時間：2023-08-21 17:22:48
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇關于離婚的法律條文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關 鍵 詞】婦女/婚姻家庭/法律實踐/實證研究/分析
1999年10月，筆者有幸承擔了全國婦聯中加婦女法律項目之一，即關于“婦女婚姻家庭條文與法律實踐差距之實證研究”這一研究課題。從法律與社會視角作為切入點，探討婦女法律條文與法律實踐之差距在中國尚屬空白。改革開放以來，中國婦女的地位有了很大程度的提高，尤其是婦女婚姻家庭領域中的地位變遷尤為引人矚目。但現實中法律的完美與實踐中的差距還是存在的，如何縮小兩者間的差距，是本文的主旨所在。筆者在走訪了河北省婦聯、河北省高級人民法院及石家莊市中級人民法院及不同職業群體的基礎上，認為需要通過調查來論證這一課題。本課題采用了抽樣調查、座談、個案訪談、實地調查等方法。本文僅限于對河北省區域的調查，其中對農村人口及對女性的調查比例相對高些。
二、調查概況
本次調查在河北省區域內發放調查問卷1150份，共回收960份， 回收率為83.47％。有效問卷903份，有效率為78.52％。從性別看， 男性共295人，占32.7％，女性共608人，占67.3％；從區域看， 城市共259人，占28.68％。其中城市男性為88人，占10.26％，城市女性為166 人，占18.38％；農村共649人，占71.87％。其中農村男性為207人，占22.92％，農村女性為442人，占48.94％；從文化程度看， 男性大專以上的共91人，占10.1％，高中文化共87人，占9.6％，初中文化共86人，占9.5％，小學文化共20人，占2.2％；女性大專以上的共118人，占13.06％，高中文化的共244人，占27.02％，初中文化的共207人， 占22.92％，小學文化的共34人，占37.65％；從職業來看，工人244人， 占27％。農民253人，占28％。職員160人，占17.7％。干部180人，占19.9％；從婚姻狀況看，未婚49人，占5.4％。已婚的831人，占92.02 ％。離婚的共14人，占4.7％。喪偶的9人，占1％；從家庭結構看， 夫妻獨立居住的共占56.4％，住男方家的占39.5％，住女方家的占4.98％，其它家庭結構占2.1％。筆者組織了46名調查員，展開調查， 主要采取面訪填卷之方式。因問卷涉及到個人隱私、加之有人對調查本身不理解，問卷的總收回率及有效率尚未達到理想程度。
三、中國婦女婚姻家庭法律之機制
（一）婚姻家庭權益之內涵。
婚姻家庭權益是指婚姻當事人及家庭成員在婚姻家庭關系中依法享有的權益。這些權益蘊含著兩方面的內容：一是人身方面的權益；二是財產方面的權益。中國憲法、婚姻法、收養法、民法通則、繼承法對此作了較全面的規定。基于婦女的歷史地位、現實狀況及婦女的生理特點等因素，1994年中國首次頒布了《中華人民共和國婦女權益保障法》，對婦女在婚姻家庭方面權利作了更加明確具體之規定。
（二）中國婦女婚姻家庭方面權利內涵。
婦女婚姻家庭方面權利主要指女性與男子享有平等的婚姻與家庭方面的權利，其內涵十分廣泛。主要體現在以下幾個方面：
1.婚姻自主權。
中國民法通則、中國婚姻法、中國婦女法對此都作了明確的規定。所謂婚姻自主權是指婦女在婚姻問題上有決定自己婚姻大事的自由，不允許一方對他方進行強迫或任何第三者進行干涉。
2.人身自由權。
婦女享有獨立的姓名權、名譽權；婦女享有與男子平等參加工作、生產、學習和社會活動的自由；婦女享有與男子平等撫育子女的權利；婦女享有與男子平等實行計劃生育之權利與義務。
3.財產方面的權利。
婦女與男子一樣享有對共同財產平等的占有、使用、收益和處分的權利；婦女繼承權與男性平等；婦女在特定情況下有要求丈夫扶養的權利。
四、研究婦女婚姻家庭條款與實踐差距之意義
婦女地位是一個相對概念，婦女地位被定義為婦女在家庭、社會中取得和控制物質資源包括食物、收入、土地和其他形式的財富和社會資源包括知識、權利和聲望的程度。中國婦女婚姻家庭地位是其社會地位之縮影，主要是相對于男性而言的。中國現行法律對婦女婚姻家庭地位從不同視點與程度作了相應規定，這對切實維護婦女在現實中的婚姻家庭地位提供了可靠的保障。
筆者認為研究這一論題，旨在縮小婦女法律條文與實踐中的地位落差，并為達到這一目的找到一個最佳的結合點。
（一）重視這一問題的研究是完善中國婦女法律的突破口。
（二）從立法上保障婦女婚姻家庭權益是提高婦女整體地位的重要步驟。
（三）縮小婦女婚姻家庭條文與法律實踐之差距，有助于消除封建夫權思想、男尊女卑思想及資產階級思潮對婚姻家庭的侵蝕，對弘揚社會主義婚姻家庭道德有著重要作用。
（四）縮小婦女法律條文與實踐中的差距有助于建立民主、和睦、平等、幸福的婚姻家庭關系。
（五）現實社會呼喚立法充分切實保障婦女婚姻家庭權益。目前中國現實生活中，仍存在岐視、虐待甚至殘害婦女之現象。在農村及經濟發展滯后的地區，拐賣婦女、包辦婚姻、買賣婚姻、遺棄女嬰等現象仍十分突出?，F實告訴我們法律與實踐還有一定的距離，法律對婦女權益保障的操作性尚顯微弱，尤其是家庭暴力方面、離婚婦女的群體中，這種差距尤其明顯。如何縮小這種差距，使婦女權益得到切實地維護是歷史賦予我們的艱巨任務。筆者認為法律對婦女保護的視角應進一步拓展。
論文關鍵詞 新婚姻法 司法解釋 社會影響
在2011年8月13日，《最高人民法院關于適用中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）》正式頒布實施，在社會上引起巨大的反響和輿論。這一部百姓口中所謂的新婚姻法的最新司法解釋針對目前社會中存在的婚姻問題，新增設了一些條款和規定，其根本目的在于調整改善現代婚姻家庭關系。該司法解釋中與房產分割部分有關的內容尤其引人關注，在《婚姻法》最新司法解釋中，首次明確提出離婚案件中如果夫妻其中一方在婚前通過貸款購買的不動產應歸產權登記方所有；婚后其中一方父母出資給子女購買的不動產并且登記在子女名下的，應當認定為夫妻其中一方的個人財產。就是這條規定引起了社會廣泛議論，同時也從中看到我國婚姻家庭關系隨著社會發展發生了巨大改變；客觀體現了新時代孕育出的現代婚姻觀，并且會在以后很長的一段時間內，推動和促進婚姻觀念改變。
一、《婚姻法》最新司法解釋的出臺
（一）進一步完善夫妻財產制度
最新出臺的《婚姻法司法解釋（三）》對夫妻財產制度進行了進一步完善并作出較大修改，進一步明確了夫妻個人財產的范圍，加強對個人財產的保護：（1）首次明確規定夫妻間一方的個人財產在婚后產生的自然增值不屬于共同財產；（2）首次明確規定在離婚案件中如果夫妻其中一方在婚前通過貸款購買的不動產應歸產權登記方所有。這一條是引起社會輿論的關鍵，它是在我國目前高房價的情況下產生的，使購房者的利益得到可靠保障；（3）明確指出婚后其中一方父母出資給子女購買的不動產并且登記在子女名下的，應當認定為夫妻其中一方的個人財產。這一規定遵從了父母購房的目的和意愿，有利于保護夫妻雙方和父母的合法權益；（4）明確指出夫妻雙方協議離婚未果的，則在之前達成的財產分割協議屬于無效協議。這一規定也保護了夫妻雙方真實意愿及利益。
（二）增加親子關系的鑒定推定
最新司法解釋中明確指出親子關系訴訟中一方當事人如果拒絕鑒定將會導致法院推定另一方的主張成立法律后果。解釋中還規定，如果親子關系出現糾紛，其中一方能夠提供形成合理證據鏈條的證據來證明當事人之間可能存在或者根本不存在親子關系，而另外一方卻不能提供相反證據同時也不同意進行親子鑒定，人民法院可以推定請求否認親子關系的一方的主張或者請求確認親子關系一方的主張成立，對于不愿意配合法院進行親子鑒定的一方應承擔敗訴法律后果。
（三）增加對婚姻登記程序瑕疵的救濟
最新司法解釋中明確指出如果結婚登記程序存在瑕疵，為主張撤銷結婚登記的應該進行行政復議或者采取行政訴訟手段。換句話講，就是按照我國目前法律的規定，男女雙方的結婚登記行為在性質上屬于行政行為，即行政確認行為。當事人對已領取的結婚照效力如果產生異議，雖然該種情況不屬于民事案件的審理范圍，但是當事人可以向民政部門申請解決或者提起行政訴訟，這一改變能進一步保護婚姻當事人的合法權益與權利。
（四）保護夫妻雙方的生育權
最新司法解釋中明確規定妻子擁有終止妊娠的權利。與此同時也為男方提供了一個救濟條款，即為如果丈夫有生育愿望，而女方不同意并且雙方存在較大的分歧，這種情況下男方可以向法院判申請決離婚。以往的婚姻法中并沒有對這一點做出明確規定，該條款的完善可以讓夫妻雙方享有平等的生育權并且得到法律保護。
二、新婚姻法的最新解釋出臺對傳統婚姻觀念的沖擊
隨著我國經濟社會的飛速發展，人民群眾的生活水平普遍得到較大改善，西方資本主義的享樂文化對我國民眾的影響巨大，同時拜金主義、個人主義等腐朽思想在我國社會中也有迅速擴散和蔓延的態勢，給傳統的社會觀念造成巨大沖擊和影響。此外，我國的城市化進程也日益加快使得城市規模不斷擴大，城市的魅力也吸引著越來越多的人，但是居高不下的商品房房價已經成為了一件奢侈品，許多人可望而不可即。在大部分中國人的傳統價值價值觀念里面，房子是婚姻的物質基礎，沒有房子等于物質基礎沒有保障，婚姻也缺乏足夠的安全感與可靠性。長期受到這種傳統價值觀念的影響，房屋不動產已經成為現代社會中影響婚姻關系的主流原因。對于男方而言，房屋不動產在很大程度上能夠從側面反映一個人的能力與財富狀況，對于女人而言，房屋不動產則是決定其是否結婚的主要原因。所以，從某種角度來講，房子是導致現代婚姻出現問題的主要原因之一，也正是由于房屋不動產的歸屬權不清楚以及財產分割制度存在缺陷等原因，導致婚姻關系矛盾日益突出，嚴重影響社會的穩定與和諧。根據中國人的傳統觀念，男女雙方如果締結婚姻關系通常由男方出資來購置房屋，女方負責購置家具以及對房屋進行裝修等輔助工作，因此，男方是主要的出資方，在締結婚姻關系中承擔的責任比女方要重。然而在現實生活中，已經出現大量由房屋購買導致的的婚姻問題，也有相當數量的不法分子妄想通過締結婚姻關系等合法形式從而達到獲取房屋不動產的非法目的。婚姻法最新司法解釋中的有關規定徹底改變了這一利益格局，使得雙方利益得到重新平衡，有效保護了房屋出資方的合法權益，嚴厲打擊了不法分子利用合法形式達到非法目的的行為。與此同時，司法解釋三中使得婚姻關系中的女方重新審視自己在婚姻關系中的定位，讓女方的目光不再僅僅局限于男方是否擁有房屋等方面，因為根據司法解釋三中的規定，如果婚前進行房產購置或者婚后由一方的父母贈與房屋，在無特殊規定的情況下，該房屋不動產的所有權歸其中一方所有，不屬于夫妻共同財產。所以在新的法律條文下，締結婚姻關系并不能成為女方獲得不動產所有權的有效方式，以往通過婚姻關系可以獲得部分財產份額的方法已經不符合現代婚姻法律的相關規定。在該種情況之下，由男女雙方共同出資買房將逐漸成為一種主流趨勢，只有女方在購買房屋不動產時也履行一定的出資義務，才能有效保證自己在房屋產權方面的合法權益。
摘 要：家庭是構成社會最基本的單位，卻主要依靠婚姻關系來維系。但隨著經濟的發展，信息產業技術的不斷進步，現在農村的青年接觸外界機會不斷增多，視野也不斷開闊，人們的生活觀和價值觀及婚姻觀正在發生翻天覆地般的變化，離婚的現象也越來越多，但作為婦女在離婚時卻不能得到合理的賠償，是以本論文針對農村地區離婚家庭婦女得到賠償的情況進行了了解與分析，并給出些參考與意見，希望對農村離婚家庭的婦女有所幫助。
關鍵詞：農村；離婚家庭；婦女；賠償情況
一、前言
構建和諧社會的基礎就是構建和諧家庭。我國自從改革開放以來，基于種種原因“全國離婚的絕對數字越來越高，尤其是近年來，隨著經濟的發展，信息產業技術的不斷進步，現在農村的青年接觸外界機會不斷增多，視野也不斷開闊，人們的生活觀和價值觀及婚姻觀正在發生翻天覆地般的變化。特別是勞務輸出已成為諸多農村家庭增收致富的重要途徑，外出務工人員不斷增多，造成夫妻長期兩地分居，缺乏必要的溝通，共同語言減少，久而久之感情疏遠，很難經得起沖擊。是以離婚率也越來越高，那么作為離婚家庭的夫婦雙方賠償問題也成了主要問題。那么處于農村地區的離婚家庭由于受環境、教育等方面的因素，離婚家庭婦女在賠償方面要維護自己的合法權益也就更難上加難。本論文就從關于農村離婚家庭賠償問題情況進行了了解與分析，并根據《婚姻法》對維護其婦女賠償問題提出些觀點與建議，可以對處在農村地區的離婚婦女有所幫助和提供一些參考價值。
二、農村離婚家庭賠償情況的現狀
隨著社會發展，家庭離婚情況越來越多，但就家庭賠償情況在不同的地域內也不相同，尤其是處在城市生活的家庭，在離婚時婦女能更好的維護自己的權益，而在農村地區，婦女在離婚時并不能的到合理的賠償，有的地方甚至沒有給予賠償。尤其是在這次社會調查中，我發現農村地區的離婚案件極少附帶離婚損害賠償請求。大多數是由于其他的原因提出離婚，但并沒有提出要對方就離婚問題去給自己一定賠償或有要求的賠償也是低的可憐，并不能在離婚中去維護自己的利益和自己應得的賠償。
三、農村離婚家庭關于賠償問題的分析
1、人們認識觀念上不足，對《婚姻法》法律法規的有關規定所知甚少。很多農村婦女在離婚時，受地方傳統觀念的影響，離婚時不得得到任何財產的賠償，是以對離婚時很少要求給予合理的補償。最主要的是大多數婦女根本就不知道利用法律來維護自己的合法權益，由于受地域壞境、教育等的影響，根本不知道在離婚時，國家的《婚姻法》中早就對離婚時自己應得到什么樣的賠償都給予了一定的規定。
2、提供證據比較困難，很難有充足的證據來為自己得到合理的賠償。我國民事訴訟法的舉證原則是“誰主張，誰舉證”，這就意味著婚姻中受到侵害的一方在提起離婚損害賠償請求時必須擔負起舉證的責任。在農村，由于婦女的社會地位、經濟地位均低于男性，在發生婚外戀或家庭暴力時，女方往往無力舉證。由此喪失了提出了離婚損害賠償的機會。尤其是在農村地區現在的中國農村還沒有完全擺脫傳統宗族思想的影響，在婚姻家庭問題上，他們下意識地認為這僅僅是他們自己的私事，和政策、法律的規定聯系不大。何況農村婦女離婚時若想從鄰居處得到幫助，鄰居很可能不愿干涉別人的“家務事”或受到男方的警告而不愿為離婚案件做證，這都為婦女離婚時根據舉證得到賠償增大了難度。
3、農村地區法律制度不夠完善，大多數法官不能夠依法辦事。為我國國情所制約，司法機構往往人員配置緊湊、來自上級的劃撥經費有限而要處理的案件卻數量不小，局促的物質條件往往對基層法院形成制約，使法官們不斷提高辦案效率，加快結案速度，是以很多時候法官們就形成了一套自己的辦案方法，并不是依照法律法規來為農民解決問題。有的法官甚至收取“黑錢”，法官和律師相互勾結，利用農村婦女很少知道和了解法律知識，在法庭上進行審判時并不能給予公平的判決。
4、《婚姻法》規定條款條例并不完善，很多地方并沒有能對受害婦女提供合理的賠償。尤其是《婚姻法》對家庭暴力的規定過于籠統，沒有具體的衡量標準，而《刑法》中雖然規定了“虐待家庭成員罪”但是其公訴條件相當苛刻，假如沒有造成被害人重傷以上的嚴重后果，國家都不會主動進行追究。在農村很多地方都會出現家庭暴力的情況，而遭到暴力侵害的婦女或因受到脅迫或因經濟、醫療條件的限制無法及時做鑒定，從而無法獲得遭受侵害的證據。何況從維護婦女權益的角度出發，《婚姻法》規定損害賠償只能在離婚時方可提起，在婚姻存續期間的侵權行為在此條規定的“保護”下豈不是正好利用了法律的空白而不受懲戒，這些都為婦女應當得到賠償給予了漏洞。
四、建議
1、加強對公民自身權益保護的宣傳教育工作，力求深入基層，起到實效。司法部門要不定期的進行法律宣傳教育活動，深入農村，以案講法，有針對性地為弱勢群體提供法律咨詢和法律幫助，以切實維護當事人的合法權益。同時鼓勵人們積極主動的去觀看一些法律知識，提高法律意識。
2、要做到“防患于未然”，在婚姻家庭中要加強溝通，當無法溝通而男方采取極端措施時，要合理的維護自己的權益，避免在以后的離婚過程中由于舉證困難而不能得到合理的補償。
3、完善地方法律制度，嚴格要求法官堅持公平、公正的原則。把法律條文和實際情況的有機結合，根據各地具體情況對婦女權益的完整保護進行合理的評判，使法律規定的應有權利轉變為實有權利，從而使農村離婚家庭婦女得到合理的賠償。
4、進一步完善《婚姻法》的法律法規，使廣大農村婦女在家庭中能夠得到足夠的保障，針對不同的情況都給予明確的指示，并不能只僅僅只針對離婚時才給予合理的賠償。尤其是家庭暴力往往具有隱秘性，除關系親近的人以外很難為他人所知，而且由于暴力的種類、實施的程度等對精神上的折磨等均不利于取證，面對這樣的新問題，條文的規定應該更加具體明確。
五、結語
隨著我國社會主義經濟的發展，外界誘惑率的增大，離婚情況也會越來越多，那么在農村離婚訴訟中涉及賠償的問題也勢必不斷增多，這就迫切要求有關立法部門不斷摸索總結經驗成果，不斷鞏固完善相關法律法規，使相關法律更加規范，更加成熟，也使法律真正成為懲治惡者，維護善者，使廣大群眾在法律面前都能夠得到合理的保障。同時廣大人民群眾也要加大法律意識，在以后的社會生活中能更好的利用法律武器來保障自己的權益。（作者單位：佛山市邁雷特數控技術有限公司）
參考文獻
[1] ，最高人民法院婚姻司法解釋（二）的理解和適用[M].人民法院出版社，2004.
