時間：2023-09-07 17:42:55
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇現行土地管理法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、法律法規有關探礦采礦使用土地的規定
1.現行法律法規對探礦使用土地的規定主要有：
1.1《土地管理法》第五十七條：“建設項目施工和地質勘查需要臨時使用國有土地或者農民集體所有的土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門批準。”土地管理法實施條例第二十八條：“建設項目施工和地質勘查需要臨時占用耕地的，土地使用者應當自臨時用地期滿之日起1年內恢復種植條件。”
1.2國務院《中華人民共和國礦產資源法實施細則》第十六條第一款：“探礦權人享有下列權利……（四）根據工程需要臨時使用土地。”第十七條：“探礦權人應當履行下列義務……（七）遵守有關法律、法規關于勞動安全、土地、復墾和環境保護的規定。”第二十一條：“探礦權人取得臨時使用土地權后，在勘查過程中給他人造成財產損害的，按照下列規定給予補償……。”
1.3福建省人大常委會通過的《福建省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第四十五條：“有下列情形之一的，用地單位和個人應當向市、縣人民政府土地行政主管部門申領臨時用地許可證明，并按規定支付臨時用地補償費：……（二）地質勘查工作場地。”
2.現行法律法規對采礦使用土地的規定主要有：
2.1《礦產資源法》第三十二條第二款：“開采礦產資源，應當節約用地。耕地、草原、林地因采礦受到破壞的，礦山企業應當因地制宜地采取復墾利用、植樹種草或者其他利用措施。”
2.2土地管理法第三十六條第二款：“禁止……擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等。”第四十二條：“因挖損、塌陷、壓占等造成土地破壞，用地單位和個人應當按照國家有關規定負責復墾；沒有條件復墾或者復墾不符合要求的，應當繳納土地復墾費，專項用于土地復墾。”
2.3福建省人大常委會通過的《福建省礦產資源條例》第四十四條：“采礦權人開辦、停辦、關閉礦山，應按規定做好勞動安全、水土保持、土地復墾和環境保護工作。”
此外，水土保持法、環境保護法、國務院《土地復墾規定》和《基本農田保護條例》等法律法規對探礦采礦用地特別是采礦用地也作了規定。
二、探礦采礦使用土地存在的主要問題
由于法律法規還不夠完善和管理體制、思想觀念等方面的原因，探礦采礦使用土地存在的問題相當突出，這些問題主要有：
1.探礦權人沒有辦理臨時用地審批手續
土地管理法及其實施條例、礦產資源法實施細則、《福建省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》等法律法規對地質勘查必須取得臨時用地手續，都作了明確的規定。
2.探礦權采礦權的取得與土地使用權的取得存在沖突
取得探礦權采礦權不當然取得相關土地的使用權，同樣取得土地使用權也不當然取得相關土地使用權范圍內的探礦權采礦權。
3.探礦采礦用地使用權的取得方式不夠明確
由于歷史的原因，我國現在大部分礦業用地特別是國有礦山企業用地都是以劃撥方式取得的。隨著《土地管理法》、國土資源部《劃撥用地目錄》的出臺，對新增的礦業用地，凡不符合劃撥取得條件的，均應以出讓方式取得，對于原來屬于農民集體所有的，國家征收后，礦權人以出讓方式取得礦業用地使用權。就我省而言，絕大多數礦產資源儲量不大，礦山企業規模不大，而且礦山企業是以營利為目的的，所以新辦礦山需以有償方式取得土地使用權。但是如何取得，現行法律法規并不十分明確、具體。
4.探礦采礦用地在使用和管理上不協調
一是使用年限問題。一般勘查許可證有效期最長為3年，石油、天然氣勘查許可證有效期最為7年；采礦許可證有效期按照礦山建設規模的不同，最長有效期分別為30年、20年、10年；臨時使用土地期限一般不超過二年，工業用地最長年限為50年。二是管理側重點上的問題。三是閉礦后土地復墾責任得不到落實。四是礦山環境整治不到位。礦山環境涉及地質構造、土地表層，涉及土地能否得到重新利用。
三、探礦采礦非法使用土地的法律責任
對勘查、開采礦產資源非法使用土地的，有關法律法規規定了法律責任。這些規定主要有：
第一：刑法第三百四十二條：“違反土地管理法規，非法占用耕地、林地等農用地，改變被占用土地用途，數量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”
第二：土地管理法第七十四條：“違反本法規定……擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的……由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正或者治理，可以并處罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第七十六條：“未經批準……非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地……可以并處罰款……構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
土地管理法實施條例第四十條：“依照《土地管理法》第七十四條的規定處以罰款的，罰款額為耕地開墾費的2倍以下。”第四十二條：“依照《土地管理法》第七十六條的規定處以罰款的，罰款額為非法占用土地每平米30元以下。”
《基本農田保護條例》第三十三條：“違反本條例規定，占用基本農田……挖砂、采石、取土……破壞基本農田，毀壞種植條件的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令改正或者治理，恢復原種植條件，處占用基本農田的耕地開墾費1倍以上2倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
《土地復墾規定》第二十條：“對不履行或者不按照規定要求履行土地復墾義務的企業和個人，……處以每畝每年200元至1000元的罰款。”
第三：《福建省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第五十三條第二款：“未經批準臨時使用土地或者在臨時用地修建永久性建筑物的，由縣級以上土地行政主管部門責令限期改正，恢復土地原貌；逾期不改正的，按非法占用土地論處。”此外，水土保持法、環境保護法等法律法規對開采礦產資源造成水土流失，不進行治理及破壞環境的行為也規定了法律責任。
四、做好探礦采礦用地管理的若干看法
1.科學界定探礦采礦用地的性質
根據國土資源部有關規章的規定，采礦用地屬于建設用地中的工礦用地，工礦用地屬于工業用地中的一種。從探礦采礦使用土地特別是采礦使用土地的最終結果看，礦山總會關閉，礦產資源采空后，礦山用地有可能轉為建設用地，也有可能成為農用地，還有可能成為生態用地，礦山無法永久性用地。由于用地性質不同，導致用地期限、審批手續等用地制度的不同，既不利于節約和合理利用土地資源，又不利于降低礦業成本，所以要準確界定礦業用地性質，并建立與之相適應的、科學的用地制度。
2.規范探礦采礦使用土地的法律法規要互相銜接
不僅礦產資源法及其實施細則、土地管理法及其實施條例需要相互銜接，《土地復墾規定》、《基本農田保護條例》、《礦產資源監督管理暫行辦法》、《福建省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》、《福建省礦產資源條例》等法規都需要相互銜接。
一要明確前置條件，把取得土地使用權作為取得探礦權采礦權的前置條件，明確程序。
二要實施集中辦理。根據行政許可法的規定，對依法定權限由同一個國土資源管理部門進行勘查、開采礦產資源審批登記與用地申請審核的，實行內部會審制度，確定一個機構統一受理行政許可申請，統一送達行政許可決定。
三要明確探礦采礦造成土地損失、財產損害的補償項目、標準和幅度。
四要加大土地復墾工作的力度。對不履行或者不按照規定要求履行土地復墾義務的探礦權人、采礦權人要有嚴格的制約措施，保證土地復墾工作的正常進行，提高土地利用率，做好水土保持，消除已關閉礦山的隱患。
3.探礦采礦用地使用權的取得方式要明確
國土資源部辦公廳在《關于開采金礦、石灰石等礦區以何種方式供地的復函》（國土資廳函[2004]177號）中指出：“對開采金礦、石灰石等工礦用地，不論何種性質的企業，均應以有償使用方式供地。對采礦區用地，可區別不同情況采取出讓、租賃等有償方式供地。”因此，探礦采礦用地使用權應當分別不同情況，可以考慮通過下列三條途徑取得：
一是臨時用地。土地管理法及其實施條例、《福建省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》雖然對臨時用地管理工作作了規定，但還不夠具體，需要進一步細化。就福建而言，福建省國土資源廳印發的《福建省臨時用地管理辦法（試行）》（閩國土資文[2002]68號）的文件效力太低，至少需要升至政府規章的層次，才有利做好這項工作。
二是自營或聯營。根據土地管理法第六十條，農村集體經濟組織使用鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的，可以依法申請辦理批準手續，無需經過征地途徑。
三是出讓。這種情況只能適用于礦產儲量多、用地面積廣、開采時間長、對經濟建設影響大的礦山。對于規模小、開采時間短的礦山，不宜采取出讓方式取得土地使用權。
2004年5月,某市人民政府根據城市規劃,拆除了李某265平方米的房屋,并收回了其房屋占用的410平方米土地使用權,用于廣場建設｡市政府根據現行房屋拆遷補償規定,對李某給予了貨幣補償｡但李某對此不滿意,多次找市政府討說法,要求市政府對其土地使用權給予補償｡雙方各執一詞,協商未果,于是李某一紙訴狀將市政府告上法院,要求法院判令市政府對其土地使用權依法給予補償｡
法院受理該案后,審判人員有四種不同觀點｡一種觀點認為,根據國務院55號令《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條第二款的規定,市政府可以無償收回李某的劃撥土地使用權,用于公益事業建設｡第二種觀點認為,根據國務院法制辦《關于2001年11月1日以后實施的拆遷,貨幣補償款中包括對土地使用權的補償》的規定,直接判定市政府勝訴｡第三種觀點認為,根據《立法法》的規定,《土地管理法》和《城市房地產管理法》的法律效力高于國務院《城市房屋拆遷條例》,因此,在涉及土地使用權補償問題上應適用《土地管理法》､《城市房地產管理法》,而不應適用其他法律法規｡第四種觀點認為,房地產既是房產和地產的統一體,也是財產權利和實體財產的混合體,因此,應在明確區分被拆遷人房地產中的房屋實體財產和土地使用權財產權利的前提下,才能明確房屋和土地使用權的補償標準,才能分清被拆遷人應獲得多少補償｡在房地產市場價格偏高和土地使用權權益未知的情況下,以房地產市場價格為依據,評估確定被拆遷人的貨幣補償金額值得探討｡因為持第二種觀點的審判人員占多數,所以本案以市政府的勝訴而告終,但被拆遷人李某對此審判結果仍存在疑問｡
