時間：2023-08-09 17:33:23
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律文化研究，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[關鍵詞]文化公司；社會責任；法律規制
doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.16.000
[中圖分類號]D922.291.91 [文獻標識碼]A [文章編號]1673-0194（2016）16-0-02
1 文化公司社會責任的含義
文化公司社會責任指的是文化公司這一主體所承擔的社會責任。公司社會責任在不同的語境下有不同的含義。本文所指的公司社會責任是指公司為滿足自身和社會的可持續發展需要，遵循法律法規、社會規范和商業道德，在追求經濟利益最大化的同時，對環境等社會問題所承擔的責任，既包含道德方面的責任評價，也包含法律方面的義務和責任承擔。傳統的公司理論即認為“公司存在的目的是確保股東利潤的最大化”，公司的這種逐利本性某種程度上對促進社會經濟的發展是有益處的，但這種自由放任的經濟體現了公司唯利是圖的本質，忽視了公司在牟利之外還應當承擔其他必要的社會責任，由此導致隨之帶來的社會問題日益增多。因此，從現今社會和諧發展的角度出發，公司社會責任會越來越被立法和實踐重視。因此，從公司法視野探討公司社會責任理論，同時考慮其他部門法律對公司社會責任予以完善，可以將公司承擔社會責任的理論具體落實于法律實踐之中。
2 文化公司社會責任的內容
目前我國公司法研究中對公司社會責任的研究無論是就內容方面還是范圍方面，因理論研究的視角差異，導致存在諸多不同看法。本文鑒于文化公司行業的特殊性，文化公司除了承擔其他生產或技術型公司的有形的社會責任外，更應該承擔無形的建設精神文明社會責任。具體而言，應涵蓋以下方面的內容。
2.1 公司對雇員的社會責任
公司對雇員的社會責任是所有的公司企業都要承擔的社會責任。公司對雇員的責任是多方面的，既包括勞動合同法意義上保障勞動者的權利，也包括公司承擔的內在本職責任，如按時足額發放工資、獎金和福利；保證工作環境的安全，積極預防職業病；根據公司經營狀況提高工資標準；建立員工培訓制度；建立人性化的管理制度等。
2.2 公司對消費者的社會責任
公司對消費者的社會責任，除法律規定的公司承擔的提供質優價廉的產品等義務外，還應當承擔一些最基本的社會責任，具體而言，應包含以下內容。第一，公司應有社會責任感，制作的文化產品應符合消費者心智的正常發展并對消費者的人生觀、價值觀的正確樹立有幫助。如：某文化公司制作、發行的動畫作品只追求新穎搞笑，但實際上不論對于青少年兒童的品行樹立還是對其智力提升都沒有任何的幫助，反而鼓勵建立不正確的是非觀及從事不合法合理的行為。這樣的作品反映了文化公司對社會責任的漠視；第二，文化公司為了追求商業價值，會制作發行商業大片或者出版發行某些低俗文化的作品，在追求高回報的同時卻損害了消費者正確人生觀、價值觀的建立，從而也損害了社會精神文明的建設。
2.3 公司的環境保護社會責任
無論是從事何種行業的公司，將環境保護作為其應承擔的社會責任，是大多數研究公司社會責任的學者們一致支持的觀點，并且，該種觀點也已在相關的環境保護的立法中得到確認。在公司承擔環境責任方面，公司應至少遵守以下原則：第一，公司應當遵守法律規定，嚴格履行環境保護立法的要求，保證自己的經營活動不得破壞自然生態環境，尤其應在自身制度的規范中，特別制定環境保護的發展規定；第二，公司應遵守相關法律法規要求的作業程序、操作規范和安全保護要求，建立安全環保的作業環境，做到節能減排；第三，公司獲取利益時，嚴禁通過污染環境的手段獲取；第四，承擔起公司的社會責任，確保工作過的場地的環境衛生和無污染。
2.4 公司對公益活動的社會責任
公司對公益活動的社會責任是一項傳統意義上的公司社會責任，是對公司的道德標準的衡量，通常以高于法律的標準對公司所作的道德要求。文化公司作為宣傳的前沿陣地，對公益活動的宣傳、推廣和建設起著重要的作用。公司在這方面可以實行公益事業的捐贈、舉辦公益性的社會教育宣傳活動等。雖然公司履行捐贈方面的立法不完善，但對履行了社會責任的公司應授予榮譽或者優惠。
2.5 公司對社會精神文明建設的責任
社會主義精神文明建設需要社會個人、組織的共同努力。文化公司提供的作品所傳播的思想對人們人生觀、價值觀等思想的影響乃至社會主義精神文明的建設起著極為重要的作用。因此，文化公司理應承擔我國社會主義精神文明建設的社會責任，在文化的宣傳、推廣乃至傳承方面，引導人民樹立正確的人生觀、價值觀。
以上僅是列舉公司社會責任應包含的內容，但實際上公司社會責任涉及面要廣泛得多。但無論其內容如何廣泛，其精神實質卻是不變的，那就是要求公司在追求利潤最大化、追求自身發展的同時，必須承擔相應的社會責任，以此來促進自身和社會的和諧發展。
3 文化公司社會責任法律規制現狀
3.1 法律規范缺失
目前，關于公司社會責任的研究在理論界如火如荼，但在立法當中，還沒有充分的體現。關于公司社會責任的規定只是分散在一些法律法規和行政性文件中，還沒有專門的法律規范對公司社會責任做出明確具體的規定。因此，關于公司社會責任的立法體系還沒有形成，由此導致實踐當中可操作性不強。
3.2 政府對公司社會責任的監管缺失
目前，對公司監管的相關行政部門傾向于事后處罰，而事先預防和監管則處于空白狀態。立法也沒有賦予特定的行政部門具有監管公司對社會責任履行的情況。因此，公司在發展自身的同時，缺少權力部門的引導和監管，這也導致了公司對社會責任承擔的漠視。
3.3 公司社會責任承擔的社會監督機制缺失
社會監督機制對公司社會責任承擔起著很好的監督和促進作用，在某種程度上監管的效果要優于政府的監管。現在信息社會，社會監督的途徑具有多樣化，除了依靠依法成立的民間組織或團體之外，媒體、網絡、微博等信息傳播平臺也成了卓有成效的監督途徑。但這些監督途徑同樣存在著或多或少的難題。就我國民間組織而言，民政部作為僅就其設立注銷行為進行審批，但很少監管這些組織，由此造成了社會監督機制的缺失。另外，很多組織的核心人員大都出自政府部門或者是一些公司的領導，由于這樣的牽連關系，導致這些組織很難正確履行監督公司是否履行社會責任的職能。而且，由于監管規范和標準缺失，導致一些組織很難用科學的方法對公司是否承擔社會責任進行監督。另外，就信息傳播平臺而言，其傳播消息的速度快捷，但其消息真假難辨，有待調查核實。因此，在發揮監管公司承擔社會責任方面，其功能受限。
4 文化公司社會責任實現機制
4.1 完善公司社會責任的立法
鑒于公司社會責任法律規范缺失現狀，結合前述文化公司承擔的社會責任內容的范圍，應完善以下立法。
4.1.1 完善《中華人民共和國公司法》
我國公司法設定的治理結構大體來看是以股東利益為中心而展開的，但以股東利益為中心并不意味著股東利益的唯一，其還應該注重實現公司社會責任的社會利益在公司法中的體現。具體而言，在治理結構的設置方面還應突出員工在公司中的作用，促進職工代表的權利真正得到實現，在兼顧股東和利益關系人利益的前提下完善公司制度，防止設置留于形式。另外，法律應規定公司章程中必須具備公司社會責任承擔的條款，并對公司造成社會危害的行為追究決策人及實行人的責任。
4.1.2 完善《中華人民共和國消費者權益保護法》
消費者權益的保護是公司承擔社會責任的內容，該權益受保護的程度直接影響公司社會責任的實現程度。我國《中華人民共和國消費者權益保護法》（簡稱《消費者權益保護法》）規定了消費者的權利義務以及經營者的權利義務，其中對于消費者權利的保護體現了公司承擔社會責任的因素。但是，由于該法對于侵犯消費者權利的違法行為懲罰力度不足，以及消費者維權中存在的諸多困難，致使經營者經常以低成本的不履行義務的行為來破壞公司社會責任的一般規則，但是卻能獲得高利潤。因此，從立法角度而言，應完善《消費者權益保護法》中經營者不履行法定義務所應承擔的社會責任。
4.1.3 修訂有關環境立法
公司作為商事主體，在經濟高速發展中發揮著越來越重要的重要，隨之而來的環境破壞問題也越來越嚴重，可以說，環境破壞的結果和公司未履行社會責任有著直接關系。因此，應當建立公司的歸責制度，在環境立法中擴大環保法的調整范圍，對公司從設立、運行到終止的過程中非清潔生產、環境污染、生態破壞等問題納入法律體系。另外，完善環保行政管理體制，各政府部門之間的權利界限清晰，從而實現管理的集中性與歸責的統一性。
4.2 完善公司內部治理結構，促使公司自覺承擔社會責任
股東對公司社會責任的態度及其共同的決策決定了公司能否主動履行社會責任。因此，本文認為，如若要使公司自覺承擔社會責任，應堅持做到以下幾點：第一，在公司章程中規定公司社會責任條款。公司章程是公司的最高行為準則，在公司章程中設立公司履行社會責任的制度，督促公司有義務自覺履行；第二，公司應建立定期社會責任報告制度。公司定期其在環境保護、治理污染等方面的貢獻，并提出經驗總結，這會對其他公司起到示范作用；第三，公司應當定期披露重大事件，尤其是涉及到環境污染等事件，以使利益相關者了解公司；第四，將公司承擔社會責任作為企業文化加以強調和宣傳，提高公司管理人員及職工的社會責任認識。
4.3 嚴格執法，健全外部引導機制
由于外部引導機制中參與群體的廣泛和復雜性，因此，其建立需要政府發揮積極的作用，只有這樣才能促使公司積極的承擔社會責任。具體而言，需要政府采取的措施主要包括以下幾個方面。第一，執法機關應執法必嚴、違法必究。第二，對公司積極承擔社會責任的行為，公司的相關主管機關應建立公平合理的獎懲制度，對做的好的公司予以認可并獎勵。對做的不好的公司，予以否定并懲罰。與此同時，將該獎懲制度形成長效機制，堅持實行到底。第三，司法機關在審理有關公司社會責任的案件時，應擴大其對法律一般條款的解釋和適用權。
4.4 充分發揮社會監督作用
社會監督主體多樣、內容廣泛，充分發揮社會監督作用可以最大范圍內促進公司社會責任的實現。具體而言，應做到以下幾點。第一，公司內部員工應增強社會責任人人有責的意識，要勇于對公司不承擔社會責任的行為進行監督、舉報。第二，消費者權利的充分保障有利于公司社會責任的實現。因此，消費者在選擇商品或接受服務時，對公司違反法律或行業慣例的行為，應通過集體的維權行動，保護自身的利益。第三，反映實情的輿論監督可以促使公司履行社會責任；第四，充分發揮消費者權益保護組織的作用，健全組織監督形式，以此促使公司提供質量優良的產品或服務。第四，規范各種環境保護組織，督促公司履行社會責任的行為，在不侵犯公司利益的前提下，開展督促活動。
5 結 語
公司社會責任的實現，是公司內部和外部共同作用的結果。在找尋外部途徑譬如政府監管、社會監督等提高公司承擔社會責任的意識和效果時，還應該從公司自身去尋找解決問題的突破口，畢竟公司能夠自覺承擔社會責任是更好的解決問題的辦法。因此，本文建議，通過公司章程條款的約定以及公司內部治理結構的完善來促使公司承擔社會責任，以期達到公司利益和社會利益的均衡。由于文化公司的特殊性，其對社會主義精神文明建設具有極為重要的作用。因此，完善文化公司社會責任承擔的制度設計，并采取有效措施來實現社會正能量，是公司社會責任立法規制的主要目的。如前所述，文化公司社會責任的實現是法律、公司內部制度、外部監督機制等多種機制共同作用的結果。隨著依法治國的推進，生態環境的建立，公司社會責任理論將會深入人心，并在實踐中逐步發展和實現，而關于公司社會責任的各項法律制度也會逐步完善。
主要參考文獻
：和諧社會、法律文化、沖突與重建。
，這是文化交流和傳播過程中不可避免的一種社會現象。只要有依賴于不同民族、地區和社會條件的文化模式和類型，它們就形成了相互交流、交流和交易，并在政治、思想、經濟、文化等方面相互作用，文化沖突就不可避免。
的法律文化是社會文化的重要組成部分。就像整個文化體系和其他類型的文化一樣，也會有沖突。法律文化具有流變性。它總是在不斷的碰撞和沖突中取得發展和進步，這也是實現法律文化發展和傳播過程中不可回避的重要環節。法律文化沖突是指不同民族、不同形式、不同類型、不同模式、不同價值取向的法律文化在傳播、傳播和傳播過程中的對抗和碰撞。這是法律文化碰撞過程中的一種非常普遍的現象。
（一）法律文化沖突的根源和特征
結合法律文化的機制，
需要了解法律文化沖突的根源和特征，主要包括：法律文化的交流、傳播和傳播是法律文化沖突的基礎和前提，無論是法律文化還是整個文化，法律文化沖突都是在一元和多元關系的基礎上產生的。法律文化沖突的根源和基本特征是基于同質和異質的文化關系。法律文化沖突是社會沖突的重要組成部分，是社會變遷和轉型過程中的重要體現。法律和利益之間有著非常密切的關系。法律文化的沖突根源于社會利益的沖突，也可以說是社會利益沖突的一種形式。
（二）法律文化沖突的類型和形式
的法律文化沖突在類型和形式上是非常復雜的。它在社會發展過程中呈現出多種特征，主要包括：民族文化與法律文化的沖突呈現出多元化特征，新文化與舊文化的沖突，現代文化與傳統文化的沖突，區域文化與整體文化的沖突，民間習慣法與國家整體法律的沖突，城鄉法律文化的沖突，主流文化與亞文化的沖突與對抗，非主流文化與反文化的沖突，不同群體或個人之間的沖突，本地區域文化與外國文化之間的沖突，各種宗教信仰，政治信仰價值觀之間的沖突，法律文化與其他文化之間的沖突，公法文化與私法文化之間的沖突，法律文化與社會的沖突。
如果我們要重塑和諧社會中的法律文化，我們必須從批判的角度繼承中華傳統法律文化中蘊含的和諧因素，并借鑒國外一些優秀的法律文化發展成果，符合我國當前的總體國情,，逐步建立更加符合中國和諧社會需要的法律文化體系。
（1）從批判的角度繼承了傳統法律文化中的和諧因素。吸收傳統法律文化中的和諧理念
·
在古代法律文化中提出的天人和諧概念，體現了人與自然的和諧，以及人對自然的敬畏和尊重。在現代社會，各種環境污染問題、資源短缺和疾病擴散是人類社會在發展過程中對自然單向需求的客觀結果。天人和諧的概念主要是運用法律手段來規范人與自然環境的關系，建設環境友好型社會，這對可持續發展思想和戰略的堅持具有重要的現實意義。在現代刑法中，我們需要體現一種謙虛，即立法者和司法者應始終追求最低限度的支出，盡量減少刑罰手段的使用，更好地預防和抵御犯罪，從而獲得更高質量的社會效益。基于此，我們需要借鑒傳統法律文化中的慎刑思想，堅持克服重刑化傾向，逐步向輕緩化方向發展，逐步尋找替代刑罰的措施，在法律程序中控制死刑。我們應該吸收和借鑒無訟的法律價值觀，對其形成正確的認識，合理運用訴權，更加積極地探索具有多元化特征的處理機制。
2。調解制度的重構
首先要對我國民事訴訟中的調解制度進行更深層次的發展和完善。民事訴訟應用的最基本目的是解決矛盾，形成對現有糾紛的良好解決方案。在核實了各種歷史事件之后，我們可以目前，調解通常比判決更容易達到預設的目的。第二，將調解制度納入刑事訴訟，對各類刑事案件進行具體區分，構建不同的調整方式和范圍，在國家法律允許的范圍內給予當事人適當的調整空間。這樣既能保護被害人的利益，又能促進被告人的轉化，化解當事人之間的矛盾，合理利用和節約司法資源。第三，構建包括社區調解、司法調解和行政調解在內的調解體系。同時，調解協議應當具有強制執行的效力。在這種情況下，減輕法院承擔的訴訟壓力，形成更好的解決各種社會糾紛，促進社會和諧，可以形成非常優質的作用。
（二）借鑒國外優秀法律文化發展成就
·
1。借鑒西方市場經濟的法律文化