一、債務概述
根據我國《婚姻法》、《關于適用若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋（一）》）、《司法解釋（二）》和其它相關法律的規定，夫妻債務分為夫妻共同債務與夫妻個人債務兩種。夫妻債務的認定包括夫妻共同債務的認定、夫妻個人債務的認定。要解決夫妻一方以個人名義所負債務的性質首先必需明確夫妻債務認定的主要問題即夫妻共同債務與夫妻個人債務的內涵。
（一）夫妻共同債務的內涵
關于夫妻共同債務的含義不同學者給出了不同的界定。有學者認為：“夫妻共同債務是指因婚姻共同生活及在婚姻關系存續期間履行法定撫養義務所負債務?！盵1]也有的學者認為：“夫妻共同債務，是指在婚姻關系存續期間，夫妻雙方或一方為維持共同生活的需要或出于為共同生活的目的從事經營活動所引起的債務?！盵2]還有人認為：“夫妻共同債務是指夫妻共同生活中，因生活、生產、經營所欠的債務?！盵3]但這些定義要么忽視了婚姻的消費單位屬性要么忽視了婚姻的生產單位屬性，都不夠全面。
筆者認為，夫妻共同債務是指夫妻一方或雙方為夫妻共同生活利益或基于夫妻雙方的合意所負的債務。筆者使用“為夫妻共同生活利益”代替“為夫妻共同生活”是從以下方面來考慮的：其一，“夫妻共同生活利益”所負債務源自于域外法，具體是指夫妻為共同生活所負擔的債務和夫妻一方或雙方從事經營活動所負擔的債務，因為經營性收入還是用于夫妻共同生活，其實質是為夫妻共同生活利益的一部分。從此定義還可得出婚姻關系存續期間，夫妻任何一方基于誠實信用原則，管理、維持婚姻共同事務所引起的債務均屬于夫妻共同債務。其二，該定義將夫妻合意產生的債務也納入夫妻共同債務是《婚姻法》為私法的主要體現。
（二）夫妻個人債務的內涵
《婚姻法》中對夫妻個人債務沒有一個確定的定義，但我國學界有學者按照自己對夫妻個人債務的理解給出了定義，主要有以下幾種：第一種觀點認為，“夫妻個人債務是指夫妻約定為個人負擔的債務或者一方從事無關家庭共同生活時所產生的債務?！盵4]“夫妻個人債務是指夫妻一方因無關夫妻共同生活或者依法約定為個人所負擔的債務?！盵5]筆者認為該定義關于夫妻個人債務的概念顧及了我國雙軌制的夫妻財產制，概括的比較全面。但這兩種觀點中何為夫妻共同生活的范圍并不明確，此外，這種概念的缺點是約定的債務和與家庭共同生活有關的債務可能重復。
第二種觀點認為，“夫妻個人債務是指夫妻一方在婚前所負債務、婚后所負與共同生活無關的債務或分別財產制下一方所負債務?；楹笏撆c共同生活無關的債務只應包括：第一，夫妻雙方約定由個人負擔的債務，但以逃避債務為目的的除外；第二，一方未經對方同意，擅自自主承擔與其沒有撫養義務的親朋所負的債務；第三，一方未經對方同意，獨自籌資從事經營活動，其收入卻為用于共同生活所負的債務；第四，其他應由個人承擔的債務?！盵6]這種觀點對夫妻個人債務劃分為婚前和婚后兩個階段，并且不論婚前和婚后的以個人名義所負的債務行為，都以是否與夫妻共同生活有關為標準。但其在后面又詳列夫妻個人債務的類型，則顯得過于累贅。
二、我國在認定夫妻一方以個人名義所負債務方面存在的問題
（一）我國現行法的認定模式
通過上述關于“夫妻共同債務”和“夫妻個人債務”的探討，我們對這兩種債務的界定及相關的法學理論有了一定了解。這對更好的認定“夫妻一方以個人名義所負債務”的性質有很大幫助。對于如何認定以一方名義所負債務的性質，我國《婚姻法》司法解釋以債務形成時所處的時間階段作為切入點，分成結婚前所欠債務和婚姻關系存續期間所欠債務兩種情形。《司法解釋（二）》第23條規定：“債權人就一方婚前所負個人債務向債務人的配偶主張權利的，人民法院不予支持。但債權人能夠證明所負債務用于婚后家庭共同生活的除外。第24條規定：債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第19條第3款規定情形的除外。”
（二）存在的問題
1.過度保護債權人
從意思自治的角度看，夫妻一方以個人名義與債權人形成約定之債時，債權人信賴的是舉債方的信用和償還能力，他所依賴的是借貸方的隱性擔保即舉債方的全部財產，包括舉債方的個人財產及夫妻共同財產屬于其個人的部分。因此，債務清償時用舉債方的全部財產清償，對債權人來說合理期待已得到滿足。但是，我國一般將夫妻一方以個人名義所負債務認定為夫妻共同債務，夫妻雙方對該類債務承擔連帶清償責任，即不僅要求用舉債方的全部財產清償，而且還要求用舉債方配偶的全部財產清償。這種清償制度，在債權人的合理期待并沒有受到損害的情況下，無異于讓債權人享受額外的收益；《司法解釋（二）》第24條讓夫妻他方承擔連帶責任的規定，實際上將債務的一般擔保延伸到夫妻他方的個人財產上，保護的范圍超過了債權人的合理期待，嚴重損害了夫妻另一方的合法利益。
2.過分擴大日常家事權的范圍
《司法解釋（二）》第24條規定的處理方法是把婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負的債務首先推定為夫妻共同債務，而且夫妻他方能夠舉證證明存在但書條款規定的情形的可能性極小，這無疑是在過分擴大夫妻日常家事權，其具體體現是：第一，夫妻他方對夫妻一方的舉債毫不知情，且沒有分享債務帶來的物質利益；第二，虛假債務，夫妻一方企圖侵占對方財產，與第三人串通偽造債務。或者是夫妻一方在外欠下賭債或其它不法債務，與第三人合謀偽造成合法債務。對前一種情形，根據《司法解釋（二）》第24條的規定可以得知，不知情和沒有分享利益并不能成為否認夫妻共同債務的正當理由。對第二種情形，在目前司法實踐書證中心主義的情況下，夫妻他方想舉證證明借貸關系是虛假的，幾乎是不可能的。這些債務都超越了日常的家事權，同時又損害了夫妻另一方的利益。
3.“共同債務推定”原則否認了夫妻各自人格的獨立
我國婚姻法的立法肯定了夫妻各自人格獨立，《婚姻法》第13條規定：“夫妻在家庭中地位平等”，是對夫妻關系主體地位的宣示。即夫妻關系存續期間夫妻各自人格獨立，獨立行使民事權利，承擔民事義務，獨立對自己的行為負責。而夫妻關系發展的歷史軌跡可以看出，夫妻個人人格日益獨立，身份依賴日益萎縮。從“夫妻一體主義”發展為“夫妻別體主義”的歷史沿革，體現了個人主體地位的發展過程?！胺蚱蕻愺w主義”指男女結婚后在婚姻關系中處于獨立的、對等的地位、各自保留其人格獨立，相互承擔平等的權利和義務。[7]我國《婚姻法》肯定了夫妻別體主義，男女平等，在婚姻法中表現為男女兩性在婚姻關系和家庭關系中處于平等地位，依法享有平等的權利，負擔平等的義務。它表現為權利的平等，又表現為義務的平等，是平等的權利和義務的統一。但男女平等主要體現在男女人格上的獨立和地位上的平等。[8]
綜上，我國婚姻法及其司法解釋中對“夫妻一方以個人名義所負債務”的認定原則是“共同債務推定”和幾個例外的但書條款。這種規定與當今的紛繁復雜的婚姻財產糾紛不相適應，沒有在夫妻和債權人之間找到制衡點。筆者認為解決這個問題可以借鑒域外法的相關理論。
三、夫妻一方以個人名義所負債務認定的域外法考察
（一）俄羅斯法的相關規定
《俄羅斯聯邦家庭法典》第45條第1款規定：“對于夫妻一方的債務只能追索該一方的財產”；第2款規定：“對于夫妻一方的個人債務，如果經法院裁決確定，夫妻一方的個人債務確實全部用于夫妻共同生活利益的，夫妻共同財產對該債務承擔連帶清償責任。當夫妻共同財產不足清償時，夫妻雙方以其個人財產對上述債務負連帶清償責任”。[9]從俄羅斯法律條文來看，其將“夫妻一方以個人名義所負債務”原則上認定為個人債務，只有在“確實用于夫妻共同生活利益”的情況下才認定為夫妻共同債務。
（二）菲律賓法的相關規定
《菲律賓共和國家庭法》第122條規定：“夫或妻個人單獨在婚前或婚后締結的債務，不得以共同財產清償，但為家庭帶來利益的債務除外。即為家庭帶來利益的債務從夫妻個人債務轉化為夫妻共同債務?！盵10]從條文表述來看，菲律賓的規定和俄羅斯大致相同，都是將夫妻一方以個人名義所負債務主要認定為夫妻個人債務，但用于共同的生活利益的除外。
（三）德國法的相關規定
《德國民法典》第1459條規定：“除基于第1460條至1462條發生其他效果外，夫的債權人和妻的債權人都可以請求就共同財產受清償?！盵11]第1460條規定：“基于配偶一方在財產共同制存續期間實施的法律行為而發生的債務，僅在另一方同意該法律行為時，共同財產才就該債務負責任”、“基于配偶一方在財產共同制存續期間實施的法律行為而發生的債務，該法律行為不經另一方同意也為共同財產的利益而有效時，共同財產就該債務負責任”。[12]《德國民法典》第1461條規定：“配偶一方在財產共同制存續期間將遺產或遺贈作為保留財產或特有財產而取得的，就該方因遺產或遺贈的取得而發生的債務，共同財產不負責任”；第1462條規定：“就配偶一方在財產共同制存續期間，因屬于保留財產或特有財產的權利或者因占有屬于保留財產或特有財產物而發生的債務，共同財產不負責任”；第1463條規定：“基于該方在財產共同制開始實施的侵權行為或因此種行為而對該方進行的刑事訴訟程序而發生的債務，皆為夫妻個人債務?！盵13]從法律條文中可以得知德國采取的是與俄國相反的規定，它規定夫妻一方以個人名義所負債務為夫妻共同債務，但規定了很多例外條款。
（四）法國法的相關規定
《法國民法典》第1413條規定：“對夫妻各方在共同財產制期間所負的債務，無論其發生原因如何，均得請求用共同財產為清償，但如作為債務人的夫妻一方有欺詐或者債權人有惡意的，不在此限”。[14]法國法和德國法一樣，采用的是共同債務為主，個人債務為例外的情形。
四、完善夫妻一方以個人名義所負債務認定的構思
（一）實體法方面
1.將《婚姻法司法解釋三（草案）》第14條修改后入法
2011年《關于適用若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《司法解釋（三）》）正式出臺，但是新出臺的司法解釋卻將《司法解釋三（草案）》（以下簡稱《草案》）中原本的14條予以刪除。草案中第14條規定：“債權人就夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義所負債務應由夫妻共同財產償還的，或配偶一方主張其在婚姻關系存續期間以其個人名義所負債務應由夫妻共同財產償還的，符合下列情形之一的，人民法院應予支持：（一）為夫妻共同生活所負債務；（二）因夫妻共同財產的取得和維持所負債務；（三）夫妻約定要共同償還的債務；（四）因夫妻一方為治療疾病支出必要醫療費用所負債務；（五）為履行一方個人其他法定撫養、扶養、贍養義務所負債務；（六）一方為夫妻共同生活而承擔的侵權民事責任、擔保責任以及罰金等所負債務。夫妻共同財產不足以償還第（一）、（二）、（三）、（四）項債務的，應由夫妻各自協議用個人財產繼續償還，協議不成時，由人民法院判決。第（五）、（六）項債務應由負有義務的夫妻一方先行以個人財產償還，個人財產不足以償還的，再由夫妻共同財產償還?！盵15]從上述條文可以看出，草案中第14條將夫妻關系存續期間個人名義所負的債務原則上認定為夫妻個人債務，例外的情況下認定為共同債務，而且是分不同的情況來償還債務，這體現了具體問題具體分析的立法理念。此外，該條文不僅規定了法定的共同債務而且也規定了約定的共同債務，這樣的立法構思同樣可以運用于夫妻個人債務的認定中，這樣對于認定夫妻一方以個人名義所負債務的認定方式又多了一種，同樣這也尊重了雙方當事人的意思，體現了夫妻間的人格相互獨立。但該條文仍然使用“為夫妻共同生活”的表達方式，有些欠妥。因為何為“夫妻共同生活”，司法界和學術界都還沒有定論，因此筆者建議將條文中的“夫妻共同生活”改為“夫妻共同利益”。這不僅體現了法律術語的縝密性，同時這也是借鑒優秀域外法的體現。
2.設立夫妻債務共同簽字制度
在司法實踐中經常出現夫妻一方與第三人惡意串通偽造債務侵占對方財產的現象，且這種現象愈來愈嚴重。筆者認為可以借鑒在我國房屋權屬登記中《城市房屋權屬登記管理辦法》確定的“共有財產共同行使權利”原則，設立夫妻債務共同簽字制度來規避這種情況的發生。我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第11條規定：“共有的房屋，由共有人共同申請。”第13條規定：“人申請登記時，除向登記機關交驗人的有效證件外，還應當向登記機關提交權利人（申請人）的書面委托書?！币虼耍瑥姆课輽鄬俚怯洺绦蚩梢钥闯觯蚱薰餐灿械姆课輽鄬贆嗬脑O立須雙方共同申請，共同簽字。若夫妻雙方轉讓該房屋，也必然需要夫妻雙方共同簽字同意轉讓或者一方經另一方明確授權并在授權范圍內行使權利方能有效處分，否則，擅自處分一方的行為構成權利濫用，另一方可以以轉讓方無權處分為由主張該處分無效。因此，可以將此規定引用到婚姻法中，明確規定夫妻一方與第三人發生借款、交易、經營等行為時，標的數額較大的情況下應由夫妻雙方共同簽字方能認定為是夫妻共同行為。單方簽字的債務被認定為是夫妻共同債務的僅限于以下幾種情況：其一，未參與舉債方自認該債務是共同債務；其二，舉債方有未參與舉債方明確授權的授權委托書；其三，債權人、舉債方有確切證據證明所借款項確實是用于家庭共同生活利益，否則，法院應認定為該舉債一方的個人債務，由舉債方負責償還。其中標的額的具體數目可以根據各個地方的不同經濟情況各自進行相關的規定。這種規定從表面看似乎是使交易的效率降低，但換個角度來看這不僅保護了債權人和夫妻另一方的利益，而且提高了交易效率。
3.明確夫妻日常家事權制度
日常家事制度是指夫妻一方因日常事務與第三人交往時所為法律行為應當視為夫妻共同意思表示，并由配偶他方承擔連帶責任的制度。我國婚姻法沒有對夫妻日常家事制度作出明確的規定，只在《司法解釋（一）》第17條對“夫或妻對夫妻共同所有的財產，有平等的處理權”進行了進一步的概述，但該條文的表述僅僅是從側面提到日常家事權，并沒有對此問題作出明確規定，而且從現實角度來說該條文在現實中的可操作性并不強。另外《司法解釋（二）》第24條將債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，按夫妻共同債務處理，即在婚姻關系存續期間一方以個人名義所負債務，如果其活動內容超越了日常家事權限，舉債方與債權人也能以善意第三人為借口辯解為夫妻共同債務，這樣必然損害未舉債方的權益，助長了惡意舉債的行為，不恰當地加重一方的責任風險。因此，我國婚姻法及其司法解釋有必要明確夫妻日常家事權，從而限制家事權的濫用。
綜上所述，筆者認為在我國現有的情況下，借鑒域外法的相關規定，在法律條文中明文規定日常家事權。具體可作以下規定：在夫妻婚姻共同生活中，夫妻雙方為日常生活瑣事需要所負的債務，夫妻雙方互有權，但夫妻修建或購置住房、大面積裝修房屋、大額借款、大筆經營易等標的額較大的財產處分行為應當由夫妻雙方共同決定。否則，無限擴大夫妻日常家事權，容易導致夫妻一方為了自身利益濫用權，侵害另一方的合法權益。
