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經濟糾紛的范圍

時間:2023-08-12 09:16:04

開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇經濟糾紛的范圍,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

關鍵詞:經濟法經濟法糾紛必要性司法解決機制

一、對經濟法糾紛的理解

1.經濟法的概念。經濟法就是對社會主義商品經濟關系進行整體的、系統的、全面的、綜合的調整的一個法律部門,在我國的現階段,它的主要功能是調整我國社會生產及再生產過程中所出現的,以各類組織為基本主體所參加的經濟管理關系和一定范圍的經營協調關系。它主要有三個方面的含義:其一,經濟法是經濟法律規范的總稱;其二,經濟法是調整經濟關系的法律規范的總稱;其三,經濟法調整的是一定范圍的經濟關系。我國的經濟法是國家對國民經濟進行宏觀調控的部門法,市場主體之間的平等經濟關系可以由民法來調整,而國家行政主體與市場主體之間的社會公務性經濟關系則由行政法來調整。

2.經濟法糾紛的涵義。經濟法糾紛就是在我國經濟運行的過程中,出現的需要國家政府司法部門出面來調節的經濟法律糾紛,這些糾紛的處理部門即政府的職能部門是由國家賦予其權力的。經濟法糾紛的范圍很廣,它包括在經濟運行過程中所發生的一切與經濟有關的權利和義務等的爭議,這些爭議妥善、有效的解決是我國經濟秩序和諧、穩定運行的保證,可以說運用經濟法來解決各種經濟糾紛也是關系到我國長治久安的前提保障。

3.經濟糾紛與經濟法糾紛的區別。經濟糾紛是由利益主體權利及義務方面所產生的矛盾而導致經濟主體之間的糾紛,它所涉及的范圍比較大,可以是機關單位間的糾紛、平等主體間的糾紛等等。而經濟法糾紛則有所不同,它所指的是在進行經濟調節的過程中所產生的經濟權利及義務間的爭議。也就是說經濟法糾紛不同于經濟糾紛,它不是在進行商品交換等一些經濟活動中所產生的糾紛,也不是一般的民事糾紛所能引起的,而是與糾紛雙方的經濟實力或社會地位等等情況相關,它也不是普通的行政糾紛和民事糾紛,與經濟糾紛有著根本的區別,如果它未構成犯罪,是不能用刑事手段來處理的。

二、通過司法解決的必要性

1.國家宏觀調控的需要。我國一直都在實行著宏觀調控的政策,但由于我國是一個人口大國,而且近幾年來經濟發展迅速,所以在社會資源的再分配和再配置過程中,即使應用了宏觀調控,也難免會受到資源的有限性及稀缺性等等條件的限制,而出現分配不合理及不平衡等現象,這樣因為一部分人得益,而另一部分人的利益就會受到損害的情況,就不可避免的會出現經濟權利和義務之間的利益之爭,再加上國家的調節主體如果在這個時候出現的現象,就會更加加速經濟法糾紛的產生,使國家利益、公共利益和組織、個人利益同時受損,當這種經濟法糾紛出現時,如果不能得到及時、有效的解決,將會直接影響到社會經濟環境的和諧與穩定,影響經濟法的有效實施和資源的合理配置。

2.是解決所有糾紛最有效的途徑。在我國,解決糾紛的方法不外乎四種:仲裁、協商、行政、司法,而司法則是被認為是解決所有糾紛最有效的辦法和途徑,當經濟法糾紛涉及到國家經濟調節主體以后,因為仲裁機構只是一種社會組織,它沒有權力對國家的行政機關行使仲裁權,而且有的經濟法糾紛的當事人也不信服仲裁機構,這時就必須要進入司法程序,交予法院進行處理。

3.監督和制約國家行政機關。經濟法糾紛與民事糾紛、刑事案件等等不同,它雖然也具有可訴性,可以通過司法的途徑來進行解決,但就我國當前的情況來看,我國的經濟法糾紛大多都終止于行政解決,因為中國人的傳統思想,一般情況下都不愿意訴求于法院,走法律的路子去解決矛盾,而這種經濟法糾紛只有通過司法的途徑去解決才能得到公平、公正的答案,也才能有效的制約和限制有關國家行政機關的行為,從而讓國家權力機構的經濟調節權得到監督,防止一些腐敗現象的產生,促進我國經濟的平穩發展。

三、對經濟法糾紛司法解決的方案分析

1.把經濟法案件歸類于刑事訴訟案,只要違反經濟法的規定,達到犯罪的程度,就要按照規定去追究其刑事責任,不再屬于經濟法訴訟的范疇。

2.如果現行的民事訴訟或行政訴訟能解決經濟法糾紛,就按原法律規定去執行,因為只要能使經濟法糾紛中當事人的權利能得到維護,糾紛最終得到解決,當事人是不去追究用民事訴訟還是行政訴訟手段的。

3.如果現行的民事訴訟或行政訴訟等等不能解決經濟法糾紛,就要建立和健全全新的補充制度,不管何種形式立法,其目的都是使經濟法糾紛得到徹底解決。

四、司法解決的機制探討

經濟法糾紛不僅包括合法的經濟組織在進行各類經濟活動中所產生的經濟法糾紛,還包括國家在進行宏觀經濟調控中所產生的經濟糾紛和進行經濟秩序的整頓時所產生的經濟糾紛等等,如果要建立一種適合我國經濟發展和具有中國特色的經濟糾紛司法解決機制,首先就要對產生糾紛時需要進行調解的對象進行深入、細致的了解和分析,再結合我國當前的經濟現狀、政治形勢以及各地不同的文化環境、風俗習慣,去尋求一種合理、合法、有效的解決途徑,并建立和完善經濟法糾紛的司法解決機制。

1.可以用民事訴訟來解決的經濟法糾紛。民事訴訟包括特別民事訴訟和普通民事訴訟,它是平等主體間的利益發生糾紛時的一種解決辦法。這里的平等主體就對經濟法糾紛有了一定的限制,因為大多數的經濟法糾紛主體之間在權力、能力、地位等等方面都不存在平等的關系,這時要用普通的民事訴訟就很難解決,所以要對民事訴訟的一些制度進行優化、補充、完善和革新。通常情況下可以對弱勢的一方提供一些無償的幫助,比如說為他們提供法律援助、簡化一些訴訟程序、降低訴訟成本等等,以此來糾正當事雙方的不平等的關系,保證司法解決的公平性、公正性和有效性。

2.可以用行政訴訟解決的經濟糾紛。行政訴訟解決糾紛的方法要比民事訴訟的效率高,它主要適用于糾紛當事人為國家行政機關單位或者是一些有法律法規行使權力的組織或個人,它也包括特別行政訴訟和普通行政訴訟兩種,所針對的行為主要是行政行為,因為國家行政機關是擁有國家法律法規所賦予的特別權利的,它可以行使國家調節經濟的權力,因此他們之間的糾紛需要由行政訴訟來解決,除了這些糾紛之外,還會產生一些國家經濟調節主體與受影響的另一方之間的糾紛,這樣的糾紛也只能由行政訴訟來處理。總之,通過行政訴訟來解決的經濟法糾紛,它不同于一般的刑事糾紛案件,必須要在行政訴訟的種類、所有證據的搜集及調節等各個方面做好各種優化及調解工作,避免使任何一方產生極端,影響國家的經濟調控,產生經濟秩序的紊亂,要使經濟法糾紛的雙方在和平、和諧、積極、有效的環境中得到解決。

五、結語

總而言之,我國的經濟法是一個新興的、與其它的法律有著本質區別的法律部門,它是我國市場經濟發展的必然產物,也是商品經濟作用下的必然結果,它是以社會利益為基點,以處理和協調國家行政權力機關與社會組織或個人之間的關系為目的的一種法律,是一部綜合性、調整性的法律,只有解決和處理好經濟法糾紛,才能使經濟建設更好的服務于我國的現代化建設,才能促進我國經濟體制的平穩發展,才能進行社會資源的合理配置,才能實現社會主義市場的公平競爭,營造一個團結、穩定、健康的社會大環境,推動我國社會經濟大發展。

參考文獻:

[1]劉金明.經濟法訴訟模式的理性構建——評《經濟法糾紛司法解決機制研究》[J].湖南醫科大學學報(社會科學版),2006,04:47-49.

[2]張姣.經濟法糾紛司法解決機制研究[J].法制博覽(中旬刊),2014,07:112+111.

[3]程明月.經濟法糾紛司法解決機制探討[J].合作經濟與科技,2016,04:192.

[4]趙龍.經濟法司法實施理論問題四論[J].理論界,2007,02:157-158.

第2篇

本文作者:耿皓

一、法學界通行的觀點及其形成

什么是經濟司法,它的含義和適用范圍是怎樣的?這是目前法學界有待深入探討的一個問題。確定這一基本概念的內涵及其外延,對法學理論研究和司法實踐都具有重要意義。

近兒年間出版的法學著作,對經濟司法概念內容的表述很不一致。有的作狹義的理解,認為是指人民法院適用經濟法規審理經濟案件的活動;有的作廣義的理解,認為經濟司法機構還應包括人民檢察院的經濟檢察活動。無論是狹義還是廣義的理解,對這一概念的適用范圍大多主張不僅有經濟糾紛案件和涉外經濟糾紛案件,還有經濟犯罪案件。如陶和謙主編《經濟法學》(1983年5月版高等學校法學試用教材)對經濟司法的概念表述為:“經濟司法是我國司法制度的一個重要組成部分,是人民檢察院、人民法院對經濟糾紛案、經濟犯罪案件和涉外經濟案件進行檢察和審理活動。”中國政法大學經濟法教研室編寫的《經濟法講義》(1984年11月版函授教材)認為是指:“審理經濟糾紛案件、經濟犯罪和涉外經濟案件的司法機構及其職能活動。”高程德著《經濟法學》(中國展望出版社1985年5月版)認為經濟司法就是指審理經濟案件的機構、制度和活動。經濟案件包括經濟糾紛案件、涉外經濟犯罪案件。上海辭書出版社1984年12月第二版的《法學詞典》(增訂版)和山東人民出版社出版的《新編法學詞典》(吉林大學、湖北財經學院、山東大學法學系合編1985年1月第一版)對“經濟司法”一詞的解釋雖然前者認為經濟司法機關僅指“人民法院經濟審判庭”,后者認為“包括經濟檢察機構和經濟審判機構”,但是認為經濟案件中包括經濟犯罪案件這一點上卻是一致的。根據有關資料可以認為,提出“經濟司法”這一概念之初,曾經把經濟檢察機構和經濟犯罪案件的審理納入經濟司法的范疇。五屆人大三次會議《關于最高人民法院工作報告和最高人民檢察院工作報告的決議》中強調要加強經濟司法工作,在要求建立和健全經濟法庭的同時,也提出建立和健全經濟檢察機構的要求。一九八O年八月八日《最高人民法院經濟審判庭關于人民法院經濟審判庭收案范圍的初步意見》規定,經濟審判庭受理的案件不僅有經濟糾紛和涉外經濟案件,把經濟犯罪案件也列入受理的范圍。這兩個文件不僅是當時指導司法實踐的法律依據,也是法學界將經濟檢察機構列為經濟司法機關,將經濟犯罪案件的審理作為經濟司法活動的主要根據。經濟司法工作創建初期,理論上諸多問題自有待于通過司法實踐加以探索。一九八二年以后,在總結全國各地人民法院經濟審判工作經驗的基礎上,最高人民法院重新規定,經濟犯罪案件一律由刑事審判庭受理,經濟審判庭不再受理。一九八四年三月第一次全國經濟審判工作會議也將人民法院經濟審判收案范圍限定為各類經濟糾紛案件,主要是考慮到:“這樣有利于刑事、民事、經濟各審判庭的業務分工,便于各司其職、各負其責,同時經濟糾紛案件門類眾多,內容復雜,涉及經濟、貿易、海事、科技等各個方面,專業化要求越來越高,審判任務日益繁重,從長遠看,經濟審判庭不宜承擔經濟犯罪案件的審判”(任建新同志在第一次全國經濟審判工作會議上的報告)。這樣,便出現了經濟審判庭與經濟檢察機構收案范圍不一致的問題。另外,還應當指出一點,根據有關規定,經濟犯罪案件并不全部由經濟檢察機構直接立案偵查,有相當數量的經濟犯罪案件(如走私、投機倒把案,偽造倒賣票證案,偽造、販運國家貨幣案,偽造有價證券案,盜竊案,詐騙案等經濟犯罪案件)是由公安機關負責偵查的。但是以往的著述,多將經濟檢察機構與經濟審判機構二者并列為經濟司法機構,而將另一承擔經濟犯罪案件偵查任務的公安機關排除在外,這是不嚴密的,沒有完整地反映客觀實際。