本案雖以市政府勝訴而告終,但這一案件暴露出來的問題值得深思｡筆者認為,第一種觀點以國務院55號令為依據,認為應判決被拆遷人敗訴是不妥當的,這顯然是適用法律不當｡因為國務院55號令第四十七條第二款同《土地管理法》第五十八條規定相抵觸｡第二種觀點直接適用國務院法制辦文件,判令市政府勝訴是值得商榷的｡第三種觀點適用《土地管理法》審理本案是恰當的,但忽視了拆遷補償中的地價因素｡第四種觀點則道出了房屋拆遷中土地產權評估補償缺失的問題｡
現行房屋拆遷補償評估制度的主要缺陷
法規政策相抵觸和不銜接等問題,為拆遷雙方留下紛爭隱患｡眾所周知,房地產是房產和地產的統一體,房產和地產密不可分｡拆遷人拆遷房屋不是為了拆遷而拆遷,而是要通過拆遷取得被拆遷人的土地使用權,再進行開發建設,從而實現土地效益的最大化｡房屋拆遷的結果之一,就是被拆遷人的土地使用權被收回｡因此,顯化土地使用權的價值,對土地使用權進行補償,對拆遷雙方來說,都是非常重要的｡有關法律對此也有明確規定｡《城市房地產管理法》第十九條規定:“國家對土地使用者依法取得的土地使用權,在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回;在特殊情況下,根據社會公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根據土地使用者使用土地的年限和開發土地的實際情況給予相應的補償｡”《土地管理法》第五十八條規定,“有下列情形之一的,由有關人民政府土地行政主管部門報經原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準,可以收回國有土地使用權:(一)為公共利益需要使用土地的;(二)為實施城市規劃進行舊城區改造,需要調整使用土地的……｡依照前款第(一)項､第(二)項的規定收回土地使用權的,對土地使用權人應當給予適當補償｡”從上述規定可以看出,對房屋拆遷中的土地使用權給予適當補償是恰當的｡但是,從《城市房屋拆遷條例》關于以房地產的市場評估價格確定貨幣補償標準的規定可以看出,該規定沒有體現對土地使用權進行補償的問題｡這顯然同《土地管理法》､《城市房地產管理法》的有關規定不銜接｡雖然國務院法制辦文件明確規定,貨幣補償中包括對土地使用權的補償,但由于對被拆遷人補償中沒有顯化對土地使用權補償的價格,所以仍然難以使被拆遷人信服,從而引發拆遷雙方很多矛盾｡
土地使用權取得方式不同,地上房屋補償相同,“公平”背后是“不公平”｡房地產是實體財產和財產權利的結合體,房地產權利人擁有的房屋所有權是實體財產,其房屋占用范圍內的土地使用權是財產權利｡由于我國實行的是土地公有制,并且實行土地所有權和使用權分離制度,因此,房地產權利人所擁有的土地使用權是由所有權派生出來的,土地使用權權益的大小,主要取決于土地使用權取得方式､土地使用權面積､土地使用年限､土地區位等因素｡在這些因素中,土地使用權的取得方式是決定因素｡按照房地產管理法律規定,以出讓等有償使用方式取得的土地使用權在合同約定的年期內,土地使用者享有完整的財產權益｡以劃撥方式取得的土地使用權,土地使用者僅享有部分土地財產權益｡因此,如果被拆遷房屋的土地使用權不同,其補償標準也應該不同｡問題是《城市房屋拆遷條例》規定,以房地產市場評估價格確定貨幣補償的金額,這一規定實際上是以房地產的完全市場價值給予補償,也就是說,是按出讓方式取得的土地使用權的房地產價格來補償｡這樣,劃撥土地上的房地產和出讓土地上的房地產就將得到相同的補償,結果是,劃撥土地使用權房地產的被拆遷人就多得了一筆出讓金或相當于出讓金的補償,而出讓土地使用權房地產的被拆遷人理應多得補償,反而卻同劃撥土地使用權的被拆遷戶得到的補償一樣多,這顯然有失公平,不符合民法的基本原則｡
地產價值沒有顯化,地價評估缺位｡房產和地產的地位和價值是不同的,地產在房地產中處于主導和基礎的地位,而房產處于依附從屬的地位,沒有離開土地單獨存在的房屋,但是存在沒有建設房屋的土地｡地產價值是房地產價值的主體組成部分,被拆遷房屋的價值也是如此｡這兩個部分的價值需要通過地價和房價的評估,才能得到準確的數據｡房地產市場價格就是房產價格和土地價格的結合體｡
《城市房地產管理法》確定了房地產價格定期公布制度､房地產價格評估制度和房地產成交價格申報制度｡其第三十三條第二款規定,“房地產價格評估應當遵循公正､公平､公開的原則,按照國家規定的技術標準和評估程序,以基準地價､標定地價和各類房屋的重置價格為基礎,參照當地的市場價格進行評估｡”從上述法律規定可以看出,離開了地價和地價評估的房地產價格評估是不完整的,也是不真實的｡房屋拆遷的評估從本質上說,應屬于房地產價格評估的范圍,應當按照《城市房地產管理法》第三十三條第二款的規定,評估地價,顯化地產｡但問題是,《城市房屋拆遷條例》和建設部《關于房屋拆遷估價的指導意見》,均對地價和地價評估只字未提,只是規定按照房地產市場評估確定貨幣補償的金額｡同時,由于房地產市場評估技術規范不統一､內涵不明確等問題,該規定在實踐中難以有效地實施｡另一方面,由于我國實行房地產評估資質分部門管理的辦法,再加之房屋拆遷評估的管理屬于房產或建設部門,大多數的房屋拆遷評估業務是由房產評估機構承擔的,因此,房屋拆遷評估中的地價評估和地產的顯化,也就無從談起了｡事實上,土地使用面積､土地區位､土地使用年限､土地使用權取得方式及土地用途是影響被拆遷人補償的重要因素,如果不對這些因素加以顯化,不僅造成被拆遷人之間的不公平,也弱化了政府管理地價的職能｡
構建新型補償評估制度
針對現行拆遷房屋補償評估的缺陷,應依照《土地管理法》和《城市房地產管理法》進行完善,總的思路應是保障權益､明晰產權､健全規范､分別顯化､兼顧公平､促進穩定｡
【關鍵詞】農村集體土地；征收；公共利益；征地補償
中圖分類號：F303文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)03-068-01
一、我國現行農村集體土地征收制度立法缺陷
（一）我國農村集體土地征收條件不明確
我國《憲法》》第十條第三款、《土地管理法》第二條第四款、《物權法》》第四十二條第一款、《農村土地承包法》等法律法規規定，農村集體土地征收的前提是為了公共利益的需要，即只有是為了達成某項公共利益，政府才能要求集體土地權利人做出犧牲服從征收，但是并沒有對“公共利益”做出明確的界定。并且，我國《土地管理法》第四十六條的規定：“國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施。被征收土地的所有權人、使用權人應當在公告規定期限內，持土地權屬證書到當地人民政府土地行政主管部門辦理征地補償登記”，這意味著行政機關擁有對公共利益的認定的完全自由裁量權。這造成在現實操作中，很多地方政府以公共利益為名，泛用征地權，嚴重損害了農村集體組織和農民的合法權益。
（二）我國農村集體土地征收程序不完善
第一，農村集體土地權利人的知情權、參與權和表達權受限。《土地管理法實施條例》規定土地征收必須公告，但是先擬定方案再征求意見的公告形式只作為已經擬定的征地補償、安置方案的附屬程序，目的是用于權利登記，被征地人根本不能表達自己的意見。這種被動的、滯后的、有限的參與對征地方案并不能產生實質性影響；第二，土地征收糾紛解決機制不完善。按照《行政復議法》第六條、第三十條第二款的規定，農村集體土地權利人對征收決定只能提起行政復議。此外，根據《土地管理法實施條例》第二十五條第三款的規定，土地征收的補償、安置方案都要由行政部門擬訂、批準、實施，即使集體土地權利人對補償標準有爭議，也只能由人民政府協調、裁決，不能向人民法院，而且征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施。這意味著在征收程序中，從批準、實施到救濟都由行政機關主導，這就隱藏著排除司法機關的介入與救濟的危機。豍
（三）我國農村集體土地征收補償制度不合理
第一，補償原則不明。法國在《人權宣言》中確立了“公正補償”的原則，美國在憲法第五條修正案中明確了“公平補償”的原則，日本在《日本國憲法》中確立了“正當補償”的原則，而我國《土地管理法》第二條第四款規定國家為公共利益的需要可以依法對集體所有的土地實行征收或者征用并給予補償，這里的給予補償究竟是應該理解為“公平”、“合理”還是“充分”并不明確，事實上在我國這種補償不僅談不上公平，甚至不能保障農村集體土地權利人的生存與發展權豎；第二，補償標準過低。《土地管理法》第四十七條規定“征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產值的六至十倍，征收耕地的安置補助費，按照需要安置的農業人口數計算。需要安置的農業人口數，按照被征收的耕地數量除以征地前被征收單位平均每人占有耕地的數量計算。每一個需要安置的農業人口的安置補助費標準，為該耕地被征收前三年平均年產值的四至六倍。但是，每公頃被征收耕地的安置補助費，最高不得超過被征收前三年平均年產值的十五倍”，這種補償標準完全不考慮土地的預期收益和增值空間；第三，補償范圍過窄。《土地管理法》四十七條規定，征收耕地的補償費用包括土地補償費、勞動力安置補助費以及地上附著物以及青苗的補償費。《物權法》四十二條規定必須安排被征地農民的社會保障費用。但現行法律沒有考慮殘留地、對相鄰土地造成的損害等特殊情況的賠償。
二、我國農村土地征收制度的重構
（一）嚴格界定公共利益，防止土地征收權濫用
公共利益本身是一個抽象的概念，但是立法中完全可以采取列舉式規定規避該缺陷，將公共利益限制在某些特殊領域，例如交通、水利、能源、供電、供暖、供水等公共事業或市政建設，教育、文化、衛生、體育、環保、綠化、慈善機構等社會公共事業，涉及國家安全的國防事業以及其他由政府或者社會組織興辦的以公益為目的的事業。除此之外，還要賦予農村集體土地被征收人對征收決定異議的訴訟權以及一定期限內被征收集體土地未用于公共利益的撤銷權或買回權，即如果被征收集體土地沒有在規定期限內按照原定公共利益使用，原農村集體土地權利人可以主張買回該土地。
（二）尊重農村集體土地權利人意愿，確立公平補償原則
所謂公平補償包括幾下幾點原則：第一，就行政機關而言，要充分尊重市場，以被征收的集體所有農地所在地的市場價為基準，并充分到失地農民的社會保障與再就業問題；第二，就農村集體組織內部而言，要平衡好集體組織和成員的內部利益；第三，擴大農村集體土地征收補償的范圍，例如必須考慮被征收土地因為開發方案被批準而增值的收益情況，保障被征收權利人能夠從中獲取合理的預期增值收益；第四，創新農村集體土地征收補償大的方式，除了現金補償外，還應該更加重視土地承包經營權入股、土地權利換換社會保障等長遠的補償機制，強化失地農民的生存與發展能力。
注釋：
陳小君.農村集體土地征收的法理反思與制度重構[J].中國法學,2012（1） .