（二）程序法方面
吳某、趙某系夫妻關系，2009年8月吳某和趙某分居，2010年10月份趙某與家人失去聯系。2010年12月某天吳某下班回來發現自家的房門被撬開，并且有外人住在自家的房屋內，吳某見此情況立即報警。通過現場調查吳某才得知，趙某在七個月前將自家的房產證做抵押向關某借款15萬，沒有約定該款項的具體用途，只約定三個月內將款項還給債權人，若逾期不還就將房屋過戶給債權人。約定的期限已過，關某某多次催債未果，后來債權人又無法聯系上趙某，于是關某花錢雇了一些“小青年”霸占吳某房屋，強迫吳某同意簽字將房屋過戶。2011年1月吳某向當地法院離婚，訴訟請求為以下三方面：其一，與趙某離婚；其二，不承擔趙某所借的15萬元債務；其三，分得夫妻名下一半的房產。吳某和債權人向某互不認識。另外，吳某提交了趙某有外遇的相關證據并通過多方聯系得知趙某在三亞旅游。法院查明趙某與關某的房屋抵押沒有在房產局進行登記；此外，法官通過走訪其鄰居查明，趙某、吳某經常吵架，后分居，趙某平時行為不檢點，沒有工作又好吃懶做，還經常向周圍鄰居借錢不還；而吳某則為人忠厚，還經常替丈夫還其向鄰居所借的錢。
1.合理分配舉證責任
隨著時代的發展，離婚案件凸顯出來的問題越來越多，特別是遇到認定夫妻一方以個人名義所負債務時，舉證難的問題就越來越嚴重了，這給當事人維護自身的利益帶來很多困擾。結合前面的立法建構，筆者認為可以借鑒特殊侵權的舉證規則，實行合理分配舉證責任，具體表現如下：
關鍵詞：民法 國家制定法 法社會學
前言
中國古代有無民法,確實是一個頗有爭議的問題。在我國法學界,相當一部分學者認為民法是西方近現代資本主義法律制度的產物,中國法的歷史基本上是一部封建刑法史,沒有自己的民法。但也有部分學者認為,我國古代是存在民法的,且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個問題的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有討論的基礎。而學界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統法律過程中,中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現代學者,擁有的法律知識體系基本上是西方的、現代的;而傳統的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系,是一種中國固有的知識體系。對于如何解讀中國的傳統法律,目前學界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學的視角討論有無民法。下面,本文將對這兩種思路進行探討:
一、第一種思路的探討
從國家制定法的層面出發,學界的主要觀點大致如下:
(一)肯定說
20世紀80年代前:
1.梅仲協先生認為:“我國春秋之世,禮與刑相對立?！６Y所規定之人事與親屬二事,周詳備至,遠非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信,禮為世界最古最完備之民事法規也”。但是梅先生又認為,商鞅變法以后,禮與刑之間的分界泯滅了,中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中?！肮手腥A舊法,以唐律為最完備。惜乎民刑合一,其民事部分,唯戶婚、雜律中,見其梗概耳”。[1]
2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學名家皆此立場。其論證大致為:以調整對象為界限,古代律典中存在民事和刑事之間的實質區別,盡管民事規范較簡略,但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中,楊鴻烈先生認為:“在現在應該算是私法典規定的事項也包含在這些公法典里面,從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法的規定也是很為鮮少,如親族法的婚姻、離婚、養子、承繼,物權法的所有權、質權和債權法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規定個大綱而已,簡略已極”。[2]他是傾向于認為民事與刑事規范揉雜在一起,也就間接承認了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目,共812條,雖散見雜出于《刑律》之中,然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者,皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可,謂無實質的民法則厚誣矣”。[3]他是認為中國古代雖無形式民法(formal civil law),然有實質意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實為肯定說之一變相。
3.民法與禮合一說:陳顧遠、史尚寬等先生以及潘維和先生認為禮所規范的對象就是私法關系,是實質民法,至此尚與梅仲協先生一致。然又提出,不僅是先秦,從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會典》、《清通禮》這個一以貫之的中國古代禮制內都有民法。尚不能賅括者,則歸之于禮俗慣例?？傊?“吾人寧可認為民法與禮合一說,或習慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發展或其本質、作用。唯持此說之學者,在觀察之角度上頗有出入,即所謂禮書為民法法源。有認為民法為禮制之一部分,有認為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合,有認為民法為另一形態之禮,即所謂民法獨見于禮。要之,若謂古來民刑區分,民法并無專典,而禮中之一部分,除刑事、政事外,即為民事規范,或無大誤”。[4]此說從禮的內涵中開出民法之內容,究其實,亦可為肯定說之另一變相。
4. 80年代后,持肯定說的學者大致有如下幾種觀點: 1)按照法律部門的劃分標準,中國古代存在調整民事關系的法律規范。2)根據的觀點,按照社會發展的客觀規律,凡是有財產流轉和商品交換的地方,必然有民事法律制度,只是這種法律制度的存在形式和發展程度不同而已。3)中國封建時代代表性的法典大都采取“諸法合體,民刑不分”的編纂體例,這種編纂體例有它的時代依據和歷史的必然性,它同“諸法并存,民刑有分”的法律體系是兩個不同的概念,不能混淆,故中國古代的法律體系中是存在民法這個法律部門
的4)中國古代的法律并非完全體現公法關系,刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對民法是權利學說的載體,提出民法的最初發展階段是義務本位。
(二)否定說
最早持否定說的是對近代思想界有重要影響的梁啟超?！拔覈山缱畈恍艺?私法部分全付闕如之一事也”?！拔覈芍l達垂三千年,法典之文,萬?？珊?而關于私法之規定,殆絕無之”?！按怂苑铍m如牛毛,而民法竟如麟角。”[5]其后,王伯琦先生對這一論點進行了發展,認為:由于民法所規范的身份關系和財產關系在中國古代的農耕社會中不夠發達,國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關系則付與習慣加以調整,“觀之唐律以至《大清律例》之內容,仍未脫政事法及刑事法之范圍?！９ㄅc私法,民法與刑法等名詞,原系來自西洋,如其意義在吾國未有變更,則謂吾國在清末以前,無民事法之可言,諒無大謬”。[6]同時,針對肯定說,伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇,雖亦含有個人與個人間應遵循之規范,但其所以制裁者,仍為刑罰,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其間之關系,仍為公權力與人民間之關系,仍屬公法之范疇,與所謂民事法之趣旨,不可同日而語。如現行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規定,其中無不含有民事上債權物權關系之規范在內,但其為刑事法而非民事法,固不待言也”。[7]
按戒能通孝的認識,盡管中國古代的土地所有權和商業關系中的功利主義具有接近西方近代的性質,但由于缺乏公共意識和“遵法精神”,所以,古代中國社會不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認為,區分民法的實質意義應依據是否成為權利學說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序,但因為沒有出現自由和平等(或“對等”)這樣的思想,并從而運用這種思想對民事糾紛中的權利問題作出判斷,因此談不上近代意義的民法。
對于第一種思路,我個人是比較傾向于肯定說的。由上所述,歸納起來,否定說最有力的理由有三個:一是從中國古代法律規范的性質看,無論律典還是令、例,都具有明顯的刑法性,即使是調整民事關系的法律規范都帶有刑罰條款,屬于刑法規范;二是從法律關系的性質看,中國古代法律中調整民事關系的規范目的都在于維護皇權,維護國家秩序的穩定,體現的都是公權力與人民的關系,即公法關系。三是中國傳統法律缺乏自由平等思想,不存在作為權利學說載體的民法。對此,我對肯定說作如下思考和闡發:
(一)從法律規范的性質看
1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規范的存在。中國古代的社會歷史環境,決定了法律從產生之時起就以“刑”為主要的表現形式。進入封建社會以后,歷代代表性的法典從《法經》到《大清律例》,都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例,這容易產生一種曲解,即中國古代除刑法外,其他部門法律大概都屬于子虛烏有,尤其民法更是如此。欲糾正此曲解,我們首先要區分法典的編纂體例和法律體系這兩個概念,前者是立法者立法經驗的體現,是主觀能動性的產物;后者是基于法律調整對象和調整方式的多樣而形成的有機聯系的整體,是不以立法者主觀意志為轉移的客觀存在。對于中國古代的法典編纂體例來說,是各部門法雜糅在一起的,是滿足統治者需要的所有法律規范的糅合,本來就未按法律部門來分類,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出,但不能就此稱其為刑法典,更不能由此推論其中的法律條文的性質是刑法條文。
盡管法典編纂體例里沒有區分各部門法,但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區分的。張晉藩先生認為“中國古代的法律體系,同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經濟法等各種部門的法律所構成的?！敝袊饨ǖ姆审w系是“諸法并存,民刑有分”的。故從法律體系看,中國古代是存在民事法律規范的,只是其表現形式和發展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發展史,諸法合體、民刑不分在法律發展的早期是有共同性的,如羅馬法,它早期也是諸法合體的,所不同的是中國古代法律以刑為主,刑罰是基本的制裁手段,民法是以與刑法雜糅的形式表現在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起,民事法律便在法典中占有主導地位,并逐漸擺脫了用刑法手段來調整民事糾紛的傳統。另外,中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進程,也是比西方國家慢了不少節拍,直至19世紀中葉中國海禁大開之后,隨著西方文化的輸入,晚清才開始按部門法修律,從而使諸法合體的中華法系最終解體。
2.調整民事關系的法律規范帶有刑罰條款不能否定其民法性。
古代法律中,涉及民事內容的法律條文中往往帶有刑罰條款,這并不能得出該條文是刑法條文的結論。首先,我們要明確,中國古代調整民事關系的法律規范是與刑法規范雜糅在一起的,
不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次,古代人們對“刑”、“犯罪”的看法同現代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中,刑即是法,二者不僅在概念上相通,而且在內涵上也有同義之處,“違法”和“犯罪”是沒有區別的。因此,中國古代的法律條文并沒有分類,將刑事民事規定在同一條文中。再次,中國古代在適用法律的時候,在程度上是有區分民事和刑事的,法律實踐中,對民事關系的調整,往往是依照相關的法律條文,但不會適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是,中國古代的律例中,還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規范。特別是商品經濟繁榮時期,如宋朝時期就存在著大量的民商事法律制度。
(二)從法律關系的性質看
1、公私法的劃分是現代法的基本原則和法秩序的基礎,中國古代并不存在公法與私法的劃分,立法者并未認識到公私法的區別,諸法合體,不加分類。德國學者基爾克指出,整個中世紀,一切人之間的關系,包括個人之間的交換關系和國家和人民之間統治關系,都被包含在一個單一法中。所以不能說中國古代民事領域的法律關系體現為公法關系。公私法律關系是混在一起的,如果要說當時有公法關系的存在,那也有私法關系的存在。
2.中國古代民事領域的法律,目的都是為了維護皇權和國家秩序的穩定,這并不能說明其法律關系就是公法關系。就拿我國當今的民法來說,其目的之一也是為了保障社會的穩定,進而維護國家秩序的穩定。難道我國當今的民法關系也是公法關系?法本來就是國家制定的,體現統治者意志的社會規范,不能僅以其維護國家秩序的目的就推定其體現公法關系。
(三)中國古代的民法處于義務本位的階段
“中國傳統法律缺乏自由平等思想,不存在作為權利學說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當然不能!