二、經濟檢察從屬于刑事司法,而經濟司法是從民事司法分化獨立出來的一個司法子系統

從經濟檢察機構的建立及其活動來考察,即可明了它是在刑事檢察的基礎上發展分離出來的,它依然從屬于刑事司法,是刑事司法的組成部分。經濟司法是從民事司法分離出來,成為民事司法的一個子系統。闡明這兩個概念各自的從屬,對于科學地確定經濟司法概念的內涵和外延具有決定性的意義。我國目前并未建立經濟法院,而只是在人民法院設立經濟審判庭的情況下,經濟司法只能是指司法機關對經濟糾紛案件的審理。經濟司法包括審理經濟糾紛案件的司法機構、制度和活動。具體來說,就是各級人民法院的經濟審判庭依照民事訴訟法程序審理經濟糾紛案件的全部活動。經濟審封庭的收案范圍在司法實踐中已經作了重大調整,而我們的理論研究工作,卻未能對經濟司法概念的表述作必要的修正,使之與客觀的變化相適應。有的著作在講經濟司法機構時,把經濟檢察機構依然包括在內,而講到經濟審判庭的收案范圍和審理經濟案件的程序,卻又不得不把經濟犯罪案件排除在外和援用民事訴訟法的訴訟程序(見中國人民大學經濟法教研室編著((中國經濟法教程》1985年7月第一版)。有的學者雖然發現在概念中包含經濟檢察就會造成不可解的矛盾,難以自圓其說;也指出了經濟檢察與經濟審判管轄的案件范圍不一致,但并沒有從如何確定經濟司法概念上去探究,卻提出要從“經濟檢察與經濟審判如何進行配合”去探討。這自然無助于擺脫理論上的困境(見江蘇工學院《經濟法總論》)。

三、經濟仲裁不屬于經濟司法

最近提出一種新的觀點,把經濟仲裁列入經濟司法的范圍,認為經濟司法是指經濟仲裁機關和經濟審判機關對經濟糾紛案件的處理(見中國法制報一九八六年二月三日熊先覺、于慈坷《經濟司法的概念和范用》以下簡稱《概念》)。《概念》一文力排眾議,明確提出“經濟司法是從民事司法分化出來的一個司法子系統”。“經濟犯罪案件屬于刑事司法的范圍”,“二者迥然不同”。這是完全正確的,可以說是對經濟司法概念在理論上的一個突破。但是,《概念》一文提出的經濟仲裁是經濟司法的“重要組成部分”的論點則論據不足,難以成立。《概念》一文是以“經濟仲裁和經濟審判有許多相同之處”作為論據,來論證二者同屬于經濟司法的,文中舉出的相同之處有三:“一是二者都適用經濟法規,有嚴格程序制度,二是二者的組織與活動都有獨立性,依法進行仲裁和審判,不受行政機關、社會團體和個人的干涉;三是仲裁裁決和法院到決同樣具有法律效力,對于已經生效的仲裁裁決,應當按照規定的期限自動履行,否則對方當事人有權申請人民法院強制執行。”現對這三點略加分析:首先,我們所稱的司法,是專指司法機關執法說的。適用經濟法規以解決經濟糾紛的,并不僅僅限于經濟司法機關的活動,比如專利管理機關和商標管理機關也都適用經濟法規以解決當事人之間權利、義務糾紛,但它們都不屬于司法活動,而是國家行政機關依照法律規定的職能適用法律的執法活動。仲裁機構同樣也不屬于司法機關,它按照仲裁程序進行仲裁,自然也不是司法活動。其次,無論是《經濟合同仲裁條例》還是《對外貿易仲裁程序規則》和《海事仲裁規則》都沒有象民事訴訟法那樣明確規定不受行政機關、團體和個人干涉以保證其獨立性。就經濟合同的仲裁來說,仲裁機構設立在各級工商行政管理局,說仲裁活動不受行政機關的干涉,是不符合實際情況的。第三,仲裁裁決的法律效力和法院判決的法律效力是不同的。當事人一方不執行仲裁裁決時,原仲裁機關無權強制執行,只能向法院申請強制執行。我們不能簡單地從仲裁裁決具有法律效力,法院判決也有法律效力,就得出二者相同的結論。我們知道,概念是通過本質屬性反映這類事物的,說某一事物與另一事物同屬一類,并非由于其相互間具有某些相同的外部特征,而是根據二者I’gi有著相同的內在本質,有共同的特有屬性。經濟仲裁與經濟審判雖然具有《概念》一文所列舉的某些相同之處,但是就二者各該決定性的特有屬性來說是不同的。這可以從以下兩個方面來考察:第一,仲裁機構的性質。從仲裁制度產生的歷史來考察,長期以來仲裁機構都是民間的,無論是國內仲裁還是國際仲裁都是民間仲裁。蘇聯、羅馬尼亞等國家設立國家仲裁機構,但其對外貿易爭議的仲裁還是由設在商會的仲裁機構承擔的。在我國經濟合同糾紛仲裁的常設機鉤,是由各級工商行政管理局設立的經濟合同仲裁委員會。這是因為按照經濟合同法的規定,經濟合同糾紛由國家規定的合同管理機關仲裁,而根據有關規定,統一管理經濟合同的國家機關為國家工商行政管理局,所以其性質屬于國家仲裁。但是,對外貿易仲裁和海事仲裁機構都設在中國國際貿易促進委員會之內,是屬于民間性質的常設仲裁機構,不屬于國家仲裁機關。第二,從仲裁的管轄來看,仲裁機構管轄爭議案件的依據是仲裁協議。如果沒有仲裁協議,仲裁機構是無權受理的。我國的《對外經濟貿易仲裁委員會仲裁程序暫行規則》和《海事委員會仲裁程序暫行規則》都無例外的規定,受理爭議要根據雙方當事人提請仲裁的書面協議,并依一方當事人的書面申請。國內經濟合同仲裁,在《經濟合同仲裁條例》中對此雖未從正面加以規定,但是,在《管轄》一章中,卻作了“一方向仲裁機關申請仲裁,另一方向人民法院的案件,仲裁機關不受理”的規定(第十二條第二款)。這一規定的含義實際依然是只有基于雙方的當事人的合意,仲裁機關才受從以上兩個方面不難看出:經濟仲裁是基于當事人的約定,委托由民間的或國家的行政機關所設置的專門機構,解決經濟爭議的一種方式。在我國,人民法院是國家的審判機關,代表國家行使審判權,除了人民法院而外,任何機關、組織都不得行使審判權。無論是民間的仲裁機構還是國家仲裁機關,雖然依照規定的程序解決經濟糾紛,但都不是行使國家的審判權。因此,仲裁活動的性質,不屬于司法活動。至于仲裁裁決對當事人具有法律約束力,源自雙方當事人的仲裁合意行為(仲裁協議)。這就如同其他合同一樣,一經依法成立,即具有法律效力。這與法院判決的法律效力來自國家司法機關行使審判權,是完全不同的。

第3篇

關鍵詞:建設工程;施工合同;造價;問題及對策

中圖分類號:E271文獻標識碼: A

一、存在的問題及產生原因

眾所周知,建設工程施工合同及其合同條款是確定工程造價的依據。發包人與承包人在訂立施工合同時,應當按照國家有關法律法規和規章,按照合同規范要求,堅持平等互利好等價有償的原則,根據工程項目和自身的具體情況,逐條認真分析訂立合同條款,認真履行合同。然而,由于發包人與承包人為了各自不同的利益,在訂立建設工程合同時,對建設工程項目有關技術問題和相關合同文件特別是涉及工程造價方面條款的理解難以完全達成一致,加上合同條文的某些疏漏與含義不清,因此,在合同執行過程中不可避免地會出現分歧和矛盾,從而產生合同糾紛。此外,由于發包人與承包人法律意識淡薄,不嚴格按規范簽訂合同,有的甚至僅草簽一個協議,忽視合同的周密性與嚴肅性,有的即使簽訂了合同,也往往因合同的約束條款不全、內容不明、責任不清,為日后因涉及當事人經濟利益而導致合同糾紛留下隱患,進而影響工程價款結算工作的順利進行。在實際工作中,這種因合同條款不齊全、內容不明確而影響工程造價的經濟糾紛時有發生。

施工合同的管理是整個建設工程合同管理中最重要的環節,也是因工程造價問題產生經濟糾紛最多的環節。由于前面所提到的各種原因,這類合同中條款訂立不規范、不嚴密、不細致等現象時有發生,特別是工程造價的確定條款不明確,使工程造價的編制和審計依據不足或在理解上出現明顯分歧,因而所產生的經濟糾紛問題比較多。下面列舉幾種情況加以分析:

1、工程造價下浮系數問題

一般說來,施工合同簽訂的內容包括土建、水電、附屬配套工程,而工程招標往往只是對土建部分進行了招標,在簽訂合同時,對水電、附屬配套工程部分造價是否與土建部分造價一樣參與下浮未予明確。結算時發包人認為土建、水電、附屬配套工程是同一個單位工程,理所當然都應該下浮,而承包人認為投標時只是土建部分進行投標,其它部分沒有參與投標,不應下浮,雙方由此產生經濟糾紛。

類似的另一種情形是施工合同簽訂的內容均齊全,造價下浮系數執行了中標單位投標報價時的下浮系數,然而合同沒有明確甲供材是否執行下浮系數,發包人認為既然下浮系數采用了投標報價中的下浮系數,甲供材就應該下浮,而承包人認為既然材料由發包人供應,不應參與執行下浮系數,如下浮則使承包人在甲供材的造價問題上蒙受損失,在未收取甲供材的工程款的情況下,還要對甲供材價款下浮,不合理,因此雙方因甲供材料是否執行下浮系數產生經濟糾紛。

2、合同價款確定方式帶來的結算問題

出于對各自利益的考慮,以及對合同簽訂的重要性、嚴謹性和嚴肅性一是淡薄,發承包人往往對施工合同中合同價款結算依據是按實際完成的工程量結算,還是按中標價加設計變更簽證造價進行價款結算沒有明確訂立,或是合同條款未寫清楚。當進行合同價款結算時,由于沒有寫清楚結算依據,發包人認為應該按實際完成的工程量結算,而承包人則看結算時對其是否有利,因為按實結算,有些分部分項的工程量和套用定額會與中標價有誤差,因此承包人往往會考慮自己的利益,選擇中標價加設計變更簽證方法結算,若結算時對自己不利,承包人就選擇按實際完成的工程量進行結算,這樣一來,發包人處于被動,經濟利益無法得到有效保障。

3、政策性文件及地方性規定的調整問題

在工程施工過程中,有些工程由于工期拉得很長,政策性文件及地方性規定的調整在合同中沒有明確規定或含糊不清,這就給結算留下了有爭議的問題,比如人工單價的調整。由于招投標時人工單價文件未到執行時間,而簽訂施工合同時,文件調整時間已到。介于這種情況,雙方均考慮原有的經濟效益,就會各執一詞,為施工合同的簽訂、執行留下隱患。還有除合同沒約定政策性可以調整,但未完成工程量的劃分執行有困難。在合同中只提及按政策性規定調整,在結算時,發包人認為不應納入工程造價,而承包人則認為按規定,人工是調整文件執行后,未完成的工程量應執行新的人工單價。

