時間：2023-08-09 17:32:20
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇經(jīng)濟糾紛證人的重要性，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關鍵詞】刑事證據(jù)；改革；問題
緒論
我國的刑事證據(jù)制度雖然已經(jīng)不是新生的法律，但其制度的不完善卻是顯而易見的。刑事證據(jù)制度的不完善帶來的影響是重大的，不僅是司法部門辦事效率低，也會是法官的判刑很困難，沒有法定的標準。刑事證據(jù)制度存在的問題是多方面的，并且迫切需要改革。
一、我國刑事證據(jù)的現(xiàn)狀與不足
如今，我國法律法規(guī)對刑事證據(jù)制度的規(guī)定主要集中在刑法和刑事訴訟法的司法解釋中。雖然在刑事訴訟法中可以看到很多關于刑事證據(jù)的有關規(guī)定，但在這方面和發(fā)達國家比起來還是有很大差距。我國刑事證據(jù)制度還剛開始發(fā)展，還存在很多問題。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）刑事證據(jù)制度體系不完善
主要解決我國刑事案件裁決問題是刑事訴訟法，盡管里面有一些刑事證據(jù)的身影但并不是主要解決方法。不僅從刑事證據(jù)制度規(guī)定中就體現(xiàn)出刑事證據(jù)制度的簡單粗糙，而且從實際數(shù)據(jù)也得出刑事證據(jù)制度的條文規(guī)章也只是占刑事訴訟法的極小部分，也從側(cè)面表現(xiàn)出來我國的刑事證據(jù)制度還不夠完善，離完整的證據(jù)制度還有很長一段路要走。
（二）現(xiàn)行的證據(jù)制度角度不適當
中國刑事證據(jù)制度還有很多不足，地位不對稱、角度的不是很適當、消極規(guī)定不恰當?shù)鹊取榱颂骄科湓颍F(xiàn)從多方面進行討論，刑事證據(jù)法學只是程序法學和訴訟法學的附屬產(chǎn)品，沒有自己獨立成為一部法律，所以想要有發(fā)展只是紙上談兵，刑事證據(jù)法學也將進入停滯不前的狀態(tài)。刑事證據(jù)制度的不完善很大程度的阻礙了我國刑事訴訟制度的發(fā)展。
（三）相關部門不重視
我國第一部刑事訴訟法在1979年頒布，隨著時代的進步，社會的不斷發(fā)展，分別在1996和2012年對其進行大范圍的修訂。但這只是條文上的改動，而在證據(jù)制度上卻沒有實質(zhì)上的突破，仍舊水平很低。完善的刑事訴訟制度需要很多必需品，一方面是科學的程序制度，另一方面完善的刑事證據(jù)制度也是重要組成部分。
（四）司法實踐中運用不足、存在缺陷
我國刑事證據(jù)制度的不完善在司法實踐中也暴露無遺，不僅在實施過程中抽象，而且在實行過程別粗糙，在一些步驟顯得很模糊，沒有明確的思路。像調(diào)查、收集、質(zhì)證等各個步驟的規(guī)定都很模糊，這對法官根據(jù)所有證據(jù)進行判定時造成很多不確定，法官對于證據(jù)的認定在一些方面有重大問題。
1.盡管刑事訴訟法對于證人的出庭有明確的規(guī)定，但證人在規(guī)定時間出庭作證的占有率卻非常低。證人不到庭的處理方法和證人到庭具有哪些權(quán)利，證人的人身安全是否能得到司法部門的保證，證人出庭如果導致經(jīng)濟損失由誰來承擔，雖然這些都有規(guī)定，但是在具體細節(jié)上卻難以有具體標準。這些都暴露了我國刑事證據(jù)制度的不完善。
2.我國刑事案件的收集證據(jù)、舉證、證據(jù)都沒有按照法律所規(guī)定的法定程序進行。中國法庭上還出現(xiàn)假供、翻供的情況，甚至有人抓住法律的漏洞在庭外銷毀證據(jù)。這些情況都影響了法官對判決的公正性，這同樣體現(xiàn)出我國刑事證據(jù)制度的不完善。更重要的是因為刑事證據(jù)制度的薄弱使法官對案件的判決沒有固定的標準，在對很多案件的審理一拖再拖，判決不夠直截了當，導致訴訟效率也很低。
3.在案件處理的過程中刑事訴訟雙方對于證據(jù)的采集有很大的不公平性。很多地方的檢察機關因為沒有嚴格的法律規(guī)范，所以采用刑訊逼供的方式獲得證據(jù)，但是這只能作為嫌疑犯的口供，他可以隨時在法庭上翻供，這也是刑事證據(jù)制度不完善帶來的直接后果。所以各種問題體現(xiàn)出我國的刑事證據(jù)制度的改革迫在眉睫。
二、我國刑事證據(jù)制度改革的必要性
刑事證據(jù)制度在法制建設中是很重要的一個環(huán)節(jié)，但目前該制度相對落后，并且對司法實踐的各方面造成不良影響，刑事證據(jù)制度的改革和完善也是重中之重，這不僅是立法方面的要求，更是司法實踐所迫切需要的。刑事證據(jù)制度的改革的必要性具體體現(xiàn)在以下兩個方面：
（一）滿足社會增長需要
刑事證據(jù)制度的改革只是刑法改革的重要方面之一。隨著社會的不斷發(fā)展，刑事訴訟的案件也越來越多，這需要刑事證據(jù)制度的與時俱進才能讓那些問題迎刃而解。所以，為了加快刑事訴訟的進程，就必須對刑事證據(jù)制度進行改革。
在對刑事訴訟法的幾次修訂后，較之前已經(jīng)有很大的改善，如在證據(jù)的收集與分類，對證人的人身和財產(chǎn)的安全保證的附加說明等。但從我國國情分析，刑法制度還是存在很多的不足，難以適應我國的基本國情，特別是刑事證據(jù)制度的改革不是很徹底。
法律本身的問題在實踐中也暴露的很徹底，像證人出庭作證的方面和證據(jù)收集中存在的非法證據(jù)方面都存在一些薄弱環(huán)節(jié)，在實踐中就表現(xiàn)為司法機關在辦案時公正性受到困擾。為了讓我國的刑法法律更加讓人信服，刑事證據(jù)制度的改革的重要性是不言而喻的。
（二）順應時展趨勢
為了順應時代的進步社會的需要，完善和改革我國的刑事證據(jù)制度是很迫切的。中國改革開放以來，社會經(jīng)濟不斷把發(fā)展，新的犯罪類型也不斷涌現(xiàn)，有關經(jīng)濟糾紛的案件越來越多，并且跨國犯罪的比例也有所增加，所以各國對自己的立法強度也不斷加強。為了國家間的友好發(fā)展，很多國家間簽訂了一些跨國犯罪的相關條約。我國作為世界上最大的發(fā)展中國家，是世界新興經(jīng)濟體的重要組成部分，在近幾年為了使國家間的犯罪得到控制，也和其他國家簽訂了一些國際條約，條約中涉及到中國的很多方面，也包括刑事證據(jù)制度中提到的內(nèi)容，這些都是我國需要去嚴格執(zhí)行的。
三、總結(jié)
刑事證據(jù)制度一直是我國司法部門的軟肋，在立法的過程沒有得到立法部門的重視，但是刑事證據(jù)制度對執(zhí)法部門的辦事效率起著至關重要的作用。刑事證據(jù)制度并不是一個新生的法律，而是伴隨刑法誕生就產(chǎn)生了，但是它的歷史和它應該起的作用沒有相適應，所以現(xiàn)在我們在了解它的重要性后就要認真落實該制度的改革和發(fā)展。
參考文獻：
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關鍵詞：商業(yè)銀行 被訴案件 預防與化解 機制研究
中圖分類號：F837文獻標識碼：A 文章編號：1006-1770(2011)04-052-05
商業(yè)銀行被訴案件是指商業(yè)銀行在經(jīng)營和其他經(jīng)濟活動中，被客戶或其他利害關系人通過訴訟或仲裁方式而請求權(quán)益保護的爭訟事件。近年來，銀行作為金融企業(yè)，由于種種原因常常成為被訴的對象，銀行作為被告現(xiàn)象的頻繁發(fā)生，一方面表明廣大客戶維權(quán)意識和法律意識在提高，另一方面也反映了銀行在經(jīng)營過程中存在一些問題。本文分析了某分行2005年以來被訴案件的主要類型、爭議焦點，剖析被訴案件的主要特點和形成原因，提出了銀行避免或減少被訴案件的對策和建議。
一、被訴案件的主要類型及爭議焦點
（一）公司貸款及保證合同糾紛
市石油公司（后改制更名為中石化某市分公司）為某水產(chǎn)公司的貸款提供連帶責任擔保，水產(chǎn)公司經(jīng)營不善破產(chǎn)，銀行依據(jù)保證合同約定直接從中石化某市分公司賬戶扣收貸款本息。中石化某市分公司隨即銀行，認為銀行扣款錯誤。
