額繼承、遺囑等與群眾密切相關(guān)的民生公證業(yè)務(wù)，對老弱病殘等困難群眾，開展上門服務(wù)。搞好困難群眾的法律援助，對困難群眾的法律援助申請，開辟“綠色通道”，優(yōu)先受理。全面實施“雙隨機(jī)、一公開”市場監(jiān)管。要求全縣各部門嚴(yán)格對照行政權(quán)力清單,對法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的檢查事項,建立隨機(jī)抽查事項清單,法律法規(guī)規(guī)章沒有規(guī)定的,一律不得擅自開展檢查,將法律法規(guī)規(guī)章修訂情況和工作實際進(jìn)行動態(tài)調(diào)整,并及時向社會公布。
存在問題
一是運用“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”平臺進(jìn)行法律服務(wù)還不到位。二是服務(wù)意識有待提高，個別干部對營商環(huán)境建設(shè)的重要性認(rèn)識不到位。
四、下一步工作打算
一是進(jìn)一步從方便企業(yè)群眾辦事角度出發(fā)，著力簡化優(yōu)化服務(wù)流程和辦事材料，方便基層企業(yè)群眾辦事。清理規(guī)范各類證照，最大限度精簡辦事程序，取消無謂證明、蓋章環(huán)節(jié)和繁瑣手續(xù)，切實提高辦事效率，不斷提升公共服務(wù)水平和群眾滿意度。二是加大“法律惠民服務(wù)”的目的意義學(xué)習(xí)，引導(dǎo)律師和法律工作者領(lǐng)會好精神實質(zhì)，增強(qiáng)服務(wù)社會意識;三是對現(xiàn)行有效的行政規(guī)范性文件開展一次集中梳理。結(jié)合“放管服”改革、機(jī)構(gòu)改革、優(yōu)化營商環(huán)境、《民法典》等清理工作結(jié)果，完成全縣現(xiàn)行有效行政規(guī)范性文件的清理工作，要求各鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣直各單位對外公開本單位現(xiàn)行有效行政規(guī)范性文件，縣司法局及時公布以縣政府及其辦公室名義印發(fā)的現(xiàn)行有效的行政規(guī)范性文件，并在縣政府網(wǎng)站予以公開，同步提供在線查閱、檢索、下載服務(wù)等，全方位便利企業(yè)群眾辦事;四是協(xié)調(diào)各方，為開展服務(wù)創(chuàng)造良好的社會營商環(huán)境。
內(nèi)容提要: 我國現(xiàn)行司法解釋與《侵權(quán)責(zé)任法》均不支持法人享有精神損害賠償請求權(quán)。此問題長期以來在各界引起了廣泛的討論與爭議。歐洲與日本等諸多發(fā)達(dá)國家，多有承認(rèn)在符合一定要件下，法人也有權(quán)主張精神損害賠償?shù)姆梢?guī)定、法院判決或?qū)W說；特別是德國學(xué)者新近提出的理論，誠值我國借鑒。本文主張法人享有精神損害賠償請求權(quán)，法人有權(quán)主張精神損害賠償?shù)姆秶c其得享有的民事權(quán)益類型有關(guān)。
一、我國有關(guān)法人精神損害賠償問題的立法、司法解釋與學(xué)說爭論
我國《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。”《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“法人或者其它組織以人格權(quán)利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理?！备鶕?jù)《侵權(quán)責(zé)任法》與上述司法解釋的規(guī)定可知，我國現(xiàn)行立法及司法解釋均不承認(rèn)法人享有精神損害賠償請求權(quán)。法人享有精神損害賠償請求權(quán)在法理上迄今未能獲得學(xué)者們的普遍肯定，其是否能夠符合社會發(fā)展之需要，也備受質(zhì)疑。學(xué)界對此問題討論雖多，然尚有未竟之處，本問題顯然有進(jìn)一步研究之價值與必要性。
（一）我國關(guān)于精神損害賠償問題的相關(guān)法律規(guī)定與司法解釋之演變
我國學(xué)者雖然對于“精神損害”概念的解釋不一，{1}(P190-198)但以往均認(rèn)為《民法通則》第120條[1]中所規(guī)定的賠償損失包括“精神損害”在內(nèi)，[2]該條就是民事主體主張“精神損害”賠償?shù)姆梢罁?jù)；而依據(jù)法律解釋，當(dāng)法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)或榮譽(yù)權(quán)遭到侵害時，有權(quán)向侵權(quán)行為人主張精神損害賠償。1993年8月，最高人民法院出臺了《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》，其第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽(yù)權(quán)受到侵害要求賠償，侵權(quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟(jì)損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定?！蓖ㄟ^法律解釋，法人得以主張精神損害賠償?shù)目赡苄圆⑽幢慌懦?001年3月開始實施的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中的第5條規(guī)定[3]則明確否定了法人享有精神損害賠償請求權(quán)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第22條[4]雖未明文排除法人可以主張精神損害賠償，但是參見相關(guān)立法背景說明可知，{2}（P95－99）該法條中之“他人”僅限于自然人。