4、材料結算價格調整問題

由于目前市場上材料的價格波動較大,為了便于工程價款的結算工作,各地管理部門隔一定的時間就有關材料的信息價格作為結算時的參照依據。在實際工作中,發包人與承包人雙發在訂立合同時往往對結算價格如何調整未作明確的規定。例如對于實行中標價一次性包干的工程,由于招投標時執行的材料價格,在施工過程中發生價格變動且波動較大,特別是一些主材,量大的材料或一些新型材料,由于合同重沒有明確規定材料價格是否可以調整,或者如何進行調整,則在合同的執行過程中或進行工程價款結算時,往往會因發包人與承包人利用工程材料價格浮動而采取對自己有利的方式來要求進行工程結算,這將不可避免地產生經濟糾紛。例如,某些工程在施工重設計變更簽證內容多、量大,對于變更、簽證結算時是否參照原中標價中的材料價格,還是進行調整,將產生分歧,不難想象,出現經濟糾紛就在所難免。

5、材料、設備、采購中的問題

材料、設備采購和供應是建設項目中常常發生經濟糾紛的環節。由于新材料、新設備大量應用于建設工程項目中,其中有許多沒有定額標準可執行,而發、承包人雙方缺乏規范合同意識,在合同中沒有訂立相應條款對所采購的材料、設備、型號、規格、數量、單價、質量要求、運費以及采購時限等加以明確,因而個別承包人有意提高材料單價和和虛增數量,或是不提供采購票據,或是虛開票據,還有現在工程中主材多數是甲供材料,材料的質量、數量、時間要求常常不能符合施工需要,這就給工程施工帶來一定程度的影響,由于缺乏合同條款的約束,顯然易產生經濟糾紛。

二、建議及措施

在執行施工合同中,雖說發生糾紛可以通過協商、調解、仲裁、訴訟等方式解決,但如果發、承包人雙方在訂立有關合同時,能夠認真執行《中華人民共和國合同法》、《建筑安裝工程承包合同條例》、《建筑工程施工合同管理辦法》、《建設工程施工合同示范文本》等有關法律法規和規章,規范合同簽訂行為,特別是涉及到諸如工程名稱和地點、工程范圍和內容、開竣工日期及中間交工工程開竣工日期、工程價款確定方式、工程價款結算方式、工程價款調整方式、合同約定風險范圍、工程進度款支付方式、施工企業管理費收費標準、執行當地有關部門的文件規定、主要材料與設備的采購及單價確定、供應方式和進出場期限、工程變更、不可抗力與不可預見事件、交工驗收辦法、工程質量書、設計文件及概預算和技術資料提供日期、雙方相互協作事項、違約責任、爭議解決方式等內容的條款應逐條分析,認真訂立,嚴格擬定合同條款,盡可能減少不確定因素對工程造價的影響,避免合同糾紛。為此,建議采取如下幾點措施:

1、建立健全合同管理機制

建立合同簽訂、審查、監督制度,建立并完善合同簽訂審批程序,加強合同管理,認真執行合同條款,履行合同義務,貫徹平等自愿、互惠互利原則,實行公平、公正、公開的原則,加強經濟核算,建立健全合同管理機制,避免出現不必要的合同糾紛。

2、加強法律意識,規范合同簽訂行為

認真學習和遵守國家有關建設工程合同管理方面的法律法規和規章,提高發包人和承包人雙方的法律意識與合同意識,規范合同簽訂行為,按合同示范文本的要求認真洽商逐條訂立合同條款,實行合同公證制度,完善并促進合同簽訂法制化規范化。

3、施工合同的簽訂應與招投標工作緊密結合

招、投標書中發包人和承包人承諾的內容為施工合同的簽訂提供了條件,合同是招投標工作的延伸,也是約束發、承包人雙方的法律性文件。因此,合同的主要內容應與招投標文件內容一致,合同訂立不能違背招投標文件中實質性條款,使發包人和承包人真正認識到合同簽訂的嚴肅性,明確所承擔及履行合同的法律責任。

4、施工合同簽訂中應注意細節問題

施工合同的簽訂一定要注意細節,要認真訂立,逐條推敲,尤其使對涉及工程造價、結算價款的確定、結算價款的調整方式等合同條款的訂立要明確具體,對容易發生經濟糾紛的地方更不能含含糊糊,不能只是訂立大的條款,細節部分也要明確具體,要盡可能地減少差錯,注重合同的規范性、周密性和嚴肅性,尤其應當明確如果在合同執行過程中出現違約,雙方各自應當承擔的法律責任以及解決問題的方式,只有這樣,才能完善和規范合同的簽訂,約束發、承包人雙方的行為,達到完全履行合同的目的。

第4篇

關鍵詞:農村土地;承包合同管理;加強措施

一、農村土地承包合同管理的重要性

(一)有利于促進農村土地承包制度的不斷完善

在農村土地承包制度中,農村土地承包合同管理制度是十分重要的組成部分,在很大程度上促進了農村土地承包經營的健康穩定發展。通過對合同的管理來規范農村土地是最有效的和合理的,可以不斷地促進農村土地承包制度的完善。目前我國的土地歸屬所有、歸誰經營一系列的問題已經落實,這就標志我國農村土地承包制度日趨成熟。

(二)有利于保障人民的根本權益

農村土地承包合同管理能夠保障人民的權益,由于農民的基本經濟來源就是土地,承包合同對農村用地規劃標準進行了規范,確保了農村土地的所有權以及經營權,具有法律效力,能夠保證人民對于土地使用的權益,給廣大的農民提供保障。

(三)為各類土地糾紛案件提供必要的法律依據

為了避免在土地糾紛案件中責權不明的情況發生,土地承包合同管理工作具有重要的作用。土地承包合同管理可以在土地管理中規范農民土地的權益,減少土地矛盾的發生,在土地糾紛案件中提供必要的法律依據。

二、農村土地承包合同糾紛現狀

(一)主要類型

我國國土面積遼闊,農村地域也非常廣泛,因此土地承包情況各地也有一定的差別,因此農村的土地承包合同糾紛種類也各不相同,筆者經過總結歸納,發現主要的糾紛有三種:第一種就是體制合法性較差的土地承包合同,這類合同在簽署時,主要是由承包人發起的,在實際簽署時一般都是采用借用組織成員的名義進行的,因此其有效性比較差,而且一旦出現合同糾紛,合同都缺乏法律效益,此外如果超過實際期限,很容易引發非常嚴重的法律糾紛問題。第二類是合同履行方面的糾紛,這類合同具有很強的法律效益,因此如果發包人想變更法律合同,其流程以及規定相當繁瑣,因此很容易引發農村地區的法律糾紛問題。第三類是責任違約糾紛,出現合同責任違約糾紛,其責任主體很明確,不存在職責不清楚的問題,出現這類問題的主要原因就是合同的某一方違反了合同條款沒有履行相關的責任,或者超過了合同規定的范圍內期限而使得另一方產生了比較嚴重的損失。

(二)主要特點

在農村土地承包合同糾紛問題上,其重要集中在經濟糾紛方面。根據調查顯示,在所有的農村土地糾紛問題上,經濟糾紛就占據了50%以上,而且由于地域性的差別,產生經濟糾紛的原因也是多種多樣的,但是歸結起來大部分的經濟糾紛的產生都和農村的經濟發展有關系。在農村,由于經濟主體結構比較單一,因此在實際發展過程中,如果過分的強調發展速度,就很容易造成土地糾紛情況。隨著農村經濟的發展,土地交易是促進農村經濟水平提高的一種有效途徑,因此在農村應用土地承包合同是大勢所趨。但是在實際工作中,農村地區的農民對于合同的了解還不深入,因此一些開發商經常給農民設計一些合同陷阱,這樣不僅損害了農民的權益,而且在后期的土地管理中會非常容易造成土地合同經濟糾紛。

三、現階段農村土地承包合同管理工作存在的問題

(一)農村土地經營權轉讓行為規范化不足

隨著我國經濟的發展,城市化的進程也在不斷的加快,因此在城市建設中需要大量的勞動力,因此造成了我國大量的農民進城打工,而這些農民為了增加收入,一般都是將土地轉讓承包出去,但是基本上都是依靠口頭協議進行的,缺乏必要的法律保護,一旦出現經濟糾紛,則很難確定權責。而且這種現象在農村尤其是一些偏遠地區的農村十分普遍,之所以出現這種問題,還是由于制度管理的不完善,進而導致農村土地轉讓行為出現不規范的現象。

(二)土地承包經營權證發放不合理

在一些經濟發展比較落后的偏遠地區,缺乏完善的土地承包經營權證管理制度,而且一些調查取證工作也不能落到實處,這就導致證書的發放不符合國家相關規定,造成土地經營權不明確,從而造成土地糾紛。

(三)農村土地承包合同簽訂程序不嚴謹

在合同簽訂過程中,其不嚴謹性主要體現在以下幾點:首先合同的公證工作不能落實,導致許多合同中還存在一些“隱藏”條款;其次在土地承包過程中,仍然以口頭協議作為主要內容,書面協議反而很難有實質性的規范內容;再次在合同簽訂過程中,缺乏民主性,很多合同都是由領導包辦,最后在合同承包過程中,出現不法現象,扭曲了正常的合同簽訂流程,出現了一些非法承包,暗箱操作等情況。

(四)農村土地承包合同管理人員素質過低

在農村,土地承包合同管理工作的水平關系到農民的切身利益,對社會的影響非常大,因此就需要一批高素質的管理人員進行此項工作,但是在實際工作中,一些工作人員的專業素質還需要提高,經常由于“人情”導致合同管理工作不能正常進行,而這些最終損害到了農民的利益。

(五)農村土地承包合同管理的宣傳教育不足

由于宣傳工作沒有做到位,導致農民對于土地承包合同管理工作了解不深入,不仔細,而且隨著近年來土地矛盾的加劇,導致農民對于合同管理工作越來越不滿意,這也使得合同管理工作舉步維艱。

四、強化農村土地承包合同管理工作的相關策略

(一)強化農村土地承包合同管理的宣傳和教育工作

由于農村土地承包合同管理會涉及到每個農民的切身利益,因此必須加大對于土地承包合同管理工作的宣傳和教育工作,以提高農民對于土地承包合同管理工作的重視,在實際工作中,各級政府部門要深入農村,做好實地調查工作,并加大宣傳教育力度,力爭獲得農民的支持以及配合,同時還要認真的聽取農民的一些建議和意見,宣傳土地合同管理工作給農民帶來的好處,增強農民的法律意識。

(二)注重農村土地承包合同管理人員的管理和審核

土地承包合同管理人員的專業素質與合同管理工作的質量有著密切的關系,只有高水平高素質的管理人員才能做好土地合同管理工作,這就要求政府部門加大對于合同管理人員的管理,對其進行專業的組織培訓工作,并且要制定合理的績效考核制度,對于工作不認真,水平不高的人員給予一定的懲罰,對于培訓后仍然不合格的人員堅決不予使用,通過這一系列的手段,組建出一個高素質高水平的管理人員隊伍,更好的為農民服務。

(三)加強農村土地承包合同中的法律風險的管理

要想提高在對于合同管理中法律風險的管理水平,首先就要有一支高水平的風險管控隊伍,在土地合同的簽訂、履行以及終止環節,風險管控人員都有非常重要的作用。尤其可以有效的發現合同中潛藏的各項法律風險,因此可以有效的保證土地合同的合理性以及合法性。因此就需要政府部門加大對于合同法律風險管控隊伍的建設,積極引進具有豐富工作經驗的人員,從而提高隊伍的整體水平。其次還需要相關部門不斷的完善合同風險管控制度,并制定相關的法律法規,以為合同管理中的風險管控工作提供法律依據和制度保障。

(四)落實糾紛仲裁制度

從我國土地承包的實際情況來看,落實糾紛仲裁制度是十分必要的。隨著農村經濟的發展,土地合同承包糾紛越來越多,因此相關的政府部門必須構建出土地承包糾紛仲裁機構,當地政府要認清目前的合同糾紛風險,盡快組成農村土地承包仲裁委員會,以方便農村解決土地糾紛問題。

(五)積極學習和吸收外國先進的合同管理方法,善用和改造合同管理方法

我國的農村土地承包合同管理起步較晚,因此和國外一些發達國家的管理水平還存在一定的差距。在國外一些發達國家土地合同承包管理工作的效果是非常明顯的,當然這和民族文化也有一定管理,外國人的契約精神比較強,但是歸根結底還是由于其合同管理方法比較先進。隨著我國近年來的經濟發展,農村土地承包活動也越來越頻繁,因此政府部門要不斷的學習外國的先進的合同管理方法,結合本地土地實際情況,不斷的改善合同管理方法,以促進我國農村土地承包合同管理水平的不斷提高。

五、結語

隨著城市化進程的不斷加快,農民大量涌入城市打工,因此很多農民選擇將土地承包出去,在這個過程中,由于農民法律意識不健全,導致承包土地權責不明,土地糾紛事件不斷發生。因此就需要相關部門進行有效的土地合同管理工作,以減少土地糾紛問題,保證農民的合法權益不受侵犯,基于此本文重點討論了如何加強農村土地承包合同管理工作,以促進我國農村經濟的不斷發展。

參考文獻:

[1]曹建.農村土地承包合同管理中出現的問題及解決建議[J].現代經濟信息,2016(02).