該案爭議焦點體現(xiàn)在兩個方面：一是扣款的合法性問題。本案中，銀行扣款的依據(jù)是《中國人民銀行關于金融機構(gòu)從貸款保證人存款賬戶直接扣收貸款問題的復函》（銀條法[1989]7號）的有關規(guī)定，以及保證合同關于 “銀行在合同履行期間內(nèi)可直接向保證人追索” 的約定（但該復函未明確規(guī)定可以直接扣款）。二是保證合同的效力問題。中石化某市分公司認為，分公司是中石化的分支機構(gòu)，其在改制之前具有法人資格，改制后作為中石化分支機構(gòu)，不具有獨立的擔保能力，故在沒有獲得中石化總公司書面授權(quán)的情形下與銀行簽訂的《債權(quán)確認書》效力待定，同時銀行依據(jù)中國人民銀行的部門文件扣款法理依據(jù)亦不足。法院審理認為，銀行與石油分公司簽訂《債權(quán)確認書》構(gòu)成新的法律關系，石油分公司應當承擔連帶擔保責任。同時，銀行實施扣款是主張權(quán)利的一種方式，不違反法律及相關規(guī)定，判決駁回原告的訴訟請求。
（二）個人按揭貸款糾紛
李某與銀行簽訂《借款合同》一份，申請購房按揭貸款。半年后，李某向仲裁委員會遞交仲裁申請書，稱房地產(chǎn)公司沒有按照合同規(guī)定期限交付房屋，請求解除《商品房買賣合同》，同時申請解除與銀行簽訂的《借款合同》。銀行作為第三人參加了仲裁。
本案爭議的焦點是《商品房買賣合同》的解除是否必然導致《借款合同》的解除。仲裁委員會認為，這是兩個具有獨立法律效力的合同，但彼此之間有一定的關聯(lián)性，房地產(chǎn)公司沒有按照《商品房買賣合同》約定的期限交付房屋存在過錯，應當承擔相應的法律責任。該案三方最終達成調(diào)解協(xié)議，由房地產(chǎn)公司歸還銀行全部貸款本息。
（三）個人儲蓄存款糾紛
周某到某儲蓄所取款，被告知密碼不符不能取現(xiàn)。周某又出示其身份證，要求辦理密碼掛失手續(xù)，又被告知其出示的身份證信息與賬戶登記的身份證信息不符，不予辦理。隨后周某向法院提訟。
在本案中，周某認為在其提供了存折和身份證后，銀行不予辦理掛失和取款手續(xù)的行為是錯誤的。而銀行認為是按照國務院《儲蓄管理條例》、《個人存款賬戶實行實名制規(guī)定》、人民銀行《關于執(zhí)行儲蓄管理條例的若干問題》、《關于〈個人存款賬戶實行實名制規(guī)定〉施行后有關問題處置意見的通知》等相關規(guī)定，辦理密碼掛失手續(xù)時要求存款人出示與存折一致的身份證信息，因此不予辦理掛失和取款手續(xù)沒有過錯。最終，法院判決銀行沒有過錯，不承擔責任。
（四）網(wǎng)上銀行外部欺詐
在夏某訴某支行網(wǎng)上銀行糾紛案中，夏某稱在未開通網(wǎng)銀和進行網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬的情況下，其賬戶資金被他人通過網(wǎng)銀劃出。后經(jīng)法院審理查明，不法分子利用新型作案手段獲取了夏某的卡號和密碼，再通過網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬盜取客戶資金。法院認為夏某沒有保護好自己的卡號和密碼，導致資金被他人劃走，銀行在該案中沒有過錯不承擔責任。
（五）ATM自助銀行安全問題
在陳某訴某分行信用卡糾紛案中，客戶在自助銀行進行操作時，由于疏于防范，銀行卡密碼被不法分子竊取，銀行卡則被不法分子事先設置在ATM機上的機關卡住。在客戶離開ATM向銀行工作人員反映此情況時，不法分子迅速竊取了銀行卡并隨即到他處取出該卡中的存款。客戶認為銀行未盡到保證交易場所安全的義務，向法院要求銀行承擔賠償責任。法院認為該案系第三人作案導致客戶資金損失，判決銀行不承擔責任。
（六）支付結(jié)算糾紛
在某縣面粉公司破產(chǎn)清算組訴某支行結(jié)算糾紛案中，某支行在匯款賬號和戶名不符的情況下，沒有按照人民銀行《支付結(jié)算辦法》的規(guī)定將該筆匯款退回匯款人，而是直接按照匯款人填寫的匯款賬號入賬，造成面粉公司資金損失。盡管該案銀行最終勝訴，但是銀行在業(yè)務操作上的違規(guī)行為大大增加了應訴難度。
（七）不良貸款剝離糾紛
某漆業(yè)公司向法院某支行，并將總行列為共同被告。原告稱其改制前單位（造漆公司）曾與被告于2004年簽訂銀企協(xié)議一份，雙方約定造漆公司分期償還部分貸款、原告承接部分貸款后，某支行將負責辦理剩余債權(quán)的核銷手續(xù)。但某支行在向總行申請核銷剩余債權(quán)時未獲批準，遂在股改上市過程中，根據(jù)相關政策將剩余債權(quán)轉(zhuǎn)讓給某資產(chǎn)管理公司，后資產(chǎn)管理公司作為受讓人向原告催收上述債權(quán)。原告遂要求銀行承擔違約賠償責任。
本案的核心問題是某支行是否構(gòu)成違約。某支行根據(jù)有關政策，負責辦理剩余債權(quán)的核銷手續(xù)，而該債權(quán)最終是否能夠核銷，必須履行必要的程序報上級行審批；即使原告的債權(quán)進行了核銷，也并不意味著對原告?zhèn)鶛?quán)的免除，銀行仍有追索權(quán)。因此，某支行不構(gòu)成違約，不需要承擔違約賠償責任。該案在地方政府和法院的協(xié)調(diào)下，原告最終撤訴。
（八）內(nèi)部人員違法犯罪行為
2003年4月至2005年8月，葛某利用其銀行對公客戶經(jīng)理的身份，以攬儲及幫助某建安公司辦理保函為名（辦理保函銀行需收取一定的保證金），騙取建安公司保證金用于購買彩票。原告認為，葛某的上述行為是一種職務行為，其所造成的后果應由銀行承擔。
該案的爭議焦點在于葛某的行為是否屬于代表銀行的職務行為。銀行在訴訟中提出，其一，葛某實施的詐騙是個人行為。攬儲和辦理保函是葛某為了詐騙成功而虛構(gòu)的事實，實際上是不存在的，且刑事判決書已經(jīng)做出認定。其二，葛某的詐騙行為并不代表銀行的意思表示，也不是為了銀行的利益做出的，沒有代客戶辦理存款和辦理保函的法定義務，故不構(gòu)成職務行為。法院最終采納了銀行的觀點，判決銀行不承擔責任。
二、被訴案件的主要特點
（一）被訴案件的原告既有個人、也有法人客戶，以個人客戶居多。隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，人們的依法維權(quán)意識逐步增強，客戶為了實現(xiàn)自身的權(quán)益或為了轉(zhuǎn)嫁損失，抓住銀行過失或過錯不放，或者在與第三方的糾紛中將銀行牽連進去，欲通過銀行轉(zhuǎn)嫁損失，通過訴訟手段強行向銀行主張權(quán)利，轉(zhuǎn)移法律風險。
（二）被訴案件多是由操作風險引發(fā)的。不少銀行員工尤其是基層行員工對法律學習重視不足，在辦理業(yè)務過程中又未嚴格按照業(yè)務規(guī)章制度和業(yè)務流程操作，忽視潛在法律風險，習慣于以個人經(jīng)驗代替法律、以傳統(tǒng)操作代替法律、以主觀臆斷代替法律，致使銀行操作風險事件頻發(fā)。從近年來發(fā)生的被訴案件來看，違規(guī)操作成為銀行遭遇被訴甚至敗訴的主要原因。
（三）被訴案件業(yè)務領域相對集中。股改上市以后，新發(fā)生的被訴案件雖然涉及銀行經(jīng)營管理的多個方面，但主要集中在貸款、存款、資產(chǎn)處置、支付結(jié)算、ATM自助銀行、網(wǎng)上銀行被盜等業(yè)務領域，風險相對集中。
（四）被訴案件類型分布多樣化，個案差異較大。多數(shù)被訴案件案情比較復雜，有些案件的法律關系不甚清晰，部分被訴案件中刑事法律關系和民事法律關系交叉在一起，證據(jù)收集比較困難，處理難度非常大。還有些案件原告與被告存在混合過錯，公說公有理，婆說婆有理，銀行意欲不承擔責任也非常困難。
（五）新業(yè)務、新產(chǎn)品引發(fā)的被訴案件不容忽視。近年來，新技術、IT技術在銀行廣泛的應用，各種銀行創(chuàng)新型產(chǎn)品層出不窮，相關法律、法規(guī)對創(chuàng)新業(yè)務操作中銀行與客戶的權(quán)利和義務沒有明確規(guī)范，法律適用不夠具體，甚至沒有可以直接適用的法律規(guī)定，從而導致銀行面臨現(xiàn)實的法律風險。
三、被訴案件的成因分析
（一）人員管理不到位引發(fā)被訴風險
對人的管理是防范違規(guī)操作的核心，近年來銀行業(yè)頻繁出現(xiàn)的客戶經(jīng)理作案、重要崗位人員作案的情況都表明對人員管理的重要性。如在某建安公司訴銀行一案中，葛某是服務原告的銀行公司客戶經(jīng)理，后被改任為個人客戶經(jīng)理，但所在支行沒有及時書面通知客戶，致使葛某詐騙得逞。該案深刻反映人員管理不到位引發(fā)的風險隱患，如沒有嚴格要求崗位調(diào)整的客戶經(jīng)理及時交出服務客戶的資料，沒有通過一定的形式向客戶明示銀行客戶經(jīng)理工作崗位的調(diào)整，以致被用心不良的人員加以利用，致使銀行被動地卷入經(jīng)濟糾紛案件中，甚至承擔不應有的責任。