（二）否定法人享有精神損害賠償請求權(quán)的觀點
精神損害只限于受害人因人格權(quán)或其它權(quán)利受到侵害以后而遭受的生理疼痛、精神痛苦以及其它不良情緒，并不包括人格權(quán)遭受侵害這一事實本身，亦即所謂的“精神利益”的喪失。法人是社會組織，不可能像自然人一樣具有思維活動和心理狀態(tài)，法人的人格權(quán)遭受損害不會產(chǎn)生精神上的痛苦，至多僅是商譽(yù)權(quán)受到損害。{3} （P141）法人不存在精神損害的原因，系因法人沒有生命，不會有生理上的精神活動，因此不可能會有精神損害的情形產(chǎn)生。所謂法人的精神利益喪失或稱為人格利益的損害，本身也不是精神損害。在法人人格利益受到侵害的情況下，其所導(dǎo)致的損失主要是財產(chǎn)損失。{4}(P694-695)
（三）肯定法人享有精神損害賠償請求權(quán)的觀點
1．在理論上，關(guān)于精神損害涵義的通說被分為廣義與狹義兩說。狹義說認(rèn)為法人沒有精神痛苦，故不存在精神損害賠償之問題。廣義說認(rèn)為精神損害包括“精神痛苦” 與“精神利益”的損失，法人雖無精神痛苦，但是有精神利益。在法律上精神這一概念主要是指精神活動，系與精神損害的法律后果亦即精神損害賠償聯(lián)系在一起使用，以確定其在法律上之意義。法律上的精神活動是指與法律上的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)活動相對應(yīng)的活動，包括生理上或心理上的活動和維護(hù)精神利益的活動。自然人的精神活動包括上述兩項內(nèi)容。法人作為擬制的法律人格，不存在生理上的精神活動，但存在保持和維護(hù)精神利益的精神活動。{5}（P56-57）精神損害就是指對民事主體精神的損害。精神損害賠償?shù)谋举|(zhì)與內(nèi)涵在于賠償受害人的精神利益的損害，而不在于直接慰撫受害人的精神痛苦。{6}（P645）法人精神利益的損害，在客觀上表現(xiàn)為兩種形式，第一種是精神利益所引起的直接財產(chǎn)損失，例如法人的名稱權(quán)受到侵害之后，法人為消除影響而支出的廣告宣傳費、為訴訟支出的律師費等；第二種是精神利益所引起的間接財產(chǎn)損失，例如侵害某公司之名譽(yù)權(quán)，致使該公司的聲望下降，產(chǎn)品積壓，其損失在金錢上無法估量，屬于間接損失范疇，此為法人精神損害賠償之范圍。{5}(P61-62)
法人不是自然人所以沒有精神痛苦這種看法錯以生物學(xué)的觀點來理解法律上的精神損害概念，將生物學(xué)上的精神損害與法律上的精神損害混為一談。法人固無精神痛苦可言，但法人之人格利益受到損害，致使法人人格發(fā)生損害，則與法人并非生物無涉。精神利益包括了人格利益和身分利益，是民事主體人格的基本利益所在。否認(rèn)法人有精神損害，就等于否認(rèn)法人的人格。{7}(P164-165)
2．臺灣地區(qū)“最高法院”認(rèn)為，法人為組織體，所以不可能有生理上或心理上的痛苦，痛苦的感受系發(fā)生于其內(nèi)部的自然人，但是痛苦的感受乃由客觀予以認(rèn)定，實際上有無則非所問。如自然人的人格權(quán)受侵害后，即使于受侵害后一直失去知覺，或是于胎兒時所受之侵害，仍然可以主張非財產(chǎn)上的損害賠償。而法人的人格權(quán)受侵害時，如其內(nèi)部之自然人有痛苦感受，以法人內(nèi)部自然人為法人之機(jī)關(guān)或法人機(jī)關(guān)中的配置，其痛苦之感受即為法人之感受。亦必唯有如此認(rèn)為，法人實在說—組織體的理論才能前后一貫。否則法人之人格權(quán)受到侵害，其內(nèi)部自然人縱使極為痛苦，現(xiàn)行法律制度下，卻無救濟(jì)之可能，衡量情形，并非妥適。{8}(P63-64)
值得注意的是，依據(jù)學(xué)者王澤鑒的見解，2001年臺灣地區(qū)“最高法院”臺上字第2062號判決，實已變更1973年臺上字第2806號判決所采之法人無精神痛苦，不得請求精神慰藉金的基本原則。該判決同時認(rèn)為法人之名譽(yù)（或信用姓名等）遭受損害，縱無精神痛苦，亦得請求精神慰藉金。但是，該判決未就法人名譽(yù)受損害時會否發(fā)生精神痛苦，如無精神痛苦而得請求慰撫金，其法律依據(jù)何在予以說明。{9}
二、精神損害賠償本質(zhì)辨析
（一）歐陸國家承認(rèn)法人有權(quán)要求精神損害賠償?shù)慕榻B
歐陸有不少國家認(rèn)為法人在遭受“非財產(chǎn)上損害（或精神損害）”時可以獲得合理的賠償：[5]比利時完全承認(rèn)法人在遭受非財產(chǎn)損害時可因此主張金錢賠償。{10}比利時最高法院在1985年做出的相關(guān)判決中指出：“和一個有軀體和道德的自然人一樣，法人應(yīng)受的尊重也能因他人的過錯而受到侵害，對由此造成的精神損害也必須加以補(bǔ)償?！盵6]西班牙最高法院于1972年做出判決，養(yǎng)老院因其中一位老人被殺害而獲得了精神損害賠償。[7]匈牙利1978年修訂后之民法典規(guī)定，如果侵害行為使一個法人在經(jīng)濟(jì)往來上受到不利影響，侵權(quán)行為人還應(yīng)對非財產(chǎn)上的損害負(fù)賠償責(zé)任。司法界有人提出，實際上這種非財產(chǎn)損害賠償可能比財產(chǎn)損害賠償更嚴(yán)重。該意見并對匈牙利實行法人精神損害賠償予以肯定。{1}（P596）法國也完全承認(rèn)法人可以遭受非財產(chǎn)損害并可因此主張金錢賠償。{10}（P9）法國巴黎地方法院于1995年做出的判決中指出，由于“班尼頓”(Bennetton)時裝設(shè)計公司的廣告畫面是男子的軀干、下腹與臀部，標(biāo)題：“艾滋病毒—陽性”，是以人的痛苦做廣告的過錯行為（faute），因此判決該公司賠償給“艾滋病抗?fàn)巺f(xié)會”1法郎名義上的損害賠償，并判給另外三名原告—真正的艾滋病毒帶原者-－-50000法郎的精神損害賠償。[8]