第5篇

一、司法實踐中刑民互涉案件的審理規則和沖突

司法實務中處理刑民互涉案件時,經常將“先刑后民”作為審理規則,為什么要這樣做呢?一方面,在這類案件中,如果行為涉嫌犯罪,一般都侵犯了公權和私權雙重法益,本著公權優先的原則,理應中止民事審理,先追究刑事責任,待刑案審結后再作民事處理。另一方面,從務實的角度出發,先確定刑事犯罪,被害人的財產損失就可通過追贓手段獲得救濟,方便快捷,節約成本。如若先訴諸民事訴訟,不但要理清錯綜復雜的民事法律關系,準確界定其性質,耗時費力,而且可能面臨執行不能的風險。但刑事犯罪若能成立,往往意味著民事侵權關系的成立或者民事合同關系的無效,使復雜的民事法律關系迅速簡化、明晰。因此,無論從被害人的心理態度還是從民事辦案人的主觀愿望出發,都希望先刑事定案再民事處理。最高人民法院1998年《關于審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條、第12條規定,人民法院、公安機關、檢察機關對人民法院作經濟糾紛受理的案件,有經濟犯罪嫌疑的,經過審理或審查,應裁定駁回起訴,將有關材料或案件移送公安機關或檢察機關,表明了刑事處理優先的原則。2000年12月19日施行的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第6條規定,“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的,人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠……經過追繳或者退賠仍不能彌補損失,被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的,人民法院可以受理。”表明因經濟犯罪引起的損害賠償問題,不適用刑事附帶民事訴訟程序,在人民法院追繳或者責令退賠仍不能彌補損失后,受害人方可另行提起民事訴訟,要求犯罪人補足其實際損失。明確了“先刑后民”的審理規則。該規則應當僅適用于因同一法律事實引起同一主體既承擔刑事責任又承擔民事責任的情形。但對基于“不同的法律事實”或“不同的法律關系”的刑民互涉案件,可以并行審理。

在國外,由于遵循不同訴訟規則,基于同一法律事實或法律關系的刑、民事案件,審理過程相互獨立,互不影響,導致案件的處理結果可能存在不一致之處。如辛普森殺妻案中,刑事審判中辛普森被宣告無罪,但卻在民事判決中被判處巨額民事賠償。但我國司法實踐中審理的民、刑互涉案件,特別是經濟犯罪案件涉及民事糾紛的案件,處理結果應當要求一致。因為經濟犯罪本質是嚴重民事違法行為的進一步發展的結果,是對嚴重民事欺詐行為的規范,首先強調案件事實的客觀真實。因此,刑事法官在處理經濟犯罪案件時,往往考慮何種權益受到了損害,進而理順民事法律關系,確定犯罪對象和客體,反過來促進了刑事案件的準確定罪。可見,刑事定罪過程中包括了對民事法律關系的分析和權衡,民事判決顯然可以刑事確認的事實作為民事認定的事實,但在票據詐騙、金融憑證詐騙等經濟犯罪案件審理過程中,由于涉及復雜的民事經濟法律關系,有的情況下刑事法官無法確定誰為民事被害人,或者贓物發還對象;有的案件中存在多個受害人,有直接受害人,也有間接受害人,有的被害人在經濟犯罪案件形成過程中具有明顯過錯,而刑事判決不可能將被告人的罪名或者案件的定性量化,因此,民事法官絕不能簡單地按照刑事判決確認的法律關系作出民事判決,仍應堅持具體問題具體分析的原則,根據雙方當事人在民事糾紛中的過錯程度,判處各自應負的民事責任,摒棄以刑案定性作為承擔民事責任唯一依據的錯誤做法。如在銀行工作人員利用職務之便騙取儲戶存款的案件中,有的構成貪污罪,有的構成金融詐騙罪。有的民事判決以銀行工作人員既已構成貪污罪,銀行就應負民事責任。要求銀行對儲戶承擔全部賠償責任;或者在因銀行工作人員主要不是利用職務之便或在共同犯罪中所起作用較小,全案被認定為金融詐騙罪的場合,民事判決就以案件系罪犯個人犯罪而與銀行無關,判處銀行不負民事賠償責任。這種不根據具體案情具體分析,完全跟著刑案定性確定民事責任承擔主體的簡單做法顯然是錯誤的。總之,民事案件應以刑案事實作為查明的事實依據,但不能以刑案具體定性作為分擔民事責任的唯一依據,還應兼顧民事當事人的過錯情況予以公平地裁判,以使刑案和民案的處理結果應取得最大的一致與和諧,否則,難免引起部門法律之沖突。

二、刑民互涉案件在司法實踐中的表現類型

審判實踐中,涉及民商事糾紛最多的經濟犯罪類型是金融詐騙類犯罪、合同詐騙罪、欺詐性貪污罪、挪用公款罪等職務犯罪。其表現類型可依行為方式和法律關系大致為五類。

(一)金融機構工作人員偽造存單等憑證騙取儲戶存款

國有銀行工作人員利用職務之便,1.以高息為誘餌,私自印制存單、存款協議書、存款證實書、進賬單等銀行憑證,采取偷蓋銀行公章或私刻銀行印鑒的手段,攬存儲戶存款,歸個人使用或非法據為己有;2.非法獲取儲戶預留在銀行的印鑒卡復印件,采取電腦掃描方式偽造金融票據或偽造存款單位印鑒,或者通過破譯密碼、修改計算機程序等騙取儲戶存款,予以侵吞、揮霍、進行違法犯罪活動,或進行非法挪用,分別構成貪污罪和挪用公款罪等職務犯罪的,必然引起儲戶和銀行間的存儲關系糾紛。

(二)內外勾結取得金融機構或國有單位資金

當前,一些金融機構采取“以存換貸”方式吸收存款,客觀上為社會上一些犯罪分子實施以取得金融機構及其客戶資金為目的的犯罪活動提供了便利條件,與金融機構內部人員內外勾結,以高息吸收儲戶存款,利用金融機構工作人員的職務之便實施套取資金活動,是這類犯罪作案手段的一個突出特點。因為這類欺騙行為與金融機構工作人員貪污、受賄等職務犯罪相交織,刑事犯罪行為的準確定罪,直接決定著民事案件的被告人,甚至影響著民商事法律關系的性質,是民刑互涉沖突的多發點。在各被告人被追究刑事責任后,必然要面對金融機構與儲戶或金融機構之間存貸款糾紛的處理問題。

(三)利用借貸、擔保等經濟合同實施詐騙犯罪行為

在司法實踐中,這類犯罪行為往往打著單位的幌子,與單位行為結合在一起,表現為以單位名義簽訂經濟合同實施詐騙犯罪。此類犯罪行為的客觀特點有三種類型:第一,虛假注冊成立公司、企業,以空殼公司對外簽訂經濟合同,騙取他人財物歸個人使用,即所謂借雞生蛋行為;第二,以單位名義對外簽訂經濟合同,騙取的財物歸單位支配使用;第三,有關個人以單位名義對外簽訂經濟合同,將取得的財物非法占為己有,具體行為又可下分為兩種方式,一是簽訂虛假經濟合同騙取他人財物歸個人占有,二是通過簽訂履行真實合同將財物歸單位后,又采取侵吞、竊取、騙取手段非法占有。以虛假成立或真實的公司企業等主體名義對外簽訂經濟合同,常常與單位犯罪或者單位之間的經濟糾紛糾纏在一起。上述幾類行為,在自然人被告構成犯罪后,處理民商事法律關系時,必然涉及公司企業等單位與銀行貸款合同糾紛或者銀行與擔保人的擔保合同糾紛處理問題。

(四)盜用單位或他人名義實施騙取資金的犯罪行為

司法實踐中涉及刑、民互涉的單位行為主要有兩種形式,其一是行為人通過盜用、冒用公司企業等單位名義實施犯罪,其行為特點主要表現為盜用、偽造冒用單位或他人印章。涉及到被盜用單位與相對方合同法律關系的成立與效力問題。其二是單位的主要負責人或主管人員利用單位名義實施個人犯罪的案件,涉及到民事糾紛中的代表行為、行為或表見的認定問題。

(五)其他類型刑民互涉經濟犯罪行為

在委托投資理財、資金引存等新類型案件中,被告人個人通過編造虛假理由,騙得單位印鑒,進而私刻相關單位財務專用章和法定代表人私章、偽造并使用票據等的手段,騙取單位等他人資金,構成詐騙類犯罪。這類案件,被告人常常通過以偽造、盜用手段非正常使用他人名章的形式實施犯罪,必然會對委托、合同糾紛以及民事主體間存取款糾紛等民事法律關系產生影響。

三、對刑民互涉案件中民事法律關系的分析及處理

第6篇

1956年,中國國際貿易促進委員會根據根據原中央人民政府政務院“關于在貿促會內設立對外貿易仲裁委員會的決定”,從有關經濟、貿易和法律等部門中挑選了21位知名人士,組成了對外貿易仲裁委員會第一屆委員會。這是我國國際經濟貿易仲裁的開始。

中國震撼世界,改革開放以來,特別是中國加入WTO以來,我國的出口貿易得到了迅速的發展。中國制造潮水般的涌向世界各地,與此同時,我國在世界貿易中的地位也不斷提高。伴隨著國際貿易的發展,中國制造征服世界的同時,中國國際貿易摩擦高發期也已經悄然到來。

如何有效的化解貿易摩擦,貿易仲裁已經成為其中的主要形式。但隨著我國加入WTO與世界接軌,比較國際慣例而言,時下我國的仲裁制度也明顯的有些滯后。

貿易仲裁

仲裁制度的流行,一方面是在于客觀上我國貿易摩擦進入了高發時期,另一方面則在于貿易仲裁具有其他爭議解決方式無法比擬的優勢。

首先,仲裁制度是“一裁終局”。仲裁裁決不同于法院判決,仲裁裁決不能上訴,一經作出即為終局,對當事人具有約束力。與法院判決相比,“一裁終局”也就避免了由于雙方不服判決而引起不休不止的口水戰所耗費的時間與資源。其次,仲裁制度給予了當事人充分自由。由于仲裁“一裁終局”的制度,貿易仲裁必須給以當事人雙方就仲裁過程,享有選定仲裁員、仲裁地、仲裁言語以及適用法律的自由,甚至,當事人還可以就開庭審理、證據提出和意見陳述等事項達成協議,設計出符合自己需求的仲裁程序。此外,為了充分而有效的保護當事人的商業秘密和商業信譽,仲裁制度具有保密性,仲裁案件將不公開審理。

此外,仲裁制度已經成為一種國際通用的“語言”,其裁決可以在國際上得到承認和認可。目前起始于1958年《紐約公約》的《承認及執行外國仲裁裁決公約》的締約國已經達到一百多個。根據該公約,仲裁裁決可以在這一百多個國家得到承認和執行,對于各國法律體制不一的國際間貿易爭議來說,仲裁制度無疑是解決糾紛的利刃一柄。

1985年聯合國國際貿易法委員會通過了《國際商事仲裁示范法》,成為了國際商事仲裁通行制度的集中體現,面對著國際社會協調發展的趨勢,該委員會的《示范法》也在不斷的修改。《承認及執行外國仲裁裁決公約》與《國際商事仲裁示范法》在國際貿易舞臺的發展表明,單個國家再強大也要考慮到整個社會的實踐,貿易糾紛更需要當事雙方友好的化解。當然,如何保持與國際仲裁發展同步也成為每個積極參與國際貿易國家的必需,而作為正在不斷崛起中國,如何縮短與國際仲裁慣例的差距、保持與世界同步成為了時下的當務之急。