“缺乏自由平等思想,不存在作為權利學說載體的民法”是由中國古代民法以義務為本位的特征所決定的。從民法的發展過程來看,民法的發展經歷了一個從義務本位到權利本位再到社會本位的過程。所謂義務本位,乃以義務為法律之中心觀念,義務本位的立法皆禁止性規定和義務性規定,且民刑責任不分。此時民法的目的在于對不同身份的人規定不同的義務,以維護身份秩序。人類社會之初人與人之間的關系,局限于家族,各成員均有其特定的身份,整個社會秩序,即以此身份關系為基礎。不論在經濟政治或社會方面,均以家族為單位,個人沒有其獨立單位,從而不能有其獨立意思之表達。此種以身份關系為基礎的社會的立法,稱為義務為本位。法律之中心觀念,在于使各人盡其特定身份之義務,是義務本位法律的本質所在。隨著社會日漸進化,家族日漸解體,社會秩序乃以個人之間由合意所形成之關系為基礎。法律的基本義務,由使人盡其義務而轉向保護權利,以使權利之內容得以實現。于是個人權利之保護,成為法律最高使命,權利成為法律之中心觀念,這就是權利本位。社會本位是指在個人與社會之間進行調整,矯正過分強調個人權利,而忽視社會利益之偏頗。義務之負擔,不必盡由于義務人的意思。法律的任務,亦未盡在保護各個人之權利。為使社會共同生活進步,法律即強使負擔特定之義務,限制或剝奪其某種權利。[8]
從民法的發展過程來看,以義務為本位是民法發展的最初階段,這是所有國家的民法都必須經歷的階段。中國古代的民法一直處于義務本位的階段:從財產關系上看,是家內共財的宗法原則,各朝律典都明確地把子孫“別藉異財”,列為一種嚴重的刑事犯罪。財產的處分完全依據家長意志,子孫私擅自財,則為無效法律行為。財產繼承關系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關的純粹經濟關系,也常常按宗法原則調整。從人身關系上看,中國古代社會中,個人從屬于家族,個體在經濟、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯系在一起,個體的一切價值需求,只有在國或家的整體中,才具有現實性。社會構成的基本要素,不是獨立的“個人”,而是“家”,人的個性完全消彌在整體之中,個人的存在以履行宗族義務和國家法律義務為前提。個人的權利與價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家機關的位置,以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現這種身份與倫常關系,而且維護這種關系。在義務本位下,如何能使其含權利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統禮的影響,使中國古代民法沒有朝著權利本位階段順利地發展下去,卻始終停留在義務本位階段,直至清末修律。
固然,中國古代是沒有近代西方的權利本位的民法,但這并不意味著中國古代沒有民法,中國古代存在著義務本位的民法。西方也曾經存在過義務本位的民法,我們不能以其已經發展到權利本位階段的民法作為參照,來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法,只是中西方的民法發展速度和所處的階段不同。不可否認,中國古代的民法發
展緩慢,一直停留于最初的義務本位階段,遠遠沒有西方發達,這也恰是中國古代民法的特點。
二、第二種思路的探討
第二種思路是從法社會學的視角討論“中國古代有無民法”。法社會學是把法看作一種特殊的社會現象,從社會的政治、經濟和文化結構方面分析法在社會實際生活中的制定、執行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說,法社會學把法置于十分廣闊的社會背景進行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻方法、統計方法和社會調查方法。[9]法社會學的思路是要通過法在社會關系的規范作用、法在事件過程中的制約作用,糾紛中的實際解決方式等方面來宣示真實的法。除了這些真實的可觀察的過程、關系和可操作的對規則運用的程序外,其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對中國古代民法的討論中時,重要的不再是某種成文的規則是否被制定和宣示過(宣示的規則完全有可能在現實中變成“具文”),而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中,各種類型的規則是怎樣發揮其確認、調整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路,那些曾出現在國家律典中的關于民事方面的條文固然重要,但更重要的是,出現或沒有出現在國家成文法中但卻普遍調整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題,民法是否具有某種價值的標準就顯得無足輕重了,民法被擴大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產生后的某種態度和智慧,這樣,是否有民法典或成文民事規范的集合都可以暫時忽視。
(一)肯定說
1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案,包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺灣淡水分府和新竹縣的檔案,還用了一些民國時期的訴訟檔案和滿鐵的調查資料,從而證明,清代法律制度的實際運作與清政府的官方表達是背離的。從官方表達看,法律中似乎不存在民法,但從清代法律實踐中看,卻不能無視存在著大量民事關系和民事訴訟的事實。
他提出三方面的證據:一是盡管在清代法律的表述上,處理民事案件可以使用刑罰;然而在實踐中,幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達上缺乏民法的概念。但是在實踐中,官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達上,確實缺少個人獨立的財產權和契約權;可是在實踐中,民眾的“權利”還是得到法律保護的,民眾還是可以利用訴訟制度實現他們的“權利”的。由此,他得出結論:清代中國也有民法,是存在于清代社會實踐中的民法。[10]
2.梁治平:他受昂格爾的“習慣法(customary law)”、 “官僚法(bureaucraticlaw)”和“法秩序(legalorder/legal system)”這一學說中的“習慣法”概念的啟發,間接地采用了法社會學的理論,承認“直接的具體事物”中的規則。以此為基礎,以民國年間的《民事習慣調查報告》為主體資料,梁氏全面考察了傳統社會中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習慣及具體運作形態,其結論謂:“習慣法乃是由鄉民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規范;它被用來分配鄉民之間的權利、義務,調整和解決他們之間的利益沖突;習慣法并未形諸文字,但并不因此而缺乏效力和確定性,它被在一套關系網絡中實施,其效力來源于鄉民對于此種‘地方性知識’的熟悉和信賴,……,官府的認可和支持有助于加強其效力,但是它們并非習慣法所以為法的最根本特征。”由此說明,中國古代存在著一種“內在的”或“自然的”民事規則。[11]
類似的論證方法在國外也有,如,“這里所說的中國的‘契約法’,不是指契約理論或法典,而是指,……,‘合意交易……的法律實效’,它強調的是國家司法機器強制執行的事實。這類強制執行的法律尺度來自于國家的習慣做法,而不是成文法典或理論”。
(二)否定說
如滋賀秀三、遲田浩明這些學者,在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運作以后,一致認為,雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行,但主要的解決途徑是通過對“情理”的理解和平衡,而不是依據某種客觀的規范,“能夠作為一套具有具體內容、且在程序上得到了實定化的規則而被予以適用的實體規范本身,無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習慣法”層面的規則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用,“從當地民間風習中去找出法學上稱為‘習慣法’即具有一般拘束力含義的社會規范,并明確地根據該規范作出判斷的案例,實際上連一件都未能發現”?！巴晾囊靡仓皇锹犜A查明案情并給以恰當解決之一般過程中的一環,談不上使用了習慣來進行處理”?！帮L俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西,其自身在聽訟中并無獨立的意義”?？傊?“只要非爭訟性習慣或慣行正常運作——事實上大多數時間里都是正常運作的——就不發生問題。但一旦發生問題出現了糾紛,卻不能說非爭訟習慣或慣行
已經為處理解決問題、糾紛而準備好了所需的規則或規范,這種時候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認為,規則與規則所規范的社會現象之間應該有所區分,那種依照某種慣行或慣例行事的社會現象并不能直接視為法或民法。
對于肯定說里黃宗智的觀點,他的觀點里存在一個“困境”:對于“民法”的界定,他似乎參照的是現代西方的理論系統,從他的論述里我們可以發現:那種源于市民社會,以自由、民主、權利為價值原則的現代西方民法,清代是沒有的。但是,對于“中國古代有無民法”的回答,他又試圖超越西方的理論范式,他主張從民事實踐看中國古代的民法,他覺得不應無視清代法律實踐中存在的大量民事關系和民事訴訟的事實?？偟膩碚f,他試圖從民事實踐中證明,中國古代存在近現代西方的那種民法,這可行性值得推敲。[13]
對于梁治平等人的“民事習慣法”和“契約法”一類的觀點,將所謂“內在的”或“自然的”民事規則視為民法,是否可行?我認為否定說的觀點不無道理:首先,規則可否等同于法?如果法的外延將規則也包含進去,會不會使法這種特殊的社會規范失去其特殊性,從而混淆了其與其他社會規范的界限。其次,可被稱為法的規則,至少要有實定性和可預測性,假使承認這些都是某種意義上的規則,但指導人們行為的規則和是否在糾紛調解和案件審理中被運用是兩回事,并且,人們行為模式中可觀察的規則和這些規則是否被認識和總結也是兩回事,所以,即使民事實踐中存在一種“內在的” 或“自然的”規則,那也不能說明存在民法。因為這些“內在的”或“自然的”規則并沒被人們認識和總結并適用于糾紛調解和案件審理中。(當代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個比方,塞爾說,他把車停靠后會自覺地將車輪打直,但他的兒子卻是因為駕駛學校的老師告誡后才采取這一行動。這樣,“停車后將車輪打直”作為一種規則是對他兒子的行為產生意義的,但在他以前的行為中并不成為規則。)滋賀秀三他們認為,中國古代對民事糾紛的處理,主要的途徑是通過對“情理”的理解和平衡,而不是依據某種客觀的規范;民俗習慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西,其自身在聽訟中并無獨立的意義。
如果將“內在的”或“自然的”民事規則視為法,會不會導致“法”的外延過于擴大化?如果靠通過不斷的擴大“法”的外延來界定“民法”,將會使“民法”的界定失去意義,從而使“中國古代有無民法”這個問題失去討論的平臺。如果將人們行為模式中可觀察的規則視為法,那么法的外延將無限擴大化,甚至連通過對“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規則”,進而視之為法。因此,法的外延需要有個明確的界限,“民法”的界定也需有個明確界限。然而這個界限應該如何確定呢?這恰是采取法社會學視角的學者們的意見分歧和僵局所在。
三、第二種思路的啟示
第二種思路采取的是法社會學視角,這思路本身展現了一種創新的意義,中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規程等內容,都展現在眼前,人們得到了以前在成文法討論范圍內根本無法想象的豐富精彩內容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧,答案依然沒有出現,但從該思路的討論過程中,我們對中國古代民法形成了一批系統的研究成果。
從法社會學的視角,我們看到:根本沒有一個抽象的“民法”存在于現實世界中,作為一個共相的“民法”,只是因為有無數的民法規則(作為“殊相”的民法)在通過對它所規范的對象間發生規范與被規范的聯系時,才可能被人們認識和把握。甚至可以說,如果不在具體的案件中得到運用和解釋,民法規則是根本不可能存在的。換言之,沒有任何抽象的“民法”以及民法的價值、理念、精神或目的等先驗地存在,只有在現實生活和具體的民事案件中發揮規范效果的規則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物,也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認識,而只有通過與外在事物的聯系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會中大量的民事實踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像,深化了我們對古代民法的理解,需要我們好好去考察和研究。而對于民事糾紛,中國傳統的處理方式不是以確定的權利為依據,而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害,如果有損害則考慮救濟。這種在個案中尋求公平的思路和機制,不同于大陸法系依據法定權利確認救濟的方式。但恰恰因為中國古代社會能基本上做到這一點,整個社會才保持了最低限度的秩序。或許這才是我們最該研究和學習之處。
或許我們可以跳出問題的圈子,不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應該從中國古代的社會生活和民事實踐中,考察和學習古人在處理民事關系和民事糾紛時所體現的經驗和智慧,從中挖掘對我國當代
民法的發展有啟示和借鑒意義的固有資源。
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[11]梁治平,《清代習慣法:社會與國家》,北京:中國政法大學, 1996, p2-3.