（二）德國的相關(guān)法律規(guī)定、司法實踐與學(xué)說介紹
綜觀之，這些歐洲國家在該命題上的出發(fā)點是相同的：法人是無形人格權(quán)的權(quán)利人，并可能因此遭受非財產(chǎn)上之損害。{10}(P12)與歐洲其它國家相比，德國的司法實踐相對孤立，德國尚未承認(rèn)法人的金錢賠償請求權(quán)。{10} (P13)
1．德國的法律規(guī)定與司法實踐
（1）法律規(guī)定
《德國民法》第823條第一款僅保護(hù)法人的財產(chǎn)所有權(quán)（Eigentum）與其它權(quán)利。雖然法人（如同自然人一樣）亦得基于其它非屬合同之債主張一些請求權(quán)，但這些請求權(quán)均與“法人是否得以主張非財產(chǎn)上損害賠償”無涉，而且這又與《德國民法》第253條交匯在一起。依照《德國民法》第253條第一款，只有當(dāng)存在明確的法律規(guī)定時，才得主張非財產(chǎn)上損害賠償。這明顯是指《德國民法》第253條第二款，但是該款規(guī)定僅強(qiáng)調(diào)：如果因為侵犯身體、健康、自由或者性自主決定權(quán)應(yīng)當(dāng)賠償損害，可以針對非財產(chǎn)上損害，主張“相當(dāng)金錢賠償”(billige Entschadigung in Geld)。因為上述列舉的侵犯類型都不涉及法人，所以法人不得主張《德國民法》第253條第二款所謂的“痛苦金”（Schmerzensgeld）。{10}（P3）
(2)司法實踐
德國司法判例發(fā)展出來的“一般人格權(quán)”（allgemeines Personlichkeitsrecht）起初僅保護(hù)自然人，稍后才拓展到法人和商法中具有部分權(quán)利能力的人合公司。與帝國法院的判例相比，聯(lián)邦德國法院的判決承認(rèn)法人具有一般人格權(quán)，但對其權(quán)利的侵犯，法院設(shè)置了比自然人情況更高的標(biāo)桿?！半m然在一般人格權(quán)的界限內(nèi)也對資合公司的經(jīng)濟(jì)自決權(quán)進(jìn)行保護(hù)，但其容忍界限明顯要高于自然人情形”。[9]例如，BMW必須忍受嘲諷文章中關(guān)于其公司腐敗的嘲弄，漢莎航空（Lufthansa）必須忍受在標(biāo)題為“娛樂漢莎”(Lusthansa)之下配有兩只交歡的鶴的圖片等等。{10}(P4-5)。這些嘲諷究其“內(nèi)容與形式”均未對法人作為經(jīng)濟(jì)公司和雇主造成聲譽(yù)的貶損。對此，毋寧說必須存在“業(yè)務(wù)或銷售”上的消減。[10]
直至今日，德國的司法實踐真正給予法人權(quán)利保護(hù)的情形仍舊寥寥無幾。相關(guān)判例僅限于法人受到特別嚴(yán)重的名譽(yù)侵犯（Ehrverletzung），僅在例外情況下才會舍棄“聲譽(yù)受損”( Rufschadigung）此一要求。{10}（P7）斯圖加特州高等法院在1978年作出的裁判中曾有如下論述：無論是兩合公司還是作為負(fù)無限責(zé)任的股東的有限責(zé)任公司，都無權(quán)因其人格權(quán)受損害而主張痛苦金；依照《德國民法》第253條，法人因其名譽(yù)受損所享有的非財產(chǎn)上損害請求權(quán)，僅以自然（撤銷）的形態(tài)而非以金錢的形態(tài)存在。其原因在于痛苦金的兩個功能，亦即平衡功能（Ausgleichsfunktion）和慰撫賠禮(Genugtuungsfunktion)功能的前提要件是“受害人具有精神”，“而法人缺乏精神這一點不能由其法定代表人的精神代替之”。[11]慕尼黑州高等法院在2003年的判決中同樣持此觀點：一個辦理了登記手續(xù)的協(xié)會僅在有限范圍內(nèi)受《基本法》第2條第一款規(guī)定的人格權(quán)法的保護(hù)，因此原則上不能給予其因一般人格權(quán)受損害而主張金錢損害賠償請求權(quán)的可能性。[12]
2．德國學(xué)者克雷斯蒂安·馮·巴爾的觀點
克雷斯蒂安·馮·巴爾認(rèn)為，德國法院不賦予法人的相當(dāng)金錢賠償請求權(quán)，主要是以“法人沒有精神（Psyche），因此也無所謂感知痛苦和撫慰”為理由。這種論據(jù)顯然已經(jīng)過時，它否定了法人得以享有名譽(yù)（Ehre）或者“一般人格權(quán)”，因為即使這兩者也以一種自我價值“感覺”為前提。正是基于這個原因，帝國法院才前后一致地拒絕向法人提供任何名譽(yù)保護(hù)。否認(rèn)法人為有精神的人，必須同時還得確認(rèn)法人的非財產(chǎn)上損害是以不同于“感覺受損”的另外一種形式存在。為什么“感覺受損”會屬于相當(dāng)金錢賠償請求權(quán)不可或缺的前提要件呢？實際上，從基本法中是推導(dǎo)不出這樣的結(jié)論的。{10}(P13)撫慰須以侵權(quán)法中的平衡功能為其導(dǎo)向，只有在此范圍內(nèi)它才有意義，因為所有其它的賠償理由，最終都會成為報復(fù)形式的一種。而在最糟糕的情形下，它還會產(chǎn)生價值觀上不可忍受之后果。因此，即使在《德國民法》第253條第二款的狹窄范圍內(nèi)也承認(rèn)，其并不取決于受害人是否仍得感知其“苦楚”，以及他在事故發(fā)生之后是否還具有感知能力。非財產(chǎn)上損害可能表現(xiàn)為多種形式，身體和（或）精神上的痛苦并不是金錢賠償?shù)谋匾疤嵋?/p>
