開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律條文與法律規(guī)則的關(guān)系，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

[關(guān)鍵詞]憲法序言；概念；規(guī)范性

一、憲法序言的概念與特征

憲法序言，又稱(chēng)憲法前言，目前學(xué)界并無(wú)統(tǒng)一的定義。所謂憲法序言，是指由該憲法或該國(guó)傳統(tǒng)、習(xí)慣、理論以“序言”(或“前言”“等)的名義所確認(rèn)的，位于憲法正文之前，具有相對(duì)獨(dú)立性，并成為該憲法正式文本之有效組成部分的敘述性文字。根據(jù)這一定義，憲法序言的特征如下：(1)位于憲法正文之前：(2)是一種敘述性的文字，主要用以敘述立憲之根據(jù)、建國(guó)的由來(lái)、國(guó)家之目的、憲法之地位及確立意識(shí)形態(tài)等，在內(nèi)容上不屬于憲法規(guī)范，不適宜寫(xiě)進(jìn)憲法正文；(3)憲法直接將其確認(rèn)為序言，或者該國(guó)傳統(tǒng)、習(xí)慣及憲法學(xué)理論將其視為序言。位于憲法正文之前的敘述性文字并不總是憲法序言，還要該憲法是否確認(rèn)它是序言：(4)是正式公布的憲法文本的有效組成部分；(5)憲法序言在內(nèi)容上具有相對(duì)獨(dú)立性。

二、憲法序言法律效力學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議

(1)“無(wú)效力說(shuō)”，其認(rèn)為憲法序言沒(méi)有法律效力。主要理由：第一，憲法序言中大多數(shù)原則性規(guī)定難以成為人們的行為準(zhǔn)則，沒(méi)有必要賦予其法律效力；第二，憲法序言主要是某種價(jià)值觀的表述，其價(jià)值主要在于使憲法結(jié)構(gòu)更具完整性，本身不具有法規(guī)范的屬性；第三，憲法序言原則性的規(guī)定和事實(shí)性的敘述，其結(jié)構(gòu)形式不符合也沒(méi)有必要符合法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)要求，因而其法律效力也無(wú)從談起。(2)“有效力說(shuō)”認(rèn)為我國(guó)憲法序言與正文一樣，同樣具有法律效力。主要理由：第一，憲法序言作為憲法的構(gòu)成部分之一，自然與憲法的其他部分一樣具有法律效力：第二，憲法序言同憲法的其他部分一樣，其修改也都遵守嚴(yán)格的程序；第三，憲法序言在正確解釋?xiě)椃ā⑹褂脩椃l文等方面起著越來(lái)越重要的作用，也即在現(xiàn)代憲法體制中憲法序言的職能作用日益體現(xiàn)出來(lái)，它具有構(gòu)成憲法規(guī)則的規(guī)范性基礎(chǔ)。(3)“部分效力說(shuō)”認(rèn)為上述兩種認(rèn)識(shí)都具有片面性，只針對(duì)憲法序言的部分內(nèi)容，不能涵蓋憲法序言的全部。憲法序言?xún)H具有部分法律效力，即它必須和憲法條文相結(jié)合，憲法序言才具有法律效力。

三、憲法序言的法律效力之我見(jiàn)

首先需要弄清楚法律規(guī)則、法律規(guī)范、法律條文之間的關(guān)系，法律規(guī)則屬于法律規(guī)范的范疇。法律條文表達(dá)法律規(guī)則，法律條文表述為規(guī)范性陳述或語(yǔ)句，可以說(shuō)規(guī)范性陳述或語(yǔ)句表達(dá)了法律規(guī)則。法律規(guī)范的效力其實(shí)可以轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則的效力，進(jìn)而外化體現(xiàn)為法律條文的效力。法律條文不等于法律規(guī)則，法律規(guī)則是通過(guò)法律條文的語(yǔ)句表達(dá)出來(lái)的意義，其實(shí)質(zhì)是立法者通過(guò)語(yǔ)句的組合傳達(dá)出的某種確定性的意圖。制憲者希望通過(guò)對(duì)歷史的描述和對(duì)國(guó)家意識(shí)形態(tài)、根本任務(wù)等方面的敘述傳達(dá)一個(gè)在他們看來(lái)十分重要而關(guān)鍵的意圖，并且有意將這種意圖納入法律的框架內(nèi)，進(jìn)而達(dá)到預(yù)期的效果。問(wèn)題就在于，制憲者傳達(dá)的意圖是么?想達(dá)到什么樣的效果?筆者認(rèn)為，序言的敘述性?xún)?nèi)容與序言最后一自然段有著天然不可分的內(nèi)在聯(lián)系。第十三段第一句：“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國(guó)各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力。”值得注意的是這樣兩個(gè)字眼：成果，根本。這里的“成果”指的是什么?什么叫“根本”?如果把這兩個(gè)字眼同前面大量的敘述性?xún)?nèi)容做一些聯(lián)想會(huì)發(fā)現(xiàn)，這里的成果對(duì)應(yīng)的是20世紀(jì)中國(guó)發(fā)生的四件大事：、中華人民共和國(guó)的成立、社會(huì)主義制度的建立和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的巨大成就。制憲者從這四大事件中揭示出歷史發(fā)展的規(guī)律，從而引申出必須堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則的結(jié)論。“歷史必然性，是中國(guó)憲法效力的來(lái)源。憲法序言前六段的作用在此表露得非常清楚了，這六段對(duì)于歷史的描述，正在于為整個(gè)憲法的效力找到來(lái)源。這是一種特殊的效力，它連接了法和社會(huì)，連接了法律秩序和現(xiàn)實(shí)秩序。如果這部分內(nèi)容沒(méi)有‘效力’，也就是沒(méi)有‘約束力’的話，那么本憲法多數(shù)主要內(nèi)容的合法性就將值得懷疑”。

通過(guò)這種方式，序言確認(rèn)了現(xiàn)政權(quán)的建立和存在具有符合歷史發(fā)展規(guī)律的合法性和正當(dāng)性，進(jìn)而自然地規(guī)定了必須堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則。“根本”二字明確地表明其合法性不容動(dòng)搖，否則就是對(duì)現(xiàn)政權(quán)的動(dòng)搖。“我國(guó)憲法序言的重要功能就在于，通過(guò)歷史賦予憲法本身及由憲法所授權(quán)力以正當(dāng)性、合法性”。確認(rèn)政權(quán)的合法性和憲法的正當(dāng)性才是制憲者真正想通過(guò)序言表達(dá)的意圖；序言的形式特點(diǎn)恰恰滿足了這種意圖所要求的載體形式。正是序言的這種獨(dú)一無(wú)二的確認(rèn)作用才使得制憲者堅(jiān)持在1954年憲法和1982年憲法中把序言作為憲法的組成部分，而且有的國(guó)家如法國(guó)憲法委員會(huì)就多次引用憲法序言做出重大決定。這從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明了序言是可以被適用的，它具有獨(dú)立的憲法價(jià)值。因而，憲法序言是具有法律效力，具有很大的價(jià)值。

參考文獻(xiàn)

第2篇

誠(chéng)實(shí)信用原則的適用，包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是作為行為規(guī)則，當(dāng)事人依照其約束自己和他方當(dāng)事人的民事行為；二是作為司法規(guī)則，法官在審判過(guò)程中依據(jù)其行使自由裁量權(quán)，其實(shí)質(zhì)是法官如何依據(jù)其進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)。但作為行為準(zhǔn)則的誠(chéng)實(shí)信用原則并不具有完全的獨(dú)立性,因?yàn)槠涔δ艿膶?shí)現(xiàn)是以作為司法準(zhǔn)則的誠(chéng)實(shí)信用原則功能的實(shí)現(xiàn)為保證的。[3]因此，法官如何適用誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)，是誠(chéng)實(shí)信用原則的適用的核心。在司法實(shí)踐中，由于誠(chéng)實(shí)信用原則是一模糊性原則，彈性較大，法官適用極為便利。[4]這種“彈性”和“便利”可能會(huì)造成兩種情況，一是司法機(jī)關(guān)消極適用，即應(yīng)當(dāng)適用時(shí)而不予適用；二是司法機(jī)關(guān)積極適用，即將其作為一只“口袋”，恣意適用。這兩種情況，無(wú)疑都會(huì)使案件得不到公正處理，使當(dāng)事人的利益得不到有效保護(hù)，尤其是后者，隨著誠(chéng)實(shí)信用原則適用領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，[5]不利于民法所追求的公平、正義等價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。因此，有學(xué)者將誠(chéng)實(shí)信用原則喻為“雙刃劍”。[6]就目前我國(guó)司法機(jī)關(guān)適用誠(chéng)實(shí)信用原則的情況來(lái)看，仍存在把握欠缺的情況，[7]因此，有必要在對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則適用的本質(zhì)和特點(diǎn)進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，對(duì)其適用條件和完善方法等有關(guān)問(wèn)題予以研究。

[關(guān)鍵詞]誠(chéng)實(shí)信用原則民事行為行為規(guī)則司法規(guī)則民法價(jià)值理念實(shí)質(zhì)正義自由裁量(權(quán))

一、誠(chéng)實(shí)信用原則適用的本質(zhì)

誠(chéng)實(shí)信用原則適用的本質(zhì)是，法官通過(guò)對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行擴(kuò)張性解釋?zhuān)⒁榔涮幚硪恍┨厥獾陌讣詫?shí)現(xiàn)個(gè)案處理結(jié)果公平、正義之目標(biāo)，從而對(duì)法律進(jìn)行實(shí)質(zhì)性發(fā)展的能動(dòng)性司法活動(dòng)。本文之所以將其本質(zhì)作以上定性，主要是由于以下幾個(gè)方面的原因：

第一,誠(chéng)實(shí)信用原則的適用是現(xiàn)代民法價(jià)值理念的體現(xiàn)。現(xiàn)代民法的理念價(jià)值--實(shí)質(zhì)正義是歷史的產(chǎn)物。進(jìn)入20世紀(jì)以來(lái)，隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，作為19世紀(jì)的近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷，即所謂的平等性和互換性已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了嚴(yán)重的兩極分化和對(duì)立，[8]造成當(dāng)事人之間經(jīng)濟(jì)地位事實(shí)上的不平等，迫使法立法者、司法者和學(xué)者必須面對(duì)現(xiàn)實(shí)，拋棄近代民法的形式主義。如何實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，是20世紀(jì)之初立法者、司法者和學(xué)者所共同面對(duì)的難題，誠(chéng)實(shí)信用原則就是在此社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景下應(yīng)孕而生的。其經(jīng)過(guò)立法者、司法者和學(xué)者的不斷挖掘，被予以重新解釋并賦予其新的內(nèi)涵，最終從近代民法中的契約原則和上升為民法的基本原則，適應(yīng)了歷史的需要。可以說(shuō)，誠(chéng)實(shí)信用原則是現(xiàn)代民法理念──實(shí)質(zhì)正義，逐漸取代近代民法理念──形式主義過(guò)程中，在民法立法模式上的重要體現(xiàn)之一。現(xiàn)代民法實(shí)質(zhì)正義的理念的形成，促進(jìn)了誠(chéng)實(shí)信用原則的確立，而誠(chéng)實(shí)信用原則則全面貫穿了實(shí)質(zhì)正義的精神。現(xiàn)代民法理念的形成與相應(yīng)的立法的出現(xiàn)是相輔相成的，二者之間是一種互動(dòng)關(guān)系，互相促進(jìn)，互為條件。貫徹實(shí)質(zhì)正義精神的誠(chéng)實(shí)信用原則，在客觀上體現(xiàn)為兩種利益關(guān)系的平衡，包括當(dāng)事人之間的利益平衡，以及當(dāng)事人與社會(huì)利益之間的平衡，即社會(huì)妥當(dāng)性。法官適用誠(chéng)實(shí)信用原則必須以這兩點(diǎn)為價(jià)值目標(biāo)，其本質(zhì)體現(xiàn)為公平、正義。

第二，誠(chéng)實(shí)信用原則的適用首先是法官對(duì)法律進(jìn)行解釋的過(guò)程。社會(huì)生活條件在空間上涵蓋范圍的無(wú)限性以及其時(shí)間范圍內(nèi)的千變?nèi)f化性，與體現(xiàn)了認(rèn)識(shí)水平與認(rèn)識(shí)能力的成文法存在著不可調(diào)和的矛盾。法律既不可能對(duì)存在于社會(huì)生活中的一切社會(huì)關(guān)系都予以明確規(guī)定，也不可能在時(shí)間上隨時(shí)根據(jù)社會(huì)生活條件的變化而變化，致使成文法存在“不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性”等局限性。[9]為彌補(bǔ)成文法的不足，大多數(shù)成文法國(guó)家除采取及時(shí)修改有關(guān)法律條文這一措施外，大都通過(guò)以下兩種方式：一是明確授予法官自由裁量權(quán)，承認(rèn)法官有造法之功能；二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通過(guò)法官對(duì)這些“框架”概念的解釋和適用，以處理應(yīng)對(duì)各種難以預(yù)料的社會(huì)現(xiàn)象。就目前我國(guó)的司法制度來(lái)看，我國(guó)法律并沒(méi)有明確賦予法官享有自由裁量權(quán)，即法官通過(guò)司法活動(dòng)直接造法的行為沒(méi)有得到法律的明確授權(quán)。我國(guó)彌補(bǔ)成文法的不足的方式，主要是通過(guò)法官對(duì)法律作出相應(yīng)的解釋,并以之來(lái)調(diào)整相關(guān)的社會(huì)關(guān)系來(lái)實(shí)現(xiàn)的。因此，對(duì)作為“框架概念”的典型代表之一的誠(chéng)實(shí)信用原則的適用，首先是法官對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的解釋過(guò)程。

第三，法官對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的適用具有能動(dòng)性。這是由于誠(chéng)實(shí)信用原則作為彈性規(guī)則和強(qiáng)制性、補(bǔ)充性規(guī)則[10]的特點(diǎn)所決定的。立法者為彌補(bǔ)成文法的不足而建立起來(lái)的“框架”概念，其內(nèi)涵和外延十分不明確，有學(xué)者認(rèn)為誠(chéng)實(shí)信用原則“乃屬白紙規(guī)定”，“無(wú)色透明的”。[11]也就是說(shuō)，誠(chéng)實(shí)信用原則的補(bǔ)充作用無(wú)所不在。只要在適用成文法的過(guò)程中出現(xiàn)漏洞與不足，誠(chéng)實(shí)信用原則的補(bǔ)充作用就會(huì)被運(yùn)用和體現(xiàn)。這也決定了誠(chéng)實(shí)信用原則具有適用上的強(qiáng)制性。在民事活動(dòng)中，其具體體現(xiàn)為：無(wú)論當(dāng)事人是否約定，誠(chéng)實(shí)信用原則都是約束雙方當(dāng)事權(quán)利義務(wù)的當(dāng)然條款，使當(dāng)事人不僅要承擔(dān)約定的義務(wù)，而且必須承擔(dān)這種強(qiáng)制的補(bǔ)充性義務(wù)。并且當(dāng)事人也不得約定排除其適用，即使約定排除，其效力也歸于無(wú)效。從這個(gè)意義上講，誠(chéng)實(shí)信用原則是當(dāng)事人進(jìn)行任何民事活動(dòng)時(shí),所享有的民事權(quán)利的當(dāng)然組成部分。法官在審理民事案件中，首先應(yīng)尊重這種體現(xiàn)為民事權(quán)利的私權(quán)，并當(dāng)然地適用作為私權(quán)表現(xiàn)形式的誠(chéng)實(shí)信用原則，不須以當(dāng)事人是否明確作出意思表示為標(biāo)準(zhǔn)。因此，法官對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的適用具有能動(dòng)性。

第四，法官適用誠(chéng)實(shí)任用原則在實(shí)質(zhì)是發(fā)展了現(xiàn)行法。成文法的局限性決定了補(bǔ)充性規(guī)則的存在，具有其合理性的同時(shí)，也決定了這些規(guī)則只能處于補(bǔ)充性地位，這種補(bǔ)充地位是相對(duì)于其它現(xiàn)行法規(guī)定而言的。這就決定了法官在審理案件時(shí)，只有當(dāng)現(xiàn)行法律規(guī)定沒(méi)有規(guī)定如何處理，或者若依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定處理，會(huì)造成當(dāng)事人之間實(shí)質(zhì)上的不公平或使社會(huì)利益遭受損害的情況下，法官才可以依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，并依據(jù)某種價(jià)值觀念、判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其作出相應(yīng)解釋后，繼而作出裁判。因此，法官司作出這種判決的實(shí)質(zhì)依據(jù)是某種價(jià)值觀念、判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不是已有的法律條文。而依據(jù)這些價(jià)值觀念、判斷標(biāo)準(zhǔn)所作出的審理結(jié)果，無(wú)疑是不可能依據(jù)其它已有法律條文所能達(dá)到的。總之，法官適用誠(chéng)實(shí)信用原則，無(wú)論是在審理依據(jù)上還是在審理結(jié)果上都不同于適用其它現(xiàn)有的法律條文，并且在審理結(jié)果上應(yīng)優(yōu)于現(xiàn)有法，否則有背于誠(chéng)實(shí)信用原則的立法目的。

二、誠(chéng)實(shí)信用原則適用的條件

誠(chéng)實(shí)信用原則的適用的本質(zhì)決定了其對(duì)于彌補(bǔ)現(xiàn)行法律規(guī)定之不足、實(shí)現(xiàn)個(gè)案審判結(jié)果之公正等有著極其重要的作用。但這不并意味著，誠(chéng)實(shí)信用原則可以代替其它一切法律條文而被任意適用，否則只會(huì)導(dǎo)致法律虛無(wú)主義的再現(xiàn)，背離法律價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，本人認(rèn)為，從其本質(zhì)出發(fā)，適用誠(chéng)實(shí)信用原則必須遵循以下幾個(gè)條件：

1、適用誠(chéng)實(shí)信用原則必須以案件“隱性違法”為前提。所謂“隱性違法”，包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是當(dāng)事人行為的“隱性違法”。指當(dāng)事人的行為在客觀上符合法律規(guī)定或不違反禁止性規(guī)范，但其行為在事實(shí)上會(huì)給他方當(dāng)事人或社會(huì)的合法利益造成損害。二是司法行為的“隱性違法”。指對(duì)于一些特殊的民事案件，法官依照相關(guān)的法律規(guī)定處理時(shí)，會(huì)造成案件處理結(jié)果實(shí)質(zhì)上的不公平，客觀上表現(xiàn)為，使兩種當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人和社會(huì)之間的得益關(guān)系處于失衡狀態(tài)。這兩種“隱性違

法”行為，無(wú)疑都有背于現(xiàn)代民法的價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，因此必須采取有效措施予以解決，這是適用誠(chéng)實(shí)信用原則最根本的任務(wù)。如何判斷當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和社會(huì)之間利益關(guān)系是否失衡，筆者認(rèn)為除考慮民事主體的經(jīng)濟(jì)利益和民事責(zé)任的合理分擔(dān)外，[12]還應(yīng)綜合考慮行為的時(shí)間、地點(diǎn)、政治、經(jīng)濟(jì)、風(fēng)俗習(xí)慣等因素，并從中立人的心理態(tài)度來(lái)分析，作出決定。

2、適用誠(chéng)實(shí)信用原則必須以法無(wú)明文規(guī)定為客觀標(biāo)準(zhǔn)。只有對(duì)現(xiàn)行法律中沒(méi)有提供處理依據(jù)的案件，才能適用誠(chéng)實(shí)信用原則。對(duì)于那些已有法律規(guī)定，即使其是錯(cuò)誤的“惡”法，也不能棄之有用而適用誠(chéng)實(shí)信用原則，這是誠(chéng)實(shí)信用原則作為補(bǔ)充性規(guī)則的具體表體現(xiàn)。有的學(xué)者指出，誠(chéng)實(shí)信用原則可以排除現(xiàn)行法律規(guī)定，而直接依據(jù)某種價(jià)值觀念和判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，[13]筆者以為不妥。因?yàn)橐环矫妫覈?guó)尚未明確允許法官可以通過(guò)行使自由裁量權(quán)，創(chuàng)制判例法，[14]法官造法仍未被法律所確認(rèn)。另一方面，目前我國(guó)法官的素質(zhì)，以及執(zhí)法情況也不適合法官可以直接排除現(xiàn)行法律規(guī)定，而直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則。目前我國(guó)法官的素質(zhì)普遍不高，而且司法腐敗現(xiàn)象的大量存在，這些都極其容易導(dǎo)致誠(chéng)實(shí)信用原則的濫用。可以想象“上至最高法院，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭，數(shù)十萬(wàn)法官都按誠(chéng)實(shí)信用原則自由地解釋法律并據(jù)此判案，那將是一片什么樣的場(chǎng)景”。[15]因此，適用誠(chéng)實(shí)信用原則必須以法無(wú)明文規(guī)定為客觀標(biāo)準(zhǔn)，誠(chéng)實(shí)信用原則并不能對(duì)抗現(xiàn)行法律規(guī)定。

3、適用誠(chéng)實(shí)信用原則必須以實(shí)現(xiàn)個(gè)案處理結(jié)果實(shí)質(zhì)上的公正、正義為價(jià)值目標(biāo)，必須遵守誠(chéng)實(shí)信用原則的根本精神。首先，從宏觀上進(jìn)，實(shí)現(xiàn)個(gè)案處理結(jié)果實(shí)質(zhì)上的公平、正義，是由現(xiàn)代民法的理念和價(jià)值取向所決定的，這也是法官適用誠(chéng)實(shí)信用原則、發(fā)展現(xiàn)有法的根本原因。此一內(nèi)容，在前文已有論述。其次，法官適用誠(chéng)實(shí)信用原則的具體結(jié)果體現(xiàn)為，使有關(guān)當(dāng)事人承擔(dān)沒(méi)有為以前制定法所規(guī)定的或當(dāng)事人約定的義務(wù)，直接涉及到當(dāng)事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須遵循誠(chéng)實(shí)信用的根本精神，合理分擔(dān)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，絕不能濫用。

三、其它的相關(guān)問(wèn)題

1、關(guān)于程序。英美法系國(guó)家的法律是以判例法為主，法官享有較大的自由裁量權(quán)，但英美法系國(guó)家的法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象并不多見(jiàn)。究其原因，主要是英美法系國(guó)家在司法實(shí)踐中重視程序?qū)ψ杂刹昧繖?quán)的制約。英美法系國(guó)家的法學(xué)家們完全相信，只要遵守細(xì)致規(guī)定的、光明正大的訴訟程序，就幾乎有把握使案件獲得公正解決。高度發(fā)達(dá)的正當(dāng)程序規(guī)則迫使英美法系的法官收斂濫用自由裁量權(quán)之心，不得不做個(gè)好人。[16]完善程序，加強(qiáng)程序控制，對(duì)于防止濫用自由裁量權(quán)現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)誠(chéng)實(shí)信用原則的公平和衡平價(jià)值十分重要。程序不應(yīng)被理解為法官實(shí)施實(shí)體法行為，而應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)為以中立為核心的當(dāng)事人之間的對(duì)抗機(jī)制。在這個(gè)機(jī)制中，法官應(yīng)被設(shè)計(jì)為一個(gè)始終不折不扣的中立者，不帶有任何的私欲和恣意。同是，法官應(yīng)確保為當(dāng)事人提供平等、全面、徹底對(duì)抗的機(jī)會(huì)，并力求其發(fā)揮至極至。最后判決必須明確詳細(xì)，包括事實(shí)認(rèn)定明確，適用法律準(zhǔn)確，對(duì)法律條文和原則內(nèi)容的解釋與本案事實(shí)是相符的。但就目前我國(guó)的民事判決的情況來(lái)看，往往對(duì)所引用之條文不加任何說(shuō)明，似乎其含意十分明確，有的對(duì)法律規(guī)定和本案事實(shí)沒(méi)有對(duì)應(yīng)的分析，讓當(dāng)事人從判決書(shū)中摸不到頭腦，這種判決即是很難被當(dāng)事人接受。[17]這些顯然是不符合程序的本質(zhì)意義的。