論文關鍵詞 小產權房 土地二元結構 農村集體土地制度
小產權房問題是近幾年社會關注的熱點之一，它的出現不僅反映了諸多的社會問題，而且也反映了我國法律法規的不完善。因此，從法律的角度對小產權房問題進行理論研究，深度探析其形成原因，并提出有效的解決途徑，對我國房地產行業的發展甚至對社會經濟以及城鄉結構的調整都有舉足輕重的意義。
一、小產權房感念的界定
張忠野、曾大鵬兩位學者指出小產權房是指在農村集體經濟土地上，有享有該土地所有權的鄉鎮政府或集體經濟組織單獨開發，或與房地產企業聯合開發建設，并由該鄉鎮政府或村委會制作權屬證書的房屋。四川省社會現象社科院農經所學者陳武元將小產權房概述為“在集體的土地上開發的商品房”。也有的學者將“小產權房”概括為宅基地房屋或在集體土地上建設的房屋非法對外銷售形成的一種權利狀態。本人認為“小產權房”不是法律概念，而是人們在社會實踐中形成的一種約定俗成的稱謂。所謂“小產權房”是指在農民集體土地上建設的房屋，未繳納土地出讓金等費用，其產權證不是由國家房管部門頒發，而是由鄉政府或村委會頒發，所以叫做“鄉產權房”，又叫“小產權房”。
二、小產權房的特征及分類
（一）小產權房的特征
隨著國家屢次出臺相關政策文件來制止小產權房問題，但在利益等多種因素的驅使下，這一問題不但沒有很好的解決，反而又加重的現狀。其主要特征變現一下幾個方面：（1）小產權房的建設用地是農村集體用地；（2）小產權房出售給本集體經濟組織以外的組織或個人；（3）房屋產權不完整；（4）轉讓時易引起權屬糾紛；（5）價格低廉。
（二）小產權房的分類
為了更好的探討和解決小產權房的相關問題，需要對小產權房做出不同的分類，然后對具體的問題進行分析。其分類標準如下：（1）根據小產權房占用土地性質的不同，可以把我國的小產權房分為農用土地上建設的小產權房、在建設土地上與未利用土地上建設的小產權房三種類型。（2）按照買賣目的的不同可以分為農民自己建房出售和城鎮開發商投資銷售型，等等。
三、小產權房產生的原因及危害
（一）小產權房產生的原因
1.小產權房形成的經濟原因包括兩個方面
一方面是城市房價的急劇上漲，雖然我國出臺了有關限制小產權房的政策與解決辦法，但是對房價問題并沒有起到預期的作用。另一方面農村經濟發展的資金需求，由于中國城市化發展的道路，多數農村居民選擇在城市務工、經商，融入到了城市了的生活當中，并購置了房產，而農村留守農民對資金的需求善得更為迫切，利用土地來實現改善生活的目的也越發的急迫。
2.小產權房形成的體制原因
（1）我國二元土地結構。小產權房產生的根本原因是我國的二元土地結構。雖然我國的《憲法》與《土地管理法》中確立了我國存在兩種土地所有制，即全民所有制與勞動群眾所有制，國家與集體是我國擁有土地的主體。但是《土地管理法》卻規定農民土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租于非農建設。（2）我國住房保障制度的不完善。我國目前住房的保障制度主要包括住房公職金制度、廉租房制度和經濟適用房制度，然而在現實生活中，住房公基金制度卻沒有覆蓋到我國全部的城市居民，其受益者大都是工資待遇本身就較高的人群，而一些相對于苦難的群體卻沒有享受這一待遇，所以目前房價的節節上升加上一些執行上的疏漏，造成住房公積金沒有發揮其應有的作用，而且沒有實現預期的操作效果。（3）立法上管理的缺失。由于《中華人民共和憲法國》與《中華人民共和國土地管理法》都未對農村土地上建設的小產權房有明確的規定，在其他的法律中也難以找到相應的規定，使得這一問題在法律上成為空白，所以法律規定的不確定性是導致小產權房諸多糾紛原因之一。
3.小產權房形成的社會原因。
（1）政府部門的監管不力。雖然《土地管理法》與《城市房地產管理法》都規定了政府部門可以對小產權房問題進行監管、查處，但是他們往往采取互相推諉或曖昧的態度，使得小產權房問題被擱置起來并出現了利益夸大化的趨勢，也是政府陷入了兩難的境地。（2）購房者的法治觀念淡薄。由于我國法律法規對小產權房問題沒有明確的法律規定，加上政府部門的放任態度及房價上漲，許多購房者與開放商極易懷著僥幸的心態進行買房交易。
（二）小產權房產生的危害
1.經濟危害
由于小產權房低廉的價格受到廣大購房者的青睞，使得開發商獲得暴利從而導致政府稅收的減少，這一問題不僅擾亂了房地產市場的正常價格，而且打破了統一的房地產市場交易，使得房地產市場公平競爭受到重大影響，進而侵害了廣大農民的利益，導致農民喪失大量土地、喪失未來長久的謀生和生存的根基。
2.社會危害
目前，我國仍然是農民占絕大多數人口的發展中農業大國，但隨著我國城市化進程的不斷加快，廣大農民進城務工經商進而購買小產權房。由于小產權房沒有得到國家相關部門頒發的房產證，購房者便無法把戶口遷入購房地戶籍管理部門，而根據現行的戶籍管理規定，我國戶籍登記是依靠相關的房地產證來完成的。這不但造成了人口及產權管理的困難，而且加劇了土地征收的難度，進而暴漏了政府監督管理工作的乏力，增加了公眾對政府公信力的喪失。
3.對購房者的危害
依據我國現行的《土地管理法》的規定，非集體經濟組織的成員一旦購買沒有國家頒發土地使用證和預售證的集體土地上建造的房屋，不能辦理房屋產權登記，因而不能自由的行使房屋的占有、使用、收益和處分的權利，在遇到房屋拆遷問題時，便難以得到相應的拆遷補償，也無法用法律來維護自己的合法權益。
四、解決我國小產權房問題的制度構建
（一）從現行的法律制度下解決小產權房問題
1.實行小產權房購買的登記制度
目前國家對小產權房的具體處理辦法還在研究當中，應在具體政策出臺之前，建立相關的小產權房銷售與建設登記制度，將其納入可以備案有據可查的范圍之中。
2.對小產權房實行分類管理
由于我國小產權房存在的基礎和性質不同，所造成的社會危害也不完全相同，其違法的后果也有所區別，所以我國國土執法監察局有關人員建議，對各地發現的小產權房問題應采取“分案處理”的方式。
3.切斷新小產權房產生的根源
嚴格管理土地用途并查處懲罰違法用地者，將小產權房消滅在初始的萌芽狀態。同時政府加大對新農村建設政策與資金扶持，打破行政村之間的相互限制，本著管理者的態度，為農村建設做出總體規劃布局并負責做好組織協調工作。
4.對小產權房進行轉化
相關學者呼吁，由政府給農民或集體經濟組織合理補償后統一收購現存的小產權房，以保障性住房的形式出售出租給城市低收入群體。
5.地方政府制度借鑒
我們可以從一些發達的省份和城市就已經開始實行的集體建設土地使用權流轉制度進行探索和嘗試。如廣東省于2007年頒發的《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》，天津于2009年也頒發了相關的政策。相關事件表明，這些措施不僅可以帶動整個農村的經濟發展，而且也在一定程度上為全國城鄉一體化提供了借鑒。
（二）完善相應的法律法規
1.完善農村不動產登記制度
雖然我國的《物權法》規定了不動產物權的交易要進行公示登記，登記后的不動產物權變動或者取得可以對抗第三人的效力，但在我國農村，缺乏相關的不動產登記制度。所以應該在我國的《物權法》、《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》中制定農村建設用地使用權自由流轉制度細則以便填補這一法律空白。
2.修改《土地管理法》有關規定
由于《土地管理法》第43條、第63條限制了農村的建設用地使用權流轉，所以可將現行的《土地管理法》修改為不得侵占、買賣等非法的形式轉讓土地，國有土地與集體土地的使用權可以依法進行轉讓。隨著我國城鄉一體化的不斷深入，農村經濟發展到一定程度是可以為了適應發展化而應增加農村的居民出賣出租住房的有關規定。
3.建立農村建設用地的自由流轉制度
為了從根本上解決小產權房問題，首先必須對我國存在的土地制度進行改革。目前，學術界關于這一改革有許多觀點，具體概括一下幾種：第一種觀點認為在堅持農村集體所有制的前提下，對現有制度進行創新和完善；第二種觀點認為應徹底地廢除農地的集體所有權，全面實行農地私有化—建立統一的城鄉建設用地市場，全面實行同底銅權。筆者比較贊同第一種觀點，因為它比較貼近我國的現實且與我國目前進行的城鄉一體化相吻合。
4.建立完善的社會保障體系
為了更好的解決小產權房問題，需要從建立完善的社會保障體系需要從城市住房保障系統與農村社會保障系統兩個方面入手。在城市，我們應該制定相應的政策和法律來解決實踐中面對的問題，比如擴大住房保障對象、增加住房保障資金、擴展保障性住房的房源等措施，讓城市的低收入群體真正的享受到一些住房性保障的實惠；在農村，我們通過建立相關的最低生活保障制度、完善農村醫療制度、建立社會養老保險制度等措施來提高他們的生活水平與質量，解決他們的后顧之憂，減少貧富差距，推進我國的城市化進程。
（一）農村集體建設用地流轉的概念
農村集體建設用地是指鄉村企業、鄉鎮村公共設施、公益事業和農村村民住宅等建設所占用及其使用范圍內的土地，是城鎮以外我國廣大農村和集體建設用地的統稱。農村集體建設用地流轉主要包括兩部分：集體建用地所有權流轉和使用權流轉。
（二）農村集體建設用地流轉的必要性
1. 平等保護土地產權的需要。農村集體建設用地流轉是實現“兩種產權”平等的要求。正是由于國有建設用地和集體建設用地在產權上的不平等，導致了農村集體建設用地在流轉時的重重阻力。土地產權的不完整和不平等，不僅在土地制度體系上造成了很大的漏洞，也使得城鄉統一土地流轉市場的建立成為了空談。
2. 市場經濟發展的必須。具有中國特色的市場經濟建立以來，土地本身不是商品，但作為社會發展建設的需要，人們迫切需要土地也能像一般商品一樣，實現其在一定程度上自由平等流轉、交易的功能。而現行的流轉制度則對土地的正常合理流轉帶來了種種困難。
3. 建設社會主義新農村的需要，增加農民收入，實現城鄉均衡發展的需要。農村集體建設用地的流轉可消除城鄉的地域界限差異，將給城鄉結合部地區的農村集體組織和農民個人帶來豐厚的持續性收入，對于促進地區的經濟發展、增加農民收入、實現城鄉的均衡發展有著重要的意義。