關(guān)于《德國民法》第253條的判例顯示：如果人們欲將對人身權(quán)損害的補(bǔ)償始終取決于“感覺受到損害”，則無法對全部的人群給予應(yīng)有的保護(hù)。這里，需要對受到犯的兒童或受到犯的嚴(yán)重殘疾的兒童進(jìn)行探討。例如，對正在睡覺的幼童進(jìn)行犯，他們可能既未意識到也未遭受到任何創(chuàng)傷性的后果。對上述這種情形的案件而言具有決定意義的是：將非財產(chǎn)上損害取決于金錢賠償?shù)奈繐峁δ?，蘊(yùn)含著一種嚴(yán)重錯誤的價值判斷的危險；并且人格權(quán)損害理所當(dāng)然可以是應(yīng)當(dāng)被補(bǔ)償?shù)姆秦敭a(chǎn)上損害，侵犯法人的非財產(chǎn)上利益，就正屬于此一范疇。
在德國，接受上面這一點顯得特別困難，但是在意大利，對于侵犯憲法保護(hù)的權(quán)利的情形早就開始以金錢補(bǔ)償所造成的非財產(chǎn)損害。{11} (P379-456）在德國，人們還深信侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)區(qū)分違法和違法所導(dǎo)致的損害，但隨著一般人格權(quán)的被承認(rèn)，這種區(qū)分顯得并不協(xié)調(diào)。{10}(P15)其原因在于侵犯非財產(chǎn)上利益（無形的人格權(quán)）本身就已經(jīng)是嚴(yán)重的非財產(chǎn)上損害。人們雖然可能還對小額賠償?shù)谋匾赃M(jìn)行討論，但這改變不了非財產(chǎn)上利益（如好的名聲、可信性、尊重請求權(quán)等等）受到損害或喪失本身就意味著是非財產(chǎn)上損害這一性質(zhì)；實際上，這并不取決于感覺或者精神，而是取決于其本身。
（三）日本
依據(jù)日本學(xué)者的見解，日本法人所享有的人權(quán)范圍為法律之下的平等（《日本憲法》第14條）、經(jīng)濟(jì)自由權(quán)（《日本憲法》第22條、《日本憲法》第29條）等；而特定的人身自由、生存權(quán)、參政權(quán)等，法人則不能享有。至于生命、自由、幸福追求等權(quán)利（《日本憲法》第13條），過去采自然人限定說。原因在于《日本憲法》第13條乃是與個人的尊嚴(yán)性密不可分；但后來認(rèn)為因為該人權(quán)乃是概括性的權(quán)利，因其內(nèi)容的不同也有可能存在得以享有的情形，如名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等。{12}(P43)
日本最高裁判所在昭和39年（1964年）做出重要判決表示：“下級審法院認(rèn)為‘由于法人沒有精神而不可能有無形的損害’、‘不承認(rèn)其任何救濟(jì)手段’之結(jié)論是謬見；（在）法人遭受名譽(yù)權(quán)的侵害且產(chǎn)生無形損害的場合，只要上述損害的金錢評價是可能的，就可以適用《日本民法》第．710條的規(guī)定?！眥13}(P136)日本學(xué)者認(rèn)為，此判決即已承認(rèn)了法人有權(quán)主張精神損害賠償。
（四）中國
根據(jù)我國一些學(xué)者的見解，所謂“精神損害”就是指對民事主體精神活動的損害。侵權(quán)行為侵害公民、法人的人格權(quán)，造成公民生理、心理上的精神活動和公民、法人維護(hù)其精神利益的精神活動的破壞，導(dǎo)致精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神損害的最終表現(xiàn)形式，就是精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神痛苦發(fā)生的來源有兩種：一是侵害公民人體的生理損害。當(dāng)侵權(quán)行為侵害身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)時，給權(quán)利主體以生理上的損害，使其在精神上產(chǎn)生痛苦；二是侵害公民精神、心理所造成的痛苦。精神利益喪失或減損，則是指公民、法人維護(hù)其人格利益的活動受到破壞，因而導(dǎo)致其人格利益造成損害。這種損害，不以民事主體是否具有生物形態(tài)而有所不同，公民、法人均可造成這種損害；其次，由于公民、法人享有的人身權(quán)種類不同，損害的范圍也不同，如公民享有自由權(quán)、肖像權(quán)、權(quán)等，法人并不享有，因而對法人不可能造成這些人格利益的損害。{7}(P164-165)
（五）小結(jié)—精神損害賠償?shù)谋举|(zhì)：不以精神痛苦為必要
事實上，自然人的人格權(quán)受到侵害時，固然有產(chǎn)生精神痛苦之可能，但未必一定產(chǎn)生。例如：當(dāng)自然人因健康權(quán)受到侵害而成植物人時，能否主張精神損害賠償？我國法律對此并未予以限制，但植物人是否會有精神痛苦，要如何證明等，則顯有疑問。美國法院認(rèn)為，精神損害賠償?shù)哪康脑谟谔钛a(bǔ)損害，但對于精神痛苦，無法如財產(chǎn)上損害一般，以金錢填補(bǔ)被害人的損失，因而對于精神痛苦的金錢填補(bǔ)是基于法律上的擬制，亦即“金錢賠償?shù)锰钛a(bǔ)被害人之損害”。此說認(rèn)為精神損害賠償?shù)哪康?，在于使被害人得以金錢購買其喪失之生活享受，則被害人必須對于其生活享受喪失有所感覺，且被害人得以金錢購買其它享受，以替代所喪失的享受，精神損害之賠償才有意義。若被害人已無法感受，或無法以金錢重新購買其它生活享受，即無請求精神損害賠償?shù)睦碛?，因此植物人不得請求精神損害賠償。[13]