2、關(guān)于判例。盡管目前我國(guó)仍沒(méi)有判例法，但判例對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)作用是有目共睹的。尤其是對(duì)于這類(lèi)適用法律彈性較大的判例，對(duì)幫助司法人員理解、掌握誠(chéng)實(shí)信用原則實(shí)質(zhì)和精髓以及其適用方法具有十分重要的意義理論和實(shí)踐意義。但目前我國(guó)在這一方面的工作仍不夠。以合同糾紛的判例為例，截止1999年4月，由最高人民法院公報(bào)公布的適用誠(chéng)實(shí)信用原則的合同糾紛的判例僅有4起，[18]這對(duì)于指導(dǎo)各地司法機(jī)關(guān)適用誠(chéng)實(shí)信用原則辦理案件來(lái)說(shuō)是明顯不足的。

在增加判例數(shù)量的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)判例適用的研究，促進(jìn)成果向法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變化。法律原則或規(guī)則的形成是在司法實(shí)踐中逐漸發(fā)展和完善的，司法機(jī)關(guān)在適用誠(chéng)實(shí)信用原則，促進(jìn)制定法解釋適用妥當(dāng)性的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)逐漸增多的判例進(jìn)行分析總結(jié)，抽象總結(jié)出其共性，促進(jìn)個(gè)別法原理以及具體規(guī)則的形成，進(jìn)而在這一方面替代誠(chéng)實(shí)信用原則的適用。這樣，一方面發(fā)展了個(gè)別，另一方面，在客觀上也相對(duì)減少了司法人員適用誠(chéng)實(shí)信用原則的范圍，促進(jìn)司法公正。

3、關(guān)于法官。誠(chéng)實(shí)信用原則作為司法原則，其在司法過(guò)程中的適用是由法官來(lái)完成的。法官人格的好壞是決定誠(chéng)實(shí)信用原則是否會(huì)被濫用的決定性因素。我們需要正義的法律，但就目前我國(guó)的實(shí)際情況來(lái)看，我們同時(shí)需要正義的法官。再正義的法律如果沒(méi)有正義的法官來(lái)執(zhí)行，不僅達(dá)到原本的立法效果，甚至還不如沒(méi)有法律存在來(lái)的更好。這不僅需要司法機(jī)關(guān)不斷加強(qiáng)對(duì)其工作人員的教育和約束，更需要法官自律、自省和勇于犧牲。同時(shí)，還必須加強(qiáng)對(duì)法官的監(jiān)督和制約，因?yàn)闆](méi)有限制的權(quán)利必然導(dǎo)致腐敗。要建立并嚴(yán)格執(zhí)行一套切實(shí)行為可行的內(nèi)外監(jiān)督機(jī)制同時(shí)，尤其是要增強(qiáng)社會(huì)透明度和公開(kāi)度。同時(shí)，要保證法律正義、公平目標(biāo)價(jià)值之實(shí)現(xiàn)，僅僅寄望于法官的高貴品格是不夠的，法官還必須要有正確實(shí)施法律的能力和水平。誠(chéng)實(shí)信用原則從最初的商業(yè)道德規(guī)范，發(fā)展成現(xiàn)代民法的基本原則，有其深刻地歷史原因，也有與現(xiàn)代民法精神相適應(yīng)的深刻地歷史內(nèi)涵，只有結(jié)合現(xiàn)有的規(guī)定以及道德、習(xí)慣等多種因素，才能把握領(lǐng)會(huì)其實(shí)質(zhì)和精髓，進(jìn)而正確適用。這并所有的法官都能勝任的。

注釋及參考文獻(xiàn)：

[1]梁慧星：《誠(chéng)實(shí)信用與漏洞補(bǔ)充》，載于梁慧星主編：《民商法認(rèn)叢》第二卷，法律出版社1994年版。

[2]徐國(guó)棟：《民法基本原則研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第18頁(yè)36頁(yè)。

[3]筆者認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用原則作為行為準(zhǔn)則，只是要求有關(guān)當(dāng)事人自覺(jué)遵守，當(dāng)其中一方當(dāng)事違反有關(guān)規(guī)定時(shí)，其他各方當(dāng)事人并不能直接向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，即使主張，也不可能產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（試想，如果一方當(dāng)事人要求對(duì)方承擔(dān)法律沒(méi)有規(guī)定或當(dāng)事人之間沒(méi)有約定的義務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人在正常情況下0是不可能同意的）。只有司法機(jī)關(guān)依據(jù)一方當(dāng)事人的申請(qǐng)，適用誠(chéng)實(shí)信用則時(shí)，才會(huì)對(duì)有關(guān)當(dāng)事人起到實(shí)際上的約束作用，因此，從對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則適用的效果上來(lái)看，作為行為準(zhǔn)則的誠(chéng)實(shí)信用原則并不具有完全的獨(dú)立性，而是有賴(lài)于作為司法準(zhǔn)則的誠(chéng)實(shí)信用原則而存在的。

[4]參見(jiàn):徐國(guó)棟:《誠(chéng)實(shí)信用原則的概念和歷史沿革》,載于《法學(xué)研究》,1989年第3期。

[5]徐國(guó)棟先生認(rèn)為：20世紀(jì)，是誠(chéng)實(shí)信用原則得到充分利用的時(shí)代。見(jiàn)：徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第130頁(yè)。

[6]石田穰：《法解釋學(xué)的方法》，法律出版社，第112頁(yè)。轉(zhuǎn)引自梁慧星：《實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》，載于：《民法學(xué)論叢》第二卷，法律出版社1994年版。

[7][11]張式華謝耿亮：《誠(chéng)實(shí)信用原則在新〈合同法〉中的地位及其適用的述評(píng)》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第14卷，法律出版社。

[8]有關(guān)近現(xiàn)代民法理念問(wèn)題，參見(jiàn)梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版。

[9][10]參見(jiàn)徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第172-181頁(yè)。

[12]譚玲：《論公平原則》,載于《現(xiàn)代法學(xué)》，1989年第4期。

[13]見(jiàn)：《中華人民共和國(guó)合同法立法綱要》第一章

[14]雖然從理論上講，一個(gè)國(guó)家只要承認(rèn)法官具有自由裁量權(quán)，就應(yīng)承認(rèn)判例法。

第3篇

【關(guān)鍵詞】 稅收征收管理法； 自由裁量權(quán)； 有效控制

一、行政自由裁量權(quán)

我國(guó)1983年出版的《行政法概要》統(tǒng)編教材中最早提出了行政自由裁量權(quán)的概念，即“凡法律沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體案件時(shí)，可以在各種可能采取的行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng)，或不采取行動(dòng)。”概括地說(shuō)，行政自由裁量權(quán)就是指行政主體在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，對(duì)具體行政行為的自行決定權(quán)，即對(duì)行為范圍、方式、種類(lèi)、時(shí)限等的選擇權(quán)。行政自由裁量權(quán)的存在是必然的、合理的，而控制又是必須的，新施行的《稅收征收管理法》中有多個(gè)條款涉及稅務(wù)行政自由裁量權(quán)。

二、稅收自由裁量權(quán)存在的依據(jù)

（一）法律不確定性是自由裁量權(quán)存在的哲學(xué)依據(jù)

具體表現(xiàn)在：

1.法律規(guī)則的非完備性。社會(huì)生活紛繁復(fù)雜，由立法者制定的法律規(guī)則不可能包羅萬(wàn)象，把社會(huì)關(guān)系的所有方面都納入到調(diào)整范圍當(dāng)中，然而，沒(méi)有法律規(guī)則的約束調(diào)整并不意味著人們不會(huì)發(fā)生紛爭(zhēng)。只有允許自由裁量的存在，才可能解決人們?nèi)粘Ｉ钪谐霈F(xiàn)的各種稅務(wù)問(wèn)題。

2.法律規(guī)則的程序公正和結(jié)果公正的矛盾性。古希臘伊壁鳩魯所指出：“在稍微具體地適用法律的時(shí)候，它對(duì)某些人是不利的、錯(cuò)誤的，而對(duì)另一些人也可能是有利的、正確的，法律也可能會(huì)因條件而變?yōu)閻悍ā！奔热环梢?guī)則的程序公正并不能完全消除普遍公正與個(gè)別公正之間的矛盾，那么作為調(diào)和矛盾的途徑，自由裁量便成為需要和必然。這個(gè)問(wèn)題稍后詳述。

3.法律規(guī)則的語(yǔ)言載體性。法律規(guī)則借助于語(yǔ)言文字來(lái)傳達(dá)，然而由于我們語(yǔ)言的豐富和微妙以及每個(gè)人的認(rèn)知能力等相關(guān)背景的不同，因此對(duì)法律條文的理解也不同，法律規(guī)則不可避免地存在問(wèn)題、偏差。

4.法律規(guī)則的穩(wěn)定性與現(xiàn)實(shí)社會(huì)的變動(dòng)性之間的矛盾。相對(duì)于多變的社會(huì)生活而言，規(guī)則永遠(yuǎn)是相對(duì)靜止的，這種相對(duì)靜止性提供了“安全”和“秩序”的前提，但也束縛了新興事物的發(fā)展變化，雖然這種阻滯是“安全”和“秩序”的必要成本，但是也要做盡可能的削減，因此需要將必要的彈性賦予法律規(guī)則的執(zhí)行。

征稅決定不僅要建立在客觀的應(yīng)稅事實(shí)基礎(chǔ)之上，而且也要遵守形式主義原則：屬于相同情況的納稅人或稅收事項(xiàng)應(yīng)得到同樣對(duì)待，而屬于不同情況的納稅人或稅收事項(xiàng)則應(yīng)得到與這種不同情況相適應(yīng)的差別對(duì)待，這是確保公平的必要條件。但是，由于納稅人的應(yīng)稅行為千差萬(wàn)別，納稅人自身的情況也很不相同，而稅法規(guī)范則較為原則、抽象和一般化，有時(shí)候?qū)唧w案例的概況性判定缺乏準(zhǔn)確性，如果機(jī)械地適用稅法規(guī)范，不僅無(wú)法使實(shí)體正義目標(biāo)從抽象走向具體、從理性走向現(xiàn)實(shí)，而且在許多情況下還會(huì)導(dǎo)致非正義結(jié)果的產(chǎn)生。因此，對(duì)于征稅裁量行為，法律應(yīng)允許征稅機(jī)關(guān)擁有必要的自由裁量權(quán)，以使稅法得到公正適用。結(jié)果公正必須在“個(gè)別平等”與“一般平等”之間保持平衡，自由裁量權(quán)則是調(diào)和兩者的必要砝碼。

正是由于成文法的諸多不足，一個(gè)社會(huì)不可能也不應(yīng)該純粹地、完全地依靠既定的法律來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系，而達(dá)到法治的目的。所以，要想實(shí)現(xiàn)真正意義上的用法律解決問(wèn)題，就要執(zhí)法者在充分維護(hù)法律嚴(yán)肅性和法律尊嚴(yán)的前提下，在法律所允許的范圍內(nèi)充分發(fā)揮人的主觀能動(dòng)性，對(duì)法律條文進(jìn)行一些必要的解讀，以彌補(bǔ)成文法的不足，這就要求法律在設(shè)定上給執(zhí)法者一定的自由裁量權(quán)。

（二）保證行政效率是自由裁量權(quán)存在的決定因素

由于法律的不確定性，加之社會(huì)現(xiàn)象多變，為了使稅務(wù)機(jī)關(guān)能夠?qū)彆r(shí)度勢(shì)、權(quán)衡輕重，不至于錯(cuò)過(guò)時(shí)機(jī)，法律、法規(guī)必須賦予稅務(wù)機(jī)關(guān)在規(guī)定的原則和范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)的權(quán)利，使得稅務(wù)機(jī)關(guān)有靈活機(jī)動(dòng)的余地，從而有利于稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行稅務(wù)管理。

三、加強(qiáng)稅收自由裁量權(quán)的有效控制

稅收自由裁量權(quán)存在的依據(jù)上文已進(jìn)行了分析，但相對(duì)于規(guī)范、確定的其他法律權(quán)利而言，它畢竟是某種稅收?qǐng)?zhí)法權(quán)限的延伸，自由裁量權(quán)的應(yīng)用是以稅收征管的法制化、公開(kāi)化和公正化為前提的。當(dāng)前，我國(guó)稅收征管實(shí)踐中，存在著稅務(wù)行政自由裁量權(quán)被濫用的現(xiàn)象，已成為妨礙依法治稅進(jìn)程的重要因素。裁量權(quán)的自由應(yīng)是相對(duì)于法律原則、幅度和范圍的相對(duì)自由，而非絕對(duì)自由，它的履行應(yīng)代表國(guó)家利益和社會(huì)公眾利益。為防止被濫用，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行有效的制約和監(jiān)督，建立起多層次的制約機(jī)制。

（一）從制度層面完善我國(guó)的稅收行政自由裁量權(quán)

即從以下幾方面著手立法控制、行政控制和司法控制，建立合理分權(quán)為基礎(chǔ)的權(quán)力制約機(jī)制。立法機(jī)構(gòu)應(yīng)明確授予權(quán)限的目標(biāo)，應(yīng)反復(fù)考慮，認(rèn)真論證，以防止其選擇范圍過(guò)寬而導(dǎo)致稅收?qǐng)?zhí)法中自由裁量權(quán)的濫用。科學(xué)設(shè)置各級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，實(shí)施合理分權(quán)，形成上下級(jí)之間相互監(jiān)督與平級(jí)機(jī)構(gòu)之間相互監(jiān)督的兩種監(jiān)督體系。配合獨(dú)立的司法審查，加強(qiáng)內(nèi)部自查，全面推行執(zhí)法責(zé)任制，明確各個(gè)執(zhí)法崗位職責(zé)、執(zhí)法程序以及考核評(píng)議標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)執(zhí)法中的過(guò)錯(cuò)行為要進(jìn)行及時(shí)、公正、嚴(yán)肅追究，逐步實(shí)現(xiàn)稅收部門(mén)稅收信息透明化。這樣做，在降低監(jiān)管成本的同時(shí)增加了監(jiān)管途徑，增強(qiáng)了監(jiān)管力度。另外，要加強(qiáng)外部監(jiān)督，如人大、審計(jì)、財(cái)政、紀(jì)檢監(jiān)察、檢查等部門(mén)要加強(qiáng)與上述部門(mén)的溝通與協(xié)作。

（二）有效發(fā)揮非正式制度性自我約束與激勵(lì)機(jī)制的作用，加強(qiáng)稅收管理的道德化，即要提高稅務(wù)人員的素質(zhì)和職業(yè)道德

我們可創(chuàng)造出一種激勵(lì)人們自覺(jué)遵守道德的制度環(huán)境，培育“以人為本”的管理理念，通過(guò)多方面的稅務(wù)職業(yè)道德教育、法制教育，創(chuàng)設(shè)良好的物質(zhì)、文化環(huán)境，確保道德規(guī)范，充分發(fā)揮其調(diào)整和維系良好稅收征納關(guān)系的特點(diǎn)作用。

【主要參考文獻(xiàn)】

[1] 卞耀武.稅收征收管理法概論[M].人民法院出版社，2002.

[2] 施正文.稅收程序法論[M]. 北京大學(xué)出版社，2003.

[3] 安福仁.稅收自由裁量權(quán)的制度改革[J].東北財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2003，（09）.

[4] 周俊琪.《稅收征管法》中的自由裁量權(quán)及其控制[J].涉外稅務(wù)，2001，（11） .

[5] 薛鋼.淺議對(duì)稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的制約[J].稅務(wù)與經(jīng)濟(jì)，2003，（01）.

第4篇

關(guān)鍵詞：事實(shí)合同；目的性限縮

中圖分類(lèi)號(hào)：DF4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1005-5312（2012）24-0285-01

按照傳統(tǒng)合同法理論，在合同不成立、無(wú)效、被撤銷(xiāo)或不被追認(rèn)的情況下，合同自始?xì)w于消滅，當(dāng)事人一方或雙方基于合同所為之給付，失去存在依據(jù)，應(yīng)按不當(dāng)?shù)美枰苑颠€。該給付為財(cái)產(chǎn)交付時(shí)，發(fā)生返還財(cái)產(chǎn)的效果。這種通常情況下的法律后果是否也當(dāng)然的適用于繼續(xù)性合同，是值得討論的。對(duì)此，筆者認(rèn)為，可以通過(guò)對(duì)事實(shí)合同理論的某一類(lèi)型合同的確認(rèn)，將事實(shí)合同的處理規(guī)則類(lèi)推適用到繼續(xù)性合同中，并結(jié)合目的性限縮的解釋方法，使繼續(xù)性合同效力限制的問(wèn)題得到根本解決。

一、事實(shí)合同——一種特殊的合同產(chǎn)生方式

傳統(tǒng)合同法理論認(rèn)為，意思表示一致在合同訂立過(guò)程中處于核心地位，合同只能依當(dāng)事人的合意而成立，當(dāng)意思表示不生效、無(wú)效或者被撤銷(xiāo)時(shí)，所訂立的合同亦不具有效力。德國(guó)學(xué)者Haupt教授突破傳統(tǒng)合同理論的束縛，認(rèn)為合同關(guān)系在許多情況下，可以超越當(dāng)事人意思自治的范疇，因一定事實(shí)過(guò)程而成立，當(dāng)事人的意思如何，在所不問(wèn)。此種因事實(shí)過(guò)程而成立的合同，稱(chēng)之為事實(shí)合同。事實(shí)合同并不是類(lèi)似合同的法律關(guān)系，而是確實(shí)具備合同內(nèi)容的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，其與傳統(tǒng)的合同理論不同之處只是成立的方式不同而已，跨越了合同訂立程序中的“要約—承諾”這一過(guò)程。

二、事實(shí)合同理論與目的性限縮的結(jié)合

（一）事實(shí)合同理論與繼續(xù)性合同

按照Haupt教授的觀點(diǎn)，這種因事實(shí)行為而成立的合同關(guān)系，很難將其納入統(tǒng)一的法律要件之下，只能按照其反映的不同典型情況，依照其構(gòu)成要素，分為三種基本類(lèi)型，即基于社會(huì)接觸、基于納入團(tuán)體關(guān)系和基于社會(huì)給付義務(wù)而生的事實(shí)上的合同關(guān)系。其中第二種基于團(tuán)體關(guān)系而產(chǎn)生的事實(shí)上合同關(guān)系可以確認(rèn)為是一種繼續(xù)性合同，通過(guò)對(duì)這種事實(shí)合同類(lèi)型的處理規(guī)則的考察，我們可以找到對(duì)這一類(lèi)繼續(xù)性合同效力限制的解決方法。

基于團(tuán)體關(guān)系而產(chǎn)生的事實(shí)合同，主要是事實(shí)上的合伙合同和勞動(dòng)合同。合伙或勞動(dòng)合同在實(shí)施或履行之后，始發(fā)現(xiàn)其有無(wú)效的事由或者有瑕疵被撤銷(xiāo)時(shí)，如果適用自始無(wú)效的原則，當(dāng)事人應(yīng)該按照不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，負(fù)返還義務(wù)，勢(shì)必造成復(fù)雜繁瑣的后果。在合同無(wú)效或被撤銷(xiāo)之前，合伙的共同事業(yè)若已實(shí)施，或勞務(wù)已為一部或全部之給付，無(wú)論在內(nèi)部或外部均已發(fā)生了復(fù)雜的法律關(guān)系，此種法律關(guān)系實(shí)際上是業(yè)已存在的事實(shí)，在法律上不能視若無(wú)睹。所以，基于此事實(shí)，應(yīng)該限制此類(lèi)合同無(wú)效或撤銷(xiāo)，使其僅能向后發(fā)生溯及效力。

（二）目的性限縮的引用——法律解釋的繼續(xù)

有了事實(shí)合同理論提供的解決路徑，繼續(xù)性合同在司法規(guī)則的運(yùn)用上，還是無(wú)法與傳統(tǒng)合同法理論的相關(guān)規(guī)則順利銜接。因?yàn)椋逗贤ā芳跋嚓P(guān)司法解釋對(duì)合同的效力問(wèn)題做出了統(tǒng)一的規(guī)定，而沒(méi)有對(duì)繼續(xù)性合同做出例外的說(shuō)明。所以此時(shí)，有必要對(duì)相應(yīng)的法律條款進(jìn)行補(bǔ)充。這種補(bǔ)充，實(shí)質(zhì)上是一種法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)，探求立法意旨，并確認(rèn)（或?qū)ふ遥┩桩?dāng)?shù)囊?guī)范。而最適合繼續(xù)性合同的補(bǔ)充方法，則應(yīng)屬目的性限縮的方法。所謂目的性限縮，指“依法律條文之文義應(yīng)涵蓋某一案型，但依立法目的本不應(yīng)包含此案型，系由于立法者的疏忽而未將其排除在外，于是為貫徹規(guī)范意旨，乃將該案型排除在該法律條文適用范圍之外。”目的性限縮的方法針對(duì)的是一種法律上隱藏的漏洞，填補(bǔ)這種漏洞的最好方法就是添加符合規(guī)范意旨要求的限制。在這種情況下，因?yàn)樽至x過(guò)寬而適用范圍過(guò)大的法定規(guī)則將被限縮，從而將不符合規(guī)范意旨的部分予以剔除。

傳統(tǒng)合同法理論對(duì)合同效力做出了統(tǒng)一的規(guī)定，依照法律的目的，應(yīng)該予以限制。因?yàn)椤逗贤ā返认嚓P(guān)民事立法的構(gòu)建，皆是以一時(shí)性合同為參照，而沒(méi)有考慮到繼續(xù)性合同的應(yīng)用。所以通過(guò)目的性限縮方法，將《合同法》中合同效力的規(guī)定限制在一時(shí)性合同中，將繼續(xù)性合同無(wú)效或被撤銷(xiāo)后的效力范圍，限縮在將來(lái)發(fā)生。這樣，就為傳統(tǒng)合同法理論中的法律漏洞進(jìn)行了法律補(bǔ)充，給繼續(xù)性合同的效力限制合法化找到了連接點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)了繼續(xù)性合同與傳統(tǒng)合同法理論的協(xié)調(diào)。

綜上，在我國(guó)的傳統(tǒng)合同法理論中，依照《合同法》的規(guī)定，合同不成立、無(wú)效、被撤銷(xiāo)或不被追認(rèn)的法律后果，并未排斥繼續(xù)性合同的適用。在對(duì)于合伙合同、雇傭合同和勞動(dòng)合同關(guān)系的無(wú)效方面，借助事實(shí)合同關(guān)系理論，結(jié)合目的性限縮方法，并作為“不能返還或者沒(méi)有必要返還”的一種情形，作為事實(shí)合同關(guān)系，依合同規(guī)范處理。

參考文獻(xiàn)：

第5篇

一、編排單位翻譯的掣肘

法律條文編排單位的譯名選擇非常混亂，混亂的主要原因，在于英漢立法文化和言語(yǔ)習(xí)慣的差異。

首先，英漢立法文本內(nèi)容繁簡(jiǎn)不同，編排單位數(shù)量多寡各異。英美法系國(guó)家法制發(fā)達(dá)，法律規(guī)則大多“復(fù)雜”、“繁密”，文本信息負(fù)荷量大，結(jié)構(gòu)層次復(fù)雜，編排單位眾多。而在中國(guó)，現(xiàn)代化法制建設(shè)歷史較短，現(xiàn)有立法缺乏細(xì)節(jié)性規(guī)定。例如特拉華普通公司法有“title，chapter，subchapter，see-tion，subsection，paragraph，subparagraph，subdivision，sentence，clause”等十級(jí)結(jié)構(gòu)，而中國(guó)的法律文本卻只有“編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)”六層。因此，英譯漢時(shí)，可能現(xiàn)存術(shù)語(yǔ)不夠用，而漢譯英時(shí)，則可能會(huì)出現(xiàn)譯名選擇隨機(jī)化的問(wèn)題。