4. 緩解土地供應緊張局面，調整房地產市場的需要。農村的集體建設用地包括宅基地，鄉鎮企業用地，村落公共用地等，如果農村幾億畝的閑置用地能夠進入土地供應市場，將對平抑房價非常有利。
二、目前農村集體建設用地流轉所存在的問題
（一）現行制度的內在矛盾
《土地管理法》第63條規定：農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設，但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。但是在《憲法》第10條又明確規定土地使用權可以轉讓，從條文中并沒有限定為只有國有土地可以轉讓。如此看來，作為下位法的《土地管理法》突破了上位法《憲法》的有關規定。
（二）現行制度與現實的矛盾
當前私下的建設用地流轉已變成現實生活中的常態。對于用地方的企業來說，實行“流轉”，意味著降低了企業的準入門檻。而這個門檻對于中小企業的影響是非常巨大的。很多企業無法通過正規途徑獲取建設用地，這就形成了現行制度對流轉橫加限制同現實生活對流轉的強力需求的矛盾。
（三）土地產權關系不清，流轉主體不明確
《憲法》、《土地管理法》等重要的法律文件中都明確規定除規定屬于國家即全民所有的以外，都屬于集體所有，農民理應是農村土地的真正所有者。但從現行立法來看，法律并沒有界定哪些土地是國家的，哪些土地是集體的，更沒有界定哪片土地屬于哪一個集體所有。
（四）農村集體建設用地使用權流轉收益分配不合理
由于產權關系不明確，致使部分基層政府通過各種方式自主決策，并對集體土地所有者和農民隱瞞土地流轉收益，并將隱瞞的收益擅自挪作它用。不僅鄉鎮一級政府作為管理者設法參與收益分配，同時市（縣）級政府參與收益分配的現象也大量存在，少數市（縣）級政府截取的收益比例還比較高。
三、解決農村集體建設用地流轉問題的途徑
（一）完善立法，嚴格執法
1. 應在物權法上明確規定：1）集體建設用地使用權的物權屬性，并且根據其權能有占有、使用和收益，進一步明確其權利性質是用益物權。2）集體土地所有權和國有土地所有權平等。3）集體建設用地使用權可以流轉。
2. “流轉”制度所反映的社會關系除了被“物權法”調整外，其余都由“土地管理法”來調整。
3. 國家應該授權國務院先行將上述制度安排固化在行政法規中，并在全國若干試點區域適用。也就是說，國家從在修改土地管理法之前，應該默許流轉試點區域地方政府的相關法律規范，對不適合的加以調整即可。
（二）明確市場主體
1. 應明確界定流轉主體為村民小組。村民小組最為適合成為集體建設用地流轉的流轉主體，它有利于強化農民個人的所有權意識，從而提高他們生產的積極性和創造性。
2. 強化流轉主體權屬登記工作。一旦放開集體建設用地使用權流轉市場，如果沒有健全的產權登記制度，勢必會產生大量糾紛，這些糾紛的產生反過來又勢必影響集體建設用地使用權流轉市場的正常運行，甚至危害社會的穩定。
3. 完善流轉主體的經營管理機制特別是決策機制。集體建設用地流轉的具體經營組織形式應由土地所有人決定。
（三）健全市場運作機制
1. 嚴格限制流轉的建設用地范圍和用途。如果對流轉的集體建設用地范圍不加嚴格限制的話，勢必會導致一味追逐高額利潤差，而使得農用地大量轉為建設用地，從而使得農用地面積急劇減少的不良后果的現象發生。
2. 明確規定流轉的條件。遵循傳統民法上不動產交易的一般原則，即書面契約和登記生效原則，同時對流轉期間作最長且必要的限制。
3. 構建科學合理的流轉定價機制。建立合理的價格機制包括三方面內容：一是土地供需雙方按照市場需求自主定價。二是政府實行基準地價制度。三是價格服務機制。
（四）完善市場體系
1. 在市場統一和權利平等原則下，做好配套措施工作。建立國有建設用地和集體建設用地使用權流轉的統一市場，實行“同地、同價、同權”的原則，并進一步做好落實此原則的配套措施。在上述“三同”原則下，通過適度增加建設用地的供應量，強化國家對土地市場的調控，可以抑止地產市場價格快速增長的趨勢，降低企業的成本，從而促進經濟的更大發展。
主題詞：移民安置；山林土地；權屬
一、我國的土地所有權制度及用于大中型水庫農村移民安置的山林土地所有權性質的規定
1、我國的土地所有權制度。我國的土地所有權制度分為國家所有和農民集體所有兩種形式。我國憲法第十條第一款、第二款、第三款規定：“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”。我國土地管理法第八條規定：“城市市區的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有”。由此可見，我國的土地所有制分兩種，一為國家所有，一為農民集體所有。城市居民集體不享有土地所有權。土地管理法第四十三條第一款規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外”。WWW.133229.CoM第四十三條第二款規定：“前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地”。由此可見，如國家建設所需土地原屬農民集體所有的話，則需通過征收轉為國家所有之后，才可使用（鄉鎮企業、村民住宅建設、鄉鎮村公共設施及公益事業占地除外）。即國家可以通過征收將農民集體所有的土地轉化為國有，但不能將已是國有的土地轉化為農民集體所有，即土地所有權的轉化是不可逆轉的。
2、用于農村移民安置的山林土地所有權性質的規定。國家大中型水利水電工程建設占用的山林土地的所有權屬國家。其農村移民外遷，國家在安置地征收給遷入地移民使用的山林土地（以下簡稱遷入地移民使用的山林土地）的所有權屬國家還是屬農民集體，法律規定不明確。《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》（國務院令第471號）第四十三條規定：“大中型水利水電工程建成后形成的水面和水庫消落區土地屬于國家所有，由該工程管理單位負責管理，并可以在服從水庫統一調度和保證工程安全、符合水土保持和水質保護要求的前提下，通過當地縣級人民政府優先安排給當地農村移民使用”。第三十六條規定：“農村移民安置用地應當依照《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國農村土地承包法》辦理有關手續”。由此可見，大中型水利水電工程建成后形成的水面、水庫消落區及水利水電工程設施所占用的山林土地當然屬于國有。農村移民安置用地依土地管理法和農村土地承包法辦理有關手續，相對于遷入地農村移民而言，其含義主要包括兩個方面：一是指國家按土地管理法的規定，向安置區農民集體征收山林土地交由遷入的農村移民集體管理使用；二是指遷入的農村移民集體將國家征收并交給其管理使用的山林土地，依農村土地承包法的規定發包給集體內的移民經營管理并受益。這些山林土地的使用權已明確，是屬于農村移民集體或移民戶。但這些山林土地的所有權屬于國家還是屬于農村移民集體，尚不明確。
二、遷入地移民使用的山林土地所有權不明所帶來的困惑
由于遷入地移民使用的山林土地所有權不明，至少帶來如下困惑：
1、困惑之一：如國家建設需要使用遷入地移民使用的山林土地，其用地手續如何辦理？有關費用向誰支付？如這些山林土地的所有權已屬國有，則依《中華人民共和國土地管理法》第五十四條規定，“建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得；但是，下列建設用地，經縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得：（一）國家機關用地和軍事用地；（二）城市基礎設施用地和公益事業用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；（四）法律、行政法規規定的其他用地”，的規定，建設單位通過出讓等有償使用方式或劃撥方式取得土地使用權，土地出讓金交國家；如這些山林土地的所有權仍屬遷入地移民集體，則依《中華人民共和國土地管理法》第四十七條的規定，由國家向被征地的農村移民集體或個人補償土地補償費、安置補償費以及地上附著物和青苗補償費，土地所有權轉為國有之后，再依《中華人民共和國土地管理法》第五十四條規定辦理用地手續。
2、困惑之二：遷入地移民再建房使用山林土地，是按使用國有土地的規定辦理用手續？還是按使用農村集體土地的規定辦理用地手續？農村移民遷入到新的居住地安置之后，因改善移民居住條件的需要，極有可能需在本移民集體使用的土地上建造住房。如這些土地的所有權已屬國有，則建房的移民需依《中華人民共和國土地管理法》第五十四條規定辦理用地手續，費用是會比較高的。如這些土地的所有權屬移民集體，則《中華人民共和國土地管理法》第六十二條第三款“農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中，涉及占用農用地的，依照本法第四十四條（屬于農用地轉為建設用地的規定）的規定辦理審批手續”的規定辦理用地手續。
3、困惑之三：新林權證如何填發？這次集體林權制度改革，要對遷入地移民使用的山林換發新林權證，其林地所有權是填國有？還是填該農村移民集體所有？這涉及到新林權證如何填發的問題。如這些林地的所有權屬于國家，則證中“林地所有權”一欄應填“國有”，如屬于遷入地移民集體所有，則應填該移民集體的名稱。
關鍵詞：農村土地； 土地流轉； 流轉原則； 流轉方式
一、農村土地流轉的相關概念界定
（一）農村土地
對于農村土地流轉問題的研究首先需要界定農村土地的內涵，根據《中華人民共和國農村土地承包法》的規定，農村土地指農民集體和國家所有但依法由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農業的各類土地。范圍主要有:農民集體所有的農業用地與國家所有依法歸農民集體使用的農業用地。
（二）土地流轉
土地流轉包括兩種情況：土地所有權的流轉和土地使用權的流轉。土地所有權的流轉包括土地的買賣、贈與、征收等。在我國目前土地流轉的實踐中，所有權的流轉基本上是從集體所有流向國家所有，即只允許農村集體所有的土地轉變為國家所有，主要是國家進行征地時土地的所有權由集體所有轉變為國家所有。