市場經濟在一些西方國家經過多年的發展，逐漸積累了較為成熟的經驗，也逐漸形成了一種能夠適應市場經濟機制的法律文化。在建設社會主義市場經濟的過程中，中國需要借鑒西方國家的一些成功經驗，而與市場經濟相關的法律制度是非常重要的一部分。此引用不能簡單地復制。它屬于一種具有現實主義特征的姿態。要采取識別,分析,批判,吸收的方法,科學地選擇內容,選擇一些更有利于我國市場經濟發展的法律文化,從而對市場經濟和中國特色社會主義法律文化的發展形成更大的推動作用。
2。論法律文化在科技領域的借鑒
許多西方國家在科技領域開始了法律文化的建設就我國目前的國情而言，要更好地構建和諧社會，就必須使高科技領域實現和諧。基于此，我們需要借鑒西方法律文化中的各種高科技法律制度，將其納入我國法律規制的范圍，以促進社會經濟的發展。
3。參考社會保障法律文化
雖然中國的市場經濟經過多年的發展，已經逐漸從計劃經濟發展到市場經濟，但相當一部分人過去仍然停留在計劃經濟的體魄中。最重要的是,在經濟轉型和物質轉型的過程中,社會保障的相關制度沒有真正跟上,給廣大人民群眾帶來了很大的麻煩。教育、醫療、住房等社會問題比較嚴重，存在諸多不和諧因素。因此，加快這方面的立法進程非常重要。構建與社會保障相關的法律文化勢在必行。在這方面的法律文化建設過程中，我們也需要吸收和借鑒西方法律文化發展的一些成果。
（三）根據中國國情，構建符合和諧社會需要的法律文化
1。和諧法律文化觀的培育
·
的和諧法律文化觀是和諧法律文化的重要組成部分，其主要功能是引導和決定其他法律文化要素的建立和發展。第一，在實施方面，要積極樹立依法執政、科學治理、民主治理等多種現代治理理念。第二，在立法方面，要樹立科學立法觀和民主立法觀。第三,在管理方面,，積極樹立和強化依法行政的管理理念，建設法治政府，著眼于人民的根本利益。第四，在司法方面，樹立司法公正和人民正義的基本理念，最大限度地實現社會公平正義，更好地化解社會矛盾，促進和諧社會建設。第五，在全社會積極培育公民、平等、權利義務、守法守法的基本觀念，逐步建設高質量的法律文化。
2。法制和諧發展
所謂法制和諧發展，是指一個國家的各種法律制度能夠適應當前社會發展的需要，對復雜的社會關系形成有效的法律調整，使整個社會呈現有序狀態。法律制度的和諧發展首先要求法律制度本身具有和諧的特征。每一項法律制度都應該形成相應的制度，實現相互之間的配套發展，從而顯得更加完善。其次，要使法律制度在內容上和諧。法制的和諧需要淘汰一些落后的制度，以便更好地體現社會文明發展的成果。最后，法律制度的發展必須有效地反映人民群眾的真實意愿，更好地反映人民群眾的要求，形成人民群眾最根本利益的完美體現，這是保障公民權利的最重要體現。法律制度的和諧特征是法律文化和諧的核心內容，也是法律文化和諧的重要標志。
3。法律實施的和諧
的法律實施主要包括三個方面：法律的遵守、實施和適用。構建和諧的法律文化，需要把握法律實施過程的和諧在法律實施過程中，它不能體現和諧的特征，法律制度在和諧方面已經成為空談，法律觀念也不能體現現代化的特征。在守法水平上,要建立積極守法的氛圍和機制,用法律的武器解決全社會的各種問題,使法律真正解決問題,把問題解決好。只有這樣，我們才能真正實現人與世界的和諧。在執法方面，要積極倡導依法執政，從程序和實體的角度控制好行政權力的隨意性和擴張性，實現文明執法、溫暖執法、規范執法，使人與社會更加和諧。總之，在社會主義構建和諧社會的過程中，重塑法律文化具有重要的現實意義。因此,要從批判的角度積極繼承傳統法律文化中的和諧因素,借鑒國外優秀法律文化的發展成果,建設適應和諧社會需要的法律文化,為政治,，社會主義的經濟和文化發展，創造更好的質量社會主義和諧的社會氛圍，在法律的保護下，將逐步提高國民生活質量，促進國民經濟的長期健康發展。[1]徐艷霞。從傳統非訴訟法律文化看當代中國和諧社會的構建[J]。中外企業家，2016（17）：226-227。
[2]柯洵洵。構建和諧社會過程中的法律文化建設[J]。黃河之聲，2014（07）：113.
[3]楊國紅。整合傳統法律文化構建和諧社會[J]。中外企業家，2012（04）：49-50。
關鍵詞：文化產業；知識產權；權利保護；地方性法規
一、遼寧省文化產業發展概況
當今社會，文化產業的發展越來越快，文化產業作為最具有發展潛力的新興產業之一，對推動經濟快速穩定發展，轉變經濟發展方式具有重要意義。隨著振興東北老工業基地的步伐，遼寧省的文化產業在近年來有了長足的進步與飛速的發展。其中遼寧廣播電視系統、遼寧新聞出版行業以及遼寧旅游業等文化產業的發展在全國同行業中都居于先進水平，其中尤其演藝業發展十分突出，以2012年為例，2012年，全省演藝業實現產值4.7億元，比2011年增長17.5%。同時，在文化產業園區建設、動漫產業支持與發展以及文化旅游業的開發這幾個方面所取得的成績更是遼寧文化產業發展的點睛之筆，遼寧省文化產業已經形成了一個大規模，全面性的發展模式，具有鮮明的地域性特色，而且正在逐步成為國家文化產業發展的重要部分之一，在整個國家文化產業的發展中占據有自己的一席之地。
二、遼寧省文化產業發展中的知識產權保護的法律現狀
近年來，隨著遼寧文化產業的發展，知識產權的保護問題也開始逐漸為人們所重視，遼寧省與下屬的地級市也開始頒布了一系列的地方性法律法規與相應的政府文件，例如2011年的《遼寧省專利糾紛調處辦法（試行）》，2001年的《遼寧省著名商標認定和保護辦法》，以及陸續出臺的《遼寧省專利保護條例》，《大連市出版物管理規定》等等。總體上來講，對于知識產權方面的立法保護工作做的比較好。但是，我們卻可以發現其中還是存在著一些問題。一方面，遼寧省對于知識產權保護問題上的立法工作還處于一個摸索的階段，畢竟知識產權法在我國尚屬一個新鮮的事物，到目前僅有三十多年的發展歷程，部分新型案例在處理上并沒有先例，這致使相關地方性法規的設立與執行都面臨著一定的困難。雖然不斷出現的新型案例會在一個側面推動知識產權保護的地方性法規不斷地完善，但是法律法規在適用時會產生一定的阻力，有可能無法充分地發揮應有的效力；另一方面，也是十分重要的一個方面，就是關于遼寧省的知識產權保護的地方性法規在文化產業領域體現的很少，即遼寧文化產業發展過程中的知識產權保護問題所受到的法律保護明顯不足。文化產業的發展，不可避免的會催生知識產權糾紛的發生，文化產業是滋生知識產權類犯罪的肥沃土壤，對于文化產業中的知識產權問題保護不足，必然會導致全省對于知識產權保護的不足，這樣對于遼寧省文化產業的發展會有很大的阻礙作用。
盡管遼寧省在文化產業知識產權保護方面做了很多工作，但立法及改法的任務仍然十分艱巨。一方面，立法中并沒有涉及到一些在文化產業知識產權糾紛在實際操作中遇到的問題，如：對知識產權的濫用問題判定，傳統知識、遺傳資源和民間文藝的權利對象、權利歸屬、權利內容的具體范圍，以及權利的執行渠道與方式等問題。這些問題都是在以后的立法工作中需要解決的。另一方面，就是沒有將文化產業中的服務行業包括在內。從實踐上來看，服務貿易領域存在很多涉及到知識產權的問題，這一行業同樣需要知識產權的保護。比如在服務業當中，會發生服務業的品牌問題，這就是涉及到商標、商號等問題，其理當屬于知識產權管轄范圍，另外按照國外發展趨勢來看，對于提供的服務方式，有些就可以通過知識產權來進行保護，在服務的很多內容上，有些也是可以通過版權來保護的。所以服務貿易對知識產權保護的需求十分迫切，這一點仍然需要學術界進行討論與研究。
綜上所述，應該說遼寧省雖然在文化產業知識產權的立法方面有所作為并取得了一定成果，但是，文化產業知識產權立法體系仍有待完善，知識產權工作責任依然較大，這些都是有待于研究和解決的問題。
三、遼寧省文化產業發展中的知識產權保護存在的問題
通過前文可以看出，遼寧省在文化產業知識產權保護方面取得了一定的成績，但是其中也不可避免的存在著一些問題，對于這些問題，筆者主要概括為以下幾點。
1.法律救濟制度存在的問題
針對遼寧省文化產業知識產權保護問題來講，法律救濟是最為基本的救濟手段，但由于國家知識產權法本身具有不完善的地方，新型案件有不斷出現，導致在法規的制定與案件的處理上屬于一種摸石頭過河的狀態，這就形成了在知識產權救濟方面存在的問題。2010年，全省法院全年共受理一、二審知識產權案件1275件，從受理的知識產權案件情況看，涉及網絡環境與軟件工業等文化產業下知識產權糾紛案件成為審判重點難點。案件數量增長迅速，審判范圍更加全面，案件糾紛更加專業復雜已成為了遼寧省知識產權案件的重要特點。
在遼寧省文化產業知識產權保護法律的救濟方面，救濟力度不足是一個比較突出的問題。2010年的沈鶴（小沈陽）表演者權糾紛案就是一個比較鮮明的例子。本案是一起涉及知名人士表演者權糾紛的案件。雖然表演者的權利最后得到了法律的維護，但處罰力度明顯不夠，因此不足以起到法律的一個警示性與預防性作用，不能夠有效地震懾侵權者，會使得知識產權人陷入一個被動維權的局面。從而使得知識產權侵權事件更容易發生，不利于遼寧省文化產業的發展與進步。
2.地方性法規保護存在的缺陷
（1）省級地方性法規規定較籠統，缺乏細致劃分。例如 《遼寧省專利保護條例》，總體來講對于知識產權保護的相關內容較為詳細，但是對于遼寧省文化產業中所包含的知識產權保護問題卻基本沒有提及，也就更不用說為遼寧省文化產業中的幾大龍頭產業提供專門的立法保護了。筆者認為，單純的對于遼寧省文化產業中的知識產權問題適用《遼寧省專利保護條例》與國家的《知識產權法》是不夠的，因為無論是《條例》還是《知識產權法》，其中較為籠統的條文不足以解決遼寧省日益發展的文化產業中所產生的多種多樣的知識產權糾紛問題，只有針對我省文化產業的發展現狀進行專門性的立法，才可以更好地保護權利人的利益。
（2）省級下屬市級地方性法規適用面較窄，不具有整體借鑒性。在遼寧省的部分城市在本地區的文化產業知識產權保護上取得了不錯的成績，如鞍山，大連，鐵嶺等城市，都較早地進行了制定地方性法規的嘗試。但是，其內容主要是針對本地區的具體情況，不具有全省范圍內的適用性。因此一部可以在全省范圍內適用，具有規范性的省級地方性法規對于文化產業的發展是必不可少的。
（3）上下級相關地方性法規配合不力，經常出現權力交叉與適用上的分歧。在省級法規與下級法規適用的過程中，有時會出現管轄的異議與界限的模糊。在很多的條例上，省級法規與下級規定存在差異，在具有文化產業知識產權保護方面地方性法規的城市中發生的知識產權糾紛，究竟是適用本地先關規定處理，還是適用省級法規規定處理，往往會成為難題。而有時因為案件管轄權的異議，使得法院在審理案件時存在一定的困難。
3.新型侵權行為缺少具體規制
隨著遼寧沈陽文化產業的發展，一些新型的知識產權侵權行為開始出現，其主要的表現形式即為侵權的競合，而對于這種新型侵權行為，目前遼寧省地方缺乏相應的具體規制，這無疑給遼寧省文化產業知識產權保護的地方性法規的制定帶來了新的挑戰。
新型侵權的從字面上來看不難理解，但是從其真正的含義上來看，新型侵權行為則包括了許多新的要素，其基本的特征就是一個侵權行為，卻造成了多種權利的損害，形成了一種侵權競合的情況的出現。例如，以名人形象搶注商標，就是一種比較典型的新型侵權。一方面，它侵犯了權利人的商標申請權，另一方面，它也侵犯了權利人的肖像權；諸如此類的新型侵權目前可以說是層出不窮，這種新型侵權可能到這知識產權層面上不同權利受到侵犯，同時還可能導致不同法律部門之間的不同權利受到侵犯。例如知識產權法與民法，知識產權法與國際法等，這都無疑給遼寧省文化產業知識產權保護工作帶來了更大的困難。而且由于新型侵權行為的出現，使得一個侵權行為做出后可能涉及多個權利的歸屬問題，這使得新型侵權行為更加的復雜，再加上涉及多個法律部門的交叉，使得在侵權案件的舉證與調查上也存在著一定不便。這些都只能在地方文化產業知識產權保護的立法中得到解決。
四、完善遼寧省文化產業知識產權保護制度的立法對策
1.建立遼寧省文化產業商標專利地方保護制度
由于商標法的相關規定與商標的本身特性，使得商標專利極容易被侵害。商標的獨一性，先注先得等特征，使得很多商標專利的合法權利人面對搶注等侵權行為時根本無能為力，無法有效地保護自己的合法權利，更談不上享受商標所帶來的利益。所以筆者認為，建立健全遼寧省文化產業商標專利地方保護制度，最主要的就是出臺相應的地方性法規，對此做出專門性的規定，用法律來保護知識產權人的合法利益。例如：（1）在知名文化產業發展的過程中，應對其合法知識產權人提供商標注冊方面的法律優先條件，為其預留商標注冊時間，例如規定一定的期限僅允許權利人注冊，他人只有在此期限后方可注冊，防止他人的惡意搶注；（2）在接受注冊申請時，實行更加嚴格的審查程序，正確合理地區分權利人與搶注人；（3）對于知名文化產業的商標注冊，應規定相關商標注冊部門應盡到相應的提醒責任，最大程度上防止因權利人疏于注冊而產生的惡意搶注事件等。諸如此類的一些規定，都應該在遼寧省出臺的相關地方性法規中得到體現。另一方面，對于知名商標的保護相關行政機關也應該充分發揮自身的職能，如嚴格商標注冊程序，加大商標注冊人資格審查力度等。
2.建立完善遼寧省文化產業知識產權侵權救濟制度
遼寧文化產業知識產權的保護需要完善的事前事后救濟制度，完善的救濟制度是確保文化產業知識產權受到良好的法律保護的重要前提。這一點，需要法律法規與政策的雙重配合。
針對于此，遼寧省文化產業知識產權保護的相關立法應該做到以下兩點：第一，制定專門性的文化產業知識產權保護方面的地方性法規，確保對于知識產權的保護有法可依，依法進行；第二，加大對于文化產業知識產權侵權行為的處罰力度，利用法律的威懾力充分發揮指導預防作用。而在政府的政策與職能方面，應當充分發揮政府的支持作用，例如推行知識產權人政府部門登記制度，即在知識產權產生后如果權利人由于某種原因無法立即注冊商標或申請知識產權，可以進行政府登記，在一定時間內取得暫時性的專有性的注冊權與申請權，這樣可以由政府進行第一步的保護，以在最大程度上限制侵權行為的發生。
3.加大對于新型侵權行為的規制力度
針對于新型侵權行為，以立法手段對其進行合理的規制是十分必要的。所以在制定地方性法規時，應當特別注意所侵犯權利的所屬的法律部門，注意其交叉點，從而確定最為合理的解決辦法。一方面，在地方性法規制定時，應當考慮將新型侵權行為即侵權競合行為作為一個獨立的部分來制定相應的處理規定，并在法律條文中做出明確的規定，以使得權利人更加方便的舉證與維權，確保侵權人受到合理的制裁。另一方面，在地方性法規的立法過程中，應該考慮到法律處罰力度的問題。例如，在處理知識產權法體系內部的侵權競合時，應該考慮到各種侵權行為之間的關系，以及相關法律對于單獨侵犯其中一種權利的處罰規則。在這種情況下，是應該從一較重行為處罰還是分別對多個行為進行處罰，就是一個值得探討的問題。再比如涉及同時侵犯知識產權與人身權利的侵權行為時，是應該按照知識產權法體系內的處罰方式進行處罰，還是按照民法體系中的規則進行處罰，也是值得我們注意的。這其中的規制力度需要依靠立法活動來進行調解，而最終目的必然是要更好地震懾與懲罰犯罪，維護權利人的合法權利。
新型侵權行為的出現對于遼寧省文化產業知識產權的保護是一個比較大的挑戰，但是同樣可以推動相關立法的進一步發展。一方面可以在理論層面上催生一部完善的地方性法規的誕生，從而促進國家知識產權法的發展；另一方面可以更好地規制新型侵權行為，從而推動遼寧省文化產業的健康發展。
參考文獻：
[1]2012年遼寧省文化產業發展情況分析[Z].中商情報網，2012.1-3.