（二）業(yè)務運營不合規(guī)引發(fā)被訴風險
在制度執(zhí)行過程中存在主觀臆斷心理、僥幸過關心理和麻痹大意心理，都是銀行風險控制的大忌。在某面粉公司破產(chǎn)清算組訴某支行一案中，某支行如果嚴格按照支付結(jié)算辦法的相關規(guī)定，將匯款退回匯款人，該被訴案件完全可以避免。在某漆業(yè)公司貸款剝離案中，反映了銀行在內(nèi)控制度執(zhí)行中存在著重大風險隱患：擅自承諾債權(quán)核銷內(nèi)容，擅自免除借款人債權(quán)，擅自對外泄露應當保密的事項，都嚴重違反了內(nèi)控制度規(guī)定。
（三）金融產(chǎn)品和服務的安全性不夠引發(fā)被訴風險
作為新型的金融產(chǎn)品，網(wǎng)上銀行、電子銀行、自助銀行等為客戶提供了極大的便利，但近年來出現(xiàn)的假冒銀行網(wǎng)站、網(wǎng)絡詐騙，銀行卡詐騙甚至銀行自身的信息系統(tǒng)缺陷等問題，使得金融產(chǎn)品的安全性面臨嚴峻挑戰(zhàn)。以陳某訴某分行銀行卡糾紛案為例，客戶在自助銀行進行操作時，由于疏于防范，銀行卡密碼被不法分子竊取。雖然法院最終作出了有利于銀行的判決，但并非意味著銀行沒有過錯。監(jiān)管法規(guī)及法院的相關判決均表明，ATM屬于銀行的經(jīng)營場所，銀行有義務為客戶提供安全的業(yè)務辦理環(huán)境和交易環(huán)境，保障客戶的人身安全和財產(chǎn)安全。
（四）因第三方的原因引起被訴風險
金融產(chǎn)品不可能脫離社會生產(chǎn)和再生產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，商業(yè)銀行既是特定企業(yè)組織，也是其他組織的客戶，與商業(yè)銀行相關的如押運公司違約、供電公司違約、計算機產(chǎn)品質(zhì)量或系統(tǒng)缺陷、其他商業(yè)銀行不正當競爭等第三人行為，直接或間接影響商業(yè)銀行各項業(yè)務和經(jīng)營管理活動，并有可能因為第三方的原因產(chǎn)生法律糾紛。從銀行開辦的業(yè)務活動來看，在按揭貸款、委托貸款、信用證等銀行業(yè)務中，也往往涉及多方當事人，在銀行與客戶的金融服務合同之外，還存在客戶與第三方之間的基礎合同關系或其他法律關系。由于銀行提供的金融服務受到基礎合同關系的制約，在客戶與第三方出現(xiàn)法律糾紛以后，銀行也不能獨善其身。如在李某與房地產(chǎn)公司房屋買賣糾紛案中，被訴案件的發(fā)生責任和原因均不在銀行，銀行不存在任何過錯，但仍然被卷入他人的法律糾紛中。因此，在涉及第三方的業(yè)務中，不僅要審慎審查客戶的資信、還款能力，還要做好對第三方的資信、履約能力等方面的調(diào)查，做好潛在風險防范工作。
（五）客戶投訴處理不當引發(fā)被訴風險
商業(yè)銀行的客戶投訴就是客戶對商業(yè)銀行所提供的有形產(chǎn)品和無形產(chǎn)品的不滿意表示。如果客戶的不滿不能得到合理處理，客戶投訴必然升級，直至與銀行對簿公堂。在肖某訴某支行儲蓄存款案中，儲戶肖某聲稱兩年前在某儲蓄所存款2000元，但后來發(fā)現(xiàn)存折上只顯示1000元。肖某在多次投訴無果的情況下向法院，要求銀行承擔賠償責任。經(jīng)銀行出示相關影像資料等證據(jù)后，法院認定原告僅向銀行存款1000元，原告也承認是因為年事已高記憶模糊導致的，并向法院申請撤訴。這起案件表明，銀行如果能夠在客戶投訴的初期就認真對待并妥善解決，就能在一定程度上避免被訴案件的發(fā)生，減少不必要的法律糾紛。
（六）銀行股改上市階段遺留的被訴風險
國有商業(yè)銀行的股改上市涉及的利益主體眾多，法律關系非常復雜。法律規(guī)定模糊、法律手續(xù)不健全、處置程序不合規(guī)等種種原因，為銀行被訴埋下了隱患。
以不良貸款剝離為例，就由于種種原因發(fā)生了大量的被訴案件。一是剝離自辦公司貸款引發(fā)的案件，有的是自辦公司出資不實，有的是自辦公司擅自對外提供擔保，有的是因出資未達到法定最低限額而不具備法人資格，有的是未對自辦公司進行清算或清算程序不合規(guī)等。二是剝離不實引發(fā)被訴，有的是債權(quán)剝離前已收回現(xiàn)金、實物，將已消滅的債權(quán)又對外剝離；有的是債權(quán)剝離后，從債務人處收回現(xiàn)金、實物而未移交資產(chǎn)管理公司，等等。三是銀行貸款剝離涉及的法律法規(guī)不健全、銀行階段性剝離政策中存在瑕疵等。
四、預防與化解被訴案件的對策建議
在前述2005年以來發(fā)生的所有被訴案件中，某分行全部勝訴，實現(xiàn)了零損失的目標，避免了被訴案件造成的經(jīng)濟損失和聲譽損失，取得了圓滿的訴訟效果。本文認為，被訴案件防控是一個系統(tǒng)工程，必須建立一套完整的事前預警、事中處理、事后管控的工作機制，才能有效預防和化解被訴案件。
（一）健全被訴案件事前預警機制
1.嚴格執(zhí)行業(yè)務制度和操作流程是預防被訴案件發(fā)生的根本保障。一是要充分認識操作風險事件是導致被訴的主要原因，通過提高各級管理人員和操作人員的依法合規(guī)意識，強化各項規(guī)章制度的執(zhí)行力度，降低操作風險，減少被訴風險隱患。二是要對現(xiàn)有制度不斷進行修訂、補充和整合，進一步完善業(yè)務制度和操作流程，使之符合現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，減少行內(nèi)規(guī)章制度與現(xiàn)行法律法規(guī)的沖突；對新業(yè)務、新產(chǎn)品更要事先制定相關制度以準確計算和評估風險；對于階段性工作必須做出審慎安排，避免或減少因法律規(guī)定不健全、法律手續(xù)不完備等原因引起的經(jīng)濟糾紛。三是要確保各項業(yè)務制度和操作流程在各專業(yè)、各層次得到貫徹執(zhí)行，防范操作風險的發(fā)生。操作人員在處理業(yè)務過程中要杜絕僅憑經(jīng)驗、猜測想當然去處理業(yè)務，要杜絕出于照顧關系、講人情的需要簡化業(yè)務手續(xù)的做法。
2.積極發(fā)揮法律審查的事前風險控制作用。一是要參與產(chǎn)品開發(fā)。加強與有關業(yè)務部門的溝通合作，協(xié)助制定和審查相關業(yè)務合同文本和規(guī)章制度，重點關注業(yè)務創(chuàng)新設計的法律依據(jù)、法律關系及法律風險防控措施，提出有針對性或建設性的法律建議。二是參與業(yè)務發(fā)展。要適應業(yè)務部門需要，積極參與對重點客戶的前期營銷、業(yè)務談判或方案論證工作，了解客戶需求和業(yè)務方案，預先識別和控制法律風險。三是要正確把握業(yè)務發(fā)展和風險防控之間的關系。既要善于識別和揭示相關法律風險，又要善于利用法律手段支持金融創(chuàng)新發(fā)展，為提高創(chuàng)新效率和降低創(chuàng)新風險提供法律支持。
3.高度重視客戶投訴化解工作。妥善化解客戶投訴是減少被訴風險的重要手段。客戶投訴是反映銀行服務和業(yè)務操作是否存在漏洞或風險隱患的一面鏡子，認真對待并妥善處理客戶投訴，既尊重和保護了客戶的合法權(quán)益，也能有效避免因客戶投訴引發(fā)被訴案件的風險。一是要充分認識客戶投訴管理的重要性。要把客戶投訴作為企業(yè)形象建設和服務管理的一項重要工作來抓，及時研究解決每一起客戶投訴事項，確保客戶投訴的各項管理規(guī)定得到有效執(zhí)行。二是各專業(yè)部門要分工負責處理好客戶投訴問題。按照規(guī)定的職責分工，認真負責高效地處理本專業(yè)客戶投訴事項，要及時采取相應的補救或改進措施，妥善解決有關問題，消除被訴風險隱患。三是提高客戶投訴管理工作水平，形成一套規(guī)范化、流程化、制度化的工作機制。根據(jù)“縱向按地區(qū)、橫向按專業(yè)”的原則分配客戶投訴事項，妥善處理相關客戶投訴事宜。要及時將處理結(jié)果反饋客戶，避免激化矛盾。四是要認真做好客戶投訴統(tǒng)計分析工作，研究客戶投訴中的新情況、新問題，并提出相應的解決方案。針對客戶投訴暴露出的產(chǎn)品的缺陷和漏洞，要及時向有關部門反映，爭取從源頭上消除被訴案件的風險隱患。五是探索建立小額賠付機制。對于一些數(shù)額不大的爭議糾紛，客戶無明顯過錯、銀行有明顯過錯或者銀行雖無明顯過錯但受客觀技術條件限制形成的客戶投訴，銀行可以與客戶進行協(xié)商，對客戶損失承擔一定的補償責任，從而化解矛盾，避免久拖不決面臨被訴風險。