（三）農村土地流轉
農村土地流轉是農村集體土地所有權的轉讓和農村集體土地使用權的轉讓。農村土地所有權的轉讓主要是國家通過征收的程序將農村集體土地轉變為國有土地。農村集體土地使用權的轉讓主要是土地承包經營權的流轉，因為我國現行立法原則上不支持宅基地使用權和農村集體建設用地使用權流轉1。土地承包經營權流轉是土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式進行流轉。
二、農村土地流轉的原則
農村土地流轉的原則是指在農村土地流轉過程中，貫穿于整個流轉過程的總的指導思想和基本準則，在土地流轉中，發揮著指導、約束、和補充功能。
（一）農村土地所有權流轉的原則
農村土地所有權流轉的原則主要是土地征收過程中應該遵守的原則。主要包括依法原則、合理補償原則。
1、依法原則
我國現行《憲法》第十條明確規定："國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償"，同時，在《土地管理法》第二條中規定，國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。
2、合理補償原則
我國憲法明確規定對土地實行土地征收的要給予補償，我國《物權法》第四十二條明確規定"征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費用，安排被征地農民的社會保障費用。"《土地管理法》和《土地管理法實施條例》對補償的標準作出了具體的規定。
（二）農村土地承包經營權流轉的原則
1、依法原則
依法原則指土地流轉必須依照法律、法規的規定，主要是依照《物權法》、《農村土地承包法》、《土地管理法》、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》等法律法規。依法原則要求流轉的期限合法、流轉的用途合法、流轉的程序合法。
①流轉的期限合法。
《物權法》、《農村土地承包法》、《土地管理法》、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》等法律法規對土地承包經營權流轉的期限都做出了硬性規定。這就要求流轉雙方在協商土地承包經營權流轉的期限時，不能超過承包期的剩余期限。也就是說，土地承包經營權流轉最長的期限：農地為三十年，草地為三十年至五十年，林地為三十年至七十年。
②流轉的用途合法
對于流轉的土地，流入方必須遵守法律、法規的規定，《物權法》第一百二十本條規定：未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。這就要求：流轉的土地，非經法定程序批準，不能用于非農業生產。
③流轉的程序合法
流轉的程序合法主要是指流轉必須履行法定的程序，流轉雙方應該簽訂書面的流轉合同，以轉包、出租、互換、或者其他方式流轉的，承包方應當及時向發包方備案，以轉讓方式流轉的，應當事先向發包方提出申請。受讓方再次流轉的，必須取得原承包方的同意。
2、意思自治原則
《農村土地承包法》第三十三條規定，土地承包經營權流轉應當遵循平等協商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉。本條所體現的就是土地承包經營權流轉的意思自治原則。
3、堅持有利發展、穩步推進的原則
在堅持農村基本經營制度不變的前提下，適應當地經濟社會發展要求，積極穩妥推進土地承包經營權依法流轉，對農村勞動力轉移較充分的村，鼓勵整體集中連片流轉;對農村勞動力轉移還不夠充分的村，鼓勵農戶相互流轉，有條件的地方可以發展專業大戶、農業專業合作社等規模經營主體。
三、農村土地流轉的方式
農村土地流轉的種類根據人的主觀意愿，土地流轉可分為主動的土地流轉和被動的土地流轉。
（一）主動的土地流轉
主動土地流轉指在平等的基礎上，根據本人的意愿將其所有的土地所有權、承包權和使用權，遵循一定的程序轉讓給他人占有、使用、收益和處分的行為。我國農村土地的主動流轉主要是土地承包經營權的流轉，其可以分為：低層次的土地流轉、市場行為的土地流轉和資本化的土地流轉。
1、低層次的土地流轉
低層次土地流轉主要發生在農戶與農戶之間，是比較初級的土地承包經營權流轉類型形式，主要包括互換、代耕代種。
2、市場行為的土地流轉
市場行為的土地流轉是指通過市場手段，將土地承包經營權轉讓給他人從而得到一定的收益的行為。目前我國主要有四種類型：一是出租，二是土地使用權買賣，三是土地信托，四是反租倒包2。
關鍵詞：土地制度；失地農民；權益流失
一、失地農民土地權益流失現狀
隨著時代的發展，中國城市化、工業化的步伐越走越快，伴隨著經濟的高速增長，我們的社會出現了不和諧的現象――越來越多的農民失去了他們祖祖輩輩賴以生存的土地。雖然中國已建立了針對征地行為相對應的土地補償機制，但是，在征地立法和實際執行的過程中，存在著征地“公共利益”界定不明確、征地補償標準不合理、對失地農民安置不到位等問題，使得大量的失地農民應得的土地權益流失。
第一，經濟權益受到損害。中國農村土地市場化程度很低，農地的所有權和使用權的交易都是在政府的控制下進行的，政府通過行政強權以較低的價格從農民手中得到土地，然而，國家在進行土地使用權出讓時的卻收取高于市場土地價值幾倍的土地出讓金，獲得的經濟利益比農民得到的補償高很多倍。
第二，政治權益受到損害。中國在征地和補償的過程中，往往都是由村委會與政府土地管理部門進行談判，農民被排除在談判的主體之外，政府的土地征用壟斷造成土地征用方和被征用房地位的不平等，同時農民沒有表達權利的渠道。
第三，保障權益受到損害。中國的農民雖然通過土地得到的收入并不高，但是他們有基本的生活保障，土地一旦被政府征收，他們也就失去了從土地上獲得基本生活保障的權益，政府現在并沒有將失地農民納入城鎮一系列社會保障體系。現在實行的只是保障范圍窄、標準低的保障政策，醫療和養老只是在小范圍內的農村實行，覆蓋率很低。
二、失地農民土地權益流失的制度反思
（一）產權制度的缺陷
1.農村土地產權主體不清晰。《中華人民共和國憲法》第10條規定：“農村與城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有以外，屬于集體所有。”《中華人民共和國土地管理法》第10條規定：“農村集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬于鄉（鎮）農村集體所有的，由鄉（鎮）集體經濟組織經營、管理。”然而，從法律視角來看，“農村集體”是僅有法律人格的一個群體而已，這樣一來，中國農村土地法律上的所有者其實是一個抽象的概念。
2.農村土地產權權能殘缺。《土地管理法》對農村家庭承包集體土地進行了產權設置，即承包農民擁有對所承包土地的使用權、經營權和收益權等權能，但是現實中，農民卻在產權關系中存在承包土地的產權權能的殘缺。農村集體土地的各種權能形成一個權利束，承包經營權是這個權利束中的一個權能，它本應具有一般物權上的排他性，而“從土地制度變遷的歷史來看，土地承包權從一開始就是以債權的形式出現的”。現行的土地承包經營權不是法律所賦予的，而是政府政策規定的，承包的期限、權利的范圍以及承包關系的穩定性都得不到法律的保護。
（二）征地制度的缺陷
1.“公共利益”法律界定不明確，范圍不清晰。《憲法》規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收”，《土地管理法》也規定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征收”。兩部法律強調征收土地的前提都是“為了公共利益的需要”，也就是說，衡量一個征地行為合法性的唯一標準就是是否“為了公共利益的需要”，然而，現行的法律和法規并沒有對“公共利益”有明確的界定。
2.征收補償標準設置不合理、補償標準低。《土地管理法》確定的農地征收補償范圍如下：土地補償費、地上附著物及青苗補償費、勞動力安置布置費。通過與國外的土地征收補償標準對比發現，中國的補償范圍過窄，僅限于和土地有直接關系的損失的補償，而沒有考慮到征收所引起的一系列的間接損失。其次，中國農地征收的補償費的規定也極不合理，補償費的基數不是當期的市場價格，也沒有一個合理的參考系，所以很難說農民按照政府政策規定所得的補償是否合理。
3.征收程序不規范。現行的土地征收程序的立法略顯簡單和形式化，并且可操作性不強，不能有效地規制征地行為，也就無法保障被征主體的合法權益。
三、制度創新，農民土地權益得到保障
第一，改革土地產權制度。首先要明確農村集體土地所有權的主體。其次要完善農民承包經營權權能。完善農民的土地使用權。改變承包年限較短的現狀，使得農民在國家和集體提留的前提下，可以長時期地自主經營土地。不過，需要注意的是要限制農民改變土地用途的權利，即只有在政府的批準下農民才可改變土地的用途。再次要提高農民對土地的處分權。
第二，完善土地征收制度。首先要科學嚴謹地界定公共利益。建議政府設立專門的審核征地用途的部門，審核過程和結果要公示，獲得群眾的認同才可進行征地行為。其次要建立合理的征地補償制度。一是制定科學合理的補償標準。二是建立多樣的安置機制。
一、寧德地區行政公署、各市、縣（區）人民政府、各鄉（鎮）人民政府編制的土地利用總體規劃，必須遵守本辦法。
二、審查組織
省土地管理局負責具體組織地（市）土地利用總體規劃的審查工作，商省直有關部門研究提出審查意見后，報省政府審批。省直有關部門包括：省計劃委員會、省建設委員會、省經濟貿易委員會、省政府農業辦公室、省農業廳、省林業廳、省交通廳、省水電廳、省環境保護局、省統計局，省軍區等。
三、土地利用總體規劃審查的主要依據
（一）黨和國家有關土地利用與管理的各項方針、政策。
（二）《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國土地管理法實施條例》等現行法律、法規和標準，以及原國家土地局令第七號《土地利用總體規劃編制審批規定》。