滯后的制度

隨著我國加入WTO,日益增多的貿易摩擦已經亟需一套切實而國際化標準的仲裁制度為糾紛中的貿易雙方提供仲裁參考與執行。但事實上,就目前而言,我國的仲裁制度與國際慣例而言仍然存在著一定的差距,在仲裁務實方面表現出了明顯的滯后性。

首先,我國仲裁立法剛性有余,而柔性不足,對當事人意思自治限制過多。我國正處于轉型經濟時代,各種矛盾錯綜復雜,經濟糾紛也層出不窮,市場主體無疑需要多元化的糾紛解決方式。而目前,國內修訂的《仲裁法》,并未能賦予當事人、仲裁機構和仲裁人員以更大的自由自。最為明顯的表現便是,自治原則無法確立與體現。意思自治原則是國際私法上合同制度中的一項基本原則,也是目前各國在處理涉外合同的法律適用問題上普遍采用的主要原則。所謂意思自治是指合同當事人有權協議選擇解決爭議的法律。這項原則的適用,有利于穩定當事人的法律關系和及時有效地解決爭議,因而為多數國家所采納,并在仲裁法中作為一項基本原則予以確認。我國《涉外經濟合同法》同樣把意思自治原則作為合同法律適用的首要原則,從而使我國涉外仲裁直接受該原則的影響,并將其貫穿于仲裁的全過程,使涉外仲裁與國際仲裁制度基本一致。但是,我國國內仲裁情況則不同,由于受當時計劃經濟體制的影響,當事人的經濟活動和經濟糾紛過多受國家行政和司法的干預,使當事人意思自治無法在仲裁制度中得到體現。

其次,國內在國內仲裁以及涉外仲裁的雙重標準也成為我國仲裁制度的一大缺陷。依據《仲裁法》和《民事訴訟法》的有關規定,人民法院對國內仲裁和涉外仲裁的審查有所不同。《仲裁法》第 58 條和《民事訴訟法》第 217 條規定,對國內仲裁裁決進行如下監督:(1)沒有仲裁協議的;(2)仲裁的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的;(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;(4)裁決所根據的證據是偽造的;(5)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的;(6)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、、枉法裁決的。《仲裁法》第 70 條和第 71 條和《民事訴訟法》第 260 條規定,對涉外仲裁裁決進行如下監督:(1)當事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達成仲裁協議的;(2)被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的;(3)仲裁庭的組成或者仲裁程序與仲裁規則不符的;(4)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。比較國內仲裁與涉外仲裁的不同規定,很顯然,法律規定人民法院對涉外仲裁裁決監督的范圍比國內仲裁裁決小。對國內仲裁,法院既有審查程序又審核實體,而涉外仲裁的監督只有審核程序而不審查仲裁的實體。很顯然,對國內仲裁和涉外仲裁實行的雙重標準應該進行修改。

再次,我國仲裁事業的發展也缺少一定寬松的政策環境。長期以來,由于我國體制的約束和法律規定欠缺,我國的仲裁機構定位并不清晰,定性也不明,各個地區仲裁的管理機制也存在著大小差異。并且,某些地方部門對仲裁機構也有著過多的干預,使用行政手段管理仲裁機構,仲裁機構缺乏獨立性和自主決策能力。

第7篇

    論文摘要:要想積極妥善地解決國際經濟糾紛,必須了解國際經濟訴訟文書的獨有特征及制作的基本要求,文章對此進行了探討。

    國際經濟訴訟,也稱涉外經濟訴訟,是依據法律規定的程序,由人民法院以庭審的方式審理,裁判國際經濟活動糾紛的一種活動。國際經濟訴訟文書是在人民法院主理、審理國際經濟糾紛案件中為實現訴訟行為而由人民法院及其他訴訟主體制作和使用的司法文書。隨著國際經濟不斷蓬勃發展,國家與國家之間、不同國家的自然人、法人及其他經濟組織之間的經濟交往也越來越頻繁,涉及的領域也越來越廣泛,因為國際經濟活動而產生的經濟糾紛也在所難免,要想積極、妥善地解決國際經濟糾紛,必須了解國際經濟訴訟文書的獨有特征及制作的基本要求,本文就以上兩大問題論述如下:

    一、國際經濟訴訟文書的獨有特征

    1.涉外性。所謂涉外性是指國際經濟訴訟文書所要解決的訴訟案件具有涉外因素。所謂涉外因素是指案件的當事人至少有一方是外國人、外國法人或者外國的組織,或者案件中法律關系的客體在國外;或者引起案件中法律關系產生、變更、終止的法律事實發生在國外。由于這樣的涉外性,法院在審理此類訴訟案件時所遵循的法律,案件本身所適用的法律都與純粹的國內案件有所不同。一般而言,大多數國家的法律都有專門適用于涉外訴訟案件的特別訴訟程序,而且,各國法律都有規定,涉外案件可以按照一定的法律規則來適用外國法,這樣的一種變化,要求訴訟文書也要有其新的特點。

    2.送達方式的復雜性。由于國際經濟訴訟中的當事人、標的物或者法律事實是在國外,而一個國家的主權又不允許另一個國家的司法機關在本國主權范圍采取司法行為,這樣,在有關訴訟文書的送達方便就需要兩國之間的司法協助。須在兩國訂有雙邊司法協助協定或基于平等互惠的情況下,才能按照法律或協定所規定的方式和遵循進行送達,這種送達的程序要比國內訴訟文書的送達復雜得多。

    3.文字的特殊性。國際經濟訴訟文書的文字使用,既要維護國家的主權,又要方便當事人的訴訟。在涉及不同文字國家的兩個當事人進行訴訟時,就可能涉及兩國文字的使用。一般而言,在訴訟文書中,法院以本國文字寫的文書為正文,其他文字的翻譯文書須與正文原意一致。在中國,國際經濟訴訟文書中以中文文書為正文。一切文書以中文本為準。

    二、國際訴訟文書的制作要求

    所謂制作的基本要求是指在寫作國際經濟訴訟文書時所需滿足的基本要素和條件,具體有以下幾個方面:

    1.遵循格式。國際經濟訴訟文書是一種規范化、程式化的文書,有較為固定的格式。在制作時須嚴格遵循其格式要求。國際經濟訴訟文書的格式化具體表現為:(1)各類國際經濟訴訟文書的結構從總體上言,可分為首部、正文、尾部三部分。每一部分都有其具體、固定的內容。(2)有些國際經濟訴訟文書,尤其是由法院制作的文書,如法院判決書、通知書等中的一些文字是程式化的語言,有些內容及有關事項的交代說明,都是較為固定的文字。(3)國際經濟訴訟文書中有許多要求具體寫明的事項,而且,這些事項一般都是依法律規定寫明。因而,這些事項必須完備齊全。如在起訴狀中有關當事人身份事項,如是自然人就要求寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、工作單位、職務、住址等事項;如是法人則要求除寫明法人的全稱、地址、企業性質、經營范圍和方式、工商核準注冊號、開戶銀行等事項外,還必須寫明法定代表人的姓名、職務。

    2.主旨明確,選材精當。制作國際經濟訴訟文書必須有明確的文書目的和文書的中心意見。所謂目的就是指制作訴訟文書要在訴訟過程中解決什么問題。事實上,每一份訴訟文書的制作都是有其特定的目的,訴訟文書應當準確明了地體現這個目的。所謂中心意見就是指解決前述問題的事實根據和法律理由。這是訴訟文書的靈魂。必須以主旨貫穿于整個文書,統領全文,因而主旨必須鮮明集中,觀點突出。為了使訴訟文書的主旨鮮明突出,就必須合理、恰當地圍繞主旨選取材料,選材料必須注意以下幾點:(1)材料必須客觀真實。國際經濟文書中的材料主要是指案情事實材料。這些材料必須真實可靠,它在訴訟文書中所反映的事實應當絕對客觀、真實,這是訴訟文書對事實材料的第一要求。(2)材料不僅能夠反映案件的事實,還必須能夠說明當事人爭議的性質,即必須能夠說明案件的性質,如是違約還是侵權等。這樣,就要求在眾多的材料中有所取舍。(3)材料必須具體。事實材料必須具有行為的目的、產生、發展、結束的全過程,最忌籠統抽象。有時還必須寫清楚行為發生過程中的細節、情節,往往有些細節最能反映行為性質。只有具體地寫清事情發展的全過程,甚至其中的每個細節,才能從中看清問題的性質,從而才能分清當事人的責任,準備事實基礎。

    3.敘事清楚,說明充分。國際經濟訴訟文書是解決爭議的工具,在訴訟文書中清楚地敘事,充分地說理是解決爭議的前提。(1)敘事清楚。在國際經濟訴訟文書中,凡涉及案情事實必須敘述清楚。這不僅是因為案情事實是制作文書的基礎,而且因為文書是法院著手處理當事人糾紛的前提。敘述案件事實必須注意兩個要求,一是法律上的要求,這就是注意法律規定的行為的構成要件,在敘述案件事實時要圍繞構成要件把事實敘述清楚;二是語言表達上的要求。這就是通過語言文字把案件事實表達清楚。為此需注意以下幾點:一要寫清事實要素。案件的事實要素因案件的不同類別而有所不同。對于國際經濟糾紛而言,其案件事實主要應圍繞當事人之間的權利義務爭執的事實來記敘。具體要素應寫明糾紛發生的時間、地點、糾紛涉及的各方。糾紛產生的起因、過程、結局、后果,各方對所做行為主觀狀態以及說明證據等。二要寫清關鍵情節。所謂關鍵情節主要是指決定或影響案件性質、當事人的法律責任以及影響問題嚴重程度的情節。這幾類事實情節都必須具體祥盡地記敘清楚。三要寫清爭執焦點。敘述案情事實就是為闡述案件爭執的焦點和理由。爭執的焦點和理由是案件事實的組成部分。抓準雙方爭執的焦點,具體明確地敘述清楚,這是制作國際經濟訴訟文書應當注意的。四要寫清因果關系。在國際經濟訴訟中,因果關系是確定當事人承擔責任的重要條件之一;因此,在國際經濟訴訟文書中敘述案情事實時就必須把“目的行為后果”三者之間關系交代清楚。五要寫清主要證據。證據是證明案件事實的根據,是事實賴以存在的基礎。沒有證據,事實就難以確定。在國際經濟訴訟文書中說敘述的每一個事實,都應當有充分的證據來加以說明,因而,在寫清每個案件的事實后,都必須寫清能夠足以證明事實存在的主要證據,而且要求書寫的證據應是具有決定意義的能夠說明案件事實的主要證據。(2)說明充分。敘事清楚僅僅是為了認定案件事實與確定案件性質準備了基礎,根據法律的規定,任何案件事實的認定,都必須有充分的證據證明。在認定事實后,還需要對當事人行為的性質加以分析確定。通過分析已定事實,依據法律的規定,確定案件的性質。說理充分要注意以下幾個問題:一是認定事實有據。認定案件事實需要確鑿、充分的證據。在國際經濟訴訟文書中要具體寫明證據,并且通過分析證據,證明所述事實的確鑿性。二是分析事理切實。無論是認定事實的理由或是適用法律的理由,都必須遵循以事實為依據,以法律為準繩的原則,恰如其分地說明事實理由,切實做到言之有據,言之有理。三是適用法律準確。法律是闡明理由和做出處理決定或提出處理意見的準繩。因此,在闡明理由時必須注意準確地適用法律、援用法律條款時,應力求明確具體。法律條款分款分項,在援用時應有針對性地引用某條某款某項,并且盡可能地將法律條文的原文引出或寫出原條的第幾條、第幾款、第幾項,以達到表達意思完整,闡述有力。四是論證前后一致。國際經濟訴訟文書有較嚴密的邏輯性,必須做到首尾一致,前后貫通。對事實的認定和法律選用的論證說明不能前后矛盾。案件事實、法律適用需要經過論證正確,然后,再依據確定的事實和適用的法律來確定處理的結果。