其次，英漢立法文本各自涉及不同的立法文化，因而言語(yǔ)表達(dá)習(xí)慣差異甚大。如漢語(yǔ)立法文本涉及，大陸慣用“編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目”，臺(tái)灣“民法”中，卻在“編、章、節(jié)”以下設(shè)“款”(如第一編第二章第二節(jié)之下的“第一款通則”)，“條”下設(shè)“項(xiàng)”，“項(xiàng)”下又設(shè)“款”，因而是“編、章、節(jié)、款、條、項(xiàng)、款”的模式。在香港，雙語(yǔ)立法文本則按照“chapter,part，section，subsec-tion，paragraph，subparagraph”和“章、部、條、款、段、節(jié)”的對(duì)應(yīng)模式編排。

英語(yǔ)的情況更為復(fù)雜。英美法系的國(guó)家除了英美以外，還包括澳大利亞、新西蘭等前英國(guó)殖民地，而且大量的國(guó)際協(xié)定也是以英語(yǔ)訂立。比如，“條”的概念，聯(lián)合國(guó)用“article”，特拉華普通公司法用“sec－tion”，而GAFrA Arbitration Rules則用“rule”。1997年英國(guó)貨物銷(xiāo)售法“條”以上“章”以下單位為“part”，美國(guó)第二次合同法重述則是“topic”。更為復(fù)雜的是，同一國(guó)家的不同立法機(jī)構(gòu)也可能使用不同的編排單位，例如，美國(guó)憲法用“section”表示“款”，而特拉華州普通公司法用“section”表示“條”。

在相同用語(yǔ)表達(dá)了不同概念、或者相同概念卻用不同用語(yǔ)表述的情況下，如果一味按照字面意思直譯而不問(wèn)術(shù)語(yǔ)的文本功能，結(jié)果只會(huì)出現(xiàn)混亂。要想提煉編排單位的翻譯原則，關(guān)鍵要看編排單位發(fā)揮什么樣的功能，以及如何在譯文中實(shí)現(xiàn)同樣的功能。

二、條文編排單位的功能

立法文本不是孤立存在的。新法和舊法，此法與彼法，都有緊密的聯(lián)系，內(nèi)容既不能重復(fù)，又不能矛盾，還不能留下法制真空，因此，立法內(nèi)容必須是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)縝密的科學(xué)體系。

體系的科學(xué)性在文本結(jié)構(gòu)上的體現(xiàn)，就是將條文按照法學(xué)理念與客觀事物的內(nèi)在邏輯順序編排，而這種邏輯結(jié)構(gòu)在人類(lèi)思維模式中具有一定的共性。例如美國(guó)法律起草者的思維圖式為：首先創(chuàng)設(shè)適宜的大范疇，每個(gè)大范疇之下，又根據(jù)需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)不同層級(jí)的次范疇，并按照從一般到具體的順序?qū)⑵渑帕校罱K形成條文的編排順序，并將各個(gè)范疇層級(jí)的條文冠以特定名稱(chēng)，以方便查閱和內(nèi)容互指。在中國(guó)，篇幅較長(zhǎng)的法律文本往往設(shè)“編”，其下分章節(jié)，章節(jié)又分條款。“編排單位按照其容量大小分別以不同的名稱(chēng)命名，編的容量最大，目的容量最小，內(nèi)容容量從編到目依次遞減。”。可見(jiàn)，編排單位的功能是為了實(shí)現(xiàn)立法科學(xué)化，其本身呈現(xiàn)著體系性；各個(gè)單位的排列順序是遵循一定規(guī)律的，順序性是科學(xué)性的保障。

由于順序的固定性，編排單位便發(fā)揮著路標(biāo)的功能。為了限定某項(xiàng)規(guī)則的使用，或者為了修訂法律，條文之間和部門(mén)法之間常常需要相互援引，而為了行文簡(jiǎn)潔，引用全文是不現(xiàn)實(shí)的，因而需要使用條款編號(hào)加編排單位的形式，此時(shí)的編排單位就宛如一個(gè)路標(biāo)，清晰而確定地指向目的地，而不會(huì)因?yàn)槌霈F(xiàn)“岔路”而“迷路”。

三、編排單位的翻譯原則

毫無(wú)疑問(wèn)，目標(biāo)語(yǔ)文本中，仍然要保證條文編排的科學(xué)化，要實(shí)現(xiàn)編排單位作為“路標(biāo)”的功能。因此，譯名的選擇不是孤立的，而是體系性的，單位與單位之間必須體現(xiàn)由總到分、容量由高到低的順序。

所謂體系性，就是譯名選擇要避免只以術(shù)語(yǔ)本身為對(duì)象，而應(yīng)在全局觀指導(dǎo)下，系統(tǒng)分析原文出現(xiàn)的所有編排單位以及單位之間的層級(jí)關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上確定目標(biāo)語(yǔ)中所需編排單位的數(shù)量以及單位與單位之間的關(guān)系。也就是說(shuō)，原文術(shù)語(yǔ)要作為整體分析理解。目標(biāo)語(yǔ)譯名要作為整體確定。

體系性涉及譯名之間的關(guān)系，而譯名最終確定的依據(jù)，應(yīng)該是譯文讀者的文化心理和閱讀習(xí)慣。這首先因?yàn)椋g名體系性的再現(xiàn)，是在譯文讀者頭腦中的再現(xiàn)，而譯文讀者的認(rèn)知，總是在自己的文化背景中按照自己的閱讀習(xí)慣進(jìn)行。其次。如上文所述，源語(yǔ)涉及眾多不同的文化背景和言語(yǔ)習(xí)慣，若以源語(yǔ)為標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)導(dǎo)致譯名不一、內(nèi)涵含混。其三，翻譯目的是要發(fā)揮編排單位的功能，而非傳遞詞語(yǔ)的字面意義。由于作為編排單位的語(yǔ)詞已經(jīng)脫離了全民通用語(yǔ)，其意義則主要取決于在編排單位體系中的相對(duì)地位。因此，盡管兩個(gè)詞在全民用語(yǔ)的意義上并不等同，但只要在各自編排單位體系中的等級(jí)相互對(duì)應(yīng)，就可以認(rèn)為其功能意義對(duì)等，例如，無(wú)論title、part、還是“編”，如果代表的是僅次于立法文本標(biāo)題但大干“章”的層級(jí)，其功能意義就是對(duì)等的；無(wú)論是article、rule、section還是“條”，如果指的都是立法文本正文中數(shù)量最多、最基本且不可或缺的層級(jí)，它們的功能也就相同。同理，如果是僅低于條的層級(jí)，不管是paragraph、subsection、“款”還是“項(xiàng)”，我們也可以視之為對(duì)等語(yǔ)，如此等等。

第6篇

主題詞：法律適用 “找法” “造法” 裝修他人房屋

一、問(wèn)題的提出

本文的分析將由一個(gè)裝修他人房屋案件（下稱(chēng)本案）而引發(fā)：廖文清與廖文武是兄弟關(guān)系，前者按照房改政策買(mǎi)了一套住房，后將該房借給其兄廖文武結(jié)婚用，廖文武婚后又將此房轉(zhuǎn)給他人使用。廖文清夫婦遂，要求他人遷讓房屋，勝訴后判決已經(jīng)執(zhí)行完畢。廖文清夫婦在接收房屋時(shí)發(fā)現(xiàn)該房的壁櫥、木地板等裝璜設(shè)施遭毀，遂訴至法院，要求廖文武夫婦賠償其損失。審理中廖文武夫婦承認(rèn)為其所為，但同時(shí)認(rèn)為該裝璜是自己結(jié)婚時(shí)花錢(qián)所建（提供了部分單據(jù)），現(xiàn)自己不住了，將之取走（破壞）是自己的權(quán)利，與廖文清無(wú)關(guān)，故不同意賠償。法院依據(jù)民法中的不動(dòng)產(chǎn)添附原理，支持了原告的訴訟請(qǐng)求，判決廖文武夫婦賠償損失5000元。廖文武不服，遂上訴。二審中雙方達(dá)成調(diào)解：廖文武夫婦賠償額由5000元減至3000元。[1]

本案突出的特點(diǎn)是：

第一，本案是一起典型的“市民”糾紛案件，當(dāng)事人雙方是一般的民事主體（而且是兄弟妯娌關(guān)系），不是以營(yíng)利作為存續(xù)價(jià)值的“商人”，引起爭(zhēng)議的行為是裝修他人房屋這種在日常生活中常見(jiàn)的非交易行為，這意味著其中沒(méi)有“追求效率”、“追逐利潤(rùn)”等商人法所要求的、可以預(yù)設(shè)的審判價(jià)值導(dǎo)向。然而，如此普通的案情在法律上卻屬于難辦的案件（hard case），以致于作為我國(guó)最高審判機(jī)關(guān)之“喉舌”的《人民法院報(bào)》為之專(zhuān)設(shè)欄目，并引發(fā)司法實(shí)務(wù)界和法學(xué)理論界眾多人士積極的、但并無(wú)定論的討論參與，[2]這種分歧現(xiàn)象至少表明，要妥當(dāng)審理和分析這個(gè)案件，僅僅靠“依法審判”的價(jià)值宣言是不夠的，我們必須給予論證和說(shuō)理。

第二，本案的法院好像也認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，一審法院判決的依據(jù)就不是某個(gè)具體的法條，而是不動(dòng)產(chǎn)添附的原理，而“添附”——至少在字面意義上——并未被我國(guó)民法規(guī)則所規(guī)定，這表明“添附”在我國(guó)法律中是個(gè)“漏洞”，也表明一審法院有意使用該原理來(lái)解決糾紛，從而實(shí)現(xiàn)“法官造法”。雖然我們無(wú)從得知一審法院在判決中是如何說(shuō)理的，但這已經(jīng)無(wú)關(guān)緊要，畢竟對(duì)不動(dòng)產(chǎn)添附理論的運(yùn)用，已經(jīng)說(shuō)明一審法院在案件審理過(guò)程中具有強(qiáng)烈的論證意識(shí)。在我國(guó)傳統(tǒng)的“以法律為準(zhǔn)繩，以事實(shí)為依據(jù)”基本司法原則熏陶下，法院往往將“法律”拘泥于有形的具體法律條文，一旦在案件審理中找不到具體條文，則案件就成為疑難案件，是否啟動(dòng)“造法”機(jī)制，則要看法官的智慧和勇氣了。鑒于一審法院的判決不具有終局性，其“造法”的結(jié)果一旦被二審法院所否認(rèn)，在實(shí)行“錯(cuò)案追究”的現(xiàn)行體制內(nèi)，一審法官將因此而承擔(dān)不同形式的個(gè)人責(zé)任，在此種環(huán)境下，切不言一審法院審判的依據(jù)是否妥當(dāng)，僅其采用不動(dòng)產(chǎn)添附原理判案的勇氣，已經(jīng)可嘉，令人敬佩。

上述的認(rèn)識(shí)是本文的分析起點(diǎn)，這意味著本文的分析視角不僅僅停留在裝修他人房屋引發(fā)的損害賠償?shù)木唧w案情之中，而主要是追問(wèn)一審法院判決依據(jù)的正當(dāng)性，討論法律適用的方法問(wèn)題：（1）法官針對(duì)具體案件，如何“找法”——在現(xiàn)行法律框架中尋找可得適用的法律規(guī)則？這個(gè)問(wèn)題牽涉到法官裁判行為的根本正當(dāng)性判斷，因?yàn)樵谝?guī)則制定權(quán)和案件審理權(quán)分離的體制下，審理案件的具體法官不能無(wú)視規(guī)則而直接超越規(guī)則，“他只是在空白處立法，他填補(bǔ)著法律中的空缺地帶。”[3]如果無(wú)視“找法”或者不能窮盡“找法”的可能，而直接去“造法”，結(jié)果就是“無(wú)法”。（2）本案顯然不是一個(gè)通過(guò)“自動(dòng)售貨機(jī)”一樣的審理程序即可由法官生成法律規(guī)定之結(jié)果的案件，一審法院以不動(dòng)產(chǎn)添附理論作為判決的基礎(chǔ)，這暗含著我國(guó)民法規(guī)則沒(méi)有提供相應(yīng)的解決方案，法院的此種行為是在補(bǔ)充法律漏洞，是在“造法”。但法官“造法”正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)是什么，是個(gè)體良知、還是外部規(guī)律？這個(gè)問(wèn)題同樣涉及裁判行為的正當(dāng)性判斷。

二、 “找法”的方法

（一）“找法”要找什么“法”

法官要依法審判，是人們要求司法公正的體現(xiàn)，也是建立在權(quán)力制約基礎(chǔ)上的游戲規(guī)則。在此基本前提下，法官不可能拋開(kāi)具體法律條文來(lái)審理案件，故而，法官審理案件的首要步驟就“找法”，即法官根據(jù)接觸案件時(shí)所知悉的諸如侵權(quán)、合同糾紛等司法主題詞，以及在案件審理過(guò)程中掌握的案件基本事實(shí)，依靠自己的法律知識(shí)訓(xùn)練以及對(duì)法律文本內(nèi)容的掌握，尋找適合案件的法律規(guī)范條文。這個(gè)工作的目的是確定法律適用三段論的大前提，以將案件的具體事實(shí)歸攝到法律規(guī)范的構(gòu)成要件之中，并據(jù)此尋求法律中蘊(yùn)涵的妥當(dāng)處理案件的法律效果，從演繹推理的角度來(lái)說(shuō)，完成這個(gè)過(guò)程就體現(xiàn)了法官的依法裁判。

具體而言，只要案件事實(shí)符合法律條文規(guī)范的構(gòu)成要件，就將發(fā)生該條文所規(guī)定的法律效果。這個(gè)法律適用的三段論的邏輯表示是：法律規(guī)范（T）為大前提，案件事實(shí)（S）為小前提，特定法律效果的發(fā)生為其結(jié)論（R）；即符合T的構(gòu)成將會(huì)發(fā)生法律效果R（TR），而具體案件事實(shí)S符合抽象的T的要素（S＝T），故對(duì)于S將會(huì)產(chǎn)生法律效果R（SR）。必須注意的是，我們?cè)诖藢⒎蛇m用過(guò)程予以簡(jiǎn)單化了，在實(shí)踐中，法官“找法”并非如此機(jī)械，其要不斷糾纏于T和S之間，就S的具體情況來(lái)確定T的適用性，從T的邏輯構(gòu)成來(lái)確認(rèn)S是否為T(mén)構(gòu)成要件的具體化，這是一個(gè)從具體（由S代表的具體案件事實(shí)）到抽象（由T代表的抽象法律規(guī)范條文），又從抽象到具體的過(guò)程；當(dāng)然，我們也可以進(jìn)行相反的操作。無(wú)論如何，這是在法律和生活事實(shí)之間進(jìn)行眼光往返流轉(zhuǎn)過(guò)程，在此，“未經(jīng)加工的案件事實(shí)”逐漸轉(zhuǎn)化為最終的案件事實(shí)，而未經(jīng)加工的規(guī)范條文也轉(zhuǎn)化為足夠具體而適宜判斷案件事實(shí)的規(guī)范形式，這個(gè)程序以提出法律問(wèn)題開(kāi)始，以對(duì)該問(wèn)題做出終局答復(fù)而終結(jié)。[4]

法律文本是由抽象的法律條文構(gòu)成，雖然它們同為“抽象”，但仍然存在程度上的差別，我們通常所見(jiàn)的，是某個(gè)具體條文能夠被更抽象的“概念”、“原則”或者“一般條款”所包含，比如，“合同”的特性可以歸入“法律行為”，“合同適當(dāng)履行”是“誠(chéng)實(shí)信用原則”的具體表現(xiàn)等。這種抽象程度不同的法律條文，經(jīng)過(guò)特定的排列邏輯，被形塑為具有內(nèi)在合理性的法律體系。為了解決具體案件糾紛，“找法”的對(duì)象必須是可以涵攝具體案件事實(shí)的最具體的法律規(guī)范條文，這就是通常所言的“禁止向一般條款逃避”，其意義在于，在能夠適用具體條文時(shí)，不能適用具有同樣主旨的抽象程度更高的法律條款。之所以如此，大致的理由為：其一，不適用法律具體規(guī)定，將導(dǎo)致法律權(quán)威降低，因?yàn)榇藭r(shí)的具體法律條文將被空洞化，成為沒(méi)有生命力的擺設(shè)，其效果等同于不如不規(guī)定，而由法官直接適用幾個(gè)抽象原則即可，這將從根本上否定規(guī)則制訂者和案件審理者的角色二元分離格局。其二，更重要的是，在適用法律具體規(guī)定的情形，法官的價(jià)值判斷過(guò)程比較清楚，依據(jù)規(guī)則制定者意思探究，容易判定其結(jié)論妥當(dāng)與否，而直接適用抽象程度更高的條款，其價(jià)值判斷過(guò)程曖昧不明，其結(jié)論妥當(dāng)與否不易判斷。[5]這同樣適用于法條和“原理”之間，即針對(duì)具體案件事實(shí)，可以適用具體法條時(shí)，不能拋開(kāi)該條文而去適用支撐該法條的“原理”。因此，“找法”的對(duì)象首先是具體的法律規(guī)范條文，而不能是抽象程度較高的“原則”或者“原理”。

不過(guò)，作為該對(duì)象的法律條文，必須是完全法條，[6]即內(nèi)涵“構(gòu)成要件”和“法律效果”的條文，據(jù)此，當(dāng)構(gòu)成要件描述的案件事實(shí)發(fā)生時(shí)，就能產(chǎn)生特定的法律效果，也即法律必須對(duì)符合該構(gòu)成要件的特定事實(shí)給個(gè)說(shuō)法，不能沒(méi)有下文。只要在“構(gòu)成要件”或者“法律效果”上缺少其一，就不構(gòu)成完全法條，它也就不能成為法律適用三段論的大前提。

（二）在我國(guó)民法規(guī)則體系中“找法”

綜上所述，“找法”中的“法”應(yīng)當(dāng)是具體法律條文而且是完全法條。就本案而言，一審原告要求被告賠償損失，起因在于被告侵害了其財(cái)產(chǎn)權(quán)，如果這個(gè)事實(shí)成立，則請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)就是我國(guó)民法通則第117條第2款的規(guī)定：“損壞國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價(jià)賠償。”問(wèn)題在于，被告裝修原告房屋后，損害的是壁櫥、木地板等裝修物，這是否是侵害“他人財(cái)產(chǎn)”，單從上述這個(gè)侵權(quán)損害賠償?shù)囊话銞l款中是不能發(fā)現(xiàn)答案的。那么，我們必須再尋找能夠界定裝修物權(quán)屬的法律條文，以充實(shí)損壞他人財(cái)產(chǎn)這個(gè)構(gòu)成要件。

本案的基本事實(shí)是裝修他人的房屋，用更抽象的語(yǔ)言表述，就是在他人財(cái)產(chǎn)上增添附屬物，而最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中國(guó)人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）第86條（以下簡(jiǎn)稱(chēng)司法解釋第86條）就是規(guī)范此類(lèi)現(xiàn)象的條文。司法解釋作為最高法院面對(duì)法院系統(tǒng)所做的抽象性規(guī)定，其規(guī)范對(duì)象是各級(jí)法院的法官，并不直接面對(duì)當(dāng)事人，因此，司法解釋屬于典型的裁判法，與民法通則等法律一樣，同樣是法官進(jìn)行審判的依據(jù)。司法解釋第86條規(guī)定：“非產(chǎn)權(quán)人在使用他人的財(cái)產(chǎn)上增添附屬物，財(cái)產(chǎn)所有人同意增添，并就財(cái)產(chǎn)返還時(shí)附屬物如何處理有約定的，按約定辦理；沒(méi)有約定又協(xié)商不成，能夠拆除的，可以責(zé)令拆除；不能拆除的，也可以折價(jià)歸財(cái)產(chǎn)所有人；造成財(cái)產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。”這是一個(gè)完全法條，其中的“構(gòu)成要件”和“法律效果”非常清晰，前者為“非產(chǎn)權(quán)人在使用他人的財(cái)產(chǎn)上增添附屬物，財(cái)產(chǎn)所有人同意增添”以及當(dāng)事人是否有約定、附屬物能否拆除，后者為依據(jù)約定與否而“按約定辦理”或者“能夠拆除的，可以責(zé)令拆除；不能拆除的，也可以折價(jià)歸財(cái)產(chǎn)所有人；造成財(cái)產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。”而且，該條規(guī)定的“造成財(cái)產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任”，可以理解為是民法通則第117條第2款的具體化表現(xiàn)，其專(zhuān)門(mén)適用于在他人財(cái)產(chǎn)上增添附屬物而致人財(cái)產(chǎn)損壞的特定情形，顯見(jiàn)，與民法通則第117條第2款相比，司法解釋第86條是一個(gè)更為具體的條文。

從作為案例來(lái)源的引用材料中，我們看不出原告是否同意被告裝修房屋，但就由于廖文清和廖文武是兄弟關(guān)系，原告借房給被告的目的是用于結(jié)婚，故被告裝修房屋的行為應(yīng)當(dāng)不會(huì)遭到原告的拒絕，依據(jù)該特定案情以及人之常理，可以推定作為房屋所有人的原告同意被告裝修房屋，在這樣的假定框架范圍內(nèi)，司法解釋第86條構(gòu)成了法律適用的邏輯大前提。

法不解釋不足以適用，要適用司法解釋第86條，就必須給予解釋。從文義上分析，司法解釋第86條所針對(duì)的對(duì)象，是非產(chǎn)權(quán)人基于借用、租賃等原因使用他人財(cái)產(chǎn)，并在之上增添附屬物的情形，它包含了兩套處理機(jī)制：其一，附屬物權(quán)屬的確定，即當(dāng)事人有約定的，按約定辦理；沒(méi)有約定又協(xié)商不成，能夠拆除的，附屬物歸屬于非產(chǎn)權(quán)人；不能拆除的，可以折價(jià)歸財(cái)產(chǎn)所有人。其二，所有人損失的賠償，即非產(chǎn)權(quán)人造成財(cái)產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。一審法院的判決依據(jù)沒(méi)有采用這條規(guī)定，而依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)添附原理，這就需要斟定該條是否就是不動(dòng)產(chǎn)添附原理的體現(xiàn)，如果答案肯定，一審法院的判決依據(jù)就有失妥當(dāng)，其應(yīng)徑自適用司法解釋第86條；反之，則需要進(jìn)一步斟酌一審法院不適用該條規(guī)定進(jìn)行判決的正當(dāng)性。

