時(shí)間：2023-08-23 16:59:29
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)定，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
，在商品房買賣中有許多糾紛，針對這些的存在，最高人民法院于2003年4月28日了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用若干問題的解釋》，該解釋于2003年6月1日起正式施行。其中明確規(guī)定了受害者不僅可以要求解除、撤銷合同或者是要求宣告合同無效，而且可以要求出賣人返還購房款、支付利息及賠償損失，還可以向出賣人主張要求其承擔(dān)不超過已付購房款一倍的“賠償責(zé)任”但是，在具體的適用中仍然存在一些問題。本文旨在就這些問題進(jìn)行一些討論，以防在司法實(shí)踐中出現(xiàn)偏頗。
本文共分5部分，第一部分，闡明了懲罰性賠償的含義及功能。懲罰性賠償，又稱示范型賠償或報(bào)復(fù)性賠償，是指法庭做出的賠償數(shù)額超出實(shí)際賠償數(shù)額的賠償。懲罰性賠償是判決支付給原告而不是由國家收繳的，在英美法系國家，懲罰性賠償是由陪審團(tuán)根據(jù)情況做出決定而不能由當(dāng)事人主動提出請求；第二部分主要講了懲罰性賠償適用于商品房買賣；第三部分論述了商品房買賣適用懲罰性賠償?shù)臈l件；第四部分了商品房買賣適用懲罰性賠償?shù)木唧w情形；第五部分最后了作者的結(jié)論。
目前，在商品房買賣中有許多糾紛，針對這些問題的存在，最高人民法院于2003年4月28日了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋于2003年6月1日起正式施行。其中明確規(guī)定了受害者不僅可以要求解除、撤銷合同或者是要求宣告合同無效，而且可以要求出賣人返還購房款、支付利息及賠償損失，還可以向出賣人主張要求其承擔(dān)不超過已付購房款一倍的“賠償責(zé)任”。那么，懲罰性賠償在現(xiàn)實(shí)生活中應(yīng)該如何使用，還存在那些問題，我主要就這方面的問題發(fā)表一下自己的看法，并與廣大法學(xué)愛好者進(jìn)行交流與探討.
關(guān)鍵詞：商品房買賣 懲罰 賠償
一、懲罰性賠償?shù)暮x及功能
懲罰性賠償，又稱示范型賠償或報(bào)復(fù)性賠償，是指法庭做出的賠償數(shù)額超出實(shí)際賠償數(shù)額的賠償。懲罰性賠償是判決支付給原告而不是由國家收繳的，在英美法系國家，懲罰性賠償是由陪審團(tuán)根據(jù)情況做出決定而不能由當(dāng)事人主動提出請求。這項(xiàng)制度的主要目的在于通過作出數(shù)倍于實(shí)際損失的賠償判決，對違約或侵權(quán)行為者的惡意或重大過失行為進(jìn)行懲罰，以避免該類行為的再發(fā)生。
我國在1993年制定的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱"消法")中，首開懲罰性賠償制度之先河。該法第49條規(guī)定:"經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)費(fèi)用的一倍。"近來進(jìn)行的民法典的起草中，由院和中國人民大學(xué)分別主持起草的兩個(gè)民法典草案中，更進(jìn)一步將懲罰性賠償引入了民法典草案中.可見，懲罰性賠償金制度的積極意義受到肯定已成為一個(gè)不可避免的趨勢。相信其在保護(hù)人民利益、維持正常的社會秩序中，會越來越起到積極的作用。
懲罰性賠償制度設(shè)立的必要性不僅在于它滿足了中外法律實(shí)踐的需要，從根本上說，它具有不可替代的社會功能。在英美法系國家，有三種關(guān)于懲罰性賠償基礎(chǔ)的觀點(diǎn)。大多數(shù)人認(rèn)為懲罰性賠償適用的目的和根據(jù)在于威懾，他們認(rèn)為只有補(bǔ)償性賠償不足以威懾被社會認(rèn)為是非法的行為時(shí)，法院才應(yīng)該授予懲罰性賠償。另一些人認(rèn)為它的目的和功能在于懲罰，他們認(rèn)為只有當(dāng)被告的行為是十分惡性的，令人十分憎惡的時(shí)候才應(yīng)該判決被告懲罰性賠償，它的目的在于"發(fā)泄受害者的憤怒"。另外一些人認(rèn)為它的目的在于使原告得到充分的補(bǔ)償，以克服某些法律規(guī)則對原告補(bǔ)償不足的缺陷，如訴訟費(fèi)等。
王利明教授認(rèn)為懲罰性賠償?shù)墓δ苡匈r償功能，制裁功能和遏制功能；有人認(rèn)為它有補(bǔ)償功能，制裁功能和威懾功能；有人認(rèn)為它有賠償功能，懲罰功能，威懾功能和激勵功能四項(xiàng)功能。筆者認(rèn)為英美法系的三種理論都有其合理性，懲罰性賠償?shù)闹饕康暮凸δ茉谟谕兀瑫r(shí)兼具其它一些功能。
二、懲罰性賠償適用于商品房買賣
2003年4月，最高人民法院出臺了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該《解釋》對出賣人的惡意違約和欺詐行為，規(guī)定了可以適用懲罰性賠償原則（即通常說的“雙倍賠償”），引起了廣泛的關(guān)注。但是就某些基礎(chǔ)問題卻缺乏必要的討論，因此仍有必要先就下述基礎(chǔ)問題先進(jìn)行必要的探討。
1、房屋可否作為商品
關(guān)于房屋是否可以作為商品，得依具體情況而定，我國現(xiàn)行的法律中并沒有對其進(jìn)行明確規(guī)定。《中國大百科全書》從學(xué)的角度對“商品”一詞所作的定義，商品是指“用來交換、能滿足人們某種需要的勞動產(chǎn)品”。根據(jù)該定義內(nèi)涵來看，首先，商品必須是經(jīng)過勞動生產(chǎn)而得來的產(chǎn)品，也就是說必須在這個(gè)產(chǎn)品中體現(xiàn)人類的勞動，那些非是經(jīng)過人類勞動的產(chǎn)品，并非此種意義上的商品。其次，該產(chǎn)品應(yīng)該必須是有用的，必須具有使用價(jià)值，能夠滿足人們對它的某種特定需求，沒有用的產(chǎn)品也是不能把他當(dāng)作商品的。第三，該產(chǎn)品是用來交換而不是所有權(quán)人自己直接消費(fèi)的。如果某一產(chǎn)品生產(chǎn)出來的目的只是用于自己使用和消費(fèi)，那么這件產(chǎn)品同樣不是真正意義上的商品。通過我們對商品定義的分析，我們可以看出，對于以房屋的建造與銷售為主要經(jīng)營范圍的房地產(chǎn)來說，他們所生產(chǎn)出來的房屋大多是銷售給他人所有并使用，符合前面商品定義中要求的條件，因此可以作為一種商品，無非這種商品具有自己的特點(diǎn)罷了。
2、 商品房買賣中對出賣人采用懲罰性賠償?shù)姆ɡ砼c法律依據(jù)
由于房屋可以作為商品，那么我們就把用于買賣的房屋叫做商品房。對于在商品房買賣合同中對買受人提供保護(hù)時(shí)的法律適用，不僅可以適用民法通則的原則性規(guī)定及合同之債的有關(guān)規(guī)定，可以適用《中華人民共和國合同法》的具體規(guī)定，同樣也可適用《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律規(guī)定，這點(diǎn)似乎沒有什么爭議。但在我國現(xiàn)有的法律體系中，僅僅只有《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條明確地規(guī)定了懲罰性賠償，其具體條文是：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。但是，我們從該解釋的條文中卻發(fā)現(xiàn)，其制定此解釋的依據(jù)是“根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》等相關(guān)法律，結(jié)合民事審判實(shí)踐，制定本解釋”，而惟獨(dú)沒有指明是依據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。筆者認(rèn)為，這并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律規(guī)定的原因使然。有學(xué)者特別指出說：“需注意的是，司法解釋未以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法作為其制定依據(jù)，這就使得司法解釋所定懲罰性賠償可實(shí)質(zhì)性避開消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第四十九條所稱“雙倍賠償”規(guī)則的僵化適用，從而賦予法官根據(jù)案情確定懲罰性賠償金額的自由裁量權(quán)。”[1]筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)特別強(qiáng)調(diào)了法官在審判中可以對賠償金額作出一定的“自由裁量”，在司法實(shí)踐可以較靈活地、根據(jù)不同案件的實(shí)際情況進(jìn)行適當(dāng)處理，在某些情形里可能會更好地達(dá)到懲罰性賠償?shù)哪康模瑥亩苊饬嗽谶m用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定時(shí)適用一倍賠償?shù)臄?shù)額確定性。
三、商品房買賣適用懲罰性賠償?shù)臈l件
有些遭遇購房糾紛的買受人，未對《解釋》相關(guān)條文仔細(xì)研讀，就在退房訴訟中提出了“雙倍賠償”的請求，結(jié)果不僅沒有得到法律支持，而且因索賠數(shù)額過大付出了高昂的訴訟費(fèi)用。所以應(yīng)對商品房買賣適用處罰性賠償?shù)臈l件進(jìn)行必要的探討，以防實(shí)務(wù)中的誤解。根據(jù)《解釋》適用懲罰性賠償原則的相關(guān)規(guī)定，購房人退房并要求“雙倍賠償”必須符合以下三個(gè)條件。
第一，所購房屋必須屬于該《解釋》調(diào)整范圍內(nèi)的商品房。《解釋》第一條明確規(guī)定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。”根據(jù)這一規(guī)定，并不是所有的房產(chǎn)糾紛都受該《解釋》調(diào)整，該《解釋》調(diào)整的僅僅是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)的商品房買賣合同糾紛。其他如政府組織建設(shè)的經(jīng)濟(jì)適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個(gè)人所有的私有房、再次出售的二手房等發(fā)生的買賣合同糾紛，都不屬于該《解釋》的調(diào)整范圍，如果購房人購買的不是商品房，依據(jù)該《解釋》的規(guī)定要求“雙倍賠償”，也就很難得到法律支持。因此，購房者在提出訴訟請求前首先要弄清所購房產(chǎn)的性質(zhì)，根據(jù)不同房產(chǎn)的性質(zhì)來確定索賠依據(jù)和索賠數(shù)額，避免因高額索賠而增加訴訟成本。
第二，出賣人欺詐和惡意違約必須屬于《解釋》規(guī)定的適用懲罰性賠償責(zé)任的五種情形。《解釋》第8條、第9條明確規(guī)定了商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，可以適用懲罰性賠償責(zé)任的五種情形：一是商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；二是商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；三是訂立合同時(shí)，出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；四是在訂立合同時(shí)，出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；五是訂立合同時(shí)，出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。這就是說，只有出現(xiàn)上述五種情形，購房人才可以依據(jù)《解釋》提出“雙倍賠償”的請求，上述五種情形之外的出賣人的違約行為，如虛假廣告、定金圈套、質(zhì)量瑕疵、逾期辦證等，雖然有的也存在違約和欺詐事實(shí)，但不能適用懲罰性賠償責(zé)任，只能依據(jù)合同約定和有關(guān)法律規(guī)定要求出賣人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
第三，必須導(dǎo)致商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除，買受人無法取得房屋。上述五種惡意違約和欺詐行為，是出賣人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的基本范圍，但并不是出現(xiàn)上述任意一種情形就可以要求退房并得到“雙倍賠償”。該《解釋》規(guī)定，上述五種情形必須導(dǎo)致該商品房買賣合同被確認(rèn)無效或被撤銷、解除，無法取得房屋時(shí)，買受人才可以在請求出賣人返還已付購房款及利息、賠償損失之外，請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。這就意味著即使出賣人存在上述五種行為，但沒有導(dǎo)致商品房買賣合同無效或被撤銷、解除，買受人最終取得了房屋，也就不能追究出賣人“雙倍賠償”的責(zé)任。實(shí)踐中有以下兩種情況值得注意：（1）雖然出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，根據(jù)《解釋》第二條規(guī)定，可以認(rèn)定合同有效。既然合同有效就得繼續(xù)履行，買受人也就無法要求其“雙倍賠償”。（2）雖然出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)或者在商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，但事后出賣人能采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，如另行為抵押權(quán)人的債權(quán)提供擔(dān)保，涂銷所售房屋上所設(shè)定的抵押權(quán)，而使買受人能夠取得完全所有權(quán)的房屋的，這就使買受人行使合同撤銷權(quán)的阻卻事由發(fā)生，買賣合同應(yīng)繼續(xù)履行，買受人請求撤銷合同、“雙倍賠償”就不會得到支持。因此，買受人在要求“雙倍賠償”時(shí)，必須對買賣合同的效力狀況以及能否實(shí)現(xiàn)合同目的進(jìn)行認(rèn)真全面的分析，弄清合同是否能夠被確認(rèn)為無效、撤銷或解除，以此來決定是否提出“雙倍賠償”的訴訟請求。
另外，買受人在索賠時(shí)還應(yīng)該考慮到法律規(guī)定的彈性，期望值不要太高。盡管《解釋》對適用懲罰性賠償責(zé)任作出了明確規(guī)定，但也為法官裁量案件留有較大空間。如《解釋》只是說“可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”，這里面彈性就比較大，“可以”不是“應(yīng)當(dāng)”，更不是“必須”，“不超過一倍”并不等同于“一倍”，“請求”也不是都會“同意”。在具體案件中，需要法官根據(jù)出賣人的違約程度、買受人的受損狀況來自由裁量。有時(shí)可能會裁決“雙倍賠償”，有時(shí)也可能裁決賠償一倍多一點(diǎn)，或者裁決只退回購房款、利息及賠償損失，不再有其他懲罰性賠償。這種根據(jù)案件具體情況由法官自由裁量形成的個(gè)案差異，是法律允許的。
四、商品房買賣適用懲罰性賠償?shù)木唧w情形
根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，主要有以下五種情形買受人可以向出賣人主張要求其承擔(dān)不超過已付購房款一倍的懲罰性賠償。但是適用條件各有不同，需要引起我們的足夠注意。下面筆者將具體進(jìn)行：
1、 商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的。我們知道，在出賣人在與買受人簽訂買賣合同后又將該房屋抵押給其他第三人，并不必然會導(dǎo)致該合同無法實(shí)際履行，因?yàn)槌鲑u人也有可能會在買賣合同約定的履行期限到來之前將該抵押撤銷，這樣并不會到買受人的合法權(quán)益。所以最高人民法院規(guī)定，在適用此條款時(shí)必須要達(dá)到“導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的”這一條件，簡單的說，主要包括房屋無法實(shí)際交付或無法辦理房屋權(quán)屬證書等。因?yàn)樵谶@種情形下，才會導(dǎo)致出賣人的根本性違約，因此才會造成買受購買房屋的目的落空，嚴(yán)重影響到買受人的合法權(quán)益。
2、 商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)出賣人將同一標(biāo)的物與他人簽訂買賣合同后又將此標(biāo)的物出賣給第三人，并不能都適用懲罰性賠償。而且就算是適用該規(guī)定，也只能由在先與出賣人簽訂買賣合同的買受人主張懲罰性賠償。我們知道，出賣人將同一標(biāo)的物先后數(shù)次出賣給他人，最多只能履行其中的一份合同并交付標(biāo)的物。對于其他人來講，都無法履行，也都是欺詐，這一點(diǎn)是不言而喻的。對于一物二賣甚至多賣的情形，嚴(yán)重的甚至可能會構(gòu)成刑事詐騙犯罪，行為人可能會因此還要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。
3、 出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明，而導(dǎo)致房屋買賣合同無效或撤銷、被解除的。由于出賣人在與買受人簽訂合同時(shí)明知自己沒有取得商品房預(yù)售許可，但仍然向買受人銷售商品房。盡管出賣人在合同簽訂后到房屋交付前可能會取得銷售許可。但是由于其直接違反了《中華人民共和國合同法》第52條、《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第37條、第38條的強(qiáng)制性規(guī)定，因此導(dǎo)致該買賣合同無效。在此需要注意的是，雖然出賣人在此時(shí)沒有取得預(yù)售許可，但并不能一定會出現(xiàn)無法交付或者是無法履行合同全部義務(wù)，也就是說其仍然存在能夠履行合同義務(wù)的可能，但由于違反了的強(qiáng)制性規(guī)定，所以才導(dǎo)致無效的。所以在適用此條款時(shí)，并不以出出賣人是否在以后能實(shí)際履行或全面履行為適用要件，而且一定要注意合同無效的原因。但是，該解釋卻又在第2條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”，此規(guī)定不僅與合同法的基本不相符合，與法律規(guī)定也不相同。我們在確定某一份合同是否有效，在合同沒有特別約定生效條件的情況下，只能以合同成立時(shí)來判斷。合同法第44條已經(jīng)作出了明確規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”而最高法院的這一規(guī)定，不僅混亂了合同效力的理論體系，違反了法律的相關(guān)規(guī)定，更可能從反面告訴出賣人這樣一個(gè)判斷：有沒有預(yù)售許可證沒關(guān)系，只要以后在起訴時(shí)能取得預(yù)售許可即可。豈不是有鼓勵出賣人在沒有取得預(yù)售許可的情況下與買受人簽訂預(yù)售合同的嫌疑？筆者認(rèn)為，此規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以改正。同時(shí)，應(yīng)注意此條規(guī)定僅僅限于在買賣合同被確認(rèn)無效及被解除、撤銷時(shí)才能予以適用，而不是適用于合同生效后的違約處理。
4、 出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)，而導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的。此時(shí)主要是指在雙方訂立買賣合同前出賣人已將出賣的房屋抵押給他人的情形。在此我們也應(yīng)當(dāng)注意，并不是只要出賣人在與買受訂立買賣合同時(shí)將該房屋抵押給他人，買受人就可以向出賣人主張懲罰性賠償。從現(xiàn)有法律特別是合同法的規(guī)定來看，當(dāng)事人一方在與另一方簽訂合同時(shí)已經(jīng)將標(biāo)的物抵押給他人，并不會必然導(dǎo)致該買賣合同無效或者被解除、撤銷，也并不必然會導(dǎo)致出賣人無法履行買賣合同的義務(wù)。關(guān)于這一觀點(diǎn)，我們可以從合同法第40條、第52條、第54條、第94條可以清楚地看出。所以，只有當(dāng)出賣人將其出賣給買受人的房屋抵押給其他第三人后違反了上述四條款所規(guī)定的情形時(shí)，買受人才可依據(jù)合同法的具體規(guī)定與本解釋的規(guī)定向出賣人主張懲罰性賠償?shù)呢?zé)任。
5、 出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的。出賣人在出賣房屋時(shí)，不論其是故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人，還是已經(jīng)將此出賣房屋作為拆遷補(bǔ)償安置房屋，此時(shí)對于買受人來說都屬于欺詐。因?yàn)槠鋵⒎课菀呀?jīng)賣出，盡管出賣人可能會違反在先與第三人所簽訂的合同而將房屋實(shí)際交付給買受人，但是我們現(xiàn)在的秩序及法律秩序中都不能對這種現(xiàn)象予以默認(rèn)或鼓勵，必須予以嚴(yán)厲的制裁，來充分保證交易安全。所以，對于此類欺詐行為，歷來都是民法中規(guī)范及懲罰的重點(diǎn)。如果在這種情況下對其適用懲罰性賠償，可以達(dá)到民事制裁或懲罰的目的，不僅符合法理，也與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的條款相一致。
五、結(jié)論
總之，就商品房買賣中的懲罰性賠償，對維護(hù)弱者的利益，保障房地產(chǎn)行業(yè)的健康有非常積極的意義。但是我們也要注意到其適用范圍有很嚴(yán)格的限制。因此，在具體適用中，既要考慮買方的權(quán)益，又要注意其具體的適用范圍，以防出現(xiàn)不應(yīng)有的偏頗。
：
1、楊立新著作的《民商法熱點(diǎn)新探》 吉林人民出版社出版
2、《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》 法律出版社
3、陳文主編的《律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)》 延邊出版社
4、程信和主編的《房地產(chǎn)法》 中信出版社
論文摘要：違約金作為合同履行的擔(dān)保，是經(jīng)濟(jì)活動穩(wěn)定的重要保障。合同法第一百一十四條規(guī)定當(dāng)事人可以申請對違約金進(jìn)行調(diào)整，但違約金的性質(zhì)以及違約金過高的判斷標(biāo)準(zhǔn)等問題在實(shí)踐中認(rèn)識不一，導(dǎo)致司法實(shí)踐中做法各異，影響到法律的適用統(tǒng)一。本文擬就違約金調(diào)整問題進(jìn)行探討。
一、違約金的內(nèi)涵及性質(zhì)
違約金是指由當(dāng)事人約定或法律規(guī)定的、在一方當(dāng)事人不履行或不完全履行時(shí)向另一方當(dāng)事人支付的一筆金錢或其他給付。在許多國家的民法，違約金不僅具有根據(jù)約定所產(chǎn)生的擔(dān)保作用，同時(shí)具有根據(jù)法律規(guī)定所產(chǎn)生的制裁作用，故違約金具有補(bǔ)償性與懲罰性兩種特性。
補(bǔ)償性違約金，其功能主要是為了彌補(bǔ)一方違約后給另一方所造成的損失。在設(shè)定此種違約金時(shí)，當(dāng)事人雙方應(yīng)預(yù)先估計(jì)到違約可能發(fā)生的損失數(shù)額，并且在一方違約后，另一方可直接獲得預(yù)先約定的違約金數(shù)額，以彌補(bǔ)其遭受的實(shí)際損害。補(bǔ)償性違約金的功能重在補(bǔ)償違約相對方的損失。此種違約金的運(yùn)用，使當(dāng)事人免除了事后計(jì)算損害賠償數(shù)額的麻煩以及舉證困難。
懲罰性違約金，是指對債務(wù)人的過錯(cuò)違約行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行的違約金。懲罰性違約金與實(shí)際損失并無必然聯(lián)系，因此常常具有較高的數(shù)額。一般認(rèn)為，在違約造成的損失數(shù)額高于違約金的數(shù)額時(shí)，違約金屬于賠償性的；在違約未造成損失或造成的損失低于違約金的數(shù)額時(shí)，違約金屬于懲罰性的。懲罰性違約金的功能重在懲罰違約方，只要有違約的事實(shí)存在，違約方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，除非有法定或約定的免責(zé)事由。懲罰性違約金的適用對于有效減少違約事實(shí)具有重要作用，起到保證合同履行和促成交易的作用。從這個(gè)角度來看，懲罰性違約金非常符合法律所追求的終極價(jià)值目標(biāo)，即公平和正義。
違約金的性質(zhì)可以由當(dāng)事人約定，也可以不約定。在當(dāng)事人沒有約定違約金性質(zhì)的情況下，違約金性質(zhì)應(yīng)當(dāng)視違約金的具體功能而定：當(dāng)違約沒有造成實(shí)際損失或者造成的實(shí)際損失低于違約金數(shù)額時(shí)，此時(shí)的違約金是懲罰性違約金；當(dāng)違約造成實(shí)際損失且實(shí)際損失高于或相當(dāng)于違約金數(shù)額時(shí)，此時(shí)的違約金是補(bǔ)償性違約金，支付補(bǔ)償性違約金后仍不足以彌補(bǔ)實(shí)際損失的，仍應(yīng)支付賠償金，以彌補(bǔ)實(shí)際損失。
二、關(guān)于違約金性質(zhì)的認(rèn)識誤區(qū)及其矯正
梁慧星先生認(rèn)為懲罰性違約金即合同（或法律）規(guī)定在不履行或不適當(dāng)履行時(shí)支付的作為懲罰的金額。而賠償性違約金，則為雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償?shù)目傤~。這一區(qū)別在實(shí)踐上的意義在于，如果是懲罰性違約金，則債權(quán)人除請求違約金外，更得請求履行主債務(wù)或請求損害賠償；反之，如果屬于賠償性違約金，則只能請求違約金，不得再請求履行主債務(wù)或額外請求損害賠償。崔建遠(yuǎn)先生認(rèn)為，對此二者的區(qū)分基本上可以違約金能否排斥強(qiáng)制實(shí)際履行或損害賠償為標(biāo)準(zhǔn)，其中懲罰性違約金的性質(zhì)決定了受害人除請求償付違約金外，更得請求強(qiáng)制實(shí)際履行或損害賠償；在合同不能履行的情況下，受害人除請求償付違約金以外，還有權(quán)請求損害賠償。而賠償性違約金的性質(zhì)決定了受害人只能請求強(qiáng)制實(shí)際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請求；在合同不能履行情況下，受害人只能請求償付違約金，并將懲罰性違約金解讀為只有在違約金純?yōu)檫t延履行而約定時(shí)才承認(rèn)。