第8篇

關鍵詞:財務管理 合同管理

一、前言

目前不少企業聘請律師對本單位簽訂的合同進行審核把關,目的是降低企業風險,避免糾紛的發生。而律師對合同審核把關的出發點往往是基于合同條款的用詞規范、嚴謹,符合法律的強制性規定等方面考慮,而基于企業的內部管理、財務核算方面的要求,考慮的相對少一些,企業財務管理人員很少參與合同的談判、審核、監控、存檔備查等項工作,造成企業合同管理與財務管理脫節,對銷售部門轉來的單據被動的事后接受,憑借自己對業務內容的理解進行記賬、核算,出現財務人員“死記賬、記死賬”的尷尬局面,使財務核算內容不全面、不準確,不能很好的用財務數據揭示企業發展的態勢,不能為經營者、決策者提供高質量的決策依據,在一定程度上影響企業經營順暢發展。

二、財務管理與合同管理的聯系

在當今經濟社會,簽訂合同已經是一個司空見慣的事情。平常百姓裝修房屋要與裝修公司簽訂裝修合同,有富余房屋的房主將房屋出租要簽訂出租合同。在企業中,簽訂合同更是平常的事情,采購貨物要簽訂采購合同,出租資產要簽訂租賃合同,工程施工要簽訂工程施工合同,并購企業要簽訂并購協議等等。國有企業對合同管理工作更是嚴格,一些國資管理部門對監管企業下發關于加強合同管理的文件,明確規定對合同的標的、期限、事項達到一定條件的情況下,需要事先申請、報批并備案,且作為對監管企業的量化考核內容之一,由此可見,訂立合同是企業保護自身合法權益的有效方式,加強合同管理,是企業的一項重要工作,合同管理工作的好與壞,影響著企業經濟運行的質量和效果。

合同管理管理工作是動態的工作,從尋求合同的一方主體、擬定合同文本、磋商合同條款、簽訂正式合同,到履行合同、合同變更、終止、出現合同糾紛等等事項,都是企業經濟運行的環節。財務管理工作滲透于企業經濟管理的每一個環節,財務管理與合同管理緊密相連,在財務管理工作中增加對合同的監督、管理工作,不但能夠促進財務人員了解掌握企業經營狀況,準確核算經濟業務,形成真實、全面的經營成果,更是企業從財務管理角度實現對經濟業務事前預測、事中控制、事后補救的有效途徑和手段。扎實的財務管理是合同管理工作的有力保障,有效的合同管理工作,可以促進企業實現預期的經濟目標。

三、財務工作中加強合同管理的幾方面作用

(一)賦予財務管理人員對合同管理的職責和權限,是保證合同管理工作良好運行、提高財務監督效果的有效途徑

財務管理部門,作為企業運行的重要機構,賦予對合同管理的審批、會簽職責和權限,勢必有助于合同管理工作的順利開展。財務管理人員,是企業內部控制的主要參與者,應主動參與合同管理,并發揮積極作用。一方面,財務管理人員掌握企業經濟信息比較準確,有助于合同簽訂前的因素對比分析。比如主要從事資產租賃經營的企業,財務管理人員掌握企業租賃資產的具體面積、租金價位、相同區域的經濟增長幅度等因素,在租賃合同簽訂之前,由財務人員對擬定的租金價位進行對比、分析,提出意見,有助于制定合理的租金價位與招商廠家進行洽談,使企業經濟效益盡可能實現最大化。另一方面,財務人員對合同條款中涉及賬務處理的內容會更加關注,從賬務處理的角度提出意見,有助于企業在實際業務操作過程中的嚴謹規范。再有,由財務管理人員參與合同的簽訂,有利于企業財務的公開、透明,防止“一言堂”以及隨意變更合同內容、損害企業利益的行為出現。因此說,賦予財務人員對合同管理的職責和權限,是保證合同管理工作良好運行、提高財務監督效果的有效途徑。

(二)財務人員參與對合同履行過程的監督和管理,可以提高合同管理的效率,降低成本

1、參與合同條款的擬定工作,有助于加強資信審查,明確條款的約束性

財務人員參與合同的擬定、洽談工作,有助于審查合同另一方主體的經濟履行能力,考察企業資信、經營范圍;有助于從本企業財務實際操作的角度擬訂合同文本,使賬務處理嚴謹、規范。比如說在租賃業務中,明確約定收取租金的具體日期,以及在收取租金的同時開具租金發票,以此明確財務業務的操作流程,防止拖欠收入、先行納稅的情況出現。

2、負責簽訂合同的存檔備案工作,有助于合同管理資料齊備、信息全面

一份經濟合同可能持續履行幾年或更長時間,財務工作會貫穿合同履行的全過程,在履行過程中,可能會出現合同補充、合同變更的情況,由財務人員負責合同的保管工作,一方面使合同資料齊備,經濟業務信息連續、有效;另一方面財務人員及時掌握合同變更、解除等信息,有助于調整經濟業務的賬務處理,使財務管理事項更加及時、準確。在出現糾紛時,財務人員會提供齊全的財務手續來佐證合同的履行情況,有助于糾紛的化解和處理。

3、參與合同履行過程的管理工作,有助于規避企業經營風險

首先,在目前的經濟行為中,存在不少的隨意性。比如說工程施工合同,存在“黑白合同”,還有工程掛靠的行為,這些現實情況造成領受(給付)工程款可能不是合同的一方當事人。現實中因這類情況出現不少經濟糾紛。財務人員參與合同管理工作,在財務憑證的取得上注重合法、合規的審查,加強賬務手續的完善工作,在遵守財務制度的同時,也能規避企業經營中面臨的風險。比如在審核工程發票時,與工程施工合同的主體進行核實,如出現不一致的情況,對發票不予接收入賬;涉及領取款項時,要求領款人有合同主體一方的蓋章委托書,由此確保資金往來的安全。

其次,對合同加強管理,有助于杜絕超規模籌集資金和計劃外資金支出,使資金支出成本更具合理。比如工程施工合同,財務人員對給付工程款的時間、方式、支付額度、保證金的支付等內容充分掌握,在后續合同履行過程中,根據合同內容,有計劃的籌集安排使用資金,既節約資金成本開支為企業增加效益,又規避可能面臨的合同違約風險。

再有,對合同加強管理,有助于發揮財務管理的監督作用。財務人員對合同履行情況密切關注,針對不同主體、經濟類型建立風險防控辦法。比如租賃合同,對租賃面積體量大、租期較長的租賃商戶,關注租賃商戶的經營狀況,充分掌握商戶進貨、出貨的流量,利潤高低狀況,有助于租金收入的及時收取,在商戶經營出現異常或屢次出現拖欠租金時,要及時與業務部門反映問題,防止出現商戶違約撤租,企業暫時不能及時補招新商戶而造成經濟損失的情形。

4、參與合同管理工作,有助于在企業集團內部降低稅負

規模較大的集團公司,存在跨行業經營的現實狀況。由財務人員參與合同管理工作,有助于利用集團內部企業經營領域的不同,利用稅法知識合理避稅,降低企業稅負。比如說房地產開發企業,在進行經營投資時,土地增值稅是一項不可避免的稅負。而如果有財務人員參與合同的制定、洽談、協商工作,財務人員能夠根據掌握的稅法知識,利用集團控股的優勢,以其他非房地產開發的名義進行投資,會在一定程度上有效規避土地增值稅的問題,使集團利益最大化。

四、進一步提升財務人員在合同管理中作用的途徑

(一)加強財務人員合同知識的學習和培訓

財務人員對合同知識的掌握程度,直接影響簽訂合同的質量。為了更好的提升企業經營運行質量,實際工作中部分企業自己外聘專業教授或律師,結合本企業經營范圍、工作出現的問題情況,“量體裁衣”,有針對性的傳授合同、法律方面的專業知識,解決企業實際經營管理遇到的疑難問題,使得財務人員能夠將學習的合同管理知識,很好的與財務知識相結合,促進提高簽訂合同的質量。

合同管理不是階段性工作,是企業運行發展中的一項長期重要工作內容,加強對財務人員在合同管理知識的考核和培訓工作勢在必行,并且應當建立培訓、考核和獎勵的長效機制,與財務人員的升職、評優選先掛鉤。通過財務人員長期、循序漸進的加強合同知識培訓、學習,增強財務管理對合同簽訂、履行、變更的審核、監督、評價作用,促進企業持續健康穩定發展。

(二)財務人員主動參與經濟糾紛的處理解決

在現實工作中,財務人員少有參與企業經濟糾紛處理解決事務的。一些規模較大的企業設有法務部門,專門負責處理企業經營管理運行中出現的經濟糾紛、勞資糾紛,財務人員雖然學習一些合同或法律方面的相關知識,由于沒有機會領會法庭或仲裁庭對企業經濟合同履行事務的審判,對合同管理往往局限在存檔備查的形式上,造成在合同的談判簽訂時、經濟業務的履行中,不能主動提出有針對性的實質意見供領導層決策。而刻意鍛煉財務人員參與糾紛的處理工作,可以增加財務人員的實踐經驗,知曉糾紛的關鍵節點與賬務處理的聯系,提高財務人員在今后實際工作中辨別和解決問題的能力,從而將合同管理流暢的蘊含到財務管理工作的深層次。加強合同管理對財務管理的積極作用必將得到企業的重視和認同。

參考文獻:

[1]吳云.試論財務管理中如何加強合同管理[J].中國外資,2012(10下)

[2]劉麗坤,畢雪梅.加強財務監控 提升企業合同管理水平[J].中國集體經濟,2010(08上)

第9篇

【關鍵詞】工程施工;合同;結算

1引言

施工合同管理是工程建設質量控制、進度控制、投資控制的主要依據。 通常來說,任何一項程,無論投資的主體和資金來源哪里,當工程竣工驗收交付使用后,只要承建是采用承發包的方式,發(承)包商都要辦理完工結算。目前,從我國的實際情況來看,合同簽訂并不完善,特別是存在對設計的變更、索賠、現場簽證的工程價款變化的約定不明確、不細致等問題造成工程竣工結算時難大、糾紛多,曠日持久的結算糾紛十分普遍。

2管理施工合同的過程中存在的問題

2.1 法律意識淺薄,簽訂合同不規范《建筑法》中明確的規定:“建筑工程的發(承)包單位應依法制訂書面合同,明確雙方的權利和義務”。不少發、承包雙方的法律意識淺薄,不遵守《建設法》和根據工程項目和自身的具體情況做逐條分析,致使訂立的合同不合格,等到工程真正實施起來,一旦涉及到了雙方的經濟利益,由于在施工合同中缺少約束彼此行為的條款,甲乙雙方各執一詞,最終就會發生工程經濟糾紛。

2.2 合同簽訂不嚴格,條款不全面

建設工程耗資巨大,涉及面廣,履約時間長,因此在客觀上需要合同條款能夠嚴謹細致,盡可能顧好每個方面。但在實際工作中,發、承包雙方由于缺乏施工管理合同的經驗,訂立的合同約束條款不全、內容不明、職責不清等現象經常發生。只要這些問題存在,就會使得工程經濟糾紛發生。

2.3 不重視合同,沒有做到有償等價

合同當事人一切行為的最高準則是要自覺的執行合同的條款,全面的履行相應的義務。發、承包雙方一旦簽訂合同,他們的經濟法律地位就是平等的,不存在主從的關系。在實際工作中,發、承包雙方不重視合同,違背合同的等價有償原則,只從各自的經濟利益出發,隨意違背合同條款。

3施工合同對工程完工結算的影響

合同一旦簽訂成功,即成為約束雙方最嚴格的法律文件。合同的每一條均與合同雙方的利益有關,施工合同對工程完工結算有著十分深遠的影響。

3.1 工程竣工結算確定的基礎是施工合同中的主要務款

首先,工程造價的確定和控制受到合同規定的權利和義務的約束。其次,確定工程完工結算價款的依據是合同關于工程價款的相關約定。再者,保證工程完工結算是施工合同約定發、承包雙方的義務。訂立施工合同主要是為了保障雙方的合法權益,任何不履行合同約定義務的一方,就會影響到另一方的利益,就要承擔相應的責任。違約的條件和責任都以合同為根據,最終用經濟來衡量,讓違約者付出相應的經濟代價,受害方能夠得到相應的經濟補償。