（三）福建省國民經濟和社會發展規劃、國土整治規劃及其他相關規劃。
（四）福建省土地利用總體規劃。
（五）土地利用現狀調查及其相關調查資料。
四、土地利用總體規劃審查的內容、標準。
（一）基本要求
1.編制原則。規劃的編制是否符合《中華人民共和國土地管理法》規定的編制原則：嚴格保護基本農田，控制非農業建設占用農用地；提高土地利用率；統籌安排各類、各區域用地，保護和改善生態環境，保持土地的可持續利用；占用耕地與開發復墾耕地相平衡。
2.目標和方針。規劃是否符合國家經濟社會發展方針、政策和我省國民經濟和社會發展目標，體現耕地總量動態平衡的要求，并落實上級下達的土地利用主要規劃指標。
3.土地利用結構與布局調整。土地利用結構調整依據是否充分，分區和布局是否科學、合理，交通、能源、水利等國民經濟基礎設施及其他重點建設項目用地是否有保障，土地開發、復墾、圍墾、整理安排是否合理、可行。
4.實施措施。是否體現了土地用途管制的要求，是否具體、可行。
5.規劃文本、說明及圖件。規劃文本、說明內容是否符合原國家土地局令第七號《土地利用總體規劃編制審批規定》的要求，論述是否清楚。規劃圖件內容是否全面，編繪方法是否正確，圖面是否整潔清晰，規劃各類用地面積與規劃圖上圖面積是否一致，特別是城鎮建設用地區、獨立工礦用地區占用耕地面積與上圖面積是否一致。
6.基礎資料。規劃的土地基礎數據是否采用1996年土地詳查變更的匯總成果，其他基礎資料是否采用了1996年國民經濟統計數據及相關部門的規劃資料。
7.與其他部門規劃的協調與銜接。是否做好與其他部門規劃特別與城鎮規劃、村鎮規劃的協調、銜接，城鎮建設占用耕地指標是否控制在上級下達的非農業建設占用耕地規劃控制指標的50％以內，非農建設用地指標分解與各類非農建設用地規劃控制是否緊密銜接并控制到位。
（二）各級規劃審查的重點
各級規劃審查內容在上述基本要求的基礎上，還應突出重點。
1.地（市）級規劃
（1）地（市）級規劃是否根據省級規劃的要求，結合當地國民經濟和社會發展目標，分解下達各類用地指標。
（2）是否確定地（市）行署（政府）所在地中心市區建設用地發展規模，安排好城鄉結合部的土地利用；是否編繪1∶1萬的地（市）行署（政府）所在地中心市區建設用地規劃圖，并使市區建設用地規模與規劃圖上圖面積一致以及市區建設占用耕地的規劃控制指標與城市規劃建設用地區內占用耕地的上圖面積一致。
（3）是否落實地（市）下轄縣（市、區）的市（城）區建設用地規模，并對縣（市、區）其他建制鎮城鎮規劃建設用地規模進行總量控制。
2.縣級規劃
（1）是否根據地（市）級規劃的要求并結合當地土地資源特點、土地供需趨勢，落實土地利用主要控制指標。
（2）是否重點劃分了城鎮、村鎮建設用地區、獨立工礦用地區、農業用地區等，并落實能源、交通、水利等重點建設項目規模和布局，確定各區用地規則，為土地用途轉用規劃許可提供依據。
3.鄉級規劃
是否按照縣級規劃確定的土地用途管制等要求，劃定土地利用區，將各類用地指標、規模和布局具體落實到地塊，明確每塊土地的規劃用途；各類土地利用區的界線是否清晰，能否滿足建設用地和農用地轉用審批、土地開發、整理、圍墾選址的圖上定位和實地踏勘需要，并做到規劃用地指標和規劃圖上圖面積一致。
（三）是否已根據上級土地管理部門組織的規劃評審會提出的修改意見對規劃進行修改完善。
五、土地利用總體規劃審查報批程序
（一）申報
規劃經當地人民政府審查同意后，必須在其上級規劃批準后逐級上報省人民政府審批。上報材料包括：
1.規劃文本、說明各15份，規劃專題報告2份。
2.地、市、縣（區）、鄉（鎮）土地利用總體規劃圖件2份；地（市）行署（政府）所在地中心市區1∶1萬建設用地規劃圖2份。
3.控制非農建設占用耕地指標同城鎮等各類非農建設用地規模擴大和新建非農建設項目占用耕地預留相銜接的專題報告15份。
4.申請審批的報告15份。
（二）審查
省人民政府收到報件后，將上述報送材料批轉省土地局組織審查。
省土地局收到省人民政府交辦的報件后，分送省政府有關部門及有關單位征求意見，在綜合各方面意見的基礎上，對規劃進行全面、公正、客觀的評價，提出同意批準或原則批準或不予批準的綜合審查意見。
省土地局完成組織規劃審查的時間為一個月。有關部門和單位自收到審查規劃征求意見之日起10天內，應將意見書反饋省土地局，逾期按無意見處理；有關部門對規劃有較大意見分歧時，省土地局應組織有關各方進行協調。
（三）批復
省土地局將綜合審查意見和附件及有關部門不同意見一并上報省人民政府審批。
凡屬原則批準，但需對規劃作進一步修改、補充和完善的，地（市）政府應按省人民政府批復要求認真組織修改，并將修改完善后的規劃報省土地局備案。
【關鍵詞】小產權房買賣；法律爭議；建議
1 小產權房買賣概述
1.1 何謂小產權房
“小產權房”指的就是在農村集體土地上建設開發的，出售給城鎮居民的商品性房屋。因此，小產權房不包括農民在自己宅基地上建造的房屋，也不包括在集體土地上建造用于出租的房屋。①
1.2 小產權房買賣的特征及法律規定
從小產權房的定義可知，只要是不違反禁止性規定、不違反建設規劃在集體建設用地上建造的房屋，都是可以得到法律保護的。存在爭議的只是小產權房向本農民集體組織以外的成員出售或轉讓的情形下，其交易效力的問題。
1.2.1 小產權房及其買賣體現出下列特征
1）小產權房出售主體是農民個人和農民集體組織或鄉（鎮）政府。一般在宅基地上由農民個人建造的房屋，出售者為農民個人。在建設用地上由農民集體組織或鄉（鎮）政府開發建設的房屋，由農民集體組織或鄉（鎮）政府作為出售者。
2）小產權房因為無須辦理各種手續、繳納土地出讓金、各種稅費等，因而價格低廉。
3）小產權房的購買者無法取得房產管理部門頒發的產權證書確權，僅有鄉鎮政府或者村委會制作的無法律效力的產權證書，也就是說，其產權無法得到法律有效保護。
4）小產權房的流通受到限制。由于小產權房無法取得房產證，因此無法進行二次交易，也無法辦理轉讓、抵押手續，一般只能在原農民集體內部流轉。
1.2.2 關于小產權房問題的現有法律規定
我國與小產權房流轉有關的法律主要有《憲法》、《物權法》、《土地管理法》等。《憲法》第10條規定了農村和城市郊區土地的歸屬，但對其流轉事項未做規定。按照《物權法》第151條、第153條規定，小產權房應當適用土地管理法等法律。《土地管理法》第63條則是明確禁止小產權房的買賣。
2 小產權房買賣中存在的現實突出法律爭議問題
依現行法律，小產權房買賣一旦發生糾紛，合同應被認定無效，農民可收回房屋。北京宋莊畫家村曾經一度以小產權房聞名全國。
被告于2002年7月在北京宋莊辛店村與原告簽訂了一份買賣合同，原告將正房五間、廂房三間以及整個院落以4.5萬元的價格賣給了被告，并將集體建設用地使用證交給了她。買賣合同上除雙方簽字外，還有辛店村大隊的蓋章，以及見證人簽名。但2006年12月，原告起訴至法院，要求確認雙方協議無效及返還房屋。通州法院經審理后認為被告是居民，依法不得買賣農村住房，因此判決房屋買賣合同無效，責令被告在判決生效90天內騰退房屋；與此同時，原告要給付被告夫婦93808元的補償款。2007年12月，北京市二中院做出雙方簽署的房屋買賣協議無效的判決，被告必須在90天內騰房。但二中院同時認定，造成合同無效的主要責任在于原告反悔，被告可另行主張賠償。2008年1月，被告依照北京市第二中級人民法院終審判決書所確定的索賠原則，向北京市通州區人民法院提起反訴，要求被告原告按照2004年的拆遷補償標準賠償其經濟補償金共計48萬元。經審理，通州法院認為，被告作為買受人的經濟損失，其金額的計算應基于出賣人因土地升值或拆遷補償所獲的利益，以及房屋現值和原價的差異所造成損失兩因素予以確定。該房屋的市值評估約為26萬元。最后，法院判房屋所有人原告賠償買房被告經濟損失185290元，約占房屋市值的70%。
根據我國《土地管理法》第43條第1款規定，使用農民集體土地的情形有四種，興辦鄉鎮企業、村民建設住宅、鄉（鎮）村公共設施、公益事業。并且，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅，只允許使用本農民集體組織集體所有的土地。因此，宅基地使用權一般只可以由本農民集體組織成員所享有這一點也是上述農房買賣案判決的主要理由。②
根據《物權法》第9條規定，房屋屬于不動產，即購房者必須要經過國家規定的政府部門登記、頒發證書才依法對該房屋享有完整的所有權。另據《城市房地產管理法》第60條及《土地管理法實施條例》第6條規定，房屋登記部門是縣級以上人民政府房產管理部門。因此，村集體或鄉
政府頒發的所謂的房屋“產權證”不具有房屋產權證的法律效力，小產權或鄉產權實質上無產權證書，購房者對所購房屋的所有權存在較大的瑕疵。②
可見，現今小產權房買賣中的法律爭議問題主要集中在集體土地相關權利流轉問題、小產權房買賣的法律效力問題。
3 構建小產權房買賣具體法律制度的相關建議
筆者認為應當將小產權房買賣合法化，但是應有一定的限制，從而更好地維護各方利益，促進資源的優化配置。
3.1 落實限購政策
對已經有住房的人進行限購，防止人們買房的投機心理。這樣就能避免有錢人與窮人爭房產資源，實現“居者有其屋”的藍圖。具體而言，可以設置一些限制條件，譬如禁止有一套以上住房的人進行小產權房的買賣；城市居民購買小產權房，必須居住滿10年之后，方可轉賣等。
3.2 小產權房不得損害集體、國家利益
小產權房必須是在農民依法享有的用作建設用地的土地之上建造而成，決不能侵占耕地，嚴格掌控18億畝耕地紅線，防止損害集體經濟組織利益與國家利益的現象發生。
同時，對小產權房必須規范管理，嚴格監管小產權房的的登記管理制度，對其買賣征收一定額度的稅收。
4 結論
綜上所述，我國房地產市場在國民經濟中占有重要地位，房地產領域的相關法律法規尚不完善，“小產權”房問題折射出一些制度性及深層次的社會矛盾和利益沖突。小產權房問題既涉及到集體建設用地的改革，又關系到諸多群體的切身利益；既事關歷史遺留問題，又影響制度發展趨勢，所以其解決路徑的選擇意義重大。
注釋：
①石星.小產權房面臨的法律困境及路徑選擇研究：基于統籌城鄉一體化發展的視角[j].內蒙古農業大學學報，2010（4）.