作者簡介：李璐，四川廣播電視大學雅安分校。
中圖分類號：D923.9文獻標識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.017
一、現行婚姻法中夫妻財產關系的相關規定
（一）夫妻個人財產制度
所謂“夫妻個人財產”，即夫妻間的保留財產，是指夫妻雙方各自擁有的個人財產，該范圍內的財產并不納入共有財產內，是歸由夫妻雙方各自保留一定份額的個人特有財產。關于夫妻個人財產制度的規定在很多法律中都可覓得其蹤影。首先，《婚姻法》第十八條規定：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（1）一方的婚前財產；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（4）一方專用的生活用品；（5）其他應當歸一方的財產。”根據這一規定可以得出這一結論，即：“夫妻雙方結婚前的婚前財產應當屬于夫妻雙方的個人財產，不納入夫妻共有財產的范圍。”同時，《婚姻法》中還進一步明確：“夫妻一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用?！边@不僅體現了法律對受害人或殘疾人的尊重，也體現了法律對于人身權利受到傷害進行賠償的目的和初衷。換言之，不將醫療費和殘疾人生活補助納入夫妻共有財產，是希望這些錢能夠真正用于受害人或殘疾人的康復治療上，以便于真正意義上更好地保障此類群體的權益。其次是《民法總則》中規定：“對遺囑人和贈予人確定只贈與夫妻一方的財產，應當認定為夫妻一方的個人財產?！庇纱顺浞煮w現出法律對遺囑人和贈予人的尊重。除此之外，還有其他司法解釋及相關法規對于夫妻財產也有相近規定，例如：“夫妻結婚時，個人財產不隨婚姻關系的變化而發生歸屬權變化，也不隨婚姻關系轉變成夫妻共有財產?！本C合上述法律規定，可以推導出《婚姻法》中對于“夫妻個人財產”的認定不僅符合《婚姻法》規定，同樣也符合《物權法》的基本原則。
（二）夫妻共有財產制度
現行《婚姻法》第十七條規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（1）工資、獎金；（2）生產、經營的收益；（3）知識產權的收益；（4）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；（5）其他應當歸共同所有的財產。”該條明確細化了夫妻共同財產的范圍，詳盡界定和區別了夫妻個人財產和約定財產，不僅能夠合法地保障夫妻的個人財產，還能有效避免訴訟離婚時或會產生的財產糾紛。同時，在《婚姻法》第十七條的規定中，還可以發現法律將工資、獎金一并列入了夫妻共同財產范圍，不再是夫妻的個人財產，不僅能夠更全面、更有效地保障夫妻關系中婦女的權益地位，還彰顯出法律的公義性和公正性。因為基于我國實際國情，大部分家庭中的婦女都是以家庭為生活中心，并沒有固定的職業，是夫妻關系中長期處于弱勢的一方，家庭的大部分收入都是丈夫的工資和獎金。所以說，該項規定將工資、獎金納入了夫妻雙方的財產范圍，明顯幫助婦女群體提高了家庭地位，還有助于改變傳統“以夫為首”的迂腐思想。除上述外，該條規定還將“知識產權的收益”歸入了夫妻共有財產范疇。知識產權作為一種具有雙重屬性的財產權利，一方面具有人身屬性，另一方面又具有財產屬性。通常，法律規定人身權利不能為雙方共有，只可歸屬于個人。但該條法規將婚姻續存期間的知識產權收益納入夫妻共同財產，顯然是對知識產權創作人在創造知識產權的過程中，另一方的支持與配合的價值的一種反饋。
（三）夫妻約定財產制度
現行《婚姻法》第十九條規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。”即說明夫妻雙方約定財產必須具備兩個法定條件，反之不符合法定條件的約定當然不具有法定效力。其中，第一個條件就是當事人必須是具備完全民事行為能力的成年人；第二個條件就是約定必須是雙方的意思表示真實，若存在一方非真實意愿，或是存在脅迫、欺騙，則約定當屬無效。
二、我國夫妻財產制度的實踐原則
據相關數據統計，目前司法實務中，法院對于夫妻財產分割的處理主要遵循下述幾項原則：
（一）平等原則
這是夫妻財產糾紛處理最基本、也是最重要的原則。《婚姻法》明確規定：“夫妻對共同財產有平等的所有權。”實務中，法院并不會因為夫妻一方的財產存在較大差距，而在夫妻財產分割時有所偏頗，而是嚴格遵循平等原則給予夫妻雙方同等的保護，
在法律規定的范圍內盡可能地確保雙方權利義務的對等和平等。
（二）保障無勞動能力、無固定收入來源的女方及未成年子女的合法權益
《婚姻法》第三十八條明確規定：“當雙方無法達成財產分割的協議時，由人民法院根據具體情況對財產進行分割，但是，在分割時應當照顧無勞動能力、無固定收入來源的女方，以及未成年子女的合法權益。”可以說這一規定也成為了一項必要原則。未成年人和常年居家料理家務的婦女通常都是弱勢群體，既沒有勞動技能，也沒有固定收入，一旦脫離家庭極易陷入生存困境。因此，在離婚訴訟財產分割時，有必要對這一群體給予適當傾斜，在法定范圍內對其合法權益適當給予保障。
（三）約定財產優先于法定
從宏觀而論，《婚姻法》屬于私法，因而講究的是充分體現出當事人意愿自治。因而在司法實務中，應當充分尊重當事人的自由意志，盡可能避免對當事人真實意思的過多干預。
（四）傾斜照顧無過錯方
司法實踐中，很多時候造成夫妻離婚的原因都是“感情破裂”，而導致夫妻多年感情破裂的原因很多，但很多時候都是一方違反婚姻的忠誠原則，因此，法律賦予無過錯方在進行夫妻財產分割時，有權請求損害賠償，可以適當多分。該項原則規定不僅于法有據，于情亦有理。
三、婚姻法中夫妻財產制度規定存在的問題
（一）價值取向問題
據相關調查報告顯示，傳統思想對于我國的婚姻關系發展具有根深蒂固的影響，所以，要想真正意義上發揮法律對“夫妻財產制度”的保障作用，首要逐步轉變民間僵化、迂腐的傳統思想。不言而喻，觀念認識的缺陷是導致法律法規缺乏群體基礎的根本原因，也是導致法律成為一紙空文、流于形式的核心問題。據調查，在問及是否贊同“婚前財產約定公證”的問題上，大部分受訪群體多表示不贊同，且這一比例占據受訪群體總數的將近七成，唯有不到三成的群體認可應當進行“婚前財產約定”公證。此外，筆者還發現很大一部分夫妻進行婚前財產公證的原因，主要是來自于當前社會的婚姻狀況。即，隨著經濟的快速發展，各國的價值意識開始流入中國，夫妻關系面臨著種種文化的沖擊和洗禮，日益攀升的離婚率導致夫妻關系愈加緊張，由此促使人們會選擇婚前財產公證。而在不贊同夫妻財產制中婚前財產約定公證的群體，則理由各異，其中持有“婚前財產公證是為離婚做準備，而結婚又不是為離婚做準備，所以無須公證”觀念的人，占據了絕大部分，由此表明大部分人認為婚前財產公證只在離婚時才能夠發揮作用，其他時候并沒有多大的意義。除上述外，還存在一部分群體認為“婚前財產公證傷感情，是對愛情的懷疑”。由此可見，傳統的婚戀觀念就是婚姻一定能夠長長久久，而對于婚前財產的公證是對婚姻的懷疑，不利于夫妻雙方的感情建立和延續，亟待引以重視并加以改正。
（二）整體結構問題
眾所周知，一部法律的實效性和有效性，關鍵體現在其解決現實問題的實用性、完整性等層面。而在我國，一部法律的頒布、施行都是經過嚴格的程序進行的，具備完整、規范的體系和結構。其中不僅有立法的支持，還有行政的監督和執行，司法的判決和審理。然而，在司法實務中，這些并沒有達到人們預期所認為的理想效果，即“夫妻財產制”在實務中并沒有體現出其完整的體系結構。具體地說，首先在立法的基礎上就存在大量的缺漏，無法最大限度地保證夫妻財產糾紛的解決。其次，在行政監管與執行方面也沒有發揮應有的效用，行政審批手續繁瑣，非但未能簡化夫妻雙方締結婚姻關系的程序，還使得現實中大量婚姻關系的締結未能正確認識到夫妻財產婚前公證的重要性。此外，在司法層面同樣也存在大量問題，司法程序不完整便是其中典型。在現實審判中，法院的審理雖然嚴格遵照法定程序和法律規定來執行審判，但是有很多無法進行審理的糾紛往往只能上交上級法院審理或者進行法庭調解，并不能真正解決現實的法律財產糾紛，最終也就無法從根本上解決此類問題。然而，法律的真正實現并不能脫離立法、司法和行政任何一個的支持，而夫妻財產制度無法得到真正意義上的踐行，無法真正發揮其調解功能，重要原因之一就是缺乏完善、齊備及規范的立法、司法和行政支撐。
（三）立法規制問題
縱觀我國現行《婚姻法》的立法模式，其問題主要是立法結構層面存在缺陷。即，缺乏成熟、強大的立法體系支撐，使得夫妻財產制度在實務中缺乏通則性的一般法律規定保障，也沒有明確可依的法律支撐。即便是現行《婚姻法》，其中對于夫妻財產制度的具體法律條文也相對較少，僅有第十七、十八、十九條對夫妻財產進行了明確的規定。由此可見，夫妻財產制度在當前國內法律體系中仍存在大量的法律空白，實則難以滿足夫妻財產制度整體所涉及的各項內容。同樣的，在立法程序上也存在著一定問題。即，婚姻法的制定和修改，其程序雖然按照憲法規定的立法程序進行，但是很多施行辦法或者法規并沒有嚴格遵照立法程序進行，而是根據當地實際情況制定，極易形成地區差異，無法從宏觀層面保證法律的公平性和普遍性。此外，現行《婚姻法》中的夫妻財產制雖然有明確規定如何界定夫妻共有財產、夫妻個人財產和夫妻約定財產，但并未提及特殊的財產界定細則，導致實務中部分源于夫妻財產的歸屬問題仍然無法可依，審判操作存在大量的彈性空間。
四、對現行《婚姻法》夫妻財產制度的客觀解讀
（一）關于夫妻共同財產的分割
《婚姻法》第三十九條規定：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決?！焙苊黠@，夫妻共有財產在雙方解除婚姻關系時，首先還是應該按照夫妻雙方的協議進行分割和處理，以充分體現對夫妻雙方的尊重，遵循雙方意愿進行財產分割。只有在雙方無法達成協議的情況下，才由人民法院根據實際情況進行財產分配。而在財產分配的過程中，應當盡可能結合現狀，充分考慮當事人未成年子女及無勞動能力、無收入來源的女方權益，體現法律對弱勢群體的尊重和照顧。
（二）關于夫妻共同債務的認定
法律明文規定在夫妻關系存續期間，一方或者雙方對外所負的債務均屬于夫妻共同債務。由此可知，并不是所有債務都可被認定為夫妻雙方的共同債務，其情況必須完全符合《婚姻法解釋（二）》中的第二十三條、二十四條的情況才能劃為夫妻共同債務。且，除此以外的其他債務還應當遵循實際情況和法律條文進行認定。因此，實務中要盡可能體現法律對于第三人財產的保護權，充分彰顯財產歸屬權的法理精神。值得一提的是，現行法律對于如果夫妻某一方死亡或其他特殊情況也作出了明確規定，即夫妻另一方仍然對共同債務承擔連帶清償義務和責任，并不能由此消除與第三方的債務締約關系。
簡而言之，夫妻財產問題作為時下社會關注熱點，必須予以高度重視。在司法實務中，不僅要確保審理過程的公正性，還要體現出法律的社會價值，結合客觀事實和科學方法，確保財產分配的公平性與公義性，最大限度避免因財產分割而引發離異雙方的二次矛盾。
五、夫妻財產制在實務中的主要爭議
近年來，國內立法圍繞《婚姻法》展開的修訂和解釋日趨增多，先后共出臺了三部針對現行婚姻法的司法解釋，這些解釋一定程度上緩解了《婚姻法》在實務中的適用難題，但同時也惹來了一些爭議。篇幅有限，本文僅以夫妻不動產為例展開論述。
（一）立法意圖
根據《婚姻法司法解釋（三）》第七條規定，可知其立法主要是出于對當前國內房價持續升高，結婚買房費用幾乎要花費家庭大部分甚至全部財產的充分考慮，倘若僅依據《婚姻法》其他規定，將極大損害了出資購房一方父母的利益，有違公平原則，也過分加重了一方的生活負擔。所以，這一法規的制定本意就是為了將不動產的所有方與不動產的被贈與方進行鏈接，消除購房出資者的擔憂，使得結婚雙方及其父母的權益得到最均衡的保障，從而改變目前默認的離婚訴訟中的房產出資方產權配置方式。
（二）爭議焦點
基于《婚姻法》相關司法解釋可以看出，法律將以前默認的“夫妻雙方共同持有”，轉變成了“歸夫妻單方的個人所有”。正是這種轉變，社會反映各異。具體地說，之所以上述法規廣受爭議，主要存在以下幾方面因素：
第一，違背了構建和諧社會的目標。不動產的產權登記方雖然不能等同于產權的直接贈與方，但上述法律規定使得不動產登記這種方法間接的與贈與意思畫上了“等號”。從其出發點來看，是順應當代中國的國情的，但在實際執行過程中卻極有可能事與愿違。例如，用登記方的名義確定贈與的含義依然是對家庭關系和諧的一大阻礙，盡管采取這種形式看似避免了直接贈與合同的書面表達，但其實登記也就變成了一種贈與意思的直接表達方式，如此同樣會破壞夫妻雙方的感情。只要夫妻其中一方知道不動產產權只是登記在另一方名下，便可對該方父母的意圖了然于胸，這對避免家庭矛盾仍然難以起到積極的促進作用。因此，在該法條正式實施后也就出現了許多因加名登記而產生的不愉快和糾紛行為。
第二，損害了夫妻共同財產權益?，F行婚姻法明文規定，“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有”“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權”。但是，《婚姻法司法解釋》將婚后不動產的產權登記和對單方實施贈與直接掛鉤，由此一定程度上損害了婚姻法中的“夫妻財產共有”原則。再加上婚姻關系自身的獨特性，使得其具有很強的身份性和倫理基礎，并不能把夫妻關系純粹的理解為財產契約關系。而且，每個家庭的情況均不相同，很難用統一的法律去衡量和規范。
對此，筆者認為法院在審理夫妻財產糾紛等相關案件時時，應當以保護弱勢群體權益為根本出發點，審慎適用《婚姻法》及其司法解釋，成功引導群眾更好地履行夫妻間的忠實義務和相互扶持義務，以維護社會與家庭的和諧。
六、結語
現代社會人的思維方式和理想追求不斷變化，離婚率持續上升成為時下社會熱點問題，以解除婚姻關系為主題的訴訟也愈來愈多見。在這些離婚案件當中，夫妻財產分割成為最為核心的問題。因此，界定夫妻共同財產基線和原則，確保公平、合理分配，需要法學界及相關專家學者在實踐中不斷探索、梳理和分析婚姻關系中涉及的法律問題，以進一步豐富我國婚姻法的理論基礎，構建完善的婚姻法律體系。
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論文摘要:公序良俗原則是現代民法中的一項重要基本原則，在民事立法、守法、執法以及處理民事法律關系中發揮著重要作用，但由于其內容的模糊性和不確定性，在實踐應用中對公序良俗原則的理解和認定產生嚴重分歧，為此，本文結合案例，闡述公序良俗的價值標準和認定對象，對統一公序良俗的認定標準以及公序良俗原則的正確應用提供理論參考。
公序良俗原則是現代民法中的一項重要基本原則，但由于其內容的模糊性和不確定性，在實踐應用中，存在諸多問題。
李建海訴上海百姓家庭裝潢有限公司案件中，裝修工縊死于用來結婚的新房內，法院認為，屋內是否發生過人員死亡事件，與房屋的使用和房屋的價值并無必然聯系，對要求賠償購房等經濟損失不予支持。有觀點認為，中華民族一向有追求喜慶、吉祥的民族心理趨向，喜慶的時間、地點發生不吉祥的事是很忌諱的，這已突破了迷信的范疇，且被一般民眾所接受和認同。該案的處理忽略了房屋作為新房使用時的特殊意義和要求，不符合公序良俗原則[1]。在涉及“情人協議”案件中，雙方約定“各自在2005年12月前離婚，重新組建家庭。雙方如有一方違約，其中違約方將賠償對方人民幣5萬元?！狈ㄔ号袥Q該協議違反社會公德，無效[2]。很多人認為，這個協議應是合法有效的。雙方要求離婚，重新組建家庭是法律所容許的，社會所接受的并非傷風敗俗的行為。