（二）完善被訴案件事中處理機制
1.制定周密應訴方案是被訴案件勝訴的基礎。一是精心組織，在處理每一起被訴案件中，全面收集證據(jù)、資料，對每個環(huán)節(jié)、每一步操作步驟，均查找出相應的法律或規(guī)章制度依據(jù)。二是根據(jù)收集到的證據(jù)，召開被訴案件分析會，組織人員詳細分析案情，從訴訟程序和實體方面下功夫，充分集思廣益，注重每一個訴訟環(huán)節(jié)、證據(jù)和爭議焦點，理清答辯思路，確定訴訟策略。三是經(jīng)過對幾套應訴方案的縝密推敲、論證和比較，制定出最佳應訴方案，力爭取得圓滿的訴訟效果。
2.充分調(diào)動行內(nèi)外各種有利資源是案件勝訴的重要因素。在被訴案件應訴過程中，要上下聯(lián)動，協(xié)調(diào)配合，加強與當?shù)攸h委、政府部門、法院和銀行業(yè)監(jiān)管部門的溝通協(xié)調(diào)，積極闡述銀行的合法主張，爭取外部支持和有利條件，確保案件取得最佳訴訟效果。在某漆業(yè)公司銀行不良貸款剝離案中，就是通過取得地方政府的支持，地方政府恰當?shù)刈鐾ㄔ娴墓ぷ鳎又娴睦碛梢膊⒎菬o懈可擊，最后以原告撤訴結(jié)案。在處理跨省的被訴案件中，可以主動與當?shù)劂y行聯(lián)系，爭取他們的大力支持。通過兄弟行與當?shù)胤ㄔ旱臉蛄鹤饔茫蛘咄ㄟ^兄弟行介紹合適的律師，能夠在陌生的環(huán)境里面迅速打開局面。
3.與承辦法官良好的溝通是案件勝訴的重要環(huán)節(jié)。在銀行被訴案件中，由于案件涉及的金融業(yè)務專業(yè)性較強，承辦法官往往對銀行專業(yè)知識不甚了解，尤其是那些法律規(guī)定比較模糊、彈性較大的案件更是如此。在這種情況下，就需要銀行人員向法官反復講解銀行業(yè)務操作流程及規(guī)章制度，及時、準確地提供相關金融規(guī)章、文件等材料，并清楚闡明其適用范圍及發(fā)展變化，使得法官對案件涉及到的銀行業(yè)務有清晰認識，以便于對案件進行準確定性、正確適用法律，避免或減少敗訴案件。
4.重視“首例官司”。“首例官司”是指可能引起群發(fā)效應的第一例官司，往往是一個客戶銀行，而更多的同類型客戶處于觀望狀態(tài)。如果第一例官司取得勝訴，成為對銀行有利的判例，其他同類型的客戶就不敢盲目銀行，甚至放棄的念頭；如果第一例官司銀行敗訴，則容易引起連鎖反應。
5.注重發(fā)揮和解的作用。經(jīng)過訴前論證后，對于那些銀行業(yè)務操作確有瑕疵，甚至存在明顯違法,敗訴可能性極大的案件，銀行宜主動與對方當事人進行和解，減少敗訴案件，避免人力、物力、財力的浪費。
6.積極發(fā)揮外聘律師的作用，引入“風險”機制。在一些社會關注度較高、示范性較強、法律關系復雜的被訴案件中，可以聘請那些社會資源豐富、與法院、地方政府關系密切的律師進行“風險”。為了充分調(diào)動外聘律師的積極性，可以綜合考慮案件復雜程度、社會影響面、訴訟標的等多方面因素，與之簽訂風險合同，沒有達到預定目的則不予支付訴訟費。例如在處理某支行一起存單糾紛案中，法院一審、二審均判決銀行不承擔責任，原告遂向上級法院申訴。該案采取風險方式，明確律師的任務就是阻止該案進入實體審理。上級法院立案庭經(jīng)過聽證，決定駁回原告的立案申請。銀行將案件成功阻止在立案階段，避免了進入冗長的實體審理程序，節(jié)省了高昂的訴訟成本。
（三）強化被訴案件事后管控機制
1.及時總結(jié)被訴案件的經(jīng)驗教訓，著力防控操作風險事件引發(fā)的被訴案件。一是要建立健全被訴案件風險定期通報機制，并定期組織對被訴案件法律風險進行梳理、識別和評估，及時將被訴案件處理中發(fā)現(xiàn)的法律風險向有關部門通報，提示被訴風險和防控措施，并定期向管理層報告有關情況。二是涉案分行和業(yè)務部門要注意從被訴案件特別是敗訴案件中總結(jié)經(jīng)驗教訓，排查和化解潛在風險隱患，努力實現(xiàn)被訴風險防控關口前移，防止類似風險再次發(fā)生。三是通過被訴案件揭示的風險點所在，有針對性地強化規(guī)章制度的執(zhí)行力度，完善操作風險引發(fā)的被訴案件風險防控長效機制，有效化解操作風險引發(fā)的被訴風險。
2.實行被訴風險重點關注行制度。對未決和新發(fā)生累計超過一定數(shù)量被訴案件的下級行，可以確定為被訴風險重點關注行，采取風險警告、集中研究、現(xiàn)場座談、專項指導等措施，及時了解重點關注行的被訴案件進展情況，督促做好被訴風險管控工作。
3.完善被訴案件考核機制。一是強化被訴案件的考核力度。銀行內(nèi)部往往對于刑事案件不論金額大小都非常重視，但對于動輒損失幾百萬甚至幾千萬的被訴案件卻沒有引起高度重視。要將被訴案件造成的損失與員工的切實利益掛起鉤來，讓每位員工都認識到，發(fā)生被訴案件將損害或危及自身利益。二是要改變目前的考核辦法。對于發(fā)生被訴案件或敗訴案件的，不能只考核法律部門（扣法律事務部門的分數(shù)），而不考核該被訴案件的業(yè)務管理部門，不能既要法律部門“替人消災”又要其“代人受過”。對于被訴案件造成資金損失的，可以按一定比例扣減有關業(yè)務管理部門和案件所在行的費用指標，將墊付資金作為虛擬成本，參與利潤考核；對于勝訴案件，按減少賠付資金的一定比例獎勵有關部門和個人。三是嚴格責任追究制度。“徒法不足以行”，嚴格被訴案件法律責任追究制度，既可以在一定程度上防范違規(guī)操作，也可以使被訴案件造成的經(jīng)濟損失得到有效補償。
參考文獻:
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作者簡介：
近幾十年來，世界經(jīng)濟和社會的迅猛發(fā)展導致了“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，如何應對訴訟案件在類型與數(shù)量上的日益增長成為了世界性的課題。主要西方國家紛紛進行了以強化法官職權(quán)、加重當事人促進訴訟的義務、簡化訴訟程序、發(fā)展替代性糾紛解決方式等為主要內(nèi)容的民事司法改革。在這樣的背景下，簡易程序在各國廣泛受到重視，獲得了很大的發(fā)展。
我國面臨著同樣的形勢。尤其是近幾年來，全國各級人民法院審結(jié)的各類民事案件數(shù)量連年遞增，前幾年的遞增幅度每年高達百分之十幾甚至二十幾，最近幾年雖然大有回落，但絕對數(shù)量也是相當可觀的。這些案件，絕大部分是由基層法院作為一審法院的。面臨如此繁重的工作壓力，簡易程序的大量適用就是自然而然的了，目前基層法院適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣呀?jīng)占到了全部案件的70%－80％以上。但是，目前我國民事簡易程序的發(fā)展情況卻絕不容樂觀：立法很不完善，司法實踐更是相當混亂，理論研究方面也有待深入。
本文試圖對于我國民事簡易程序改革中的若干問題談一些認識和意見。
二、我國民事簡易程序建構(gòu)與運作的現(xiàn)狀
目前，規(guī)制我國民事簡易程序的規(guī)范性文件有：《中華人民共和國民事訴訟法》，其第十三章“簡易程序”有5個條文；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，其168－175條為對簡易程序的解釋；《最高人民法院經(jīng)濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定》，有25個條文。據(jù)此建立起來的我國民事簡易程序，具有起訴方式簡便、受理程序簡便、傳喚方式簡便、審判組織采取獨任制的形式、庭審程序簡便、審結(jié)期限較為緊湊等特點。但是，用理想的價值目標來衡量，我國現(xiàn)行簡易程序存在著諸多缺陷。對其表現(xiàn)及成因可以作以下概括：
（一）立法上的粗線條與認識偏差