上述觀點(diǎn)均認(rèn)為，如果屬于補(bǔ)償性違約金，則在違約金之外，不得再額外請求損害賠償。若此，則此時(shí)所謂的"違約金"的實(shí)質(zhì)是約定損害賠償，與違約金無關(guān)，而約定違約金與約定損害賠償有實(shí)質(zhì)區(qū)別。違約金與賠償金是兩個(gè)不同的概念，具有不同的內(nèi)涵和外延。故上述觀點(diǎn)忽略了補(bǔ)償性違約金與懲罰性違約金的本質(zhì)區(qū)別，即違約金是否與實(shí)際損失相聯(lián)系。懲罰性違約金與實(shí)際損失無關(guān)，無論是否造成實(shí)際損失，均應(yīng)按照約定支付違約金；而補(bǔ)償性違約金與實(shí)際損失密切相關(guān)，其支付旨在彌補(bǔ)違約造成的損失，且當(dāng)補(bǔ)償性違約金不足彌補(bǔ)實(shí)際損失時(shí)，還應(yīng)支付賠償金以彌補(bǔ)實(shí)際損失。/！/懲罰性違約金與實(shí)際損失沒有必然聯(lián)系，有無實(shí)際損失均不影響依約支付懲罰性違約金，而補(bǔ)償性違約金與實(shí)際損失密切相關(guān)，甚至可以說，補(bǔ)償性違約金的支付原本就是為了彌補(bǔ)實(shí)際損失。因此，關(guān)于違約金性質(zhì)的界定，可以在下列層面展開：第一，違約金的性質(zhì)可以由當(dāng)事人約定，也可以不約定，有約定的，從其約定；沒有約定的，其性質(zhì)應(yīng)從是否有實(shí)際損失方面界定。第二，當(dāng)沒有約定違約金性質(zhì)時(shí)，其性質(zhì)的界定應(yīng)與實(shí)際損失相聯(lián)系。違約沒有造成實(shí)際損失或者違約金高于實(shí)際損失的，此時(shí)的違約金是懲罰性的；違約造成了實(shí)際損失，約定的違約金數(shù)額低于或相當(dāng)于實(shí)際損失時(shí)，此時(shí)的違約金是補(bǔ)償性的。第三，如果法律規(guī)定或合同約定當(dāng)事人在支付違約金后，還可以請求強(qiáng)制實(shí)際履行，此時(shí)的違約金是懲罰性的。
三、違約金過高的判斷標(biāo)準(zhǔn)與調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)
（一）補(bǔ)償性違約金的判斷及調(diào)整
從性質(zhì)上看，賠償性違約金是損害賠償?shù)念A(yù)設(shè)，債權(quán)人在賠償性違約金之外不能再主張損害賠償，補(bǔ)償性違約金責(zé)任的目的在于補(bǔ)償受害人所遭受的損失，使受害人恢復(fù)到合同訂立前或合同如約履行時(shí)的狀態(tài)，這決定了補(bǔ)償性違約金不可能過分偏離違約所造成的損失，這也是合同法第一百一十四條對賠償性違約金采干預(yù)主義的原因。一是約定的違約金低于造成的損失的判斷與調(diào)整。合同法第一百一十四條第二款規(guī)定，"約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加"。此處"低于"的判斷標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際就是違約造成的損失，只要賠償性違約金低于造成的損失，債權(quán)人即可請求法院進(jìn)行調(diào)整。至于調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)就是將違約金調(diào)整到與造成的損失相一致的水平。根據(jù)合同法第一百一十三條，造成的損失包括全部實(shí)際損失和可得利益損失。值得注意的是，合同解除或終止后所產(chǎn)生的損害 ，并非履行利益損害的范圍，不應(yīng)當(dāng)計(jì)人造成的損失之內(nèi)。在計(jì)算造成的損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮損害賠償范圍限定規(guī)則的約束。這些規(guī)則包括合同法第一百一十三條可預(yù)計(jì)性規(guī)則、第一百一十九條減損規(guī)則、第一百二十條過錯(cuò)相抵規(guī)則以及司法實(shí)踐中常用的損益相抵規(guī)則。由于第一百一十四條第二款規(guī)定的賠償性違約金采完全賠償原則，只要違約金低于造成的損失，就應(yīng)當(dāng)找齊，沒有回旋的余地。有學(xué)者擔(dān)心法院的自由裁量權(quán)無法受到節(jié)制，最終導(dǎo)致違約金規(guī)范目的落空，因此試圖對第一百一十四條第二款的"低于"一詞作限制性解釋，即主張只有在違約金明顯低于造成的損失時(shí)法院才能對違約金進(jìn)行調(diào)整。其實(shí)合同法第一百一十四條之所以允許債權(quán)人在違約金一旦低于造成的損失時(shí)即可申請調(diào)整，其目的在于保護(hù)守約方，且該條將啟動違約金調(diào)整程序的權(quán)利賦予守約方。法院并沒有依職權(quán)主動調(diào)整違約金的權(quán)限。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，作為經(jīng)濟(jì)人，實(shí)在難以想象守約方會為了違約金與造成的損失之間的微小差額而愿意付出巨大的訴訟成本。
筆者認(rèn)為，過高違約金的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)參照適用最高人民法院 《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱商品房買賣解釋)第 16條，即若約定的違約金超過造成的損失的 130％則屬于約定的違約金過分高于造成的損失，債務(wù)人有權(quán)要求法院予以刪減。一是商品房買賣解釋第十六條是對商品房買賣中約定違約金過分高于造成的損失之判斷標(biāo)準(zhǔn)的直接規(guī)定，且該規(guī)定是合同法實(shí)施之后頒布的，反映了最高人民法院判定"約定的違約金過分高于造成的損失"的意見傾向。二是商品房買賣解釋第十六條的規(guī)定具體明確，易于操作，可以適用于針對所有違約情形而約定的違約金。至于過高違約金的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)在造成的損失額與該損失額的 130％之間允許法院依據(jù)公平原則自由裁量。在行使自由裁量權(quán)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)對相關(guān)因素給予充分考慮。有學(xué)者認(rèn)為。如果違約沒有造成損失，法院可將違約金調(diào)整至原金額的 20％到 50％，但是不能將違約金調(diào)整為零。還有學(xué)者認(rèn)為，對于賠償性違約金，若無損失發(fā)生，違約方又非故意違約 ，法院可以免除違約金責(zé)任。@筆者認(rèn)為 ，如果違約未導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生，法院在綜合考慮前述因素的基礎(chǔ)上可以把違約金調(diào)整為零，即免除違約金責(zé)任，這是法院自由裁量的范圍。
（二）懲罰性違約金的判斷及調(diào)整
如雙方當(dāng)事人在合同中明確約定了懲罰性違約金，基于合同自愿原則，法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其效力。但這并不意味著懲罰性違約金可以不受任何規(guī)制，因?yàn)槿舴湃纹溆坞x于法律的強(qiáng)行規(guī)制之外，有可能會使懲罰性違約金異化為當(dāng)事人之間的賭博條款，成為一方當(dāng)事人壓榨另一方的工具，有損社會公序良俗。總體而言，對懲罰性違約金的規(guī)制應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：第一，合同無效與可撤銷制度。具體合同中的違約金條款應(yīng)受到合同法第五十二條無效制度、第五十四條可撤銷制度的規(guī)制。第二 ，格式合同條款的限制性法律規(guī)定。如果懲罰性違約金條款是以格式條款形式訂立的，該條款還應(yīng)當(dāng)遵守合同法對格式條款的限制性規(guī)定。第三，公平原則。盡管懲罰性違約金本質(zhì)上是對違約行為的懲罰，但是這也不意味著此類違約金可以背離公平原則。判斷懲罰性違約金是否過分背離了公平原則，可以依據(jù)最高人民法院具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問題的解答第9條"為防止當(dāng)事人濫用自行約定的權(quán)利，違約金的數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價(jià)金總額為限，對超出部分，可不予保護(hù)。"原因?yàn)椋阂皇俏覈?jīng)濟(jì)合同法第三十一條采用的是以懲罰性違約金為主 、賠償性違約金為輔的立法體例，最高人民法院具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問題的解答第9條作為對經(jīng)濟(jì)合同法第三十一條的具體解釋 ，顯然也是針對懲罰性違約金而規(guī)定的。盡管該司法解釋已經(jīng)隨著經(jīng)濟(jì)合同法的失效而不再具有法律拘束力，但該司法解釋反映了最高人民法院在這一問題上的傾向性意見，對判斷懲罰性違約金是否過分背離了公平原則仍具有相當(dāng)?shù)慕梃b意義。二是以不超過合同未履行部分的總值為標(biāo)準(zhǔn)，既可以體現(xiàn)對違約方的懲罰，符合懲罰性違約金的本質(zhì)屬性 ，又沒有損害當(dāng)事人信賴合同如約履行的期待利益，有利于平衡當(dāng)事人的利益，具有合理性。
至于懲罰性違約金的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)屬于法院自由裁量的范圍，即法院有權(quán)在合同未履行部分的總值以下依公平原則對懲罰性違約金進(jìn)行調(diào)整。同對賠償性違約金做出具體調(diào)整時(shí)一樣，法院在行使該自由裁量權(quán)時(shí)，也需要對相關(guān)因素給予充分的考慮 ，如當(dāng)事人依據(jù)合同可以獲得的利益，雙方當(dāng)事人的談判交涉能力是否對等。法院在對懲罰性違約金進(jìn)行調(diào)整時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重雙方當(dāng)事人懲罰違約行為的合意，使調(diào)整的結(jié)果仍保留對違約方的懲罰性。故法院一般不宜免除懲罰性違約金責(zé)任，即不得將懲罰性違約金調(diào)整為零。
四、司法實(shí)踐中違約金調(diào)整的幾個(gè)原則
（一）要審查合同是否生效。依法成立的合同在當(dāng)事人之間方產(chǎn)生一定的法律約束力。合同雖由當(dāng)事人自愿訂立，但如果其訂立的合同有危害國家利益和社會公共利益等法定歸于無效的情形，均應(yīng)確認(rèn)其是無效合同。
（二）要基于當(dāng)事人的請求。對于依法成立的合同，違約條款對當(dāng)事人雙方均具有法律約束力，非得雙方協(xié)商認(rèn) 可或依法定程序不得變更。法官對當(dāng)事人自愿約定的違約金應(yīng)予充分尊重，即使根據(jù)一般交易規(guī)則和法官本人的認(rèn)知經(jīng)驗(yàn)?zāi)苊黠@地作出違約金數(shù)額過低或過高的判斷，在當(dāng)事人未提出申請變更的情況下，不宜主動依職權(quán)干預(yù)。但司法對于約定違約金的干預(yù)，并不應(yīng)始終處于消極的狀態(tài)。在訴訟中，如果一方當(dāng)事人由于對合同條款或法律規(guī)定的理解出現(xiàn)偏差或受認(rèn)知能力的局限，對明顯不合理的違約金條款末主動提出異議申請變更，法官對此負(fù)有釋明的義務(wù)，可以某種方式告知當(dāng)事人，其有權(quán)申請人民法院予適當(dāng)變更。當(dāng)然，在法官就有關(guān)法律規(guī)定作出闡釋后，當(dāng)事人仍未提出變更申請的，法官亦不得直接判決變更。
（三）要以受害方損失為比照。我國《合同法》確定了"以賠償性違約金為主，懲罰性違約金為輔"的立法精神，強(qiáng)調(diào)違約金主要是有補(bǔ)償性，它是預(yù)定的損失賠償額，這種損失賠償額的預(yù)定，應(yīng)當(dāng)是公平合理和恰如其分的，且不具有懲罰目的，但在特定情況下也承認(rèn)懲罰性違約金。如違約金單純?yōu)檫t延履行而約定。這種立法體例改變了原《經(jīng)濟(jì)合同法》違約金的懲罰性原則為主，補(bǔ)償性為輔的規(guī)定，從而防止產(chǎn)生"違約越重、制裁越輕，違約越輕、制裁越重的奇怪現(xiàn)象。由此不難理解當(dāng)事人對違約金所作的約定，主要是補(bǔ)償受害人所受損失，以實(shí)現(xiàn)合同目的。所謂約定違約金數(shù)額的過高或過低是與所受的損失相比較而言的。因此，在司法實(shí)踐中，當(dāng)違約行為發(fā)生后，一方當(dāng)事人申請變更約定違約金時(shí)。法官可以比照受害方所受損失對約定的違約金數(shù)額予以適當(dāng)調(diào)整。這里的損失既包括受害方的實(shí)際損失，也包括所失利益。
（四）要區(qū)分不同的違約形態(tài)。違約主要分為預(yù)期不履行、完全不履行、不適當(dāng)履行三種形態(tài)，具體的違約形態(tài)還有拒絕履行、履行不能、遲延履行、部分履行、加害履行等。不同的違約形態(tài)違約方在主觀上的過錯(cuò)、違約原因、違約的法律后果及補(bǔ)救方式是不相同的。如遲延履行與拒絕履行的主要區(qū)別在于當(dāng)事人的主觀意志不同。在遲延履行的情形下，當(dāng)事人是愿意履行的，并且沒有作出不履行的意思表示，而在拒絕履行的情形下，當(dāng)事人已沒有履行的意愿，并已以明示或默示的方式表明其意思。雖然我國《合同法》對違約責(zé)任的歸責(zé)原則采用了嚴(yán)格責(zé)任原則，但并不妨礙法官在堅(jiān)持該原則的前提下對約定的違約金進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整時(shí)，綜合考慮到違約的具體形態(tài)以及違約方的主觀過錯(cuò)。因?yàn)橹挥性诖_認(rèn)違約方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的基礎(chǔ)上才會論及對違約金數(shù)額的調(diào)整。如果違約方并無過錯(cuò)或僅有過失而造成自己違約，對方因違約所受損失又明顯小于約定違約金數(shù)額時(shí)，則可適當(dāng)調(diào)減。反之亦然，如果約定的違約金是一筆整數(shù)，而違約僅僅只是部分不履行，而不是對整個(gè)合同義務(wù)的不履行，即在合同的主債務(wù)可以分開的情況下，債務(wù)人已經(jīng)履行了部分債務(wù)，此時(shí)法官可根據(jù)具體情況，如已履行的比例，減少違約金的數(shù)額。
（五）要分析違約方的經(jīng)濟(jì)承受能力。當(dāng)違約方經(jīng)濟(jì)上確有困難時(shí)，如不適當(dāng)減少違約金數(shù)額，確實(shí)會使違約方難 以開展正常的生產(chǎn)經(jīng)營。但此點(diǎn)應(yīng)從嚴(yán)掌握。因?yàn)槿绻`約金數(shù)額是合理的，是違約方應(yīng)當(dāng)支付的，則違約方一般不能以其經(jīng)濟(jì)困難為由而隨意要求減免，否則必然會弱化違約金責(zé)任的約束，使違約金條款不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。只有在特殊情況下，法院認(rèn)為酌情考慮違約方的經(jīng)濟(jì)情況符合公平和誠實(shí)信用原則，才能減少違約金數(shù)額。
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[關(guān)鍵詞] 違約金 賠償性 懲罰性
一、違約金的概念和法律特征
違約金是由當(dāng)事人事先約定或法律直接規(guī)定的，在一方當(dāng)事人不履行或不完全履行合同時(shí)才生效的，由違約方向非違約方支付一定數(shù)額的金錢或其他給付的一種民事責(zé)任的承擔(dān)方式。具體分析違約金的法律特征有：
1.預(yù)先確定性。違約金條款是當(dāng)事人在合同簽訂時(shí)，針對任何一方未來可能的違約行為而預(yù)先訂立的，數(shù)額也是預(yù)先確定的。如《日本民法》第420條規(guī)定：如果當(dāng)事人無明確約定，違約金原則上應(yīng)被推定為損害賠償預(yù)定額。這不僅與實(shí)際損失沒有直接的對應(yīng)關(guān)系，也省去了當(dāng)事人違約后計(jì)算損失的麻煩和舉證的困難。
2.事后生效性。違約金條款雖然是合同的一部分，但是其他條款都是在合同簽訂時(shí)就生效了（除了一些附條件的合同），只有違約金條款是在一方當(dāng)事人有違約行為時(shí)才生效。
3.自主性與獨(dú)立性。自主性是指違約金條款是由當(dāng)事人在共同協(xié)商、真實(shí)意思表示一致的情況下自主訂立的，法律一般不強(qiáng)制當(dāng)事人必須訂立這類條款。獨(dú)立性是指違約金條款所規(guī)定的因一方不履行所產(chǎn)生的金錢支付的義務(wù)是獨(dú)立于履行行為以外的給付。
4.民事責(zé)任的承擔(dān)方式。大陸法系大都繼承了羅馬法關(guān)于違約金是一種債的特別擔(dān)保方式的觀點(diǎn)，但我國《合同法》卻傾向于英美法系的做法，將其歸入到違約責(zé)任的承擔(dān)方式中。筆者比較贊同我國的做法。首先，違約金的支付要以違約責(zé)任的成立為前提。其次，違約金作為一種在違約行為發(fā)生后生效的補(bǔ)救措施，當(dāng)然是一種違約行為人違反了合同義務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任的方式。
二、兩大法系對于違約金性質(zhì)的立法態(tài)度比較
兩大法系對違約金性質(zhì)大相徑庭的立法態(tài)度。大陸法系繼承了羅馬法中違約金屬于一種債的擔(dān)保形式的觀點(diǎn)，同時(shí)也認(rèn)為其是一種對違約造成的損害進(jìn)行補(bǔ)償?shù)念A(yù)定，實(shí)際上承認(rèn)了違約金兼具懲罰性和賠償性雙重性質(zhì)；而英美法系卻旗幟鮮明地拒絕承認(rèn)違約金的懲罰性。造成這天壤之別的主要原因是：大陸法系大都認(rèn)為違約金是作為強(qiáng)制債務(wù)履行并確保合同履行效果的維持,以及強(qiáng)化合同效力的手段的觀點(diǎn)；而英美法系則認(rèn)為當(dāng)事人雙方的地位是平等的，一方無權(quán)對另一方實(shí)行懲罰。違約金條款是當(dāng)事人雙方真實(shí)意思表示一致的結(jié)果，違約不應(yīng)在道德上受到譴責(zé)，正如美國大法官霍爾姆斯所指出的：“沒有什么比合同法中的法律和道德觀念更糾纏不清了，在普通法中，所謂履約責(zé)任也不過意味著，你如果不想履約，則須承擔(dān)賠償，僅此而已。”一些美國學(xué)者甚至認(rèn)為違約金的設(shè)定給予了當(dāng)事人一種違約的權(quán)利。第二、大陸法系繼承了傳統(tǒng)民法判斷違約金賠償性和懲罰性的標(biāo)準(zhǔn)，即以違約金能否排斥強(qiáng)制實(shí)際履行或損害賠償為標(biāo)準(zhǔn)；英美法系則是以當(dāng)事人訂立違約金條款的目的為標(biāo)準(zhǔn)來判斷的。
三、違約金性質(zhì)的法理分析
根據(jù)各國立法實(shí)踐一般將違約金按性質(zhì)分為：懲罰性違約金和賠償性違約金。懲罰性違約金是指在違約時(shí)，債務(wù)人除須支付違約金外，其他因債之關(guān)系所應(yīng)付的一切責(zé)任，均不因之而受影響。賠償性違約金是指當(dāng)事人雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償總額。不同性質(zhì)的違約金有不同的目的和功能，體現(xiàn)不同的法的價(jià)值：
1.懲罰性違約金的目的、功能和價(jià)值。懲罰性違約金的目的和功能主要在于：對債務(wù)人的過錯(cuò)違約行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行，但其與傳統(tǒng)的擔(dān)保有著本質(zhì)的區(qū)別：擔(dān)保的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的特定化或擴(kuò)大化，而違約金則是以預(yù)先確定違約代價(jià)為手段來確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而且一旦債務(wù)人喪失清償能力，違約金就和主債一樣無法清償，根本談不上對主債的擔(dān)保。因此違約金顯然不屬于擔(dān)保方式，而是民事責(zé)任的一種承擔(dān)方式。正如周林彬先生指出：如果一定說違約金具有擔(dān)保作用，那么也沒有超出其他合同責(zé)任所具有的擔(dān)保作用的限度。懲罰性違約金同時(shí)實(shí)現(xiàn)了法律責(zé)任的救濟(jì)功能、懲罰功能和預(yù)防功能。因而在懲罰性違約金的條件下，當(dāng)事人在選擇違約或者履行合同時(shí)必然要進(jìn)行利益衡量，使得潛在的違約人在有可能出現(xiàn)違約時(shí)慎重行事。另外，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，如果違約金僅具賠償性，當(dāng)事人的違約成本可能為零或是小于等于其違約后獲得的利益，那么違約行為將失去法律的約束，使法律責(zé)任的有效性降低甚至消失。因此懲罰性違約金體現(xiàn)了一定的法的價(jià)值，如法對安全和秩序的要求，而對平等、效率、正義等法價(jià)值的其它要素卻是心有余而力不足。
2.賠償性違約金的目的、功能和價(jià)值。賠償性違約金的目的和功能在于：彌補(bǔ)一方因他方的違約所受的損失。其與民法中規(guī)定的損害賠償?shù)膮^(qū)別在于：損害賠償在合同中是指債務(wù)人不履行合同債務(wù)時(shí)依法賠償債權(quán)人所受損失的責(zé)任。而作為損害賠償預(yù)定的違約金首先是當(dāng)事人之間在平等自愿的基礎(chǔ)上的特別約定，它的效力強(qiáng)于法律的一般規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，否則必然使這一規(guī)范的目的落空。賠償性違約金實(shí)現(xiàn)了法律責(zé)任功能中的救濟(jì)功能和預(yù)防功能。因?yàn)槊袷路申P(guān)系的主體是平等的，一方?jīng)]有懲罰另一方的權(quán)利。而從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，懲罰可能會由于使違約者的違約成本高于受害者遭受的違約成本而在阻止無效率違約的同時(shí)也阻礙了有效率違約（是指如果違約方在依法賠償對方損失后，尚能從另一項(xiàng)生意中獲取比原合同可獲取的更大收益，或者能避免比賠償對方損失更大的損失時(shí)而采取的違約行為），這可能會產(chǎn)生雙邊壟斷問題，而且還可能促使?jié)撛诘氖芎φ咛羝疬`約，因他能從中得益。波斯納還認(rèn)為懲罰增加了違約造成的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，增加了破產(chǎn)的數(shù)量從而也增加了破產(chǎn)的總成本，同時(shí)還會增加商業(yè)周期的幅度。因此從法的價(jià)值上看，賠償性違約金體現(xiàn)了法對自由、平等、秩序、安全、效率和正義的各方面要求。
四、對我國違約金制度的剖析與完善
1999年施行的《合同法》在第114條對違約金做出具體規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”我國的違約金制度主要涉及以下三方面的問題：
1.違約金屬于違約責(zé)任還是屬于債的擔(dān)保方式，或二者兼屬。現(xiàn)行《合同法》已經(jīng)明確將違約金規(guī)定為一種違約責(zé)任的承擔(dān)方式，但這并不妨礙違約金發(fā)揮對主債的擔(dān)保作用。因?yàn)閼土P性違約金使得當(dāng)事人都有一定的預(yù)期的負(fù)擔(dān)，當(dāng)事人在選擇違約或者履行合同時(shí)必然要進(jìn)行利益衡量，使得潛在的違約人在有可能出現(xiàn)違約時(shí)慎重行事，此時(shí)，違約金對于主債的履行就起到了一定的擔(dān)保作用。但是我們必須將這種擔(dān)保作用與擔(dān)保方式嚴(yán)格區(qū)分，它是以違約金作為一種違約責(zé)任的承擔(dān)方式為基礎(chǔ)的。
2.違約金具有賠償性還是懲罰性，或二者兼有。筆者認(rèn)為現(xiàn)行《合同法》114條第3款并非是對懲罰性違約金的法律規(guī)定，而是對遲延賠償之賠償額的預(yù)定，因此仍應(yīng)屬于賠償性違約金。但這并不等于否定懲罰性違約金在我國法上的地位，根據(jù)《合同法》第4條自愿原則，當(dāng)事人仍然可以明確約定懲罰性違約金，只要此種條款不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，便仍屬有效。正如張文顯教授所指出的“在市場經(jīng)濟(jì)條件下，在社會生活空前豐富的時(shí)代，什么事情都由法律明確規(guī)定下來，特別是人們可以做什么的自由都由法律規(guī)定，那是不可能，也沒有必要的。法律只有權(quán)禁止有害于社會的行為，凡未經(jīng)法律禁止的一切行動，都不受阻礙。”因此筆者主張?jiān)谶`約金制度的選擇上，應(yīng)以賠償性違約金為原則，懲罰性違約金為例外和補(bǔ)充，但懲罰性違約金應(yīng)受到公平原則、誠實(shí)信用原則等的限制。
3.違約金是否為獨(dú)立于賠償金之外的違約責(zé)任形式。這個(gè)問題也迎刃而解，在當(dāng)事人沒有特別約定的情況下違約金即應(yīng)推定為是對于損害賠償?shù)念A(yù)定，所以違約金與損害賠償?shù)年P(guān)系較為復(fù)雜。對于同種損害應(yīng)優(yōu)先適用違約金，不得再請求損害賠償；對于不同的損害，違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)不但并行不悖而且相得益彰，此時(shí)，違約金仍然是作為損害賠償?shù)念A(yù)定，因?yàn)槎吣康牟煌欠謩e針對各自的損害進(jìn)行的賠償。違約金相對于損害賠償最大的優(yōu)點(diǎn)就是：它是由當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商一致的結(jié)果，它省卻了當(dāng)事人在違約行為發(fā)生后進(jìn)行舉證以及計(jì)算損失的麻煩。
綜上所述，筆者期望在即將出臺的《民法典》中能夠進(jìn)一步完善違約金制度，準(zhǔn)確規(guī)定違約金的法律概念，明確界定違約金的性質(zhì)，完善對違約金制度的干預(yù)，既照顧債務(wù)人不因不公正的違約金條款而受壓榨，又能保持合同的約定成為當(dāng)事人規(guī)劃自己未來事務(wù)、合理安排風(fēng)險(xiǎn)的工具。