另一說為正義實現(xiàn)說。此說認(rèn)為精神損害賠償?shù)哪康脑谟趯崿F(xiàn)正義，無論植物人是否能夠感受到精神上的痛苦，或心靈是否能夠獲得撫慰，植物人均得請求精神損害賠償。德國法認(rèn)為，當(dāng)被害人人格完全受到損害時，被害人無法理解傷害所帶來的改變，無法回復(fù)其健康，亦無法感受“滿足”，僅能以憲法上“人的尊嚴(yán)”受害，作為請求精神損害賠償之依據(jù)。2003年臺灣地區(qū)“最高法院”臺上字第1626號民事判決認(rèn)為：“吳彩珠（被害人）于事故發(fā)生后雖即呈現(xiàn)半昏迷現(xiàn)象，并成為植物人直至去世，其間雖喪失識別及意識能力，惟其于生理上所受損害不言可喻，僅因腦部喪失功能致無法以言語表達(dá)，尚難謂客觀上被害人之生理并無受損?！?/p>
總體言之，多數(shù)學(xué)說支持植物人有權(quán)請求精神損害賠償。由于植物人對于精神上或肉體上的痛苦可能已經(jīng)無法感受，因此各國（地區(qū)）多以“人的尊嚴(yán)”受害、“嚴(yán)重侵害人格權(quán)”或生理上之“客觀價值減損”（包括身體功能喪失），為植物人主張精神損害賠償?shù)睦碛?。[14]而許多大陸法系國家均認(rèn)為法人在遭受“非財產(chǎn)上損害（或精神損害）”時可以獲得賠償。對此德國雖然尚未承認(rèn)，但依據(jù)德國法院的見解，精神損害賠償已經(jīng)逐漸與對痛苦的感受脫鉤，其理由乃源于對基本權(quán)與一般人格權(quán)的保護(hù)；而德國學(xué)者亦已提出支持法人有權(quán)主張精神損害賠償?shù)挠辛碛伞?/p>
三、精神損害賠償、非財產(chǎn)上損害與慰撫金的概念辨析及制度選擇
（一）非財產(chǎn)上損害與精神損害間的概念厘清及其與法人精神損害賠償請求權(quán)的關(guān)系
我國學(xué)者將法人的人格權(quán)受侵害與法人精神利益的喪失或減損劃上等號，此在概念的推演上有點跳躍?！熬駬p害”所能承載的概念范圍不如“非財產(chǎn)上之損害” 廣，’如以“非財產(chǎn)上之損害”取代“精神損害”，那么在自然人的人格權(quán)受侵害時，則不論其是否真的受有精神上的痛苦，視情形（或根據(jù)法律的特別規(guī)定）均可主張非財產(chǎn)上的損害賠償，其在理論上亦較為圓滿周延。以之適用于法人時，則可以擺脫精神利益不易自圓其說的困境，同時也較符合法律設(shè)制法人制度，賦予其人格權(quán)，這也是為了非財產(chǎn)上損害賠償主體的理論完整性。
德國的法律規(guī)定與司法實踐之所以不支持法人的精神損害賠償請求權(quán)，與其對非財產(chǎn)上損害賠償中的痛苦金（或慰撫金）概念本質(zhì)的認(rèn)識有一定關(guān)系，但德國近年來的司法界與學(xué)界均已就此進(jìn)行反思，因而德國民法中“痛苦金”的“痛苦感知”色彩正在逐漸褪去。我國就非財產(chǎn)上損害與精神損害間的界線劃分則還不清楚。然而，對于承認(rèn)法人有權(quán)主張精神損害賠償而言，無論是概念陳舊，或是概念之間的界線不清，都是必須正視的問題。
（二）瑞士
非財產(chǎn)上損害，被害人得依法律規(guī)定，請求賠償相當(dāng)之金額，在瑞士法上稱“慰撫”（Genug-tung）或“金錢給付之慰撫”(Genugtung in Festalt der Geldleistung )（《瑞士民法》第28條）。{14}（P257）依《瑞士民法》第28條規(guī)定：“ Ⅰ．人格關(guān)系，受不法侵害者，得請求法院除去其侵害。Ⅱ.關(guān)于損害賠償，或給付一定金額作為慰撫金僅于法律就其事件有特別規(guī)定時，始得以訴請求之?！蓖ㄕf認(rèn)為“損害賠償”適用于因人格權(quán)受侵害而發(fā)生財產(chǎn)上損失的情形，“慰撫金”則適用于侵害人格權(quán)而發(fā)生非財產(chǎn)上損失的情形。{15}（P3）為了避免報導(dǎo)自由受到限制，增加訴訟以及人格價值的商業(yè)化，立法者規(guī)定必于法律之特定情形下，始得請求“慰撫金”。{16}(P41)但是，無論如何人格權(quán)遭受侵害發(fā)生非財產(chǎn)上之損害時，有權(quán)主張金錢賠償（慰撫金）是毫無疑問的。本文認(rèn)為，法人享有基本權(quán)毫無疑義，只是其并不包括自然人所專屬的基本權(quán)類型。換言之，如參照瑞士法律之設(shè)計，我國制訂出當(dāng)法律就其事件有特別規(guī)定時，法人亦得主張精神損害賠償（慰撫金）之法律規(guī)定，而精神損害賠償（慰撫金）則屬于非財產(chǎn)上損害之范疇。
（三）德國
1．德國的法律規(guī)定與司法實踐
非財產(chǎn)上損害，被害人得依法律規(guī)定，請求賠償相當(dāng)之金額，德國法上稱為“相當(dāng)金錢賠償”(Billige Entachadigung in Geld)（《德國民法》第847條），在判例學(xué)說上多被稱為“痛苦金”(Schmerzensgeld)?？v觀德國有關(guān)非財產(chǎn)上損害賠償之規(guī)定，依《德國民法》第253條規(guī)定[15]所示可知，{16}(P38)德國民法之“損害賠償”不像《瑞士民法》第28條僅適用于“財產(chǎn)上損害”，而是包括了“非財產(chǎn)上損害”，因此在條文表述上，自然沒有“慰撫金”的規(guī)定，但這并不代表德國法中沒有慰撫金。德國有關(guān)慰撫金最重要的司法實踐為1955年聯(lián)邦最高法院大民庭會議之決議。該決議的要旨有三：(1)慰撫金具有雙重功能，一是對被害人非財產(chǎn)上之損害給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償；二是由于加害人之侵害行為，對于被害人給予滿足；(2)在決定慰撫金的數(shù)額時，應(yīng)斟酌侵害事件的全部狀況，尤應(yīng)斟酌被害人生活所受的侵害程度及范圍、加害人的過失程度，以及雙方當(dāng)事人之財產(chǎn)狀況。對于加害人的責(zé)任保險，亦應(yīng)予以考慮；(3)同一事件具有多數(shù)加害人時，應(yīng)斟酌個人的特殊性。各個加害人所應(yīng)支付的慰撫金數(shù)額可以不同。[16]