出于對社會經(jīng)濟生活飛速發(fā)展的顧慮，我國的立法向來貫徹“宜粗不宜細”的方針，對簡易程序的規(guī)定也是這樣。《民事訴訟法》專門規(guī)定簡易程序的5個條文，僅僅從簡易程序的適用范圍以及起訴、傳喚、審判組織、庭審過程、審理期限等有限的幾個方面作了規(guī)定，很不全面，而這些僅有的規(guī)定操作性也不強，表現(xiàn)在：適用范圍模糊，所謂“事實清楚、權(quán)利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件”本身不具有明確的、可操作的判斷標準；對于起訴的保障不足，原告口頭起訴的，未規(guī)定人民法院如何處理；當即審理如何操作，如何解決其程序保障問題缺乏規(guī)定；簡便方式傳喚的，如何保證當事人受送達權(quán)利與簡便傳喚的矛盾；庭審應當如何進行；以及，在適用簡易程序?qū)徖戆讣倪^程中發(fā)現(xiàn)案情復雜、無法在三個月期限內(nèi)審結(jié)的，應當如何處理，等等。
（二）立法模式上的職權(quán)化
這表現(xiàn)在，在立法上給予法院以啟動與推進簡易程序的權(quán)力，當事人對此毫無自主權(quán)。缺乏來自當事人方面的制約的法官職權(quán)顯然有被濫用的傾向，處于這種模式下的簡易程序，不僅談不上程序正義，往往也難以保證實體公正從而無法體現(xiàn)出高效益。
（三）司法實踐中的擴大化與混亂性
據(jù)稱，立法者當時的考慮是，民事案件中，復雜的與簡單的案件都只占一小部分，而普通的案件是多數(shù)，因而希望把適用簡易程序?qū)徖淼陌讣刂圃?0%左右。這種認識顯然未能準確估計現(xiàn)實的社會需求，從而錯誤地把簡易程序定位于對普通程序的很有限的簡化。
與立法者的初衷相去甚遠的是，司法實踐中簡易程序的適用頻率被大大提高了，目前整體而言已經(jīng)達到了70％以上，在不少地方這個數(shù)字還要高；而且對于任何類型的案件現(xiàn)在幾乎都有了適用簡易程序的成例。司法者的這種有違立法精神的做法，固然以應對社會對大量解決糾紛的需求為主要原因，但利用簡易程序的不規(guī)范來追求其自身經(jīng)濟效益的最大化也未嘗不是一個重要的動因。因而，簡易程序的適用情況相當混亂：各地自行其是，自己來“設計”簡易程序的做法相當普遍；不問案件繁簡，一律先按照簡易程序辦理，發(fā)現(xiàn)案情復雜，再轉(zhuǎn)為普通程序，或?qū)⑵胀ǔ绦蚣兇猱斪餮娱L審限的手段；沒有進行相應安排來接受當事人的口頭起訴，甚至根本不接受口頭起訴；任意簡化簡易程序，有些當事人未獲得出庭通知就被缺席判決了，有的庭審過程草率，甚至由書記員一人自審、自記，審判員署名，把獨任制變成了獨人制，等等[1]。
（四）簡易程序在運作過程中實際上往往并沒有達到簡易化的目的。
由于立法的偏差，由于司法實踐的混亂，造成了我國簡易程序不簡易的現(xiàn)象。其可以從兩個方面來理解：
一方面，簡易程序本身的簡易機制不足。如，缺乏對于就審期間（送達訴狀與言詞辯論期日之間的期間）的特殊規(guī)定，而司法解釋對此的規(guī)定剛性不足；未明確規(guī)定缺席審判制度；未規(guī)定對于惡意拖延訴訟行為的懲罰；未規(guī)定以一次開庭而終結(jié)審理的原則以及相應的審前準備等制度，等等。這種簡易機制的缺乏，使得簡易程序本身與普通程序的差別不大，難以實現(xiàn)其簡易審理、提高效益的目標。
另一方面，由于簡易程序整體上的不規(guī)范性，使得適用簡易程序難以保證個案糾紛解決的實體公正和程序公正，在這種情況下就會產(chǎn)生所謂的“錯誤成本”，也就是說，在對個案以簡易程序進行審理的過程中投入的司法資源是一種沒有效益的支出，這樣的簡易也就是沒有任何意義的。在現(xiàn)實中，這種現(xiàn)象就表現(xiàn)為適用簡易程序?qū)徖淼陌讣妮^高的上訴率和再審率以及當事人對于訴訟的不滿。
（五）其他問題
我國現(xiàn)行簡易程序中存在的問題還有：
1、獨任制。以簡易程序?qū)徖戆讣捎锚毴沃疲@本身并無問題。問題在于，我國將簡易程序與獨任制武斷地聯(lián)系起來了，從而認為普通程序中毫無采用獨任制的余地，使得獨任制與合議制的差別反倒是成為了我國簡易程序與普通程序的一個主要差別。有學者指出，這增加了司法資源與程序保障之間的緊張關系：一方面，當司法實踐無法調(diào)集足夠的法官組成合議庭時，擴大簡易程序的適用范圍就成為唯一出路；另一方面，程序保障的需求又在不斷挑戰(zhàn)著簡易程序的適用范圍，因為如果獨任法官的權(quán)力不受其他法官的監(jiān)督，又沒有來自普通程序規(guī)范和當事人主義訴訟模式的嚴格限制，那么，大量案件的程序正當性就會處于一種空前的危境[2]。
2、簡易程序與普通程序的關系。需要澄清的問題是：其一，簡單案件能否應當事人的要求適用普通程序?qū)徖恚科涠m用普通程序?qū)徖淼陌讣芊褶D(zhuǎn)入以及如何轉(zhuǎn)入簡易程序繼續(xù)審理？其三，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣绾无D(zhuǎn)入普通程序繼續(xù)審理？這里涉及的，不僅是程序轉(zhuǎn)換的可能性問題，還有轉(zhuǎn)換的機制問題，即由誰提出和決定，以及轉(zhuǎn)換的效果問題，即轉(zhuǎn)入后如何處理已經(jīng)進行的程序與訴訟行為的效力與如何確定審理期限。
3、送達問題。簡易程序的適用中，送達是一個難題。快速簡便地完成送達成為簡易程序效率的重要保障。實踐中，常常發(fā)生無法將起訴、開庭乃至判決等訴訟事項及時告知被告，而公告送達所需期間過長，從而拖延訴訟、影響當事人訴訟權(quán)利行使的情況；某些當事人故意不接受非正式送達的惡意拖延訴訟的行為加劇了這種現(xiàn)象，而法院對此沒有什么辦法。
4、訴訟費用問題。既然訴訟費用的收取是以法院在審理活動中的支出為基礎的，則對于適用簡易程序的案件與適用普通程序的案件采取同一收費標準就缺乏充分依據(jù)，也不利于激勵當事人采用簡易程序從而更充分地發(fā)揮簡易程序的高效益。
5、實質(zhì)性簡化問題。簡易程序之簡易，不僅體現(xiàn)在程序和形式上的簡便快速，而且還應當體現(xiàn)在與當事人實體權(quán)利義務關系密切的程序內(nèi)容方面，如證據(jù)方法的多樣性，證明標準的降低，
等等。這些內(nèi)容，在我國關于民事簡易程序的立法和司法解釋中尚付闕如。
6 、配套機制。簡易程序的良好運行有賴于其他一些機制的支撐。如，在審判組織方面，立案與審理的分離就不利于簡易程序的運作，尤其是使得其中關于“當即審理”的規(guī)定在基層法院難以實現(xiàn)；同一個審判庭的審判員同時審理簡易程序案件和普通程序案件，這也是不合適的。又如，在證據(jù)制度方面，證人出庭作證制度若繼續(xù)維持目前的低下水平，則對于簡易程序案件審理結(jié)果的公正性也是不小的威脅。
由于種種原因，各地法院在適用簡易程序時，多有違背簡易程序立法及司法解釋之精神的現(xiàn)象發(fā)生：不問案件繁簡，一律先按照簡易程序辦理，發(fā)現(xiàn)案情復雜，再轉(zhuǎn)為普通程序，或?qū)⑵胀ǔ绦蚣兇猱斪餮娱L審限的手段；沒有進行相應安排來接受當事人的口頭起訴，甚至根本不接受口頭起訴；任意簡化簡易程序，有些當事人未獲得出庭通知就被缺席判決了，有的庭審過程草率，甚至由書記員一人自審、自記，審判員署名，把獨任制變成了獨人制，等等。而且，有的當事人出于拖延訴訟、逃避應承擔的義務的目的而要求給予充分答辯期間、正規(guī)的送達等等，以至于出現(xiàn)簡易程序無法簡易的結(jié)果。
三、民事簡易程序改革的理念基礎
我國民事簡易程序在制度設計上之所以存在著這些缺陷，對于民事糾紛的現(xiàn)實情況及其發(fā)展趨勢的調(diào)查與把握不夠準確、“宜粗不宜細”的立法指導思想以及立法技術方面的不足都是重要原因，另一個重要原因在于，當時的法學理論未能給立法提供良好的指導。因此，在對于民事簡易程序改革與完善的探討中，明確其指導理念應當說是必要的。
（一）、社會需求與簡易程序存在的合理性：存在的合理性理念。
在對簡易程序及其改革進行探討時,首先要面對的問題就是:既然存在著“普通”的訴訟程序，為何還要對其進行簡化并形成單獨的簡易程序，也就是說，如何認識簡易程序存在的合理性。我們認為，作為自近代以來逐步得以完善的訴訟制度當中一個崛起于現(xiàn)代的組成部分，簡易程序存在的合理性應當從現(xiàn)代的某些社會需求當中探求。
無需多加說明的是，現(xiàn)代社會下，在市場經(jīng)濟的發(fā)展大潮中，社會主體的個性和自主性增強，形成了利益多元化的格局，在日益頻繁的社會交往之中，多元化利益的相互摩擦就造就了大量的、類型不一的糾紛，而不同主體對于糾紛的解決又具有不同的利益需求。這種社會現(xiàn)實對于訴訟制度提出了這樣的需求：