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《合同法》第一百一十四條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約的情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”該條的規(guī)定確立了違約金數(shù)額的調(diào)整規(guī)則，但該條規(guī)定的違約金的性質(zhì)是賠償性的違約金，還是懲罰性的違約金，卻是很有爭議的問題。我們認(rèn)為，正確界定和認(rèn)識違約金的性質(zhì)，是確立違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則的前提和基礎(chǔ)，否則將導(dǎo)致違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則的扭曲，并進(jìn)一步導(dǎo)致對違約金性質(zhì)的錯(cuò)誤判斷和認(rèn)識。因此，正確認(rèn)識違約金性質(zhì)是確立違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則的充分必要條件，如果對違約金性質(zhì)認(rèn)識含糊、模糊甚至錯(cuò)誤，則必然導(dǎo)致對違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則的認(rèn)識不當(dāng)甚至錯(cuò)誤，二者的關(guān)系如此緊密，以至于在沒有充分界定和認(rèn)識違約金的性質(zhì)問題之前，要想正確認(rèn)識和確立違約金數(shù)額調(diào)整的規(guī)則幾乎是不可能的。
目前，對違約金性質(zhì)的認(rèn)識不同，觀點(diǎn)各異，在理論層面需要梳理；這種局面導(dǎo)致了對違約金數(shù)額的調(diào)整規(guī)則也存在認(rèn)識誤區(qū)，甚至出現(xiàn)似是而非、難以自圓其說的調(diào)整規(guī)則，導(dǎo)致實(shí)踐中的矛盾裁判，影響法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。本文旨在對紛繁雜亂的觀點(diǎn)進(jìn)行初步梳理，便于正確理解和認(rèn)識。
我們始終認(rèn)為，無論討論任何問題，均應(yīng)在同一語境中進(jìn)行，也就是說，討論問題的前提和基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是一致的，關(guān)于相關(guān)的概念的內(nèi)涵和外延的界定應(yīng)當(dāng)是一致的，否則便是毫無意義的假辯論，沒有實(shí)事求是之意，只有嘩眾取寵之心。我們認(rèn)為，在本文論題正式討論之前，應(yīng)首先明確以下兩個(gè)規(guī)則：第一，參加民事活動的當(dāng)事人意思自治，不違反法律規(guī)定是意思自治規(guī)則的題中應(yīng)有之義，因此，關(guān)于違約金的性質(zhì)，既可以約定，也可以不約定。第二，合同自由不是絕對的，民事主體的權(quán)利應(yīng)受到必要的限制，因此才可能存在違約金數(shù)額的調(diào)整規(guī)則，否則便沒有其存在的理由。但是，這種限制不應(yīng)成為常態(tài)，否則便違背意思自治這一根本的民法規(guī)則，有舍本逐末之嫌。
二、關(guān)于違約金的性質(zhì)的探討
（一）關(guān)于違約金內(nèi)涵的分析
違約金是指由當(dāng)事人約定或法律規(guī)定的、在一方當(dāng)事人不履行或不完全履行時(shí)向另一方當(dāng)事人支付的一筆金錢或其他給付[1].在許多國家的民法，違約金不僅具有根據(jù)約定所產(chǎn)生的擔(dān)保作用，同時(shí)具有根據(jù)法律規(guī)定所產(chǎn)生的制裁作用[2].根據(jù)其性質(zhì)不同，違約金分為補(bǔ)償性違約金和懲罰性違約金。
所謂補(bǔ)償性違約金，是指此種違約金在功能上主要是為了彌補(bǔ)一方違約后另一方所造成的損失。在設(shè)定此種違約金時(shí)，當(dāng)事人雙方應(yīng)預(yù)先估計(jì)到違約可能發(fā)生的損失數(shù)額，并且在一方違約后，另一方可直接獲得預(yù)先約定的違約金數(shù)額，以彌補(bǔ)其遭受的實(shí)際損害。此種違約金的運(yùn)用，使當(dāng)事人免除了事后計(jì)算損害賠償數(shù)額的麻煩以及舉證困難[3].賠償性違約金的功能重在補(bǔ)償違約相對方的損失。當(dāng)事人一方違約，造成了違約相對方的損失，按照約定向?qū)Ψ街Ц哆`約金。補(bǔ)償性違約金可能不足以彌補(bǔ)對方的損失，因此需要再支付一定數(shù)額的金錢以彌補(bǔ)對方損失，這種金錢即是賠償金。
所謂懲罰性違約金，又稱為固有意義上的違約金，是指對債務(wù)人的過錯(cuò)違約行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行的違約金。懲罰性違約金與實(shí)際損失并無必然聯(lián)系，因此常常具有較高的數(shù)額。一般認(rèn)為，在違約造成的損失數(shù)額高于違約金的數(shù)額時(shí)，違約金屬于賠償性的；在違約未造成損失或造成的損失低于違約金的數(shù)額時(shí)，違約金屬于懲罰性的[4].懲罰性違約金的功能重在懲罰違約方，只要有違約的事實(shí)存在，違約方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，除非有法定或約定的免責(zé)事由。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，懲罰性違約金的適用對于有效減少違約事實(shí)具有重要作用，起到保證合同履行和促成交易的作用。從這個(gè)角度來看，懲罰性違約金非常符合法律所追求的終極價(jià)值目標(biāo)，即公平和正義。
通過上述分析，我們能夠得出以下結(jié)論：違約金分為補(bǔ)償性違約金和懲罰性違約金，違約金的性質(zhì)可以由當(dāng)事人約定，也可以不約定。在當(dāng)事人沒有約定違約金性質(zhì)的場合，關(guān)于違約金性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)視違約金的具體功能而定：當(dāng)違約沒有造成實(shí)際損失或者造成的實(shí)際損失低于違約金數(shù)額時(shí)，此時(shí)的違約金是懲罰性違約金；當(dāng)違約造成實(shí)際損失且實(shí)際損失高于或相當(dāng)于違約金數(shù)額時(shí)，此時(shí)的違約金是補(bǔ)償性違約金，支付補(bǔ)償性違約金后仍不足以彌補(bǔ)實(shí)際損失的，仍應(yīng)支付賠償金，以彌補(bǔ)實(shí)際損失。
（二）關(guān)于違約金性質(zhì)的認(rèn)識誤區(qū)及其矯正
我們認(rèn)為，一些學(xué)者關(guān)于違約金性質(zhì)的論述以及關(guān)于補(bǔ)償性違約金與懲罰性違約金的區(qū)別的論述是不妥當(dāng)?shù)模湔撌龊雎粤硕叩谋举|(zhì)區(qū)別，而過分強(qiáng)調(diào)了形式方面，因此存在認(rèn)識誤區(qū)，故應(yīng)予矯正。
梁慧星先生認(rèn)為：懲罰性違約金，即合同（或法律）規(guī)定在不履行或不適當(dāng)履行時(shí)支付的作為懲罰的一筆金額。而賠償性違約金，則為雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償?shù)目傤~。這一區(qū)別在實(shí)踐上的意義在于：如果是懲罰性違約金，則債權(quán)人除請求違約金外，更得請求履行主債務(wù)或請求損害賠償；反之，如果屬于賠償性違約金，則只能請求違約金，不得再請求履行主債務(wù)或額外請求損害賠償[5].崔建遠(yuǎn)先生認(rèn)為：對此二者的區(qū)分基本上可以違約金能否排斥強(qiáng)制實(shí)際履行或損害賠償為標(biāo)準(zhǔn)，其中懲罰性違約金的性質(zhì)決定了受害人除請求償付違約金外，更得請求強(qiáng)制實(shí)際履行或損害賠償；在合同不能履行J情況下，受害人除請求償付違約金以外，還有權(quán)請求損害賠償。而賠償性違約金的性質(zhì)決定了受害人只能請求強(qiáng)制實(shí)際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請求；在合同不能履行情況下，受害人只能請求償付違約金。并將懲罰性違約金解讀為只有在違約金純?yōu)檫t延履行而約定時(shí)才承認(rèn)[6].上述觀點(diǎn)均認(rèn)為，如果屬于補(bǔ)償性違約金，則在違約金之外，不得再額外請求損害賠償。若此，則此時(shí)所謂的“違約金”的實(shí)質(zhì)是約定損害賠償，與違約金何干？而約定違約金與約定損害賠償有實(shí)質(zhì)區(qū)別。違約金與賠償金是兩個(gè)不同的概念，具有不同的內(nèi)涵和外延。因此，我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)忽略了補(bǔ)償性違約金與懲罰性違約金最本質(zhì)的區(qū)別，即違約金是否與實(shí)際損失相聯(lián)系。懲罰性違約金與實(shí)際損失無關(guān)，無論是否造成實(shí)際損失，均應(yīng)按照約定支付違約金；而補(bǔ)償性違約金與實(shí)際損失密切相關(guān)，其支付旨在彌補(bǔ)違約造成的損失，而且，當(dāng)補(bǔ)償性違約金不足以彌補(bǔ)實(shí)際損失時(shí)，還應(yīng)支付賠償金以彌補(bǔ)實(shí)際損失。怎么可以說“請求違約金后，不得再額外請求損害賠償”？
我們認(rèn)為，補(bǔ)償性違約金與懲罰性違約金最本質(zhì)的區(qū)別表現(xiàn)為以下方面：懲罰性違約金與實(shí)際損失沒有必然聯(lián)系，有無實(shí)際損失均不影響依約支付懲罰性違約金，而補(bǔ)償性違約金與實(shí)際損失密切相關(guān)，甚至可以說，補(bǔ)償性違約金的支付原本就是為了彌補(bǔ)實(shí)際損失。因此，關(guān)于違約金性質(zhì)的界定，可以在下列層面展開：第一，違約金的性質(zhì)可以由當(dāng)事人約定，也可以不約定。有約定的，從其約定；沒有約定的，其性質(zhì)應(yīng)從是否有實(shí)際損失方面界定。第二，當(dāng)沒有約定違約金性質(zhì)時(shí)，其性質(zhì)的界定應(yīng)與實(shí)際損失相聯(lián)系。違約沒有造成實(shí)際損失或者違約金高于實(shí)際損失的，此時(shí)的違約金是懲罰性的；違約造成了實(shí)際損失，約定的違約金數(shù)額低于或相當(dāng)于實(shí)際損失時(shí)，此時(shí)的違約金是補(bǔ)償性的。第三，如果法律規(guī)定或合同約定當(dāng)事人在支付違約金后，還可以請求強(qiáng)制實(shí)際履行，此時(shí)的違約金是懲罰性的。
（三）關(guān)于違約金和賠償金關(guān)系的分析
賠償金是指因當(dāng)事人一方違約，沒有違約金條款或者違約金不足以彌補(bǔ)對方損失的，支付一定數(shù)額的金錢，以彌補(bǔ)對方損失。賠償金的功能在于彌補(bǔ)違約所造成的損失。
總的來說，違約金和賠償金的適用，在于使違約方承擔(dān)不利后果，并彌補(bǔ)違約相對方的損失。違約金可以通過約定或者法定方式予以確定，而賠償金雖然可以約定，但更多的是法定損害賠償，即根據(jù)損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任。二者的適用條件大概分為如下四種情形：
第一，當(dāng)事人一方違約，造成對方損失，有違約金條款，且違約金足以彌補(bǔ)對方損失，此時(shí)則沒有賠償金的適用空間，也就是說，此時(shí)的違約金性質(zhì)是賠償性的，其內(nèi)涵的意思包括，違約金可以高于實(shí)際損失。
第二，當(dāng)事人一方違約，造成對方損失，有違約金條款，但違約金數(shù)額不足以彌補(bǔ)對方損失，除支付違約金外，違約方還需要再增加支付一定數(shù)額的金錢以彌補(bǔ)對方損失。此時(shí)違約方所支付的金錢的性質(zhì)分為兩種，一種是違約金，一種是賠償金，也就是說，此時(shí)的情形是違約金和賠償金并用。“賠償性違約金又可區(qū)分為作為最低數(shù)額的賠償損失（又稱抵消性違約金）與作為總額的賠償損失（又稱排他性違約金），對于前者，我國合同法雖沒有規(guī)定，但不妨礙當(dāng)事人特別約定，在此種場合，如果在違約金之外還有損失，則仍可以請求賠償。”[7]第三，當(dāng)事人一方違約，造成對方損失，沒有違約金條款，違約方應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢以彌補(bǔ)其損失，此時(shí)所支付的金錢的性質(zhì)是賠償金。
第四，當(dāng)事人一方違約，沒有造成對方損失，但有違約金條款，根據(jù)意思自治原則，違約方應(yīng)向?qū)Ψ街Ц都s定的違約金，此時(shí)所支付的違約金性質(zhì)是懲罰性的，按照約定支付違約金合情合理又合法。
基于上述分析，能夠得出如下結(jié)論：第一，違約金和賠償金的性質(zhì)不同。違約金的功能不僅在于其補(bǔ)償性，而且在于其懲罰性；賠償金的功能僅在于其補(bǔ)償性。第二，在有違約金條款的情形，如果違約方造成了對方損失，違約金和賠償金可以并用，此時(shí)的賠償金適用在于彌補(bǔ)違約金數(shù)額之不足。第三，在有違約金條款的情形，雖然違約方?jīng)]有造成對方損失，但可以單獨(dú)適用違約金，也就是說，違約金的存在原本就不是僅僅承擔(dān)損害賠償功能，也就是說，此時(shí)的違約金是懲罰性違約金。“損害賠償與支付違約金，二者都是合同責(zé)任的主要形式。損害賠償主要是一種補(bǔ)償性的責(zé)任形式，而違約金則具有補(bǔ)償和處罰雙重屬性。所以，損害賠償通常要與實(shí)際損害相符合，而違約金數(shù)額與實(shí)際損失之間并無必要聯(lián)系，即使在沒有損害的情況下，也應(yīng)支付違約金。如果支付補(bǔ)償性違約金不足以補(bǔ)償受害人所遭受的損失，債務(wù)人還要承擔(dān)損害賠償責(zé)任以彌補(bǔ)違約金的不足部分，即違約金可與賠償金并用。在二者并用的情況下，應(yīng)該以實(shí)際損失作為責(zé)任的最高限額，即受害人不得獲得超過實(shí)際損失的賠償。”[8].
三、關(guān)于《合同法》第一百一十四條所規(guī)定的違約金性質(zhì)的探討
關(guān)于違約金性質(zhì)，兩大法系采取不同的立法政策與考量。英美法系國家認(rèn)為違約金的性質(zhì)在于補(bǔ)償而不在于懲罰，其根據(jù)主要在于：作為平等主體一方無權(quán)對另一方當(dāng)事人實(shí)施懲罰。如當(dāng)事人在合同中事先約定違約金，那么該金額必須是公正的、合理的，應(yīng)與可能預(yù)見的損失相稱，否則被認(rèn)為是懲罰性的條款，在法律上將確認(rèn)為無效。而大陸法系國家十分重視違約金在阻止違約、保證合同履行方面的有效性，因此，認(rèn)為違約金兼具補(bǔ)償性和懲罰性。總體而言，大陸法系都把懲罰性違約金視為固有意義上的違約金，注重違約金的強(qiáng)制履行作用，以違約金來加強(qiáng)合同的效力。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，違約金作為制裁手段遭到了削弱，但它仍然是違約金的重要內(nèi)容之一，大陸法系中對合同的價(jià)值取向決定了違約金的功能側(cè)重。在大陸法系，合同的穩(wěn)定性更被人們所追求，所以大陸法系注重合同的實(shí)際履行，反映到違約金中就是強(qiáng)調(diào)懲罰性違約金的制裁手段。
近代以來，我國法律基本沿襲了大陸法系傳統(tǒng)，確認(rèn)違約金兼具補(bǔ)償性和懲罰性。
我國《合同法》第一百一十四條和一百一十六條規(guī)定了違約金制度，對于合同法所規(guī)定的違約金的性質(zhì)，人們有不同的觀點(diǎn)。大致梳理，可以歸結(jié)為補(bǔ)償說、懲罰說、雙重說以及目的解釋說等四種代表性觀點(diǎn)。
補(bǔ)償說認(rèn)為，違約金是當(dāng)事人雙方事先預(yù)定的損害賠償總額，因此補(bǔ)償性違約金相當(dāng)于履行之替代，支付違約金后通常不得再請求債務(wù)履行或不履行的損害賠償。“《合同法》第一百一十四條規(guī)定的違約金屬于賠償性違約金，即使第3款所規(guī)定的‘就遲延履行約定違約金’可與‘債務(wù)履行’并用，亦不過是對于遲延賠償?shù)馁r償額預(yù)定，仍屬于賠償性違約金。如此解釋，并不等于否定懲罰性違約金在我國法上的地位。由于《合同法》奉行自愿原則（第四條），當(dāng)事人仍然可以明確約定懲罰性違約金，只要此種條款不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，便仍屬有效。當(dāng)然，如果當(dāng)事人的約定不明確，原則上推定為賠償性違約金。[9]”在區(qū)分懲罰性違約定金和賠償性違約定金的基礎(chǔ)上，在當(dāng)事人未明確究為哪種時(shí)，作為一般性解釋規(guī)則，宜采納上述日本判例通說的立場，即原則上解釋為賠償性違約定金。不過，有所區(qū)別的是，日本通說所解釋的損害賠償額預(yù)定，是作為全部的賠償額的預(yù)定，但在我國，應(yīng)該解釋為最低額的損害賠償額預(yù)定，違約定金僅作為填補(bǔ)損害之用，不足部分，仍然允許債權(quán)人請求損害賠償。“[10]懲罰說認(rèn)為，違約金實(shí)質(zhì)上以懲罰性違約金為原則，只要當(dāng)事人違約，無論是否造成損失，違約方都應(yīng)支付違約金。
補(bǔ)償與懲罰雙重說認(rèn)為，違約金兼有賠償性和懲罰性的雙重屬性，補(bǔ)償性體現(xiàn)了違約金的基本功能，懲罰性體現(xiàn)了違約金的特殊功能。“按照原理，違約金與違約損害賠償是一致的，適用違約金，在沒有造成損害的時(shí)候，就是懲罰性違約金，造成損害，就是賠償性違約金。”[11]目的解釋說認(rèn)為，在解釋《合同法》第一百一十四條違約金的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人訂立違約條款的主觀目的予以判斷，屬于當(dāng)事人意思自治范疇。如果當(dāng)事人約定了違約金性質(zhì)，那么法官應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的約定來認(rèn)定。如果當(dāng)事人沒有約定或約定不明確時(shí)，則看當(dāng)事人能否就違約金性質(zhì)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，參照《合同法》第六十一條，如果能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，則依照補(bǔ)充協(xié)議來認(rèn)定違約金的性質(zhì)，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議則依照體系解釋的原則或依照當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣來確定。當(dāng)上述方法用盡仍不能確定違約金性質(zhì)時(shí)，才能解釋為違約金具有賠償和懲罰的雙重屬性。
我們認(rèn)為，補(bǔ)償說、懲罰說、目的解釋說等三種觀點(diǎn)均存在一定的問題，分述如下：
第一，就補(bǔ)償說而言，若將違約金性質(zhì)認(rèn)定為補(bǔ)償性，那么當(dāng)違約行為沒有造成對方損失時(shí)，則違約金條款沒有適用余地，這是違反意思自治規(guī)則的。其實(shí)這種觀點(diǎn)至少違反了兩個(gè)基本規(guī)則：一個(gè)是違約金的性質(zhì)本應(yīng)由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定（這是合同自由的題中應(yīng)有之義），沒有法定或約定的，應(yīng)根據(jù)實(shí)際損失的情形進(jìn)行判斷，所謂“原則上推定為賠償性違約金”的依據(jù)何在？它為什么不是懲罰性違約金？另一個(gè)是，作為補(bǔ)償性違約金，本來不能“額外請求損害賠償”（上文提到的梁慧星先生和崔建遠(yuǎn)先生的觀點(diǎn)），為什么又“允許債權(quán)人請求損害賠償”？豈不自相矛盾？
第二，就懲罰說而言，這種觀點(diǎn)并沒有否定違約金的補(bǔ)償性，只是強(qiáng)調(diào)了違約金的懲罰性，認(rèn)為違約金的首要性質(zhì)表現(xiàn)為懲罰性，而不是補(bǔ)償性。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)過于絕對，當(dāng)沒有法律規(guī)定或當(dāng)事人約定時(shí)，判斷違約金屬于哪種性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)放在具體的案件中進(jìn)行，不能想當(dāng)然地進(jìn)行界定。
第三，就目的解釋說而言，該說人為地設(shè)定了“當(dāng)事人約定違約金性質(zhì)”的前提條件，但從法律的規(guī)定來看，并不能推論出這樣的預(yù)設(shè)前提。我們認(rèn)為，目的解釋說過分強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人約定的意向，脫離了現(xiàn)實(shí)生活的鮮活性。所謂的“目的解釋”最終陷入了不可知論，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中關(guān)于違約金的約定大都沒有考慮違約金的性質(zhì)，而是作為違約救濟(jì)的基本手段。硬要窮追不舍地“解釋”出其性質(zhì)，無異于緣木求魚、畫地為牢。
我們認(rèn)為，補(bǔ)償說、懲罰說和目的解釋說均不能正確揭示《合同法》第一百一十四條所規(guī)定的違約金的性質(zhì)，補(bǔ)償與懲罰雙重說才是正確的觀點(diǎn)。“該說將違約金認(rèn)定為兼具補(bǔ)償和懲罰雙重性質(zhì)，在適用《合同法》第一百一十四條沒有問題。當(dāng)約定的違約金低于造成損失的情況下，違約金屬于賠償性質(zhì)；當(dāng)違約金高于造成損失的情況下，違約金兼有賠償與懲罰的雙重功能，違約金與損失相等部分，違約金應(yīng)解釋為賠償性質(zhì)，超過損失的部分，違約金被作為懲罰性質(zhì)，當(dāng)然有適用該條的余地。這種解釋克服了將違約金性質(zhì)認(rèn)定為賠償性質(zhì)的弊端，在邏輯上能自圓其說。[12]我們之所以堅(jiān)持補(bǔ)償與懲罰雙重說，還有如下理由：
第一，《合同法》第一百一十四條第二款中實(shí)際上確認(rèn)了懲罰性違約金。因?yàn)椋凑諏W(xué)術(shù)界的一般理解，高于損失的違約金即體現(xiàn)了違約金的懲罰性。并且，合同法僅要求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)事人的請求對過分高于損失的違約金進(jìn)行調(diào)整，對不是過分高于損失的違約金，法院和仲裁機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)予以支持。根據(jù)上述規(guī)定，承認(rèn)違約金的懲罰性是順理成章的事，因?yàn)橹灰`約金不“過分”高于實(shí)際損失，就應(yīng)按約支付；更重要的還在于，請求調(diào)低違約金數(shù)額，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請，而裁判機(jī)構(gòu)不能主動為之。這就表明，即使“過高”的違約金，也有如約支付的可能。
第二，《合同法》第一百一十四條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”由于支付違約金還應(yīng)履行債務(wù)，表明違約金是專為對遲延履行行為予以懲罰而設(shè)定的，這就有懲罰作用。由于法律已經(jīng)對遲延履行的違約金的性質(zhì)作出了規(guī)定，因此，只要當(dāng)事人在合同中沒有改變法律的規(guī)定，則不管當(dāng)事人是否約定了遲延履行違約金的性質(zhì)，一旦發(fā)生遲延，違約金就具有懲罰性。
第三，當(dāng)事人也可以在合同中約定單純的懲罰性違約金。例如，當(dāng)事人在合同中約定，一旦一方違約，無論是否造成實(shí)際損失以及實(shí)際損失多大，違約方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金。按照合同自由原則，這種約定也是有效的。即使非違約方不能就實(shí)際損失舉證，違約方仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金責(zé)任，只不過其可以根據(jù)實(shí)際損害請求調(diào)整違約金數(shù)額。“損害賠償通常與實(shí)際損失相符合，而違約金數(shù)額與實(shí)際損失之間并無必要聯(lián)系，即使在沒有損害的情況下，也應(yīng)支付違約金。”“我國現(xiàn)行立法規(guī)定的大多數(shù)違約金都具有懲罰性和制裁性，這就不排斥當(dāng)事人再約定具有懲罰性的違約金，對違約當(dāng)事人進(jìn)行適當(dāng)制裁。”[13]也就是說，違約金的支付不以實(shí)際損害的發(fā)生為前提，只要有違約的存在，不管是否發(fā)生損害，都應(yīng)支付。并不能一遇到違約金條款便拉上實(shí)際損失來墊底，沒有實(shí)際損失，白紙黑字的違約金條款便成了廢物了。這將導(dǎo)致違約金性質(zhì)的混淆，增加交易中的不安定因素，阻礙市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。
第四，在當(dāng)事人約定違約金以后，一方違約，但違約可能并沒有給另一方造成損失，在此情況下，盡管非違約方可以要求法院和仲裁機(jī)構(gòu)予以調(diào)整，但不能認(rèn)為違約金具有懲罰性而要求宣告無效。尤其是當(dāng)事人約定了懲罰性違約金條款，但違約方并沒有要求調(diào)整數(shù)額，而自愿承擔(dān)違約金責(zé)任，依照私法自治原則也是合法的。
我們還必須正視的是，盡管我國合同法是將違約金作為違約責(zé)任形式之一規(guī)定的，但違約金在功能上卻實(shí)際具有擔(dān)保作用。如果認(rèn)為違約金在性質(zhì)上完全是補(bǔ)償性的，則由于補(bǔ)償性的違約金在作用上完全等同于約定的損害賠償，這不僅抹殺了違約金所固有的特點(diǎn)，而且必然會使違約金完全取代損害賠償在實(shí)踐中的作用，其結(jié)果會人為地造成違約金與損害賠償形式的混淆。還要看到，如果違約金單純具有補(bǔ)償性，則違約方就有可能在違約造成的損失不超出預(yù)定的違約金數(shù)額的情況下，完全不顧對方當(dāng)事人的利益，為追求某種非法利益而違約，從而使違約金喪失了保障合同履行的作用。
因此，我們認(rèn)為，違約金的性質(zhì)不僅具有補(bǔ)償性，而且具有懲罰性。“我國立法和司法實(shí)踐均承認(rèn)違約金具有補(bǔ)償性和懲罰性的雙重性質(zhì)，違約金的意義在于對履行利益的補(bǔ)償，因此，本質(zhì)意義上的違約金應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)償性的違約金。另外，在確定違約金的基本性質(zhì)為補(bǔ)償性的同時(shí)，不排除當(dāng)事人在公平、誠實(shí)信用原則的指導(dǎo)下，約定適用懲罰性的違約金。違約金的懲罰性，表明了它與賠償金的基本區(qū)別。如果違約金只有補(bǔ)償性而無懲罰性，那違約金的作用就基本上等同于約定的損害賠償。從而抹煞了違約金所固有的特點(diǎn)，而不能有效地制裁違約行為，充分保護(hù)非違約方的利益。”[14]“強(qiáng)調(diào)違約責(zé)任的補(bǔ)償性不能完全否認(rèn)違約責(zé)任所具有的制裁性。因?yàn)檫`約責(zé)任和其他法律責(zé)任一樣都具有一定的強(qiáng)制性，此種強(qiáng)制性也體現(xiàn)了一定程度的制裁性。在債務(wù)人不履行合同時(shí)，強(qiáng)迫其承擔(dān)不利的后果，本身就體現(xiàn)了對違約行為的制裁。所以債務(wù)的成立與履行，在一定程度上體現(xiàn)了債務(wù)人的意愿，但是違約責(zé)任則體現(xiàn)了強(qiáng)制性與制裁性。正是通過這種制裁性，使得這種責(zé)任能夠有效地促使債務(wù)人履行債務(wù)，保證債權(quán)實(shí)現(xiàn)。”[15]