關鍵詞：連片特困地區;民族村寨文化;保護與教育傳承;法人類學
中圖分類號：G127 文獻標識碼：A 文章編號：
一、國內外研究現狀述評
民族村寨被認為是中國最大文化遺產和未來10年中國文化最大的問題。2009年，國家民委和財政部聯合開展了少數民族村寨保護與發展試點工作。截至2013年底，中央財政已投入9.1億元資金。2014年2月國家民委了首批中國少數民族特色村寨名錄，湖南少數民族特色村寨僅次于云貴兩省。武陵山連片特困地區湖南境內有63個，占湖南80個少數民族特色村寨 “國保”名錄的79%。武陵山連片特困地區下轄的湘、鄂、渝、黔四省市邊區占全國“國保”名錄66%。本項目首次將法人類學、連片特困地區、民族村寨文化連接起來研究，國內外沒有直接的研究文獻，相關研究主要體現在以下幾方面：
（一）民族村寨文化保護方面，研究文獻大致可以分為兩類：一類是村寨民族志，典型的有《中國民族村寨研究》（張躍，2004）介紹了包含文化在內的民族村寨13個方面的問題，此類文獻為研究者提供了全面而豐富的第一手資料，但整體民族志的淺層建構需要足夠的后續性研究。另一類是少數民族的現代化進程中傳統文化保護的現實對策，學者們提出了很多可資借鑒的觀點。田茂軍指出在民俗旅游中文化保護與開發的辯證關系：“保護是開發的前提和基礎，只有保護了，才有可能進一步開發;合理開發也是一種保護，是一種發展性質的保護”。[1]麻三山指出在村寨旅游開發要產業開發和民族遺產保護雙贏等[2]。還有人研究了民族村寨文化遺產社區參與式保護模式（林麗，2009）、少數民族特色村寨規劃保護（陳華，2012）等，此類文獻大多集中于村寨發展中的經濟應對、行政應對，尚欠缺民族村寨文化保護最有效的應對手段即法律的介入。
（二）民族村寨文化教育傳承方面的研究文獻約有10篇，僅有朱祥貴以民族法學視角分析了少數民族非物質文化遺產教育傳承自治權，指出“我國立法在立法理念、權利體系、權利內容、國家義務、救濟程序等方面存在不足，需深化立法的理論基礎和重構制度設計”。[3]顯然，民族村寨文化教育傳承的法學綜合研究仍十分滯后。
（三）少數民族傳統文化法律保護方面，現有文獻可以分為三種研究視角，一是整體立法研究視角，學者們就少數民族傳統文化立法保護問題、背景、意義、立法框架作了思考，多數人認為少數民族傳統文化立法可操作性不強;涵蓋文化各個領域的私法不完善，利益保障機制缺失，權屬不明;法律保護滯后（高永久、葉盛榮等）。二是權利研究視角，周勇的著作《少數人權利的法理》指出“對這類沖突的調處不可能僅僅憑籍道德上的善意和政治上的方略，還必須依據公平、正義、人權等人類的基本價值理念，通過法律的技術手段來協調和構建和諧的族群關系。”[4]169David W.Elliott論述了加拿大對原住民權利進行保障所采取的各種有力措施及所取得的巨大成效，其中一些行之有效的政策與措施非常值得我們借鑒。三是文化遺產法視角，國際文件典型的有1982年《關于小聚落再生的Tlarcala宣言》提出了小聚落保護建議。國內學者們研究了文化遺產立法對策、文化遺產權、非物質文化遺產的法律保護等方面，文獻資料十分豐富，但遺憾的是村寨文化遺產形態的立法未及細化。
（四）法律人類學對本項目研究的貢獻主要有兩個方面，一是研究方式的貢獻。法人類學強調田野調查，乃至參與性觀察;法人類學注重典型案例的深入分析;提倡文化個體間的比較研究。這些研究方法對本項目研究影響頗大。二是理論觀點的影響。法人類學研究是在19 世紀興起和發展起來的。孟德斯鳩、薩維尼、梅因、馬林諾夫斯基、霍貝爾、斯奈德等人的學術成就，引導我們關注“規則應如何去適應人類生活”。[5]97國內研究中蘇力研究法與鄉下人習慣人情的關系，是應用法人類學分析中國鄉村法律社會的經典表述。三是分析思路的啟示。澳大利亞法人類學家參與原住民遺址保護權的工作，他們力圖把法律規范、概念和社會控制過程置于具體的歷史和社會場景之中。國內將法人類學應用于民族文化保護與傳承文獻不多，王啟梁，劉希等運用法人類學對民間文化保護進行了嘗試性分析，為研究提供了思路。但正如胡守勇（2008）的批評，“人類學一直以來對文化的研究側重于對不同文化現象的描述和解釋，較少專門針對文化建設出謀劃策。” [6]將法人類學應用于新一類文化遺產――村寨的研究，正可謂是人類學的使命所趨。
二、連片特困地區民族村寨文化保護與教育傳承法人類學研究價值
（一）理論價值
針對武陵山連片特困地區的特殊區位，以法人類學進路研究民族村寨文化保護與教育傳承，打破了傳統法學原來刻板的面孔、狹窄的視野，彌補了法律規則與村寨內生規律研究的不足，推動了民族村寨文化保護與教育傳承實質性法制的系統研究。以法人類學研究進路，就少數民族傳統文化的學術熱點、民族村寨文化保護與教育傳承法律保護的學術難點開展系統研究，具有較強的新穎性。
（二）實踐價值
法人類學將民族村寨文化保護與教育傳承納入一個“開放的社會科學”之中，為文化遺產管理部門、立法機構、民委提供決策的思路、方法和策略，推動民族村寨文化保護與教育傳承的依法進行。法人類學作為人類學對法學的“闖入者”，不拘泥于靜態的法律條文，用動態的觀點看待法律，把村寨文化保護與教育傳承置于情理法、法律現代性、法律語境化、民族社會現實、經濟發展之中，在傳統法律無法滿足變遷中的復雜社會的要求時，擔當起開拓視野、提供思路、貢獻方式方法的作用。
三、連片特困地區民族村寨文化保護與教育傳承法人類學論綱
（一）研究的主要內容
1.連片特困地區民族村寨文化保護與教育傳承的現狀與法人類學進路。主要研究：（1）遺產概念下民族村寨的重新解釋和話語建構。以民族村寨的遺產本體及本質屬性的高度抽象形成民族村寨的規范概念，分析遺產法體系中民族村寨的準確定位，構造民族村寨法人類學研究的話語體系。（2）連片特困地區民族村寨文化保護與教育傳承的基本現狀和存在問題、影響因素分析。（3）法人類學反思與進路。既存相關立法的主要視點在于遺產文化的表面現象與外部特征，而對其內涵文化的生成規律與文化延續的社會機理缺乏理性深究，法人類學能積極地為村寨遺產的本土化研究提供反思與創造的空間，克服既有法律模式選擇存有的功能性缺陷。
2.連片特困地區民族村寨文化保護與教育傳承的法人類學分析。主要研究（1）法律理解問題。針對連片特困地區的村寨社會，探討民族村寨文化保護與教育傳承中的法律意識、法律傳播、法治認同。（2）國家權力問題。在國家主導的遺產運動、連片特困地區國家戰略背景中，研究民族村寨文化保護與教育傳承中的國家義務、權力運行等。（3）遺產主體的權利問題。分析地方性遺產主體的地位、內在結構、利益獲取與利益分享及制度需求。（4）維權行動的邏輯解讀。分析地方性遺產主體在民族村寨文化保護與教育傳承中支配與反抗的行動過程和方式，闡釋文化保護與教育傳承中法與人類學的雙重控制。（5）個案研討，圍繞武陵山地區田野個案進行研討，探索多民族、欠發達地區民族村寨文化保護與教育傳承的實踐過程。
3. 連片特困地區民族村寨文化保護與教育傳承法律制度的法人類學建構。主要研究：（1）民族村寨文化保護與教育傳承法律制度中的人類學理性。①法制建構中人類學因素考量。從文化與經濟互動、傳統與現代的有效整合、文化多樣性、文化整體生存倫理，探求法律規則與指向客體間政治、經濟、文化的深層連接和互融。②民族村寨文化保護與教育傳承法律制度的法人類學建構原則。從村寨社會的利益控制與平衡，探討連片特困地區權力與權利在民族村寨文化保護與教育傳承中平衡與配置。③從法律制度的核心――權力與權利展開民族村寨文化保護與教育傳承法律制度的總體架構。（2）文化保護與教育傳承的村寨權力規范。繼續強化各級政府有關部門的支持功能，實現權力設定、行使到違法責任的法律控制。（3）村寨文化主體權利的精細化研究。從多元主體的類型化研究出發，重點分析原住社區、原住民權利的性質、表征、法律保障，以達致法律規制與內生的、自覺的保護行為、教育行為之和諧。（4）法人類學下連片特困地區民族村寨文化保護與教育傳承的具體制度，探討以公法和私法雙向系統展開民族村寨文化保護制度與教育傳承制度。
（二）研究的思路和方法
1.基本思路：本研究以問題-理論分析-解答為主線，首先對連片特困地區民族村寨文化保護與教育傳承基本現狀以法人類學反思，檢審法律“客位”規則的局限性，分析遺產法體系中民族村寨的法人類學進路。其次就民族村寨文化保護與教育傳承法制核心領域，即法律理解問題、國家權力問題、遺產主體的權利問題、維權行動的邏輯解讀展開法人類學分析。最后提出連片特困地區民族村寨文化保護與教育傳承法律制度的法人類學建構。
2.方法：（1）田野調查法。針對性地選取具有代表性的民族村寨進行調耍深入民族村寨實際生活領域，研究民族村寨的人文環境，獲取客觀、真實、準確、可靠的第一手資料，進而諳熟民族村寨保護與教育傳承的實踐運作及存在的問題。（2）文獻資料法。收集、整理民族村寨國內外的相關學術著作、論文及地方文獻資料，并對這些文獻進行較為細致地歸納、演繹等分析工作，為課題的研究建立堅實的理論基礎。（3）理論與實證研究相結合。一方面，充分注意民族村寨法律規律的抽象歸納、總結;另一方面，充分反映民族村寨保護與發展的實踐規律，將法律制度應用于實踐中檢驗。
（三）研究確定的重點與難點
1.重點：連片特困地區民族村寨文化保護與教育傳承的法人類學分析。法人類學分析是突破連片特困地區民族村寨文化保護與教育傳承現實法制障礙的前提，又是法人類學法制建構相關理論與實踐的基礎，故為研究重點。
2.難點：連片特困地區民族村寨文化保護與教育傳承法律制度的法人類學建構。無論是從人類學角度，還是民族法學角度，學界幾乎沒有闡述如何將法與人類學聯系起來形成民族村寨文化保護與教育傳承的法律制度，故提出具有正當性和可操作性的法人類學制度建構為研究難點。
四、連片特困地區民族村寨文化保護與教育傳承法人類學主要觀點
1.整體看來，以村落遺產為單位的文化保護與教育傳承相關法律規定，僅僅是以工具化的視角、“ 客位”的立場加以規范，法律保護不盡人意。村寨文化遺產有其生成、延續的社會機理，法律規則應當 “體察” 保護對象的全方位的特征，這正是法人類學應用研究的新領域。
2.伴隨民族村寨文化保護與教育傳承的國家權力的強勢介入，法律實踐形態幾乎都不證自明地將國家立于法律保護優位。而權力縱向的絕對支配性，既存在著戰略開發的突破性推進，又存在各類權力衍生出的“利益鏈” 組成的利己主義。
3.在政府主導的民族村寨文化保護與教育傳承中，基本上沿用了公權力的背景，村寨保護的主體權呈隱性狀態，文化主體的參與、集體性私利、單子式個人利益在整體主義意識形態的價值取向中往往被忽視，法律保護缺乏對本土民族私主體生存與文化自主性的關注。
4.村寨主體的維權是圍繞權力-權利-利益之網表現出一種弱者的抗爭，在隱藏的法律文本下的點狀事件容易激發為非理性群體對抗事件，并影響社會穩定。
5.民族村寨文化保護與教育傳承的法律保護應置于特定社會的知識譜系中去看待和考察，法律保護應致力于原生土壤上文化主體的認同與支持、文化主體與文化客體的相容共生、民眾生存與經濟、文化的和諧。
6.民族村寨文化保護與教育傳承的法律保護具備公私權融合的公私法域特質，公私權的平行關系決定了民族村寨文化保護與教育傳承法律保護的公私法混合式法律選擇模式。價值目標上，創設民族村寨文化保護與教育傳承公私法平位保護秩序。既要跳出公法或私法單點要素的模糊評價，又要轉到多要素的多元化調整;內在結構上，建立民族村寨文化保護與教育傳承私權為目的、公權為基礎的公私法合一法律體例。法律選擇的權重在于村寨文化主體私權保障的具體法律安排，公法則是以總體性的宏觀管控為核心;實現路徑上，以利益平衡推進民族村寨公私多層利益的體系之間定位、衡量、評估，以法律配置方式最終使公權利益和私權利益各得其所。
結語
絕大多數民族村寨研究是從非法律領域出發，法學研究鮮有涉及且失之瑣碎，連片特困地區民族村寨文化保護與教育傳承法人類學創新之處在于就此類相關論題開展的法學系統研究，是單項式、斷裂式、零散式研究范式的重大突破。 運用法人類學的新視野研究民族村寨文化保護與教育傳承，是一種新的研究方式，具有較強的新穎性和創新性。從文化與經濟互動、傳統與現代的有效整合、文化多樣性、文化整體生存倫理，探求連片特困地區民族村寨文化保護與教育傳承法律規則與指向客體間政治、經濟、文化的深層連接和互融，既是人類學的拓展，又是傳統法學的重大突破。
參考文獻：
[1]田茂軍.保護與開發：民俗旅游的文化反思――以湘西民俗旅游為例[J].江西社會
科學，2004（9）.