1、糾紛的大量解決。盡管非訴訟的糾紛解決方式越來越為人們所重視，并在糾紛解決中發(fā)揮著重要作用，但是訴訟作為由國家強制力保障的最為正式的糾紛解決方式，在糾紛解決中無疑發(fā)揮著“正規(guī)軍”的作用。因而，訴訟制度必須要應對大量起訴到法院的案件。
2、糾紛的分類解決。起訴到法院的案件，性質(zhì)各異，繁簡不一，社會影響有大有小，這就要求訴訟制度采取相應對策，分門別類地解決糾紛，專門性的民事訴訟程序制度的創(chuàng)立，專門法院、法庭的設立就是其表現(xiàn)。
3、糾紛的便利解決。在社會分工空前發(fā)達的今天，不具有專門法律知識的人們要求方便地解決糾紛，從而要求高度專業(yè)化的訴訟制度作出回應。
4、糾紛的快速解決。在高度重視效率的今天，盡管糾紛主體對于訴訟程序的需求可能有所差別，但對于快速解決糾紛的要求則總體來說是相似的。
這些需求之間互有交叉，其中的一個交叉點就是：糾紛解決的簡易化，簡易程序就是訴訟制度努力實現(xiàn)這些需求的產(chǎn)物。作為單獨的糾紛解決程序，與其他訴訟程序制度相比，簡易程序可以大量地、專門地、便利地、快速地解決某些糾紛，因而能夠回應這些需求。這就說明，簡易程序的設立有其合理性。
（二）、當事人的程序選擇權(quán)與簡易程序的正當性：程序選擇權(quán)理念
在進行制度設計時，如何保證簡易程序正當性的正確表達，即如何使簡易程序正當化，就成為首先需要解決的問題。在簡易程序中，盡管我們可以設計出能夠或者基本能夠保證解決糾紛結(jié)果的公正性以及在解決糾紛方面具有高效益的程序，但這還不足以完全使其正當化。由于其提供的程序保障不如普通程序，因此我們至少應當保證該程序本身具有必要的程序正義，從而以之與實體公正、效益一起，共同構(gòu)建起簡易程序的正當性。確保簡易程序本身的程序正義價值的基礎就在于：確保當事人的程序選擇權(quán)。
所謂民事程序選擇權(quán)，是指當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，選擇糾紛解決方式，在訴訟過程中選擇有關程序及與程序有關事項的權(quán)利，包括選擇民事糾紛解決方式的權(quán)利、選擇管轄法院的權(quán)利、選擇簡易程序與普通程序、選擇第一審程序與第二審程序的權(quán)利、選擇結(jié)案方式的權(quán)利、選擇訴訟程序與非訴訟程序的權(quán)利、選擇言詞審理與書面審理的權(quán)利以及其他民事程序選擇權(quán)[3]。當事人的程序選擇權(quán)是一種獨立的訴訟權(quán)利，是其處分權(quán)的體現(xiàn)。
與簡易程序有關的當事人程序選擇權(quán)包括：
（1）是否啟動簡易程序的選擇權(quán)。設立簡易程序是假定當事人有簡易化糾紛解決的要求。若當事人沒有這種要求，則適用簡易程序就缺乏正當性。
（2）是否繼續(xù)適用簡易程序或換用簡易程序的選擇權(quán)。在簡易程序的進行過程中，當事人有權(quán)選擇適用普通程序繼續(xù)進行審理；在普通程序進行過程中，當事人也有權(quán)選擇適用簡易程序繼續(xù)進行審理。
（3）在簡易程序中選擇言詞審理和書面審理的權(quán)利。一般而言，書面審理盡管效益較高，但難以確保審理的公正。而如果當事人選擇了書面審理，則這種審理方式就具有了正當性。
（4）其它可以選擇的程序事項。
當事人程序選擇權(quán)的行使方式有單方選擇與合意選擇兩種。基于平等保護的要求，若賦予一方當事人以程序選擇權(quán)，則應賦予對方當事人以異議權(quán)。
以往長期指導我國民事訴訟立法和審判的“兩便”原則，即“便于人民群眾進行訴訟，便于人民法院行使審判權(quán)力”，其與當事人程序選擇權(quán)的關系是值得探討的問題。我們認為，盡管“兩便”原則并不排斥當事人的程序選擇權(quán)，但顯而易見的是，在漠視當事人訴訟主體地位的強職權(quán)主義訴訟模式下，立法者和司法者仿佛視訴訟為對群眾的一種恩賜，是可以給也可以不給的，這就造成了當事人的程序選擇權(quán)事實上極端缺乏的情況，在簡易程序中更是這樣。因此，在以當事人主義為目標的民事訴訟制度改革當中，應當以“便于當事人‘利用’民事審判制度而不是‘進行’民事訴訟”作為衡量是否貫徹“兩便原則”的根本標準，22應當在承認當事人的訴訟主體地位的基礎上切實保障當事人的程序選擇權(quán)[4]。
（三）理一分殊與簡易程序的內(nèi)部分化：程序的多元化理念
總體上說，簡易程序改革的方向是進一步簡化，但對于應當簡化到什么程度，存在不同的意見。目前對此的論述，多半是對于完善現(xiàn)有民事簡易程序制度的具體構(gòu)想；但另外也有一種重要的呼聲，就是認為應當在改革簡易程序的同時，參照外國的做法，設立獨立的小額訴訟程序。筆者認為后一種意見值得重視。因為把小額訴訟程序與簡易程序混合在一起改造，不利于簡易程序正當化理念之實現(xiàn)。
（四）、程序裁量權(quán)與真實義務的雙重強化：程序的職權(quán)控制理念
客觀地說，由于種種原因，目前我國法官的整體素質(zhì)還難以令人滿意，人民群眾對于司法權(quán)威的信任程度還不高。因而，多年以來我國訴訟制度的構(gòu)建都以懷疑法官為出發(fā)點，力圖嚴格控制法官的裁量權(quán)。然而，在對民事簡易程序進行再構(gòu)建時，在一定程度上信任法官總是必要的，這不僅是出于對我國法官素質(zhì)將會逐步提高的信心，更主要的是，離開了法官裁量權(quán)的簡易程序是難以高效運作的。在簡易程序領域，應當始終強調(diào)法官裁
量法理的運用。因此之故，職權(quán)主義的程序運作模式與簡易程序有著天然的親和性。與此相對應的是對待當事人的態(tài)度。改革后的我國民事簡易程序也應當體現(xiàn)當事人的主導性，要相信當事人是自己權(quán)益的最佳維護者，相信當事人的訴訟推進能力，尊重當事人的訴訟主體地位；但與此同時，由于誠實信用理念以及對司法權(quán)威的信仰的缺乏，當事人惡意拖延訴訟、為虛假陳述、制造假證據(jù)、指使證人作偽證等現(xiàn)象比較突出，因此簡易程序中對于當事人訴訟權(quán)利的行使也應進行較為嚴格的監(jiān)督，應對其科以促進訴訟的協(xié)同義務和真實義務。
（五）、簡易程序的溫和色彩和傳統(tǒng)特質(zhì)：非對抗性理念
簡易程序以當事人之間不存在尖銳的對抗為理論假定，所以它始終帶有一種非程序化的內(nèi)在傾向。在這樣的程序中，當事人之間應當有充分的、靈活的程序控制權(quán)、程序再造權(quán)。這種權(quán)利的存在本身，就說明了簡易程序與日常生活的貼近性格，簡易程序在設計時，需要時刻記住它的日常生活化，要以日常生活化的原理來塑造簡易程序。比如，在簡易程序中，要特別強調(diào)糾紛的可調(diào)和性，要建立與調(diào)解程序的對接機制；在簡易程序的案件審判中，要強調(diào)其程序的非正規(guī)性，不宜過分強調(diào)程序的嚴格順序性、程序的莊嚴儀式性、程序自身的過分威懾力，要盡量排除律師的介入，限制使用似懂非懂的專業(yè)性極強的法言法語；要盡量吸收當事人的親朋好友、街坊鄰人、單位里人參加訴訟過程，參與說和工作，監(jiān)督訴訟程序的誠信運作。如果說普通程序要盡量使之正規(guī)化、形式化、對抗化的話，那末，簡易程序則要作相反方面的強調(diào)。這是簡易程序不同于普通程序的根本之處，也是其獲得獨立性的基本特征。
當然，簡易程序的以上各種理念表征著相異的價值追求，這些相異的價值追求并不是互相排斥、互不相容的，相反，我們需要著重研究的課題是如何將這些不同的價值目標聯(lián)系起來，有機地整合在一起，形成一個協(xié)調(diào)的價值統(tǒng)一體。理論界對簡易程序的價值定位已有不少精辟的論述。就目前而言，被論及的此類理念有：公正、效率、效益、當事人獲得裁判的權(quán)利或所謂“接近正義”的權(quán)利、司法大眾化、費用相當，等等。在民事簡易程序的改革問題上，容易產(chǎn)生的誤區(qū)是單純強調(diào)某一理念，如片面強調(diào)效率甚至提出“效率優(yōu)先”原則，或一味考慮所謂“司法大眾化”，甚至將其與其他理念相對立。其實，如同其他任何訴訟制度的改革一樣，簡易程序的改革與完善所追求的也必然是一個價值綜合體而不可能單單是某一種價值；只是不同的訴訟制度之改革，其在追求的價值目標方面的側(cè)重點有所不同而已。尤其是在我國，包括民事簡易程序在內(nèi)的各種訴訟程序制度本來就很不完善，因此絕不能認為以往的民事簡易程序制度就是過分注重公正而忽視了效率，反之亦然。所以，在對民事簡易程序進行改革時，要時刻注意對不同的指導理念進行協(xié)調(diào)，如公正與效率之協(xié)調(diào)，程序的正當化與簡易化之協(xié)調(diào)，當事人的訴訟權(quán)利與法院的審判權(quán)力之協(xié)調(diào)，對權(quán)利人與義務人訴訟利益保障之協(xié)調(diào)，等等。