我們從比較法上簡(jiǎn)要考察不動(dòng)產(chǎn)的添附——準(zhǔn)確地講應(yīng)為“不動(dòng)產(chǎn)的附合”，即動(dòng)產(chǎn)附合于不動(dòng)產(chǎn)而產(chǎn)生的所有權(quán)變動(dòng)。對(duì)此，德國(guó)民法第946條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)與土地結(jié)合，致使其成為土地的重要成分的，土地所有權(quán)擴(kuò)及于此動(dòng)產(chǎn)。”瑞士民法第671條第1款規(guī)定：“在自己或他人土地上使用他人或自己的材料進(jìn)行建筑，其材料為土地的組成部分。”日本民法第241條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)的所有人，取得作為其不動(dòng)產(chǎn)之從屬的附合物。但是，不妨礙他人因權(quán)原而使其物附屬的權(quán)利。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第811條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)因附合而為不動(dòng)產(chǎn)重要成分者，不動(dòng)產(chǎn)所有人，取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。”據(jù)此，不動(dòng)產(chǎn)附合是直接基于法律規(guī)定而導(dǎo)致動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生的變動(dòng)，動(dòng)產(chǎn)成為其所依附之不動(dòng)產(chǎn)的組成部分，從而導(dǎo)致動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)消滅，其中無(wú)需當(dāng)事人意志的介入，屬于權(quán)利的原始取得。之所以要如此規(guī)定，基本理由在于當(dāng)數(shù)物因?yàn)楦胶隙鵀橐惑w時(shí)，要顧及物的經(jīng)濟(jì)利益，不至于因?yàn)楦鱾€(gè)物的所有權(quán)人主張權(quán)利而損害物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，從而對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)不利。[7]這種立法政策導(dǎo)向，決定了上述條款屬于嚴(yán)格規(guī)定，[8]法官必須嚴(yán)格遵循條文規(guī)定處理案件，不得參雜自己的價(jià)值判斷，只要案件事實(shí)構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)附合的要件，就必須發(fā)生動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)為不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)所吸收的法律后果，在此意義上，法官做出的判決無(wú)非是法律條款規(guī)定的具體化表現(xiàn)，法官本人無(wú)非是法律的機(jī)械操作者。

兩相對(duì)比，司法解釋第86條的規(guī)定沒(méi)有此種特色，它的特色在于：當(dāng)附屬物不可拆除時(shí)，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)并不當(dāng)然拓展到附屬物，而是出現(xiàn)或然的法律后果，即法官“可以折價(jià)歸財(cái)產(chǎn)所有人”，一個(gè)“可以”就意味著法官還“可以不折價(jià)歸財(cái)產(chǎn)所有人”；即使能夠歸財(cái)產(chǎn)所有人，還有一個(gè)附帶的條件“折價(jià)”，這似乎意味著在法官準(zhǔn)備使附屬物“可以”歸財(cái)產(chǎn)所有人時(shí)，還需有一個(gè)“折價(jià)”程序，否則，附屬物仍不能當(dāng)然屬于財(cái)產(chǎn)所有人。故而，當(dāng)發(fā)生如同本案的因裝修房屋而產(chǎn)生的壁櫥、木地板等房屋附屬物屬于不能拆除的情形時(shí)，依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)附合的規(guī)定，這些附屬物屬于房屋的組成部分，當(dāng)然由房屋所有權(quán)人所有，法官在此沒(méi)有進(jìn)行自由裁量的余地；但依據(jù)司法解釋第86條，房屋所有權(quán)人是否能夠取得附屬物的所有權(quán)，還要看法官做出何種判斷。顯然，與不動(dòng)產(chǎn)添附的嚴(yán)格規(guī)定不同，司法解釋第86條是衡平規(guī)定，即法院對(duì)于法律效果的發(fā)生與否及其范圍，有裁量的余地，有時(shí)甚至將某種法律效果系于并不明確的構(gòu)成要件的規(guī)定。[9]

問(wèn)題也因此而產(chǎn)生。正如前文所言，司法解釋第86條包含了兩層機(jī)制，它們貌似沒(méi)有什么關(guān)聯(lián)，但仔細(xì)分析，卻發(fā)現(xiàn)附屬物確權(quán)機(jī)制構(gòu)成了所有權(quán)人損失賠償機(jī)制運(yùn)用的前提。在這條規(guī)定中，“造成財(cái)產(chǎn)所有人損失”的規(guī)定含義并不明確清晰，大致可以推測(cè)出以下幾種情形：其一，非產(chǎn)權(quán)人在增添附屬物時(shí)侵害其所使用之物而產(chǎn)生的損失；其二，當(dāng)附屬物不歸屬于財(cái)產(chǎn)所有人時(shí)，非產(chǎn)權(quán)人在拆除附屬物時(shí)給所使用之物造成損害；其三，當(dāng)附屬物歸屬于財(cái)產(chǎn)所有人時(shí)，非產(chǎn)權(quán)人破壞附屬物以及所使用之物所產(chǎn)生的損失。至少就后兩種情形而言，附屬物的權(quán)屬?zèng)Q定了造成財(cái)產(chǎn)所有人損失的對(duì)象不同：當(dāng)附屬物與非產(chǎn)權(quán)人所使用之物的權(quán)屬分離時(shí)，非產(chǎn)權(quán)人造成附屬物的損害，并不是財(cái)產(chǎn)所有人的損失，非產(chǎn)權(quán)人只有給所使用之物造成的損害才可賠償；但在附屬物歸屬于所有權(quán)人的情形，非產(chǎn)權(quán)人即使沒(méi)有損害所使用之財(cái)產(chǎn)，僅僅損害附屬物也構(gòu)成此處的可得賠償?shù)摹皳p失”。因此，附屬物權(quán)屬成為所有權(quán)人損失賠償?shù)那疤幔罢咦兓瘜?dǎo)致后者的范圍改變。

非常明顯，如同民法通則第117條第2款一樣，法官同樣無(wú)從直接從司法解釋第86條中獲得確定的答案，這里面不存在唯一之解，司法解釋的規(guī)定者在此埋下了授予法官自由裁量權(quán)的伏筆，是否適用本條規(guī)定的法律效果，要靠法官自己根據(jù)具體案情進(jìn)行判斷，這正是衡平規(guī)定的巧妙之處，它給法官指明了處理此類(lèi)案件的大致方向，給出了指導(dǎo)性意見(jiàn)，但并不排除法官另辟蹊徑，從而做到了有所為又有所不為、穩(wěn)重又不失靈活。可以這樣說(shuō)，當(dāng)我們“找法”找到司法解釋第86條時(shí)，發(fā)現(xiàn)此條文先天地給法官留了“造法”的口子，它本身猶如一只吐絲讓人“找法”的春蠶，最終化成的竟然是促使人“造法”的彩蛾。

這樣，法官完全可以依據(jù)司法解釋第86條的規(guī)定，尋找其他理由來(lái)處理糾紛，恰如一審法官的所作所為。我們雖然無(wú)從知道一審法官是如何看待司法解釋第86條的，但一審判決的依據(jù)顯然排除了該條中指導(dǎo)意見(jiàn)的適用，即法官既沒(méi)有將附屬物判歸被告所有，否則何來(lái)要求他\她們賠償原告損失之說(shuō)；也沒(méi)有將附屬物折價(jià)歸原告所有，否則就不符合不動(dòng)產(chǎn)添附的原理了。就確認(rèn)裝修物的權(quán)屬而言，如果一審法院的確是通過(guò)司法解釋第86條（“找法”），又超越司法解釋第86條，最終通向“造法”之路，在思維方式上完全是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

三、“造法”的方法

（一）“造法”的依據(jù)

法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)整器，首先要反映社會(huì)關(guān)系的特征和規(guī)律，然后作出調(diào)整。由于社會(huì)關(guān)系是一種生長(zhǎng)機(jī)制，是不停運(yùn)動(dòng)和變化的，而法律從文本意義出發(fā)，是靜態(tài)的，是對(duì)動(dòng)態(tài)社會(huì)的靜態(tài)把握，規(guī)則制訂者只把已經(jīng)把握的那部分社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，而新生成的以及尚不能把握的社會(huì)關(guān)系就不能披上法律的外衣，即“社會(huì)的需要和社會(huì)的意見(jiàn)常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我們可能非常接近地達(dá)到它們之間的缺口的結(jié)合處，但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這缺口重新打開(kāi)。”[10]為了保護(hù)人們的利益，也為了解決糾紛，規(guī)則制訂者不能不在法律中引入人的因素，即授予法官自由裁量權(quán)，讓法官以動(dòng)態(tài)司法行為去處理動(dòng)態(tài)的社會(huì)關(guān)系，以彌補(bǔ)法律的漏洞。這是對(duì)法律靜態(tài)性的補(bǔ)救，也是對(duì)法律的超越。這基本上已是共識(shí)，法官如何填補(bǔ)法律由此產(chǎn)生的“漏洞”，也是各國(guó)民法不得不認(rèn)真考慮的問(wèn)題。不過(guò)，從我國(guó)目前的法律文本規(guī)定來(lái)看，法官如何“造法”，并無(wú)明確的指示，這好像不是問(wèn)題；但異域的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，法官“造法”是而且應(yīng)當(dāng)是有規(guī)律可循的。

瑞士民法在這個(gè)方面考慮的最為精細(xì)，該法第1條規(guī)定了法律的適用，其中第1款規(guī)定：“凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問(wèn)題，一律適用本法。”但如果實(shí)踐提出的問(wèn)題不能從法律中直接找到答案時(shí)，應(yīng)該怎么辦？第2款遂規(guī)定：“無(wú)法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無(wú)習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。”第3款規(guī)定：“在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)得學(xué)理和慣例。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第1條仿照了瑞士法的上述規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無(wú)習(xí)慣者，依法理。”由此，法律、習(xí)慣和法理成了法官“造法”時(shí)尋找法源的先后次序。[11]

客觀地看，習(xí)慣具有地方性、行業(yè)性、時(shí)間性和自發(fā)性，這些特點(diǎn)導(dǎo)致習(xí)慣在實(shí)踐中很難準(zhǔn)確界定和獲取。從習(xí)慣所具有的地方性和行業(yè)性而言，此地的習(xí)慣不同于彼地的習(xí)慣，不同行業(yè)的交易習(xí)慣也不相同，這就造成異地的當(dāng)事人或者不同行業(yè)的當(dāng)事人之間的交易規(guī)則極不統(tǒng)一和不確定，而現(xiàn)代的跨地域、跨行業(yè)的商業(yè)交易又非常普遍，如果當(dāng)事人沒(méi)有對(duì)適用何種習(xí)慣作出明確約定，一旦發(fā)生糾紛，就無(wú)所適從。從習(xí)慣所具有的時(shí)間性而言，往時(shí)的習(xí)慣不同于今日的習(xí)慣，從往時(shí)的習(xí)慣中受益者，必定不能適應(yīng)今日的習(xí)慣，而尊崇今日的習(xí)慣者，必不能遵循往時(shí)的習(xí)慣，因?yàn)樽裱?xí)慣的前提是在既定的交易環(huán)境和生活環(huán)境下，習(xí)慣符合人們的既得利益，一旦交易環(huán)境、生活環(huán)境和利益狀況隨時(shí)間的流逝而發(fā)生改變，再去遵循彼時(shí)的習(xí)慣，就必然引起嚴(yán)重的不合理后果。從習(xí)慣的自發(fā)性而言，習(xí)慣是自然生成的，不是在法律及道德規(guī)則的統(tǒng)一模式下雕塑的結(jié)果，其有可能違背公平、正義的社會(huì)價(jià)值目標(biāo)，形成惡風(fēng)陋習(xí)，人們一旦浸于其中而身體力行，就不利于法治觀念的培養(yǎng)及道德素養(yǎng)的提高。

當(dāng)法律缺失而習(xí)慣又難以確定的情況下，正如本案一審法官的做法一樣，依據(jù)法理裁判就成為法官“造法”的主要表現(xiàn)。然而，“法理”也是極端抽象而難以準(zhǔn)確界定的概念，要么其形成可能通過(guò)學(xué)院通行的學(xué)說(shuō)，以反映社會(huì)的主流思潮、時(shí)代精神、既定的公共政策或最新的立法趨勢(shì)；[12]要么是從法理根本精神演繹而產(chǎn)生的法律一般原則。[13]這也導(dǎo)致，法官如何通過(guò)法理“造法”，在學(xué)說(shuō)上有種種方式，不一而足。

在筆者看來(lái)，采用比較法的方式來(lái)確定法理，可能是比較穩(wěn)妥的方法：首先，對(duì)于諸如本案這樣的不受地域傳統(tǒng)影響的、沒(méi)有中國(guó)特色的案件，異域比較發(fā)達(dá)的民法往往已經(jīng)有了現(xiàn)成的答案，而其中蘊(yùn)涵的基本原理當(dāng)然屬于法理——人類(lèi)生存經(jīng)驗(yàn)的抽象結(jié)晶，用之來(lái)解決我們面臨的、法律沒(méi)有明文給出對(duì)策的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，并無(wú)不妥，臺(tái)灣法院在此方面所做的努力就證明了這一點(diǎn)。[14]其次，隨著我國(guó)法官職業(yè)化程度的逐步提高，經(jīng)受過(guò)學(xué)院式法學(xué)教育的法官，對(duì)于通過(guò)比較法得出的制度及其原理相對(duì)比較了解和熟悉；而且，他\她們面臨的是必須解決不可的具體問(wèn)題，為了妥當(dāng)解決此類(lèi)問(wèn)題，他\她們往往要帶著問(wèn)題去尋求答案，特別對(duì)于那些高學(xué)歷的、或者敬業(yè)的、或者愛(ài)鉆研的法官來(lái)說(shuō)，這種問(wèn)題式的思考是家常便飯，這意味著他\她們實(shí)際上是在自覺(jué)不自覺(jué)中運(yùn)用了功能主義的比較法方法，[15]這為比較法作為法理的適用奠定了良好的基礎(chǔ)，也能夠提高比較法作為法理適用的正確率。再次，用比較法的方式揭示法理，對(duì)法官而言，所支出的查證法理成本最小，又能讓他人知悉法官的思維路線和價(jià)值判斷出處，從而能有效地予以檢查、驗(yàn)證、監(jiān)督和討論。

不過(guò)，比較法對(duì)于法理的揭示有其限制因素，如對(duì)案件事實(shí)的調(diào)整的域外法律經(jīng)驗(yàn)不同、必須采用功能主義的思考方式等；更重要的還有：法律文本上的條文鑲嵌于其所在的特定社會(huì)環(huán)境和配套制度之中，拋開(kāi)這些背后的因素，我們可能得到的僅僅是一張皮，它的價(jià)值不大，不加辨別地拿過(guò)來(lái)甚至還有害處。因此，當(dāng)比較法經(jīng)驗(yàn)得出后，我們還要看其是否能妥當(dāng)適用于我們面前的案件，是否能與我們的社會(huì)環(huán)境和我們的觀念相吻合；還要看法官的使命僅僅是解決具體的糾紛，還是要通過(guò)解決糾紛來(lái)創(chuàng)設(shè)具有一般性的規(guī)則。[16]

（二）對(duì)一審判決依據(jù)的評(píng)析

一審法官的“造法”就從法理——不動(dòng)產(chǎn)添附的原理——中找到了靈感，使得由被告出資所建的裝璜最終歸屬于原告，被告破壞裝璜實(shí)際上是在損壞原告之物，在這樣的裝璜權(quán)屬結(jié)果確定后，就可以適用司法解釋第86條規(guī)定的“造成財(cái)產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任”內(nèi)容，最終判定被告賠償原告的損失。實(shí)際上，此種原理的根本出發(fā)點(diǎn)要落腳于物權(quán)法中有關(guān)“物”的一般原理。“物”作為物權(quán)的最常見(jiàn)客體，經(jīng)歷了物理意義和法律意義的分離，即物理意義上的物并不能成為法律意義上的物，它必須經(jīng)過(guò)特定法律標(biāo)準(zhǔn)的篩選，比如必須為有體物、能為人所控制、在人體之外等，只有符合這些標(biāo)準(zhǔn)的物才有可能成為物權(quán)的客體。而且，即使符合了這些標(biāo)準(zhǔn)，物也不一定具有獨(dú)立存在的意義，這就涉及到物的整體與組成部分的關(guān)系。

在物權(quán)法上，物必須以一個(gè)整體的形象出現(xiàn)，即使作為其組成部分的物在單獨(dú)存續(xù)時(shí)能夠成為獨(dú)立負(fù)擔(dān)權(quán)利，但其一旦成為另一物的組成部分，則其法律意義就完全喪失。這是各國(guó)民法的通例，比如，德國(guó)民法第93條規(guī)定：“物的相互不可以分開(kāi)的、失去它則物將毀壞或改變本質(zhì)的組成部分（主要組成部分），不能獨(dú)立作為權(quán)利的客體。”瑞士民法第642條規(guī)定：“物的所有人，對(duì)該物的所有組成部分享有所有權(quán)。物的組成部分系一切依地方通常習(xí)慣組成該物的、非經(jīng)破壞、損害或變更不能分離的部分。”這種規(guī)定的基本意義，是避免出于合法的原因?qū)ξ镞M(jìn)行不經(jīng)濟(jì)的分割，而使物喪失經(jīng)濟(jì)價(jià)值。[17]

在此基礎(chǔ)上，根本無(wú)需考慮作為整體之物與作為組成部分之物，在形成整體和部分關(guān)系之前，是否為同一人所有，無(wú)論如何，組成部分原來(lái)負(fù)擔(dān)的所有權(quán)均要為物之整體的所有權(quán)所吸收。比如，甲采購(gòu)裝璜裝修自己房屋，壁櫥、木地板等裝璜與房屋之間就是部分與整體的關(guān)系，甲在轉(zhuǎn)讓該房屋所有權(quán)時(shí)就不能保留對(duì)這些裝璜的所有權(quán)；又比如，甲擅自用乙的裝璜材料裝修自己房屋，一旦裝璜構(gòu)成房屋的組成部分，裝璜就不再具有民法之“物”的意義，乙對(duì)此不能再主張所有權(quán)；同理，本案中的被告采購(gòu)裝璜材料裝修原告的房屋，也要產(chǎn)生被告不能再主張裝璜所有權(quán)的法律后果。可見(jiàn)，不動(dòng)產(chǎn)添附無(wú)非是物之整體和組成部分關(guān)系的具體運(yùn)用和落實(shí)，一審法院運(yùn)用不動(dòng)產(chǎn)添附原理處理案件，并無(wú)不妥。在確認(rèn)原告對(duì)裝璜物享有所有權(quán)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定被告破壞裝璜的行為侵害了原告對(duì)房屋的所有權(quán)，判決被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任，當(dāng)然是順理成章的。

這種判決結(jié)果，從物的整體和組成部分之關(guān)系的角度，展示了當(dāng)事人雙方之間的物之所有權(quán)歸屬以及侵權(quán)法律關(guān)系，他\她們之間是否還存在其他的法律關(guān)系？可能有人會(huì)提出，被告自己出資裝修原告的房屋，增加了房屋的價(jià)值，給原告帶來(lái)的利益，而自己最終喪失了裝璜的所有權(quán)，自己因此受到了損失，這種利益獲得和損失之間存在因果關(guān)系，又沒(méi)有合法依據(jù)的支持，雙方當(dāng)事人之間形成了不當(dāng)?shù)美P(guān)系。他\她們會(huì)指出比較法上的支持理由，比如，德國(guó)民法第951條規(guī)定，對(duì)于因不動(dòng)產(chǎn)附合而喪失權(quán)利的人，可以向因發(fā)生權(quán)利變更而受利益的人請(qǐng)求依返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定給予金錢(qián)賠償，但不得請(qǐng)求回復(fù)原狀。日本民法第248條規(guī)定，因不動(dòng)產(chǎn)附合而受損者，可以依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請(qǐng)求償金。

上述的不當(dāng)?shù)美P(guān)系存在于下列情形（以下簡(jiǎn)稱(chēng)自愿得利）：甲擅自用乙的裝璜材料裝修自己房屋，由于甲裝璜的目的是為了自己利益，而其確實(shí)因此得利，乙因此遭受損失，此種得利和受損之間又沒(méi)有法律原因提供支持，乙無(wú)疑可以基于不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，要求甲賠償自己?jiǎn)适аb璜材料所有權(quán)的損失。[18]但這種關(guān)系是否能夠天然地適用于本案當(dāng)事人之間？對(duì)此，本文持反對(duì)的意見(jiàn)：

首先，與自愿得利中甲自愿獲取裝璜利益的情形不同，本案的被告裝修原告房屋行為的目的，旨在實(shí)現(xiàn)自己的利益（即構(gòu)建與結(jié)婚氛圍相符合的新房），這種利益對(duì)被告而言確屬利益，但對(duì)原告就不一定屬于利益，因?yàn)檠b修與否、怎樣裝修完全是個(gè)人化的行為，這有點(diǎn)“情人眼里出西施”的味道，故而，對(duì)于此種在被告眼里看到原告得利的情形有“強(qiáng)迫得利”之稱(chēng)。[19]對(duì)于本案這種強(qiáng)迫得利的情形，裝修利益的判斷要采用個(gè)性化和主觀化的標(biāo)準(zhǔn)，只有切實(shí)符合原告裝修需求、為原告所認(rèn)可者，方能構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｔ趯?shí)踐中，這種判斷往往很難進(jìn)行，因?yàn)橄癖景冈孢@樣的“得利人”往往會(huì)否定此種利益，而且，即使得利人在恢復(fù)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的占有后，繼續(xù)維持裝修的原狀，也不足以表明其認(rèn)可了這種利益，這完全可能出于其不愿費(fèi)力重新裝修、或者不愿支出重新裝修費(fèi)用的心態(tài)。不僅如此，在“理性人”的假定下，諸如本案被告這樣的“受損人”實(shí)施裝修的行為，要被賦予理性化的經(jīng)濟(jì)色彩，即在其預(yù)期使用他人不動(dòng)產(chǎn)的期限內(nèi)，為裝修而支出的花費(fèi)完全是“物有所值”，否則，其就不會(huì)實(shí)施修裝行為；一旦該期限屆滿，裝修對(duì)其也就沒(méi)有價(jià)值了，當(dāng)然也談不上有什么損失。這樣，就本案具體情況而言，我們看到，被告裝修原告房屋的行為，既沒(méi)有給原告帶來(lái)利益，也沒(méi)有使自己產(chǎn)生損失，雙方之間也就沒(méi)有不當(dāng)?shù)美P(guān)系。

其次，如果說(shuō)上述的理由是從不當(dāng)?shù)美臉?gòu)造中演繹產(chǎn)生的話，其并不足夠，我們還必須有一點(diǎn)考量制度之社會(huì)后果的思維方式，正如卡多佐大法官所言：“當(dāng)需要填補(bǔ)法律的空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對(duì)象并不是邏輯演繹，而更多是社會(huì)需求。”[20]在自愿得利的情形，通過(guò)不當(dāng)?shù)美慕缍ǎ梢匝a(bǔ)償受損人的損失，遏制受益人挪用他人利益的不當(dāng)行為，其產(chǎn)生的結(jié)果是維護(hù)正當(dāng)利益、穩(wěn)定財(cái)產(chǎn)秩序和確定財(cái)產(chǎn)歸屬。然而，在強(qiáng)迫得利的情形，如果不當(dāng)?shù)美梢赃m用，一旦這形成抽象化的司法政策，可以想見(jiàn)的后果是，諸如本案被告這樣的結(jié)婚急需用房者可能無(wú)法從原告處借到房屋、也無(wú)從從他人處借用或者租賃到房屋，這樣，表面上“利益”受到保護(hù)的“受損人”實(shí)際上不能獲得利益，其要么得不到結(jié)婚用的新房而流浪街頭或者投宿賓館；要么受制于房屋所有人的要求不能裝修房屋，而在舊房中新婚；要么按照房屋所有權(quán)人的意愿裝修房屋，不能營(yíng)造如自己心愿的新房；這些都將是其失去新婚的喜慶。因此，即使出于照料與本案被告地位相當(dāng)者的利益，也不能在當(dāng)事人之間確立不當(dāng)?shù)美P(guān)系。

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[1] 參見(jiàn)李銀忠：“從本案看添附物的法律運(yùn)用”，載《人民法院報(bào)》2003年1月16日，第3版。

[2] 參見(jiàn)《人民法院報(bào)》2003年2月20日、2月26日、2月27日的相關(guān)文章。

[3] 參見(jiàn)【美】本杰明·卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1998年版，第70頁(yè)。