關鍵詞：農村；農村土地，中突；土地法規缺陷
中圖分類號：DF456
文獻標識碼：A
文章編號：1009―9107(2011)06―0144―04
農村土地問題是“三農”問題的核心，已成為政府、學者和百姓的共識。但是，誘發農村土地沖突問題的原因并未引起人們足夠的重視，農村土地沖突已與和諧社會嚴重相悖。農村土地沖突的危機是無法回避的事實，它給脆弱的農村社會帶來巨大的威脅，若處理不當，政府、政策和法制將失信于農民，引發農村社會動蕩。因此，正視農村土地沖突并剖析誘因十分重要，鑒于此，本文著重對導致農村土地沖突的土地法規缺陷進行詳實剖析。
一、征地制度缺陷
1、征地規制相互矛盾。征地引致的土地沖突已成為當前農民最多的領域，成為影響農村社會穩定的一大隱患。據有關調查顯示，農村最激烈的沖突是征地引發的，一是征地權的濫用；二是征地補償不合理，其根源于《憲法》、《土地管理法》和《城市房地產管理法》關于土地征用權的規定相互矛盾。
《憲法》第十條第三款和《土地管理法》第二條第四款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”。此條款強調了征用的前提必須是為“社會公共利益的需要”，這表明只為某個或某些經濟組織或者個人利益需要，是不能征用集體土地的。但是現行法律、法規并沒有明確界定哪些建設項目用地是為了“公共利益需要”，或界定哪些項目用地不是為“公共利益需要”。《土地管理法》不僅沒有對“公共利益的需要”做出明確的界定和闡述，與此相反，《土地管理法》第四十三條還進一步規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，“依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬于農民集體的土地”，從而將《憲法》規定的征地范圍從“公共利益的需要”擴大到包括非公共利益需要的一切用地項目，法律規定陷入兩難境地：不符合公共利益的農地向城鎮國有土地的轉換，若不征為國有，不符合《憲法》第十條規定，征為國有卻不符合《憲法》第十條第三款規定。
我國現行法律關于土地征用方面的規定存在相互矛盾的地方，引致征地權的行使陷入了法律上的兩難困境，從而在巨大利益驅動下導致征地權濫用有恃無恐，導致了農村土地沖突。而法律關于征地范圍的不明確導致土地沖突的數量大大增加。“公共利益”界定不清，掌握解釋權的地方政府很容易擴大征地范圍，使卷入土地沖突的利益相關者不斷增多。
2、征地補償不合理。《土地管理法》第四十七條第六款規定：“……按照被征用土地的原用途給予補償。征用耕地的補償費，為該耕地被征用前三年平均年產值的6―10倍。……土地補償費和安置補助的總和不得超過土地被征用前三年平均年產值的30倍”。盡管土地補償倍數有6―10倍，但無法回避一個事實：補償費由政府行政規定，而非由市場決定。《土地管理法》界定了土地補償費的上限與下限相差近1倍，執行難以掌控其層次，征地前三年的年產值難以確定。在現實二元經濟結構條件下，農業處在被剝奪的地位，農產品價格相當低廉，前三年的年產值不足以反映被征土地的市場價值。尤其農村土地被征用后，其補償費根本不足以讓失地農民在城鎮安居和就業。失地后的農民無力支付城鎮生活的成本，在謀生無門的情況下，他們擔心未來，擔心有限的補償不能抵抗社會變故、自然災害和嚴重疾病等風險，再加上地方政府在征地補償總額上大打折扣，拖欠、截留、挪用征地補償款項時有發生。征地補償不合理已經成為征地過程中農村土地沖突爆發最直接的導火索。
二、農村土地產權模糊
土地制度的核心在于明晰土地的產權，我國農地所有權名義是歸集體所有，其實是“一權多主”。《土地管理法》第十條規定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各個該農村集體經濟組織或村民小組經營、管理；已經屬于鄉(鎮)農民集體所有的，由鄉(鎮)農村集體經濟組織經營、管理”；《土地管理法》第十四條規定：“農村集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營，……”。可見，我國集體土地所有權歸農民集體經濟組織、村民委員會、或鄉鎮農民集體所有，而農民只享有對本集體土地的使用權，即承包經營權。各級政府擁有憑借所有權衍生出的土地征用權、總體規劃權、管理權等重要的實際控制權，農民被動服從的地位決定了其受到多維權力的控制，當多維控制權力相互矛盾時會使農民無所適從，這必然激發農民的焦慮、緊張、不滿情緒，從而導致農村土地沖突的爆發。
三、農村土地承包權殘缺
產權安排規定了每個人在與其他人交往過程中必須遵守的行為準則，或者承擔不遵守的成本，社會通行的產權制度則確立了每個成員相對于稀有資源使用時的地位及人與人之間的社會、經濟關系。土地產權不明確引致土地沖突出現在土地利用和管理過程中，農村土地所有權模糊，其承包經營使用權也面臨殘缺，同樣引致農戶與農戶之間、農戶與村干部之間的矛盾沖突。
1、權能殘缺。(1)農地收益權殘缺。《農村土地承包法》第十六條規定：承包方有權“自主組織生產經營和處置產品”，第十七條規定：承包方承擔“維持土地的農業用途，不得用于非農建設”。土地用途受到嚴格行政管制，在農產品價格與工業產品價格的“剪刀差”無法改變的情況下，農民在比較利益太低且不能得到合理補償的條件下，往往會選擇棄地、或者改變土地用途與政府博弈來獲取利益。改變用途和“用腳投票”，必然要受到政府相應的行政干預。遇到這種情況，地方政府強行執行規定很容易釀成干群沖突。(2)土地承包權流轉受到限制。土地法規在鼓勵承包經營權流轉的同時又做出了種種限制。《農村土地承包法》第四十一條規定，“轉讓要經過發包方的同意”；第四十八條規定，“轉讓給本集體經濟組織外成員的必須經過三分之二以上成員同意并經鄉(鎮)政府批準”。這些規定過分強化了發包方在土地流轉中的實際控制力，為以行政權力和行政手段配置土地資源留下了太大余地。為基層干部干預農戶的承包經營權提供了依據。(3)承包權的期限不穩固。盡管《農村土地承包法》第二十條規定了承包權的期限為“耕地三十年、草地三十年至五十年、林地三十年至七十年”，但在城鎮化進程加快的背景下，在三十年至七十年承包期內，農村二代或三代人口必然發生很大變動，有的農地承包后不久
就面臨被征用的狀況，農地承包權“大穩定、小調整”是既成事實，而“小調整”成為農地承包經營權頻繁變動的借口，土地頻繁調整和不可抗拒地被征用，使承包地的繼承權成為虛化。
2、物權內容債權化。《農村土地承包法》確立的土地承包經營權，從本質上說已經實現了物權內容，在權利的地位、內容、形式、期限、變動要件等方面均作了法律規定，并予以物權保護。《土地承包法》第十二條至第十七條對土地承包雙方權利義務的確定，是物權法定原則的體現；第三十八條規定在土地承包經營權進行流轉時，未登記的不得對抗善意第三人，此為物權變動的公示方式，采取登記對抗主義；第五十四條規定的發包方若有侵害土地承包經營權的八種行為之一的應承擔的六種民事責任，完全是侵犯物權應承擔的侵權責任；第五十三條規定“任何組織和個人侵害承包方的土地承包經營權的，應當承擔民事責任”，這是關于侵權責任的規定。顯然《土地承包法》是將土地承包經營權作為一個絕對的權利即物權來保護的。
然而，物權內容依靠合同來賦予農民，物權實際被債權化了。《中華人民共和國農業法》第十三條規定：“農民依據承包合同享有生產經營決策權、產品處分權和收益權”；《農村土地承包法》第二十一條規定：“發包方和承包方的權利和義務在承包合同中約定”；《農村土地承包法》第二十二條規定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”；《民法通則》第二十七條規定：“農戶是以同農村集體經濟組織簽訂土地承包經營合同的方式取得土地承包經營權，承包經營合同是這一權利發生的原因”。依合同而產生的債權可以單方面解除，致使土地承包權處于不確定的法律關系之中。由于缺乏合理運作的規范程序和不規范法律體系、制度的欠缺使農村土地承包經營權流轉大多處于自發狀態，缺乏科學管理和規范。從法律上看，發包方之所以敢撕毀承包合同，破壞合同關系，主要是因為雙方建立的是合同關系債權而非物權關系的緣故，其根本要害就在于，債權的對抗效力遠不及物權強。致使在征地、占地環節，蔑視農民土地經營決策權利，違背農民意愿，占農民土地，毀壞農民莊稼等事件屢屢發生。
3、農村婦女土地承包權缺乏有力保障。為了強調對農村婦女土地承包經營權的保護，《農村土地承包法》列出了專門條款。在第六條規定了農村婦女應當享有土地承包經營，第三十條就農村婦女結婚、離婚或喪偶的情況下其承包地不得隨意收回作了保護性規定。而《農村土地承包法》第十五條規定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”，《農村土地承包法》第六條、第五十四條第七項中的“婦女的土地承包經營權”與第十五條關于“農戶”是承包經營權的主體的規定相矛盾。現實中，婦女只是農戶中的成員之一。法律既然規定“農戶”是承包經營權的主體，沒有主體資格作為農戶中一員的婦女就不能單獨地享有土地承包經營權，又何談保護“婦女的土地承包經營權”。法規的原則性與現實社會農村婦女生活的復雜性，使得以上這些籠統的保護性條款顯得蒼白無力，導致農村婦女沒有承包地或失去土地承包經營權的問題不斷發生，農村女性出現了較為嚴重的土地權利流失現象。
四、土地矛盾調解制度缺陷
1、案件協調者不確定。有關調查顯示，農村最激烈的沖突是征地引發的。農民的維權抗爭主要有兩方指向：一是針對地方政府；二是針對基層干部特別是村干部的，這類沖突數量比較多且激烈。
地方政府既是征地者，又可能是用地者，還是標準的制定者，這如何保證協調的公正性?同時，具體的土地征用爭議仲裁制度尚未建立，不利于征地相對人在利益受損時尋求救濟。此外，我國《行政訴訟法》規定對法律規定由行政機關做出裁決的不可提起行政訴訟。因此，當征地相對人對已批準的征地補償標準有爭議，經縣級以上政府協調但協調不成時，只能由批準征地的政府裁決。這樣，對征地補償標準爭議由批準者做最終裁決，農民要么妥協、要么維權抗爭。
村干部既是集體經濟組織成員又是履行政府職能委托者，行政法對其不適用，人民法院又不受理老百姓對這類掠奪行為的申訴。加上一些鄉鎮干部對村干部的偏袒和處理土地問題比較輕率，許多本來屬于耐心協調就可以解決的矛盾糾紛問題，經有關部門直接干預后，往往使群眾受到傷害，矛盾激化，釀成干群械斗，警農沖突等土地沖突，使矛盾問題進一步復雜化，難以有效解決。
2、案件審理機構含糊。《農村土地承包法》第五十三條雖然規定了侵犯土地承包經營權應該承擔民事責任，但該法第二十二條規定：“承包方自承包合同生產時取得土地承包經營權”。在簽訂承包合同之前，村民的權利為有權依法承包農村土地。通過這兩條分析得出，僅以第五十三條的規定就認定此類案件由民庭受理顯然理由不充分。村民有兩種權利，在簽訂土地承包合同和土地承包合同生效之前，是承包權；而簽訂合同并生效以后，是承包經營權，這是兩種不同性質的權利。承包經營權受到損害承擔民事責任有法律根據，侵犯承包權承擔民事責任則無法律依據。此類案件村委會行使的權利屬公共權力范疇，應該由行政庭進行依法處理。其他的土地案件，大多是侵犯承包方承包經營權的行為，根據土地承包法的規定應由民庭進行審理。對這類案件的審理需要合法分工、及時處理，防止內部相互推諉，延誤案件的處理，造成矛盾進一步擴大。