[2]麻三山.對民族文化村旅游開發的思考[J].中國文物科學研究，2008（4）.
[3]朱祥貴.論少數民族非物質文化遺產教育自治權立法保護的完善[J].社會科學家，
2010（11）.
[4]周勇.少數人權利的法理[M].社科文獻出版社，2002.
[5]（英）馬凌諾斯基.西太平洋的航海者[M].梁永佳，李紹明譯.華夏出版社，2001.
[6]胡守勇.文化建設：人類學應用研究的新領域[J].云南社會科學，2009（1）.
關于法律文化，還有一個值得關注，但卻多半被忽略了的視角，即作為方法的法律文化。
法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個層面的含義：①法律現象是社會現象的一部分，并且在事實上是不可分割開來的，因此要在社會的背景里看法律：在社會現象中看法律現象，在文化中看法律文化；②法律現象是一整體，由這一整體構成了法律文化，而法律文化也因此是對法律現象整體的觀照。這一觀照指出了法律現象間是相互聯系著的，決非零散的、彼此不相關聯的存在。
法律文化作為思考法律問題、解釋法律現象的方法，從本質上來說是唯物辯證法的、系統論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認識：事物是普遍聯系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統，作為聯系的一個特定的情況，是事物、現象間的內在的、本質的、必然的聯系（各要素的相互匹配）（從內容上看，系統論是辯證法的具體化、細化。系統內各要素的聯系，是辯證法所說聯系的具體分類中的一個特別的類，特指事物間、事物內部諸要素之間的內在的、必然的聯系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關系上看，是辯證法、系統論思想方式、方法的演繹，一個特例，故而在本質上也是整體性的思維方法。
從實踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關系。事實上，如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題，比如法律制度的有效運行問題，會相當自然地得出法律文化的概念：當我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候，以法的產生和運行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現的過程和法律的調整機制，結果會發現，幾乎所有的法律現象都會對法律制度的有效運行發生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素，包括：人們對法律的態度、信念、價值評價；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執行法律的人的素質，包括是否熟知法律、理解法的本質與精神、高尚的道德；一個國家的法律傳統造成的思維模式、和行為模式；但是同時，每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機地結合在一起，共同地發揮作用，決定了法律制度能否有效地運行。對這一關系和現象，或者說，這一有機體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。
辯證法已經是歷史悠久而成熟的理論，經過了許多大哲學家的探索、豐富與闡發，有著豐厚的內容與成就，作為成熟的理論，對法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統論的諸多原理，比如：聯系的觀點；系統內各要素有機聯系的觀點（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點，對于了解法律文化，對于法學研究，法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現象，解決法律問題。同時，有助于加深我們對作為方法的法律文化的認識，豐富其內容。
我們為什么可以以法律文化的名義，或者說，在法律文化的標題下談法律傳統、法律意識等等所有的法律問題，客觀地說，就是因為諸種法律現象是一個相互聯系著的，這個事實，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎，由于這一基礎的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構建起一個思想的背景，將具體的法律現象、法律問題，包括法律傳統、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關系，避免出現只見樹木，不見森林，沉浸在具體細節中而忘記了整體，甚至模糊了目標的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現象之網，將所有的法律現象整合在了這面網上，使我們直觀到、意識到法律現象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導我們去探索法律現象是如何組織在一起的。從認識的過程看，首先呈現在我們面前的是法律現象，將法律現象加以區分，逐一認識清楚，在認識到它們之間的內在的有機的相互聯系之后，得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認識過程。也是從實際出發，實事求是的過程。
了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：
法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們在試圖理解、解釋具體的法律問題、法律現象，比如法律制度的有效運行時，不能僅就制度言制度，或者，只是東鱗西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、關鍵的要素，做出我們的解釋、尋找解決問題的對策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產生、運行的各要素既看作各有其獨立作用與功能，又相互關聯、影響、作用、制約的有機整體，進而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價值。
法律文化還有重要的實踐意義。在我們大聲疾呼要實現法治，建設社會主義法治國家，并且大力推進這一進程的時候，一個嚴酷的事實是，有法不依成為隨處可見的現象。在這種情況下，如何實現法治，如何建設社會主義法治國家，首先和集中地體現為如何實現法律制度的有效運行問題。認識、了解了法律文化的方法論作用，這種方法的性質、內涵，我們就會知道，解決法律制度的有效運行問題該從何處人手，如何著手：徹底考察制度運行依賴于哪些條件，涉及到哪些因素，這就是我們的實際入手處。沒有這樣的意識，就會出現就制度論制度，就事論事，只注意到某些因素，而忽略了其他因素的問題。解決其他法律問題也是如此。沒有任何的捷徑可走。
最后，還想特別強調一點。實際上，對法律文化的研究和探討，最終應該也必須要落實在實踐的需要與關注點上：①把具體的法律問題放在法律文化的背景中進行認識；②以法律制度及其有效運行為核心，整合法律文化各要素。特別是法律制度的有效運行問題，更是研究法律文化，培育法律文化應該著重關注、解決的問題。通過回顧歷史看法的產生與發展，可以清楚地看到，法的產生源于社會對法律制度、法律秩序的需要，因為這種需要而有了法律制度，有了各種與之相關的現象——法律現象，使得許許多多的社會現象有了法律的性質。從現實生活的角度考慮，作為社會性的存在，秩序的建立是人類存在的必不可少的條件。自私有制、階級、國家產生以來，法律制度成為人們設計、建立社會秩序的基本手段。在這種情況下，良好的法律制度，進一步地，法律制度的有效運行，當然是建立秩序的核心與關鍵。實現法治，建設社會主義法治國家，基本的要點與環節，也是一樣。但是，又不能就制度論制度，就法律論法律。因為，法律制度是法律文化這一大結構中的一個要素，和其它的各要素處于相互影響、相互作用、相互依存、相互制約之中，不可能單獨地發揮作用，甚至存在。也就是說，實現法律制度的有效運行是一個系統工程，這個系統就是法律文化。如何理解其中的復雜關系？顯然，仍然可以借助辯證法的方法：主要矛盾是要抓住的，聯系的、全面的看事情的意識也是必不可少的。
總之，作為方法的法律文化，是辯證法的演繹，一個特例。了解這種關系，有助于理解法律文化作為方法論的作用與重要性，也有助于提高法律文化研究的自覺性和水平。因此，對法律文化關注和研究的這一特殊視角——作為方法的法律文化，值得關注。
關鍵詞： 法律術語 法律對等翻譯理論 翻譯方法
一、前言
隨著改革開放的不斷深入和社會主義市場經濟的發展，我國的政治、經濟、軍事、科技等領域的國際交流與合作日益頻繁，各種涉外法律關系也越來越錯綜復雜，這也必然涉及對中西方法律、法規和其他法律文件的翻譯。法律翻譯中，法律術語的翻譯尤其重要。法律術語翻譯的準確與否，直接關系到整篇法律文件翻譯質量的優劣，對于法律文件的使用者意義重大。我將運用法律對等翻譯理論，從比較法學的途徑，通過一些法律術語的翻譯實例的分析，論述法律術語翻譯的方法和翻譯過程中應該注意的問題，希望得到同仁的指正。
二、法律對等翻譯理論
對于翻譯的標準，近代中國著名翻譯家和學者嚴復提出的“信、達、雅”長期以來成為翻譯界公認的準則，但是由于法律翻譯的固有特征，在某種程度上它并不能完全適用于法律翻譯。
1964年，美國著名翻譯理論家尤金?奈達（Eugene A. Nida）提出了“形式對等”和“動態對等”的概念。后來將其改為“功能對等”，提出：功能對等的翻譯不僅是信息內容上的對等，而且盡可能地要求形式對等。再后來，奈達又進一步將其闡釋為“動態對等。”對在動態對等的闡述中，奈達指出：“在動態對等翻譯中，讀者所關注的并不是源語信息和譯語信息的一一對應，而是一種動態關系，即譯語接受者和譯語信息之間的關系應該是與源語接受者和源語信息之間的關系基本相同”，強調的是“最切近目的語信息的自然對等”。具體地說，就是從詞匯、語法、詞義、語篇等語言學的不同層次上，不拘泥于原文形式，只求保存原作的內容，用譯文中最切近而又最自然的對等語將這個內容表達出來，在原文本和目標文本之間建立一種等效關系，即同質性，以求兩種語言接受者的感受大致相同，追求的是兩種效果之間的對等。
隨著對等翻譯理論的發展，到了上世紀八十年代，西方學者確定了專門針對法律翻譯的對等標準，在其他對等標準的基礎上增加了對翻譯文本在目標語文化中的法律效果的考慮，提出了法律等效的原則。根據這一原則，法律文本的翻譯要尋求實現原文與譯文的意義的同一，也就是命題內容的同一和法律效果的同一，同時還要求實現反映法律文本制作個人或組織（立法者、律師、法官等）的意圖（Sager，1993：180）。就是保持命題內容、言內之力和言外之力及作者意圖的同一。相較于傳統的以源語文本為唯一標準的翻譯法，法律對等標準更加靈活。
三、法律翻譯的困難所在
法律翻譯涉及兩種法律體系、兩種語言體系和翻譯標準理論，是一個相當復雜的過程。法律語言學的研究證明，法律翻譯過程中，信息傳輸不僅發生在不同的法律體系之間，而且涉及相關的兩種技術語言系統。這就有了兩個大的問題。首先是要弄清目標法律文本與源法律文本對應的必要條件，這樣才可能據其在一種技術語言的語境中實現對等要求。其次是必須根據具體的源語和目標語，解決翻譯過程中的具體技術問題（Galdia，2003）。法律體系的復雜性只是法律翻譯者面臨的眾多挑戰之一；語言系統本身所具有的句法和語義的含義，對于翻譯者有著特別的要求，甚至造成對翻譯過程的許多限制。
同時，法律話語又是一種文化傳播媒介，這一特點使得法律翻譯更加困難。不同文化背景中的法系之間，如普通法和大陸法，法律類別的劃分和基本法律概念都存在極大的不同，法律文本之間存在著某種程度上的不可通約性，即兩種法律體系的不可比性。此法系中的一些司法概念在彼法系中根本就不存在，反之亦然。法律概念和類別在不同法系中缺乏確切的對等詞是比較法律分析中遇到的最大的困難之一（David，1985：16）。法律翻譯的這種固有的文化交際難題再次證明了法律翻譯者的工作難度之大。
四、比較法研究之于法律術語翻譯
比較法，也稱比較法律研究，是指不同國家或地區的法律制度的比較研究，是通過比較來認識和研究法律的―種方法，它通過某種法律現象與另一種法律現象進行比較，深入了解各種法律現象發展的共同的規律性，以及它們各自的特殊性與共性，在評價的基礎上對法制有新的認識、新的理念。它可以是對相同或不同社會制度或法律傳統（法系）的法律進行總的比較研究、宏觀比較，也可以是對具體法律制度、原則及概念術語的比較研究（如陪審制度、夫妻財產制的比較研究等）、微觀比較；可以是強調各種不同的法律解決同樣的問題的功能比較，也可以是強調法律概念、規則、結構、淵源和形式的概念比較。
法律翻譯涉及兩種法律體系，兩種不同的法律文化。譯者必須是在對于兩種不同的文化背景中的法律體系進行分析研究，包括宏觀的和微觀的、功能的和概念的，在此研究的基礎上，在源法律文本和目標法律文本之間建立一種對等關系及同質性。“在進行法律術語翻譯時，翻譯者必須著眼于原文的意義和精神，理解原文中法律術語的概念基礎，保證所譯法律術語具有和源發語法律術語平行的法律效力，保證它們一致的理解和運用。準確的法律術語翻譯除了要求語言功能上的對等之外，更重要的是還要求法律功能上的對等”（錢立武，2006）。由此，法律對等翻譯理論和法律比較研究為法律翻譯提供了翻譯標準和方法論的指導。
五、法律術語翻譯的方法
從比較法律研究的角度來看，不同法律文化中的各種術語、概念、意識等之所以能夠進行比較、分析和溝通，就在于它們相互間的“功能對等”。世界各國間的法律文化是相通的，雖然存在著許多差異，但在法律文化功能方面總有一些等同或近似等同的東西，這就給法律翻譯帶來了可操作性。就中西法律術語的功能對應關系而言，用Sarcevic（1997：238―239）的方法，法律中的功能對等可分成確切對等（exact equivalence），接近對等（near equivalence），部分對等（partial equivalence）和不對等（non-equivalence）幾種情況。確切對等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和次要的特征；接近對等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和大多數次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有特征，并且概念乙包含了概念甲的所有必要特征和大部分次要的特征；部分對等指的是概念甲和概念乙共同含有大部分必要的特征和一些次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有的特征，而概念乙包含了概念甲的大部分必要特征和一些次要特征。不對等指的是概念甲和概念乙必要的特征只有很少或沒有重合，或概念甲包含了概念乙的所有特征而概念乙只包含了概念甲很少必要的特征甚至沒有包括，或譯入語法律體系中沒有源語定概念的功能對等詞（陳文玲，2004）。
術語翻譯中，要正確理解術語在源法律文化中的確切意義。法律術語是以最簡潔概括的詞或詞組描述一項普遍接受的復雜的法律概念、學說或法則，指稱和反映法律領域特有的或與法律相關事物的現象和本質屬性，使法律工作者能用較簡潔的語言相互交流溝通，因此，詞或詞組的內在意義通常要比起外在形式復雜得多，因此，法律翻譯工作者必須正確和完整地理解術語在源法律文化中的真正含義，洞悉各種法律概念的外延與內涵。然后，盡量尋求在本國法律文化中與源法律術語在語言學上和法律效果上確切對等或接近對等的專門術語。但是，“對等的概念是相對的，而不是絕對的（張美芳，2001）”。由于法律制度的差異，英美法中許多術語所指涉的概念、原理或規范在本國制度中是完全不存在的，因此也無對等或接近的對等語，遇到此種情形，譯者不妨通過對源詞的意義與內涵進行正確理解后，靈活地嘗試使用功能對等詞、擴充詞義、釋義、將之譯為非法律專業用語的中性詞、譯借或創造新詞等方法（Sarcevic，1989：278―279）。
六、結語
法律術語的翻譯是一項非常復雜的工作，一方面需要譯者有深厚的雙語語言學功底，具有較強的雙語轉換技能，另一方面需要熟悉相關的法律知識，特別是對比較法有較深入的研究；同時，在術語翻譯的具體方法選擇上還需要具有靈活性，能夠根據兩種法系中的術語對應關系使用功能對等詞、擴充詞義、釋義、使用非法律專業用語的中性詞、譯借、創造新詞等方法，使原文中的術語意義能夠得到準確的傳遞，譯文在法律內涵上和原文保持一致，實現功能等效的法律翻譯標準，保證術語翻譯的質量，最終保證法律文本的翻譯質量。
參考文獻：
［1］ Beaugrande，R. de，W. Dressler.Introduction to Text Linguistics［M］.London & New York：Longman，1981.