3.2 工程竣工結算方式及難易程度受到施工合同類型的影響

合同的形式主要有固定價款合同,可調價款合同,成本加酬金合同三種。其中在國內極少應用成本加酬金。在工程量清單計價的模式下 ,最常用的就是固定總價與固定單價這兩種。

3.2.1 不同的合同方式會影響到竣工結算的方式

固定總價合同的價格計算的基礎是圖紙和規范,合同內明確的工程內容、工程要求及工程條件,就此施工項目的固定總價需要承發包雙方要進行協商確定。根據這種合同進行結算時,在設計、工程量發生變化的情況下,合同的總價是固定不變的。 固定單價合同是按照固定綜合單價進行結算,按照工程變更單、施工圖、現場簽證等實際完成量來計算工程量。這些就包含了材料費、機械費、人工費、管理費等等,且投標人要根據企業的自身情況和考慮各種風險因素自行編制各項費用的使用,在合同履行期間,綜合單價不因為物價波動而波動。

3.2.2 不同的施工合同會影響價款調整的處理方式

一經確定的施工承包合同,同時也就確立了工程施工發承包價格,但工程建設中存在特殊性,合同確定的價格并不是一點都不會變化的。隨著工程施工的開展,時常會發生合同價款追加的情況,但是價款的變動都是以施工合同為依據進行的,具有合理性和有效性。

合同價款在固定總價合同調整的過程中,因為合同中規定了合同價款包含的風險的范圍,其風險包括的因素集體包含設備、材料價格、工程量、工資等的變動,還有惡劣的地質條件和氣候條件等,并明確在約定的風險范圍內不再調整合同的價款。因此,在合同簽訂之前,要充分考慮施工期間的風險性以及國家政策性調整的風險,并且要承擔相應的一切后果。

3.2.3 不同的施工合同會影響到工程完工結算糾紛控制的難易程度

工程完工結算的難易程度并不取決于工程本身,也不取決于對造價進行的計算,關鍵是取決于在結算過程中糾紛控制及糾紛解決上。固定總價合同結算,根據理論來說,其竣工結算問題應該不大,只要根據合同完成的工程內容,合同價就是最終結算價。實踐中常常因為前期的工作考慮不到位,導致工程規模、建設標準的變化大,修改設計也時常發生,造成種種問題的發生。 固定單價合同結算,在結算的時候,工程量是以合同規定的范圍內實際完成的工程數量為準,所以必然與預算工程量的清單數量有所不同。工程清單數量發生了變化,容易導致雙方對風險范圍的確定及調價的條款有著不同的理解,結算時的爭議就會比較多,從而增加了結算的難度。無論是簽訂哪種施工合同,都要針對實際情況謹慎的簽訂合同條款,才能在工程結算時,從有效預防各種糾紛的產生。

3.3 工程完工結算的確定受到違約情況的處理的影響

在履行施工合同中,時常都會發生違約情況。在辦理結算的過程中,如果質量無法達到合同約定的標準,或主要是因為承包商自身原因導致拖延工期使工程未能按期完成的等違約情況,要根據施工合同的相關約定進行經濟處罰,并將違約金直接從工程款中扣除。

4 如何有效發揮合同對工程結算的重要作用

4.1 加大對合同的管理,保障履行的效果

造價確定和控制的過程實際上就是合同履行的過程,合同能否高效的實行是工程實施過程中很關鍵的一點。合同的履行主要是依靠監理和造價工程師,他們都必須緊緊圍繞施工合同來開展工作。監理工程師依據施工合同監督和管理工程的進展,必須依據施工合同的約定進行工程的變更、現場簽證、索賠事項及違約責任等各項事務。造價工程師按照施工合同的約定確認的有效憑據來確定工程造價。

4.2 采取有效的措施,彌補合同的不足之處

制訂合同后,在實行的過程中,一旦發現合同中不完善的地方,要及時指出,雙方通過協商形成的補充協議,是合同的一部分。一般在合同實行過中進行協商比在結算時要容易許多。

4.3 熟悉相關法律,妥善解決合同糾紛 當糾紛發生時,雙方必須要積極的面對,要認真分析合同,努力尋找的法律依據;同時,也要認真考慮對方提出的觀點和建議,以便糾紛能夠順利的解決。

5 總結

第10篇

一、涉油侵權案件的基本情況

墾利縣法院2002年共受理涉油案件18件,其中涉油侵權案件10件,占當年涉油案件總數的55.5%。2003年受理16件,其中涉油侵權案件6件,占當年涉油案件總數的37.5%。在2002年審理的涉油侵權案件中,油田單位全部是原告,被告全是地方農民個人。2003年的涉油侵權案件中,油田單位作為的原告4件,占案件的66.6%,被告是地方農民的2件,占案件的33.4%。涉油侵權案件普遍表現出集群性、突發性的特點。參與糾紛的人數多,所有16件涉油侵權案件中有14件是共同訴訟案件,占總數的87.5%;當事人往往采取扣押車輛、阻攔施工等方式,且持續時間長,處置難度大,造成的損失大。如勝坨鎮海西村村民非法阻攔油田施工致使油田20多輛車被堵7天;勝坨鎮王營村王某扣押油田車輛達60多天;勝坨鎮坨南村張某阻攔油田生產搬遷達8天。涉油侵權案件對經濟發展和社會穩定產生了較大影響。

二、涉油侵權案件的成因分析

一是油田在征用土地補償、污染賠償方式方面的問題。長期以來,油田在征用土地補償、污染賠償等方面,由油田工農科與當地政府油區辦協商處理。油田對所征土地的補償費、安置補助費、青苗補償費等往往通過政府或村委會轉手補償給當事人。但是這種賠償方式不符合法律規定,因為油田補償損失是法律規定的民事行為,應由油田和被征用土地、污染的單位或個人協商,協商的內容包括賠償的支付方式、支付途徑、支付數額等。油田單方決定賠償款,沒有征求被賠償人的意見,且沒有直接支付給被賠償人,這種賠償方式容易引發矛盾。

二是村務不公開帶來矛盾。油田賠償款數額較大,群眾相當關注。但是個別村莊村務不公開,群眾即使拿到賠償款也認為賠償的數額少或者分配不公平。這種問題成為群眾阻攔油田生產的借口,有的借此與油田單位發生糾紛,阻礙油田生產。

三是新油區群眾不知如何處理油田賠償引發的矛盾較為突出。隨著油田生產開發范圍的拓展,形成了一些新的油區村莊。這些新油區的群眾對處理征地、污染賠償款方面的方法、途徑、賠償計算方法、數額等不了解,容易造成矛盾。有的當事人“漫天要價”,有的村莊男女老幼都參與到糾紛中。如勝坨海西村以油田施工影響其莊稼排水淹灌了莊稼為由強行阻攔油田生產,有幾百人參與了糾紛。

四是油田污染引發了新型的排污糾紛。如環境噪聲影響糾紛案件。有的群眾提出油田生產噪聲影響了其養殖的家禽、牲畜的生長,而油田單位不接受該類型的索賠。群眾往往采取阻攔油田生產、扣押車輛的方式來達到目的,使小糾紛引發成矛盾,造成了較大的經濟損失。今年,墾利縣法院受理了2件此類案件。

五是個別村委領導班子軟弱渙散導致矛盾糾紛遲遲不能解決。涉油糾紛發生時,有的油區村莊村委不出面,任憑事態發展。參與糾紛的群眾更沒有統一、明確的處理意見,導致無法協商解決糾紛。

六是法律宣傳針對性不強,群眾法律意識淡薄。面向油區群眾的普法宣傳重點不突出,對涉油糾紛的處理途徑、國家對征用土地、排污賠償等方面的具體規定宣傳力度不夠。

三、解決涉油糾紛案件對策

三、解決涉油糾紛案件對策

油地糾紛的解決,必須本著“防重于治”的原則解決,否則經濟損失大,矛盾加深,訴訟成本也相應增加,應重點從以下方面抓起:

(一)理順油區綜合治理關系,成立專門處理機構。東營區政法委成立了專門處理油地問題的“油區治理指揮中心”,一切“涉油”問題均由其處理。可以借鑒東營區的做法,成立專門的機構,充分發揮統一的組織和協調功能,健全規章制度,逐步建立起處理“涉油”問題的長效機制。

(二)依法建立、健全、強化村領導班子。油地糾紛能不能順利解決,有一個代表民意的堅強的村領導班子很關鍵,因此,應進一步加強群眾民主政治建設,把那些有威望、有知識、有文化,識大體,顧大局的成員選進領導班子,并由有關部門進行指導,有助于涉油糾紛解決。

(三)加強對人民調解工作的指導。建立、健全人民調解組織,由司法機關幫助培訓、指導人民調解員,提高人民調解員依法調解的能力和水平,發揮他們在調解涉油案件糾紛中的作用。對發生的涉油糾紛,有關司法行政機關應主動及時地幫助指導,要充分發揮人民調解第一道防線的作用,防止事態擴大。

(四)建立油地經濟糾紛的新協商機制。改革傳統的賠償方式,在涉油經濟糾紛經常發生的村莊,盡力促成群眾選出代表,或有村委代表群眾出面,建立一個油田和地方的對話協商機制,把糾紛擺在當面,說在明處,使雙方在互諒互讓中解決。

(五)繼續深化村務公開制度。對群眾關注的油污賠償問題,由村委采取多種形式使村務公開、公正、透明。油地賠償的協商,要有受賠償人參加,村委成員可以提供協助。

(六)抓好宣傳教育,重點抓好對新油區群眾法制宣傳工作。

油地雙方可以對賠償標準、賠償范圍、賠償程序等問題,共同進行分析研究,制定統一的規范性文件,使各項問題規范化,有明確的依據,對征地、排污賠償方面的知識重點宣傳。在油田搞好開發建設前,必要的油污賠償宣傳工作更要走在前頭。把法庭工作職責、工作制度打印成宣傳材料,在農村集市上設立咨詢臺,分發宣傳材料。組織干警深入到油田企業以講法制課的形式進行普法宣傳,使他們初步掌握一些基礎性的法律知識。

(七)對以身試法者從嚴懲處。在涉油糾紛案件的處理過程中,對妄圖索取巨額賠償,甚至借機鬧事的,對觸犯法律但沒有構成犯罪的,可由公安部門給予行政處罰,對觸犯刑律的,依法追究刑事責任。

(八)銳意創新,大膽進取,建章立制促穩定。從以往油區中涉油案件發生糾紛的情況看,涉油案件往往是因污染、侵權、征用土地等而產生的糾紛,爭議當事人之間利益關系復雜,難以協調,有的糾紛甚至“牽一發而動全身”,處理不好,會嚴重影響油區秩序的穩定。因此,法庭為適應油區案件的特點,采取以下工作方法:一、巡回法庭審理油區案件中,除特殊情況外,一律適用簡易程序進行審理,審理周期要求簡易案件一月內審結;復雜案件三月內審結;二是油區巡回法庭在工作中本著急事急辦、特事特辦的原則解決糾紛,情況比較緊急的采取訴(庭)前處理的辦法;三是從參與社會治安綜合治理的角度出發進行訴前調解,四是關于無理妨礙油田施工的糾紛,可以按照“停止侵害、排除妨礙”的訴訟請求予以提起民事訴訟。并可以申請先予執行;五是在施工準備階段,經做工作當事人無理阻礙油田企業正常施工,可以按照“排除妨礙”的訴訟請求提起民事訴訟,并可以申請先予執行。通過采取以上方法,旨在更好的發揮巡回法庭的審判、服務職能作用,充分維護油田企業的合法權益。油區巡回法庭在成立后,針對涉油案件多次召開專場分析會,了解涉油案件的事件起因、特點、矛盾焦點,為順利審理案件奠定良好的基礎;因涉油案件往往具有牽扯人數多,爭議數額大,利益關系復雜、難以處理等特點,對涉油案件重點調度,明確干警職責,以穩定油區工作大局,促進油區經濟發展為工作的重點,初步制定出“調解為主,判決為輔,主動處理,化解糾紛”的工作目標,審判員多年來在油區腹地從事審判工作,積累了處理油地糾紛案件的豐富經驗,為充分發揮法庭職能打下基礎。2003年,我庭嚴格按照我院制訂的油區巡回法庭工作方針,認真審理涉油案件,慎處油地糾紛,力求既要保證油田的正常生產,又要不使矛盾激化。