2．德國學(xué)者Gerhard Wagner的觀點
自從上世紀(jì)50年代德國聯(lián)邦最高法院的大民庭對《德國民法》舊第848條作出了根本性裁判[17]后，痛苦金請求權(quán)即被賦予雙重目的：一是對受害人所受到的以非財產(chǎn)方式所表現(xiàn)的“生活障礙”給予補(bǔ)償；[18]二是具有某種“懺悔”性質(zhì)。如按照較貼切的瑞士法說法，即具有“慰撫”性質(zhì)。[19]這種非財產(chǎn)上損害向撫慰觀念的傾斜，對痛苦金請求權(quán)的范圍產(chǎn)生了真切的影響。也就是說，人們已經(jīng)承認(rèn)，過錯不僅對于“是否”享有非財產(chǎn)損害請求權(quán)具有重要意義，而且也對范圍具有決定性意義；應(yīng)當(dāng)支付的痛苦金的數(shù)額多少，取決于行為人是否故意、重大過失或者僅僅是輕微過失。{17}
不過，這種以慰撫功能為導(dǎo)向的痛苦金并不足取，慰撫功能在私法上被理解為“贖罪”(Stihne)，{18}(P200-205)這無異是空談。更富有邏輯性的反而是法國法的觀點，即在衡量“道義損害”（dommage moral）的賠償數(shù)額時，起決定性作用的僅是平衡與補(bǔ)償?shù)哪康摹Q言之，重要的是所遭受不利的嚴(yán)重程度，而不是過錯的程度，后者對請求權(quán)的理由不起任何作用。{19}(P132)實際上，德國判例也僅只是在口頭上表白了這種贖罪功能，因為即使是德國法院也認(rèn)為，失去神志的受害人也有權(quán)獲得痛苦金。{20}（P1544-1545）對于慰撫或許還能有另外一種理解，即預(yù)防功能(Prtiventionszweck)，特別是在大眾傳媒侵犯人格權(quán)的情形。德國聯(lián)邦最高法院在Caroline-von-Mon-aco判決{21}中，將慰撫原則的預(yù)防功能放在了一旁，雖未窮盡報刊所獲得盈利，但是卻設(shè)定了非常高的補(bǔ)償標(biāo)竿，以至于發(fā)揮了“真正的阻止功能”以阻止未經(jīng)授權(quán)對他人的人身權(quán)進(jìn)行商業(yè)化的行為。{22}（P321）
綜觀德國關(guān)于確認(rèn)痛苦金數(shù)額所做出的判例，可以總結(jié)如下：對于非財產(chǎn)上損害賠償額的高低而言，起決定性作用的是所遭受損害的方式和范圍。在特定前提下，亦即如果加害人從非犯罪活動中獲得了利潤，而且這種利潤超過了受害人所遭受的損害，則出于預(yù)防之目的來提高補(bǔ)償金額即屬恰當(dāng)。德國法院現(xiàn)正試圖在“痛苦金”這個“屋頂”下對各種不同的損害類型進(jìn)行賠償，其金額取決于損害對生活所造成不利的嚴(yán)重程度、身體功能是否長期或者永久受損、疤痕是否可以撫平以及受害人是否因此遭受了精神上的不利等。{23} (P39)
根據(jù)上述可知，在考慮痛苦金時，德國的實踐重要的是判斷受害人所遭受不利的嚴(yán)重程度與痛苦金的預(yù)防功能。德國雖然尚未完全放棄“痛苦金”的痛苦感知本質(zhì)，但是隨著司法實踐的演進(jìn)與新學(xué)說的建立，可以預(yù)見“痛苦金”最終將趨向現(xiàn)代意義下的精神損害本質(zhì)，亦即不以精神痛苦為必要?；诖?，非財產(chǎn)上損害不僅能包含精神損害、精神損害（痛苦金）在損害賠償責(zé)任中所扮演的角色，亦得為非財產(chǎn)上損害所含括。此時，所應(yīng)區(qū)別與確認(rèn)的僅為立法政策或司法實踐應(yīng)如何決定侵害自然人（或法人）的何種民事權(quán)益（自然人與法人的民事權(quán)益范圍與類型自不相同）發(fā)生非財產(chǎn)上損害時，自然人（或法人）得主張金錢賠償。
（四）日本
日本最高法院認(rèn)為：“基于同一事故所生之同一身體傷害，以此為理由，請求之財產(chǎn)上損害與精神上損害，其原因事實及被侵害之利益屬于共通事物，因而系一個賠償請求權(quán)。即使在訴訟上合并請求二者之賠償，仍然可以解為一個訴訟標(biāo)的。”[20]有學(xué)說因而認(rèn)為，將財產(chǎn)上損害與撫慰金，認(rèn)為是不同的法律要件所生的不同法律效果，是不正確的觀點。財產(chǎn)上損害賠償請求權(quán)與慰撫金請求權(quán)，均屬《日本民法》第709條所規(guī)定的損害賠償請求權(quán)，其本質(zhì)上是同一個賠償請求權(quán)；[21]而該條所謂之“財產(chǎn)以外的損失”，亦即非財產(chǎn)損害，就是精神損害。{24}(P1314)
日本學(xué)說認(rèn)為，當(dāng)財產(chǎn)上損害與精神損害密切相關(guān)又難以區(qū)分時，得以慰撫金計算賠償之。例如：法人的名譽(yù)權(quán)受到侵害時，日本法院承認(rèn)精神痛苦以外之“無形損害”賠償；而無形損害，包括法人的名譽(yù)受損后，導(dǎo)致社員減少，發(fā)生財產(chǎn)上的損害等。此種財產(chǎn)上的損害與非財產(chǎn)上的損害難以區(qū)分，證明上也有困難，即應(yīng)以慰撫金賠償。[22]特別值得注意的是，學(xué)說上對昭和39年（1964年）判決所提及的“無形損害”有許多不同意見的討論。有學(xué)者認(rèn)為，公益法人或非營利法人，其事業(yè)目的難以達(dá)成之類的損害即屬“無形損害”。{25}(P141) {26}（P163）學(xué)者幾代通則認(rèn)為，[23]公益法人、非營利法人的目的達(dá)成不能之情形，雖能理解其會產(chǎn)生難以回復(fù)之財產(chǎn)損害，但昭和39年判決的意義，并不僅限于精神損害，即便是財產(chǎn)損害，在損害的發(fā)生及計算的具體舉證上，也明顯存在著應(yīng)通過法官的自由裁量認(rèn)定損害的發(fā)生，并計算其賠償額的程序予以救濟(jì)的損害。例如，法人或自然人名譽(yù)、信用受侵害之情形。