[4] 參見(jiàn)【德】卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，五南圖書(shū)出版公司1999年版，第183－184頁(yè)。

[5] 參見(jiàn)梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第313頁(yè)。

[6] 參見(jiàn)【德】卡爾·拉倫茨，《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，五南圖書(shū)出版公司1999年版，第149頁(yè)以下。

[7] 參見(jiàn)【日】田山輝明：《物權(quán)法》增訂本，陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第173－174頁(yè)；王澤鑒：《民法物權(quán)》第1冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第296頁(yè)。

[8] 所謂嚴(yán)格規(guī)定，是指將一個(gè)一般而清楚地法律效果系于一個(gè)一般而清楚的構(gòu)成要件上，從而當(dāng)構(gòu)成要件充分時(shí)，該法律效果便毫無(wú)例外地因而發(fā)生，法院對(duì)之不享有判斷余地（關(guān)于法律構(gòu)成要件部分）或者裁量余地（對(duì)于法律效果部分）的法條規(guī)定。參見(jiàn)黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第122頁(yè)。

[9] 參見(jiàn)黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第122頁(yè)。

[10] 【英】梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第15頁(yè)。

[11] 對(duì)此深刻而細(xì)致的分析，參見(jiàn)蘇永欽：《跨越自治與管制》，五南圖書(shū)出版公司1999年版，第285頁(yè)以下。

[12] 參見(jiàn)蘇永欽：《跨越自治與管制》，五南圖書(shū)出版公司1999年版，第299頁(yè)。

[13] 參見(jiàn)楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第143頁(yè)。

[14] 參見(jiàn)王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第2冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第2頁(yè)以下。

[15] 功能主義是比較法的基本方法，其內(nèi)涵是：首先，對(duì)于不可能比較的事物，人們不能做出有意義的比較，在法律上只有那些完成相同任務(wù)、相同功能的事物才是可以比較的；其次，如果人們進(jìn)行比較法研究工作時(shí)在外國(guó)法當(dāng)中“找不到任何東西”，這首先只是意味著，人們必須對(duì)自己的“原始問(wèn)題”進(jìn)行反思，并且必須清除本國(guó)體系的一切教條主義的成見(jiàn)；再次，問(wèn)題的每一種解決方法，從其功能方面考察都是一個(gè)統(tǒng)一體，據(jù)此，經(jīng)驗(yàn)事實(shí)表明，沒(méi)有同功能相關(guān)聯(lián)而只是比較各個(gè)解決措施，只是比較所有解決方法，是很少有實(shí)益的，甚至?xí)?dǎo)致錯(cuò)誤。更為具體的論述，參見(jiàn)【德】K. 茨威格特等：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第56－58頁(yè)、第77頁(yè)。

[16] 法院的功能是解決具體糾紛還是要兼顧創(chuàng)設(shè)一般規(guī)則，對(duì)于案件產(chǎn)生的后果是不同的，此中的意義，參見(jiàn)蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第174頁(yè)以下。而且，這一點(diǎn)在法官“造法”時(shí)具有重要意義，比如，如果法官填充漏洞時(shí)，有提出一般性、抽象性的義務(wù)，眼光要及于本案和將來(lái)的類(lèi)似情形，那么，法官“造法”結(jié)果是同類(lèi)案件有一個(gè)處理根據(jù)，這是比較整齊劃一的局面；如果采用相反的見(jiàn)解，法官在“造法”時(shí)只要妥當(dāng)解決本案即可，則可能出現(xiàn)“一百個(gè)案件，有一百個(gè)處理根據(jù)”的多元化局面。

[17] 參見(jiàn)【德】卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第387頁(yè)。

[18] 詳細(xì)的討論，參見(jiàn)王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第4冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第236頁(yè)。

第7篇

理性一詞源于古希臘時(shí)期赫拉克利特提出的“邏各斯”(logos)說(shuō),它兼有客觀規(guī)律和主體理性思維的雙重含義。博登海默曾說(shuō)過(guò),“理性乃是人用智識(shí)理解和應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的(有限)能力。有理性的人能夠辨識(shí)一般性原則并能夠把握事物內(nèi)部、人與事物之間以及人與人之間的某種基本關(guān)系。有理性的人有可能以客觀的和超然的方式看待世界和判斷他人。他對(duì)事實(shí)、人和事件所作的評(píng)價(jià),并不是基于他本人的未經(jīng)分析的沖動(dòng)、前見(jiàn)和成見(jiàn),而是基于他對(duì)所有有助于形成深思熟慮的判決的證據(jù)所作的開(kāi)放性的和審慎明斷的評(píng)斷。”①隨著學(xué)科分類(lèi)的細(xì)化,對(duì)于理性的研究也呈現(xiàn)出一種細(xì)化的趨勢(shì),司法理性就是在這一歷史和現(xiàn)實(shí)背景下新生的詞語(yǔ),它也是人們對(duì)于法律問(wèn)題的認(rèn)識(shí)不斷深入的產(chǎn)物。盡管司法理性這一概念可以從不同角度加以界定,但在一般意義上指司法者(法官)在司法過(guò)程中運(yùn)用程序技術(shù)進(jìn)行法律推理和判斷、尋求結(jié)論的妥當(dāng)性所體現(xiàn)出的一種睿智和能力。這種理性與法官職業(yè)有著密不可分的聯(lián)系,在事實(shí)上構(gòu)成法官這一特定職業(yè)的內(nèi)在要求,在這一層面上,司法理性可以定義為法官的職業(yè)理性。②作為專(zhuān)司裁判之權(quán)的法官職業(yè)來(lái)說(shuō),他需要在具體與抽象、規(guī)范與事實(shí)之間思索和決擇,司法理性因而也成為人們對(duì)于法官這一職業(yè)的恒久期待。

司法理性既表現(xiàn)為一種法律適用中的形式理性,同時(shí)也包含著實(shí)質(zhì)理性。司法理性,從外部視角看,在形式上體現(xiàn)為司法者運(yùn)用程序技術(shù)進(jìn)行推理和論證的技能,如關(guān)于程序、證據(jù)、推理、解釋的技能。司法理性以司法的程序?yàn)橐劳?借助于司法的程序技術(shù)得到表達(dá),是在程序中通過(guò)程序技術(shù)發(fā)展起來(lái)的。從這一點(diǎn)上看,英國(guó)的柯克大法官將其視為“技藝?yán)硇浴?很恰當(dāng)?shù)赝癸@出司法理性的形式特點(diǎn)。但司法理性并不等同于程序技術(shù),隱含在程序技術(shù)背后的則是一種道德視角,是以程序技術(shù)為依托和表達(dá)形式的由司法職業(yè)特有的實(shí)踐態(tài)度、思維方式、價(jià)值取向以及職業(yè)經(jīng)驗(yàn)等因素綜合構(gòu)成的、對(duì)司法者的判斷和推理產(chǎn)生指引和控制作用的內(nèi)在視角,是司法者行為選擇的自我調(diào)節(jié)和自我控制機(jī)制,是對(duì)各種價(jià)值、原則、政策進(jìn)行綜合平衡和擇優(yōu)選擇的結(jié)果。這種特殊的內(nèi)在視角是由一系列基本的理念所支撐的,如獨(dú)立自主的精神、作為正義守護(hù)者的使命感、法律家的思維方式等等。一個(gè)充分體現(xiàn)司法理性的司法過(guò)程既包含了司法官對(duì)法律條文形式上的遵守,又包含了司法官以其睿智解讀所形成的法律條文、法律規(guī)范、法律理論的邏輯正當(dāng)性。換言之,司法官在司法過(guò)程中并不以表面化的法律形式為限,更強(qiáng)調(diào)對(duì)法的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)涵的遵從,只不過(guò)這種遵從是通過(guò)一種正當(dāng)化的形式所展現(xiàn)出來(lái)而已。

司法形式理性是程序性的理性,首先要求法官具有通過(guò)程序進(jìn)行思考,在平等聽(tīng)取雙方當(dāng)事人對(duì)立意見(jiàn)的前提下進(jìn)行判斷、在對(duì)話和論辯的基礎(chǔ)上形成結(jié)論的職業(yè)習(xí)慣和程序倫理。其次要求法官?lài)?yán)格遵循邏輯原則謹(jǐn)慎地運(yùn)用各種法律推理方法來(lái)保證司法裁判結(jié)論的確定性和妥當(dāng)性。在我國(guó)法學(xué)界,形式理性不僅備受關(guān)注,而且被賦予很高的地位。在法哲學(xué)研究領(lǐng)域,有的學(xué)者認(rèn)為法律形式合理化是“以法治現(xiàn)代化為關(guān)鍵性變相的法制現(xiàn)代化”的判定標(biāo)準(zhǔn)之一。③這是因?yàn)槲覈?guó)是成文法制國(guó)家,司法過(guò)程具有強(qiáng)烈的形式主義和程式化色彩,程序正義乃司法的核心價(jià)值,司法的實(shí)質(zhì)價(jià)值包容于其形式價(jià)值之中,并通過(guò)形式正義體現(xiàn)出來(lái)。但在司法過(guò)程中,一個(gè)被高度認(rèn)同的司法裁判除卻形式符合邏輯外,還有該裁判對(duì)公平、正義、善良等法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)程度。單純的形式理性并不是實(shí)現(xiàn)公正裁判的充要條件,在司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了嚴(yán)格遵守推理的形式要求,做出的裁決卻背離法律的一般價(jià)值要求司法理性是與法官的自主判斷和選擇聯(lián)系在一起的,并體現(xiàn)在法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的這種互動(dòng)關(guān)系之中。司法過(guò)程實(shí)際上是法官能動(dòng)地運(yùn)用理性,妥善地將抽象的法律規(guī)范與具體的案件事實(shí)進(jìn)行溝通和對(duì)接,在具體的個(gè)案處理中實(shí)現(xiàn)司法實(shí)質(zhì)理性,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)司法公正的過(guò)程。

司法理性在本質(zhì)上又是一種實(shí)踐理性,這體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:首先,司法理性的存在是基于司法實(shí)踐客觀存在的制度性事實(shí),法官面對(duì)的是各種活生生的社會(huì)現(xiàn)實(shí),他要做的就是運(yùn)用理性解決這些現(xiàn)實(shí)發(fā)生的社會(huì)矛盾。法官的司法實(shí)踐解決的都是活生生的社會(huì)問(wèn)題。其次,法官的司法理性只能通過(guò)司法實(shí)踐才能得以表現(xiàn)出來(lái)。審判當(dāng)中法官運(yùn)用的方法更多的是實(shí)踐的方法,而非單純的科學(xué)方法。再次,司法理性與實(shí)踐的作用是反復(fù)和循環(huán)的。理性的獲取、提升和實(shí)現(xiàn)都離不開(kāi)實(shí)踐活動(dòng),理性反過(guò)來(lái)對(duì)實(shí)踐的方法和方式產(chǎn)生影響,司法實(shí)踐對(duì)于司法理性來(lái)說(shuō)是決定性的。從法官的角度來(lái)看,即使最簡(jiǎn)單的案件也絕不是“1+1=2”的過(guò)程。法官的經(jīng)驗(yàn)在司法理性中占有極其重要的地位,法官在處理具體案件時(shí)所練就的一些技藝,包括駕馭庭審、參與調(diào)查、展開(kāi)詢(xún)問(wèn)、主持調(diào)解、撰寫(xiě)判決等,在法庭之外是無(wú)法達(dá)致的。這些技藝因人而異,各有千秋,充分體現(xiàn)了司法理性的實(shí)踐性特點(diǎn)。④

二、法律推理中的司法理性

法官在司法過(guò)程中通過(guò)法律推理來(lái)進(jìn)行論證說(shuō)理,在多種相互競(jìng)爭(zhēng)的論據(jù)和理由之間進(jìn)行權(quán)衡和取舍并獲得最佳選擇的過(guò)程,也是彰顯司法理性的過(guò)程。法律推理首先體現(xiàn)了司法形式理性。在我國(guó),“以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”、“由法官獨(dú)立審判案件”等正是將待決案件事實(shí)置于法律規(guī)范構(gòu)成要件之下,以獲得特定判決的一種邏輯思維過(guò)程,也就是以法律規(guī)范為大前提、案件事實(shí)為小前提、最后得出判決結(jié)果的推理過(guò)程。這一法律推理所反映的基本思維模式就是司法三段論,它是“一種利用演繹推理中的涵攝特點(diǎn)把法律作為大前提,事實(shí)作為小前提,法官根據(jù)大前提與小前提之間的邏輯涵攝關(guān)系進(jìn)行的推理。”⑤這種演繹推理所體現(xiàn)的司法形式理性是顯而易見(jiàn)的,因?yàn)榉杀旧硎侨藗兝硇运季S的產(chǎn)物,理性思維無(wú)法脫離邏輯思維而存在,尤其是像我們這樣的成文法國(guó)家,法律制度以條文的形式體現(xiàn)出來(lái),要把這些抽象的條文和紛繁復(fù)雜的具體案件事實(shí)加以對(duì)應(yīng)起來(lái),通過(guò)邏輯演繹方式進(jìn)行形式論證是至為有效的。在法律形式主義看來(lái),司法三段論是以邏輯為基礎(chǔ)而建構(gòu)起來(lái)的,邏輯是司法三段論的重要工具,它對(duì)于實(shí)現(xiàn)司法裁判的確定性、一致性和可預(yù)測(cè)性發(fā)揮著極其重要的作用。

因此,建立在邏輯基礎(chǔ)之上的司法三段論裁判模式是一種最基本的裁判模式。在此種裁判模式下,法官進(jìn)行法律推理的過(guò)程在嚴(yán)格的訴訟程序中展開(kāi),是一種嚴(yán)密的邏輯思維活動(dòng),具有規(guī)范性和公開(kāi)性的特點(diǎn),體現(xiàn)了形式理性的基本要求。此外,法律推理的邏輯性質(zhì)還意味著“平等而無(wú)偏見(jiàn)地對(duì)待每一個(gè)社會(huì)成員”、“同類(lèi)案件相同處理”,因此三段論模式在形式上的特點(diǎn)即意味著平等無(wú)偏見(jiàn)地實(shí)施公開(kāi)的規(guī)則,從而盡力保證了法律規(guī)范與司法判決的一致性。這種推理至少?gòu)耐庠谛问缴细嬖V人們法官的判決是符合大眾的一般認(rèn)識(shí)規(guī)律的,判決給出的結(jié)論不是某一位法官的個(gè)人認(rèn)識(shí)與選擇的結(jié)果,而僅僅是規(guī)則,事實(shí)以及規(guī)則與事實(shí)二者勾連起來(lái)后邏輯運(yùn)行的結(jié)果。如果把司法三段論看作是一種程式,則形式理性就意味著對(duì)這種程式的嚴(yán)格恪守,通過(guò)合理的推理規(guī)則或者規(guī)律實(shí)現(xiàn)前提到結(jié)論的邏輯有效性。法律推理同樣也體現(xiàn)了司法實(shí)質(zhì)理性。在司法實(shí)踐中,如果一個(gè)案件的事實(shí)清楚,爭(zhēng)議不大,同時(shí)法律規(guī)則對(duì)某種利益要求或權(quán)利主張的保護(hù)是明晰的、確定的,法官可以在確定了利益沖突的事實(shí)后,進(jìn)行權(quán)利義務(wù)分析,運(yùn)用三段論式的演繹邏輯推理方法,作出最終的法律決定,這類(lèi)案件就是所謂的簡(jiǎn)單案件。在簡(jiǎn)單案件中不存在所謂利益衡量問(wèn)題,因而法官進(jìn)行法律推理時(shí)不需要進(jìn)行價(jià)值判斷和自由裁量。然而我們知道法律終歸是人制定的,人的認(rèn)識(shí)能力是有限的,社會(huì)生活是紛繁復(fù)雜的,是不可能全部預(yù)見(jiàn)的,法制再?lài)?yán)密,總會(huì)是有漏洞的,而且由于法律相對(duì)于社會(huì)發(fā)展的滯后性,這種漏洞是隨處可見(jiàn)的。人類(lèi)理性的有限性決定了創(chuàng)制完美的制定法注定屬于徒勞。抽象、概括的法律規(guī)則不可能與紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活形成直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系,規(guī)則的普遍性、抽象性、穩(wěn)定性與社會(huì)生活的多樣性、復(fù)雜性、變易性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本的解決。實(shí)踐也表明,“無(wú)論怎樣精心設(shè)計(jì)的審判制度,在其中總是廣泛存在著委諸個(gè)人自由選擇的自由領(lǐng)域”⑥,這就使得司法過(guò)程不可能成為一個(gè)機(jī)械的純粹邏輯化的適用法律的過(guò)程。即使是在嚴(yán)格規(guī)則主義的約束下,法官的能動(dòng)作用也不可能徹底排除,而且機(jī)械的裁判也并不能很好地實(shí)現(xiàn)立法者的意志。沒(méi)有法官的自由選擇和裁量,就沒(méi)有真正意義上的司法活動(dòng)。這就要求法官必須在各種社會(huì)因素的制約下,對(duì)多元的法律意義進(jìn)行權(quán)衡和選擇,并充分考慮他的選擇會(huì)有怎樣的后果。這就是我們通常所說(shuō)的實(shí)質(zhì)推理,它體現(xiàn)了一種司法實(shí)質(zhì)理性,相對(duì)于形式理性為基礎(chǔ)的形式法治而言,實(shí)質(zhì)理性代表了一種實(shí)質(zhì)法治觀。

司法實(shí)質(zhì)理性通常出現(xiàn)在法官自由裁量的場(chǎng)合,憑借法官個(gè)人對(duì)公正、善良的價(jià)值觀為指導(dǎo)的司法裁判實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的正義。實(shí)質(zhì)理性實(shí)際上代表了個(gè)案實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)的理性路徑,法律推理的過(guò)程實(shí)際上包含著法官對(duì)法律規(guī)范的選擇和解釋、對(duì)案件事實(shí)的理解、對(duì)具體情境的斟酌、對(duì)各種相關(guān)因素的綜合考慮,以及在合理性與合法性的張力下對(duì)解決問(wèn)題的最佳方法的探求。具體而言,法官所適用的作為推理大前提的法律規(guī)范不是法律文本中自在自為的法律條文,而是法官“發(fā)現(xiàn)”的結(jié)果,是法官針對(duì)特定案件事實(shí)對(duì)相關(guān)法條進(jìn)行理解和解釋的法律規(guī)范,這種理解和解釋包含著法官針對(duì)該事實(shí)的具體的價(jià)值判斷,即法律應(yīng)該是什么的判斷。同樣,法律事實(shí)是建立在證據(jù)的基礎(chǔ)之上的,法官對(duì)案件事實(shí)的判斷實(shí)際上是對(duì)證據(jù)的判斷,即對(duì)事實(shí)應(yīng)該是什么的判斷。法官不是要恢復(fù)已經(jīng)逝去的客觀事實(shí),而是對(duì)由證據(jù)建構(gòu)起來(lái)的事實(shí)形成一種內(nèi)心的確信。這就是說(shuō),作為法律推理的大小前提往往都有賴(lài)于法官的主觀認(rèn)定。從推理的實(shí)際過(guò)程來(lái)看,法官的推理作為法律與事實(shí)的結(jié)合,并非是一個(gè)由前提到結(jié)論的線性推理,而是一種基于經(jīng)驗(yàn)的由前提到結(jié)論和由結(jié)論到前提的雙向結(jié)合的實(shí)質(zhì)推理。⑦法律推理更是一種實(shí)踐推理活動(dòng)。法律推理不僅僅是一種思維領(lǐng)域的現(xiàn)象,是法律實(shí)踐主體的邏輯思維活動(dòng),它還是一種可以實(shí)際運(yùn)用和操作的方法和過(guò)程,具有很強(qiáng)的實(shí)踐性。在法律適用中,推理的運(yùn)用就是要建立起待決案件事實(shí)與法律規(guī)范的某種關(guān)聯(lián),并依據(jù)這種關(guān)聯(lián)的“正當(dāng)性”得出待決案件的具有說(shuō)服力的結(jié)論。在適用法律的作業(yè)中,法官對(duì)待決案件事實(shí)的確認(rèn),對(duì)所要適用的法律規(guī)范的選定,以及對(duì)待決案件事實(shí)與法律規(guī)范關(guān)聯(lián)性的論證,不是單憑邏輯思維就能解決的。霍姆斯因此說(shuō),法律的生命不在邏輯,而在于經(jīng)驗(yàn)。作為一種實(shí)踐理性,它是建立在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上,依靠司法者在司法實(shí)踐中的不斷學(xué)習(xí)和探索逐步掌握和積累起來(lái)的。因此法律推理所蘊(yùn)涵的司法實(shí)踐理性,是與智慧、審慎、深思熟慮聯(lián)系在一起的以司法程序技術(shù)為依托的實(shí)踐推理能力。另外,法律推理本質(zhì)上是一種行為選擇,而行為選擇的靈魂則是價(jià)值與目標(biāo)判斷。⑧無(wú)論是法律漏洞的填補(bǔ)、規(guī)則歧義的消除、抽象規(guī)則的具體化還是推理的后果評(píng)價(jià),都需要推理主體借助于價(jià)值論和目的論評(píng)價(jià)在多種可替代的規(guī)則解釋方案中作出選擇。在同一案件中,由于推理主體的價(jià)值與目的偏好的不同,同一規(guī)則的適用也完全可能得出不同的結(jié)論。因此,法律推理不同于純粹形式的邏輯推理,也不同于與價(jià)值無(wú)涉的科學(xué)推理,法律推理實(shí)質(zhì)上是一定原則提導(dǎo)下的價(jià)值判斷與行為選擇。價(jià)值判斷與利益權(quán)衡使得法律推理不再是一種機(jī)械性操作,法律推理主體不是機(jī)械地受到法律規(guī)范的決定與支配;以?xún)r(jià)值判斷與利益權(quán)衡為核心的行為選擇也不會(huì)成為法官的個(gè)人專(zhuān)斷,法院也不被認(rèn)為是純粹的強(qiáng)力機(jī)構(gòu)。法律推理作為一種有目的的實(shí)踐活動(dòng),正是由于實(shí)踐理性的作用,才有可能成為防止司法專(zhuān)橫的手段。

法律推理的這種實(shí)踐理性雖然不排除個(gè)人價(jià)值判斷、個(gè)人的利益主張與要求,但它要求法律推理主體應(yīng)該使個(gè)人的主張和意見(jiàn)具有可普遍化的性質(zhì),因?yàn)橹挥锌善毡榛睦碛刹拍転楦鞣剿邮?使個(gè)人的利益主張具有正當(dāng)性。作為一種實(shí)踐理性活動(dòng),法律推理“既是一個(gè)社會(huì)化的過(guò)程,又是一個(gè)非常個(gè)性化的過(guò)程。說(shuō)它是一個(gè)社會(huì)化的過(guò)程,是指任何行為的選擇都是存在于一定的社會(huì)關(guān)系之中,任何行為最終都必須與他人發(fā)生關(guān)聯(lián),都必須接受一定的社會(huì)評(píng)價(jià);說(shuō)它是一個(gè)個(gè)性化的過(guò)程,是因?yàn)樾袨榈倪x擇最終是由行為者自己做出的,根本上取決于對(duì)自身行為目的的認(rèn)識(shí)和把握”。⑨法律推理作為法律職業(yè)者實(shí)際地處理自身與世界之間關(guān)系的活動(dòng),它是以人與人之間的社會(huì)關(guān)系的觀念為范導(dǎo)的,是人類(lèi)有目的地、能動(dòng)地處理人與世界之問(wèn)關(guān)系的活動(dòng)。