四、關(guān)于違約金數(shù)額調(diào)整的認(rèn)識誤區(qū)及其矯正
（一）關(guān)于違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則的立法例考察
關(guān)于違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則，在不同的立法例中有不同的處理辦法。
1.違約金數(shù)額既可以調(diào)低又可以調(diào)高的立法例。
關(guān)于違約金數(shù)額既可以調(diào)高又可以調(diào)低的立法例比較少見，從目前可得資料看，僅有法國民法典的規(guī)定。《法國民法典》第1152條規(guī)定：“在契約規(guī)定不履行契約的人應(yīng)當(dāng)支付一定數(shù)額的款項(xiàng)作為損害賠償時(shí)，給予給付另一方當(dāng)事人的款項(xiàng)數(shù)額不得高于規(guī)定的數(shù)額，也不得低于該數(shù)額。但是，在原約定的數(shù)額明顯過高或過低時(shí)，法官可以甚至得依職權(quán)，減少或增加此種違約金之?dāng)?shù)額，任何相反條款規(guī)定均視為未予訂立。”
2.違約金數(shù)額可以調(diào)低的立法例。
許多國家和國際組織的立法例都規(guī)定了違約金數(shù)額可以調(diào)低，但沒有規(guī)定違約金數(shù)額可以調(diào)高，讀來意味深長。《瑞士債法典》第163條第3項(xiàng)規(guī)定：“對不合理的違約金，法院可以予以減少。”《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第333條第1項(xiàng)規(guī)定：“如果債務(wù)人應(yīng)當(dāng)支付的違約金數(shù)額與債務(wù)人違反債務(wù)的后果相比顯然過高，法院有權(quán)減少。”《德國民法典》第343條規(guī)定：“失效違約金金額過高的，可以根據(jù)債務(wù)人的申請，以判決減至適當(dāng)金額。在評判適當(dāng)性時(shí)，應(yīng)考慮債權(quán)人的一切正當(dāng)利益。違約金給付后，不得請求減少。”依《美國統(tǒng)一商法典》第2-718（1）條的合同當(dāng)事人意思自治原則，法官對違約金數(shù)額的干預(yù)是十分有限的。如果約定的違約金數(shù)額過高，則該金額將被視作罰金，從而導(dǎo)致違約條款的無效。《歐洲合同法原則》第509條規(guī)定：“（一）如果合同規(guī)定沒有履行的一方當(dāng)事人應(yīng)為其不履行向受害方當(dāng)事人支付一筆特定數(shù)額的金錢，則受害方當(dāng)事人應(yīng)得到該筆金錢而不管其實(shí)際損失。（二）雖不論有任何相反約定，如果該筆特定數(shù)額的金錢與因不履行而造成的損失以及其他情事相比非常地過分，則可以減輕至一個(gè)合理的數(shù)額。”[16] 3.我國合同法既可以調(diào)高違約金數(shù)額，也可以調(diào)低違約金數(shù)額。
我國《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”
通過對上述立法例的考察，能順理成章地得出下列結(jié)論，我國合同法參照了極少數(shù)國家的立法例，即參照了法國民法典的相關(guān)規(guī)定，也就是說，從立法例考察來看，關(guān)于違約金數(shù)額的調(diào)整規(guī)則，目前只有我國法律和法國法律同時(shí)允許調(diào)高或調(diào)低違約金數(shù)額。為什么多數(shù)國家的法律都只允許調(diào)低違約金，而沒有允許調(diào)高違約金呢？通過仔細(xì)分析，發(fā)現(xiàn)同時(shí)允許調(diào)低違約金和調(diào)高違約金存在重大認(rèn)識誤區(qū)，因此應(yīng)予矯正。調(diào)高違約金的規(guī)則不能自圓其說，調(diào)低違約金的規(guī)則也并非完美無缺。
（二）調(diào)高違約金的觀點(diǎn)否定了違約金和賠償金的本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)予矯正
上文指出，違約金與賠償金的概念、性質(zhì)和功能都是不同的，各自扮演著不同的角色。違約金具有補(bǔ)償性和懲罰性，而賠償金只具有補(bǔ)償性。當(dāng)違約行為造成當(dāng)事人一方損失時(shí)，如果約定的違約金數(shù)額足以彌補(bǔ)當(dāng)事人一方的損失，則不需要另行支付賠償金，此時(shí)的違約金具有補(bǔ)償功能；如果沒有違約金條款或者違約金數(shù)額不足以彌補(bǔ)當(dāng)事人一方的損失時(shí)，再支付一定數(shù)額的款項(xiàng)以彌補(bǔ)其損失，也就是說，此種情形下所支付的款項(xiàng)包括違約金和賠償金，亦即違約金和賠償金可以同時(shí)并用。“從我國法律一向認(rèn)為違約金和損害賠償可以并用的規(guī)則來看，它們應(yīng)該是可以同時(shí)存在的。”[17]既然違約金和賠償金可以同時(shí)并用，那么調(diào)高違約金數(shù)額以彌補(bǔ)當(dāng)事人一方的損失的規(guī)定便是多此一舉，完全可以由違約方在支付違約金后再支付一定數(shù)額的賠償金，而不必由當(dāng)事人主動申請調(diào)高違約金數(shù)額。這種規(guī)定混淆了違約金和賠償金這兩個(gè)概念的內(nèi)涵和外延，進(jìn)而否定或抹煞了這兩個(gè)概念之間的本質(zhì)區(qū)別，因此應(yīng)當(dāng)予以矯正。
作為損害賠償額預(yù)定的違約金，是當(dāng)事人的特別約定，應(yīng)該優(yōu)先適用。但主張優(yōu)先適用違約金，并不等于說債權(quán)人依法律規(guī)定的損害賠償請求權(quán)即歸于消滅，只是強(qiáng)調(diào)約定的效力強(qiáng)于法律的一般規(guī)定，在特別約定無效、被撤銷情況下，債權(quán)人只要具備條件仍可主張一般法定賠償請求權(quán)。另外，強(qiáng)調(diào)債權(quán)人不能放棄違約金請求權(quán)而主張一般法定賠償請求權(quán)，也是考慮違約金的特別約定對于當(dāng)事人而言，還有限定責(zé)任的功能，如果允許債權(quán)人任意選擇，必然使違約金的這一規(guī)范目的落空。因而，在肯定債權(quán)人的違約金請求權(quán)的同時(shí)，也可以說，債務(wù)人有堅(jiān)持違約金條款的效力的權(quán)利，有要求僅就違約金約定數(shù)額承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利[18].《合同法解釋（二）》第二十八條規(guī)定：“當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。”據(jù)此，請求增加違約金數(shù)額，以不超過實(shí)際損失為限，這本身便是對違約金性質(zhì)的認(rèn)識錯(cuò)誤的當(dāng)然結(jié)果，否定了違約金和賠償金的本質(zhì)區(qū)別。增加違約金后，不能再請求賠償損失，意在表明，增加的違約金數(shù)額便是承擔(dān)損害賠償功能，既然如此，又何必調(diào)高違約金數(shù)額呢？直接適用賠償金不是更簡便易行且邏輯清晰嗎？
（三）調(diào)低違約金的觀點(diǎn)并非完美無缺
當(dāng)事人約定的違約金，無論是補(bǔ)償性還是懲罰性，依據(jù)《合同法》第八條所規(guī)定的合同嚴(yán)守原則，均應(yīng)嚴(yán)格遵守。但是，現(xiàn)代合同法上的合同自由不是絕對的，合同自由需要合同正義來規(guī)制。過分的合同自由將會帶來不適當(dāng)?shù)暮蠊瑢?dǎo)致違約金條框成為一方壓榨另一方而獲取暴利的工具。“違約金契約即為契約之一，當(dāng)事人約定之金額，無論高低，皆有其自由，法院不得干涉，此在法國民法典、日本民法典均有明文規(guī)定。然而如固執(zhí)此一原則，則有時(shí)對于債務(wù)人未免保護(hù)不周，蓋于訂約之際，債權(quán)人所要求之違約金往往過高，而債務(wù)人又不得不予忍受，否則當(dāng)時(shí)若竟拒絕，則一似自始即不存心履行債務(wù)者，故為表示履行之決心，縱金額過高，毅然接受，豈知此一色厲內(nèi)荏之弱點(diǎn)，遂被債權(quán)人所利用，將違約金之?dāng)?shù)額，從高約定，結(jié)果無異巧取利益。故民法仿德、瑞法例，允許法院為之酌減。”[19]質(zhì)言之，雖然違約金數(shù)額與違約損失額不要求完全一致，但也不能使兩者差異懸殊，導(dǎo)致兩者成為相互迥異的兩個(gè)事物。“違約金的數(shù)額與違約損失的數(shù)額應(yīng)當(dāng)大體一致，這是商品交換等價(jià)原則的要求在法律上的反映，是合同正義的內(nèi)容之一，是合同法追求的理想之一”[20]上述觀點(diǎn)言之鑿鑿，但我們并不完全認(rèn)同。我們認(rèn)為，合同自由是合同法的基本原則之一，因此，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的自由意志。原則上說，法律規(guī)定范圍內(nèi)的合同約定都應(yīng)得到支持，意思自治的本意就是法律規(guī)定范圍內(nèi)的為所欲為。雖然合同自由不是絕對的，但只要沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人的約定即應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，這應(yīng)是問題的根本。最典型者是關(guān)于懲罰性違約金的約定，當(dāng)事人完全可以約定在沒有造成實(shí)際損失時(shí)，違約方應(yīng)當(dāng)支付約定數(shù)額的違約金。懲罰性違約金原本就與實(shí)際損失無關(guān)，如果沒有實(shí)際損失時(shí)，還要允許調(diào)低，豈不是否定了懲罰性違約金的存在。因此，關(guān)于懲罰性違約金的調(diào)低規(guī)則沒有任何理由，甚至可以說是矯枉過正、南轅北轍。
所謂“以排除剝削或者壓榨為由，調(diào)低約定的違約金數(shù)額”的觀點(diǎn)，粗看起來貌似公平正義，實(shí)則是對當(dāng)今人類社會普遍存在的剝削或壓榨現(xiàn)象的極大反諷，難以自圓其說[1].當(dāng)然，這只是問題的一個(gè)方面，此處提出來供大家討論，尚需求得共識，這里不再展開。
從問題的另一方面來說，為了解決現(xiàn)實(shí)問題，為了使《合同法》第一百一十四條的明文規(guī)定得以落實(shí)，我們認(rèn)為，調(diào)低違約金數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一定的限度或尺度，使調(diào)整規(guī)則切實(shí)可行，避免雜亂無章，隨意調(diào)整[2].《合同法解釋（二）》第二十九條規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’。”在此，我們看到最高司法解釋試圖將違約金的幅度與損失掛鉤即當(dāng)事人約定的違約金的絕對值在違約方所造成損失的百分之三十以內(nèi)，則認(rèn)為當(dāng)事人的約定是能被法律認(rèn)可的；超過百分之三十的，則可能被法律強(qiáng)制調(diào)減，調(diào)減的底限應(yīng)該是所造成損失的百分之三十。
（四）關(guān)于違約金調(diào)整的方式確定
根據(jù)《合同法》第一百一十四條的規(guī)定，當(dāng)事人可以請求裁判機(jī)構(gòu)對違約金數(shù)額進(jìn)行調(diào)整，但當(dāng)事人請求調(diào)整違約金數(shù)額時(shí)應(yīng)通過什么程序主張，在實(shí)務(wù)中見解各異。有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過反訴或反申請方式請求減少違約金。理由在于：減少違約金為一種與違約金請求權(quán)有直接聯(lián)系的獨(dú)立請求權(quán)，目的是為了抵消、動搖或者并吞原告或者申請人的違約金請求權(quán)，符合反訴和反請求的規(guī)定。“我們認(rèn)為，由于違約金問題在理論和實(shí)踐中本來就存在較大的爭議，很多學(xué)者和法官都理解不一。此時(shí)，若要求一生之中可能只打一次官司的當(dāng)事人必須弄清必須通過反訴方式或者反請求的方式請求減少違約金的數(shù)額，委實(shí)有些苛刻。有鑒于此，司法解釋既認(rèn)可反訴的請求方式，也允許抗辯的主張行為。”[21]《合同法解釋（二）》第二十七條規(guī)定：“當(dāng)事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。”
知識產(chǎn)權(quán)損害賠償原則對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害事實(shí)和侵權(quán)損害賠償責(zé)任范圍的認(rèn)定，以及對最終侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定，都具有重要的意義。
知識產(chǎn)權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)確立什么樣的賠償原則？在知識產(chǎn)權(quán)理論界和知識產(chǎn)權(quán)司法界意見并不統(tǒng)一。應(yīng)當(dāng)說在有些問題上還存在著程度不同的理論上的混淆。筆者認(rèn)為，根據(jù)民法和知識產(chǎn)權(quán)法律的規(guī)定和司法實(shí)踐的需要，應(yīng)當(dāng)確立以下四個(gè)原則：一、全部賠償原則；二、法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則；三、法官斟酌裁量賠償原則。四、對精神損害賠償適當(dāng)限制原則。
一、全部賠償原則。全部賠償原則也稱為全面賠償原則，是現(xiàn)代民法的最基本的賠償原則，是各國侵權(quán)行為立法和司法實(shí)踐的通例[1].
古代的侵權(quán)行為法并不承認(rèn)全部賠償原則，古代的賠償是和刑事制裁緊密聯(lián)系在一起的，中外都是如此[2].全部賠償原則的產(chǎn)生地也不是中國，而是德國。德國學(xué)者首先將全面賠償作為原則提出，并成為德國民法典損害賠償規(guī)定的基礎(chǔ)[3].
當(dāng)今的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)（包括假冒商品貿(mào)易）協(xié)議》（即TRIPS協(xié)議）第45條規(guī)定的“賠償由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害”，侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付費(fèi)用“可以包括適當(dāng)律師費(fèi)”等規(guī)定，仍舊是全部賠償原則的體現(xiàn)。
應(yīng)當(dāng)指出，該協(xié)議的這些規(guī)定，均屬于各國民法的組成部分，并不是“純粹”的知識產(chǎn)權(quán)法范圍。記得一次德國知識產(chǎn)權(quán)專家迪茲來我國某機(jī)關(guān)回答著作權(quán)學(xué)者咨詢的問題時(shí)，他順便提到，中國版權(quán)學(xué)者提出的問題清單中，前十個(gè)問題競都屬于民法侵權(quán)行為法的問題，而不是“純”知識產(chǎn)權(quán)法的問題。這不能不從一個(gè)側(cè)面表明知識產(chǎn)權(quán)法與民法的關(guān)系。也表明我們從事知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的同志又很需要學(xué)習(xí)和掌握民商法與訴訟法的法律和法學(xué)理論。
全部賠償原則的含義，是指知識產(chǎn)權(quán)損害賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)當(dāng)以加害人侵權(quán)行為所造成損害的財(cái)產(chǎn)損失范圍為標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)全部責(zé)任。也就是說侵權(quán)行為所造成的損失應(yīng)當(dāng)全部賠償，賠償應(yīng)以侵權(quán)行為所造成的損失為限[4].
對損害賠償?shù)男再|(zhì)歷來有補(bǔ)償主義與懲罰主義不同觀點(diǎn)之爭。當(dāng)前對知識產(chǎn)權(quán)損害賠償囿于盜版和假冒的猖獗，主張懲罰主義觀點(diǎn)的理由似乎更強(qiáng)一些。
但是，筆者認(rèn)為，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)男再|(zhì)仍然首先是對受害人財(cái)產(chǎn)損失和精神損害的一種補(bǔ)償。同時(shí)侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任也是對其不法行為的一種法律制裁。補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)是賠償損失的基本功能，制裁則是其輔助功能；補(bǔ)償與制裁又相輔相成，共同起著規(guī)范和調(diào)整民事主體行為和知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的作用。這是由于受害人只有獲得賠償才能彌補(bǔ)自己的損失，權(quán)利才能得到保護(hù)，除去獲得賠償?shù)耐緩骄蛶缀鯖]有其他同樣功能的途徑使受害人獲得同樣的救濟(jì)。
而對侵權(quán)的制裁功能，則還有停止侵害等民事責(zé)任的其它形式，以及罰款、收繳等民事制裁的具體形式，以致于行政責(zé)任、刑事責(zé)任。
因此賠償損失的功能主要是一種補(bǔ)償、一種利益的“彌補(bǔ)”和“填平”；所以就要求以受害人的全部損失或損害為標(biāo)準(zhǔn)、為范圍來賠償。特別是對知識產(chǎn)權(quán)的損害，可得利益的損失對于權(quán)利人更具有重大意義。確立知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)娜抠r償原則，應(yīng)當(dāng)是理所當(dāng)然的。
確立了全部賠償?shù)脑瓌t，也就確定了全部賠償范圍的客觀標(biāo)準(zhǔn)，即以受害人的全部損失為準(zhǔn)。少于或大于受害人因侵權(quán)行為所受到的實(shí)際損失，或是受害人的權(quán)利不能得到充分保護(hù)，或是使受害人獲得不當(dāng)收入，都是不公正的。當(dāng)然，在實(shí)踐中受害人的全部損失常常不易計(jì)算，特別是對未來的可得利益的估算更是如此。
英國法官布瑞特就認(rèn)為，“不應(yīng)根據(jù)全面賠償原則對金錢損害而給當(dāng)事人以滿額的賠償，他們所要考慮的是應(yīng)根據(jù)具體情況而進(jìn)行公平賠償。”[5]具了解，當(dāng)今的德國法官也時(shí)常為知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額計(jì)算而困惑，他們在法庭上最常用的賠償計(jì)算方法是按照權(quán)利人享有權(quán)利的使用費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)，責(zé)令侵權(quán)人賠償。而不去反復(fù)審核和計(jì)算造成受害人的實(shí)際損失。
但是全部賠償原則就像一座大廈的基礎(chǔ)，給予了我們確定賠償范圍、計(jì)算方法等關(guān)鍵環(huán)節(jié)的可靠和客觀的依托。在全部賠償原則的理論基礎(chǔ)上解決侵權(quán)損害賠償?shù)钠渌麊栴}，就像在牢固地基上建筑大廈一樣。
二、法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則。鑒于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象的特殊性，其損害事實(shí)、后果的不易確定性，不少國家的知識產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆ǘㄙr償制度。即規(guī)定實(shí)施某種侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額多少。這在著作權(quán)立法中尤為突出。
如美國版權(quán)法第504條規(guī)定，侵權(quán)人對其所侵犯的每一部作品，可負(fù)擔(dān)250-10000美元的賠償；情節(jié)嚴(yán)重的可提高到每部作品5萬美元。我國臺灣也規(guī)定如被害人不易證明其實(shí)際損害額得請求法院以侵害情節(jié)，在新臺幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第45條中也有法定賠償金（預(yù)先確定的損害賠償費(fèi)）的規(guī)定。
我國的知識產(chǎn)權(quán)法并沒有法定賠償額的規(guī)定。但在理論界和實(shí)際司法部門對知識產(chǎn)權(quán)的法定賠償問題呼聲很高。
最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭起草的審判著作權(quán)案件有關(guān)問題的解答稿和一些高級人民法院的審判經(jīng)驗(yàn)總結(jié)中，都有關(guān)于對在受害人經(jīng)濟(jì)損失及侵權(quán)人非法獲利都無法確定的情況下，可以按照規(guī)定的賠償額賠償?shù)囊?guī)定。如在前述解答稿中規(guī)定：“如無法查清實(shí)際損失或營利數(shù)額的，人民法院按以下規(guī)定的范圍確定賠償數(shù)額：①侵犯他人圖書、美術(shù)作品、攝影作品著作權(quán)的，賠償額為5千元至20萬元；②侵犯他人音像制品著作權(quán)的，賠償額為1萬元至20萬元；③侵犯他人計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的，賠償額為1萬元至30萬元。”“對權(quán)利人僅按照上述賠償范圍最低數(shù)額要求賠償，人民法院經(jīng)審理確認(rèn)被告又構(gòu)成侵權(quán)的，可直接按照該數(shù)額判令被告承擔(dān)賠償責(zé)任。”
當(dāng)然，這些尚不能作為法定賠償?shù)囊罁?jù)，但這畢競反映了司法實(shí)踐對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害法定賠償問題立法的迫切需要。因此，我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)確立法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則，并盡快以立法形式或司法解釋予以確定，是毫無疑義的，也是十分迫切的。
所謂法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則，是指由知識產(chǎn)權(quán)法律明文規(guī)定不法侵害知識產(chǎn)權(quán)造成損害，應(yīng)賠償損失的具體數(shù)額（或數(shù)額幅度）。在人民法院無法查清受害人實(shí)際損失和侵權(quán)人營利數(shù)額，或者受害人直接要求按法定最低賠償額進(jìn)行賠償?shù)模嗣穹ㄔ喊捶梢?guī)定的賠償數(shù)額確定賠償數(shù)額。在知識產(chǎn)權(quán)立法就此規(guī)定以前，應(yīng)當(dāng)由最高人民法院司法解釋，以彌補(bǔ)立法的不足。
法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則是針對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實(shí)際情況，對全部賠償原則的發(fā)展。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對像具有無形的特點(diǎn)，侵權(quán)容易且證據(jù)難取，權(quán)利人所受損失不好計(jì)算。
例如在計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)損害賠償案件中，受害人經(jīng)過公證購買侵權(quán)人銷售的盜版軟件2件作為證據(jù)向法院起訴要求賠償。法院在調(diào)查核實(shí)證據(jù)時(shí)，再也無法取到其他盜版軟件的銷售證據(jù)。而這兩件軟件侵權(quán)人是以權(quán)利人正版軟件十分之一的銷售價(jià)格售出的，利潤極低。權(quán)利人該軟件的銷售額又無明顯降低趨勢。此案如果僅按照這 2件軟件被告獲利賠償，或者按照2件正版軟件的零售價(jià)進(jìn)行賠償，以及甚至以無損失為由不予賠償，對權(quán)利人都是不公正的，不符合知識產(chǎn)權(quán)立法和司法的宗旨，對打擊和制止盜版侵權(quán)也極為不利。其實(shí)質(zhì)是由于如此賠償不符合全部賠償原則，權(quán)利人的實(shí)際損失由于對其他盜版事實(shí)的不掌握而未獲得全部補(bǔ)償。
為了追求對權(quán)利人損失能夠得到全部賠償，為了遏制侵權(quán)行為，體現(xiàn)損害賠償?shù)难a(bǔ)償和制裁功能，必須找到一個(gè)賠償數(shù)額的“度”，并給以法律的具體規(guī)定。
前述軟件賠償案件，據(jù)估算，如果軟件的零售價(jià)為中等以上價(jià)格，在北京地區(qū)，以100套作為賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，則有可能為有效的“法定標(biāo)準(zhǔn)賠償額”。無論從對受害人的補(bǔ)償還是從對侵權(quán)人和有侵權(quán)意圖的人的懲罰或威攝角度看，都是有一定效果的。法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則的確立，必然會大幅度提高審判知識產(chǎn)權(quán)案件的效率，從而在量和質(zhì)上使知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)更加充分和有力。
有的同志提出對知識產(chǎn)權(quán)損害的懲罰性賠償[6]，即在侵權(quán)人故意侵權(quán)情況下，以正常使用費(fèi)、賠償金的數(shù)倍予以賠償。
懲罰性賠償（punitive damages），也稱示范性的賠償（exemplarydamages）或報(bào)復(fù)性的賠償（vindictive damages），是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際的損害數(shù)額的賠償[7].