[關鍵詞] 大學法文化 和諧 沖突 動力
社會學認為，文化是人類歷史最可寶貴的積淀和遺留，它聯系著社會生活和社會運行的各個方面。法文化作為人類文化中最穩定、最具有實踐性和最具普適性的部分，其適當型構和良性運行對我國社會主義和諧社會的建設具有重要作用。隨著我國高等教育規模的擴張，大學校園建設中法文化在各種因素的交融中呈現出多樣沖突與矛盾。大學是社會的重要組成部分，也是社會精英培育和人才集聚的重要基地。和諧校園建設對構建社會主義和諧社會有著重要作用。因此，正確面對社會轉型期大學法文化的沖突井在和諧校園建設過程中對法文化進行型構，加快大學的法治化進程，從而建成人與人、人與社會、人與自然和睦相處的和諧社會是非常必要的。
一、法文化與大學法文化的釋義
文化是與自然現象不同的人類社會活動的全部成果，它包括人類所創造的一切物質的與非物質的東西。作為文化構成部分的法律文化(本文認為法文化與法律文化同義)是一個人云人殊的法律與文化概念，存在著不同含義的表述。有學者認為，法律文化既是一種用文化的眼光認識法律現象的思維方式和研究方法，也是一種具有實體內容和對象化的文化結構，并且這兩個方面是互相聯系著的。這是從方法論和研究對象方面給法文化的釋義。也有學者認為，法律文化指的是社會群體中存在的較為普遍的某些生活方式，它們或者直接構成了法律秩序部分，或者與法律秩序的性質和狀態有關，它們既是可能以實際行為表現出來，也可能僅僅表達了人們的某種期望。“生活方式”是這種法律文化觀的核心概念。還有一種說法認為，法文化是一種集中反映法律觀念、法律制度、法律機構和設施等與法律相關的綜合性文化。這是從構成法文化的內部諸要素方面下的定義。以上說法從不同視角界定了法文化，本文更傾向于廣義的法文化。即具有文化色彩和法律特征，且可從結構上將法文化分為既相聯系又相區別的兩種類型，即制度性法文化與觀念性法文化。也就是說，法文化是文化視野下的法律實體、制度、觀念、現象、方法等。
大學即文化，高等學府即文化機構。現代大學的本質是在積淀和創造深厚文化底蘊的基礎上的傳承、研究、融合和創新。因此，充分發揮大學的文化功能就顯得十分重要。而大學文化中有一個非常重要的因素，那就是大學法文化。雖然屬于大學文化的一部分，但大學法文化一直不被人們所重視，更談不上深入研究。從上文討論的法文化內涵來看，大學法文化是隸屬于法文化的一個小的分支。因此。筆者認為大學法文化作為法文化的一部分，同樣需要界定，需要對它的內涵進行定義。大學法文化是指集中反映大學法律制度、法律觀念以及與法律相關的大學文化。概括起來說，大學法律文化既是一個區域性的法律文化，又是特定區域文化(大學精神文化)的一個組成部分，既集中指向高等教育的法律意識、法文化、相關法規及其組織、運行辦法，又涵蓋和涉及社會層面上的廣義的法律文化對高等教育、大學成員和大學校園文化的影響和直接作用。大學作為我國社會建設人才的重要培養基地和高級知識分子匯集之地，是社會不可或缺的重要部分，要實現社會和諧和校園和諧目標，大學法文化的保障和型構就顯得尤為重要。由此可見，大學法文化與法文化是隸屬關系，不可等同。
二、和諧校園建設中大學法文化的沖突與矛盾
任何一種文化都不是孤立存在的，它總是處于矛盾與普遍聯系中。矛盾在積累與轉化中常常會產生沖突。本文中涉及的和諧是指在矛盾與沖突中的均衡。
“和諧”與“沖突”是不相容的，在現實中兩者也同時客觀存在。所謂法文化的沖突，是指某一具體的國家或民族由其特定的物質生產方式基礎上所形成的法文化，在其發展變遷過程中，由于其內在的矛盾性，已經不適應不斷發展變化的社會生活，加之各類不同法文化之間存在差異性等因素，所產生的一種社會文化沖突方式。法文化的沖突是法文化變遷過程中不可避免的一種客觀存在的現象，是其內在矛盾性的反映和表現。也正是在這種沖突過程中，法文化體系受到內部的張力和外部的沖擊力而發生深刻的變化，只有通過逐漸整合內部和吸納外來法文化的某些積極因素，使其價值取向適應新的社會條件，才能獲得新的前進力。大學法文化的沖突主要表現在兩個大的層面：一是內部層面，即作為整體的法文化中制度性法文化與觀念性法文化的碰撞；二是外部層面，即外來法文化或其它調整文化對法文化的沖擊。
1、現代大學法文化內部結構層面的沖突。法文化內部結構層面的沖突主要是指制度性法文化與觀念性法文化的相互不協調。我國處在社會轉型時期，由于“文化墮距”(或稱“文化滯后”)現象的存在，觀念性法文化的變革總是滯后于制度性法文化的變革。這不僅造成法文化內部結構的緊張，而且造成了法律實施的現實困難。如法律早就賦予公民有“選舉權與被選舉權”的權利，但在觀念上我們并沒有真正理解和內化這是公民所擁有的一項神圣權利。這樣，在實踐中一些大學生要么放棄權利，要么在非主動參與時不太珍惜自己的選舉權利，有的甚至出現了用扣學分的辦法強制學生去參加學校民主選舉的現象。
2、現代大學法文化與其它文化的沖突。這是法文化與外部文化之間的矛盾，主要表現在：一是與其它調整文化的沖突，如與習慣風俗傳統調整文化、道德文化等的沖突；二是與外來法文化的沖突，如與西方法文化等的沖突。
我國雖然建立了比較完善的社會主義法律制度，但由于傳統中國社會是一個農業社會，帶有深厚儒家思想的農耕文化對我們的影響很深，其中的仰“禮治秩序”、倚“人治”、重“德治”、信“無訟”等因素對我國法治的現代化進程所產生的深層影響力和滲透力是不可小覷的。今天我們仍或多或少地繼承著傳統中國社會遺留下來的法律心理，出現遠離法、輕視“法”懷疑“法”甚至畏“法”的現象。高校“德治”侵蝕“法治”的現象也是屢見不鮮的。雖然大學生接受新觀念與新事物的速度較其他群體快，但是處于這樣的現代法文化與傳統法文化相互碰撞的背景下，其觀念與行為就不能不受傳統文化的羈絆。
改革開放以來，中國法文化面臨著西方法文化的沖擊，特別是西方“權利至上”的法文化模式對我國立法“義務至上”模式的沖擊。這種沖擊也帶來了理論界的思考，導致我國出現了法文化是本土化還是西方化或者兩者兼而有之的論爭。“西法東漸”的過程帶來了市場經濟法治觀念的同時，也帶來了以自我為中心的觀念，如只強調一己私利，而不管對社會和他人的義務及責任，導致社會義務與個人利益無法平衡的發展。
勿庸置疑，大學法文化的沖突焦點是在解決矛盾與構建
和諧中的對立。因此，大學法文化的沖突不利于校園和諧，我們要正視沖突客觀存在的事實，又要不失時機地妥善化解沖突，讓沖突轉化為前進的動力。
三、和諧校園建設中大學法文化型構的動力機制
和諧校園建設的要求是“大學師生個體自身的和諧、人與人的和諧、人與學校的和諧、學校與社會的和諧等等”。法文化是實現這種要求的重要保障，因此對其型構動力分析就有了重要意義。對大學法文化型構動力進行分析，可以在以人為本的基礎上，明確影響大學現代法文化型構的主要因素。進而為和諧校園建設中現代法文化建設提供堅實的理論支撐。從人與人的和諧、人與學校的和諧、學校與社會的和諧的基本理念考量，大學法文化型構的動力主要包括大學法文化承受力、大學法文化的內驅力、大學法文化推力以及大學法文化拉力四個部分。
1、大學法文化承受力。大學法文化承受力是大學法文化對內在張力和外在壓力的支撐能力，主要是法文化的物質外殼(人、體制、組織等)和精神內核(價值原則、精神原則等)的支撐作用力。現實中的大學法文化的承受力不強，嚴重阻礙了和諧校園建設的進程。日益開放的中國，將大學置于各種社會力量的沖擊下，社會上一些不良現象使大學法文化面臨腐蝕性破壞，如高校學術腐敗、替考等現象。這樣的文化承受力與大學法文化的目標不相符，與我們所追求的和諧校園相悖。只有增強法文化的承受力，型構以先進法文化為主的大學法文化，才能使法文化有效承擔起建設和諧校園的重任。從實踐方面來看，一是法文化型構主體要多元化。包括學校全體師生員工，而不僅僅是管理層；二是深化大學法文化教育體制改革和教學方式的調整，以適應先進法文化和和諧校園的要求；三是用先進的法學教育理念來培養大學生和教師形成關于權利與義務的價值選擇模式、思維模式、情感模式和行為模式，增強師生法律意識；四是大力推進大學先進文化與現代法律精神的有機契合，培育大學現代法文化動力機制。
2、大學法文化的內驅力。大學法文化的內驅力是指在法文化自身內在結構的矛盾與沖突中所引致的內部動力。在法文化的發展進程中，制度性法文化與觀念性法文化的相互不協調和沖突發展到一定程度，就會有變革的內在要求。只有因勢利導，這種變革才能導致制度與觀念相互適應，也正是這種適應，使得法文化達到新的均衡。否則，就會出現相反的結果，破壞校園的和諧局面。內因是事物發展變化的根據，在實踐中，既要更新法文化教育理念，又要改革法文化教育體制，只有讓師生內化先進的法文化，才能化解法文化的內在矛盾，將矛盾轉化為法文化的內驅力，使法文化適應校園和諧的要求。
3、大學法文化的推力。大學法文化的推力是指市場經濟和民主政治等外生變量，客觀上要求法文化與之適應的外在推動力量。從哲學層面講，經濟基礎決定上層建筑，法文化作為上層建筑，由經濟基礎決定，且服務于社會政治的需求。市場經濟客觀上要求生產交換平等、互利、互惠，而民主則要求平等、自由，這都要有法律的保障，法治原則的貫徹才能成為現實。市場經濟和民主政治的發展，使民生得到極大改善的同時也給社會和學校帶來了負面影響，如學生中出現的以個人為中心，不管社會和他人利益，甚至漠視法律存在的現象和行為，這些現象和行為都要求產生相應的法文化去規制。大學法文化的這種被推動的適應過程，也是校園和諧與社會和諧的過程。
4、大學法文化的拉力。大學法文化的拉力是指包括廣大師生在內的人們法治心理需求所帶來的拉動力。法治是法文化現代化的重要價值內涵。法治原則的充分實現，也是法文化的重要目標和參數。從我國現實狀況來看，“法治”已是社會生活中的主流話語，已經變成了一種公眾的信仰，就如同先前中國人對“革命”、如今對“改革”的信仰一樣。正是人們這種法治心理需求。大學師生概莫能外，拉動著法文化的運行和型構，去滿足人們日益增長的法文化需求。
當然，這幾個方面的動力對法文化并不是單行起作用的，它們相互聯系共同作用于法文化，協調法文化內外部各種因素，進而促進校園和諧。同時，法文化也不是消極適應的。而一種文化產生之后，它總會被人們在生活中認識與實踐。
四、和諧校園建設中大學法文化的必要實踐
在談到大學法文化的內部機制即它的作用力問題時，也就提出了實踐性的要求。那么，大學法文化的實踐有哪些可以概括與理論提升的呢?從目前的研究來看，人們的視野還沒有聚焦到這一點上。也就是說，人們對已經開展的大學法文化研究與實踐沒有系統性的研究。筆者認為，大學法文化實踐主要表現在以下幾個方面：
1、一些法律條文和概念在高校得到廣泛宣傳。
《憲法》、《中華人民共和國教育法》、《教師法》、《高等教育法》、《版權法》、《合同法》、《勞動法》等在教師和學生中得以普及和宣傳。《民法》、《婚姻法》、《民事訴訟法》等的一些條文被廣泛重視。課堂、學術講座、會議、普法宣傳牌、櫥窗、報紙、網站等常常成為法律宣傳的重要途徑。經常性的法律知識競賽、法律常識考試也成為法律宣傳的重要方式。但這些實踐，由于學校的條件差異、領導的重視程度，常常顯示出不同的特點，也顯示出很大的差異。
2、用法律保護自己的權利在師生中得到貫徹。
高校師生對于自己權利的保護已經不像以前一樣不在意，法律成為了他們維護權利的武器。教師利用《勞動法》來維護自己的勞動權益。學生也十分注重維權。在法律、法規的指導下，對自己的學習權利、生活權利、評優評先權、獎學金權等密切關注。
3、學校對外的交流等用法律做先導。
學校不是封閉的，對外有許多的交流，在許多問題上，都是以法律為先導或指針。基礎設施的建設、重要設備的購買、學生保險等，都參考法律條文簽訂合同。甚至學生社團的成立，都在關注法律的規定下進行。
4、學校制度建設以法律為準繩。
高校都有自己的一套制度，這些制度的目的就是為了規范人們的行為。過去，在進行制度設定時，多是部分人起草，領導發話后執行。如今的制度設置必須經過各種代表會議討論通過，制度的制定也有一個約定的參照，就是法律。
5、認識和參與監督社會行為。
高校師生是社會人，他(她)與周邊世界密切相關。他們關注社會，關注人生。會對社會的優秀行為加以喝彩或評議，對不良行為進行監督與鞭策。在行為的實施過程中，一個重要的依據也是法律，當然也包括道德評判。
[關鍵詞]藝術 法律 藝術法 體系
“藝術法”（Art Law）一詞起源于20世紀70年代美歐各國的藝術投資熱，但藝術與法律的關聯則更加久遠。隨著文化軟實力在國家綜合國力中的地位凸顯，迫切呼喚著法律對文化安全與文化資源的保護與藝術法體系的建設。
一、藝術與法律的關聯