三、運(yùn)用法律推理,促進(jìn)理性司法

筆者認(rèn)為,理性的司法就是當(dāng)司法機(jī)關(guān)對(duì)待輿論背后的民意、司法官面對(duì)人性之中的情感,首先必須恪守自身的專(zhuān)業(yè)理性。法律是理性的產(chǎn)物,司法作為適用法律的一種官方活動(dòng),在職業(yè)屬性上最忌諱“頭腦發(fā)熱”。相反,輿論監(jiān)督卻崇尚“熱度”,人性情感易于“升溫”,這其中難免夾雜著非理性的因素。司法官要避免“頭腦發(fā)熱”,首先必須理性思維,而理性思維就是要求法官?lài)?yán)格遵循法律程序,運(yùn)用法律的解釋技術(shù)和法律的推理方法去裁決案件。我們說(shuō)法治社會(huì)的生成需要很多條件,如必須具有比較完備的法律體系以及明確法律在社會(huì)生活中的最高權(quán)威性、具有崇尚理性的民眾與政府、具有獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)以及較高素質(zhì)的法律職業(yè)者,等等。但在這其中,司法思維的理性化是必不可少的條件之一,而法律推理的運(yùn)用,最集中的反映了司法思維的理性化。理性的司法首先需要法官在處理案件時(shí)依靠理性,而不是依賴(lài)感性作出裁決。理性裁判的過(guò)程,就是對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行周密細(xì)致的分析,認(rèn)真思考,對(duì)適用的法律規(guī)范的理解和說(shuō)明的過(guò)程。法官對(duì)案件事實(shí)和法律規(guī)定經(jīng)過(guò)頭腦的仔細(xì)思考,用法律的嚴(yán)謹(jǐn)思維和縝密邏輯進(jìn)行推理,從案件事實(shí)和法律規(guī)定作出裁判結(jié)論,這就是我們主張法官重視并運(yùn)用法律推理的目的之所在。法官運(yùn)用法律推理論證判決理由的正當(dāng)性,是法治精神的要求和體現(xiàn)。因?yàn)榉赏评肀旧砭褪且环N理性思維方式,它決定法官判決必須排除一切干擾因素,排除一切壓力,遵從邏輯規(guī)則和法律規(guī)則的要求作出判決。這樣的判決必然具有正當(dāng)性、合理性和合法性。然而在我國(guó)的司法傳統(tǒng)上,司法者運(yùn)用的一直是感性化的司法思維方式,他們?cè)诓脹Q案件的過(guò)程中根本不追求嚴(yán)格的法律邏輯,而是充滿著情感化的非邏輯色彩。傳統(tǒng)司法者關(guān)注的是如何在盡量考慮各種因素的前提下將一個(gè)個(gè)的個(gè)案順利解決,而決不會(huì)去考慮什么嚴(yán)格的規(guī)則治理問(wèn)題。以個(gè)案的解決犧牲普遍的公平和正義來(lái)求得短暫的和諧,這種傳統(tǒng)的司法思維方式一直延續(xù)到了今天。實(shí)際上,這種一廂情愿的越俎代庖能否達(dá)到這些法官們所希冀的“社會(huì)效果”本身就是值得質(zhì)疑的。相反司法的軟弱會(huì)助紂為虐,導(dǎo)致更多糾紛的發(fā)生,更為嚴(yán)重的是,這種法院的錯(cuò)位必將導(dǎo)致人們認(rèn)為法律并沒(méi)有固定的標(biāo)準(zhǔn),從而失去對(duì)法律的敬畏,最終,法律信仰無(wú)從形成,司法權(quán)威無(wú)法樹(shù)立。10

第8篇

關(guān)鍵詞：物權(quán) 建筑設(shè)施 民事賠償

【案例簡(jiǎn)介】：2010年10月20日，某某奶牛養(yǎng)殖小區(qū)養(yǎng)殖戶(hù)付某因內(nèi)蒙古某能源股份有限公司開(kāi)采致養(yǎng)殖小區(qū)塌陷而訴其財(cái)產(chǎn)損害賠償，法院受理后，被告內(nèi)蒙古某能源股份有限公司申請(qǐng)追加某鎮(zhèn)政府為第三人，認(rèn)為應(yīng)由第三人某鎮(zhèn)政府對(duì)原告承擔(dān)賠償責(zé)任。

被告認(rèn)為：原告對(duì)本案訴爭(zhēng)的受損建設(shè)物不具有合法權(quán)利；另在養(yǎng)殖小區(qū)建設(shè)的過(guò)程中，被告方曾多次通知小區(qū)的建設(shè)方以及第三人鎮(zhèn)政府停建，盡到了善意的管理義務(wù)，不具備侵權(quán)主觀過(guò)錯(cuò)；第三人鎮(zhèn)政府明知所建養(yǎng)殖小區(qū)壓覆礦床，不履行審批手續(xù)，接到被告的停建的書(shū)面信函不予理睬，第三人的過(guò)錯(cuò)鎮(zhèn)政府應(yīng)基于過(guò)錯(cuò)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。

第三人認(rèn)為：養(yǎng)牛小區(qū)的用地性質(zhì)不需要辦理相關(guān)的審批手續(xù)；被告人所稱(chēng)的善意管理義務(wù)，養(yǎng)殖戶(hù)及第三人沒(méi)有看到，況且對(duì)于被告而言談不上善意管理；第三人不存在過(guò)錯(cuò)，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

最終，法院采納了第三人的觀點(diǎn)，支持了原告的訴求，由被告向原告支付建筑設(shè)施重置損失，第三人不承擔(dān)賠償責(zé)任。該案已經(jīng)執(zhí)行完畢。

一、采礦權(quán)與土地使用權(quán)

采礦權(quán)是他物權(quán)中的用益物權(quán)。采礦權(quán)，是以礦產(chǎn)資源的開(kāi)發(fā)利用并獲得收益為基礎(chǔ)，具有嚴(yán)格的排他土地使用權(quán)，即為一切依法或依合同使用他人土地的權(quán)利，也就是經(jīng)濟(jì)上的“土地使用”加法律上的“權(quán)利”。這里指的土地使用權(quán)，是指根據(jù)法律特別規(guī)定的土地使用權(quán)制度而設(shè)定的土地使用權(quán)，主要指根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》而設(shè)定的國(guó)有土地使用權(quán)，但又不限于此。

采礦權(quán)人實(shí)施勘探，開(kāi)采作業(yè)必然要使用土地，但因采礦權(quán)中僅含有地下使用權(quán)，并不包括地表的使用權(quán)，故欲合法地使用土地，就得再取以地表為客體的土地使用權(quán)。

目前，我國(guó)《礦產(chǎn)資源法》對(duì)礦業(yè)用地尚未作為重要問(wèn)題加以規(guī)定，《礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》原則作出使用土地按有關(guān)法律法規(guī)辦理。礦產(chǎn)資源的自然屬性決定了礦業(yè)用地非同一般的工業(yè)用地，采礦權(quán)的取得也不以取得土地使用權(quán)為前提。新修訂的《土地管理法》取消了以往分級(jí)限額審批制度，改為土地用途管制制度，將土地片用總體規(guī)劃、占用農(nóng)用地、征地的審批權(quán)賦予了國(guó)務(wù)院和省級(jí)人民政府，實(shí)行兩級(jí)管理。采礦權(quán)的審批管理部門(mén)為國(guó)務(wù)院、省市（地）、縣人民政府的地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門(mén)，實(shí)行四級(jí)管理。由于主體不一致而且取得采礦權(quán)并不以取得土地使用權(quán)為前提這一事實(shí)，就不可避免的會(huì)出現(xiàn)取得了采礦權(quán)，不一定必然就能取得土地使用權(quán)的復(fù)雜情況。

《中華人民共和國(guó)煤炭法》第六十條規(guī)定“未經(jīng)煤礦企業(yè)同意，任何單位或者個(gè)人不得在煤礦企業(yè)依法取得土地使用權(quán)的有效期間內(nèi)在該土地上種植、養(yǎng)殖、取土或者修建建筑物、構(gòu)筑物。”而本案二被告并沒(méi)有依法取得某某綠源奶牛養(yǎng)殖園區(qū)占用土地的土地使用權(quán)，當(dāng)然也就沒(méi)有限制某某綠源奶牛養(yǎng)殖園區(qū)合理使用該土地的權(quán)利。

二、法與政策、法律規(guī)則、法律解釋

（一）社會(huì)主義法與黨的政策

篇首案例中的原告對(duì)于其所建建筑物是否擁有所有權(quán)是本案的焦點(diǎn)之一。

法律與政策二者有互補(bǔ)性。在一定條件下，由于法律不健全，我國(guó)司法工作原則是：有法律規(guī)定的依法律辦事，沒(méi)有法律規(guī)定的按政策辦事。

黨的政策對(duì)社會(huì)主義法的實(shí)施有指導(dǎo)作用。法律不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)，不能對(duì)法律條文生搬硬套，只能緊密聯(lián)系當(dāng)代社會(huì)現(xiàn)實(shí)，使法的實(shí)施取得最公正和最有效率的結(jié)果，而要達(dá)到這個(gè)目的，必須參照黨的基本政策和具體政策。在不違反法律規(guī)定的框架下，適用黨的政策。

結(jié)合本文案例，《中華人民共和國(guó)民法通則》第六條確立了國(guó)家政策在我國(guó)具有法律淵源的地位。本文案例中的“規(guī)范化養(yǎng)殖"正是在法律暫無(wú)規(guī)定的前提下政策倡導(dǎo)的產(chǎn)物。

2004年赤峰市某區(qū)某鎮(zhèn)人民政府，根據(jù)內(nèi)黨發(fā)（2003）24號(hào)文件精神和元黨發(fā)（2004）1號(hào)文件精神，在本鎮(zhèn)公格營(yíng)子村一組規(guī)劃建設(shè)奶牛養(yǎng)殖小區(qū)一處，名稱(chēng)為“某某奶牛養(yǎng)殖小區(qū)”，將養(yǎng)殖小區(qū)分成若干個(gè)養(yǎng)殖戶(hù)，并成立了“某某奶牛合作社”。“某某綠源奶牛合作社”屬于畜牧業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織，興辦規(guī)模化養(yǎng)殖小區(qū)占地，屬于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)調(diào)整用地，不需要辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。第三人以某某綠源奶牛合作社的名義，與原告簽訂了《某某綠源奶牛養(yǎng)殖園區(qū)建設(shè)使用管理合同》，將一養(yǎng)殖戶(hù)內(nèi)的奶牛養(yǎng)殖建筑設(shè)施出售給原告，原告在經(jīng)營(yíng)期間為了生產(chǎn)生活的實(shí)際需要添置了部分養(yǎng)殖建筑物。因此，原告通過(guò)購(gòu)買(mǎi)和添置獲得訴爭(zhēng)的奶牛養(yǎng)殖建筑設(shè)施的所有權(quán)。

（二）法律規(guī)則

法律規(guī)則解釋養(yǎng)殖戶(hù)的建筑物是否壓覆礦床。

從法律規(guī)則的角度理解，文中案例礦山企業(yè)方的答辯依據(jù)《煤炭法》第62條《礦產(chǎn)資源法》第33條不應(yīng)適用于本案。

法律規(guī)則的三要素：假定條件、行為模式和法律后果。假定條件是指法律規(guī)則中有關(guān)部門(mén)適用該規(guī)則的條件和情況的部分，即法律規(guī)則在什么時(shí)間、空間、對(duì)什么人適用以及在什么情境下法律規(guī)則對(duì)人的行為有約束力的問(wèn)題。包含兩個(gè)方面：（1）法律規(guī)則的適用條件。（2）行為主體的行為條件。

《煤炭法》第62條，假定條件是有“可能危及煤礦安全”的作業(yè)行為，適用空間是在“煤礦采區(qū)范圍內(nèi)”約束的是施工過(guò)程，而不是建筑物的性質(zhì)。養(yǎng)殖小區(qū)的位置也并非“煤礦采區(qū)”。更重要的是建設(shè)養(yǎng)牛小區(qū)不可能危及“煤礦安全”，從實(shí)際結(jié)果上看，也沒(méi)有危及煤礦安全。

第二款規(guī)定，該款同樣是對(duì)施工作業(yè)過(guò)程的一種規(guī)范。依據(jù)法律規(guī)則三要素之法理.該規(guī)則的假定條件同樣是有“可能危及煤礦安全"的作業(yè)施工行為適用空間是在“煤礦礦區(qū)范圍內(nèi)"。養(yǎng)殖小區(qū)的位置不在“煤礦礦區(qū)范圍內(nèi)"。

在文中案例對(duì)被告方礦山企業(yè)的答辯否定上，從關(guān)鍵詞的解釋上否認(rèn)養(yǎng)殖小區(qū)建筑物的“大型建筑物”“建筑群”的性質(zhì)，另從法規(guī)的銜接否認(rèn)了建筑群的說(shuō)法；最為關(guān)鍵的在于對(duì)法條中壓覆的理解，對(duì)于壓覆不能開(kāi)發(fā)的不能做法律禁止意義上的理解而不是事實(shí)上的不能的理解。這樣通過(guò)對(duì)《礦產(chǎn)資源法》第二十條、三十三條，《礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》第三十五條，《國(guó)土資源部關(guān)于規(guī)范建設(shè)項(xiàng)目壓覆礦產(chǎn)資源審批工作的通知》第二條等法律條文綜合理解，就可以得出，養(yǎng)牛小區(qū)未壓覆礦床的結(jié)論。

三、法律關(guān)系中的角色定位

（一）礦山企業(yè)

礦山企業(yè)即被告答辯理由的關(guān)鍵在于“礦床壓覆”及“采區(qū)地表建筑設(shè)施”的違法性。礦方認(rèn)為：

1、養(yǎng)殖戶(hù)即原告方的養(yǎng)殖建設(shè)區(qū)壓覆重要礦床。

2、養(yǎng)殖戶(hù)即原告方的養(yǎng)殖建筑設(shè)施屬于非法建筑，農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地需要辦理審批手續(xù)，原告方?jīng)]有合法手續(xù)和依據(jù)占地并搭建建筑物，不應(yīng)得到補(bǔ)償。

3、礦山企業(yè)在用益物權(quán)（采礦權(quán)）基礎(chǔ)上的善意管理成立。

（二）政府

基層政府的觀點(diǎn)：

依《煤炭法》第32條，《侵權(quán)責(zé)任法》第73條規(guī)定，被告某能源股份有限公司作為地下采掘活動(dòng)的實(shí)施者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

《煤炭法》第62條《礦產(chǎn)資源法》第33條不適用于本案，養(yǎng)牛小區(qū)未壓覆礦床。

1、礦山企業(yè)稱(chēng)養(yǎng)殖戶(hù)即原告的養(yǎng)殖建筑設(shè)施屬于非法建筑，但在有效地舉證期間內(nèi)未能提供相關(guān)的證據(jù)加以證明，沒(méi)有事實(shí)及法律依據(jù)，該辯解理由不能成立。

2、某綠源奶牛養(yǎng)殖園區(qū)占用土地，屬于農(nóng)業(yè)用地，不屬于《礦產(chǎn)資源法》第33條規(guī)定的情形，況且該小區(qū)的建設(shè)亦未威脅或影響二被告的正常生產(chǎn)。因此，某綠源奶牛養(yǎng)殖園區(qū)建設(shè)不屬于壓覆重要礦床。礦山企業(yè)所稱(chēng)的政府方違反《中華人民共和國(guó)礦產(chǎn)資源法》的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，沒(méi)有事實(shí)及法律依據(jù)。

（三）居民

養(yǎng)殖戶(hù)的權(quán)利無(wú)瑕疵。

養(yǎng)殖戶(hù)用地不需審批手續(xù)：

《土地法》第4條將土地分為：建設(shè)用地、農(nóng)用地、未利用地。《土地法》及相關(guān)法律并未規(guī)定土地所有權(quán)人或使用權(quán)人利用“未利用地"需要辦理審批手續(xù)。而養(yǎng)殖小區(qū)的建設(shè)也沒(méi)有相應(yīng)法律規(guī)定需要辦理審批手續(xù)的要求，雖然該養(yǎng)殖小區(qū)兼具住宅功能，但住宅是依附養(yǎng)牛小區(qū)而存在的，功能是服務(wù)性的。不能依據(jù)規(guī)范城市房地產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定來(lái)衡量養(yǎng)殖小區(qū)的建設(shè)。養(yǎng)牛小區(qū)所依附的土地在建設(shè)小區(qū)前的性質(zhì)為未利用土地，相關(guān)法律并未規(guī)定土地所有權(quán)人或使用權(quán)人利用“未利用地"需要辦理審批手續(xù)。

養(yǎng)殖戶(hù)對(duì)建筑物擁有合法所有權(quán)：

依《農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社法》，合作社是互經(jīng)濟(jì)組織（第二條），合作社對(duì)入戶(hù)成員的財(cái)產(chǎn)不享有所有權(quán)，（第四條）。因此，各養(yǎng)殖戶(hù)作為獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人，其訴訟地位毋庸置疑。通過(guò)此兩點(diǎn)，釜底抽薪，否認(rèn)了被告方對(duì)于原告訴訟主體及訴爭(zhēng)小區(qū)建設(shè)合法性的質(zhì)疑。

煤炭資源的開(kāi)采在為國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出突出貢獻(xiàn)的同時(shí)也形成了大量的采煤塌陷地，地礦雙方糾紛不斷，增加了不穩(wěn)定因素。當(dāng)兩種利益沖突時(shí)，法律應(yīng)如何保護(hù)，保護(hù)誰(shuí)，可以從社會(huì)影響，民眾權(quán)益，政府職能等多個(gè)角度綜合考量。

參考文獻(xiàn)：

1、崔建遠(yuǎn)、曉坤：《礦業(yè)權(quán)基本問(wèn)題探討》，載《中國(guó)法學(xué)》1998年第4期

2、方思：《試論礦業(yè)權(quán)與土地使用權(quán)的關(guān)系》，載《中國(guó)地質(zhì)礦產(chǎn)經(jīng)濟(jì)》1998年第6期

第9篇

論文關(guān)鍵詞 法律內(nèi)涵 社會(huì)效果 特殊條件 調(diào)試手段 細(xì)化分析

司法限定的社會(huì)效果一直以來(lái)引起有關(guān)人員的廣泛關(guān)注，特別是在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域中回響頗為震撼。涉及社會(huì)效果定義，首先，指法律對(duì)于社會(huì)健康形態(tài)產(chǎn)生一定的規(guī)范作用，包括經(jīng)濟(jì)社會(huì)協(xié)調(diào)關(guān)系以及社會(huì)秩序穩(wěn)定價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)現(xiàn)象等；其次，司法運(yùn)作過(guò)程和最終結(jié)果需要與國(guó)情、當(dāng)?shù)卣咧笜?biāo)相符；再次，司法在社會(huì)能否收到良好回應(yīng)，關(guān)鍵看是否能夠有機(jī)協(xié)調(diào)社會(huì)輿論，保證當(dāng)事人清除任何質(zhì)疑思想；最后，司法調(diào)試過(guò)程以及結(jié)論需要保證對(duì)社會(huì)進(jìn)步趨勢(shì)的推動(dòng)功效，這種標(biāo)準(zhǔn)具體依照對(duì)后期社會(huì)發(fā)展成果的科學(xué)判斷能力，不可時(shí)刻遷就眼前現(xiàn)實(shí)狀況。綜上所述，若想在法律規(guī)范環(huán)境之中尋求有機(jī)社會(huì)效果，就必須結(jié)合群眾回應(yīng)態(tài)度、社會(huì)長(zhǎng)期發(fā)展前景、國(guó)情設(shè)定指標(biāo)等元素進(jìn)行調(diào)試。

一、司法社會(huì)效果內(nèi)涵機(jī)理以及相關(guān)特性研究

社會(huì)與法律管制效果時(shí)刻維持和諧交接狀態(tài)，在研究司法內(nèi)部限定的社會(huì)效果話題過(guò)程中，有關(guān)學(xué)術(shù)界已經(jīng)歷經(jīng)長(zhǎng)期探討，有關(guān)結(jié)論可謂是眾說(shuō)紛紜，不但未能統(tǒng)一設(shè)定出一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)果，反而限制了司法執(zhí)行效應(yīng)。部分管制人員法律對(duì)社會(huì)統(tǒng)一效果有著完全控制能力，立法機(jī)關(guān)會(huì)相應(yīng)地將一切社會(huì)外在因素整編到法律文件內(nèi)部，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范指標(biāo)就等于實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)社會(huì)發(fā)展效果。但是另一部分人認(rèn)為，司法存在的意義就是全面服務(wù)于社會(huì)調(diào)整任務(wù)，全程將社會(huì)效果作為追求的重要價(jià)值元素，此時(shí)社會(huì)價(jià)值已經(jīng)完全超越法律限定實(shí)效。后期經(jīng)過(guò)標(biāo)準(zhǔn)法律實(shí)踐探析，有關(guān)執(zhí)法人員的違法行為開(kāi)始清晰呈現(xiàn)，但其卻將全部責(zé)任歸咎于社會(huì)和諧風(fēng)尚保衛(wèi)動(dòng)力之中。由此可見(jiàn)，此類(lèi)問(wèn)題如若不能夠得到及時(shí)解決，法律內(nèi)涵澄清潛質(zhì)就會(huì)被長(zhǎng)期湮沒(méi)。因此，設(shè)計(jì)主體會(huì)將社會(huì)、法律延展過(guò)程中的統(tǒng)一、矛盾細(xì)節(jié)闡述完全，必要時(shí)可在特殊狀況之下，利用嚴(yán)格規(guī)范程序引導(dǎo)途徑，靈活地調(diào)試法律實(shí)施模式，但不可超越預(yù)期限定尺度。

（一）法律動(dòng)機(jī)與功能的社會(huì)性

法律對(duì)于社會(huì)關(guān)系調(diào)整貢獻(xiàn)良多，其間任何紕漏問(wèn)題都將得到有機(jī)梳理，使得大眾獲取應(yīng)有的社會(huì)福利。如若說(shuō)法律在具體運(yùn)作過(guò)程中必須參照社會(huì)規(guī)范動(dòng)機(jī)指標(biāo)，那么特定法律活動(dòng)就可能產(chǎn)生過(guò)分服從效應(yīng)，最終必將產(chǎn)生與法律原始理念相互背離的結(jié)果，使得執(zhí)法人員一時(shí)之間不知所措。

（二）法律仍舊存在部分局限與滯后特性

盡管立法人員已經(jīng)將各類(lèi)可能社會(huì)現(xiàn)象納入法律整編任務(wù)之中，但是由于人類(lèi)認(rèn)識(shí)不可能毫無(wú)破綻，加上工作本身具備博弈性質(zhì)以及相對(duì)于社會(huì)的滯后回應(yīng)作用，這便使得立法結(jié)果不盡理想或者嚴(yán)重脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

（三）司法程序?qū)τ趯?shí)體公正保留一定的或然性

司法疏導(dǎo)過(guò)程與商品交易不盡相同，有關(guān)內(nèi)部正義光芒必須借助系統(tǒng)程序引導(dǎo)、調(diào)試。有關(guān)專(zhuān)家也曾針對(duì)程序、實(shí)體正義關(guān)聯(lián)進(jìn)行三種類(lèi)型的設(shè)置，部分程序可以維護(hù)實(shí)體正義內(nèi)涵，就是說(shuō)規(guī)范理念與現(xiàn)實(shí)不謀而合。但是大多是狀況下，即便是程序本身公正性能飽滿，但產(chǎn)出實(shí)體也會(huì)因?yàn)楦鞣N原因變質(zhì)。其實(shí)司法疏導(dǎo)與公正成品之間關(guān)系并不確定，反而體現(xiàn)深刻的或然特征，這就需要法官進(jìn)行全面的主觀努力，將這部分社會(huì)公正氛圍拓展開(kāi)來(lái)。