根據(jù)日本法之見解，法人是否亦得主張精神損害賠償雖有爭議，但是法人視情形因其所受之無形損害有權(quán)主張慰撫金，則已為通說。日本法巧妙地回避了法人是否會有精神痛苦此一問題，并且在實質(zhì)上賦予了法人因非財產(chǎn)上損害得以主張金錢賠償?shù)目赡苄浴１疚囊詾?，日本法于此有一定的理論參考價值，惟其不若正視精神損害賠償?shù)谋举|(zhì)不以精神痛苦為必要，．因而直接承認(rèn)法人也有權(quán)主張精神損害賠償為宜。
（五）中國
我國通說歷來承認(rèn)“精神損害”此一概念，雖然學(xué)者對此名詞的使用迭有批評，但是使用既久，約定成俗，也就一直沿用至今?！肚謾?quán)責(zé)任法》第22條與最高人民法院的司法解釋亦予以采用。[24]廣義說認(rèn)為精神損害包括“精神痛苦”與“精神利益”的損失，法人雖無精神痛苦，但是有精神利益。學(xué)者雖對“精神損害”概念的解釋不一，{1}(P190-198)但均認(rèn)為《民法通則》第120條所謂之賠償損失包括“精神損害”之損失賠償，[25]該條即為主張“精神損害”賠償?shù)姆梢罁?jù)。其具體內(nèi)容，包括了公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)（《民法通則》第120條第1款）以及法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)與榮譽(yù)權(quán)（《民法通則》第120條第2款）?！肚謾?quán)責(zé)任法》出臺之后，該法第22條成為公民主張精神損害賠償?shù)闹苯臃梢罁?jù)，惟法人并不包括在內(nèi)。
我國臺灣地區(qū)的法律關(guān)于非財產(chǎn)上損害之金錢賠償?shù)囊?guī)定兼采德國與瑞士兩國之立法例，所以在適用上有名詞混用之情形。簡言之，臺灣地區(qū)“民法”所謂之“雖非財產(chǎn)上損害，亦得請求賠償相當(dāng)金額”即系指“慰撫金”而言，此二者在民法上系屬同義復(fù)詞?！胺秦敭a(chǎn)上之損害”與“慰撫金”則是兩個不同層次的概念，“慰撫金”是“非財產(chǎn)上之損害”賠償方法之一種。{27}(P148-153)
本文以為，“精神損害”的概念自不同于“非財產(chǎn)上損害”?！熬駬p害”的概念不足以較全面地承載人格權(quán)受侵害時對于財產(chǎn)上損害以外損失的彌補(bǔ)，因此有將其擴(kuò)大為“非財產(chǎn)上的損害”的必要。而且事實上，我國許多學(xué)者對“精神損害”所賦予的內(nèi)涵早已超越了此一名稱所能承載的意義。不過，既然我國對“精神損害”名詞的使用已經(jīng)根深蒂固，除非重新修法，否則還是以使用“精神損害”此一名詞為妥，但是其所內(nèi)涵的概念，則宜為“非財產(chǎn)上損害”。惟其為了控制非財產(chǎn)上損害得以金錢賠償?shù)姆秶?，則得以法律特別規(guī)定限制之。簡言之，就此問題，本文認(rèn)為最宜參酌瑞士法律制訂之。
四、結(jié)論
法人受到侵害時，能否向侵權(quán)行為人主張精神損害賠償？此命題具有法學(xué)上與實踐上的重要意義。法人之性質(zhì)雖與自然人不同，但同受基本權(quán)利保障。由于精神損害賠償并不以自然人實際發(fā)生精神上痛苦為必要（例如植物人），因此自然人的精神痛苦自非其請求精神損害賠償?shù)那疤嵋淠朔蓴M制的結(jié)果；而即便在承認(rèn)法人實在說的前提下，法律亦非無擬制法人能夠主張精神損害賠償之可能（觀諸許多國家之立法例即知）。
我國的立法與學(xué)說均未嚴(yán)格區(qū)分財產(chǎn)上損害與非財產(chǎn)上損害，僅規(guī)定在符合一定要件下，受害人（限于自然人）有權(quán)主張精神損害賠償。對于法人的非財產(chǎn)上損害，或得以具體計算出損害以外的損害部分應(yīng)如何對待，現(xiàn)行法律與實務(wù)見解均付之闕如。依據(jù)日本法院見解，此部分損害系屬“無形損害”；而參照瑞士法與德國法可知，此部分損害系屬非財產(chǎn)上損害。為了構(gòu)建我國相關(guān)的損害賠償責(zé)任體系，并且體現(xiàn)精神損害賠償本質(zhì)的時代意義，本文建議《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定中的“他人”應(yīng)包括法人在內(nèi)，法人有權(quán)主張精神損害賠償?shù)姆秶c其得享有的民事權(quán)益類型有關(guān)。
【注釋】
[1]《民法通則》第120 條:“公民的姓民權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠償?shù)狼福⒖梢砸筚r償損失。法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的， 適用前款規(guī)定。”
[2]參見關(guān)今華：《精神損害的認(rèn)定與賠償》，人民法院出版社1996年版，第480頁；王利明、楊立新’《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》，中國方正出版社1995年版，第154-165頁。