油地經濟互相促進,共同發展是幾十年來雙方形成的良好的傳統,必須正確對待新的經濟形勢下出現的新情況、新問題。油地經濟密切結合,共同發展的關系只能加強,不能破壞,否則對雙方都產生不利的影響。作為法院,更要全面分析涉油案件的新特點新情況,積極總結審判經驗,以良好的審判促使經濟的良性發展。

(作者單位:山東省墾利縣人民法院)

第11篇

一、建筑工程合同的含義及其法律特征

建筑工程合同在《合同法》中被概述為工程承包人負責施工建設,工程發包人負責價款支付的一種協商合同。作為具有法律效力的協議,建筑工程合同具有以下法律特征:基本建設工程是其標的;書面式要約式合同是其性質;具備建筑行業從業資格、具有相關技術設施裝備、擁有法定注冊資金的建筑單位是其主體。此外,建筑工程合同還需符合國家相關法律法規,不違背相關利益,國家有權干預、監管合同內容及執行狀況。

二、建筑工程合同糾紛的主要表現形式及其原因

建筑工程合同糾紛形態較多,如有分包糾紛,“陰陽合同”糾紛等,現階段常見的糾紛形式,主要有以下幾種:

(一)質量糾紛。

建筑工程施工建設完畢后,由于工程質量不符合建筑合同中的相關約定,或因無法安全使用而導致人身及財產受損,是最為常見的建筑合同糾紛形式。引發建筑工程質量問題的原因需查明并落實責任。如工程發包方出現勘察、設計不科學不合理、工程設備及材料不合格,都會引起工程質量問題,由此類原因導致的質量糾紛,發包方需承擔責任。如承包方在施工方案、施工管理、施工人員方面出現問題,進而引發質量糾紛,承包方需承擔相應的責任。

(二)經濟糾紛。

建筑工程中因經濟因素產生糾紛,主要體現在計價方式及工程結算上的糾紛。計價方式及結算方式在雙方簽訂合同時已明確,但如施工環節涉及到新增工程或產生工程變更,此時合同中規定的相關價格及計算方式就不符施工實際,從而造成糾紛產生。除此之外,如合同中體現的造價與建筑工程實際造價不符,或因外部因素(施工環境、政策環境)影響而導致設計變更出現,此時會產生價格差價,在這部分差價的補償方面也極易引發糾紛。

(三)工期糾紛。

另一常見的建筑合同糾紛是工期糾紛,工期糾紛形成的原因是由于建筑工程無法在合同規定期限內交付,在此過程中產生了經濟損失。引發工期糾紛的原因也體現在工程發包方和承包方兩方面。一方面,工程發包方在場地、原料、資料、設備及資金提供上未按合同中的有關約定執行,或在建設工地征用、拆遷、補償方面進展不順,都會導致工期拖延,承包方因窩工、停工產生經濟損失;另一方面,工程承包方在施工人員、施工設備上組織不力,也會引起工期滯后,致使糾紛產生。

三、建筑工程合同糾紛的處理及防范措施

建筑工程合同糾紛在處理上,應遵循以下幾個要點:第一,涉及建設工程價款,實行優先受償權。如建設單位在工程價款支付不及時引發糾紛,施工單位可以申請拍賣已建工程,獲取折價補償。第二,應用抗辯權。第三,明確并落實各方責任義務,根據合同中規定的各方的責任及義務,確定責任歸屬方,采取相應的解決措施。建筑工程合同糾紛在防范上,應做好以下幾個方面:

(一)規范合同評審環節。

在簽訂建筑工程合同之前,應按照程序先行開展合同評審,邀請專業法律人員共同擬定工程合同。對合同條文加以逐條對比,確定其符合《招投標法》、《建筑法》、《合同法》及地方政策條例的規定。簽訂合同后,確認其合法有效后加以履行。涉及到大項工程,要嚴格審查合同條文,重點關注權利義務不相匹配的相關規定,保障建筑企業經濟效益及社會聲譽。

(二)做好合同對方資質、信用的調查工作。

首先,針對大項工程建設,要參考《合同法》關于該類工程的規定,確定建筑工程項目具備國家批準立項資格及建筑工程可行性報告;其次,調查工程業主建設執照、經營范圍、建設資質、法人代表、資金狀況、投資情況等要素;確保其到位、屬實;再次,對分包人的相關資格、等級、經營方式及范圍、法定代表、委托、資質信用、施工水平和能力等方面加以綜合審查,確保其合法、有效。

(三)強化合同履行環節的監管。

建筑合同在履行環節,要根據相關法律法規做好實時監控,做好各方面的協調溝通,創造合同履行的良好環境。建筑施工過程中的各項原始數據、基礎資料要及時收集并整理,以便為糾紛處理提供數據憑證。建筑合同的履行過程,盡量采用文字記錄的形式加以明確,并爭取合同各方,如工程設計方、工程施工方、工程監理方、工程業主及相關工程管理部門負責人的簽字確認。此外,還要密切監控工程分包方,確保建筑工程質量水平符合合同規定,避免其在施工過程中出現質量缺陷,導致企業經濟及聲譽受損。

(四)依托法律監管,及時跟進工程款的回收。

施工單位在完成建筑工程施工任務并將工程交付后,應按照建筑合同的規定及時回收建設工程款項,保障建筑企業經濟效益的實現。在工程款項的回收上,建筑施工單位應根據相關法律法規及建筑合同的要求,采取合法途徑。在工程款項回收方式上,盡量采用非訴訟的方式進行,如實際需要,再借助訴訟方式加以催收。此外,要及時支付建筑材料供應方及建筑分包人的款項,避免款項糾紛波及建筑企業的社會聲譽。

四、結語

第12篇

【關鍵詞】一審;民事訴訟;程序;規制

基層人民法院應當基于全新的程序理念對訴訟進程的控制。并且,司法資源總是有限的。要將因發生糾紛或矛盾而可能給整個社會體系的正常運行帶來的重大沖擊分散和緩解,就必須對有限的司法資源進行公正和正確的分配。對此,法院承擔著義不容辭的責任。因此,法院應當根據案件訴訟標的金額、訴訟的復雜性等因素,將民事案件分為不同的類型,按照案件類型的特性需求,采取不同的審判程序,使投入到具體個案的司法資源與其內在的需求相適應。

一、基層人民法院受理的案件原則上適用簡易程序

1、擴大簡易程序適用的必要性

一是我國地域廣闊,人口眾多,經濟發展不均衡,絕大多數案件均由基層人民法院審理。此種情況下,基層人民法院審理第一審民事案件原則上適用簡易程序是與我國的基本國情相適應的。

二是一個真正現代的司法裁判制度的基本特征之一必須是,司法能有效地為所有人所接近,而不僅僅是在理論上對于所有人可以接近。簡易程序的適用則能夠讓更多的公民可以接近司法資源,獲取國家司法資源的幫助,從而保障公民參加訴訟的權利。

三是新管轄標準實施后基層法院工作量將顯著增加,而在人民法院的現行體制下,以及現有的法律制度框架范圍內,充分發揮簡易程序的作用,也就自然成為當前人民法院提高審判效率的最便捷、最直接的途徑了。

2、規制簡易程序的運作

一是適用簡易程序不受開庭通知、開庭公告的時間限制,不受法庭調查與辯論程序的限制,不受當事人向人民法院申請調查取證、申請證人出庭期限的限制。

二是按照我國民事訴訟法的規定,當事人雙方同時到基層人民法院或者它的派出法庭請求解決糾紛,基層人民法院及其派出法庭適用簡易程序審理,可以當即審理,也可以另定日期審理,因此,簡易程序也不受被告答辯期限、當事人舉證期限的限制。

三是進一步簡化庭前程序,實行格式化訴狀,試行電腦分案,大量適用送達地確認制度與司法專郵送達方式,并試行網上電子郵件送達制度,提高案件送達效率,從而減少庭前準備環節。

四是簡化庭審程序,采用簡便式開庭。簡化舉證質證與辯論環節,限制當事人辯論次數。

五是簡化裁判文書制作,實行裁判文書格式化,甚至對部份爭議不大的簡易案件適用口頭裁定,現場宣讀判決即視為生效送達。如南京市玄武區法院經濟庭提出,一審經濟糾紛案件判決書的制作應以程序和證據標準實行繁簡分流,并設計了簡易判決書的格式。i

3、擴大簡易程序的適用范圍

從有關國家和地區的立法例分析,在簡易程序適用范圍的確定標準上主要有:以一定的訴訟標的金額或價額作為標準;以案件所涉法律關系的性質或類型為標準;以當事人之間的合意為標準。ii當前,國際上通行的做法是根據訴訟的標的額來劃分,即以訴訟標的金額確定劃分適用簡易程序和普通程序的標準。但是,一些標的巨大但案情簡單的案件未嘗不可適用簡易程序審理。我國目前基層法院適用簡易程序審理的案件類型幾乎涉及所有案由,故簡易程序的適用范圍也不能單純依靠案由確定。

通過上述分析,我們可以看出,簡易程序的適用范圍非常廣泛,并不能通過某一個或某幾個標準進行界定。因此,筆者認為,基層人民法院除個別特殊案件外,均可以適用簡易程序進行審理。

二、基層人民法院以普通程序的適用為例外

普通程序相對于簡易程序而言,能為程序主體提供更加嚴密、更加周詳的程序保障,它設計周密、嚴謹的程序可以最大限度地保證糾紛解決過程和結果的公正性,滿足了當事人對于實體利益的追求。

目前,普通程序在基層人民法院并未充分發揮應有的功效。一是合議庭“合而不議”的現象嚴重;二是法官陪審職責的履行障礙了司法效率的提高。同時,從國外發達國家審判組織的情況看,英美法系國家審理普通案件的初審法院,原則上實行的是獨任制。而德國、法國等大陸法系國家也在不斷地擴大獨任制的適用范圍。借鑒國外的有益經驗、結合我國司法現狀,完全可以限制普通程序的適用,避免司法資源的浪費。

基于此,我們必須在立法上明確界定其適用范圍。結合多年在基層人民法院工作的審判經驗,筆者認為,適用普通程序的民事案件應當限制為涉及多個法律關系的案件以及在基層人民法院轄區內有重大影響的案件。

三、基層人民法院第一審民事訴訟程序轉換的嚴格限制

從民事訴訟的目的來看,程序轉換的目的在于對訴訟公正的追求。如果程序的轉換適用將導致增加不必要的訴訟費用和延長訴訟時間,造成司法資源的浪費,損害當事人的訴訟利益,則有違設置程序轉換制度的初衷,亦有悖民事訴訟解決糾紛的目的。因此,立法上應當對程序轉換予以必要的限制,防止簡易程序向普通程序轉換的“隨意性”。

一是人民法院應在兼顧程序安定性等要求、在程序轉換不致遲延訴訟的情況下,細化簡易程序轉為普遍程序的事由。由權威部門明確界定轉化的條件。例如:案件涉及多個法律關系,各方當事人爭議較大,且均有證據證實,使案件明顯不符合適用簡易程序的條件等等。

二是嚴格轉化的報批程序。如主審法官經開庭審理后,發現不宜適用簡易程序的,應于次日提出書面申請轉換適用程序,詳細說明轉化理由,報主管院長審批,并報立案庭備案。獲準后,方可適用普通程序審理。

四、基層人民法院的派出法庭專屬適用簡易程序

對于基層人民法院的派出法庭,其審理的案件均應適用簡易程序,使疑難、復雜案件集中在業務庭,這既符合便利人民群眾訴訟和便利人民法院辦案的“兩便”原則,又符合案件的合理分流,人員的合理分工,從而提高審判效率,確保審判質量。

總之,如果公力救濟不暢,私力救濟必然取而代之。只有構建值得當事人信賴的,容易使用、能夠接近的,溫暖而富有人性的司法制度,才能維持國家秩序和法的和平。因此,面對日趨嚴重的“訴訟爆炸”,改革我國基層人民法院第一審民事訴訟程序亟待提上議事日程。

注釋:

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