（四）社會(huì)大眾對(duì)于司法公正認(rèn)識(shí)存在差異現(xiàn)象

有關(guān)司法公正、實(shí)體正義屬于價(jià)值主觀判斷行為，這就造成現(xiàn)實(shí)中單位人員思想的沖突結(jié)果，決定司法活動(dòng)必須校正正義產(chǎn)品的輸出媒介，如若將社會(huì)效果刨除在外，單純將社會(huì)公認(rèn)價(jià)值觀灌輸其中，就會(huì)與核心價(jià)值體系相悖，這時(shí)要想獲得扭轉(zhuǎn)先機(jī)便顯得步履維艱。另一方面，現(xiàn)實(shí)社會(huì)始終對(duì)于司法公正持有質(zhì)疑態(tài)度。因?yàn)榉N種因素限制，目前我國(guó)司法執(zhí)行公信力度還不盡理想，使得公民對(duì)于司法產(chǎn)生一定的懷疑。如若在判案過(guò)程中能夠完全依照程序辦事，而將社會(huì)民意以及接受底限完全摒棄在外，就會(huì)加劇司法系統(tǒng)自我評(píng)價(jià)的緊張局勢(shì)。按照上述內(nèi)容陳述，規(guī)劃主體認(rèn)為社會(huì)效果在所有國(guó)家內(nèi)部都會(huì)對(duì)司法校正產(chǎn)生輔助功效，必須引起相關(guān)管制人員的高度重視。特別是在我國(guó)轉(zhuǎn)型發(fā)展階段，法律制度與司法公信力度仍舊不高，便更應(yīng)該在這部分社會(huì)效果上加以改良。

二、在法律之內(nèi)尋求社會(huì)效果的細(xì)化措施分析

這部分研究活動(dòng)存在著廣泛的調(diào)試空間，因?yàn)榱⒎ㄟ^(guò)程中有關(guān)社會(huì)良性效果已經(jīng)全部錄入其中，如若后期再次強(qiáng)調(diào)就證明前期工作處理不夠到位。所以，有關(guān)規(guī)范細(xì)節(jié)具體如下所示：

（一）法律精神實(shí)質(zhì)的科學(xué)掌控

法律管制過(guò)分遵照文字限定要求，就會(huì)令實(shí)質(zhì)性正義與社會(huì)健康發(fā)展局勢(shì)產(chǎn)生矛盾危機(jī)。部分司法人員限于維護(hù)個(gè)人專(zhuān)業(yè)能效，往往將思想限定在某種狹隘空間內(nèi)部，文意解釋處于孤立狀態(tài)，產(chǎn)生了法律機(jī)理的機(jī)械運(yùn)轉(zhuǎn)跡象，大眾普遍表示反感，正是在這種基礎(chǔ)條件下，嚴(yán)格執(zhí)法工作風(fēng)尚始終不能在我國(guó)自如開(kāi)啟。具體來(lái)講，這類(lèi)社會(huì)跡象與法律嚴(yán)格執(zhí)行并無(wú)直接性關(guān)聯(lián)，恰恰是管制主體不能將法律精神實(shí)質(zhì)有效掌控造成的，也就是執(zhí)法需要在特定案件背后進(jìn)行政治、社會(huì)關(guān)系協(xié)調(diào)，適當(dāng)把握法律真正含義。為了將這部分內(nèi)涵實(shí)質(zhì)解讀完整，就必須結(jié)合社會(huì)規(guī)范動(dòng)機(jī)指標(biāo)進(jìn)行同步導(dǎo)入，如刑法的禁止類(lèi)推原則等。這類(lèi)原則主張全面克制重罪類(lèi)推行為，而相對(duì)于被告有利的政策、原則便可適當(dāng)放松限制力度，這就是所謂的精神實(shí)質(zhì)科學(xué)把握。

（二）相關(guān)法律規(guī)定的全面掌握

社會(huì)中經(jīng)常出現(xiàn)案件完結(jié)之后當(dāng)事人仍舊不滿事件，這就證明原定裁判隱藏問(wèn)題眾多，主要因?yàn)榉ü偈冀K片面適應(yīng)法律內(nèi)涵，不會(huì)將相關(guān)機(jī)理元素搭接實(shí)現(xiàn)細(xì)化分析。事實(shí)上我國(guó)法律體系十分復(fù)雜，其間涉及異質(zhì)化層次規(guī)范元素眾多，對(duì)于同等社會(huì)關(guān)系以及相關(guān)事項(xiàng)有這種法律條文間接調(diào)試，但是經(jīng)常存在一些審判人員只將注意力集中投射在本身傾向知識(shí)之上，全程遵照辯護(hù)人設(shè)定方向。當(dāng)事人總是主張對(duì)其有利的法律規(guī)范內(nèi)容，任何不利元素都會(huì)人為摒棄。法官在這種狀況之下必須維持清晰界定思路，確保已經(jīng)完全掌握相關(guān)法律限定要素。例如：在刑法犯罪構(gòu)成機(jī)理之上，社會(huì)輿論會(huì)對(duì)案件判定結(jié)果持有質(zhì)疑態(tài)度。依照刑法分則規(guī)定角度探析，犯罪嫌疑人的確罪有應(yīng)得，這些矛盾現(xiàn)象都是經(jīng)由法律總則協(xié)調(diào)的。再如：刑法認(rèn)定在情節(jié)輕微且危害不重的時(shí)候可以將犯罪頭銜摘除，分則規(guī)定內(nèi)容便應(yīng)細(xì)化應(yīng)承。在各類(lèi)民事案件中，往往就是依照某項(xiàng)條文執(zhí)法，基本原則運(yùn)用基本處于虧空境地。其實(shí)，大多數(shù)法律內(nèi)容都是可以達(dá)到自足效應(yīng)的，就是這部分細(xì)則內(nèi)部存在著某種協(xié)調(diào)體系架構(gòu)，如若管控人員能夠注意這部分協(xié)調(diào)特性，適當(dāng)轉(zhuǎn)換內(nèi)部機(jī)制，實(shí)質(zhì)性正義與社會(huì)同步良性回應(yīng)便全面展現(xiàn)。目前我國(guó)許多法律基本原則之間存在著相互制約特性，長(zhǎng)期維持某種統(tǒng)一、對(duì)立關(guān)聯(lián)，當(dāng)適用某項(xiàng)原則時(shí)便可能激發(fā)正義偏離反應(yīng)，此時(shí)便可應(yīng)用另一種原則進(jìn)行適當(dāng)矯正。

（三）執(zhí)法人員須依照科學(xué)規(guī)則適用法律

任何國(guó)家法律都存在缺陷，需要人類(lèi)社會(huì)發(fā)展過(guò)程中能夠針對(duì)這一跡象進(jìn)行有機(jī)補(bǔ)充，確保法律適用規(guī)則的全面呈現(xiàn)。法律適用空間十分廣闊，按照極端定義規(guī)范，基本上除了人名、數(shù)字等，其余語(yǔ)義內(nèi)涵都是多變的，理解結(jié)果也就不盡相同。這類(lèi)規(guī)律為我國(guó)解釋法律內(nèi)涵提供一種彈性作用，保證內(nèi)部隱患調(diào)整工作的有序進(jìn)行。法律科學(xué)解釋方式基本包括四類(lèi)模式：包括文意、理論體系、比較模式以及社會(huì)學(xué)解釋等。將上述解釋方式靈活應(yīng)用就可以適當(dāng)規(guī)避正義實(shí)質(zhì)性流失結(jié)果。針對(duì)一些社會(huì)效果不佳的裁判結(jié)果進(jìn)行科學(xué)判斷，就可以將其中敷衍行為清晰呈現(xiàn)，保證任何不正確的法律適用習(xí)慣得以扼制。要真正在法律內(nèi)部尋求社會(huì)效果維持經(jīng)驗(yàn)，最重要的就是依照科學(xué)解釋原則進(jìn)行法律適用規(guī)則補(bǔ)充。實(shí)際上，同類(lèi)案件大都需要運(yùn)用理性法律進(jìn)行人為解釋?zhuān)ＷC后期判斷結(jié)果的公正特性。因此，我國(guó)有關(guān)司法部門(mén)需要做的就是建立其法律共同體，針對(duì)同類(lèi)法律條文解釋進(jìn)行同等結(jié)果分配，確保銜接程序能夠順暢運(yùn)行。

（四）合理解決規(guī)范環(huán)節(jié)的沖突隱患

法律規(guī)范自身?yè)碛卸鄠€(gè)層級(jí)，其中不同階段異質(zhì)化主體規(guī)范經(jīng)常產(chǎn)生矛盾沖突反應(yīng)，這時(shí)就不得不運(yùn)用規(guī)則加以疏導(dǎo)，如若單純憑借外援聲勢(shì)克制，無(wú)疑會(huì)影響法律的穩(wěn)定性能。現(xiàn)下我國(guó)在解決這類(lèi)沖突環(huán)節(jié)中遺留隱患眾多。具體表現(xiàn)為：首先，解決法律規(guī)范沖突的規(guī)則是粗線條的。簡(jiǎn)單的說(shuō)“后法優(yōu)于前法”、“高層級(jí)的法優(yōu)于低層級(jí)的法”、“特別法優(yōu)于普通法”等。其次，解決法律規(guī)范沖突的規(guī)則具有太多形式主義的法治觀，實(shí)質(zhì)正義考慮得太少。最后，對(duì)每一種規(guī)則適用的前提和條件界定得不清楚。上述問(wèn)題導(dǎo)致在解決同一沖突規(guī)范時(shí)，不同的法官、不同區(qū)域的法院在解決規(guī)范沖突的時(shí)候得出不一樣的結(jié)論，有的說(shuō)這個(gè)規(guī)范有效、有的說(shuō)那個(gè)規(guī)范有效。這種狀況需要改善。

（五）必須正確行使自由裁量權(quán)

第10篇

一、創(chuàng)設(shè)情境，激發(fā)興趣

中學(xué)生正處于青春發(fā)育期，思想活躍，對(duì)新鮮事物富于濃厚興趣，但注意力不易持久集中，這些生理及心理特點(diǎn)要求我們?cè)谒计氛n堂上創(chuàng)設(shè)愉悅的學(xué)習(xí)氛圍，讓孩子們集中注意力，在不知不覺(jué)中接受高尚品德的熏陶、高尚行為的感染，進(jìn)而內(nèi)化為自己的言行。要做到這一點(diǎn)，多媒體技術(shù)為我們提供了全新的途徑，它能將許多枯燥抽象的內(nèi)容以色彩斑斕、引人入勝的畫(huà)面和動(dòng)畫(huà)逼真的音響效果展現(xiàn)在學(xué)生面前，對(duì)學(xué)生產(chǎn)生強(qiáng)大的吸引力，能激起學(xué)生強(qiáng)烈的學(xué)習(xí)欲望和探索精神。

如在講思品課《我國(guó)的環(huán)境狀況》一課時(shí)，筆者先在屏幕上展現(xiàn)：藍(lán)藍(lán)的天空下，綠綠的樹(shù)、青青的草、爭(zhēng)奇斗艷的花兒、清清的湖水、干凈的通道、亭子……伴隨著一段音樂(lè)錄音，動(dòng)態(tài)的畫(huà)面出現(xiàn)在學(xué)生的眼前，學(xué)生好像被帶進(jìn)一個(gè)美麗、清潔的公園，他們臉上的表情可以看出他們此時(shí)的心情愉快而舒暢。接著又放了一段污染環(huán)境的畫(huà)面，即公園的通道上、湖面上、亭子里……到處是游人扔的果皮、果核、瓜子皮、紙屑、易拉罐……同學(xué)們看到這個(gè)畫(huà)面，臉上呈現(xiàn)厭惡感，表情即刻嚴(yán)肅起來(lái)，對(duì)這些不文明行為嗤之以鼻。教學(xué)中巧妙設(shè)計(jì)對(duì)比素材，不用教師的反復(fù)說(shuō)教，通過(guò)視聽(tīng)展示調(diào)動(dòng)學(xué)生的各種感官，激發(fā)學(xué)生積極思維，產(chǎn)生思想的共鳴，從我做起、從身邊做起、從現(xiàn)在做起自覺(jué)保護(hù)環(huán)境、愛(ài)我家園，達(dá)到預(yù)期的教學(xué)效果。

二、變抽象為形象，增強(qiáng)趣味

思品教學(xué)中大量的概念和原理很抽象，用傳統(tǒng)的教學(xué)方法去講解很枯燥，學(xué)生對(duì)其缺乏感性知識(shí)，也使教師的講解缺乏可信度，難以激發(fā)學(xué)生的求知欲和學(xué)習(xí)興趣，多媒體課件利用圖形、圖像、聲音、動(dòng)畫(huà)技術(shù)等綜合手段，將抽象問(wèn)題形象化，通過(guò)動(dòng)畫(huà)模擬可以將事物發(fā)展過(guò)程及其內(nèi)在聯(lián)系動(dòng)態(tài)地展示在學(xué)生眼前。優(yōu)美的畫(huà)面、動(dòng)聽(tīng)的音樂(lè)，配上教師簡(jiǎn)練語(yǔ)言的講解，激發(fā)了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，使枯燥乏味的學(xué)習(xí)變得輕松愉快。如八年級(jí)思品課有很多的法律概念和法律條文，這些法律條文對(duì)學(xué)生來(lái)說(shuō)，既枯燥又紊亂，學(xué)生看著都頭疼，更不用說(shuō)學(xué)透徹。此時(shí)運(yùn)用多媒體技術(shù)，結(jié)合法律的相關(guān)條款制作案例動(dòng)畫(huà)，給學(xué)生一種身臨其境的感覺(jué)，可以充分激發(fā)他們的學(xué)習(xí)興趣和求知欲望，激起學(xué)生的興奮點(diǎn)，以飽滿的學(xué)習(xí)情緒，自我調(diào)動(dòng)學(xué)習(xí)積極性和主動(dòng)性，這樣學(xué)生邊看邊分析，體會(huì)其中的法律道理，收到很好的教學(xué)效果。

再如《秩序來(lái)自規(guī)則》一節(jié)課的教學(xué)中，“秩序與規(guī)則的關(guān)系”學(xué)生不好理解，筆者找了許多相對(duì)應(yīng)的圖片，有十字路通擁擠和十字路口雖車(chē)輛多但暢通無(wú)阻的圖片，也有公交車(chē)站點(diǎn)由于擁擠乘客上不了車(chē)和公交車(chē)站點(diǎn)人多井然有序上車(chē)的圖片，讓學(xué)生思考兩種情景不同的原因。從而讓學(xué)生懂得社會(huì)生活需要秩序，秩序來(lái)自規(guī)則的道理。良好的感官效果，使學(xué)生喜歡上了“枯燥”的思品課。

三、身臨其境，明辨是非

運(yùn)用電教媒體聲像再現(xiàn)課文內(nèi)容，可以強(qiáng)化學(xué)生的思維能力和情感意志，讓學(xué)生在觀察分析中敏銳地分辨出真與假、善與惡、美與丑、是與非，陶冶學(xué)生的思想情操。在講《珍惜集體榮譽(yù)》一課時(shí)，首先播放珍惜集體榮譽(yù)視頻文件，學(xué)生邊看視頻邊思考教材提出的問(wèn)題，在學(xué)生討論回答了集體榮譽(yù)是怎樣得來(lái)的、為什么要珍惜集體榮譽(yù)這兩個(gè)問(wèn)題后，結(jié)合本課實(shí)際，用多媒體播放了一段自己錄制的視頻文件，本校學(xué)生升旗和廣播操比賽視頻，之后顯示一組辨析題：說(shuō)一說(shuō)，他們的做法對(duì)嗎？升旗站隊(duì)時(shí)，八（1）班的張非說(shuō)話，被值勤教師扣了本班的分；學(xué)校要舉行廣播操比賽，八（1）班王婷覺(jué)得自己動(dòng)作不夠到位，回家后對(duì)著鏡子反復(fù)練習(xí)。

看著自己熟悉的同學(xué)活靈活現(xiàn)地“站”在屏幕上，學(xué)生們頓時(shí)興奮起來(lái)，根據(jù)自己的認(rèn)知能力和知識(shí)水平，辨析了這兩種行為，教師只簡(jiǎn)單地加以引導(dǎo)，從而使學(xué)生既加深了對(duì)所學(xué)知識(shí)的理解，也提高了明辨是非的能力。

四、師生互動(dòng)，培養(yǎng)能力

思想品德教師在教學(xué)過(guò)程中，采用多媒體教學(xué)手段，通過(guò)多媒體特有的形象逼真的畫(huà)面，富有情感的聲音，再加上教師適時(shí)恰當(dāng)?shù)闹v解，能充分借助視聽(tīng)優(yōu)勢(shì)，促使學(xué)生主動(dòng)思考、不斷探求，并找出解決問(wèn)題的途徑，從而提高學(xué)生分析、解決問(wèn)題的能力。

第11篇

[論文摘　要]　“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的辯爭(zhēng)催生了法律確定性和靈活性這對(duì)永恒矛盾。法律 發(fā)展 的整個(gè) 歷史 就是交替賦予法律更多確定性或靈活性的歷史。歐美沖突法在20世紀(jì)的不同演變軌跡，體現(xiàn)了人們?cè)诜纱_定性和靈活性之間尋求平衡的嘗試與努力。歐美沖突法的發(fā)展歷史表明，將靈活性置于比確定性更為重要的地位是當(dāng)今乃至21世紀(jì)沖突法的發(fā)展趨勢(shì)。

一、法律確定性與靈活性的法 哲學(xué) 思潮

19世紀(jì)初期至中葉，歐洲大陸法學(xué)界被“概念法學(xué)”之陰影所籠罩。“概念法學(xué)”主要源自“德國(guó)古典法學(xué)”，以薩維尼、普希達(dá)和溫德夏特等人為代表。“概念法學(xué)”認(rèn)為法院判決是“法律嚴(yán)格之復(fù)印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機(jī)器”、“宣告法律語(yǔ)言之嘴巴”、“無(wú)能力或無(wú)意志自行左右自己之生物”。法官判決時(shí)，不能加入個(gè)人之“利益衡量”、“目的考量”或“價(jià)值判斷”，僅得純?yōu)檫壿嫷臋C(jī)械操作。例如，薩維尼主張任何法律問(wèn)題皆可“依概念而 計(jì)算 ”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責(zé)在于發(fā)現(xiàn)法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來(lái)創(chuàng)造法律。普希達(dá)指出遇到任何法律問(wèn)題，只需將有關(guān)“法律概念”納入“法律準(zhǔn)則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱(chēng)法官的職責(zé)乃在根據(jù)法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無(wú)須在“法條”之外另尋他求。

19世紀(jì)末葉20世紀(jì)初期，“概念法學(xué)”遭到了“自由法學(xué)”的激烈抨擊。“自由法學(xué)”的代表人物主要有德國(guó)的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國(guó)的撒來(lái)和葉尼等。耶林認(rèn)為法律是社會(huì)的產(chǎn)物，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)。“目的”是全部法律的創(chuàng)造者，是指導(dǎo)未來(lái)法學(xué)的“導(dǎo)引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對(duì)實(shí)際社會(huì)生活所負(fù)的使命。坎托羅維茨認(rèn)為法官不僅應(yīng)該將法律條文應(yīng)用于各個(gè)案件，而且應(yīng)該在成文法有缺陷的情況下創(chuàng)造法律。埃利希認(rèn)為每一種制定出來(lái)的規(guī)則從其本質(zhì)上來(lái)說(shuō)都是不完整的，而且一旦它被制定出來(lái)，由于社會(huì)生活的變化，很快就變得過(guò)時(shí)了。因此，應(yīng)該根據(jù)社會(huì)生活的變化，自由地去發(fā)現(xiàn)法律。撒來(lái)認(rèn)為法律固然應(yīng)與社會(huì)并行進(jìn)化，但同時(shí)亦不能忘卻規(guī)范之本質(zhì)，須求安定。故法律解釋必須調(diào)和法律的進(jìn)化性與安定性。葉尼指出人類(lèi)創(chuàng)造之實(shí)證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學(xué)般以邏輯的演繹方法來(lái)補(bǔ)充，而應(yīng)從法律之外 科學(xué) 、自由地探求“活的法律”加以補(bǔ)充。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的根本差異在于：(1)前者獨(dú)尊國(guó)家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)為“科學(xué)之自由探索”，除法典外，實(shí)際社會(huì)生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強(qiáng)調(diào)法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認(rèn)為法律有漏洞存在。(3)前者對(duì)于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對(duì)具體案件的利益衡量及目的考量；后者強(qiáng)調(diào)活的法律之探求，法官對(duì)于具體案件除運(yùn)用邏輯的演繹方法外，亦應(yīng)為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動(dòng)的造法功能；后者肯定司法活動(dòng)的造法作用。(5)前者認(rèn)為法學(xué)是一門(mén)純粹理論的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法官無(wú)須為價(jià)值判斷；后者認(rèn)為法學(xué)除理論的認(rèn)識(shí)活動(dòng)外，亦兼具實(shí)踐的性格，包括評(píng)價(jià)的因素在內(nèi)。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的辯爭(zhēng)催生了法律確定性和靈活性這對(duì)永恒矛盾。美國(guó)當(dāng)代沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授說(shuō)：“法律確定性與靈活性間的張力關(guān)系就像法律本身一樣的古老”。法國(guó)著名比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維指出：“所有國(guó)家的法律制度都存在并將永遠(yuǎn)存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預(yù)見(jiàn)性，另一方面又必須具有靈活性，以適應(yīng)不同情況的需要。”吼沖突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國(guó)家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個(gè)相互沖突但又必須同時(shí)獲得的目標(biāo)之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進(jìn)程中經(jīng)歷了不同的演變軌跡。

二、美國(guó)沖突法：僵硬性規(guī)則一無(wú)規(guī)則一靈活性規(guī)則

美國(guó)曾經(jīng)擁有一套雖沒(méi)有得到成文法承認(rèn)，但卻具有成文法效力與影響的沖突法規(guī)則。這就是以比爾為報(bào)告員所撰成的美國(guó)《第一次沖突法重述》(1934年)。該“重述”認(rèn)為沖突法的作用在于界定每個(gè) 法律 空間適用的范圍，即就每一類(lèi)法律關(guān)系決定哪個(gè)國(guó)家具有立法管轄權(quán)。根據(jù)法律的屬地原則，每一國(guó)家對(duì)于其境內(nèi)實(shí)行的行為或發(fā)生的事實(shí)都具有立法管轄權(quán)。《重述》第121、122條規(guī)定：依婚姻舉行地國(guó)法有效的婚姻，其他國(guó)家都應(yīng)認(rèn)為有效；依婚姻舉行地國(guó)法無(wú)效的婚姻，其他國(guó)家都應(yīng)認(rèn)為無(wú)效。377條規(guī)定：侵權(quán)行為依侵權(quán)行為地國(guó)法律，但侵權(quán)行為地與數(shù)個(gè)國(guó)家存在聯(lián)系時(shí)，則行為人對(duì)其侵權(quán)行為負(fù)責(zé)所必要的最后事件發(fā)生地為侵權(quán)行為地。如，甲在a國(guó)將有毒的糖果郵寄給在b國(guó)的乙，意圖將乙殺死。乙在b國(guó)吃了該糖果后乘火車(chē)去e國(guó)。在火車(chē)到達(dá)c國(guó)時(shí)，乙因中毒而患病，結(jié)果在e國(guó)死亡。在這種情況下，根據(jù)重述，a、b、c、dn國(guó)對(duì)該侵權(quán)行為都具有立法管轄權(quán)，但應(yīng)選擇c國(guó)的立法管轄權(quán)，應(yīng)適用c國(guó)法來(lái)決定受害人的親屬對(duì)甲的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)閏國(guó)是有毒糖果發(fā)生作用的地方。上述表明，《第一次沖突法重述》所倡導(dǎo)的法律選擇標(biāo)準(zhǔn)是立法管轄權(quán)或法律秩序，而非相沖突的法律所體現(xiàn)的政策、案件的特殊性以及當(dāng)事人爭(zhēng)議的公平解決。這種法律選擇規(guī)則帶有濃厚的僵硬性和機(jī)械性的缺陷，因而成為美國(guó)沖突法革命的對(duì)象。