如同改革開放以來我們試圖加以變革的舊有糾紛解決機制一樣，舊有理念當中也有值得借鑒之處。如，長期指導我國民事訴訟立法和司法的“兩便原則”，其大體內(nèi)容即“便于當事人進行訴訟，便于法院行使審判權(quán)”，對此可以理解為：應當在離糾紛最近的地方進行訴訟；應為當事人尋求司法保護提供便利，同時兼顧法院行使審判權(quán)的需要。這種樸素的表述在我國早已為人們所熟知，而在今天看來對于簡易程序的改革完善而言仍然有實際意義。又如，過去我們長期奉行的“調(diào)解為主”、“著重調(diào)解”的思想，反映了一種調(diào)和當事人內(nèi)心的對抗情緒以求徹底解決糾紛的愿望。民事簡易程序所審理的案件當中包含著大量的鄰里糾紛乃至家庭糾紛，因而淡化程序的對抗因素也應當受到重視。
四、改革與完善我國民事簡易程序的若干設想
（一）適用范圍的適度擴大
作為使得民事案件在普通程序和簡易程序間合理分流的標準，簡易程序的適用范圍問題無疑十分重要。
普通程序之“普通”，在于其程序的完備和嚴格性，而不必理解為適用上的普遍性；相應地，簡易程序之“簡易”，僅在于其程序的當事人自治、簡化與靈活，也并不表明其適用上的偶然性。無論如何，基層法院適用簡易程序?qū)徖淼陌讣呀?jīng)占到案件總數(shù)的70％以上，這是不爭的事實，也反映了該程序制度的強大生命力。因此，在簡易程序的適用范圍問題上，應當順應現(xiàn)實，在立法上擴大簡易程序的適用范圍，使得簡易程序成為基層人民法院審理民事案件所“通常”適用的程序。
當然，不需多加論證的是，作為一種標準，簡易程序的適用范圍應當是相對明確的，這也是遏止目前司法實踐中任意擴大簡易程序適用范圍的做法所必需的。
在此理解下，對于簡易程序的適用范圍可以作這樣的規(guī)定：
1、數(shù)額標準。訴訟標的在一定數(shù)額以下的，一律適用簡易程序進行審理。目前看來，這一標準可以定在人民幣5－10萬元，各地的標準可以在這一幅度內(nèi)自行確定。
2、排除標準。某幾類民事案件，因其性質(zhì)，不論訴訟標的額大小，不應適用簡易程序，而應當適用普通程序進行審理。依照筆者的不成熟歸納，這樣的案件有：代表人訴訟案件；以外國法或國際公約為準據(jù)法的涉外案件；起訴時被告下落不明的案件；發(fā)回重審或再審的案件；其他事實不明或法律關系復雜，人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的案件。
3、當事人合意標準。任何民事案件，均可由當事人在答辯期滿之前達成的合意而適用簡易程序?qū)徖怼５V訟標的額在法定標準以下而應適用簡易程序的，當事人不得合意選擇適用普通程序。
4、法院衡量適用標準。訴訟標的額在法定標準以上，不屬于應當適用普通程序范圍，當事人又未就適用簡易程序達成合意的，是否適用簡易程序可由法院衡量。
需要說明的是，有的學者在論及簡易程序的適用范圍問題時，往往以我國臺灣地區(qū)民事訴訟法具體列舉了8類一律適用簡易程序的案件為依據(jù)，認為在大陸對簡易程序適用范圍重新進行規(guī)定時應當參照。筆者認為，既然各地基層法院在司法實踐中有擴大簡易程序適用范圍的偏好，因此作這樣的規(guī)定并無實際意義；反倒是繼續(xù)考察研究何種案件不應適用簡易程序更為重要。
要而言之，在確定簡易程序適用范圍時，應當綜合確立數(shù)額標準、排除標準、合意標準以及衡量適用標準，而不宜采用列舉式標準。
（二）程序環(huán)節(jié)的簡化
1、立案受理環(huán)節(jié)上的分流機制。首先應當確立一項立案方面的基本原則：除必須適用普通程序解決的案件外，其余所有的案件均可以按簡易程序立案。
2、起訴與答辯階段：口頭化及其保障機制的建立。
在起訴方式方面，應當說原有規(guī)定是較為合理的。需要補充的是人民法院接受口頭起訴的職責與具體操作方式。
現(xiàn)有司法解釋關于在原告起訴后當即傳喚被告到庭、當即審理的規(guī)定較好地體現(xiàn)了簡易程序的特點，應予保留；關于答辯與答辯期的規(guī)定也是合適的。問題在于實踐中落實得不好。
3、送達程序上的簡化。送達問題是實踐當中影響訴訟效率的一個值得關注的問題。盡管根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，我國采取職權(quán)送達的模式，送達是法院的職責；但是應當明確的是，當事人有協(xié)助的義務。也即，如若起訴后法院無法找到被告，則不應再按照簡易程序進行審理；若找到了被告，則被告與原告同時負有協(xié)助法院送達的義務，倘若因為當事人提供情況不實等原因而導致法院無法將訴訟文書送達當事人、證人的，其不利后果應由有過錯的當事人承擔。同時應強化人的接受送達的義務。在送達的方法上，可以使用協(xié)
議送達、推定送達、人送達、信托送達等多種方式。
4、審理前程序的簡化。
在適用簡易程序處理的案件中，法院一般不得依職權(quán)調(diào)查取證；證據(jù)應當由當事人自行收集。原則上，爭點的固定、證據(jù)的提交應當在開庭之前完成，法官應斟酌案件情況，就此確定期限。當事人申請且法院認為有必要時，可以進行證據(jù)交換。證據(jù)交換結(jié)束之時，即為舉證期限屆滿之時。在簡易程序中，應當更加嚴格地推行舉證時限制度。在這一階段，法官應當有義務促成雙方達成調(diào)解或鼓勵其自行和解。在此階段，應努力做到幾個固定：當事人的固定；爭點的固定；證據(jù)的固定；訴訟請求的固定等等。
5、庭審程序的簡化。
應當明確規(guī)定，適用簡易程序進行審理的，以一次開庭即告審理終結(jié)為原則。
審理當然應以言詞為原則。但在某些特殊情況下，如當事人居所距離法院路途遙遠時，可以根據(jù)當事人的單方申請，令其提出書面聲明以代替該方當事人的言詞辯論。也可根據(jù)當事人的合意而一概進行書面審理。
審理時不必要有明確、固定的階段劃分；法官控制庭審進程。
開庭之后當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，除非法官認為不致拖延訴訟，否則不予準許。
審理中法官發(fā)現(xiàn)應當適用普通程序進行審理的，除非當事人反對，否則轉(zhuǎn)入普通程序繼續(xù)審理。該法官應當參與合議庭。已經(jīng)進行的訴訟和審判行為仍然有效。
原告無正當理由不到庭的，可以按撤訴處理；被告無正當理由不到庭的，缺席判決。但應以確知當事人已經(jīng)得知開庭傳喚為前提，并應允許其在裁判作出前申明理由。
判決應當盡量當庭宣判。當庭宣判應當成為簡易程序裁判的一種常規(guī)方式。只有在發(fā)生例外情形時，法院才能另定日期宣判。
（三）實體性簡化
以上對于簡易程序各環(huán)節(jié)的進行作了一個大致的描述。而可以考慮的對于簡易程序進行實體性簡化的思路有：
1、限制訴訟。訴訟人，尤其是律師的參與，往往會使訴訟復雜化，對抗加劇，因而影響簡易程序目標的實現(xiàn)。而限制訴訟，提倡本人訴訟，可以消解這方面的弊端，而且法官能夠因此得以更加直接地面對糾紛，某種程度上說有助于其在程序保障并不十分嚴格的情況下正確認定事實。當然，法官應當相應負有指導當事人正常進行訴訟的義務。
2、貫徹自由證明原理，適當降低對于證據(jù)資格的要求。在簡易程序中，證明無需按嚴格的程序進行，對于證明方法的選用也不必手法的嚴格限定。同時，適當?shù)罴炎C據(jù)、補強證據(jù)、非法證據(jù)排除等證據(jù)規(guī)則的要求。
3、減輕當事人的舉證責任。可以擴大法官自由裁量事實的范圍，擴大司法認知的范圍，較多的運用推定，適用默示的自認制度等等。
4、適當降低證明標準。對于某些事實，當事人的證明也許無需達到較高概然性的優(yōu)勢證據(jù)程度，而只需要達到優(yōu)勢證據(jù)甚至表面可信程度。例如，對于實踐中受害人往往難以舉證的損害賠償額，就可以采取這種做法，而由法官斟酌案件的一切情況，依其自由心證得出結(jié)論。
5、上訴理由的限制。當事人不得以發(fā)現(xiàn)新證據(jù)為由上訴。簡易程序之進行只有在嚴重違法，足以影響裁判結(jié)果公正性時才能導致其裁判被推翻。