一般認(rèn)為，懲罰性賠償制度主要應(yīng)當(dāng)適用于侵權(quán)案件，但在美國法中，這一制度被廣泛地應(yīng)用于合同糾紛，在許多州甚至主要適用于合同糾紛[8].懲罰性賠償?shù)墓δ懿粌H在于彌補(bǔ)受害人的損害，還在于懲罰和制裁嚴(yán)重過錯(cuò)行為；賠償?shù)臄?shù)額主要不以實(shí)際的損害為標(biāo)準(zhǔn)，且不以實(shí)際損害為限[9].但是懲罰性賠償?shù)奶攸c(diǎn)并不能割斷其與補(bǔ)償性賠償?shù)穆?lián)系。懲罰性賠償一般以補(bǔ)償性賠償?shù)拇嬖跒橐罁?jù)，只有符合補(bǔ)償性賠償?shù)臉?gòu)成要件才能請求懲罰性賠償[10].
然而，在國際上就知識產(chǎn)權(quán)損害賠償而言，并不都像美國實(shí)施的制度一樣，一些歐洲發(fā)達(dá)國家及多數(shù)發(fā)展中國家則采取足以彌補(bǔ)受害人損失的賠償原則[11].作為世界貿(mào)易組織成員的各國、地區(qū)間本來就充滿利益沖突，各自都要把自己的利益爭取得到條約協(xié)定的確認(rèn)；同時(shí)一個(gè)條約要被大多數(shù)成員都能接受，也才能發(fā)揮其應(yīng)有的功能和作用。各成員為著各自與共同的利益就需要要采取一定的妥協(xié)。這可能就是TRIPS未按照美國的法律確定懲罰性賠償原則的原因之一吧。應(yīng)當(dāng)說 TRIPS采取了“足以彌補(bǔ)”的賠償原則，不是偶然的；它成為了世貿(mào)組織TRIPS協(xié)議在賠償原則問題上的最低保護(hù)水平。對此，筆者認(rèn)為：
首先，在我國現(xiàn)行法律中，規(guī)定了懲罰性賠償條款的是以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為代表。該項(xiàng)規(guī)定使消費(fèi)者面對比他們強(qiáng)大得多的商家的假冒等違法行為有了斗爭的法律武器，這無疑是必要的。消費(fèi)者購買的每件商品也有明確的銷售價(jià)，計(jì)算倍數(shù)也明確、方便。但是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的情況于此卻有所不同，不但主體及其他們之間的關(guān)系不同，侵權(quán)行為的行態(tài)、損失的計(jì)算等也都不同，不易制定一個(gè)“倍數(shù)”去強(qiáng)調(diào)“懲罰”。
其次，知識產(chǎn)權(quán)制度的建立是通過設(shè)制一種排他性專有權(quán)，保護(hù)了創(chuàng)作者的創(chuàng)造性智力勞動。但知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度，不但涉及盜版者，更涉及全社會公眾的利益，即社會公眾對各類創(chuàng)造性知識財(cái)富的運(yùn)用和在此基礎(chǔ)之上的再發(fā)展。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與科學(xué)技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)、文化知識等的傳播發(fā)展和享用等的社會公眾利益，以及社會發(fā)展需要之間，立法上應(yīng)當(dāng)考慮到平衡。有關(guān)國際知識產(chǎn)權(quán)公約從來也不是要求各國知識產(chǎn)權(quán)立法都要一致。因此，美國知識產(chǎn)權(quán)立法存在懲罰賠償，其他國家只要符合所承諾參加的國際公約的最低要求，形式上不必強(qiáng)求一律“接軌”。
再次，損害賠償?shù)墓δ苤饕恰疤钇綋p失”，如果過分強(qiáng)調(diào)其懲罰功能，就違背了作為民事賠償責(zé)任的基本屬性，容易使賠償失去客觀的標(biāo)準(zhǔn)。
第四，懲罰性賠償制度完全可以被法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則和本文下面提出的法官斟酌裁量賠償原則所吸收。因?yàn)樗^懲罰性賠償也是要求法律明確規(guī)定一個(gè)懲罰的“倍數(shù)”，此點(diǎn)上與法定賠償金表現(xiàn)形式是相同的。
第五，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上，我國法律規(guī)定的行政處罰與民事制裁，在有些有懲罰性賠償制度的國家則沒有，如美國。而我國的此種懲罰力度又是明顯強(qiáng)大有力的。因此不必在此點(diǎn)上強(qiáng)求一致。
第六，本來在民事賠償中，一般不作故意與過失的區(qū)分（當(dāng)然有某些情況下的這種區(qū)分對責(zé)任適用有意義），故意與過失都屬于過錯(cuò)，都應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任；在眾多的民事侵權(quán)案件中，故意與過失有時(shí)也不易查清。如果將故意與過失規(guī)定為懲罰性賠償?shù)囊陀^上又增加了當(dāng)事人舉證和法官判斷認(rèn)定之累。所以，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償可以不將懲罰性賠償作為一個(gè)獨(dú)立的賠償原則。
三、法官斟酌裁量賠償原則。無論關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆蓷l款規(guī)定得多么嚴(yán)密、具體（這實(shí)際不可能作到），無論是適用全部賠償原則還是適用法定賠償原則，都不能排除法官根據(jù)開庭審理查明的案件事實(shí)，對法律的具體適用，以及在法律規(guī)定的賠償數(shù)額幅度之內(nèi)根據(jù)個(gè)案情況的裁量。
智力創(chuàng)作成果損害結(jié)果的不易確定性以及案情的復(fù)雜多樣，使得對知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償不可能簡單化一，如同套用數(shù)表。在審判知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，法官們常常感到確定原告損失、被告獲利以及賠償金數(shù)額的困難。感到法律規(guī)定不完善，沒有可操作性的條款所遵循。而法官們審判的一些好案例和通過判案而確定的某些先進(jìn)、科學(xué)的法律原則，對同類案件又沒有法律賦予的拘束力，不能援引。在此方面英美法系國家使用案例法的經(jīng)驗(yàn)到相對比我們零活和進(jìn)步。司法實(shí)踐彌補(bǔ)了許多法律規(guī)定的空白，適應(yīng)了知識產(chǎn)權(quán)案件審判的實(shí)際情況。
我們不是案例法國家，不少專家不認(rèn)為人民法院的判例是法律淵源之一。但是在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償問題上，應(yīng)當(dāng)給予法官在法律規(guī)定范圍內(nèi)一定的裁量權(quán)則是不少專家的共識。
因此，在確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)并且必須賦予法官一定的“斟酌裁量權(quán)”，以滿足對形形案件進(jìn)行審判的需要。所謂斟酌裁量是要求法官確定賠償數(shù)額必須依據(jù)客觀事實(shí)，依照民法通則和知識產(chǎn)權(quán)法的基本原則，依靠法官本身的法律意識和審判經(jīng)驗(yàn)，仔細(xì)地分析和判斷案情，反復(fù)斟酌處理和解決當(dāng)事人爭議的方案，以求公正、公平、合理，并精細(xì)、快捷地對案件作出裁判，以追究侵權(quán)行為人的民事責(zé)任，保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。法官在斟酌確定損失賠償額時(shí)，根據(jù)總結(jié)的審判經(jīng)驗(yàn)，一般應(yīng)當(dāng)考慮以下要素：
1、受害人所受損害后果（包括財(cái)產(chǎn)和非財(cái)產(chǎn)）是否嚴(yán)重；
2、侵害行為所致某種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象價(jià)值降低程度；
3、侵害出于營利或其他不當(dāng)目的；
4、主觀過錯(cuò)（故意或過失；如是過失，是重大過失還是一般過失）；
5、侵害行為情節(jié)惡劣程度；
6、侵權(quán)人獲利情況；
7、侵權(quán)行為的社會影響；
8、雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況等。
四、精神損害賠償限制原則。精神損害賠償限制原則，是指對公民、法人等民事主體享有的知識產(chǎn)權(quán)中精神權(quán)益損害，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以適用精神損害賠償。
對侵害知識產(chǎn)權(quán)能否造成精神損害，造成精神損害能否要求精神損害賠償，我國民法通則和知識產(chǎn)權(quán)法并沒有作明確的規(guī)定。根據(jù)民法通則第一百二十條的規(guī)定，公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)以及法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。該規(guī)定中的“賠償損失”，一般解釋為我國精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)。同時(shí)，除這四種權(quán)利以外的人身權(quán)，如隱私權(quán)、自由權(quán)、權(quán)以及生命健康權(quán)等不被認(rèn)為可以提起精神損害賠償。但重要的是，民法通則確立了精神損害賠償?shù)姆芍贫龋⑶曳ㄈ说拿Q權(quán)等與公民一樣得到保護(hù)。
民法通則實(shí)施以后頒布的著作權(quán)法，規(guī)定的著作權(quán)包括著作人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。著作人身權(quán)是指發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。在著作權(quán)法第四十五條、第四十六條侵權(quán)行為的具體法律責(zé)任中，規(guī)定了停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等責(zé)任形式。也就是說，侵害著作人身權(quán)依法可以適用非財(cái)產(chǎn)的民事責(zé)任形式，如消除影響、公開賠禮道歉等；也可以適用財(cái)產(chǎn)的民事責(zé)任形式，如賠償損失。侵犯著作人身權(quán)可能造成著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)損失，但主要是造成著作權(quán)人精神利益的損害。如歪曲、篡改他人作品，不一定必然引起作品報(bào)酬的減少，也可能會增加。但此種行為卻嚴(yán)重侵害了作者的精神利益。對此種精神利益的賠償，應(yīng)當(dāng)屬于精神損害賠償。
所以，筆者認(rèn)為，著作權(quán)法第四十五條、第四十六條規(guī)定的賠償損失，并不排除對著作權(quán)人著作人身權(quán)損害的精神損害賠償。又如制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為，有的學(xué)者主張此種行為侵犯了作者的署名權(quán)，有的學(xué)者主張是侵犯了作者的姓名權(quán)，無論如何是侵犯了屬于作者人身范疇的精神權(quán)益。依照著作權(quán)法第四十六條的規(guī)定賠償，除侵犯作者精神權(quán)益引起的經(jīng)濟(jì)損失外，主要是精神損害賠償。知識產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)具有權(quán)利雙重性的特點(diǎn)，即人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)并存，這也就是知識產(chǎn)權(quán)中的某些權(quán)利能夠獲得精神損害賠償?shù)目陀^基礎(chǔ)。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，作者可以包括公民、法人和其他組織。因此，法人和其他組織的著作人身權(quán)應(yīng)當(dāng)同公民一樣受到同樣的保護(hù)。
此外，在著作權(quán)的司法實(shí)踐中，對作者著作人身權(quán)的保護(hù)已經(jīng)適用了精神損害賠償。如對某起為出售假冒他人署名美術(shù)作品而引起的侵權(quán)糾紛案中，最高人民法院在答復(fù)上海市高級人民法院的請示函中表示：“……賠償損失的范圍和數(shù)額，應(yīng)根據(jù)原告因侵權(quán)行為受到的物質(zhì)損失和精神損害的全部實(shí)際損失，以及本案的綜合情況予以確定。”
實(shí)踐證明，只有在充分保護(hù)著作人身權(quán)，在作者精神權(quán)益受到侵害能夠得到精神賠償?shù)那闆r下，著作權(quán)的保護(hù)才能稱為完整的保護(hù)。其他知識產(chǎn)權(quán)如商標(biāo)、專利等雖同著作權(quán)有所不同，但侵權(quán)同樣也會造成知識產(chǎn)權(quán)主體的商譽(yù)、信譽(yù)等關(guān)于法人名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)的精神利益的損害。某些侵犯法人的名譽(yù)權(quán)糾紛本身就是企業(yè)之間的不正當(dāng)競爭糾紛，受侵害的權(quán)益當(dāng)屬知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范疇。因此，知識產(chǎn)權(quán)（主要為著作權(quán)等）侵權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)包括精神損害賠償應(yīng)當(dāng)說是沒有問題的。
然而，我國民法通則規(guī)定的精神損害賠償并不是無限制的。它受到受侵害權(quán)利類型、權(quán)利受侵害程度、行為人主觀狀態(tài)、其他民事責(zé)任形式適用情況等條件的限制。如果不問社會經(jīng)濟(jì)政治條件、歷史文化和道德傳統(tǒng)，任意擴(kuò)大精神損害賠償?shù)姆秶瑯訒a(chǎn)生不良的社會影響。實(shí)際上，其他一些國家對精神損害賠償也是有法律規(guī)定的條件限制的。因此，對知識產(chǎn)權(quán)中人身權(quán)的精神損害賠償也應(yīng)當(dāng)有所限制。這些限制表現(xiàn)為：
1、適用精神損害賠償應(yīng)當(dāng)依照法律或者最高人民法院有關(guān)司法解釋，只能適用于對侵害知識產(chǎn)權(quán)中人身權(quán)精神利益的保護(hù)，不應(yīng)任意擴(kuò)大適用范圍；
2、對侵權(quán)情節(jié)一般的，首先應(yīng)當(dāng)適用停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉的民事責(zé)任形式，而不適用賠償；
3、侵害知識產(chǎn)權(quán)中的人身權(quán)益情節(jié)雖然一般，但造成財(cái)產(chǎn)損失的，可以對造成的實(shí)際損失進(jìn)行賠償，同時(shí)適用停止侵害、消除影響和公開賠禮道歉的民事責(zé)任形式；
4、對精神損害情節(jié)較重，適用其他民事責(zé)任形式不足以使受害人的權(quán)益受到保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)適用精神損害賠償。
注釋：
[1] 參見王利明主編《民法·侵權(quán)行為法》第561頁。
[2] 同上第562頁。
[3]《國際比較法百科全書·侵權(quán)行為·責(zé)任之結(jié)果·賠償》第27頁。
[4] 參見王利明主編《民法·侵權(quán)行為法》第561頁。
[5] 參見《國際比較法百科全書·侵權(quán)行為·責(zé)任之結(jié)果·賠償》第27頁。
[6] 關(guān)于懲罰性賠償，有學(xué)者對其概念、歷史、特點(diǎn)、功能和適用范圍等作了專門論述，參見王利明著《懲罰性賠償研究》。
[7] Note， “Exemplary Damages in the Law of Torts”， 70 Harv. L. Rev.517，517（1957）， and Huckle v. Money， 95 Eng. Rep. 768（ K.B. 1763）。
[8] 見王利明著《懲罰性賠償研究》第112頁。
[9] 參見同上。
[10] 美國法院一般都認(rèn)為，原告要請求懲罰性賠償，首先要請求補(bǔ)償性賠償；只有在補(bǔ)償性賠償請求成立的情況下，才能請求懲罰性賠償。參見王利明著《懲罰性賠償研究》第114頁。
關(guān)鍵詞：產(chǎn)品責(zé)任；懲罰性賠償；歸責(zé)原則；賠償數(shù)額
近年來，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者利益的事件在我國頻繁發(fā)生，如毀容的化妝品、瘦肉精豬肉、石臘加工的大米、有毒紅心咸鴨蛋、三聚氰胺奶粉等，幾乎所有的商品中都出現(xiàn)了偽劣或瑕疵產(chǎn)品，嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。在這些重大的產(chǎn)品安全事件中，受到侵害的消費(fèi)者所能得到的賠償金額相當(dāng)有限，因此，可否在產(chǎn)品責(zé)任中適用懲罰性賠償成為我國法學(xué)界關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問題。
懲罰性賠償，又稱報(bào)復(fù)性賠償、示范性賠償，是指給付被害人超過其財(cái)產(chǎn)損害范圍的一種經(jīng)濟(jì)賠償。該制度源于英美法系國家，在近一個(gè)世紀(jì)以來得到了顯著的發(fā)展，許多國家的立法都采納了該制度。它以其對相對弱勢地位的公眾人身、財(cái)產(chǎn)的有力保護(hù)，對侵權(quán)人的嚴(yán)厲懲罰，體現(xiàn)出保護(hù)社會利益、維護(hù)弱勢群體利益、懲治和預(yù)防不法行為等功能。但懲罰性損害賠償金的數(shù)額，法律直接作出規(guī)定的較少，主要由法官或陪審團(tuán)自由裁量，賠償金的數(shù)額依被告的財(cái)產(chǎn)狀況、主觀動機(jī)、過錯(cuò)程度、認(rèn)罪態(tài)度等方面的不同有所區(qū)別。
在一些學(xué)者主張我國應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)品責(zé)任中引入懲罰性賠償?shù)耐瑫r(shí)，另有一些學(xué)者持反對觀點(diǎn)，其主要理由是：產(chǎn)品責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，傳統(tǒng)的民事侵權(quán)理論主張民事主體間的平等性，一方受到損失時(shí)，可以依據(jù)侵權(quán)理論主張彌補(bǔ)其所受損失，使其利益恢復(fù)至受損前之狀態(tài)。而懲罰性賠償是支付給利益受損方的超出其損失的賠償，其適用缺乏法律依據(jù)，況且懲罰性賠償相當(dāng)嚴(yán)厲，有可能加重生產(chǎn)者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，挫傷其開發(fā)新產(chǎn)品的積極性。另有學(xué)者認(rèn)為我國可以在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中加大對生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的行政處罰力度，通過行政處罰同樣可以達(dá)到懲罰惡意生產(chǎn)者的目的，無需再設(shè)置懲罰性賠償制度。
一、產(chǎn)品責(zé)任中適用懲罰性賠償?shù)囊饬x
國外產(chǎn)品責(zé)任立法中大都確立了懲罰性賠償制度，這意味著我國出口到國際市場的產(chǎn)品一旦有質(zhì)量問題，將面臨著幾十倍、上百倍于產(chǎn)品價(jià)格的巨額懲罰性賠償，而國外的瑕疵產(chǎn)品進(jìn)入
再次，有利于維護(hù)社會利益。英國功利主義法學(xué)家邊沁認(rèn)為：“社會利益是許多私人利益的相加，真實(shí)存在的還是個(gè)人利益。增進(jìn)私人利益，就增進(jìn)了整個(gè)社會的利益。”由于社會利益是許多私人利益的相加，因此，具有社會危害性的經(jīng)濟(jì)違法行為，會侵犯許多特定個(gè)體的利益。懲罰性賠償?shù)闹饕δ茉谟谕睾皖A(yù)防侵犯社會整體利益的行為發(fā)生；其目的是為了保護(hù)消費(fèi)者免受缺陷產(chǎn)品對人身和財(cái)產(chǎn)的傷害，促使生產(chǎn)者生產(chǎn)出更為安全的產(chǎn)品，并通過對不法經(jīng)營者的懲戒來鼓勵消費(fèi)者維權(quán)。該制度的實(shí)現(xiàn)機(jī)制是由受害人通過民事訴訟的方式，要求經(jīng)營者支付賠償金。筆者認(rèn)為，懲罰性賠償制度所擔(dān)當(dāng)?shù)姆峙渖鐣?cái)富的使命，使其具有含蓄的公法職能，實(shí)行懲罰性賠償可以加大違法者的生產(chǎn)經(jīng)營成本，使其對違法經(jīng)營產(chǎn)生畏懼感，進(jìn)而阻止其侵害眾多購買者的個(gè)體利益，最終達(dá)到有效維護(hù)社會公共利益的目的。
最后，有利于完善我國產(chǎn)品責(zé)任法律體系。我國《消法》雖開創(chuàng)了懲罰性賠償制度之先河，但該法調(diào)整的是經(jīng)營者與消費(fèi)者之間消費(fèi)關(guān)系，這種消費(fèi)僅指生活消費(fèi)而不包括生產(chǎn)消費(fèi)。在當(dāng)前的社會經(jīng)濟(jì)形勢下，這種規(guī)定已無法適應(yīng)保護(hù)廣大用戶權(quán)利的需要。 因此，在產(chǎn)品責(zé)任中建立懲罰性賠償制度，可以突破消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的限制，實(shí)現(xiàn)社會整體和諧。
另外，建立懲罰性賠償制度也有利于我國立法與外國法制接軌。隨著國際經(jīng)濟(jì)一體化，大量外國產(chǎn)品進(jìn)入我國市場，在產(chǎn)品質(zhì)量問題、消費(fèi)糾紛不斷增多的情況下，及時(shí)建立懲罰性賠償制度可以改變我國消費(fèi)者的不利地位。我國于2009年12月26日出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》在這方面有了一定突破，該法第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。”因此，在產(chǎn)品責(zé)任中也應(yīng)借鑒侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，確定懲罰性賠償。
二、產(chǎn)品責(zé)任中設(shè)置懲罰性賠償。應(yīng)突破《消法》中規(guī)定的經(jīng)營者須有“欺詐行為”和《侵權(quán)責(zé)任法》中“明知”這一前提
關(guān)于懲罰性賠償，我國在《消法》第49條中作了規(guī)定，即：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”。該條確定的適用是有條件的，即“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為”。根據(jù)我國《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，欺詐行為是指“一方當(dāng)事人故意告知對方以虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤表示的行為。”我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》(試行)第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤的意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”1996年3月15日國家工商行政管理局的《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱欺詐消費(fèi)者行為，是指經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)中，采取虛假或者其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的行為。”可見，認(rèn)定欺詐強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人主觀故意，而《侵權(quán)責(zé)任法》中“明知”這一前提，也是強(qiáng)調(diào)的當(dāng)事人的主觀故意。
在英美法系國家并沒有將懲罰性賠償?shù)倪m用局限于“欺詐”和“明知”等主觀故意。在美國，只要被告的行為超過了社會容忍的限度，就可以適用懲罰性賠償。判斷被告行為是否超過了社會容忍的程度，美國法是結(jié)合被告的主觀心心理狀態(tài)進(jìn)行綜合考察的。只要被告的心理狀態(tài)存在下列情形之一，就可以適用懲罰性賠償：邪惡動機(jī)、欺詐、濫用權(quán)利、由于故意或重大疏忽不計(jì)后果、輕率或有意識不顧他人權(quán)利和安全。我國的懲罰性賠償?shù)倪m用條件明顯過嚴(yán)。尤其是關(guān)于欺詐的認(rèn)定，讓處于弱者地位的消費(fèi)者證明經(jīng)營者主觀上有欺詐，這顯然是強(qiáng)人所難。另外，許多經(jīng)營者設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、制作的產(chǎn)品導(dǎo)致他人人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失并非出于故意欺詐而有可能是過失，但這種過失對廣大消費(fèi)者的危害有時(shí)并不比欺詐行為輕，甚至造成的后果更為慘重。
筆者認(rèn)為我國應(yīng)借鑒英美法系國家的立法，將行為人的主觀惡性突破“欺詐”和“明知”之限制，定性為惡意及重大過失、漠視他人權(quán)利和濫用權(quán)利等惡劣心態(tài)。這里的惡意是指行為人的行為是故意的，或明顯不考慮他人安全，具有嚴(yán)重疏忽行為和重大過失行為，這時(shí)行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。所謂明顯不考慮他人安全，指對他人的安全毫不關(guān)心，采取輕率或漠視的態(tài)度。如美國1982年制定的《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》規(guī)定：如果有明確的、令人信服的證據(jù)證明損害是由毫不顧及產(chǎn)品缺陷可能給消費(fèi)者帶來損失而造成的，應(yīng)負(fù)懲罰性賠償責(zé)任。所謂重大過失，是指加害人不是希望損害結(jié)果發(fā)生，但由于其在生產(chǎn)、管理、銷售等過程中有重大過錯(cuò)而導(dǎo)致他人受到損害。重大過錯(cuò)較之故意或明顯不考慮他人安全的主觀因素惡性較輕，但又不同于一般過失，對此類行為適用懲罰性賠償，有利于督促產(chǎn)品生產(chǎn)者、經(jīng)營者嚴(yán)格管理，確保產(chǎn)品質(zhì)量。
三、產(chǎn)品責(zé)任中適用懲罰性賠償?shù)臍w責(zé)原則
在傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則上，法律所奉行的主要是過錯(cuò)責(zé)任原則，舉證責(zé)任則是“誰主張，誰舉證”。而在很多情況下，由于受害人無法證明加害人主觀上的過錯(cuò)而不能受到賠償，特別是在受害人與加害人二者的信息嚴(yán)重不對稱，受害人就更處于弱者的地位，其利益如何得到保護(hù)?如果法律不給予救濟(jì)，則顯失公平，會使加害人應(yīng)實(shí)施了加害行為，但適用過錯(cuò)責(zé)任的疏漏而逃脫責(zé)任。所以，過錯(cuò)推定責(zé)任制度便應(yīng)運(yùn)而生。所謂過錯(cuò)推定責(zé)任制度，是指受害人所受之損害與加害人之行為或與加害人之物相關(guān)聯(lián)，而在加害人不能提出反證以證明其清白沒有過錯(cuò)的情況下，即推定加害人存在過錯(cuò)，并應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的制度。“應(yīng)用過錯(cuò)推定，是現(xiàn)代工業(yè)社會各種事故與日俱增的形勢下出現(xiàn)的法律對策。”