實踐中，大量存在上述情況，同一案件中，對公序良俗原則的理解和認定產生嚴重分歧，因此，有必要對公序良俗原則在民事領域的應用作進一步的探討。
一、公序良俗的含義
公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般秩序;良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德。中國現行法因受前蘇聯的影響，未使用公序良俗等字樣，而以“社會公共利益”、“社會公德”來表達出同樣的精神[3]。
民法之所以需要規定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規定，故設立公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。一方面，限制私權，實現個人利益與社會利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量權，法官可直接適用公序良俗原則進行裁決。因此，各國都將公序良俗等道德引入民法中，成為近現代民法的重要原則。
二、公序良俗原則在民事領域的具體應用
公序良俗原則在民事領域中發揮著重要的作用，不僅包括行為人的民事活動領域，還包括立法者的民事立法活動領域和法官的民事審判活動領域。
(一)公序良俗原則在民事立法領域中的應用
公序良俗原則作為民法的重要基本原則，它貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度和全部法律規范起指導作用，是制定、解釋、研究民法的出發點和依據，其在民事立法上的指導作用，各學者認識基本一致[4]。
我國社會主義法，在本質上是廣大人民群眾的意志和利益的體現。因此，立法必須反映保障最大多數的最大利益，維護社會秩序和善良風俗。在現行民事法律法規中都能找到體現公序良俗原則的條款?！睹穹ㄍ▌t》第七條之規定是公序良俗原則最直接的法律表現形式，另外第五十五條第(三)項規定，民事法律行為必須是不違反法律或社會公共利益。否則，根據第五十八條第(五)項之規定，違反法律或社會公共利益的行為無效。這些條款的內容仍然比較概括抽象，在其他法律法規中，我們可以直接體會到公序良俗原則對立法的指導和影響。《民法通則》第八十三條規定:“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產，方便生活，團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通采光等方面的相鄰關系。”在《繼承法》中規定，繼承權男女平等。對不盡扶養義務的人，分配遺產時，應當不分或少分。這些條款無不體現了公序良俗原則的應用和影響。
2000年6月，廣東出臺《關于處理在婚姻關系中違法犯罪行為及財產問題的意見》地方性法規，規定男方給“二奶”的財產不屬于“二奶”，而屬于夫妻共同財產。雖然立法的科學性還有待商榷，但不難看出，廣東的這一做法正是公序良俗原則在立法上的作用。公序良俗原則要指導行為人的民事活動，就必須將其法律化，并制定相應的法律法規，制約人們的民事行為，若不將公序良俗上升為法律，制定到法律的條款中去，公序良俗將可能成為對理想社會的一種空想。
(二)公序良俗原則在民事活動領域中的應用
一方面，國家通過公序良俗原則的要求制定相應的民事法律法規。將其上升為強行法規后對社會成員產生具有普遍性的強制約束力，要求行為人必須遵守。如在《收養法》中規定，無配偶的男性收養女性時，收養人與被收養人的年齡應當相差四十周歲以上。由于無配偶男性收養女性時，若年齡相仿或相差不大，極易產生不良甚至是不法行為，以收養的合法形式掩蓋以非法為內容的目的，造成性關系和家庭倫理的混亂，有背于公序良俗原則，必須加以禁止。
另一方面，由于民事關系的復雜性、廣泛性、靈活性和法律本身的滯后性，民法中不可能對各種民事關系都一一作出規定。法律的空白地帶為人們行使權利留下了更廣闊自由的空間，但并不意味著權利不受任何限制。在法律規定不明及無規定情況下，遵守社會公共秩序、尊重社會公德成為社會的必然要求。歷史的實踐證明，民法私權的過度膨脹必然會導致社會的混亂，權利個人本位已趨向公序良俗等原則約束的社會本位。
(三)公序良俗原則在民事審判活動中的應用
從事民事活動所必須遵循的基本原則，法院也就必然要以此來判別行為人所實施行為的合法性。若只是行為人活動的準則，而非裁判準則，導致裁判結果與行為人預期目的不一致，公序良俗原則最終將失去其法律的約束力。民法的特點也決定其不同于刑法，刑法中奉行“法無規定不為罪”，即“罪刑法定原則”。而民法做不到“法無規定不處理”，民事活動中奉行的是“法律不禁止的，就是可為的”。這就是說，客觀的社會經濟生活條件要求民法對法律沒有明文規定的民事關系進行調整，在這些場合，就要靠基本原則，基本原則的法律條文完全可以作為下判的法律依據。
公序良俗原則在民事案件活動中的應用，必然導致裁判者的自由裁量權，它并不是在爭議解決程序發生前作為一套具體、可直接操作的權利義務配置模式而存在，而是在具體的審理條件中才由裁判者依公序良俗原則負載的價值[5]來確定某一權利義務關系。對不確定概念，如處理相鄰權中規定的“有利生產”、“方便生活”等，其文義不足以約束其外延，在適用具體案件時，須由法官評價地予以補充，加以具體化。有的事件超出了立法者的預見，甚至連可能的文義都沒有，法官可根據公序良俗則直接為法律依據下判。
三、判斷公序良俗的標準
由于公序良俗內容的模糊性和不確定性，需由法官自由裁量，但裁判者的“自由”并非無限度，必須加以規范和限制，統一對公序良俗的認定標準。
(一)公序良俗的價值標準
“公序良俗”實質上就是我國法律上的“社會公共利益”與“社會公德”。問題是，什么叫“社會公共利益”、“社會公德”，法律上沒有列舉，也沒有規定明確的判定程序，目前，須由法官自由裁量。但對其價值內涵應當明確，并不是所有的秩序、利益、風俗都是“公序良俗”，應以正義、靈活、安全為價值標尺。正義，即通過公序良俗原則實現個人利益與社會利益的平衡，這是公序良俗原則所要求實現的最高價值。靈活，即適時、適事、適人進行調整，能夠較多地滿足社會價值需求。安全，即可預見法律對自己未來行為的態度，不必擔心來自法律的突如其來的打擊。公序良俗原則其安全價值是較低的，為了平衡人們對安全價值的要求，法官在自由載量時，對公序良俗原則應是有節制地使用。
(二)公序良俗的認定對象
我們說，違反公序良俗的判斷對象，應是當事人所從事的法律行為，非當事人約定實施或已經實施的行為。在“情人協議”案中，法院認為以未離婚為由要求賠償屬于違反社會公德，協議無效。而有人認為雙方協議各自離婚并不傷風敗俗。兩者的不同意見實際上是對“公序良俗”認定的對象不同。一是對“離婚為條件的賠償”，一是針對“離婚”本身，當然會產生不同的看法。本案中，當事人約定各自離婚重組家庭，如今人們往往不再認為這是不道德的事情。但是，如果當事人以不離婚就要求賠償，就會嚴重影響社會倫理道德觀念。因此，雖然當事人協議各自離婚可能并不違反公序良俗，但以不離婚就要求賠償，卻應認定為違反了公序良俗，從而歸于無效。違反公序良俗的具體判斷對象應是民事行為的內容。
其次，在判定民事法律行為是否違反公序良俗原則時，可根據案件性質考慮民事行為的動機。在裝修工縊死新房案中，是否違反公序良俗原則引起極大爭議。但我們假設，裝修公司和裝修工是故意破壞新人的幸福美滿，縊死于新房內，可以認定該行為違反公序良俗原則，要求賠償。如果不是違法故意，如意外事故死亡、疾病死亡等，都不應認定。裝修工自殺縊死新房中并非故意，所以法院的判決無疑是正確的。因此，有些行為從內容來看，往往難以認定。但是，如果將動機納入判斷對象，就會非常的明了。當然，在判斷法律行為是否違反公序良俗時，不能僅以當事人的動機為準，而必須綜合考慮法律行為的內容及目的、當事人的主觀動機等因素來確定。
公序良俗原則在民事領域中發揮著重要作用，把權利義務從“私有狀態”重新置于“公共領域”[6]，再由裁判者依其認為正確的標準分配給當事人，以平衡民事主體之間和民事主體與社會之間的民事利益，反映出現代民法的私法制衡。隨著社會的文明與發展，我們一方面強調權利和自由，另一方面，我們更呼吁道德和公共利益的維護。公序良俗原則的正確應用，為我們權利的行使和實現創造了更美好的社會環境。
參考文獻
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[3]梁彗星.關于我國民事審判制度的幾個問題[M].
[4]郭明端.民法基本原則的效力[EB/OL].中國民商法律網.
1.婚姻法中對夫妻人身關系的相關規定及其在農村的實踐
夫妻關系的內容，按其性質可分為人身關系和財產關系兩個方面。夫妻人身關系是指夫妻雙方與人身不可分離而沒有直接財產內容的夫妻人格、身份方面的權利和義務關系。我國婚姻法主要從以下幾個方面對夫妻人身關系進行規定。
1.1夫妻雙方都有使用自己姓名的權利（夫妻的姓名權） 姓名權是人格權的重要組成部分，是夫妻在家庭中有無獨立人格和地位的一種標志。我國婚姻法第14條規定：“夫妻雙方都有各用自己姓名的權利”?，F階段，在我國農村地區對此項內容可以說執行得相當的不錯，夫妻雙方都使用自己的姓名，改變了我國古代社會的父系家長制下“妻從夫姓”的通例，女子婚后即加入夫家，冠以夫姓也成為了過去。這是符合了時展的需要的。但是我們應該明確，在我國大部分農村地區，婚姻作為傳宗接代的一種工具的觀念在現階段仍然沒有得到改善，子隨父姓這是一種天經地義的事情，在農村這更是一種不可能改變的事實，而且這種制度本身也沒有什么不當之處，并沒有可質疑的需要?；橐龇ǖ?2條規定只是一種任意性規定，是一種選擇，所以我們應該正視當前農村地區一些人利用這項規定強制要求子隨母姓，這是對法律條文的一種曲解。
1.2夫妻雙方都有參加生產、工作、學習和社會活動的自由（夫妻的人身自由權） 人身自由權是每一個公民的基本權利，是人們正常生產、勞動、學習和從事各種社會活動的先決條件。夫妻之間當然也是具有此項權利的，夫妻人身自由權是指已婚夫婦雙方都可以擁有參加社會活動，進行社會交往從事社會職業的權利。我國婚姻法第15條規定：“夫妻雙方都有參加生產、工作、學習和社會活動的自由，一方不得對他方加以限制和干涉?！边@條規定涉及到已婚者以獨立身份，按照本人意愿選擇社會職業的自由權利，它對于夫妻雙方都是適用。
1.3實行計劃生育（夫妻雙方都有實行計劃生育的義務） 計劃生育是我國的一項基本國策，也是社會主義家庭職能的一項重要內容。我國婚姻法第16條規定：“夫妻雙方都有實行計劃生育的義務?！鞭r村地區的計劃生育工作仍然是當前工作的重點地區，特別是經濟欠發達地區，“重男輕女”思想還是很嚴重的，這樣嚴重阻礙了計劃生育工作的進行，同時這對夫妻雙方都是很不利的，增加了雙方的教育、經濟等負擔。
1.4夫妻的忠實義務 “忠實”一詞，略顯抽象，具體的就是夫妻雙方只能忠于對方，這往往是道德上的一種要求，但是現在將其上升到法律規制，可以看出法律的進步，但是這也往往會因為第三者的介入產生一種非常復雜的問題。在當前中國農村地區，這是一個比較新的問題，可以說在農村夫妻雙方的忠實度是相當高的，涉及到不忠實的情況是比較少的，農村夫妻大多數是互相愛護的。但是可以肯定的是隨著社會的發展，特別是城鎮化進程的加快，這也將是一個普遍的問題，所以說將來在解決由于忠實產生的問題將是一個很普遍的現象，值得去研究。
2.婚姻法中對夫妻財產關系的相關規定及其在農村的實踐
夫妻財產關系從法理上來說主要涉及關于夫妻財產關系夫妻財產制、夫妻之間的扶養義務和關于夫妻財產的繼承權等內容，它們是以人身關系為依據的。夫妻的財產關系是否平等，是衡量夫妻地位是否平等的重要標志，也是處理夫妻之間的相互關系的重要內容。夫妻的財產所有權是夫妻關系存續期間財產關系的核心，因其涉及到雙方婚前婚后或各自的、共同的以及第三人的權益而受到我國法律的極大重視。
2.1夫妻財產制 夫妻財產制是夫妻財產關系的一般法律表現形式。夫妻財產制又稱婚姻財產制，是關于夫妻婚前財產和婚后所得財產的歸屬、管理、使用、收益、處分、以及債務的清償、婚姻解除時財產清算的根據等方面的法律制度。我國婚姻法第17條規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的工資、獎金；生產、經營的收益；知識產權的收益；繼承或贈與所得的財產（本法第十八條第三項規定的除外）等財產歸夫妻共同所有?！被诒疚闹兄貙r村情況的分析，可以看出在農村夫妻之間的法定共同財產主要有：生產、經營的收益、繼承或贈與所得的財產、結婚時的已有財產等，其種類相對較少較簡單。而且在現階段農村，基本上不存在法定的那些夫妻個人財產，基本上都是夫妻共有，而且形式也很單一，夫妻雙方共同占有，為了家庭的生產生活需要所支配，就算是在離婚時分配共有財產也是很好協商分配的。
2.2夫妻間財產的繼承權 我國婚姻法第24條規定：“夫妻有互相繼承遺產的權利?！边@一規定是與繼承法關于夫妻法定繼承權的規定相吻合的，在繼承法中，是將夫妻作為獨立法定順序繼承人加以規定的。針對這項權利在我國廣大的農村地區，其實也是符合實際的，現在夫妻雙方擁有相互的繼承權這是毋庸質疑的，而且在許多方面甚至還大于了法律規定的范圍，基本上是一方擁有對另一方的全部財產的繼承權，不論是共同財產還是法定個人財產，這也是得到大家公認的。盡管在一些地方也會發生一些干涉夫妻繼承權的現象，特別是對女方，但是這僅僅是少數的，其產生和法律意識淡薄有很大的關系。
2.3夫妻間的扶養義務 廣義的扶養，是指一定范圍的親屬間相互供養和扶助的法定權利義務。它沒有身份、輩份的區別，是贍養、扶養、撫養的統稱。我國婚姻法第20條規定：“夫妻有互相扶養的義務。一方不履行扶養義務時，需要扶養的一方，有要求對方付給扶養費的權利。”夫妻間的扶養義務是基于夫妻雙方婚姻的效力而產生的。在農村地區的這種撫養關系更多的是男方對女方的撫養，因為農村地區的婦女的經濟能力相對較弱而且很多時候家中的財產是相互共同所有，但是為男方所控制，這樣女方就成為了弱勢群體。但是可喜的是夫妻互相撫養在我國這樣一個禮儀之邦是得到了道德的肯定和確定的，農村地區更是延續了這種良好的習慣。不僅是夫妻，家庭成員之間都是這樣的。所以婚姻法的這條規定得到了很好的落實。
關鍵詞：婚姻；秦朝；法律
秦統一天下，立國不過十四年而亡。秦末兵燹，檔冊圖籍多付之一炬，所以有關秦朝的傳世文獻極少，特別是關于法律制度的資料極其罕見。程樹德先生輯《九朝律考》亦自漢律始，秦律不別著，僅附見。1975年2月考古工作者在湖北云夢睡虎地發現大批秦簡，共計一千一百五十五支，并整理出版了《睡虎地秦墓竹簡》一書，為研究秦代法制第一次提供了實證材料，尤使人驚喜的是大部分秦簡是秦代法律和公文，我們現在整理的大部分有關秦朝的法律資料都是從中而來的。