（一）藝術與法律的永恒拉鋸。藝術與政治是一對彼此無法擺脫的對立統一。在藝術的眼光里，它應當是絕對自由的，政治是這種創作自由的圈限。而在政治的視角中，藝術這種傳達思想走向和價值取向的形式，應在特定社會經濟基礎所決定的上層建筑框架之內。藝術意識形態與經濟基礎的聯系是間接的，依靠心理感召和情感熏陶發揮對社會生活的反作用。將藝術視為政治的附庸，如同藝術脫離政治的純粹一樣是違背社會規律的。在人類社會每一次巨大變革中，思想文化總是擔當前站的重要角色。新的社會亦會將符合于其發展需要的思想文化通過哲學、道德、藝術、宗教、政治法律思想主流傳輸，為其提供智力支持和精神動力。
政治對藝術的關注并不僅出于對其內容的擔心，更處于對其傳播能量的憂慮，這種憂慮隨著技術進步帶來的能量加速而日漸更甚。印刷術出現以前，知識被上層精英壟斷，傳播被有效限制。印刷術的出現顛覆了原有的傳播格局，動搖了統治者的意識形態，中外各國統治者歷史上都不同程度實行過審查制度。①近代以來，藝術自由走向以法制確保的正當。②
（二）藝術作品與法律的關照。藝術與法律的關聯最初落在對有形藝術物品的關注，隨著文學藝術知識的財產化演進至知識產品之藝術作品。
藝術與法律的結合絕非近代之物，③那些能夠被占有并以市場價值體現的有形藝術品首先進入法律的視野。有形形式的藝術作品以直觀的卓越科學、藝術、歷史價值成為偷盜掠奪，以及交易收藏的對象。有史以來，藝術品總是承擔著戰爭無以取代的戰利品，④戰爭的超國界性催生了1954 年《關于發生武裝沖突時保護文化財產的公約》。面對時間磨蝕與環境侵蝕催生了1972年《保護世界文化和自然遺產公約》。藝術品的盜掘掠奪造就的藝術品交易市場長久無以約束的繁榮，20世紀以來，各國通過國家立法對國際間藝術品出口進行控制，而對于跨國流失文物和非法買賣的追索和禁止，1970 年《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》與1995 年《關于被盜或者非法出口文物公約》架構了一個多邊保護機制。
有形藝術品卓越的文化蘊涵與優越的財富儲藏能力使其成為天然的收藏與交易對象，文物級藝術品通常會受到文物法規定范圍的限制，藝術品收藏交易主要依賴市場規則。
（三）藝術作品與知識產權。藝術作品的無形知識財產價值被關注和重視是伴隨著傳播技術的發展，其結合場域是商品經濟。藝術的最原始載體是語言，其重復與傳播的可能性受到限制。文字作品出現后，直至造紙技術和印刷術的誕生才創造了藝術作品復制與傳播的燎原之火，剽竊現象的出現牽引著人們去追索藝術作品的權利之源。
據大英百科全書記載，英文plagiarism（剽竊、抄襲）一詞是由公元一世紀左右的羅馬著名詩人馬歇爾創制的。古羅馬的作者們意識到，某一作品的發表和使用牽涉到精神和道德利益。作者有權決定是否披露自己的作品，剽竊者應由輿論來監督。人們也意識到出版和使用作品可以產生經濟方面的利益。⑤技術帶來了圖書業的繁榮，保護需要現實迫切并改變此前主要是道德輿論譴責的保護方式。圖書商尋找特權保護的想法與統治者控制傳播的需求發生耦合，對圖書復制的保護推動對文字作品本質的檢視。經由16-18世紀英國的論爭源生出近代版權制度。
美術作品的偽造長期以來困擾著藝術界。音樂作品未經許可表演則推致了著作權集體管理組織的誕生。復制技術的發展，直接導致了藝術作品表演者原先可以自己控制的利益瓦解，表演者權利的保護進入知識產權范圍。時至今日，藝術作品成為著作權的基本客體構成，同時科學技術推進著藝術作品形式的多樣性，傳播方式革命性變革，知識產權日益承擔起藝術發展的關鍵責任。
全球化對文化多樣性消解，對傳統文化的現實威脅，傳統文化在現代藝術創作中的價值突顯，知識產權制度對傳統文化的保護使命成為其關照的新話題。
二、藝術法淵源與現狀
（一）藝術法的社會境遇
1、文化發展繁榮的需要。文化在國家發展中的地位日益戰略性。文化實力與安全向面而臨，文化資源價值維護直面而來；與此同時，國家正面臨文化深層制約的挑戰。在文化事業領域，藝術發揮著主流意識形態的引領社會作用，對藝術社會活動的管理主要依靠政府的行政管理法律法規實現；在文化產業領域，藝術則越來越承擔著國民經濟支柱的作用，對藝術經濟活動的調整，依靠民事法律知識產權制度發揮“創新之法”與“產業之法”的功用。
2、學科建設俱進與延伸。高等教育院校藝術專業的人才培養也已從傳統的藝術創作者輻射發展為復合型藝術人才的培養。一方面，出現了新興的文化產業、文化傳播等面向市場的專業方向，文化政策與文化法律成為專業知識結構組成；另一方面，藝術創作與傳播活動必須遵循法律的規制，市場經濟的深入擴展和文化產業的興盛，藝術法基本素養成為藝術職業者的基本要求。
藝術法這門學科在當下美國法學教育中已經生根開花。全美已有多達71所法律院校開設了這門課程。美國法律院校聯合會和美國律師協會還設有分會對藝術法進行專門研究。⑥國內最早開設的藝術法課程可以追溯到 1994年中央美術學院美術史系。藝術法課程是中央美術學院和北京大學藝術學系研究生與本科生的必修課，成為各類文化與藝術管理專業的必修課，中央美術學院等院校開始招收“藝術法”“傳媒政策與法規”等研究方向碩士。
（二）藝術法的現實狀態
1、藝術法缺乏體系與學科支撐。在我國，藝術法還處于散落在關于藝術的多部法律規范之中的狀態，至今并未形成有機獨立的內容體系。我國藝術法的研究與教學是從藝術院校萌發推進，但處于邊緣交叉地位，而在法律學科中并沒有這一專業與方向劃分，藝術法自身還面臨著專業建設與歸屬定位的根本問題。
2、藝術院校課程教學設置缺乏科學。即使在藝術院校這個原生母體中，大部分藝術法教學研究還處于空白或剛剛起步階段：教學內容體系有待研究建設，教學設置覆蓋面較小，層級較低，缺乏系統，極大制約了實效。
三、藝術法體系的構建
依據杜博夫的觀點，藝術法學要研究和解決的是藝術品在創造、發掘、生產、銷售、流轉、展覽和收藏等過程中所涉及的有關法律問題。⑦其包括藝術創作中的知識產權，藝術作品傳播中的藝術自由、信息傳播管理，以及作品市場流通的展覽、買賣、進出口、拍賣、鑒定、保險、稅收、收藏等，是一個涉及藝術作品生產、傳播和使用流轉整條線索的法律系統。其意義在于規范藝術活動，保證藝術家的權益，繁榮文化藝術，促進交流與合作。
（一）就藝術法內容體系而言，包括藝術創作法律，主要是知識產權法律，其中著作權是文化領域最重要的知識產權制度；藝術傳播法律，其中民事制度是指著作鄰接權，以及互聯網環境下作品傳播的《信息網絡傳播權保護條例》制度，行政管理制度是指覆蓋于每一個傳播途徑的管理辦法，如《出版管理條例》、《廣播電視管理條例》等；藝術管理法律，主要是以憲法為根本原則，體現在藝術創作與藝術傳播環節中具體規定；藝術保護法律，其中行政法律包括《文物保護法》和《非物質文化遺產法》，民事法律中的有形文化遺產涉及《物權法》，無形文化遺產保護作為立法難點有待突破。綜上，藝術法是民事法律制度與行政法律制度的有機體。其中民事法律制度關注文化活動版權目標，實現文化產業發展版權后盾；行政法律制度則關照文化的政治訴求。
（二）就藝術法課程設置而言，在高等藝術院校現有的課程設置結構中，以公共理論課《思想道德修養與法律基礎》為起點開展《藝術法》教學體系建設，推進《藝術法》選修與必修課程設置，實現與專業教學的銜接與融合，進而在師資建設、協同創新基礎上申報特色專業方向與碩士教育方向，必將成為藝術專業發展的新興亮點。 （ 責任編輯：楊建）
注釋：
①（英）Unwin?G.，Unwin?P.S. 著，陳生錚譯.外國出版史M.北京：中國古籍出版
②李昌道.美國言論自由的法律尺度[J]，政治與法律，2001，（2），第54頁。
關鍵詞：法院文化；中西對比；研究價值；借鑒意義
中圖分類號：D929 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2014）03-0050-03
一、法院文化的研究價值
法院工作在日常生活之中以實踐為主要內容，法院工作可以總結為是在錯綜復雜的案件中尋找解決糾紛的方式方法，是法官在繁多的法律條文中找尋可適用法律的方式方法。在如此與生活密切聯系的法院活動中，我們應當尋找一種支配我們做事方法的理論依據，這種思想是指導法律人處理法律事務的理論標尺，是指引法院活動前進方向的指揮桿。這種理論依據就應該是我們在過往的法院工作過程中所形成的擁有傳承性的符合我國基本國情的法院活動的意識形態總結，這就是我們所說的法院文化。
法律是“舶來品”。然而這種“物種”怎樣在中國存在才能發揮其最大效用，是我們法院在司法過程中最該研究的根本問題。然而在政法傳統和當今轉型社會的影響下，中國恐怕必須以工具論的角度來看待法律。法律的首要作用就是維護社會秩序，至于自由、公正、和平等對法律價值的歸納是對彼岸理想法的形容以及不樂觀的可以說是對現實法律強加的美名。作為治理工具的法律來說，這是有效美化其外在使人們產生信仰之情的有利方法。最現實和最有價值的法律所起到的作用就是維護社會秩序。移植而來的法律面對我國本土習慣的對抗發生了奇妙的化學反應。然而面對各種復雜問題的到來，基層司法實踐中為了達到解決糾紛的目的而演化出了多種式樣的應變解決機制。多種解決問題的式樣可能會逐漸模糊司法的本質但又概括地慣用司法之名。所以面對我國基層社會的熔爐，相應的具體司法工作應該具有體現其本質的堅定性，建設這種司法過程本質堅定性的理論基礎需要法院文化予以支撐。
二、我國法院文化的發展
法院文化并非能夠快速形成，我國首先提出了文化建設的方針政策，法院文化發展之初跟隨精神文明的建設的腳步逐步成為專門的使法院工作者引以為重的專門事業所經歷的過程是漫長的。不可否認的是這種轉變是具有價值并具有進步意義的。法院文化在新時期的法院實踐活動之中起到了毋庸置疑的重要作用。筆者將我國法院文化的發展歸納為以下三個階段：
（一）從1996年到2001年：法院文化啟蒙時期
從1996年起，我國由最高人民法院發起司法審判改革活動，其中以“審判方式改革”為主要內容，轉變法院事務活動的總體思路，建設良好有序的司法過程，強健高素質法官隊伍建設。緊隨其后的1997年，我黨的十五大召開，強調加強與經濟政治相協調的文化建設，法院文化得到明確，和發展的前一階段則為我國推動文化建設過程。由此將法院審判改革活動和文化建設相聯系則造就了我國法院文化啟蒙思想的初始階段，但當時還只有少數人的研究眼光放在了法院文化的研究上。至2000年，我國針對法院文化的研究和文章層出不窮，其中大多以明確法院文化內涵、法院文化形式及法院文化機構建設為主要內容。法院文化由此可以看作是我國精神文明建設的重要組成部分。總結這一階段的法院文化建設，從一開始的不被關注到逐漸引起學界學者的重視，是我國法院文化建設的啟蒙時期。
（二）從2002年到2004年：法院文化發展過渡時期
自2002年開始我國開始注重法官隊伍的建設，隨著《中華人民共和國法官法》的出臺，首次明確了法官職業化專業化的目標。法官毋庸置疑是司法過程中的主要角色，也對推動法律前進有著不可或缺的作用。對法官的專業化、職業化要求不僅僅是從專業上、技術上而言，我們應該看到起背后起支撐作用的法院文化的重要作用。在之后的法院建設活動中，各地法院出現了層出不窮的法院文化建設活動，其主要內容包括法官文化建設、審判文化建設、法院文化建設等方面。
在此期間，雖然我國各地出現各種法院文化的活動，但是最高人民法院并沒有將此種活動明確為是法院文化建設，也沒有普遍認可的明確的法院文化內涵的界定，此種局面可以被形容為是百家爭鳴但無一正統的情況。所以此階段被歸結為是法院文化建設的過渡階段。
（三）2005年至今：推動法院文化建設的新時期
2005年最高人民法院院長以文章的形式對各地舉行的法院建設活動予以肯定，這是我國法院文化建設歷史性的轉折點。由此各地法院的法院文化建設活動有了最高人民法院的號召，加強了其建設動力。隨著2005年9月第一次全國法院文化建設工作座談會的召開，法院文化建設的主要建設、具體實施方案以及法院文化建設的發展方向都逐漸明朗起來。法院文化常會被人們加以意識上的、抽象的形容詞。對法院文化的探討容易陷入假大空的思維定式。這種擔心不是沒有理由的，但是在這一時期的法院建設活動中，各地法院以法院文化為指導，將行動付諸于各種實踐當中，諸如對法律符號象征的研究、法院圖書館建設、法官隊伍高素質要求等，旨在運用各種具體的實踐活動，進一步推動法院文化的建設，由此完全打消我們的疑慮。
不僅法院內部重視法院文化的建設，學界學者也將研究目光放在了法院文化建設的研究之上。學者紛紛著書立說，將法院文化建設再打一劑理論強心針，針對法院文化的研究和文章層出不窮，學者大多以明確法院文化內涵、法院文化形式及法院文化機構建設為主要內容。這使得法院文化建設的理論基礎又更加地豐腴起來。
三、西方法院文化概覽
西方法院在其工作的具體過程中也有政治因素的干擾，但其司法的被動地位是顯而易見的。人民群眾將司法過程作為解決糾紛的主要方法之一，是群眾法律意識的體現。司法的被動地位是樹立法律權威的必要條件，也是其與主動行政的主要區別之一。司法保有其被動地位，不僅能夠很好地保證雙方當事人的平等地位，還能在一定程度上防止法官先入為主而做出不公正判決。