筆者認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)臍w責(zé)原則，應(yīng)采用過錯(cuò)推定原則。因?yàn)樗茌^好地平衡生產(chǎn)者、銷售者、消費(fèi)者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，既避免了受害人因無法舉證而陷于敗訴的困難境地，也賦予了經(jīng)營者一定的抗辯空間。如果采用嚴(yán)格責(zé)任不可避免地會導(dǎo)致其適用范圍的擴(kuò)大，不利于我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。過錯(cuò)推定也不能濫用，必須要受到一些限制。首先，適用過錯(cuò)推定責(zé)任必須要有法律依據(jù)。由于推定的事實(shí)有時(shí)具有擬制的前提，因此法律規(guī)定推定要慎重使用，前提條件就是有法律的明文規(guī)定。其次，適用過錯(cuò)推定責(zé)任要給被控方提供充分的反駁和反證的機(jī)會。適用法律絕不能斷章取義，更不能僅憑原告一家之言，就輕易下結(jié)論。最后，必須正確認(rèn)識過錯(cuò)推定適用的條件和程序，嚴(yán)格依據(jù)其步驟來推定過錯(cuò)，既保證受害人能夠獲得救濟(jì)，又防止過錯(cuò)推定的濫用。 論文 聯(lián)盟
四、產(chǎn)品責(zé)任中懲罰性賠償數(shù)額的認(rèn)定
懲罰性賠償并不是為了置被懲罰人于死地，從公平正義的角度考慮，應(yīng)留有余地，既要考慮被告人的承受能力，又要考慮此種懲罰不至于使其陷于絕境。懲罰性賠償應(yīng)考慮的另一個(gè)因素是懲罰性賠償額與實(shí)際損害的關(guān)系。正如一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家指出的：“懲罰性賠償?shù)母咀谥荚谟谶m度威懾，適度威懾的關(guān)鍵在于賠償金額既不多，也不少。如果賠償?shù)陀趽p害，威懾不足即預(yù)防成本較低，加害人會過分從事侵權(quán)行為，相反，如果賠償遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于損害，威懾將會過度，加害人會把他們的行為縮至不適當(dāng)?shù)某潭龋词顾美娉^了損害，他們也不會從事該種行為，結(jié)果導(dǎo)致有益行為將被阻止。㈣在美國，懲罰性賠償沒有確定具體數(shù)額，由法官根據(jù)具體案例確定。對于惡性較大的故意造假、售假的行為，尤其是在藥品生產(chǎn)、銷售領(lǐng)域，一般懲罰較重，沒有上限，有的高達(dá)數(shù)十倍或上百倍，甚至直至造假者破產(chǎn)為止，因而在美國惡意造假、售假行為并不多見。一般的產(chǎn)品責(zé)任案件中也普遍適用懲罰性賠償，但由于在實(shí)踐中懲罰性賠償數(shù)額有過濫、過高之勢，使得責(zé)任人不堪重負(fù)，因此自20世紀(jì)90年代以來，美國許多州做出了關(guān)于懲罰性賠償數(shù)額限制的規(guī)定，要求適用懲罰性賠償時(shí)應(yīng)當(dāng)公平。
《美國統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》第120條(a)款對懲罰性賠償金的規(guī)定是：“原告通過明顯的和令人信服 的證據(jù)證明，由于產(chǎn)品銷售者對產(chǎn)品使用者、消費(fèi)者或可能受到產(chǎn)品損害的其他人員的安全采取輕率漠視的態(tài)度，致使原告遭受損害的，原告可能得到懲罰性賠償金。”該條(b)款具體規(guī)定了確定賠償金數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的八個(gè)因素，概括起來主要是：侵權(quán)行為造成嚴(yán)重?fù)p害的可能性；責(zé)任人對這種可能性的察覺程度；該行為的可獲利性；行為的持續(xù)時(shí)間以及責(zé)任人是否隱瞞；責(zé)任人在該侵犯行為被發(fā)現(xiàn)后的態(tài)度以及所采取的行為；責(zé)任人的財(cái)務(wù)狀況；責(zé)任人已經(jīng)或可能受到的各種處罰的綜合效果；原告所遭受的損害是否也是原告對自身安全采取輕率漠視的態(tài)度的結(jié)果。對懲罰性賠償數(shù)額的裁決還應(yīng)考慮被告行為的可指責(zé)程度，就被告的財(cái)產(chǎn)狀況而言，賠償?shù)臄?shù)額能夠?qū)Ρ桓娈a(chǎn)生威懾力；懲罰性賠償金額應(yīng)當(dāng)與原告所實(shí)際受到的傷害、損失有合理聯(lián)系。此外，還有一些其他需要考慮的因素：其一，被告行為的過失程度。懲罰性賠償是為了懲罰和威懾那些過失非常大的，為社會公眾所不容的行為。其二，潛在的傷害。理論上認(rèn)為，潛在的傷害越大，懲罰性賠償金額越高。因?yàn)橛械男袨楫?dāng)時(shí)沒有引起傷害，但卻是極度危險(xiǎn)的行為。如果一定要基于有實(shí)際的損害才能施加懲罰，就不足以制止此類行為。
關(guān)鍵詞：環(huán)境侵權(quán)；懲罰性賠償；同質(zhì)性賠償；賠償范圍
中圖分類號：D912.6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）34-0118-02
我國近年來隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，環(huán)境侵權(quán)事件層出不窮，然而由于侵權(quán)者于受害者之間的地位勢力懸殊，且由于我國傳統(tǒng)民法理論是以同質(zhì)性賠償為原則，而很多受害人由于訴訟成本過大，故多數(shù)的受害人的正當(dāng)權(quán)益無法得到實(shí)現(xiàn)。基于此，有些學(xué)者主張引入懲罰性賠償制度。然而在2009年12月26日審議通過，于2010年7月1日起實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》中的第二十條規(guī)定侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；第六十五條規(guī)定因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這繼承了傳統(tǒng)侵權(quán)理論，即以同質(zhì)賠償為原則。筆者認(rèn)為同質(zhì)性賠償更加符合我國的現(xiàn)行法律與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀。
一、環(huán)境侵權(quán)的概念及特點(diǎn)
環(huán)境侵權(quán)是指由于人類活動而導(dǎo)致環(huán)境污染和破壞, 從而造成他人財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)和環(huán)境權(quán)受到損害, 依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的特殊侵權(quán)行為。與傳統(tǒng)的侵權(quán)行為相比, 環(huán)境侵權(quán)具有以下特征。
1.不平等性
在環(huán)境侵權(quán)中主體地位往往是不平等的，使得民法中主體平等的法律關(guān)系難以實(shí)現(xiàn)。
2.間接性
在環(huán)境侵權(quán)中, 即加害人往往以環(huán)境為中介間接侵害他人權(quán)益, 而不是直接作用于受害方, 這與普通侵權(quán)有很大不同, 環(huán)境侵權(quán)本身就是對諸如大氣污染、噪聲污染、水污染等各種環(huán)境侵權(quán)現(xiàn)象的集中概括, 加害人正是通過這些介質(zhì)侵害受害人權(quán)益的。
3.復(fù)雜性和潛伏性
就一般的民事侵權(quán)而言，損害結(jié)果往往在行為發(fā)生時(shí)或發(fā)生后不久就顯現(xiàn)出來，但環(huán)境污染致人損害則是例外。再則，受害人的病理發(fā)展也并非一蹴而就，由于加害人不斷排污， 有害物質(zhì)在人體內(nèi)長期積累才最終導(dǎo)致病變、發(fā)作，這一般也有一個(gè)較長的潛伏期。受害人由于受到自身知識能力和信息獲得條件的限制, 無力承擔(dān)證明加害人有過失的責(zé)任。
4.侵權(quán)對象的廣泛性
環(huán)境侵權(quán)的對象一般是不特定的人或物, 侵犯的權(quán)利也是包括生命權(quán)、健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及其他環(huán)境權(quán)益在內(nèi)的諸多權(quán)利。
環(huán)境侵權(quán)正是基于以上特點(diǎn)，所以運(yùn)用傳統(tǒng)的侵權(quán)理論即同質(zhì)性賠償使受害人的權(quán)利很難得到完全實(shí)現(xiàn)。如“環(huán)境民事侵權(quán)是民事侵權(quán)的一種特殊形式，具體指由于環(huán)境污染的破壞而導(dǎo)致的對特定或不特定的人的生命、健康、財(cái)產(chǎn)、精神及環(huán)境權(quán)益的損害。在大多數(shù)國家中，按照一般的民事侵權(quán)同質(zhì)賠償原則，人的生命、健康、財(cái)產(chǎn)的損害基本可以得到賠償;而精神和環(huán)境權(quán)益的損害則因無法確定而被排除在賠償之外。這種現(xiàn)象的存在，一方面不利于受害者的救濟(jì)和環(huán)境權(quán)益的保護(hù)，另一方面放縱了一些惡意或疏忽大意的環(huán)境侵權(quán)者。”
二、懲罰性賠償?shù)母拍罴催m用范圍
懲罰性賠償，又被稱為示范性賠償，最早始于英國，現(xiàn)代以來盛行于美國。《布萊克法律詞典》將懲罰性賠償定義為:“當(dāng)被告對原告的加害行為具有嚴(yán)重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質(zhì)，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時(shí)，法院可以判給原告超過實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失的賠償金。”這一定義側(cè)重于解釋侵權(quán)行為的特殊性質(zhì)，即懲罰性賠償是基于侵權(quán)行為所具有的暴力壓制、惡意、欺詐、任意、輕率等特殊性質(zhì)，才能超過實(shí)際損失。《LawdlCtlonaryfornon SWyerS》對其定義為:“法院判決某人承擔(dān)因特定的惡意成故意方式而致人受損的金錢，這筆錢同實(shí)際損失并無關(guān)聯(lián)，它的目的是作為警告并以防類似行為再次發(fā)生。”這一定義側(cè)重于強(qiáng)調(diào)懲罰性賠償?shù)念A(yù)防功能。美國《模范懲罰性賠償法案》規(guī)定:“懲罰性賠償指懲罰、預(yù)防或者剝奪行為人不正當(dāng)獲得的利益的賠償形式”。美國《侵權(quán)行為法重述》第8條定義為:“在損害賠償及名義上之賠償以外，為懲罰極端無理行為之人，且亦為阻止該行為人及他人于未來從事類似之行為而給予之賠償;懲罰性賠償?shù)靡虮桓嬷皭簞訖C(jī)或魯莽棄置他人權(quán)利于不顧之極端無理行為而給予。根據(jù)908條的規(guī)定，懲罰性賠償?shù)哪康氖菓土P極端無理行為之人，并且阻止該行為人及他人于未來從事該類似的行為;同時(shí)懲罰性賠償首先應(yīng)該考慮的是被告的邪惡動機(jī)或疏忽大意棄置他人權(quán)利于不顧的極端無理行為。只有疏忽大意或故意地?fù)p害行為以及故意違反法律的行為才能適用懲罰性賠償;意外事故和過失適用補(bǔ)償性賠償已足以起到預(yù)防和阻止的作用，對這些案件是否適用懲罰性賠償原則。根據(jù)以上的介紹我們可以得出一個(gè)結(jié)論：懲罰性賠償適用于故意或疏忽大意而造成的損害。
民事侵權(quán)遵循同質(zhì)賠償?shù)脑瓌t，以受害人的實(shí)際損失為標(biāo)準(zhǔn)，不允許懲罰性賠償?shù)倪\(yùn)用。環(huán)境民事侵權(quán)是民事侵權(quán)的一種特殊形式，是由于環(huán)境污染破壞而導(dǎo)致的對特定或不特定的人的生命、健康、財(cái)產(chǎn)、精神及環(huán)境權(quán)益的損害。大多數(shù)國家按照一般的民事侵權(quán)同質(zhì)賠償原則，人的生命、健康、財(cái)產(chǎn)的損害基本可以得到賠償;而精神和環(huán)境權(quán)益的損害則因無法確定而被排除在賠償之外。這種現(xiàn)象一方面不利于受害者的救濟(jì)和環(huán)境權(quán)益的保護(hù)，另一方面放縱了一些惡意或疏忽大意的環(huán)境侵權(quán)者。美國為解決這類問題，在環(huán)境民事侵權(quán)訴訟中大量適用懲罰性賠償。我國現(xiàn)存的環(huán)境侵權(quán)案件大多是以合法的形式，且多是過失的原因所致。
三、同質(zhì)性賠償原則的概念及賠償范圍
同質(zhì)補(bǔ)償原則是在適用民事責(zé)任時(shí)，對受害人直接救濟(jì)的原則。基本特征是補(bǔ)償性，即民事責(zé)任救濟(jì)的同質(zhì)性。據(jù)我國《環(huán)境保護(hù)法》第65條規(guī)定“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任 ”；“造成環(huán)境污染危害的，有責(zé)任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個(gè)人賠償損失。”該條款是對環(huán)境損害的民事責(zé)任具體的規(guī)定，環(huán)境侵權(quán)中賠償范圍包括以下幾個(gè)方面：一是人身損害：因環(huán)境污染侵害他人造成人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支出的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助器具費(fèi)和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)和死亡賠償金。二是財(cái)產(chǎn)損害：因環(huán)境污染侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時(shí)的市場價(jià)格或者其他方式計(jì)算。三是精神損害：因環(huán)境污染侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。
四、現(xiàn)狀分析
我國環(huán)境保護(hù)與侵權(quán)的相關(guān)法律與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀的關(guān)系呈現(xiàn)以下的特點(diǎn)：
1.經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要
我國目前處于社會主義的初級階段，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展仍然是我們國家的第一要務(wù)。經(jīng)濟(jì)增長結(jié)構(gòu)以本地的生產(chǎn)要素和市場需求為基礎(chǔ),依賴區(qū)域性的自然資源優(yōu)勢,發(fā)揮地區(qū)的比較優(yōu)勢來發(fā)展經(jīng)濟(jì),這勢必會對相對資源產(chǎn)生嚴(yán)重的依賴性,導(dǎo)致相對資源匱乏,環(huán)境惡化。相對資源生產(chǎn)和利用是通過一定生產(chǎn)技術(shù)得以實(shí)現(xiàn)的,經(jīng)濟(jì)主體在追求私人利益最大化的過程中無限度地采取某項(xiàng)技術(shù),也會給環(huán)境造成嚴(yán)重污染。這種環(huán)境問題乃至環(huán)境侵權(quán)的出現(xiàn)是可預(yù)知的，甚至可以說是必須付出的代價(jià)。如果當(dāng)經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)行為造成了侵權(quán)的后果就要采用懲罰性賠償制度，那么顯然這些經(jīng)濟(jì)主體是無力承擔(dān)的。
2.科學(xué)技術(shù)的有限
我國是發(fā)展中國家，對于環(huán)境保護(hù)的相關(guān)科學(xué)技術(shù)仍舊很落后，以我國現(xiàn)在的科學(xué)技術(shù)水平，仍然有很多有損于環(huán)境的因素?zé)o法預(yù)知，在這些情況下，是否要停下發(fā)展腳步呢？答案是否定的。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第六十六條規(guī)定，因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形，及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系，承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)此條規(guī)定，我們可以看到的是，經(jīng)濟(jì)主體要負(fù)責(zé)舉證其經(jīng)濟(jì)行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系。在行為之初并不能確定的因素，繼而存在的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)由經(jīng)濟(jì)主體來承擔(dān)了，即受害人因此所造成的經(jīng)濟(jì)損失由經(jīng)濟(jì)主體即侵害人來承擔(dān)，那么讓他在承擔(dān)懲罰性賠償顯然是不公平的。
3.法律體系格局
目前在我國基本上形成了以 《環(huán)境保護(hù)法》為核心，《環(huán)境影響評價(jià)法》、《海洋環(huán)境保護(hù)法》、《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《噪聲污染防治法》、《排污費(fèi)征收使用管理?xiàng)l例》、《風(fēng)景名勝區(qū)管理?xiàng)l例》、《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》等以傳統(tǒng)同質(zhì)性賠償為基礎(chǔ)的環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)體系。
4.以過失為主
目前我國的環(huán)境侵權(quán)案件主要是過失侵權(quán)，根據(jù)懲罰性賠償制度的產(chǎn)生與發(fā)展過程來看主要是針對主觀上的惡意過失而言。故如果將其原本引進(jìn)的話則使該項(xiàng)法律處于懸空的狀態(tài)；若對其加以改進(jìn)，即將過失也納入其中的話，顯然對于侵害人而言是不公平的。
5.理論的不成熟性
懲罰性賠償制度源于古希臘，形成于英國，廣泛應(yīng)用于美國，是經(jīng)過長期的歷史實(shí)踐和理論研究而逐漸形成的。我國的懲罰性賠償研究是近幾年才開始的，其理論還不成熟。且現(xiàn)在我國在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域也還沒有形成普遍適用氣候。而英美法系是慣例法，司法判例可以被以后的司法案件所直接適用，這具有普遍的靈活性。而我們國家是成文法，牽一發(fā)而動全身。
五、結(jié)語
在分析了環(huán)境侵權(quán)的基本特征、懲罰性賠償?shù)母拍钆c適用范圍及從我國的現(xiàn)狀來看，至少在現(xiàn)階段在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域引進(jìn)懲罰性賠償制度是不適合的。而我國通過的《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任是有其合理性的，至少是符合現(xiàn)階段我國的基本國情。
參考文獻(xiàn)：
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論文關(guān)鍵詞 不必要檢查 侵權(quán)行為 法律責(zé)任
一、不必要的檢查的成因及判斷標(biāo)準(zhǔn)
“不必要的檢查”是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員違背臨床醫(yī)學(xué)規(guī)范和倫理準(zhǔn)則，不能為患者真正提高診治價(jià)值，只是徒增醫(yī)療資源耗費(fèi)的診治行為。是超過疾病實(shí)際需求的診斷和治療的行為，包括過度檢查、過度治療（包括藥物治療、手術(shù)治療）、過度護(hù)理。過度醫(yī)療的行為表現(xiàn)在：不該住院治療的住院治療，不該做的檢查做了檢查，不該手術(shù)治療的手術(shù)治療，不該用貴重藥品的用貴重藥品，不該用貴重耗材的用貴重耗材。
（一）不必要的檢查的成因
1．衛(wèi)生資源配置條塊分割、失衡。衛(wèi)生機(jī)構(gòu)重疊設(shè)置，各單位醫(yī)院、部門醫(yī)院、地區(qū)醫(yī)院自成體系，為了生存，為了得到更多的財(cái)政補(bǔ)貼、競爭優(yōu)勢或其他利益，醫(yī)療機(jī)構(gòu)都注重向大規(guī)模、高精尖方向發(fā)展，結(jié)果之一就是大型醫(yī)療設(shè)備的超量配置。高精尖設(shè)備要回收成本創(chuàng)造利潤只能通過多檢查多化驗(yàn)。
2.醫(yī)生的雙重角色和利益驅(qū)動是根本原因。醫(yī)生往往即是衛(wèi)生服務(wù)的提供者又是醫(yī)療服務(wù)消費(fèi)者的人，他們利用患者的無知，實(shí)施大量檢查以達(dá)到創(chuàng)收的目的。當(dāng)然這一現(xiàn)象的存在也與醫(yī)院的管理體制存在不可否認(rèn)的關(guān)系。一些醫(yī)院將醫(yī)生的工資與醫(yī)生對病人開的檢查項(xiàng)目多少、價(jià)格高低掛鉤，病人進(jìn)行檢查的數(shù)量越多價(jià)格越高，醫(yī)生的工資就相應(yīng)地提高。
3.由社會心理原因造成的“自衛(wèi)性醫(yī)療”是重要原因。醫(yī)療具有高風(fēng)險(xiǎn)性，患者可能由于醫(yī)生醫(yī)術(shù)、醫(yī)德和溝通技巧等原因與醫(yī)生發(fā)生糾紛。由于訴訟的恐懼心理，醫(yī)生在診療時(shí)往往謹(jǐn)小慎微，為避免遭受指責(zé)，便采取“自衛(wèi)性醫(yī)療”或“防御性醫(yī)療”，對患者做所有可能的化驗(yàn)或檢查。尤其是舉證責(zé)任倒置出臺后，過度檢查的情況更加普遍了。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員為了保護(hù)自己，采取對患者進(jìn)行不必要的檢查的措施，既用患者的錢為自己保存了訴訟證據(jù)，又增加了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的收入。
（二）不必要的檢查的判斷標(biāo)準(zhǔn)
不必要的檢查有何判斷標(biāo)準(zhǔn)呢？具體來說有二：
第一，違反診療規(guī)范而實(shí)施的檢查。診療規(guī)范是醫(yī)療行業(yè)對于診療操作過程的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)而提升出的行為規(guī)范，代表了相關(guān)診療行為的基本操作要求，因此違反診療規(guī)范本身就說明醫(yī)務(wù)人員違反了診療義務(wù)，此種情形下實(shí)施的檢查就是不必要的檢查。醫(yī)療行為是一種技術(shù)性很強(qiáng)的職業(yè)行為、專業(yè)行為，我國各級立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)制定了大量的規(guī)范診療行為的法律法規(guī)規(guī)章，違反其中任何一項(xiàng)，即是違反診療規(guī)范。
第二，雖然診療規(guī)范中并未明確說明，但根據(jù)一般的醫(yī)務(wù)人員的判斷所實(shí)施的檢查手段屬于超出了疾病診療的基本要求，不符合疾病的規(guī)律與特點(diǎn)，或不屬于臨床醫(yī)學(xué)界公認(rèn)的最可靠的診斷方法，或者檢查費(fèi)用的支出超出了疾病診療本身的要求，形成過度消費(fèi)。
二、不必要的檢查的侵權(quán)歸責(zé)原則與舉證責(zé)任
（一）醫(yī)療損害責(zé)任的三種不同類型及其歸責(zé)原則和舉證責(zé)任
新的《侵權(quán)責(zé)任法》借鑒法國醫(yī)療損害賠償法的立法經(jīng)驗(yàn)，把醫(yī)療損害責(zé)任分成三種不同類型，即醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任、醫(yī)療倫理損害責(zé)任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任。
1.醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任是醫(yī)療損害責(zé)任的主要類型，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療技術(shù)上的高度注意義務(wù)，具有違背當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平的技術(shù)過失，造成患者人身損害的醫(yī)療損害責(zé)任。
2.醫(yī)療倫理損害責(zé)任是醫(yī)療損害責(zé)任的基本類型之一，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員從事各種醫(yī)療行為時(shí)，未對病患充分告知或者說明其病情，未提供病患及時(shí)有用的醫(yī)療建議，未保守與病情有關(guān)的各種秘密，或未取得病患同意即采取某種醫(yī)療措施或停止繼續(xù)治療等，而違反醫(yī)療職業(yè)良知或職業(yè)倫理上應(yīng)遵守的規(guī)則的行為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任。
3.醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)在醫(yī)療過程中使用缺陷的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械以及血液及制品等醫(yī)療產(chǎn)品，因此造成患者人身損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的醫(yī)療損害賠償責(zé)任。
這三種類型的損害分別適用不同的歸責(zé)原則和舉證責(zé)任。醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任適用過錯(cuò)責(zé)任原則。證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件，須由原告即受害患者一方承擔(dān)舉證責(zé)任，即使是醫(yī)療過失要件也由受害患者一方負(fù)擔(dān)。對于醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的一般原則，即無過錯(cuò)責(zé)任原則，無論醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)療產(chǎn)品的制造者、銷售者是否具有過錯(cuò)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而對于醫(yī)療倫理侵權(quán)，則在訴訟中，對于責(zé)任構(gòu)成的醫(yī)療違法行為、損害事實(shí)以及因果關(guān)系的證明，由受害患者一方負(fù)責(zé)證明。在此基礎(chǔ)上實(shí)行過錯(cuò)推定，即在患者一方證明了存在醫(yī)療違法行為、損害事實(shí)和二者之間具有因果關(guān)系之后，就認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有過錯(cuò)，從而將醫(yī)療過失的舉證責(zé)任全部歸之于醫(yī)療機(jī)構(gòu)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)一方認(rèn)為自己不存在醫(yī)療過失，須自己舉證證明自己的主張成立，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