從已掌握的資料看，秦自商鞅變法以后，就已經建立起一整套完備的法律制度。商鞅以李悝《法經》為基礎，“改法為律”，此后一百多年根據需要陸續制定了一些新的法律條文，到秦帝國建立后更做了全面的擴充和修改，以至完備周密到可以實現“事皆決與法”的地步。它的法律制度對于后來的漢代，唐代以至兩千年的封建法制都產生了深遠的影響。
秦國在很早就注重婚姻方面的法制，據《史記·商君列傳》記載，商君曰：“始秦戎翟之教，父子無別，同室而居。今我更制其教，而為男女之別。”可知，商鞅在變法時已注意到在婚姻家庭方面改變原有的落后習俗。
婚姻為家庭之基礎，家庭是社會的細胞，所以歷代統治者都非常注意保護婚姻和家庭以維護社會之安定，婚姻家庭方面的法律一直是傳統法律制度的重要組成部分。中國古時的“婚姻”一詞，原為：“昏因”，昏，本是一個時間概念，約指“日入后兩刻半”，由于“娶妻之禮，以昏為期”，即婚禮須在昏時舉行，昏遂變成了一個行為概念。因，“就也”，“婿以昏時而來，則妻因之而去也”，故“婿曰昏，妻曰因”?！抖Y記·昏儀》說：“婚禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世也，故君子重之?！笨梢娫诠湃搜劾?，婚姻的目的不僅僅是為夫妻雙方，而且是為祖，為家，為后世。
新出土的秦簡提供有關婚姻法方面的新資料雖然不是很多，但是其中有的是以前史料中所未曾有的。
從已掌握的資料中我們可以看出，秦律關于婚姻的成立條件，婚姻的形式，夫妻雙方的權利義務以及婚姻的解除等方面都做了較具體的規定。
一、結婚
秦律規定婚姻成立首先是要達到成婚年齡。秦的男子身高六尺五寸，作為成年的標準，舉行冠禮。“冠”以后就具有了結婚的條件了。女子身高六尺二寸成人，女子成人“許嫁”，也就是具有結婚的條件了。這僅僅是一般的規定，在執行上并不嚴格。秦簡中有女子“小未盈六尺”而“為人妻”的事例，可茲證明。其次是要經官府登記。結婚要到官府登記，過去的歷史資料上是沒有這樣的記載的。而從出土的秦簡中表明，結婚只有到官府登記，婚姻方始成立?！斗纱饐枴份d：“有女子甲為人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，當論不當？已官，當論；未官，不當論?！奔词钦f，女子甲為人妻，私逃，被捕獲以及自首，年小，身高不滿六尺，應否論處？答曰：婚姻曾經官府認可，應論處；未經認可，不應論處。
可見，凡是經官府登記的婚姻，是受到法律保護的。
二、夫妻雙方的權利義務
在中國的封建社會里，一直存在著男尊女卑，妻處于夫權統治下的現象，秦也不例外。（1）秦律維護男尊女卑，女子結婚后有到丈夫家生活的義務。丈夫是一家之主，妻子屬于附屬地位。例如，丈夫犯罪被處以流刑，妻子必須隨丈夫到流放地共同生活。
結婚后的家庭財產包括妻子陪嫁的財產在內，均由丈夫支配。只有在“夫有罪，妻先告”的條件下，妻子的“媵臣妾衣器”才不被沒收。但是，妻子犯罪服刑，其“媵臣妾衣器”則“畀夫”，歸丈夫所有。這就是《法律答問》中的“夫有罪，妻先告，不收。妻媵臣妾，衣器當收不收？不當收?！庇帧捌抻凶镆允眨揠舫兼?，衣器當收，且畀夫？畀夫。”（2）秦律保護妻子的人身不受丈夫侵犯。丈夫毆打妻子屬違法行為?！斗纱饐枴分休d：“妻悍，夫毆治之，決其耳，若折肢指，膚體，問夫何論？當耐?！本褪钦f，妻兇悍，其夫加以責打，撕裂了她的耳朵，或折斷了四肢等，問其夫應如何論處？應處以耐刑。（3）夫妻間需相互忠誠，“禁止佚”，秦律規定，“女子去夫亡”，而另于他人“相夫妻”，要“黥為城旦”，同樣，“夫為寄豭，殺之無罪，男秉義程”。因此，男女通奸在法律上雙方都認為是犯罪。《封診式·奸》就是記載某士伍捉拿到一對白晝通奸的男女并送到官府認罪的案例。（4）相對于家庭中的子女，奴婢而言，夫、妻同處于“主”的地位，他們擅自殺、刑其子及奴婢，均為“非公室告”，如果子及奴婢控告的內容屬于“非公室告”，則秦律規定不予受理：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。”從中可以看出，妻在家庭中的地位，較后世略高。
三、婚姻關系的解除
第一，秦律規定，解除婚姻須經官府登記認可，否則，將構成“棄妻不書”罪，男女雙方均要處罰?！斗纱饐枴返摹芭蛹兹シ蛲觥焙笈c他人“相夫妻”，被捕獲后，被處以“黥為城旦”的刑罰?！斗纱饐枴份d“棄妻不書，貲二甲。其棄妻當論不當？貲二甲。”可見，棄妻不向官府登記，雙方都要被處以“貲二甲”的刑罰。
第二，由于夫或妻的一方死亡，婚姻就在事實上解除，生存的一方應有權再婚。但是，這種再婚權，僅僅適用于生存者是男子一方的情況下，并不完全適用于生存者是女子一方的情況。因為，“有子而嫁，背死不貞?！睂嶋H上規定有兒子的婦女必須與死去的丈夫在法律上繼續保持夫妻關系，從而剝奪了她們再婚的權利。
縱觀整個司法實踐過程，法律文書的識別和制作具有重要地位。從公安機關、人民檢察院再到人民法院、仲裁機關、公證機關，包括律師事務所在內，在進行司法實踐的過程中，必然會制作相應的法律文書。所謂法律文書，是指在司法程序中，司法公證、仲裁機關處理各類普通訴訟案件和特殊訴訟案件時使用或制作的，以及案件當事人、律師自書或代書的具有法律效力或法律意義的文書總稱。法律文書課程是法學本科教育在高年級開設的一門必修課程。當學生系統地學習法理學、憲法學和各個部門法學后，開設法律文書寫作課程尤為重要。法律文書作為司法實踐的載體，其制作質量的好壞，直接反映一個法律工作者綜合素質的高低。因此，以培養高素質高質量法學人才為目標，高校應重視法律文書課程的教學與改革，促使學生真正掌握文書寫作技巧，適應未來的法律工作。另外，法律文書寫作也是國家司法考試大綱要求的考試內容之一。因此，我們應該認識到這門課程的必要性，并在教學中予以高度重視。
二、法律文書教學的現實困境
從目前法律文書課程的教學來看，教學理念落后，教材范文滯后，課程安排不合理等問題導致文書寫作教學與司法實踐脫節，教學目的難以實現。
（一）教學模式落后、實用性差當前，幾乎所有高校法學專業法律文書課程的教學模式都以理論灌輸為主導，輔以課堂練習，形式封閉落后。課堂上，教師依照教材內容提供簡單的案情材料，讓學生聽、記、寫、改，完成教學?？荚囃ǔ２捎瞄_卷形式，學生只管照搬模板謄抄。此教學模式導致的問題不容小覷。一方面，導致學生對模板依賴性極強，文書寫作上存在邏輯性差、語言表達不佳的問題；另一方面，理論灌輸加模板寫作的教學模式實用性不強。司法實踐中不同案件在邏輯說理上會有截然不同的表現。以民事狀為例，離婚糾紛的訴訟重點跟借貸糾紛、合同糾紛、侵權糾紛的訴訟重點存在很大差異。只考慮模板、格式和相關法律條文的教學模式實用性差，不便于結合實際案例，無法滿足司法訴訟的基本要求。
（二）教材范文具有滯后性目前，市面上幾乎每一種法律文書教材都存在案例陳舊、范文滯后等問題。以我校采用的2013年7月版的《法律文書寫作》教材為例，教材中選用的范文過于陳舊和滯后。比如，采用1979年的‘8.24’槍支被盜案的立案報告；采用1999年的不決定書；采用2001年的馬向東案刑事裁定書?？陀^地說，十多年前的案子雖然具有代表性，但從司法進程而言，不管從法條上的調整、法律觀念上的進步還是語言文字的運用來說，這些范文都過于滯后，根本不能代表現有法律文書的水平。學生習慣于模仿范文語言，造成他們制作的文書并不能與現有的司法實踐活動相適應。另外，除案例范文滯后外，教材內容也存在實用性差問題。以狀為例，通用教材一般關于狀只涉及概念、內容、格式和范文，對寫作思路和邏輯說理過程并無提及。可見，空講理論的教材無法從根本上調動學生積極性，學生法律思維方式的訓練更無從談起。
（三）課程安排不合理、教學內容過多現有的法律文書課程普遍存在課時安排過少、學習內容過多的問題。以本校為例，本課程一般教學時間為17周，每周2個課時，共34個課時。我校采用的教材分為9章，按法律文書制作主體劃分，系統介紹公安機關、人民檢察院、人民法院、公證機關法律文書和律師實務文書，涵蓋司法實踐中的主要法律文書類型，大致有60多種。粗略計算，為完成既定的教學內容，意味著每節課至少要講2種以上文書。因此，要學生熟練掌握寫作技巧，顯然不可能。事實上，教師往往只能挑選重要的幾個或幾章內容進行講解。這樣一來，學生訓練的機會少，掌握的內容也少，付諸實踐時必然有所欠缺。
三、法律文書教學改革的幾點建議
（一）更新教學理念傳統的法律文書教學理念以教師為中心，重“教”輕“學”。以“理論灌輸+模板代入”為主導，把學生放在被動和從屬地位，致使學生寫作時更偏愛照搬模板，而不對案例進行法理分析和邏輯說理，不利于學生發展和成長。因此，要教好法律文書這門課程，必須轉變教學理念。筆者認為，法律文書課程的教學理念，應拋棄“以教師為中心”的觀念，提倡以學生為本，改變學生的被動地位，不斷提高學生學習積極性，以培養學生法律思辯能力、法律寫作能力和法律運用能力為中心，走“自主+互動+實踐”為主導路線，讓學生真正參與課堂教學，充分發揮學生能動性，實現法律文書課程的教學目的。
（二）轉變教學模式單一的“填鴨式”教育并不能激發學生學習的積極性，死記硬背、模板謄抄也不能適應當前司法實踐對法律文書制作的要求。法律文書教學應嘗試一種新方式，激發學生學習和訓練的熱情，讓學生主動思考寫作思路并進行實例訓練。因此，本課程的教學模式應由“理論灌輸”轉為“實踐教學”，教學重點應從“重結果”向“重過程”轉變，教學方法應由“單向信息傳遞”轉為“綜合互動”。首先，為滿足司法實踐對法律文書寫作的要求，必須拋棄傳統“理論+模板”的教學模式，走多元化實踐教學模式。其次，法律文書課程不僅要讓學生記住法律文書是什么、為什么，還要讓他們懂得怎么想、怎么做、怎么寫。教學重點不是如何把案例內容填進模板，而是讓學生學會法律思維與邏輯辯證。最后，單向信息傳遞的教學方法不能激發學生學習的熱情，應在教學中盡可能與學生進行互動，采用案例討論、職業角色訓練、模擬法庭等方式調動學生積極性。
出軌丈夫冷暴力,卻拖著妻子不離婚
1994年夏,24歲的霍梅經人介紹認識了大她3歲的孫家興?；裘泛蛯O家興分別畢業于北京的兩所大學,畢業后霍梅在一家公司做會計,孫家興在一家裝潢公司做設計。兩人見面后彼此很有好感,便開始了交往。一年后,他們領取了結婚證。
結婚后,孫家興辭職成立了一家禮品公司。他聰明勤奮,公司很快走入正軌。1995年底,霍梅懷孕了。懷孕后,醫生說胎兒比較小,霍梅就每天都強迫自己多吃,以保證胎兒的營養。所以,她的體重增加了許多。1996年8月,由于胎位不正,霍梅只得實施了剖腹手術,生下了可愛的兒子孫明。
生完孩子后,因為手術后身體虛弱,她又在月子里進補。結果,她的體重從懷孕前的98斤猛增到了136斤,以至于她自己都不愿意照鏡子。
為了讓自己盡快瘦下去,霍梅每天除了節食外,還跑步、健身、打球,剛開始的幾個月還挺有成效,她的體重降到了130斤?？芍鬅o論她怎么努力,每天累得疲憊不堪,還餓得頭暈眼花,體重就是紋絲不動。霍梅感到很苦惱,也很無奈。
最讓霍梅不安的是,孫家興對她的“性”趣變得很淡。
一天晚上,當孫家興再一次回絕了霍梅的主動要求后,霍梅問他:“你是不是有什么事瞞著我?”孫家興說:“沒有啊?！被裘氛f:“你裝什么糊涂?你一個30歲的男人,卻長時間不和妻子親熱,這正常嗎?你坦白告訴我,是不是你有了情人?”孫家興坐了起來:“我整天在外面忙公司的事,不順心的事一大堆,哪還有情緒?你不要亂猜疑了,理解理解我,行嗎?”
雖然丈夫沒承認,但憑著女人的直覺,霍梅還是覺得丈夫不太對勁兒。她想:也許是自己有了孩子后,把精力和感情都投入到孩子身上,忽視了對丈夫的關心,所以才導致兩人的感情淡了。為了重新贏得丈夫的心,霍梅無論在生活上還是在工作上都無微不至地關心孫家興,多抽時間陪他。另外,她還想出一招:盡量多和他親熱,讓他沒有精力到外面搞女人。
于是,霍梅晚上便經常纏著孫家興,孫家興總是以各種借口推托。一天,當霍梅又主動要和孫家興親熱時,他猛地推開了她的手說:“你別再煩我好不好?就你現在胖成這樣,誰還有情緒?尤其是一看到你肚子上那道丑陋的傷痕,我就惡心。”
霍梅被丈夫的話驚呆了,她做夢也沒想到,自己吃苦受罪為他生下兒子,他竟然因為自己身上的傷痕而嫌棄她,還說自己讓他惡心,她覺得自己受到了奇恥大辱。她默默地哭了一夜,也想了一夜。最終,她決定和孫家興離婚。她覺得,既然他已經不愛自己了,而且對自己的身體產生了厭惡,再在一起生活也沒有任何意義了。否則,自己只會繼續受到傷害。她要保留住自己最后的尊嚴,不想被他這么拖到老。
2003年10月,霍梅向孫家興提出離婚。她以為孫家興會爽快地同意,沒想到,他卻斷然拒絕:“離婚?你做夢都別想?！被裘穯?“為什么?”孫家興說:“為了兒子?！睙o論霍梅怎么催促,孫家興就是拖著不離婚,霍梅感到很痛苦。
安裝聊天監視軟件取證
一天,霍梅去找了她和孫家興共同的朋友高崢。她想讓高崢去勸勸孫家興,要么好好和她過日子,要么同意離婚?；裘氛f:“真是不好意思對你說這些事,可我實在是沒辦法了?！备邖樥f:“我去和他談談?！?/p>
幾天后,高崢給霍梅打電話說:“唉!我真沒想到家興現在變成這樣了。他說他是單傳,明明是孫家的根,而如果離婚的話,孩子小,肯定會判給母親,這是他不能接受的。即使明明跟了他,他也怕以后后媽對孩子不好。而且,他還擔心離婚會分割財產,對他的事業造成重創。”霍梅說:“真是自私透頂,怪我過去瞎了眼。他有沒有說,他在外面是不是有了女人?”高崢說:“這個我還真不好問?！被裘氛f:“謝謝你?！备邖樅芡榛裘返脑庥?說:“別客氣,以后有什么事需要幫忙盡管找我?！?/p>
得知了孫家興的真實想法后,霍梅更想馬上結束這段婚姻,她再也不想和這種男人生活在一個屋檐下了。2004年12月,霍梅向朝陽區法院遞交了離婚訴訟書。
2005年3月,法院開庭了。法官首先對他們進行了調解,霍梅不同意調解,堅決要求離婚。法官問她理由,她不好意思說出冷暴力,只好說性格不合。法官問孫家興什么態度,孫家興說:“我不同意離婚,我們一家三口生活得很幸福。”說著,他拿出他們參加學校運動會時的合影,照片上的三個人都笑得很開心,一看就是幸福的一家子。孫家興說:“夫妻間誰能沒矛盾呢?哪能動不動就離婚,這對孩子的成長也不利?！被裘窙]想到孫家興竟然使出這一招,她只好硬著頭皮講了和丈夫幾年沒有性生活的事情。孫家興卻矢口否認,說自己工作太忙,可能有時疏忽了她的需要,他以后會注意的。最終,法官希望他們能好好溝通,駁回了霍梅的離婚請求。
這次離婚失敗,孫家興更加肆無忌憚了。在外人面前,孫家興裝出與霍梅很恩愛的樣子。可在家里,他卻連句話都懶得和她講?；裘吠纯嘀翗O,丈夫的事業越來越紅火,資產至少已經上千萬,不少人都羨慕她嫁了個有本事的老公。可誰能知道她的苦呢?
2006年1月底,霍梅再次向法院提交了離婚書。這次,她除了提出丈夫對她冷暴力外,還提出丈夫在外面有情人?？墒情_庭時,孫家興堅決不承認自己有情人,說這只是霍梅疑神疑鬼而已。由于霍梅無法提供證據,法官再次駁回了她的離婚請求。
兩次都因為沒有證據而被駁回,如果再,就要提供確鑿的證據才行。否則,很可能還是離不成。怎樣才能掌握孫家興出軌的證據呢?孫家興處事很謹慎,要取證談何容易。
2007年10月的一天,霍梅看電視上的一檔法制節目時,得知有個聊天監視軟件。這種軟件可以記錄鍵盤的所有中文和英文輸入,定時保存到指定的文件夾中,并定時將記錄下來的文件發送到指定的郵箱中。這種軟件安裝后,電腦一開機就會自動運行,可以監視QQ、MSN等用戶的所有聊天內容。她突然閃過一個念頭:孫家興特別喜歡在網上聊天,如果在他的電腦中安裝上這個軟件,不就可以掌握他的一些情況了嗎?