3、案件處理依據不足。《土地管理法》第十三條規定：“依法登記的土地所有權和使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”但是，法律責任方面沒有界定如果侵犯了權利怎么處罰，應承擔什么樣的法律后果。同時，《土地管理法》中的禁止性條款大部分規定了相應的法律責任，但也有少量缺項。如：第三十六條第三款“禁止占用基本農田發展林果業或挖塘養魚”；第三十九條第一款“……禁止毀壞森林、草原開墾耕地，禁止圍湖造田和侵占江河灘地”。這些禁止性條款所述行為，因無相應的法律處置，只能參照相關條款，易引起分歧。《刑法》中已明確規定了土地違法行為構成犯罪的要追究刑事責任，但在《土地管理法》中未明確相應的土地行政法律責任。如：《刑法》第四百一十條規定了非法低價出讓國有土地使用權罪，最高檢察院在司法解釋中對追究這一犯罪行為明確了三條立案標準。那么，對尚不構成犯罪的違法行為是否要給予行政處罰或行政處分，《土地管理法》卻無明確規定。
五、結語
20多年的農地改革實踐常常面臨不完全市場，不完備法規，不完備契約，有限理性的政府、農民和利益相關者的情境，此情境展現了一幅幅畫面：在土地資源稀缺約束條件下，城鎮化過程中當地方政府、農民和利益相關者(集團)有各自的利益需求源于同一地塊時，他們以地生財的謀利行為或謀生行為的互動難免會引發土地沖突，而土地法規時時貫穿于這些沖突的過程之中。但由于相關土地法規的缺陷引起未來土地權益分配的不確定性，由不確定性引起各個土地權益主體的非合作傾向或機會主義行為，這就需要相對完備的土地法規來治理各個權益主體之間的關系，實施公平的獎懲機制，解決矛盾和化解沖突，以維持農村土地市場合作秩序，為農村各權益主體提供合法的、平等的、兌現的救助、福利、保障和優撫，達到促進社會福利最大化的目標。
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論文關鍵詞 房地產 投機治理 法律探析 囤積土地行為
近年來,隨著市場經濟的不斷向前發展,房地產產業獲得了空前的發展,也在當下成為了國民經濟的重要支柱,不僅如此,還對其他一系列行業,包括旅游等產業的向前發展形成了積極的推動力。所以,在現時如何保證房地產行業在健康穩定的狀態下不斷向前發展,具有非常重要的意義,也成為當下政府必須要考慮的問題之一。隨著市場開放度的不斷增強,房地產行業的發展也開始顯現出一些亂象,在急速發展的過程中,各種房地產投資商,利用國家大力發展地產行業的機會,投機倒把,哄抬物價,大量的囤積土地,并借此來操控房地產市場,利用這種手段來攫取了大量的利潤,對于房地產市場的穩定發展造成了非常大的壓力,甚至對國民經濟的順利發展、人民生活水平的穩步提高也造成了威脅,這種現象已經成為當下全社會所關注的熱點話題。因此,我們現在來探討我國房地產投機治理的法律問題,是有著相當大的現實意義的。
一、房地產投機行為的相關法律約束方式
(一)《城市房地產管理法》、《土地管理法》的相關約束規定
現行的針對房地產市場上的專門法律就是《城市房地產管理法》以及《土地管理法》。首先我們來分析一下《城市房地產管理法》的相關內容,這項管理法則是在上個世紀末期,我國的第八次人大第八次會議上通過的,當時建立這項規定的首要目的就在于促進我國的房地產市場健康穩定的向前發展,這項法則中規定了許多的關于房地產的條例,譬如說在第九條之中,明確的規定了在土地使用權的轉讓過程中,這種權利的出讓必須要符合土地利用的總體的規則,也必須要符合城市規劃以及建設用地計劃。這一則條例的主要目的在于避免政府為了追求短期的利益盲目的進行房地產項目的開發,也在一定程度上抑制了****行為的發生,打擊了房產商的投機行為;為了避免土地使用權的變更過程中出現的土地性質的改變,國家的政策可以簡單的概括為“認地不認人”,在第十七條中明文規定,為了防止投機者在權力轉變的過程中的投資及行為,土地權利的出讓必須要繳納足夠的出讓金,之后才能合法轉讓;為了避免政府利用自身的權力盲目的使用土地,在《城市房地產管理法》的第二十三條之中,明確的規定縣級以上的人民政府對土地權限的使用過程,對相關的使用范圍和轉讓需求都作了細致而又詳盡的規定,從很大程度上避免了政府職權的泛濫造成的房地產市場的混亂;在《城市房地產管理法》的第二十五條中,特別對包括炒地皮、長期閑置土地以及對土地資源的過度浪費等現象制定了相關政策,有效的防止了這種違規行為的衍生;在第二十九條之中,法律還對成立房地產公司的相關細則進行了明確的規定,這種對成立公司的規范可以有效的避免很多企業為了違規投資房產而成立皮包公司的行為,具體來講,在成立房地產公司的過程中,除過要具備相關的企業資質,還需要有一定的注冊資本以及開發投資的具體數額;在房地產市場上,由于土地轉讓以及商品房的預售過程中出現的一系列問題,屢見不鮮,所以該法對這一環節中的問題,也做了非常詳細的說明,具體體現在第三十八條以及第四十四條之中。
分析完《城市房地產管理法》之后,我們來簡單分析一下土地管理法對房地產市場中投機現象的一系列說明。從根本上來講,我國的《土地管理法》頒發的主要目的在于對土地進行嚴格的控制和管理,有效的維護土地的社會主義公有制,從而保證這項資源能夠得到合理的開發和利用,重點對土地交易過程中所出現的投機行為進行打擊,因此,在對建設用地的利用以及土地用途的變更上,都做出了詳盡的規定。
(二)其他法律法規
《城市房地產管理法》和《土地管理法》是規范我國房地產市場的兩項重要的法律法規,也在維護我國房地產市場順利運行的過程中起到了非常大的作用,但事實上,還存在其他的一系列法律也對房地產市場做出了相關的規定,起到了很重要的補充作用,在這方面,其中的反不正當競爭法、消費者權利保護法、合同法等等,都是這些法律中的代表,我們可以對此進行逐一的分析和理解:
第一,反不正當競爭法。這項法律對于打擊投機倒把行為,有效的保護消費者以及經營者的合法權益起到了重要的推動作用,在關于房地產方面,這項法律針對地產市場中屢見不鮮的虛假廣告、全力經營以及串通投標行為,都做出了非常詳盡的規定;
第二,消費者權益保護法。在這項法律之中,明確規定房地產市場中的開發商與消費者之間的關系,譬如說,相關的經營者必須要向消費者提供與商品相關的最真實的信息,不得進行虛假的宣傳吸引和誤導消費者。這項法則對于規范房地產市場中隨處可見的虛假廣告、虛假標價的行為,進行了明確的規定,對于保證房地產消費者在購買房產的過程中不因開發商的虛假宣傳而上當做出了重要的保障。
第三,合同法、民法通則以及物權法等等。所謂的合同法,顧名思義就是對交易合同中的相關具體事宜作出規定,這項法律也詳細的規定了在房地產交易過程中出現合同法律問題的解決措施,對于合同雙方的權益都有了非常準確的說明;在民法通則中,也對由于房地產開發商的虛假宣傳而導致的合同不公等問題作出了規定,其中的第八十條,還對土地的使用與承包權利做出了規定,避免土地使用承包過程中所出現的權屬不明問題。物權法對包括動產以及不動產的權利歸屬問題作出明確規定,當然,它也會對房地產市場的行為作出了細致的規定,對于打擊房產市場的投機行為起到了推動作用。
二、房地產投機行為法律規范中存在的問題
(一)總體法律的缺乏
從目前我國房地產發展過程的現狀來看,房地產投機行為的主體已經悄悄的發生了變化,在以往,這部分群體主要是房地產開發商等,但在現時,房地產中介機構甚至是個人也加入到了房地產投機的大潮之中,但是就目前來看,《城市房地產管理法》和《土地管理法》包括其他的一系列法律,所規定的主體依然只是房地產開發商,與形勢已經不相符合,對于房地產中介機構和個人來說,僅僅只有反不正當競爭法對此做了些許規定,涵蓋的范圍也非常的狹小。
(二)對房地產價格有效控制的相關法律缺乏
在對房地產市場的價格進行管理,加大房價的透明度方面,相關的法律已經遠遠不能滿足市場的需求,對于由于房產價格的不穩定所引發的供求關系的極度扭曲,相關部門如何才能緩解,是擺在政府單位面前的一個大問題。
(三)保有、消費環節的法律條文依然空缺
包括《城市房地產管理法》和《土地管理法》兩大主法以及其他的一些法律,所強調的重點依然是流通環節的投機行為,對于房地產市場交易的保有、消費環節的規范,依然存在法律空缺的現象。
(四)對政府的行為約束不夠有力
在當下的房地產市場發展過程中,政府的相關行為可以在很大程度上引發地產市場的動蕩,有的政府單位只顧眼前利益,盲目的開放房地產市場,在一定程度上對房地產市場上的投機行為睜一只眼閉一只眼,目的只是為了提高GDP的增長,在當下,相關的法律對于政府行為的規范做得還不夠好,權限不明、權責不清的現象非常普遍。
三、房地產投機治理的法律改善策略
(一)修訂和完善相關的法律法規
眾所周知的是,《城市房地產管理法》是一項保障我國房地產行業順利發展的基本法律,從上個世紀末期開始實行,至今已經有了二十多年的發展歷史,在這二十多年內,我國的房地產市場已經有了翻天覆地的變化,其市場化程度也隨著對外開放的進一步加深而有了新的轉變,在這種態勢之下,《城市房地產管理法》顯然已經不能完全符合當下房地產行業的發展動向,所以,我們必須要采用必要的措施來盡快加強對《城市房地產管理法》的修訂與完善,在這其中,需要特別注意的幾個方面主要包括產權的歸屬以及法律的登記制度、開發建設的相關法律問題、在拆遷過程中需要注意的問題、交易過程中需要遵循的原則、消費保有問題、中介服務法律制度問題、物業管理制度問題等等,從多個方面對這項基本法律作出與時俱進的調整和完善。
(二)通過法律手段對相關概念進行準確的界定
要從根本上治理房地產行業的投機行為,必須對投機的定義做出一個準確的界定,在這之前,對于房地產的基本屬性也要有一個明確的闡述,特別是要突出房地產行業的住房以及消費的功能,為了從根本上打擊投機行為提供法律上的說明。在新時期,要關注個人以及中介機構的投機行為對房產市場的影響,并建立相關的約束機制;針對房地產市場的保有性質做好法律保障,從而進一步的對購房人的行為作出規范,從而在生產、交易以及消費保有的全過程中對房地產的投機行為進行完整的保證,從而建立起一個非常好的市場環境。
(三)完善信息的披露過程,保證交易信息的暢通、真實
在當下,由于房產開發商的惡意競爭而導致的房地產行業信息嚴重不對稱的現象非常的普遍,這種信息的不對稱在很大程度上影響了房地產市場的穩定發展,從某種程度上來講,來是投機行為泛濫的一個原因,所以,需要從法律手段來對信息的披露過程做出一定的說明以及規范,從而有效的彌補市場運營機制的不足之處,保證市場價格在價值規律的協調之下,能夠維持在一個消費者能夠接受、開放商也能過夠盈利的范圍之內。作為相關的政府部門來說,還應該及時的對相關的信息做出披露,促進信息的正常流通,從而有效的抑制惡意操縱市場的行為,將投機者驅趕出房地產市場。