（三）不必要的檢查的歸責(zé)原則和舉證責(zé)任
不必要的檢查作為醫(yī)療倫理損害的一種，當(dāng)然也適用過錯(cuò)推定，受害患者能夠提出證據(jù)證明自己的損害和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的檢查行為違法，同時(shí)證明這二者之間因果關(guān)系成立，就推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員具有過錯(cuò)。因此患者方的舉證責(zé)任就在醫(yī)療違法行為、損害事實(shí)以及因果關(guān)系這三方面，侵權(quán)人即醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員如果認(rèn)為自己的檢查行為沒有過錯(cuò)，實(shí)行完全的舉證責(zé)任倒置規(guī)則，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員自己舉證證明。能夠舉證證明的，不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，不能舉證證明的，過錯(cuò)推定成立，構(gòu)成不必要的檢查的侵權(quán)責(zé)任。
三、不必要的檢查引入懲罰性賠償?shù)木唧w構(gòu)想
要有效遏制不必要的檢查，首先就必須在法律上明確相關(guān)侵權(quán)人的法律責(zé)任。然而，對于相關(guān)侵權(quán)人的法律責(zé)任應(yīng)該如何規(guī)定，法學(xué)界人士眾說紛紜，莫衷一是。王利明教授認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員實(shí)施不必要的檢查的，其所獲取的檢查費(fèi)屬于不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)返還給患者；在實(shí)施不必要的檢查中給患者造成其他損害的，應(yīng)當(dāng)對患者承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。
筆者認(rèn)為，將過度檢查獲取的費(fèi)用視為不當(dāng)?shù)美衅浜侠碇帲淝疤釕?yīng)該是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員是基于過失才實(shí)施的過度檢查行為；如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員是出于故意，將其獲取的檢查費(fèi)用視為不當(dāng)?shù)美⒇?zé)令其返還，并不能使其受到應(yīng)有的懲罰。筆者認(rèn)為在《侵權(quán)責(zé)任法》第63條引入懲罰性賠償機(jī)制，可以有效解決不必要檢查侵權(quán)的法律責(zé)任問題。
（一）引入懲罰性賠償金制度的必要性
因?yàn)閼土P性賠償具有不同于一般民事規(guī)范的性質(zhì)，其懲罰性意味著立法者的公權(quán)力對民事主體私權(quán)的限制，因此必須嚴(yán)格加以規(guī)制，否則，民法貫徹的自由平等精神將受到極大挑戰(zhàn)。但是，我們不能因此而絕對禁止懲罰性賠償制度的拓展適用。在其能否適用的問題上我們是應(yīng)該保持審慎的態(tài)度，既要防止公權(quán)力對私權(quán)的過度干預(yù)，也應(yīng)該區(qū)別不同情況予以不同對待。某一領(lǐng)域是否能適用該制度應(yīng)該經(jīng)過合理論證，當(dāng)認(rèn)為確有其必要性時(shí)，當(dāng)然應(yīng)該是可以適用的。但在法律已作出規(guī)定的情況下，則應(yīng)嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，絕對不能超過法律規(guī)定的范圍，即懲罰性賠償只能在法律有明文規(guī)定的情況下才可以適用。我國過度檢查的情況已經(jīng)十分普遍，很大原因是由于對違法行為的懲罰力度較弱，因此，在醫(yī)療檢查領(lǐng)域有必要引入懲罰性賠償制度來大幅度提高違法者的成本，通過返還財(cái)產(chǎn)與懲罰性賠償?shù)挠袡C(jī)結(jié)合，來有效遏制違法檢查行為的發(fā)生。
（二）懲罰性賠償在不必要檢查侵權(quán)中的適用范圍
認(rèn)定是否承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的基礎(chǔ)是行為人的主觀惡性程度。行為人主觀惡性程度的高低主要從兩方面來確定：一是行為人主觀過錯(cuò)程度，即是故意還是過失；二是行為人希望發(fā)生損害后果還是預(yù)見可能發(fā)生損害后果而未能避免。所以，我們認(rèn)為在醫(yī)療檢查領(lǐng)域運(yùn)用懲罰性賠償應(yīng)該主要考慮行為人的主觀惡性程度，對于故意實(shí)施不必要檢查的行為人予以懲罰性賠償。
這也符合我國的立法狀況，因?yàn)閺摹断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》到《食品安全法》，我國懲罰性賠償主要適用于故意行為，一般不適用于過失行為。又因?yàn)椴槐匾臋z查侵權(quán)責(zé)任使用的是過錯(cuò)推定原則，因此，原則上，實(shí)施了不必要檢查的侵權(quán)人一般都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。但是我們也要考慮到例外情況，即在侵權(quán)人能夠證明自己是基于過失才實(shí)施了不必要的檢查的情況下，如果仍對其施以懲罰性賠償不免有加重侵權(quán)人的責(zé)任之嫌疑，而且也與行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任不相適應(yīng)。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況不同對待，行為人是過失實(shí)施了不必要的檢查的，責(zé)令其返還不必要檢查的費(fèi)用即可達(dá)到彌補(bǔ)受害人損失的目的，沒有必要再對相關(guān)侵權(quán)人施以懲罰性賠償。
（三）懲罰性賠償?shù)臄?shù)額量定
關(guān)鍵詞：懲罰性賠償 經(jīng)濟(jì)法 補(bǔ)償
一、《食品安全法》中賠償責(zé)任的性質(zhì)
2009年6月1日開始實(shí)施的《食品安全法》第96條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，給消費(fèi)者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任；生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價(jià)款10倍的罰金。”10倍賠償屬懲罰性賠償，即實(shí)際賠償?shù)臄?shù)額超過實(shí)際損失數(shù)額的賠償。《食品安全法》的十倍賠償制度無論在理論上還是在立法上都是很大的突破。也體現(xiàn)了保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全的立法宗旨。
市場經(jīng)濟(jì)的最大特點(diǎn)是自由競爭，即給予生產(chǎn)經(jīng)營者最大的自由在市場中進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動，使市場主體充分參與市場競爭，激活市場活力，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但是如果過分的強(qiáng)調(diào)自由競爭，忽視社會公共利益，就會損害公民生命身體健康及社會穩(wěn)定。經(jīng)濟(jì)法在立法時(shí)以維護(hù)公共利益為出發(fā)點(diǎn)，要求市場主體在進(jìn)行市場行為時(shí)不能一味的追求自身利益，忽視社會公共利益。《食品安全法》的這一制度體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的這一價(jià)值目標(biāo)，保障了社會公共利益。
二、我國《食品安全法》中懲罰性賠償適用
1、懲罰性賠償適用的構(gòu)成要件
食品生產(chǎn)經(jīng)營者的行為符合產(chǎn)品責(zé)任是承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。從上述的《食品安全法》第96條第二款的內(nèi)容中無論如何也得不出只要生產(chǎn)者生產(chǎn)了不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，經(jīng)營者明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品而銷售就要承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的文義。由此可見，我國立法是要求懲罰性賠償責(zé)任必須補(bǔ)充性賠償為前提的。
食品生產(chǎn)經(jīng)營者具有故意是其承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的主觀要件。從《食品安全法》第96條的規(guī)定看，明確了食品經(jīng)營者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的主觀要件是故意，而對于食品生產(chǎn)者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的主觀要件未作規(guī)定。但就食品生產(chǎn)環(huán)節(jié)而言，《食品安全法》第四章規(guī)定了食品生產(chǎn)者的責(zé)任和義務(wù)，食品生產(chǎn)者對此義務(wù)應(yīng)當(dāng)是明知的，因此生產(chǎn)者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的主觀要件也應(yīng)為故意。
2、賠償主體的界定
我國《食品安全法》的責(zé)任承擔(dān)主體主要有生產(chǎn)經(jīng)營者及連帶責(zé)任主體。《食品安全法》第3條規(guī)定：食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和食品安全標(biāo)準(zhǔn)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，對社會和公眾負(fù)責(zé)，保證食品安全，接受社會監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任。為了從制度上保證食品生產(chǎn)經(jīng)營者成為第一責(zé)任人，《食品安全法》除了規(guī)定了生產(chǎn)經(jīng)營許可、食品生產(chǎn)經(jīng)營安全信用檔案制度外，還確立了不安全食品召回和停止經(jīng)營等一系列法律規(guī)定。
《食品安全法》第55條做出了社會團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定。這就填補(bǔ)了個(gè)人在虛假廣告中的連帶責(zé)任的空白。這主要針對的是明星代言的廣告引發(fā)的食品安全問題。這意味者，明星在接受廣告代言時(shí)要慎重選擇，不能利用人們對其的信任在廣告代言中信口開河。否則對其代言的食品安全引發(fā)的糾紛，要承擔(dān)連帶責(zé)任，這是權(quán)利與義務(wù)的對等。
3、消費(fèi)者的界定
消費(fèi)者的概念可以援引《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條的規(guī)定，消費(fèi)者是為生活消費(fèi)需要而購買使用商品或接受服務(wù)。但《食品安全法》中消費(fèi)者的概念不應(yīng)做次限定。它不僅應(yīng)當(dāng)保護(hù)為自己生活需要購買使用商品，也包括非生活消費(fèi)需要而購買使用商品，如單純的保存、收藏等購買，即只要不是為了交易而購買的人即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為消費(fèi)者。
三、“十倍賠償”制度實(shí)踐中出現(xiàn)的問題及分析
1、消費(fèi)者舉證困難
十倍賠償前提是“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。"怎樣才算明知呢？在諸多案例中，商家都表示其并不明知食品是有問題的。例如，一位消費(fèi)者購買了不合格的食品，出現(xiàn)質(zhì)量問題后索賠時(shí)，經(jīng)營者并不認(rèn)可其是明知。在以往，只要消費(fèi)者出具了醫(yī)院的診療報(bào)告和保留了發(fā)票等證據(jù)之后，就可以按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》要求退一賠一，但現(xiàn)在如果要求十倍賠償，就意味著消費(fèi)者要舉證商家“明知”食品變質(zhì)而銷售的證據(jù)，這無疑提高了消費(fèi)者舉證的難度。
2、索賠程序復(fù)雜
食品因自身性質(zhì)決定了消費(fèi)者購買的數(shù)量不會太大，總價(jià)也不會太高。當(dāng)發(fā)現(xiàn)食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，消費(fèi)者的確可以上法庭主張十倍賠償，但是消費(fèi)者必須先去鑒定食品有質(zhì)量問題，或主張銷售者“明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”，而且要支付律師費(fèi)、訴訟費(fèi)、交通費(fèi)等費(fèi)用，還要耗費(fèi)很多時(shí)間和精力。索賠成本高，會使消費(fèi)者索賠的積極性大大降低。事實(shí)上，要讓消費(fèi)者有動力來推動訴訟，就必須建立便捷有效的懲罰性賠償機(jī)制。
四、結(jié)語
《食品安全法》中的懲罰性賠償制度確實(shí)增強(qiáng)了消費(fèi)者的維權(quán)信心，從長遠(yuǎn)來看，對于優(yōu)化食品消費(fèi)環(huán)境、增強(qiáng)食品安全有重要意義。隨著我國《食品安全法》的出臺，食品安全問題的解決似乎給出了答案，但我們必須清楚的看到《食品安全法》在機(jī)構(gòu)設(shè)置、標(biāo)準(zhǔn)的制定和實(shí)施的政治背景方面仍然存在阻礙。我們所要研究的，就是如何在現(xiàn)行法律框架下將這一制度進(jìn)行良好的運(yùn)用，并在實(shí)踐中不斷完善，從而讓其發(fā)揮更大的作用。
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[1]李援.《中華人民共和國食品安全法》解讀與適用[M].北京：人民出版社
（遼寧大學(xué)，遼寧 沈陽 110136）
摘 要：經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展也使環(huán)境問題逐漸進(jìn)入人們的視野，環(huán)境糾紛的不斷增多致使傳統(tǒng)的環(huán)境侵權(quán)救濟(jì)方式已經(jīng)不能很好地保護(hù)受害者的利益。因此，在我國環(huán)境侵權(quán)中引入懲罰性賠償制度既有必要性，也有現(xiàn)實(shí)的可行性。但在我國確立懲罰性賠償制度要考量案件的具體類型，并符合適用該制度的具體條件。同時(shí)，在我國特殊的國情下，環(huán)境侵權(quán)中適用懲罰性賠償制度還應(yīng)注意嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)、有限的抗辯事由及賠償數(shù)額的限定等問題。
關(guān) 鍵 詞：環(huán)境侵權(quán)；懲罰性賠償；可持續(xù)發(fā)展
中圖分類號：D922．6文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1007－8207（2015）02－0108－06
收稿日期：2014－12－18
作者簡介：王素芬（1970—），女，遼寧臺安人，遼寧大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，研究方向?yàn)樯鐣▽W(xué)與環(huán)境資源法學(xué)；李濃濃（1989—），女，河北石家莊人，遼寧大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向?yàn)榄h(huán)境與資源保護(hù)法。
環(huán)境侵權(quán)是一種特殊的侵權(quán)行為，這種侵權(quán)關(guān)系中的民事主體較傳統(tǒng)侵權(quán)相比具有一定的特殊性，一旦發(fā)生侵權(quán)行為，適用當(dāng)前的補(bǔ)償性救濟(jì)措施，不能很好地保護(hù)受害人的切身利益。因此，在傳統(tǒng)的民事侵權(quán)理論中引入懲罰性賠償制度的內(nèi)容既能很好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，又能體現(xiàn)我國可持續(xù)發(fā)展的環(huán)境理念。從比較法的角度來看，該制度比較完善的國家已經(jīng)建立了一系列的制度與措施，有效地遏制了環(huán)境侵權(quán)行為的發(fā)生。但是，我國并沒有將懲罰性賠償制度的相關(guān)內(nèi)容應(yīng)用到環(huán)境侵權(quán)中進(jìn)行立法。本文通過分析懲罰性賠償制度的特殊性，探討其在我國環(huán)境侵權(quán)中適用的可行性和必要性，并借鑒國外的一些立法和實(shí)踐，針對性地提出了該制度如何在我國環(huán)境侵權(quán)中的適用。
一、懲罰性賠償?shù)慕缍?/p>
懲罰性賠償又稱為示范性賠償或者報(bào)復(fù)性賠償。在英美法系中，懲罰性賠償最早起源于1763年的英國。對于懲罰性賠償在我國環(huán)境侵權(quán)中的適用，首先要明確懲罰性賠償?shù)暮x及特點(diǎn)。
（一）懲罰性賠償?shù)暮x
英國《布萊克法律詞典》將懲罰性賠償定義為：加害人對被害人實(shí)施的具有嚴(yán)重暴力的、欺騙性質(zhì)的、故意的行為時(shí)，法院的法官可以根據(jù)具體案件的情況判給受害人的賠償金往往會高于其實(shí)際受到的損失。我國的法律法規(guī)中并沒有明確界定懲罰性賠償?shù)母拍睿碚摻缢岢龅膽土P性賠償?shù)暮x為：懲罰性賠償，又稱示范性賠償，是指法官根據(jù)環(huán)境侵權(quán)的具體案件，將賠償受害人的數(shù)額提升到高于實(shí)際損失額。這種做法不僅給予受害人一定的賠償，同時(shí)也制裁了實(shí)踐中的侵權(quán)行為。
（二）懲罰性賠償?shù)奶匦?/p>
為了能夠更好地在我國環(huán)境侵權(quán)中適用懲罰性賠償制度，需要明確懲罰性賠償所具有的獨(dú)特性質(zhì)，這樣可以更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法利益，同時(shí)也能夠更好地保護(hù)生態(tài)環(huán)境。懲罰性賠償具有不同于同質(zhì)賠償?shù)拿黠@特征，具體表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，懲罰性賠償?shù)囊栏叫浴土P性賠償是當(dāng)事人在受到損害之后享有的一種請求加害人賠償損失的權(quán)利，但這種請求權(quán)并不是獨(dú)立的，需要在提出請求之前產(chǎn)生實(shí)際的損害，也要求侵權(quán)行為人的不法行為符合補(bǔ)償性損害賠償制度的相關(guān)規(guī)定，被害人才有權(quán)利獲得懲罰性賠償；第二，懲罰性賠償數(shù)額確定具有一定的復(fù)雜性。對于該賠償數(shù)額的確定，不能只考慮受害人所遭受的實(shí)際損失這一個(gè)因素，在考慮被害人實(shí)際損失的同時(shí)，還要考慮被害人是否存在一定的過失、加害人實(shí)施違法行為時(shí)的主觀惡性、引起的損害后果以及加害人的償付能力等；第三，非約定性。同物權(quán)法定一樣，相關(guān)的法律規(guī)范并沒有賦予當(dāng)事人可以自由約定適用懲罰性賠償?shù)臋?quán)利，針對具體的懲罰性賠償數(shù)額只能依據(jù)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。懲罰性賠償，從其字面含義來看，表明這種賠償?shù)姆绞骄哂兄撇眯缘奶攸c(diǎn)，要求侵權(quán)人承擔(dān)比以往更為嚴(yán)格的責(zé)任。因此，對于該種賠償方式只能由法律進(jìn)行規(guī)定，以免出現(xiàn)法官過度運(yùn)用自由裁量權(quán)而違背公平正義原則。
二、環(huán)境侵權(quán)中適用懲罰性賠償制度分析
（一）適用懲罰性賠償制度的必要性
理論上的缺陷和實(shí)踐中制度的不完善，導(dǎo)致受害人在遭受損失后沒有有效的救濟(jì)途徑，更不能有效地遏制環(huán)境侵權(quán)行為。引入懲罰性賠償制度符合環(huán)境侵權(quán)的特點(diǎn)，其必要性體現(xiàn)為：第一，從經(jīng)濟(jì)角度看：在經(jīng)濟(jì)快速運(yùn)行的當(dāng)下，大多數(shù)的理性人為了追求個(gè)人的短期利益而至生態(tài)環(huán)境于不顧，使得環(huán)境侵權(quán)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，這種行為不僅損害了經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，也對人類的生存環(huán)境產(chǎn)生了消極的影響。懲罰性賠償制度依靠國家的強(qiáng)制力，讓加害人賠償?shù)膿p失數(shù)額超過受害人的實(shí)際損失，提高違法成本，這在一定程度上可以遏制環(huán)境侵權(quán)行為。懲罰性賠償制度的設(shè)立可以使理性人重新進(jìn)行利益衡量，從而做出對自身更有利的行為選擇，當(dāng)侵害人發(fā)現(xiàn)環(huán)境侵權(quán)行為的可得利益降低，或得不償失時(shí)，便不會選擇環(huán)境侵權(quán)，這樣做不僅有利于經(jīng)濟(jì)社會的健康發(fā)展，也有利于防止環(huán)境侵權(quán)行為的發(fā)生；第二，從環(huán)境侵權(quán)的特殊性角度看：環(huán)境侵權(quán)是一種新型的特殊侵權(quán)行為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第65條概括了環(huán)境污染侵權(quán)行為的特征：一是環(huán)境侵權(quán)造成的損害范圍廣，二是損害具有持久性，三是損害涉及的群體眾多，四是損害具有潛在性，這種潛在性的危害更大，更應(yīng)該賠償。［1］在環(huán)境侵權(quán)法律關(guān)系中，加害人大多數(shù)是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)雄厚、技術(shù)先進(jìn)的企業(yè)團(tuán)體，而受害人多數(shù)是個(gè)體，擁有的社會資源少，經(jīng)濟(jì)實(shí)力不足以和大企業(yè)抗衡，具有地位上的不平等。環(huán)境侵權(quán)產(chǎn)生的結(jié)果往往是隱藏性的，不易被發(fā)現(xiàn)，受害人難以察覺到所遭受的損害。在這種情況下，僅僅依靠補(bǔ)償性賠償已不能對受害人進(jìn)行有效的賠償，也不能很好地維護(hù)受害人的利益；第三，從同質(zhì)賠償缺陷的角度看：一般的民事侵權(quán)損害賠償?shù)闹饕康氖菑浹a(bǔ)受害人遭受的損失，是運(yùn)用同質(zhì)賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)來衡量的。同質(zhì)賠償就是以被害人所受到的實(shí)際損失為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算賠償數(shù)額。同質(zhì)賠償?shù)那疤崾且粋€(gè)假設(shè)，假設(shè)社會中的理性人是同質(zhì)的，他們都是有著較為近似的財(cái)力和智力水平的理性人，參與市場交易和利益分配的機(jī)會也大致相當(dāng)。［2］該理論不適合環(huán)境侵權(quán)行為的主要原因是環(huán)境侵權(quán)具有特殊性，雙方當(dāng)事人所擁有的社會資源不同，導(dǎo)致受害人不能得到有效的救濟(jì)。現(xiàn)有的法律規(guī)范不健全，僅規(guī)定了對受害人的財(cái)產(chǎn)性利益彌補(bǔ)，而沒有考慮到環(huán)境受到侵害后的恢復(fù)性彌補(bǔ)，環(huán)境生態(tài)價(jià)值并沒有得到很好的詮釋。
（二）適用懲罰性賠償制度的可行性
關(guān)于懲罰性賠償制度，理論界和實(shí)務(wù)界都進(jìn)行了許多研究和探索，為我國環(huán)境侵權(quán)中引入懲罰性賠償制度提供了現(xiàn)實(shí)可能。
近年來，法學(xué)理論界的許多學(xué)者都對懲罰性賠償制度進(jìn)行了深入的研究，不同的學(xué)者從不同的角度闡釋了懲罰性賠償制度存在的理論基礎(chǔ)，更有的學(xué)者從民事責(zé)任的角度提出建立懲罰性賠償制度。責(zé)任的設(shè)定是根據(jù)當(dāng)事人在行為時(shí)的主觀心理態(tài)度、違法性程度、行為當(dāng)時(shí)的具體環(huán)境等因素，因此懲罰性賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)，應(yīng)該比一般的民事責(zé)任更為嚴(yán)格。有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)，懲罰性賠償適用的范圍不僅是針對主觀上是故意的環(huán)境違法行為，對于一般性的環(huán)境侵權(quán)行為，只要導(dǎo)致其他民事主體受損失，無論是否情節(jié)嚴(yán)重，都應(yīng)給予彌補(bǔ)損失之外的賠償。良好的生態(tài)環(huán)境關(guān)系到每個(gè)人的利益，當(dāng)違法者實(shí)施污染環(huán)境的行為時(shí)應(yīng)承擔(dān)更重的責(zé)任，懲罰性賠償也就有了存在的可能性。
從立法的角度看，目前我國的法律對懲罰性賠償仍沒有形成一套完整的制度，只是在幾個(gè)法律規(guī)范中對該制度做了規(guī)定。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了經(jīng)營者對消費(fèi)者實(shí)施了欺詐的行為，受害方有權(quán)得到比實(shí)際損失更多的賠償。《合同法》中引用了消法中的相關(guān)規(guī)定。針對產(chǎn)品責(zé)任，我國的《侵權(quán)責(zé)任法》對此進(jìn)行了專門的規(guī)定，消費(fèi)者購買的產(chǎn)品由于有缺陷，給受害人造成了損害，而生產(chǎn)者和銷售者對此缺陷是明知的，這種侵權(quán)行為更具有可歸責(zé)性，對其承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)該是具有懲罰性的，而不能僅適用普通的責(zé)任承擔(dān)形式。這些法律條文對懲罰性賠償?shù)囊?guī)定是對傳統(tǒng)民事侵權(quán)損害賠償?shù)囊粋€(gè)重大突破，同時(shí)也為懲罰性賠償制度在環(huán)境侵權(quán)中的應(yīng)用提供了依據(jù)。