很快,霍梅購買了這個軟件。
5年離婚大戰終打贏
可是怎么才能把軟件裝進孫家興的電腦里呢?霍梅想起,孫家興的電腦每次出問題時,都是請高崢幫忙修理,只有高崢有這個機會。于是,霍梅再次去求高崢?？吹交裘繁徽勰サ蒙n老憔悴的面容,高崢把拒絕的話咽進了肚子里。
2008年4月25日,高崢接到孫家興的電話,說他的筆記本電腦中了病毒無法啟動,想請他幫忙。高崢便將他的電腦拿回了家中,為孫家興的電腦殺毒、恢復數據,然后悄悄地把那個聊天監視軟件安裝了進去。電腦還給孫家興后,高崢給霍梅打了個電話,告訴她事情已經辦妥了。
第二天晚上霍梅回家后打開電腦,郵箱里果真有新郵件。她打開一看,有孫家興與客戶的聊天記錄,還有孫家興對員工交待工作的內容等,但沒發現和情人聯系的跡象。
2008年5月18日,孫家興去上海出差了。19日,霍梅終于發現了他與情人的聊天記錄:“寶貝,我已經到上海了,我很想你!”“我給你買的那件睡衣喜歡嗎?等我回去后穿給我看?！笨吹竭@些,霍梅氣得渾身直哆嗦。過去她只是猜測丈夫有情人,當她看到丈夫竟然對情人講這些肉麻的話時,她的心情真是難以形容。
接下來的幾天,霍梅監視到孫家興幾乎天天在網上與情人聊天?！斑@幾天我不在,你辛苦多去新房那邊看看,盯著點那些裝修工。馬上就要完工了,別出什么亂子?！薄暗确孔友b修好,你就可以搬進去了。我不能給你名份,這房子就算是我對你的補償吧?！?/p>
丈夫竟然在外面給情人買了房子,霍梅恨得直咬牙。她真想打電話痛罵他一頓,可她強迫自己冷靜下來,她不能驚動他,因為她不知道房子的地址和更多的情況,她需要拿到確鑿的證據。
接下來一個多月,霍梅沒再監視到什么有用的內容。7月11日,霍梅發現了孫家興給公司會計的網上留言:“你把兩個版本的財務報表傳給我?！薄吧习肽昀麧?60萬有沒有把去年和星辰公司的那筆業務算進去?”“給稅務部門的這張報表你再仔細推敲一下,不要讓他們看出破綻來?！?/p>
霍梅覺得這真是個意外收獲,從孫家興的留言可以看出,他的公司肯定在做假賬以偷稅漏稅。如果半年利潤就有260萬,那這幾年下來,他至少有幾千萬的資產啊?；裘妨⒓磳⑦@份非常重要的材料下載,并打印下來保存好。
8月25日晚,霍梅發現孫家興當天上午從一家網站定了一個生日蛋糕,送貨地址是朝陽區某小區3號樓1單元802號,收貨人是江虹?；裘凡聹y,這個江虹肯定就是孫家興的情人,這個地址可能就是他給情人買的房子。為了證實自己的猜測,霍梅給孫家興打了個電話,接通后,她聽到了那邊傳來的“生日歌”的音樂。這一下,她證實了自己的猜測。
掌握了孫家興有情人、為情人買房以及公司大概財務狀況后,霍梅覺得這次孫家興再也耍不了花招了。兩天后,她通過朋友介紹聘請了一位律師。律師通過取證,證實那套房子的戶主是江虹,但是孫家興出錢買的。律師又對孫家興公司的財產進行了調查,初步認定資產至少有2300萬元。
10月16日,霍梅在律師的陪同下去公司找孫家興?；裘穼O家興說:“我準備再次向法院遞交離婚書,如果你同意,我們也可以協議離婚?！睂O家興態度很強硬:“我不同意離婚,你也離不成,你還沒折騰夠嗎?”這時,律師將打印出來的孫家興的聊天記錄、關于那套房子和公司的材料遞到了孫家興的面前:“你可以先看看這些材料后再做決定?！?/p>
孫家興好奇地接過來,看著看著臉刷地就變白了:“這、這是哪兒來的?”霍梅說:“要想人不知,除非己莫為。如果不是不想讓明明有一個罪犯父親,我完全可以告你重婚和偷稅漏稅,把你送進監獄。”孫家興一下子就軟了下來:“你想怎么辦吧?”霍梅說:“離婚,兒子的撫養權歸我,我要屬于我的那份財產?！睂O家興說:“好,一切都好商量?！?/p>
2008年12月4日,霍梅和孫家興辦理了協議離婚手續,兒子的撫養權歸霍梅,孫家興每月支付2000元撫養費?，F在所住的房子歸霍梅,她應分得的1100萬元由孫家興分三年付清,第一次先付500萬元,后兩年各付300萬元。
拿到離婚證,霍梅激動地哭了。一場拖了5年的離婚大戰終于打贏了,她終于可以開始新的生活了。
雖然霍梅打贏了官司,但她獲取證據的方法卻值得商榷。而聊天監視軟件的出現和使用,也游走在法律的邊緣?，F在,不少網站都在賣這種軟件,甚至有的網站可以免費下載,有些單位的老板用這個軟件監視員工,個別人則用它實施犯罪。不少深受其害的人對此深惡痛絕,并呼吁嚴罰開發和出賣者,早日出臺有關的法律條文。有關專家也指出,這種偷竊別人隱私的行為,要受到全社會的譴責。如果有關部門不加以約束,就可能引起道德危機。更有法律專家認為,偷窺別人聊天記錄的人已經構成了對別人隱私權的侵犯,完全可以被。所以,如果孫家興以侵犯隱私權霍梅的話,她將不可避免地陷入一場官司。因此,無論出于什么目的和用途,最好還是不要去嘗試,而是用正當的法律手段來維護自己的利益。
(未經作者同意,嚴禁任何形式的轉載、網摘等。)
劉女士自己之后一直未收到公司人力資源部門的任何答復，直到2011年9月16日被主管通知不用上班。劉女士的所有辦公系優巳停用，只好離開公司。
我們在做的隨機調查中發觀，雖然80％的在躬孕婦或新媽媽表示，單位按照勞動法給予孕期檢查的時閘及產假，但有擬：做詩卻讓她們不太舒服，比如被換到次要的部門或崗位，在部門或工作團隊中逐漸被邊緣化，孕婦出于對胎兒健康的考慮提出換崗請求時被婉言拒絕。
懷孕期間被辭退準媽媽法院討說法
2010年12月，正沉浸在初為人母的喜悅之中的小思，卻遭晴天霹靂!自己竟被所在工作單位以曠工為由辭退。新年伊始，小思決定拿起法律武器來維護自己的合法權益。2011年1月5日，法院受理此案，依法判決被告醫療器械公司支付給原告小思所拖欠的工資，合計2700元。
2008年1月，小思來到該醫療器械公司工作，簽訂書面勞動合同，期限到2010年12月31日。2010年7月，小思懷孕，但因體質虛弱出現流產先兆。醫生經診斷，建議她從2010年8月開始休假3個月。11月初，小思突然被書面通知要求自己辭職，小思認為單位沒有理由辭退自己便不予理會，也未繼續去上班。誰知自1 1月起，該醫療器械公司竟開始停發小思的工資。
之后，小思以公司嚴重侵害自己合法權益為由，申請勞動仲裁請求補發拖欠工資并繼續履行勞動合同。仲裁委員會支持小思要求繼續履行合同，卻駁回補發工資的請求。小思經多次討要未果，以致成訟。
法院審理認為，任何單位均應根據婦女的特點，依法保護婦女在工作和勞動時的安全和健康。婦女在經期、孕期、產期、哺乳期受特殊保護。原告因先兆流產遵循醫囑請假，被告應準許并發病假工資。最終，根據我國《勞動合同法》和《婦女權益保障法》等規定，法院判決被告醫療器械公司支付給原告病假期間工資共計2700元。
孕婦特權之職場篇
一、孕婦享有不被辭退的權利
一般而言，懷孕婦女在妊娠期間可能發生的勞資問題，大約分為下列幾種
1.孕期被解雇。
這可以分為依約定解雇、未依約定解雇兩種。前者是指在女性上班就職時，雇主會要求職員簽署一份只要懷孕就自動辭職的協議書；而未依約定解雇者，則是并未簽署任何協議書，雇主自行解雇懷孕婦女。
2.產后被解雇。
產后被解雇是指懷孕婦女在產后再回到工作職場，卻遭受解雇。
事實上，即使勞工依合約簽署了妊娠期自動離職的協議書，但在法律上來說，仍然是無效的。
法律依據：
《中華人民共和國婦女權益保障法》明確規定任何單位不得以結婚、懷孕、產假、哺乳等為由，辭退女職工或單方解除勞動合同。
另外，女職工在醫療期、孕期、產期和哺乳期內，勞動合同期限屆滿時，用人單位不得終止勞動合同。勞動合同的期限應自動延續至醫療期、孕期、產期和哺乳期滿為止。(《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》)
二、孕期的勞動保護
1.孕婦享有不被降低工資的權利。
在我國，工資分配實行男女同工同酬，不得在女職工,懷孕期、產期、哺乳期降低其基本工資。(《女職工勞動保護條例》)
2.女職工在孕期禁止從事鉛、汞、苯等有毒物質濃度超過國家衛生標準的作業，制藥作業中從事抗癌藥物及乙烯雌酚生產的作業，作業場所放射性物質超劑量的作業，人力進行土方和石方的作業，強體力作業，伴有全身強烈振動的作業，工作中需頻繁彎腰、下蹲、攀高的作業和高處作業等。(《女職工禁忌勞動范圍的規定》勞安字[1990]2號)
3.關于懷孕女職工的勞動時間安排。
《女職工勞動保護條例》規定：女職工懷孕期間不得延長勞動時間，一般不得安排其從事夜班勞動。懷孕女職工不能勝任原勞動的，應當根據醫務部門的證明，予以減輕勞動量或者安排其他勞動。
懷孕7個月以上的女職工，在勞動時間內應當安排一定的休息時間和適當減輕工作。
懷孕女職工在勞動期間內進行產前檢查，應算作勞動時間，即按出勤對待，不能按病假、事假、礦工處理。對在生產第一線的女職工，要相應地減少生產定額，以保證產前檢查時間。
三、關于產假
?產假時間
《女職工勞動保護規定》第八條第一款規定：“女職工產假為90天，其中產前休假15天。難產的，增加產假15天。多胞胎生育的，每多生育一個嬰兒，增加產假15天?！?/p>
?流產產假
《女職工勞動保護規定》第八條第一款規定：“女職工懷孕流產的，其所在單位應當根據醫務部門的證明，給予一定時間的產假。”具體時間可以根據各地各行業的規定或由所在單位酌情考慮。
?上班期間哺乳假
《女職工勞動保護規定》第九條規定：“有不滿一周歲嬰兒的女職工，其所在單位應當在每班勞動時間內給予其兩次哺乳(含人工喂養)時間，每次30分鐘。多胞胎生育的，每多哺乳一個嬰兒，每次哺乳時間增加30分鐘。女職工每班勞動時間內的兩次哺乳時間，可合并使用。哺乳時間和在本單位內哺乳往返途中時間，算作勞動時間。”
?丈夫休護理假
丈夫休護理假取決于是否晚育及所在省份的規定。省份《人口與計劃生育管理條例》中都規定了晚育者丈夫休護理假的時間，一般在7～10天，有的地方，如河南省可長達一個月。
?晚育者產假
《中華人民共和國人口與計劃生育法》第二十五條：“公民晚婚晚育，可以獲得延長婚假、生育假的獎勵或者其他福利待遇?！备鞯匾幎ú灰唬唧w參照所在省份的《人口與計劃生育管理條例》。
?懷孕期間工作安排
《女職工勞動保護規定》第七條規定：“女職工在懷孕期間，所在單位不得安排其從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動，不得在正常勞動日以外延長勞動時間；對不能勝任原勞動的，應當根據醫務部門的證明，予以減輕勞動量或者安排其他勞動。懷孕7個月以上(含7個月)的女職工，一般不得安排其從事夜班勞動；在勞動時間內應當安排一定的休息時間?！?/p>
?產前檢查
《女職工勞動保護規定》第七條規定第三款規定：“懷孕的女職工，在勞動時間內進行產前檢查，應當算作勞動時間。”單位不應當以此為理由扣發工資。
四、哺乳期享有的權利
有未滿1周歲嬰兒的女職工，不得安排上夜班及加班加點。女職工哺乳期內，不得接觸鉛、汞、砷、苯、三硝甲苯等有毒物質。
各種相關法律都規定，對違反規定的單位責任人及直接責任人，除責令其改正外，還要視其具體情況承擔相應的法律及行政責任。
孕婦特權之家庭篇
1.合理偷懶：在懷孕期間，孕媽咪可謂衣來伸手飯來張口，別說做家務了，孕晚期連洗腳這等事都可由別人包辦。
雖說懷孕辛苦，但孕媽咪也應該學會體諒勞累一天的老公和幫你整理房間的媽媽，適當做一些簡單家務對順產非常有利。
2.臭脾氣無罪：由于懷孕后身體的內分泌系統處于變動過程之中，加之妊娠過程中的不適感，使孕媽咪常常處于應激狀態之中，易發生精神狀態的變化，變得非常易怒。孕媽咪應該提前告知老公你身心即將發生的變化，告訴他你發脾氣很多時候是生理原因所致，是無心之失，希望他像個男子漢一樣包容、擔待，這樣你就可以使用此項特權，而無后顧之憂了。
3.免費異性按摩：進行睡前按摩.不但有助于孕媽咪松弛神經，改善睡眠，在按摩油的作用下還能夠防止妊娠紋產生，會陰按摩更能夠有效減少生產過程中的撕裂現象。但按摩腹部和會陰處對于孕媽咪來說是不可能完成的任務。當老公拒絕幫助按摩時，孕媽咪要不停地追問他后半生是想撫摸到光滑的皮膚還是看到像西瓜一樣裂開的肚子?是想要如新婚般美妙的夫妻生活，還是見到妻子傷痕累累的?相信他一定會有動力堅持下去。
4.要求丈夫陪護：在生產期間，他不應該也不可能有以工作為名的任何理由告假離開你，因為大多數省份《人口與計劃生育管理條例》中都規定了晚育者丈夫休護理假的時間。當然，他要明確這是你賦予他的特權，但是休假并不意味著準爸爸即將獲得放松，迎接他的應該是更緊張忙碌的三口之家生活。
5.他不能跟你離婚：我國《婚姻法》第四十五條規定女方在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后6個月內，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限。即使他是陳世美，也只能在你寶貝周歲之后上演“鍘美案”。
6.性生活由你做主：孕期性生活容易走向兩個不同極端，一端是孕媽咪將全部注意力放在即將到來的小生命之上，無心顧及丈夫?？赡腥藚s會無法控制地每6分鐘產生一次性幻想，眼看著睡在一旁的你，百爪撓心。另一端是過于在乎寶貝的準爸爸，即使醫生說孕期可以有夫妻生活，他寧愿一旁打坐念經做苦行僧，也不愿意碰一下你。對于走在不同方向上的孕媽咪，接受還是拒絕，主動權完全掌握在你的手上。根據自身身體條件合理安排夫妻生活，在孕期也可以享受“”，增進夫妻感情。
孕期特權受到侵犯怎么做?
現實中，若員工搬出法律條文抵抗企業決定，往往會遭遇到軟暴力，比如孤立、不給安排具體工作、開會不通知等。
孕婦要避免被“曲線清理”，最好的保障是提高企業對自身的依存度。企業和員工是一種特殊的商品買賣關系，員工的使用價值越高，自身的利益得到保障的概率越大。若企業對員工的依存度不高，用法律手段解決問題，對員工本身的傷害往往更大。
對于在職孕婦遇到的情況，員工可以先嘗試與企業溝通，或采取和解、調解、向勞動行政部門投訴等方式，如能通過這些方式解決糾紛，實際上無疑是更合算的。