[3]該《解釋》第5條規(guī)定：“法人或者其它組織以人格權(quán)利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”
[4]《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。”
[5]在此應(yīng)注意的是，非財產(chǎn)上損害并不能與精神損害劃等號，此二者與慰撫金之概念，在歐洲法上（包括臺灣地區(qū)）各有不同的意義，對此本文前已敘明。
[6]比利時最高法院1985年10月7日以及1985年10月9日之判決，參見Christian V. Bar:《歐洲比較侵權(quán)行為法》，焦美華譯，張新寶校，元照出版有限公司2003年版，第174頁。
[7]西班牙最高法院1972年5月31日之判決，參見Christian V. Bar:《歐洲比較侵權(quán)行為法》，焦美華譯，張新寶校，元照出版有限公司2003年版，第173-174頁。
[8]法國巴黎地方法院1995年2月1日之判決，參見Christian V. Bar:《歐洲比較侵權(quán)行為法》，焦美華譯，張新寶校，元照出版有限公司2003年版，第177頁。
[9]BGH 3. 6. 1986， JZ 1986， 1108， 1109.
[10]OLG Frankfurt 17. 12. 1981 NJW 1982， 648.
[11]OLG Stuttgart 13. 12. 1978， MDR 1979， 671.
[12]OLG Munchen 28. 5. 2003，MDR 2003，1418.
[13]See McDougald v. Garber， 73 N. Y. 2d 246， 538 N. Y. S. 2d 373 (1989)．本案為美國法關(guān)于植物人不得請求慰撫金最著名之案例。轉(zhuǎn)引自陳聰富：《人身侵害之損害概念》，《臺大法學(xué)論叢》 2006年第1期。
[14]關(guān)于慰撫金之各國比較，有關(guān)歐洲各國法制，參見W. V. Horton Rogers (ed.) ， Damages for Non - Pecuniary Loss in a Comparative Per-spective， Springer， 2001；關(guān)于美國法，參見Dan Dobbs， Paul Hayden， Torts and Compensation， West Group Publishing， 1997， pp. 764－769．轉(zhuǎn)引自陳聰富：《人身侵害之損害概念》，《臺大法學(xué)論叢》 2006年第1期，第72 - 73頁。
[15]第253條規(guī)定：“非財產(chǎn)上之損害，以法律有特別規(guī)定者為限，得請求以金錢賠償?！?/p>
[16]關(guān)于本項決議全文，參見Markesinis， The German Law of Obligations， in The Law of Torts： A Comparative Introduction， 3rd ed.，Oxford U-niversity Press， 1997， pp.946-959．關(guān)于德國慰撫金之介紹，參見[日]普川道太郎：《慰謝料額の比較法的研究—西ドイツ》，《比較法研究》第44號，第24頁（1982年）。轉(zhuǎn)引自陳聰富：《慰撫金之功能與斟酌因素》，該文曾發(fā)表于2005年6月20 -21日于揚(yáng)州大學(xué)舉行的“兩岸民法典研討會”。
[17]BGHZ (GS) 18， 149， 155.
[18]BGHZ (GS) 18， 149， 154.
[19]BGHZ (GS) 18， 149， 155.
[20]日本最高法院昭和48年4月5日民事判決（民集27卷3號第429頁）。轉(zhuǎn)引自陳聰富：《勞動能力喪失與慰撫金的調(diào)整補(bǔ)充機(jī)能—“最高法院”九十三年度臺上字第一四八九號民事判決評釋》，《月旦法學(xué)雜志》2005年第7期，第223頁。
[21][日]巖村弘雄：損害賠償請求の訴訟物（1），判夕212號，第267頁。轉(zhuǎn)引自陳聰富：《勞動能力喪失與慰撫金的調(diào)整補(bǔ)充機(jī)能—“最高法院”九十三年度臺上字第一四八九號民事判決評釋》，《月旦法學(xué)雜志》2005年第7期，第223頁。
[22][日]四宮和夫：《不法行為》，東京青林書院1985年版，第593 - 594頁。轉(zhuǎn)引自陳聰富：《勞動能力喪失與慰撫金的調(diào)整補(bǔ)充機(jī)能—“最高法院”九十三年度臺上字第一四八九號民事判決評釋》，《月旦法學(xué)雜志》2005年第7期，第223頁。
[23][日]幾代通：《非財產(chǎn)的損害につぃて—名譽(yù)毀損の場合などをめぐって》，《法學(xué)教室》1984第10期。轉(zhuǎn)引自[日]四宮和夫：《不法行為》，東京青林書院1985年版，第593頁。
[24]最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽(yù)權(quán)受到侵害要求賠償?shù)?，侵?quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟(jì)損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。”
[25]參見關(guān)今華：《精神損害的認(rèn)定與賠償》，人民法院出版社1996年版，第408頁；王利明、楊立新：《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》，中國方正出版社1995年版，第164-165頁。
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