此外，懲罰性賠償制度在英美法系的國家也得到了廣泛的運(yùn)用，如美國的《詐騙影響和腐敗組織法》和《克萊頓法案》中都有關(guān)于懲罰性賠償責(zé)任制度的規(guī)定。［3］在大陸法系中，關(guān)于該制度的理論也在不斷的發(fā)展和完善。德國雖不是判例法國家，但德國的具體案件中也應(yīng)用了懲罰性賠償規(guī)定，為以后提供了一些案例參考。這些國家對于懲罰性賠償?shù)膶?shí)踐，為我國提供了很好的借鑒經(jīng)驗(yàn)。
三、環(huán)境侵權(quán)中懲罰性賠償制度的具體適用
懲罰性賠償制度在國際社會上日趨成熟，許多國家已經(jīng)作為一種制度確立下來。雖然在國際社會上已經(jīng)有了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可以借鑒，但我國不能完全照搬，應(yīng)根據(jù)具體的國情和環(huán)境狀況，確立適合我國具體情況的懲罰性賠償制度。
（一）國外懲罰性賠償制度的具體適用
懲罰性賠償制度有其自身存在的價(jià)值和屬性，因該制度比一般的賠償制度更有利地懲罰了違法行為的實(shí)施者，所以其在具體適用中應(yīng)該嚴(yán)格把握，不能將該制度運(yùn)用到所有的侵權(quán)案件中。美國通過實(shí)踐，規(guī)定在適用該制度時(shí)需具備以下四個(gè)要件：第一，加害人主觀故意和客觀行為的違法程度。主要是指加害人在惡意的心理支配下所實(shí)施的侵害行為是社會普通大眾所不能忍受的，只有達(dá)到了這種程度才有適用懲罰性賠償?shù)目赡埽坏诙芎θ吮仨氃馐軐?shí)際的損害。受害人主張有損害，需要獲得救濟(jì)則必須對此承擔(dān)舉證責(zé)任；第三，因果關(guān)系。在此類案件中，受害人要證明自身的損害是由于加害人的違法行為造成的，而且這種違法行為是在其主觀故意的支配下進(jìn)行的；第四，以補(bǔ)償性賠償為前提。懲罰性賠償雖然是一種請求權(quán)，但這種請求權(quán)具有附屬性，不能單獨(dú)存在。
（二）我國懲罰性賠償制度的具體適用
雖然懲罰性賠償不是環(huán)境侵權(quán)的主要承擔(dān)方式，但其作為一種例外和補(bǔ)充的救濟(jì)方式，具有兩面性。為了防止濫權(quán)現(xiàn)象的產(chǎn)生，結(jié)合國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)我國的國情，應(yīng)規(guī)范懲罰性賠償?shù)倪m用條件，以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和保證道德公平及法律實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。
⒈適用案件類型。第一，一般的環(huán)境侵權(quán)案件。這類案件的發(fā)生具有普遍性，和一般的民事侵權(quán)案件相似，主要是指污染環(huán)境的企業(yè)或者個(gè)人違反相關(guān)法律的規(guī)定污染或者破壞環(huán)境，給他人人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益或環(huán)境權(quán)益帶來損害的行為。這種行為的實(shí)施不要求行為人主觀上一定具有過錯(cuò)，根據(jù)其行為的違法性及造成的后果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)“任何人不得因他人之損害而獲得利益”的原則，侵權(quán)行為人的違法行為給他人的利益帶來了損害，反而從中獲得利益，這違反了法律制定的初衷。因此，侵權(quán)人實(shí)施了環(huán)境侵權(quán)行為以后，用懲罰性賠償能夠彌補(bǔ)受害人所遭受的損失，同時(shí)讓侵權(quán)人承擔(dān)比實(shí)際行為嚴(yán)重的責(zé)任，可以起到懲罰和震懾的作用，有利于減少此類行為的發(fā)生。第二，對生態(tài)環(huán)境造成損害的案件。生態(tài)環(huán)境是一個(gè)整體，擔(dān)負(fù)了整個(gè)人類社會健康發(fā)展的重任，具有很強(qiáng)的公共性。當(dāng)加害人為了經(jīng)濟(jì)利益而不顧一切以犧牲環(huán)境作為代價(jià)時(shí)，對生態(tài)環(huán)境造成的破壞是難以想象的，為了恢復(fù)受到破壞的生態(tài)環(huán)境，人們往往需要花費(fèi)更多的人力、物力、時(shí)間。在環(huán)境侵權(quán)中運(yùn)用懲罰性賠償措施，既可以彌補(bǔ)當(dāng)事人受到的經(jīng)濟(jì)損失，又可以用賠償金對生態(tài)環(huán)境進(jìn)行修復(fù)，不僅節(jié)約了政府的執(zhí)法成本，也震懾了違法者，使其注重保護(hù)生態(tài)環(huán)境。第三，對人的精神產(chǎn)生損害的案件。環(huán)境侵權(quán)行為和一般的侵權(quán)行為不同，它具有長期的潛在性危害，這種危害性的破壞作用及損害程度是難以確定的，不僅會給他人造成經(jīng)濟(jì)利益的損害，往往還會伴有精神上的損害，不只影響受害者甚至?xí)o受害者的后代人帶來巨大的精神負(fù)擔(dān)。因此，在環(huán)境違法行為給受害者的精神造成損害的情況下，法律應(yīng)該賦予受害者請求精神賠償?shù)臋?quán)利，這種賠償不能是補(bǔ)償性質(zhì)的。因?yàn)槿说木窭媸菬o法用物質(zhì)或金錢予以確定的，所以環(huán)境侵權(quán)行為給人的精神造成損害的，應(yīng)該適用懲罰性賠償?shù)姆绞剑约又厍謾?quán)人的責(zé)任。
⒉適用條件。環(huán)境侵權(quán)與傳統(tǒng)的民事侵權(quán)不同，有自己獨(dú)特的特征。綜合起來，懲罰性賠償在我國環(huán)境侵權(quán)中的適用應(yīng)符合以下幾個(gè)條件：首先，主觀上，要求行為人具有故意或重大過失。侵權(quán)行為人實(shí)施的侵權(quán)加害行為在主觀方面必須具有故意或者重大過失的內(nèi)容，實(shí)施的違法行為是在這種主觀心理狀態(tài)下支配的，不符合道德和法律的評價(jià)。懲罰性賠償制度設(shè)定的目的是為了體現(xiàn)法律的制裁和預(yù)防功能，該種制度既教育了實(shí)施違法行為的侵權(quán)者，又給其他潛在的加害行為人以心理強(qiáng)制，以減少侵權(quán)行為的發(fā)生。如果行為人主觀內(nèi)容僅僅是過失，則其行為也不會獲得否定性的評價(jià)，因此就不能對其約束。適用懲罰性賠償就是要懲罰和預(yù)防對人們生活、社會造成損害的行為，這種行為的產(chǎn)生需要對其主觀意圖進(jìn)行考量，其主觀上沒有故意或重大過失的，侵權(quán)行為就不適用懲罰性賠償。其次，客觀上，加害人實(shí)施的違法行為作為懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件，要求行為人實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)是違反法律規(guī)定的。懲罰性賠償重點(diǎn)是為了懲罰行為人的客觀違法行為，如果行為人的行為本身并沒有違反法律的規(guī)定，或行為人沒有實(shí)施相應(yīng)的行為，就不應(yīng)該對行為人進(jìn)行制裁。同時(shí)，客觀上所造成的損害后果一定是該違法行為產(chǎn)生的，這種損害后果既包括物質(zhì)損害，同時(shí)也包括對環(huán)境資源的破壞。第三，邏輯上，要求行為人的侵權(quán)行為與被害人受到的損失之間存在一定的因果關(guān)系。在適用懲罰性賠償時(shí)，要求受害人就自己所受有的損失進(jìn)行舉證，同時(shí)證明該損失是侵權(quán)行為人的違法行為所致。由于環(huán)境侵權(quán)法律關(guān)系中的受害人往往因?yàn)樽陨硖幵谝环N不利的地位，讓其承擔(dān)舉證責(zé)任有違公平，如果加害人不能提出有利于自身的證據(jù)時(shí)，則推定加害人的侵權(quán)行為與受害人的損害后果之間具有因果關(guān)系。第四，程序安排上，懲罰性賠償在本質(zhì)上是一種民事賠償，民事糾紛的處理原則是“不告不理”，所以在對懲罰性賠償進(jìn)行適用時(shí)應(yīng)該由原告進(jìn)行申請，并且賠償?shù)臄?shù)額也應(yīng)賦予法官一定的自由裁量權(quán)，由法官決定處罰數(shù)額。［4］對于侵權(quán)法律關(guān)系中的當(dāng)事人資格，在承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任中有起訴主體和賠償責(zé)任主體。起訴主體，基于侵權(quán)行為而受到損害的權(quán)利人有權(quán)對侵權(quán)行為人提起訴訟，要求司法機(jī)關(guān)追究民事侵權(quán)責(zé)任并獲得賠償金資格的主體。而賠償責(zé)任主體是侵權(quán)行為人，依照法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的人。承擔(dān)民事責(zé)任的前提是行為人的行為違反了法律的規(guī)定。為了保障社會的秩序，任何違法行為都應(yīng)該受到制裁，由違法行為人對自己的行為承擔(dān)不利的后果，侵權(quán)行為人的違法行為應(yīng)該受到法律的制裁，行為人理應(yīng)對自己的行為負(fù)責(zé)。
四、我國環(huán)境侵權(quán)中適用懲罰性
賠償制度應(yīng)注意的問題
第一，懲罰性賠償?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)。懲罰性賠償是對加害人實(shí)施的加倍賠償性質(zhì)的懲罰，為了保護(hù)當(dāng)事人的合法利益，對懲罰性賠償?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)更為嚴(yán)格，這里需考量的仍是環(huán)境侵權(quán)的“蓋然性因果關(guān)系”證明標(biāo)準(zhǔn)是否同樣適用于懲罰性賠償之責(zé)任承擔(dān)環(huán)節(jié)。［5］證明標(biāo)準(zhǔn)分為兩種，一種是一般的證明標(biāo)準(zhǔn)，一種是嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)。我國多數(shù)環(huán)境法學(xué)者主張，一般的環(huán)境污染責(zé)任制度中，采用的標(biāo)準(zhǔn)是污染者的侵權(quán)責(zé)任是無過錯(cuò)的、舉證責(zé)任倒置、推定的因果關(guān)系。當(dāng)某類案件需要適用懲罰性賠償時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)公平正義，應(yīng)該采取更為嚴(yán)格的證明責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。由于懲罰性賠償所具有的功能主要是遏制和制裁違法行為，承擔(dān)的社會責(zé)任比補(bǔ)償性要更加嚴(yán)格，所以對其證明時(shí)應(yīng)采用更高的標(biāo)準(zhǔn)。
第二，不能濫用懲罰性賠償。懲罰性賠償因其自身具有的嚴(yán)厲性和特殊性，決定了其不能在所有的環(huán)境侵權(quán)案件中適用。由于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動，人們?yōu)榱双@得更多的財(cái)產(chǎn)利益，在遭受到環(huán)境污染時(shí)，不采取有效的措施防止損害的發(fā)生，相反對此置之不理，目的是為了獲得更多的經(jīng)濟(jì)利益。雖然懲罰性賠償具有其自身的優(yōu)點(diǎn)，如能夠讓受害人獲得高于實(shí)際損失的賠償金，并有利于阻止侵權(quán)行為的發(fā)生，但這些都不意味著可以任意地采用懲罰性賠償，否則會悖離該制度的初衷。
第三，懲罰性賠償數(shù)額的確定。懲罰性賠償?shù)臄?shù)額需根據(jù)每個(gè)案件的具體情況而定，但在確定數(shù)額時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)制定一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，即該數(shù)額應(yīng)在受害人遭受的損失之上，賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)該大于受害人的損失。同時(shí)，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額又不能過高，這樣會給侵害人帶來巨大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，對社會的經(jīng)濟(jì)進(jìn)步產(chǎn)生阻礙。依據(jù)美國的判例，懲罰性賠償金額的設(shè)置方式通常有兩種：與補(bǔ)償性賠償額之間設(shè)置一定的比例和設(shè)定最高數(shù)額的限制。［6］在現(xiàn)階段，懲罰性賠償數(shù)額的確定不僅要考慮侵害人的主觀惡性，行為的惡劣程度，同時(shí)也應(yīng)該考慮到整個(gè)社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法律公平正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。目前，我國可參酌借鑒美國懲罰性賠償數(shù)額確定的與補(bǔ)償性賠償額之間設(shè)置一定比例的具體方式。
第四，懲罰性賠償?shù)目罐q事由。傳統(tǒng)的民事侵權(quán)一般都存在抗辯事由，而所謂抗辯事由一般是指客觀事實(shí)上存在侵權(quán)人的違法行為，造成了一定的損害結(jié)果，二者也存在一定的因果關(guān)系，但是侵權(quán)人具有減輕或者免除己方責(zé)任的理由，不可抗力就是一種來自外來原因的抗辯事由。雖然不可抗力是一般侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由，但由于環(huán)境侵權(quán)的特殊性，將不可抗力作為一種完全的抗辯事由不能很好地保護(hù)受害人的合法權(quán)益，只能將其作為一種減輕侵權(quán)人責(zé)任的主張。
總之，環(huán)境侵權(quán)不同于傳統(tǒng)的民事侵權(quán)，其具有特殊性，其法律關(guān)系的當(dāng)事人雙方不具有平等性，而受害人一般是處于弱勢地位的公民、團(tuán)體或組織，因此運(yùn)用現(xiàn)行的補(bǔ)償性賠償來彌補(bǔ)受害人的損失，不利于維護(hù)受害人的利益，同時(shí)也有悖于我國社會和法律的公平價(jià)值。根據(jù)國際社會上引用懲罰性賠償制度的經(jīng)驗(yàn)可知，該制度有利于減少環(huán)境污染現(xiàn)象的發(fā)生，對維護(hù)個(gè)體利益和社會生活安全等方面有很大的作用。我國在適用懲罰性賠償時(shí)應(yīng)嚴(yán)格遵循法律的規(guī)定，結(jié)合環(huán)境侵權(quán)中各方當(dāng)事人的實(shí)際情況進(jìn)行利益權(quán)衡，使得在環(huán)境侵權(quán)案件中適用該制度時(shí)既能保護(hù)受害人的利益，又不對加害人造成重大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。基于我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，在環(huán)境侵權(quán)中引入懲罰性賠償制度，不僅能夠完善我國的侵權(quán)責(zé)任賠償制度，同時(shí)也能提高公民對環(huán)境問題的認(rèn)識，改善我國的生態(tài)環(huán)境，推動我國政治文明、精神文明、物質(zhì)文明和生態(tài)文明的協(xié)調(diào)發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
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1、經(jīng)濟(jì)賠償金則是指用人單位或者員工因違反法律規(guī)定或者違反合同約定，造成對方經(jīng)濟(jì)損失而向?qū)Ψ街Ц兜馁r償。與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金不同，經(jīng)濟(jì)賠償金具有懲罰性，是一種懲罰性賠償。
2、用人單位“違法”是勞動者請求賠償金的前提，勞動者如果發(fā)現(xiàn)用人單位違法解除或終止勞動合同，有權(quán)請求其支付經(jīng)濟(jì)賠償金。
3、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算：根據(jù)《勞動合同法》第四十七條的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位實(shí)際工作年限，每滿一年按1個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。6個(gè)月以上不滿1年的，按一年計(jì)算；不滿6個(gè)月的，支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償( 備注：月工資是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除或者終止勞動合同前12個(gè)月的平均工資)。
4、賠償金的計(jì)算：依據(jù)《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。
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[論文關(guān)鍵詞]違約金；懲罰性違約金；調(diào)整
一、違約金的性質(zhì)
（一）違約金性質(zhì)的分類
違約金制度最初起源于羅馬法的罰金制度，其最初的目的是為了擔(dān)保債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。由于違約金具有效益性、安全性等特點(diǎn)使得該項(xiàng)制度在民商交易中得到廣泛的應(yīng)用，成為一種常見的違約救濟(jì)方式。違約金在性質(zhì)上可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。前者是為了彌補(bǔ)一方違約后另一方所遭受的損失。
懲罰性違約金，又被稱為固有意義上的違約金，是指對債務(wù)人的過錯(cuò)違約行為實(shí)行的懲罰，其目的是確保合同債務(wù)得以履行。懲罰性違約金和實(shí)際損失無必然聯(lián)系，通常是比較高的數(shù)額。
（二）違約金性質(zhì)的法律規(guī)定
以德國和法國為代表的大多數(shù)大陸法系國家認(rèn)為違約金具有雙重屬性，從發(fā)展過程來看，法國在1804年的《法國民法典》中首先確認(rèn)了違約金的概念，并以法典的形式明確肯定了違約金具有補(bǔ)償性，但未排除懲罰性違約金，如《法國民法典》第1229條：“債權(quán)人不得同時(shí)為給付主債務(wù)與違約金的請求，但違約金系純?yōu)槁男羞t延而約定者，不在此限。”與法國稍有不同，德國更為強(qiáng)調(diào)違約金的懲罰性，《德國民法典》第339條：“債務(wù)人對債權(quán)人約定在不履行債務(wù)或不以適當(dāng)方式履行債務(wù)時(shí)，應(yīng)支付一定金額作為違約金者，于債務(wù)人遲延時(shí)，罰其支付違約金。”從該條法律用語“罰”字中可見，德國法對待違約者的嚴(yán)厲態(tài)度。
英美法系國家在實(shí)踐中要求必須先區(qū)分違約金的性質(zhì)，對于懲罰性違約金則視為無效條款，法官在判定違約金的性質(zhì)時(shí)，通常以當(dāng)事人在締約時(shí)所能預(yù)見的合理損失與所約定的違約金是否相符。這與英美法系所奉行的“平等主體之間沒有懲罰權(quán)”的理念相符。
根據(jù)通說，我國合同法的違約金具有雙重屬性，即賠償性違約金和懲罰性違約金。筆者認(rèn)為這是符合違約金產(chǎn)生的初衷，能較好地遵循誠信原則及合同必須得到遵守的原則。
二、懲罰性違約金的適用條件
對于賠償性違約金的適用，基本上沒有什么疑問，但對于懲罰性違約金的適用，實(shí)踐乃至學(xué)術(shù)界都有很多爭議。如前文曾提到過的，英美法系視懲罰性違約金條款為無效條款，認(rèn)為平等主體之間不存在懲罰的權(quán)利，所以面對對方當(dāng)事人的違約只能說是要求補(bǔ)償損失。大陸法系繼承羅馬法的傳統(tǒng)，違約金最初產(chǎn)生的目的是擔(dān)保債的實(shí)現(xiàn)，而且我國自古就有“一諾千金”等對合同必須遵守的要求，基于我國的傳統(tǒng)文化，我們也要堅(jiān)持誠信原則、合同必須遵守原則，所以對于懲罰性違約金持贊成態(tài)度。
但基于懲罰性違約金懲罰性質(zhì)的特點(diǎn)，在認(rèn)定懲罰性違約金應(yīng)持慎重的態(tài)度，特別是不能將所有的遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過實(shí)際損失的不合理的違約金都予以承認(rèn)其合法性而實(shí)施，那樣將會導(dǎo)致道德風(fēng)險(xiǎn)，有損于相對于弱勢一方的權(quán)益。人們崇尚契約自由是為了契約正義，人們限制契約自由，也是為了實(shí)現(xiàn)真正的契約正義。所以懲罰性的違約金的認(rèn)定必須嚴(yán)格遵守其構(gòu)成要件。
（一）違約金是雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)達(dá)成合意的
雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)對于違約金的數(shù)額或其他條件達(dá)成了共識，不存在一方不知情的情況，并且在訂約時(shí)雙方當(dāng)事人都承諾愿意履行。在舉證責(zé)任方面建議由不知該違約金條款的一方當(dāng)事人舉證，證明自己不知情、或者證明己方是在意思表示不自由的情況下同意的。
（二）違約方存在過錯(cuò)
懲罰性違約金設(shè)立的初衷是為了擔(dān)保合同的履行，為了擔(dān)保雙方誠信的履行合同，如果一方當(dāng)事人是故意違約，毀壞合同，且不存在客觀性的阻礙條件，那么該方當(dāng)事人主觀上的過錯(cuò)不應(yīng)該被原諒，根據(jù)誠實(shí)信用原則以及合同必須遵守等的原則，違約方不僅應(yīng)按合同的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任，而且懲罰性的違約金的也必須完全的實(shí)現(xiàn)。
（三）懲罰性違約金的數(shù)額不能過分高于實(shí)際損失
違約金數(shù)額的確定可以遵循合同自由原則，由雙方當(dāng)事人約定，但是受合同正義原則的要求，當(dāng)事人不能任意地規(guī)定數(shù)額，必須要遵循實(shí)際，即要根據(jù)締約時(shí)所預(yù)期的損失來確定違約金的數(shù)額。如果約定的違約金的數(shù)額于實(shí)際損失來說相差懸殊時(shí)，可以由當(dāng)事人申請，由裁量主體慎重地予以裁量，以達(dá)到合同正義的要求。
（四）懲罰性違約金不以損失的實(shí)際發(fā)生為必要
懲罰性違約金設(shè)立的初衷是為了擔(dān)保合同的履行和懲罰一方的違約行為，所以不需要精準(zhǔn)的利益衡量，在沒有給對方造成損失時(shí)，依然給予其懲罰以樹立契約的尊嚴(yán)，同時(shí)震懾欲任意違約的合同當(dāng)事人。
三、我國懲罰性違約金的問題
（一）對懲罰性違約金的調(diào)整未與賠償性違約金區(qū)分
我國《合同法》第114條第2款的規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”《合同法解釋二》做了專門規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為過分高于造成的損失。”
根據(jù)以上我國的法律規(guī)定，筆者發(fā)現(xiàn)對于違約金數(shù)額的限制，并沒有明確區(qū)分懲罰性違約金與賠償行違約金，如果按照現(xiàn)有的規(guī)定去適用，則不能凸顯這兩種違約金各自的價(jià)值。法院在行使自由裁量權(quán)時(shí)也需要對相關(guān)因素給予充分的考慮，
（二）法官的釋明權(quán)問題
我國《合同法》第114條規(guī)定了當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機(jī)關(guān)，在違約金低于或過分高于實(shí)際損失時(shí)予以裁量。由于我國合同法并沒有規(guī)定法院或仲裁機(jī)構(gòu)可依職權(quán)調(diào)整違約金的數(shù)額 ，故不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)法院或仲裁機(jī)構(gòu)主動調(diào)整違約金的情形 ，但在實(shí)踐中司法裁量機(jī)關(guān)是否能主動釋明違約金問題十分混亂，實(shí)踐中法官主動釋明的情形并不少，同時(shí)也不乏未依當(dāng)事人請求直接酌減的情況，甚至在債務(wù)人無正當(dāng)理由未到庭應(yīng)訴的情況下，有的法院也以缺席判決徑行減少違約金。
可見，雖然立法明定了由債務(wù)人申請啟動，釋明規(guī)則的強(qiáng)化運(yùn)用會對該模式所代表的處分主義立場造成沖擊。過度釋明難免引發(fā)違約金債權(quán)人的不滿，法官不能在對方并不認(rèn)為違約金過高的情況下，不斷提醒對方當(dāng)事人。筆者贊成法官的釋明應(yīng)有所節(jié)制的觀念，于債務(wù)人缺席而約定的違約金又明顯過髙時(shí)，不妨依諸如《合同法》第5條等其他規(guī)則對違約金作一定調(diào)整。
四、對我國懲罰性違約金制度的完善
（一）參考多方因素調(diào)整懲罰性違約金
如果僅僅根據(jù)我國《合同法》及其解釋的相關(guān)規(guī)定，如違約金不區(qū)分性質(zhì)，并且只以百分比來確定違約金的數(shù)額，這樣的規(guī)定有些機(jī)械，不能達(dá)到保障合同公平正義的要求，所以應(yīng)當(dāng)區(qū)分性質(zhì)，綜合考慮各種因素，如當(dāng)事人依據(jù)合同可以獲得的利益，雙方當(dāng)事人的談判交涉能力是否對等，當(dāng)事人違約的原因，違約方的主觀過錯(cuò)，雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)情況，當(dāng)事人是否因違約獲得收益，違約方所采用的補(bǔ)救措施等。
第一，過錯(cuò)因素。在懲罰性違約金的構(gòu)成要件上，筆者認(rèn)為要以過錯(cuò)為構(gòu)成要件，同時(shí)不以實(shí)際損失為必要，在這里需要強(qiáng)調(diào)的是過錯(cuò)因素應(yīng)當(dāng)在違約金調(diào)整中占據(jù)重要地位。梅迪庫斯認(rèn)為“如果債務(wù)人已經(jīng)凸顯出侵害權(quán)利的傾向，則相對于到目前為止始終努力遵紀(jì)守法的債務(wù)人而言，以約定較高的違約金為適當(dāng)。”顯然他更看重過錯(cuò)在違約金調(diào)整中的作用，這可以給債務(wù)人心理上造成壓力，以督促其誠信的履行合同。
第二，合同總標(biāo)的額因素。對于這種因素的參考在我國法律上具有相通性，如我國《擔(dān)保法》第91條的規(guī)定。同時(shí)國外也是有這種立法先例的，如法國《保險(xiǎn)法》第23條的規(guī)定。這種參考因素的優(yōu)越性在于便利司法裁量，同時(shí)由于合同種類的豐富，如果一刀切不利于保障權(quán)益。
第三，違約方是否因違約行為獲得利潤。美國經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派提出了一種違約理論——效率違約。但是由于我國的傳統(tǒng)文化，我們不提倡此種理論，我們遵循誠信原則和合同必須得到遵守，所以對于違約的行為要予以懲罰，在調(diào)整違約金時(shí)應(yīng)將當(dāng)事人因違約而獲得的利益現(xiàn)行扣除，不計(jì)入損失，最后再按一定比例賠償給債權(quán)人。
第四，非財(cái)產(chǎn)因素。此種因素在衡量時(shí)會有難度，但是如果有因違約行為而造成的其他損失，我們必須要予以考慮，該種因素不宜進(jìn)行量化，目前給予適當(dāng)參考即可，這也是量化規(guī)則的一個(gè)例外。
（二）法官釋明的條件