在法官隊伍建設方面，重視法官素質培養，突出法官神圣地位。法官作為直接面對和處理法律問題的重要角色，賦予其自由裁量權是法官在解決實際問題時可以找法和造法的必要前提條件。①這使法官造法過程保有其流暢性、變通性和獨創性。英美法系國家和大陸國家在法官培訓的問題上，側重點各有不同：英美法系國家的法官大多是律師，職業化程度高、法律知識豐富，因此這些國家的法官在任職后的培訓就主要側重于提高司法技能。澳大利亞的多數法院，法官或治安法官提高專業能力通過自發組織的各種委員會來完成。大陸法系國家，法官大部分是來自法學院的法學專業畢業生，要進行司法實踐技能傳授，就需要通過對年輕法官的培訓實現。
在西方審判制度方面，西方當事人確定自己權利的地方便是法院，也就是判斷當事人在糾紛或者矛盾中誰是正確的。對法院來說，審理和判決是它的重要活動，其他的功能或者作用則是輔的活動。在具體的訴訟活動中法律權利被證實，從而得到實現，當某個人生命其有選舉權的時候，就是說明他的該項權利被侵犯，并且希望通過法院判決來恢復他的這項權利，一個正常擁有選舉權的人不會意識到自己擁有的這項權利。當然，這項權利是否最終存在，也是通過法院判決來確定。因此在西方，審判就是對權利的肯定或者否定。
四、西方法院文化對我國法院文化發展的借鑒價值
（一）有限責任政府思想指導司法活動
西方國家的法律，由于在發展過程中受到不同的地域環境、習慣、宗教、政治等一系列因素影響，使之有著不同程度的差別。受不同的傳統法律文化影響，造就了中西方所重視的利益群體的單位有所不同。我國古代強調以家庭組成最基本的管理群體，由群體本位發展為當今的集體利益本位。在家庭這個管理組織之中，家長為管理者而家庭成員要服從家長的管理。由此我國的行政司法方面強調管理者的作用。與此不同的是西方國家突出個人利益的保護，他們每個人都具有強烈的規則意識，這也就是其為何司法具有被動地位的原因之一。人們不需要司法主動的干預，而將司法作為解決法律糾紛的有效途徑。
有限責任政府即小政府大社會。減少政府行政干預的范圍，突出社會和市場經濟的自治能力，這是的主要構成內容之一。政府和公司一樣，不可能負無限的責任。在此環境之下，那么司法的地位應該趨于被動。在經歷了“送法下鄉”等一系列法治宣傳工作之后，我們應將司法的觸角收回，等待人民大眾對法律的接受和運用。對法院來說，審理和判決是它的重要活動，其他的功能或者作用則是輔的活動。在具體的訴訟活動中法律權利被證實，從而得到實現，當某個人生命具有選舉權的時候，就是說明他的該項權利被侵犯，并且希望通過法院判決來恢復他的這項權利，一個正常擁有選舉權的人不會意識到自己擁有的這項權利。當然，這項權利是否最終存在，也是通過法院判決來確定。因此在西方，審判就是對權利的肯定或者否定，司法權力即體現于此，并非要靠類似于行政權力的地方性擴張手段。
（二）西方法院文化指引法官隊伍建設
在西方國家，法官具有很大程度的自由裁量權。法官作為直接面對和處理法律問題的重要角色，賦予其自由裁量權是法官在解決實際問題時可以找法和造法的必要前提條件。這體現了法官在立法過程中，推動法律前進的重要作用。西方許多法律法規的原型都是出自法官所執筆的判決建議書，因此法官的專業性和職業性顯得尤為重要。
我國法官并非像西方法官那樣有造法的權力，其地位也沒有西方法官如此神圣。但是在處理基層法律事物時，法官以達到解決糾紛為最終目的，逐漸模糊了其增強法官專業性的意識。司法者不斷追求和諧與平衡的境界。中國司法的平衡，是在各種因素的綜合作用下（比如社會風俗習慣、人情等），司法官作出適當性處理使之符合現實理性的需要。由此，靈活性的調解與嚴格規則裁判的結合是我國審判活動的特色。雖然基層法官的角色偏離有其一定的正當性，但是培養可以運用各種手段來落實司法判決的八面玲瓏的法官絕非我國法治建設的本意。②在從人治到法治的轉變過程中，法律旨在糾紛的解決以維護社會秩序，那么法律完善和發展的突破口還是在基層法院法官審理的各種案件所產生的各種問題之中。如果要落實司法判決還要動用其他因素來促成，這就是我國法律為何如此孱弱的主要原因，這也體現了我國法官應該強調其專業化和職業化的原因所在。
要加強中國的法官職業化，目前中國的法學院相對理論和實踐而言，往往更擅長理論性的知識而缺少后者。所以預備法官培訓就彌補了這一缺點。預備法官培訓是不少于一年的重視崗位規范、職業道德和事務的培訓。中國的法官培訓，采取的是中國特色的填壓式培訓，全部采用授課式，集體培訓的同一期的法官都接受同一個老師或者相同內容的教育，培訓后能學到什么、悟出什么全部是自己的事。而在西方培訓采取的是集體討論的方式，相互交流思想，發現更多的思考空間。
――――――――――
注 釋：
人類學是一門研究不同于研究者所在社會的他者的文化的學科。人類學特別強調“他者的文化”的重要意義，一方面是人類文化多樣性的內在規律提醒我們應當重視“他者的文化”；另一方面是考察“他者的文化”有助于我們從自我認識的刻板印象中解脫出來，從而更加深刻的認識自我。法人類學，顧名思義就是法學與人類學的一門交叉學科，是采用人類學的研究視角對人類社會的法律現象進行研究與考察的一門學科。馬林諾夫斯基的《原始社會的犯罪與習俗》是法人類學發展歷史上具有里程碑意義的一本著作，他通過新的視角和新的方法，開創了法人類學研究的新紀元。馬林諾夫斯基對于法人類學最重要的貢獻，是他所首倡的田野調查的方法以及他在書中所表露出的對他者文化的重要意義的深刻認識，這兩項寶貴的財富對當今法人類學及諸多社會科學的研究都產生了重要的影響。
一、田野調查——重新認識原始社會的法律系統
馬林諾夫斯基在本書的導論中提出“……由于這些學者的研究不得不依賴于早期業余人種學者的資料，致使這項研究嚴重受阻，因為在那時還沒有掌握著解決這些問題的方法、目的和知識，以及受過現代田野調查訓練的專家存在。在原始法律這門抽象而又復雜的學科中，總的來說業余的觀察是毫無用處的。”在這里，馬林諾夫斯基發出的是對法人類學前期研究的質疑，因為他認為前期研究缺乏科學的方法。同時他又提出了一種期待，期待自己的新方法——田野調查，能夠為法律人類學的發展作出貢獻。而后來的發展也證明，這樣一種具有開拓性質的方法，確實為法人類學的發展、甚至是社會學、人類學及其他眾多社會科學作出了重要的貢獻。
馬林諾夫斯基通過田野調查，獲得了大量第一手觀察得來的資料。馬氏對這些資料進行了總結，提出了新的觀點，同時對法人類學前期研究的觀點提出了批判。他認為，在法人類學領域里，對原始社會的認識存在著以下幾點并不符合實際情況的“共識”:（1）“原始人不僅被塑造成守法公民的模范，而且是順應著他本能沖動的自然傾向，遵從著其部落的所有規章制度和戒律，已成為一條公理”（2）“原始人——資深的人類學家們當今所作的判斷——對傳統和習俗深懷敬意，并且自覺地遵從著它們的命令。通過‘精神的惰性’，加之對公眾輿論或超自然懲罰的恐懼，或再經由即使不是‘群體本能’，也是一種‘隨處可見的群體情感’，他‘奴隸般’、‘不知不覺地’、‘自然地’服從著部落的規則和戒律。”（3）“和我們的成文法相比，原始人更愿意服從習俗慣例這類不成文法，或者確切的地說，他們自發地服從于不成文法。”法律人類學的前期研究基本上都表達了同一個觀點——原始社會沒有明確的法律，原始人對于“習俗”的遵從是自覺默認和本能的。而馬氏顯然不贊同這些觀點，并予以了鮮明的批駁。首先，馬氏認為將任何強制性約束視為理所當然而予以接受，是與人性背道而馳的，這就對原始人自覺遵循“習俗”提出了質疑。第二， 馬氏指出，僅靠“情感”不能使禁令和責任具有約束力。最后，馬氏明確提出了原始社會存在著法律系統的觀點——“在每一種人類文化中都存在著重壓在每個公民身上，要求他們作出重大的自我犧牲的法律、禁忌和義務，人們是基于道德、情感或注重事實的理性，而不是出于任何‘自發性’來遵守它們的。”
法人類學前期研究得出的不符合實際情況的結論，一方面是由于研究方法不科學，另一方面就是“文化中心主義”的立場在作祟。而馬林諾夫斯基的另一大重要的貢獻，就是對“文化中心主義”進行了批判。
二、他者文化的意義——對文化中心主義的駁斥
馬林諾夫斯基提出，“我主張人類學法學領域中最大的需要是建立更多的理論，特別是在與原始人實際的交往中形成的理論。”不難發現，馬林諾夫斯基認為法人類學的知識是需要在實地調查中形成的，實際上就是提倡實地的田野調查，反對“書齋里的玄想”；另外，“特別是在與原始人的交往中形成的原理”實質上是對將西方法學的觀念用于對原始社會的法律形態分析的一種駁斥，同時也是對“他者的文化”的重要意義的一種肯定。
人類學者認識到這種“他者的文化”的重要意義，是經歷了一個漫長的過程的。泰勒在他的旅行中對原始文化產生了濃厚的興趣。然而，這位近代人類學的鼻祖，卻也不可避免的站在“自己的舞臺”上，演繹了一段充滿文化等級色彩的人類學。他將人類文化的進化史劃分為“蒙昧-野蠻-文明”三個階段，依據一系列的指標，將世界不同民族安放在這條進化軸上，而歐洲的民族顯然就處于這條軸的最前沿。這一心態在現在看來荒謬至極，但在當時，卻在歐洲存在著普遍性，泰勒的理論，可以說是這種中心主義心態在人類學上的典型反映。也正是由于這種心態，在那個不寬容的世紀，上演了一段扼殺理性的歷史——殖民戰爭。顯然，殖民主義和中心主義在某種程度上達成了一致，在近乎瘋狂的中心主義的鼓動下，歐洲人總是站在他們的角度看待一切問題，認為那些“落后”的民族就理應走到和他們一樣的文明社會中來，歐洲人打著開化所謂的落后民族的旗號，進行了殘酷的殖民戰爭。
由此可見，馬林諾夫斯基提出“他者的文化”的意義，是多么難能可貴，是對既有的學科思維的一種突破，更是對文化多樣性、文化平等理念的倡導。馬林諾夫斯基認為，“我們習慣于去尋找一個制定、實施和執行法律的具體機構，我們同樣在原始社會中尋找類似的機構，卻無法發現任何相似的情況，于是我們就得出結論認為，原始人對所有法律的服從是因為他們具有服從法律的不為人所知的傾向；若以中央權威、法典、法庭和警察來界定法律強制力，我們必然會得出原始社會的法律不需要強制執行，它被人們自發地遵守著的結論。”從馬林諾夫斯基的論述中不難看出，傳統的人類學者在對他者文化進行研究的過程中，“文化中心主義”的立場導致研究者自然而然的從自身文化的角度去看待“他者的文化”，忽略了被研究的社會在長期歷史實踐中形成的獨特的地方知識體系，進而得出了一些不符合實際情況的結論。
當今世界，這種“文化中心主義”的立場在某些西方資本主義國家仍然存在。這些國家打著“民主”、“自由”的旗號，通過武力侵略、文化滲透、經濟控制等方式，強力推行自己的文化價值，試圖打造一個“又平又扁”的世界，一個符合他們自身利益的世界。人類學家李亦園先生借用生物界“特化” 的理念來論證人類社會需要多樣性。所謂“特化”，即在某一時段某一環境里的最適應群體，表面上看，“特化”的群體，可能最適應當時當地的環境，但“太適應太特化的結果，也可能走入演化的死胡同，一旦周遭的環境改變，過分特化的物種反而會因為無法改變而滅絕”，李亦園先生認為 “在某個角度上來看文化也同樣地可能導致‘特化’現象，如果人類一直過分依賴某種特定的文化設施或文化內容，最后也可能造成整個文化的僵化而喪失了演化上的優勢。” 人類發展的道路告訴我們，單一的文化不利于人類社會的可持續發展。那么，屬于文化范疇的法律也不應是單一的，法人類學的追求應著眼于“反思”，“以他為鑒”，尋找法律體系的多樣性可能——如何通過對非西方法系的考察，探尋多種法律體系的可能性。從馬林諾夫斯基的論述中，我們不難看出，他已經初步提出了一種“無國家”的法律觀，那么，我們是否可以進一步的思考，構建一種宏大的社會規范體系，而法律僅僅是這種規范體系的一部分。原始社會基于互惠基礎的社會習俗，則完全可以“古為今用”，對于新時期社會規范體系的建設，當大有裨益。法人類學從原始社會汲取養分，反觀當今社會中有什么積極因素可以成為“無國家”法律及社會規范體系的組成部分，這是任重而道遠的。
關鍵詞：法律移植 法律文化 比較法學
法律移植作為作為一種推進法制現代化發展的主要途徑，其重要性和必要性不言而喻，但法律移植不僅僅是將先進地區的法律移植到落后地區這么簡單，它還隱含著不同不同文化之間以及傳統與現實之間不斷碰撞和融合的過程。因此，在探討法律移植這一重要論題的過程中，不得不重視不同國家與地區之間的法律傳統及法律文化差異，只有在充分認識和仔細分析了不同法律文化之間的差異后才有可能順利進行法律移植并最終實現推進法制現代化發展的目標。
一、為什么要進行法律文化比較