20世紀(jì)50、60年代爆發(fā)的美國(guó)沖突法革命是將傳統(tǒng)的沖突法體系徹底摧毀，而不是加以改革。激進(jìn)的革命者柯里教授說(shuō)：“沖突法規(guī)則沒(méi)有用，也不能用。在試圖運(yùn)用這些規(guī)則時(shí)，我們遇到了困難。這種困難與其說(shuō)是來(lái)源于這些規(guī)則本身不好，倒不如說(shuō)是來(lái)源于我們擁有了這些規(guī)則。因此，如果去掉這些法律選擇規(guī)則，我們豈不更好些。”柯里的觀點(diǎn)反映了代表美國(guó)沖突法思想特征的強(qiáng)烈的“反規(guī)則”情緒。與學(xué)界一樣，立法者也不愿涉足沖突法的“迷茫沼地”。他們回避沖突法，將法律選擇和立法對(duì)立起來(lái)，并為自己的這種回避態(tài)度尋找辯護(hù)的機(jī)會(huì)。法院同樣不信任規(guī)則，而是推崇所謂的“方法”。這種“方法”并不明確指定準(zhǔn)據(jù)法，而是規(guī)定法院在為具體案件設(shè)計(jì)臨時(shí)解決方案時(shí)應(yīng)考慮的因素和指導(dǎo)原則。一段時(shí)期以來(lái)，美國(guó)沖突法革命中所涌現(xiàn)出的各種新理論、新方法被看作是靈丹妙藥，被認(rèn)為是不需要規(guī)則的幫助，甚至不需要司法判例的幫助便能解決所有的沖突法問(wèn)題。正如美國(guó)學(xué)者所描述的那樣：美國(guó)沖突法開(kāi)始變得像一千零一夜的故事集，“每一個(gè)具體案件的判決或解決方案都是獨(dú)一無(wú)二的。”

20世紀(jì)末，天平逐漸發(fā)生傾斜。當(dāng)針對(duì)具體案件設(shè)計(jì)的臨時(shí)解決方法開(kāi)始暴露其代價(jià)與危險(xiǎn)時(shí)，對(duì)沖突法規(guī)則的不信任情緒也開(kāi)始被驅(qū)散。即便是像卡佛斯這樣的美國(guó)沖突法革命的領(lǐng)軍人物，也開(kāi)始對(duì)因革命造成的法律適用的不確定性而對(duì)革命失去了理想主義的幻想，重新認(rèn)識(shí)到確立一定規(guī)則的重要性，并提出了“優(yōu)先原則”。另一位美國(guó)沖突法革命的主要人物里斯教授也宣稱(chēng)：“沖突法與其他法律領(lǐng)域一樣，規(guī)則的確立同樣具有客觀性。”美國(guó)法學(xué)會(huì)的《第二次沖突法重述》不僅僅是對(duì)沖突法規(guī)則的判例匯編，而更重要的是對(duì)絕對(duì)化的臨時(shí)方法的排除。美國(guó)最有影響的法院紐約州上訴法院就“乘客法律沖突”問(wèn)題制定了一系列侵權(quán)沖突法規(guī)則。1992年美國(guó)路易斯安那州通過(guò)了一部全面的沖突法法典，波多黎各自由聯(lián)邦也嘗試同樣的立法。1993年美國(guó)法學(xué)會(huì)針對(duì)侵權(quán)與合同案件的法律適用問(wèn)題提出了一套全面的沖突法規(guī)則，以供國(guó)會(huì)立法時(shí) 參考 。美國(guó)沖突法學(xué)者在1999年的沖突法年會(huì)上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到編撰美國(guó)《第三次沖突法重述》的必要性，當(dāng)代著名的沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授還就此提出了構(gòu)建新型侵權(quán)沖突法規(guī)則的建議草案。美國(guó)近年來(lái)出現(xiàn)的這些新的沖突法規(guī)則，其最大特點(diǎn)是克服了傳統(tǒng)規(guī)則的僵硬性和機(jī)械性，在傳統(tǒng)規(guī)則中增加了不少?gòu)椥院挽`活性。例如，新規(guī)則并不調(diào)整沖突法的所有領(lǐng)域，而是只調(diào)整已經(jīng)充分研究的領(lǐng)域，對(duì)于未充分研究的領(lǐng)域留給沖突法的一般原則來(lái)規(guī)范。新規(guī)則也不規(guī)范案件涉及的所有問(wèn)題，而是僅規(guī)范案件的一個(gè)方面的問(wèn)題，如賠償數(shù)額或損失分配問(wèn)題。新規(guī)則還包含大量的例外條款，即在立法中明確賦予法官修正或回避依據(jù)沖突法規(guī)則指引應(yīng)當(dāng)適用的法律的權(quán)力。

三、歐洲沖突法：僵硬性規(guī)則——靈活性規(guī)則

歐洲沖突法經(jīng)歷了一場(chǎng)穩(wěn)健的變革。傳統(tǒng)的管轄權(quán)選擇規(guī)則并不像美國(guó)那樣被徹底拋棄，而是在原有框架的基礎(chǔ)上得到了補(bǔ)充和完善。在歐洲，立法干預(yù)沖突法的變革是少見(jiàn)的，即使有也是經(jīng)過(guò)了充分的辯論；司法對(duì)沖突法的修正也是謹(jǐn)慎的，并且充分尊重傳統(tǒng)規(guī)則的存在價(jià)值。在“規(guī)則”與“方法”之間的選擇問(wèn)題上，歐洲國(guó)家壓倒性地傾向于“規(guī)則”而非“方法”，因?yàn)樗^的“方法”與歐洲 法律 法典化的觀念格格不入。但歐洲沖突法并未排斥法院的司法裁量權(quán)，相反，司法裁量權(quán)在新的沖突法立法中得到了大量的反映。在規(guī)則從確定性向靈活性過(guò)渡方面，歐洲沖突法采取了“可選擇連結(jié)點(diǎn)”、“彈性連結(jié)點(diǎn)”和“例外條款”等立法工具。

實(shí)現(xiàn)靈活性的一種方法是采取“可選擇連結(jié)點(diǎn)”，即在沖突規(guī)則中規(guī)定兩個(gè)或兩個(gè)以上的連結(jié)點(diǎn)供法院或當(dāng)事人選擇。這種規(guī)則實(shí)質(zhì)上是“結(jié)果選擇規(guī)則”，因?yàn)樗鼘⒎蛇x擇限制在立法預(yù)先設(shè)定的特定結(jié)果之上，從而否定了法院或當(dāng)事人選擇導(dǎo)致立法預(yù)先設(shè)定結(jié)果的法律之外法律的自由。1896年《德國(guó)民法施行法》第19條規(guī)定，如果子女出生時(shí)依據(jù)規(guī)范母親婚姻有效性的法律或夫妻任一方的屬人法應(yīng)賦予子女婚生地位，則該子女獲得婚生地位。1987年的一項(xiàng)比利時(shí)法規(guī)定，符合領(lǐng)養(yǎng)夫婦國(guó)籍國(guó)法和比利時(shí)法中任何一個(gè)，都足以使與比利時(shí)具有穩(wěn)定聯(lián)系的當(dāng)事人的領(lǐng)養(yǎng)行為在比利時(shí)境內(nèi)有效。1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第44條規(guī)定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方當(dāng)事人的住所地國(guó)法或其本國(guó)法中有關(guān)婚姻實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定，那么該婚姻即為有效。1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》規(guī)定，凡遺囑處分在方式上符合下列各國(guó)內(nèi)法的，應(yīng)為有效：遺囑人立遺囑時(shí)的所在地法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的國(guó)籍國(guó)法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的住所地法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的慣常居所地法；涉及不動(dòng)產(chǎn)時(shí)為財(cái)產(chǎn)所在地法。1973年海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第6條規(guī)定，在符合某些條件的前提下，原告可以從侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地法或侵害地法中擇一適用。

實(shí)現(xiàn)靈活性的另一種方法是采取“彈性連結(jié)點(diǎn)”，即沖突規(guī)則允許當(dāng)事人明示或默示地自主選擇法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者允許法官運(yùn)用自由裁量權(quán)確定哪個(gè)國(guó)家的法律是與案件有最緊密、最直接或最合理聯(lián)系的法律。1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第3條和1985年海牙《國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同法律適用公約》第7條都規(guī)定，合同依當(dāng)事人選擇的法律，法律選擇必須通過(guò)合同條款或具體情況相當(dāng)明確地加以表示或表明。這就突破了原來(lái)“合同依合同訂立地法”規(guī)則所具有的僵硬性和封閉性的藩籬。1978年《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法》將“最密切聯(lián)系原則”確立為奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法的一般原則，其第1條開(kāi)宗明義地規(guī)定跨國(guó)案件“應(yīng)依與該案件有最強(qiáng)聯(lián)系的法律裁判”，并明確指出“該法所包括的適用法律的具體規(guī)則應(yīng)認(rèn)為體現(xiàn)了最強(qiáng)聯(lián)系原則。”㈣在合同領(lǐng)域，德國(guó)、瑞士、匈牙利等國(guó)沖突法都規(guī)定，在缺乏當(dāng)事人有效選擇法律的情況下，合同受與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律調(diào)整。即便這里所引用的條款與政策選擇和結(jié)果選擇方法具有的彈性相比，被理解為僅僅提供了地理上或空間上的彈性。但應(yīng)當(dāng)說(shuō)它們?nèi)匀惑w現(xiàn)了對(duì)傳統(tǒng)規(guī)則的超越。通常被視為歐洲最具傳統(tǒng)色彩的沖突法體系，在保證法律確定性的同時(shí)也增加了不少靈活性。最值得一提的是1940年的《希臘民法典》。它在賦予法官自由裁量權(quán)方面走得更遠(yuǎn)。該法規(guī)定，在當(dāng)事人沒(méi)有選擇法律的情況下，合同爭(zhēng)議適用“根據(jù)所有情況判斷為最合適的國(guó)家的法律”。

實(shí)現(xiàn)靈活性的第三種方法是采取“例外條款”，即在立法中明確賦予法官根據(jù)情況可以排除適用依據(jù)沖突規(guī)則指引原應(yīng)適用的法律的權(quán)力。1978年《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法》第2條明顯暗示該法間接賦予法院排除適用沖突規(guī)則的權(quán)力。規(guī)定“對(duì)選擇哪一法律有決定性意義的事實(shí)與法律上的必要條件，應(yīng)由法官依職權(quán)確定。”1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第15條規(guī)定：“根據(jù)所有情況，如果案件與本法指定的法律聯(lián)系并不密切，而與另一法律的聯(lián)系明顯更為密切時(shí)，則可作為例外，不適用本法所指定的法律。”1995年《英國(guó)國(guó)際私法(雜項(xiàng)規(guī)定)》第12條規(guī)定：經(jīng)比較，在所有情況下，如任何與侵權(quán)有最重要聯(lián)系的國(guó)家的法律在實(shí)體上更適合于解決案件中的問(wèn)題，那么該有最重要聯(lián)系的國(guó)家的法律應(yīng)取代侵權(quán)事件發(fā)生地國(guó)法這一一般規(guī)則。1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第6條和1985年海牙《國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同法律適用公約》第8條也規(guī)定：從合同的整個(gè)情況看，如果合同與另一國(guó)法律有更密切的聯(lián)系時(shí)，則原依沖突規(guī)則援引的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)被該國(guó)法律所取代。施爾教授在評(píng)述例外條款所具有的靈活性時(shí)指出：“該例外條款用新的專(zhuān)門(mén)沖突規(guī)則替代了過(guò)分概括的硬性沖突規(guī)則”。

四、結(jié)論

確定性和靈活性是 法律 的一對(duì)內(nèi)在的永恒矛盾。法律作為行為規(guī)范，必須要有確定性；有了確定性，才會(huì)有一致性和普適性。因此，法律的確定性是第一位的。沒(méi)有了確定性，也就失去了它作為法律來(lái)規(guī)范人們行為的本性，任何人都將不會(huì)承認(rèn)它為法律。但是，社會(huì)生活關(guān)系和人們的行為又十分復(fù)雜且瞬息萬(wàn)變，任何高明的立法者都不可能把已經(jīng)發(fā)生和將來(lái)可能發(fā)生的一切情況在立法中包攬無(wú)遺。加之，法律因?yàn)樗钠毡樾曰蛘邔?zhuān)一性，適用它的結(jié)果可能與制定它的初衷截然相反。“這是制定法律和適用法律之間的差別所產(chǎn)生的必然結(jié)果”。因此，在把握法律的確定性時(shí)，也必須賦予這種確定性以必要的靈活性，賦予法官一定的自由裁量權(quán)。只有這樣，法律才能適應(yīng)不斷變化的社會(huì)生活環(huán)境。

第12篇

中圖分類(lèi)號(hào)：D913文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-2738（2011）12-0122-01

摘要：不當(dāng)?shù)美敲穹ㄖ械囊豁?xiàng)基本法律制度。如今，具有國(guó)際因素的不當(dāng)?shù)美畟c日俱增，引起許多法律適用的沖突。國(guó)際上，無(wú)論是大陸法系國(guó)家抑或英美法系國(guó)家的學(xué)者，都對(duì)國(guó)際私法中不當(dāng)?shù)美姆蛇m用問(wèn)題進(jìn)行了研究且提出不同的理論。遺憾的是，我國(guó)在這一領(lǐng)域的立法仍然是一片空白，為保護(hù)不當(dāng)?shù)美芎θ说暮戏?quán)益, 解決涉外不當(dāng)?shù)美m紛，維護(hù)公序良俗, 有必要在我國(guó)的立法中明確不當(dāng)?shù)美蛇m用制度。

關(guān)鍵詞：不當(dāng)?shù)美环蛇m用；適用規(guī)則；立法現(xiàn)狀

一、我國(guó)國(guó)際私法中不當(dāng)?shù)美蛇m用問(wèn)題現(xiàn)狀

我國(guó)早已加入WTO，國(guó)際交往日益密切，國(guó)際民商事法律關(guān)系也趨于繁雜，國(guó)際私法中不當(dāng)?shù)美姆蓻_突問(wèn)題顯得日益突出，但是迄今為止，我國(guó)現(xiàn)行法律中仍然沒(méi)有規(guī)定不當(dāng)?shù)美膰?guó)際私法規(guī)范，使得該領(lǐng)域完全處于無(wú)法可依的狀態(tài)。其中，對(duì)于調(diào)整不當(dāng)?shù)美畟姆蓷l文僅有一個(gè)，即《民法通則》第92條：“沒(méi)有合法依據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還給受損失的人”。這一條文簡(jiǎn)陋抽象，相當(dāng)于對(duì)不當(dāng)?shù)美拍畹暮?jiǎn)單闡述，欠缺可操作性，難以把握不當(dāng)?shù)美姆蓸?gòu)成，更不用談不當(dāng)?shù)美姆蛇m用問(wèn)題。

二、德國(guó)與瑞士立法中的不當(dāng)?shù)美贫?/p>

（一）德國(guó)法。

作為國(guó)際私法理論與立法最先進(jìn)的國(guó)家之一，德國(guó)早在19世紀(jì)便頒布了全面規(guī)定國(guó)際私法內(nèi)容的《德國(guó)民法實(shí)行法》，此后，在1999年對(duì)其進(jìn)行了修改，使得其中關(guān)于國(guó)際私法的規(guī)定更加完備且適應(yīng)新的國(guó)際趨勢(shì)。在《德國(guó)民法實(shí)行法》的第二章第38條，便直接規(guī)定了不當(dāng)?shù)美倪m用：1.因給付而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美涝摻o付行為所依據(jù)的法律關(guān)系所使用的法律；2.因侵害權(quán)益行為而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美涝撔袨榘l(fā)生地國(guó)的法律；3.前二項(xiàng)規(guī)定以外的其他不當(dāng)?shù)美览姘l(fā)生地法。

從該條款可以看出，由于在德國(guó)民法典中，不當(dāng)?shù)美粍澐譃榻o付不當(dāng)?shù)美c非給付兩類(lèi)，其在國(guó)際私法領(lǐng)域也遵循了這一劃分方式，將“給付”作為不當(dāng)?shù)美诸?lèi)之標(biāo)準(zhǔn)。在38條的第1款中，由于給付行為的產(chǎn)生，條文規(guī)定了該行為所依據(jù)的法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法；在第2款條文中，由于給付行為并未出現(xiàn)，重點(diǎn)不在于“權(quán)益的侵害”，所以直接規(guī)定了其沖突規(guī)范。依該條的第3款規(guī)定，其他類(lèi)型的不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)適用利益發(fā)生地法，這是不當(dāng)?shù)美墓δ苁谷弧?/p>

為提高法律選擇的靈活性，《德國(guó)民法實(shí)行法》還規(guī)定了補(bǔ)充性的條文：即第41條 實(shí)質(zhì)性更密切聯(lián)系：1.如果某一國(guó)法律比依照第38條 至39條第二款所指引的法律存在實(shí)質(zhì)性更密切聯(lián)系，則適用該國(guó)法律；2.實(shí)質(zhì)性更能密切聯(lián)系特別產(chǎn)生于：A當(dāng)事人之間特定法律關(guān)系或事實(shí)關(guān)系，或B與第38條第二款第三款。。。之情形，法律事實(shí)發(fā)生當(dāng)事人在同一國(guó)擁有慣常居所。第42條 法律選擇。非合同債權(quán)關(guān)系據(jù)以產(chǎn)生的事件發(fā)生后，當(dāng)事人可以選擇應(yīng)適用的法律。第三人的權(quán)利不受影響。在這第41條中，明顯引入了“最密切聯(lián)系”原則，補(bǔ)充了第38條之不足，使得實(shí)際操作既靈活又可最大限度滿足復(fù)雜的國(guó)際民商事法律關(guān)系需要。從該國(guó)的立法可看出，它針對(duì)不同類(lèi)型的不當(dāng)?shù)美?guī)定了具體的沖突規(guī)則，并且引入了當(dāng)事人意思自治與最密切聯(lián)系原則，從而在保證法律選擇確定性的前提下，提高了合理性與靈活性，有很大的參考價(jià)值。

（二）瑞士法。

瑞士于1989年頒布了《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》，其中關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定十分全面完善，為達(dá)到靈活性和確定性的統(tǒng)一。 瑞士國(guó)際私法將不當(dāng)?shù)美凑掌洚a(chǎn)生的不同情況分別制定沖突規(guī)范，并輔以最密切聯(lián)系原則。其具體條文如下：第127條 被告住所地的瑞士法院，或被告在瑞士無(wú)住所時(shí)，其慣常居所地或營(yíng)業(yè)所所在地的瑞士法院對(duì)于因不當(dāng)?shù)美崞鸬脑V訟有管轄權(quán)。第128條 1.如果不當(dāng)?shù)美鹨蛴谀骋粚?shí)際發(fā)生的或假想的法律關(guān)系，不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)適用調(diào)整該法律關(guān)系的法律。2.無(wú)前項(xiàng)規(guī)定之法律關(guān)系時(shí)，不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)依利益發(fā)生地所在國(guó)的法律。但當(dāng)事人約定適用法院地法的，不在此限制。第15條（例外條款）1.根據(jù)所有情況，如果案件與本法院指定的法律聯(lián)系并不密切，而于另一法律的聯(lián)系明顯更為密切，則可作為例外，不適用本法指定的法律。2.前款規(guī)定在當(dāng)事人已自愿選擇法律的情況下，不予適用。

從條文可看出，瑞士對(duì)于不當(dāng)?shù)美m用問(wèn)題的立法，不是采用概括規(guī)定，而是根據(jù)實(shí)際的或假想的引起不當(dāng)?shù)美哪骋环申P(guān)系的不同來(lái)進(jìn)行區(qū)分。從127條可看出，當(dāng)無(wú)實(shí)際上或假想的法律關(guān)系存在時(shí)，適用利益發(fā)生地法。可見(jiàn)，瑞士立法者認(rèn)同 “不當(dāng)?shù)美赜谌∠划?dāng)?shù)美说氖找妫皇菐椭媸軗p人取回收益或獲取賠償”這樣一種理念，這是我們值得借鑒的。從128條款來(lái)看，瑞士立法對(duì)不當(dāng)?shù)美膮^(qū)分是根據(jù)其起因的不同，即有“不當(dāng)?shù)美鹨蛴谀骋粚?shí)際發(fā)生的或假想的法律關(guān)系”為一種，沒(méi)有則是另外一種。對(duì)于第一種規(guī)定，有利于根據(jù)法律關(guān)系的有無(wú)來(lái)判斷不當(dāng)?shù)美畟拇嬖谂c否。第二種規(guī)定，則重視了當(dāng)事人意愿。條文的第15條將最密切聯(lián)系原則作為補(bǔ)充性一般原則確定下來(lái)，提高了法律選擇的靈活性。根據(jù)該條款，第128條指引的準(zhǔn)據(jù)法與不當(dāng)?shù)美年P(guān)系明顯不如另一法律關(guān)系密切時(shí)，適用后者，但當(dāng)當(dāng)事人合意選擇法院地法時(shí)，該例外條款無(wú)適用的余地。

三、我國(guó)不當(dāng)?shù)美姆蛇m用立法建議

從前文闡述可看出，德國(guó)采用了與實(shí)體法一一對(duì)應(yīng)，對(duì)不同類(lèi)型的不當(dāng)?shù)美謩e制定適用的沖突規(guī)則的方法。瑞士則根據(jù)不追求與實(shí)體法的相對(duì)應(yīng)，而是根據(jù)不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的原因之不同來(lái)分類(lèi)，再制定相應(yīng)沖突規(guī)范。這兩種立法理念十分值得我國(guó)立法加以分析和借鑒，我國(guó)的立法模式應(yīng)對(duì)其加以提煉和融合。對(duì)此，筆者有以下建議：

首先，我國(guó)作為大陸法系國(guó)家，實(shí)體法的立法模式對(duì)我國(guó)各領(lǐng)域的立法都影響深遠(yuǎn)，但并不意味著對(duì)于國(guó)際私法領(lǐng)域的不當(dāng)?shù)美麘?yīng)屈從于現(xiàn)有的立法模式。若國(guó)際私法領(lǐng)域不當(dāng)?shù)美臎_突規(guī)范與實(shí)體法一一對(duì)應(yīng)，看起來(lái)是簡(jiǎn)單易行，但這種僵硬的立法模式，必將影響我國(guó)在該領(lǐng)域的長(zhǎng)足發(fā)展，與我國(guó)日益發(fā)展的經(jīng)濟(jì)和越來(lái)越繁雜的民商事法律關(guān)系現(xiàn)狀是不匹配的。

其次，歐洲國(guó)家的相應(yīng)立法中，對(duì)于“以最密切聯(lián)系為原則”這一立法模式已經(jīng)有成熟的實(shí)踐，而且這一模式也是國(guó)際民商事法律關(guān)系發(fā)展趨勢(shì)之需要。只有引入靈活的立法手段，所立之法才能有效且持久的為我們服務(wù)。

但值得注意的是，以最密切聯(lián)系原則為主并非是十全十美的方法。在我國(guó)，由于客觀原因，法官的素質(zhì)還有待提高，法官的自由裁量權(quán)是必須被嚴(yán)格限制的。而以最密切聯(lián)系原則為主，就是賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，其主觀意志對(duì)案件影響十分重大，這是不利于我國(guó)司法實(shí)踐的。

參考文獻(xiàn)

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