所謂法律移植，正如有的學者所概括的，“ 在鑒別，認同，調適，整和的基礎上，引進，吸收，采納，攝取，同化外國的法律包括法律概念，技術，規范，原則，制度和法律觀念等，使之成為本國法律的有機組成部分，為木國所用。”但是法律移植并不是簡單地引進或者借鑒發達地區的法律就可以高枕無憂了，反思我國已經發生的各種法律移植，我們會發現在這種法律運動與發展的活動中有成功也有失敗，因此在法律移植過程中對于如何進行移植進行深入的思考與分析是很有必要的。
當前中國所進行的法律移植屬于移植中的異體移植，較之于經濟文化政治處于相同或基本相同階段和發展水平的國家或地區間的法律的相互借鑒吸，以致融合與趨同，如英美法系與大陸法系間的法律技術的借鑒，我國作為一個落后的發展中國家直接采納移植發達國家或地區的法律，難度顯然要大得多。原有的法律制度解體后，新建立的法律制度由于種種原因，特別是觀念上的不認同，使法的效力難以實現，有的法律制度受到質疑，有的法律制度甚至受到抵制。面對這樣的困境，不少學者提出要重視本土資源，尊重我們原有的傳統與習慣法。但是在關于探尋本土資源的這條道路上，同樣困難重重。在如何界定傳統與習慣的問題上至今還有很多爭議，而將習慣與傳統堅持到什么程度也是值得探討的。因而法律移植方而困擾最大的便是：一方面，認識到必須注意本土資源；另一方面又不能從本土資源找到一個合適的切人點，全盤移植西化的道路又走不通，因而無所適從。在面對這樣的困境時，我們不可能選擇逃避或放棄，雖然不可能達到移植進來的法律與我們原有的社會環境完全融合，但是努力縮小這種差距是大有可能的。要做到這一點，最先決性的條件就是要充分了解法律在我國的和國外的發展歷程和當前狀態，在這其中法律文化又是最具有代表性的一個領域，因此，法律文化比較是我國進行法律移植必不可少的一個步驟。
二、中西法律文化比較
1、倫理化的中國法律文化
所謂中國傳統法律的倫理化，并不是說中國法律的全部規范為倫理，而是強調儒家的倫理原則支配和規范著法的發展，儒家的倫理精神滲透了法的全部內容。在青銅時代，法律與宗教倫理并無嚴格區別，至春秋戰國時期，法律與宗教倫理有了一定的分離，但從西漢開始，法律與倫理之間又開始融合，之后儒家的原則和精神逐漸影響著法律的演進與發展，到隋唐使中國法律徹底倫理化，這一情形一直到清末都未變化。中國傳統法律倫理化的影響極其廣泛，我們可以再傳統中國法律文化的各個領域中觀察到它的表現，也可以在每一部法典甚至每一法律條文中，體察到倫理精神和原則的滲透。中國傳統法律的倫理化具體表現為四個方面：第一，在國家政治領域表現為君權至上和中央集權，從北宋開始這種趨勢不斷加強并于明清到達頂點。第二，在家族與社會領域表現為族權與父權的延伸和擴張，在傳統中國社會，無論是國法還是民間習慣法都給予這兩項權利特殊的保護。第三，在經濟財產方面，傳統法律遵循禮的要求強調重義輕利，往往將對私人財產的保護置于公益及道德之后。第四，在人們的社會地位和生活方面，傳統法律依據儒家理論，竭力維護等級特權制度。倫理化的中國傳統法律文化是特定政治、經濟、文化以及歷史傳統等條件綜合作用所形成的，這種文化在一定程度上促進了當時社會的發展，是傳統中國社會中合理又合適的一部分。同時還有一點我們不能不注意到，傳統的中國法律走的是一條兼具理性和人文色彩的道路，雖然以現代觀念來看，它對人性的扼殺是無可置疑的，但是傳統中國法律中“仁”的因素，如對老弱病殘婦幼者實行憐憫的規定，對死刑特別慎重的會審制度等，這對機械化和功利化的現代社會及其法制來說，未嘗沒有一點積極的啟發意義。
2、帶有宗教性的西方法律文化
在西方，宗教對法律有著深刻的影響，然而這種影響不論是在深度上還是在廣度上都不能與中國法律受到儒家倫理的影響相提并論。因此，相對于中國傳統法律的倫理化，西方法律只是具有宗教性，而沒有達到宗教化的程度。這里所說的宗教指的是基督教，它是唯一一個對整個西方法律產生巨大影響的宗教。所以，西方法律的宗教性實際上是有關基督教對西方法律的影響問題。
關于基督教對西方法律文化的影響，沃克是這樣論述的，“這種影響至少表現在以下五個方面：第一，它對自然法的理論產生了影響；第二，直接提供經過整理，并已付諸實施的行為規則；第三，強化倫理原則和提出一些基本依據，以支持國家制定法或普通法的規則；第四，在人道主義方面影響法律，包括強調個人的價值，對家庭成員及兒童的保護、生命的神圣性等；第五，證明和強調對道德標準、誠實觀念、良好的信仰、公正及其他方面的支持。”除此之外，基督教一直是西方國家的國教或主要宗教，大多數立法者、法官和法學家已普遍接受和持有新教的信仰，其普遍觀念，如個人的價值、尊重人格等，對西方法律的制定和實施已產生相當的影響。還有，在近代西方法律學校的建立、法學教育和研究的興起與傳播方面，也發揮了不小的作用。
三、比較法律文化對法律移植的啟示
在比較了中西法律文化的差異后，如何才能在今后的法律移植工作中保證移植的效果呢？下面，將法律移植過程中應當注意的方面試論如下：
首先, 法律的移植是法律原則的移植。原則, 拉丁文為語意為開始, 起源, 基礎。法律原則指構成法律規則之基礎或本源的綜合性基礎性的原理和準則。它分為政策性原則和公理性原則。政策性原則與國家的實際相關。公理性原則是從社會關系的本質中產生出來的, 并得到社會的廣泛認同從而被奉為法律之準則的公理。它是各種不同性質法律之間得以溝通并以之得以實現認同的文化因素的核心。較之于移植適應特定生活習慣及社會背景的法律規則, 從而對木土社會進行削足適履的改造與整合而言, 原則的移植更有利于維護法律體系的穩定性一致性, 更有利于彌補法律的漏洞, 起到提綱摯領的作用。同時, 原則確立后, 新的規則與制度得以因此建立, 從社會實際出發, 它的成果與效力都是可取的。
其次, 從技術層而考慮, 移植法律概念的接受,有一個表達方式的轉化過程。即由一種語言思維方式想另一種語言思維方式的轉變。要達到精神層而的認同, 首先必須在技術層面應以本民族的語言方式表達出來。用本民族已經有的概念經輸人新的內容而表達新的內涵是文化吸收的重要途徑。法律術語的翻譯固然應該嚴謹, 但生硬到連專業人士都搞不懂的話, 其效果可想而知。正如語義分析法學派所認為的, 對概念的提煉, 闡述, 通過分析其要素, 結構, 語源, 語境, 語脈, 從中央到地方尋求合理的符合時代精神的民族文化的能使人們形成共識與可接受的意義。只有這樣，才有肯能個將移植來的法律內化為我國文化的一部分。
再者, 法律的移植應處理好與傳統文化的關系。盡管對于文化及法律文化并沒有一個通行的說法,但有一點可以確定, 即它對于民族心理的形成與維系具有巨大的作用, 產生重要的影響。它的改變過程是自然演進的。時至今日, 宗教在西方社會仍其有重要影響。法庭作證是手按圣經并不是形式, 而是基于一種信仰。比較而言, 我們對自己的傳統的態度是不明智的。儒家思想把道德置之法律之上, 對法律的發展產生了消極的影響, 但無論如何不能否認道德與法律之間的密切關系。對于傳統道德文化應采取批判地繼承的態度, 取其精華, 棄其糟粕。
參考文獻：
[1]張中秋．比較視野中的法律文化［M］．北京: 法律出版社，2003．
[2][德]K·茨威格特 H·克茨．比較法總論．潘漢典 米健 高鴻鈞 賀衛方，譯．［M］．北京: 法律出版社，2001．
[3][日]大木雅夫．比較法．范愉，譯．［M］．北京: 法律出版社，2006．
[4]張文顯．法哲學范疇研究［M］．北京：中國政法大學出版社,2001．
[5][法]孟德斯鴻．論法的精神，上冊．張雁深，譯．［M］．商務印書館,1963．
[6]盧梭．社會契約論［M］．何兆武，譯．北京: 商務印書館，1962．
[7]羅爾斯．正義論［M］．何懷宏，譯．北京：中國社會科學出版社，1988．
[8]強世功．法律移植公共領域與合法性—國家轉型中的法律［M］．山東人民出版社，2001．
【關鍵詞】少數民族教育；立法；問題；對策
一、我國少數民族教育立法概況
建國以來，我國的少數民族教育事業獲得了顯著進步，少數民族教育立法工作也隨著少數民族教育事業的發展而發展，尤其是黨的以來，隨著國家法制化進程加快，中央與地方的少數民族教育立法工作也取得了較大進步，初步構建了我國少數民族教育法規體系框架，在一定程度上保障和促進了我國少數民族教育事業的發展。但是，在我國少數民族教育立法取得了較大進步的背后仍然存在諸多問題，致使我國少數民族教育立法始終落后于少數民族教育自身的發展，無法滿足少數民族教育發展的需要。
二、我國少數民族教育立法存在的問題
（一）少數民族教育法律體系不完善，地方立法嚴重滯后。我國有大量的少數民族教育行政規章及規章性文件，少數民族教育法規卻很少，甚至沒有一部統領少數民族教育法規規章的少數民族教育基本法。少數民族教育法規層級過低，法律效力較弱，很難發揮其應有的對少數民族教育的保障和促進作用。并且，我國少數民族教育地方立法沒有得到足夠的重視。在我國的5個民族自治區，30個民族自治州，116個民族自治縣和3個民族自治旗中，僅有十多個民族自治地方制定了少數民族教育法規，很不適應我國少數民族教育快速發展的要求。
（二）少數民族教育法律法規針對性差、特色不鮮明。現有的少數民族教育法律法規較為分散，系統性不強；一些法規多為原則性規定，比較抽象，操作性不好，在實際工作中難以把握；在強調法制統一性的同時忽略了少數民族教育的特殊性，照搬《憲法》、《民族區域自治法》、《教育法》等法律中有關少數民族教育的規定，沒有充分考慮到少數民族地區的特殊性和民族性，在指導少數民族教育的實踐過程中針對性不強，甚至會影響少數民族地區的教育發展。
（三）少數民族教育立法指導思想片面注重對少數民族受教育權的保護。我國少數民族教育立法頗為注重對少數民族受教育權的保護，卻忽視了對少數民族教育在傳承和發展少數民族文化中的角色進行規范與引導，導致少數民族教育沒能發揮其應有的對少數民族傳統文化的傳承和發展作用，少數民族的傳統文化、語言文字在不斷消失。
（四）缺乏對少數民族教育法律法規執行的監督機制。我國地方人大及其常委會對行政機關、審判機關和檢察機關的監督尚未形成制度，教育工會、教育學會及各種研究會和協會等民間教育組織沒有很好地發揮在教育執法中的監督作用，少數民族教育法律法規執行不具有規范性和強制性，使得少數民族教育法律法規的執行流于形式。
（五）少數民族教育立法理論研究相當薄弱。我國法學界對少數民族教育立法研究重視不夠，研究少數民族教育立法的學者不多，研究成果也非常缺乏。雖然一些學者逐漸認識到少數民族教育立法研究的重要性，加強了對少數民族教育立法理論的研究探索，但具有一般指導意義的研究成果目前仍然非常缺乏。
三、完善我國少數民族教育立法的對策
（一）加快少數民族教育立法，進一步完善少數民族教育法律體系。盡快制定全國少數民族教育的基本法，并在此基礎上建立一個完善的少數民族教育法律體系，以便對少數民族教育的發展進行全面指導和科學管理。這個法律體系“應是一個橫向平等的法律部門和縱向層次的法律形式相結合，內容和諧一致，完整統一的有機法律體系。”
（二）少數民族教育立法要從實際出發，注重原則性和可操作性相統一。在我國各地區、各民族之間，民族成分、民族結構和文化背景都有很大的差異，這就決定少數民族教育立法必須從實際出發，注重原則性和可操作性相統一。既要體現我國對發展少數民族教育的規范和指導，充分反映各族人民的意志，維護各民族人民的利益，又要符合各民族自治地方的實際情況，反映各地區少數民族教育的特點，尊重少數民族教育的特殊情況和特殊規律，以更好地保障少數民族教育事業的發展。
（三）注重規范與引導少數民族教育在傳承與發展少數民族文化中的角色。少數民族教育立法不僅僅是為了保護少數民族受教育權利，培養少數民族知識分子，還應該具有維護和發展少數民族傳統文化的目的。因此，我們應該把維護和發展少數民族傳統文化的思想上升為少數民族教育立法的重要指導思想，注重對少數民族教育在傳承和發展少數民族文化中的角色進行規范與引導，以保障少數民族教育對少數民族傳統文化的傳承和發展作用的有效發揮。
（四）強化少數民族教育執法監督，保障少數民族教育法律實效。“少數民族教育執法監督是樹立少數民族教育法律威嚴，保證少數民族教育法律實施的重要手段，是不斷完善少數民族教育法制工作的重要環節。”目前，我國法律監督能力較弱，在這種情況下，為適應少數民族教育法律法規建設的需要，我們應建立健全少數民族教育執法的監督機制，提高全社會執法力度和監督人員的素質，強化少數民族教育法律執行監督，以保障有法必依。
（五）加強少數民族教育立法理論研究，推動少數民族教育法制理論發展。如果沒有理論的指導，就難有制度的完善與發展。我國的少數民族教育立法理論研究遠遠落后于少數民族教育立法實踐的發展。因此，我們要加強少數民族教育立法的理論研究，圍繞少數民族和地區的實際，在我國教育立法、民族立法一般理論的指導下，對少數民族教育立法的基本理論問題進行深入的理論研究，以推動我國少數民族教育法制理論的創新和發展。
參考文獻