由此可見，簡易程序之所謂簡化，不僅表現(xiàn)在其形式和程序的方面，而且也可表現(xiàn)在其實體的方面。
（四）、配套機制的完善與簡易程序的發(fā)展趨勢
我國民事簡易程序的良好運行和真正發(fā)揮應有作用，有賴于其他一些程序機制的確立與完善。簡言之，大致有：
1、普通程序的規(guī)范化與簡易化
簡易程序的許多內(nèi)容依托于普通程序，因此普通程序的規(guī)范化是簡易程序得以準確建構(gòu)和良好運行的前提。例如，對于審前準備程序的改革就是這樣。或者，今后在立法時可以考慮將兩類程序中的共同之處再進行抽象，并規(guī)定在民事訴訟法典的總則部分。
普通程序的簡便審也具有重要意義，它可以有效緩解簡易程序與普通程序之間的差異以及簡易程序適用標準之機械性所造成的不良影響。目前，我國二審程序中所謂的“逕行判決、裁定”正是這種簡易化的表現(xiàn)。
2、合理設置審判組織，建立專門的簡易法庭。
設置專門處理簡單案件的機構(gòu)和人員，是簡易程序得以落實的組織保障。這就要求，對于簡單民事案件的處理，不宜采用“立、審分離”的辦法。建立專門簡易法庭的優(yōu)勢主要在于：防止案件在立案階段的拖延，防止法院有關部門間的協(xié)同不力影響對案件的審理，為當即審理提供了條件。
3、簡易程序的再簡化--小額訴訟程序
小額訴訟程序可分為廣義和狹義兩種，前者與一般簡易程序并無嚴格區(qū)別，二者僅僅是訴訟標的額和簡易程度有所不同而已。后者則是指有別于普通程序和簡易程序、用來救濟小額輕微權(quán)利的簡易快捷的特別程序，就現(xiàn)有資料來看，目前在美、英、德、日、韓等國以及我國臺灣、香港地區(qū)都有這類的小額訴訟程序[5]。
我國目前的簡易程序用以解決簡單民事案件，其中也包含了小額、輕微案件，但由于小額訴訟程序的上述特征在我國簡易程序中基本不具備，因此不能說我國的簡易程序包含了小額訴訟程序或者說發(fā)揮著小額訴訟程序的功能。相反，正是由于我國的簡易程序在現(xiàn)有框架內(nèi)很難滿足小額訴訟之特別要求，因而理論界呼吁，應在改革和完善簡易程序的同時，在我國建立獨立的小額訴訟程序[6]。
4、建構(gòu)獨立的法院調(diào)解程序
我國以往在民事審判中一貫高度重視調(diào)解的適用，并形成了所謂“調(diào)解型審理模式”，近年來廣受詬病。在民事審判方式改革大潮中，法院調(diào)解的作用逐漸被淡化。不過，該制度所受到的指責主要是難以保證當事人運用該糾紛解決方式時的自愿性。這一弊端可以通過以當事人主義為導向的我國民事訴訟制度改革以及調(diào)審分離模式的建立得到克服。與簡易程序一樣，調(diào)解程序也以當事人的程序自治性和靈便性為基本特征，因而在此意義上，調(diào)解程序也屬于廣義上的簡易程序。但本文所主張的簡易程序，本質(zhì)上是一種審判程序，它是在調(diào)解程序未能發(fā)揮作用的情況下繼而適用的，因而簡易程序與調(diào)解程序是兩種相對獨立的訴訟程序。
5、完善不應訴裁判制度。
我國現(xiàn)行民事訴訟法僅規(guī)定了缺席判決制度。該制度的要義是說法院在作出裁判之時，僅僅根據(jù)一方當事人的法庭辯論的結(jié)果，而不是根據(jù)雙方當事人對席辯論的結(jié)果。于這種情形下，法院仍應依照案件的基本事實和證據(jù)，尤其要充分考慮缺席一方當事人已經(jīng)提供的證據(jù)和主張而為判決。該判決也可能是對缺席者有利的判決。缺席判決既可以存在于普通程序中，也可以存在于簡易程序中。因而，缺席判決自身并不屬于一種簡易化的程序。這樣的缺席判決制度。其合理性是值得檢討的。
與我國的缺席判決制度有異，西方國家的類似制度稱為“不應訴判決”。在美國，不應訴判決是作為一種制裁措施來對待的，它就意味著對不應訴者的敗訴判決。德國的基本處理模式是：原告不出庭的，依申請為缺席判決，駁回原告之訴；被告不出庭的，依申請而為缺席判決，對原告訴訟請求的正當性進行評判，從而訴訟請求可能成立也可能不成立；被告未答辯的，法院依申請不經(jīng)言詞辯論而為裁判；此外，一方當事人不到庭的，另一方可以申請依現(xiàn)存的記錄為裁判，作成的裁判視為經(jīng)過對立辯論的裁判。可見，不應訴判決程序是一種廣義上的簡易程序。
6、建立簡易判決制度。
簡易判決（summary judgment）是英美等普通法系國家民事訴訟法上的概念。簡易判決是庭審前的判決之一，它指的是不必經(jīng)過充分的開庭審理或者不經(jīng)過開庭審理，當事人獲得的關于案件實體問題的終局的有拘束力的判決。簡易判決也可以指法院形成這種判
決的程序，即簡易判決程序。簡易判決的適用條件是，案件的事實問題不存在實質(zhì)性的爭議，而僅有法律上的爭議。簡易判決的主要目的是為了避免不必要的庭審，同時它還起到了簡化訴訟程序的作用。
7、建立合意判決制度。
所謂合意判決，是指法院對于當事人達成的和解協(xié)議內(nèi)容以判決的形式予以確認。這是英美國家的做法。大陸法系的德法等國一般直接承認經(jīng)法官確認的調(diào)解協(xié)議或其筆錄的執(zhí)行根據(jù)效力。我國應當借鑒合意判決制度的理念，確立判決不僅可以依法作出，而且可以依當事人的共同意愿作出。比如，人民調(diào)解協(xié)議可以成為法院直接作出判決的基礎；法院的調(diào)解協(xié)議，也未嘗不可轉(zhuǎn)化為法院裁判的正當根據(jù)。
8、完善逕行判決、裁定制度。
《民事訴訟法》第152條規(guī)定：“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當事人，在事實核對清楚后，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以逕行判決、裁定”。按照該規(guī)定，二審以開庭審理為原則，而以逕行判決、裁定為例外。盡管現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定的簡易程序并不適用于第二審程序，但顯而易見的是，目前二審程序中不開庭審理而“逕行判決、裁定”的作法是一種比簡易程序更加“簡易”的程序，連開庭審理這一基本的訴訟程序環(huán)節(jié)都省略掉了。這種程序的特點在于職權(quán)主義色彩濃厚，其既有高效率的優(yōu)勢，也有不尊重當事人程序利益的不足，因而同簡易程序一樣，需要對其合理性進行重新審視。筆者認為，二審程序同樣也有一個多元化和簡易化的問題。
9、簡易程序與繁簡分流
繁簡分流是近幾年來由各地基層法院倡導的一種實務操作方式，其基本內(nèi)容是根據(jù)案件的標的額大小、案件性質(zhì)和繁簡程度來確定適用普通程序抑或簡易程序，并在審判組織方面作相應調(diào)整，以應對大量增長的案件，保證審判質(zhì)量。繁簡分流的主要內(nèi)容其實就是擴大簡易程序的適用頻率，安排專門審理簡易案件的法官或法庭，甚至試驗性地設立小額法庭、假日或星期六法庭等，并且在簡易程序的進行中盡量提高效率。
可見，目前被提倡的繁簡分流與簡易程序有密切關系，甚至可以說主要就是圍繞著簡易程序的適用來進行的。應當說，這種嘗試為簡易程序的改革提供了豐富的實踐經(jīng)驗。它所能給我們提供的啟發(fā)是，程序的設定應當與案件的繁簡相適應，同時又重申了簡易程序改革的重要性。
10、簡易程序與非訴訟糾紛解決機制
非訴訟糾紛解決機制又稱代替性糾紛解決方式，英文為Alternative Dispute Resolution，縮寫為ADR。該概念源于美國，原來是20世紀以來逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱，現(xiàn)在已引申為對世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決方式或機制的總稱。廣義的非訴訟糾紛解決機制既可以包括當事人借助第三者的中介達成的自行協(xié)商和解，也可以包括各種專門設立的糾紛解決機構(gòu)的裁決、決定；既可以包括傳統(tǒng)的調(diào)解，也可以包括當代行政機關所進行的各類裁定、決定，等等。在長期不提倡訴訟的我國，人民調(diào)解、行政調(diào)解、行政裁決、仲裁、勞動爭議仲裁等訴訟的必經(jīng)前置機制等，都屬于非訴訟糾紛解決機制的范疇。
作為一種訴訟程序的簡易程序，其與非訴訟糾紛解決機制的區(qū)別顯而易見。但是，二者所追求的目標在相當程度上是重合的，即都以高效率、高效益地解決糾紛為導向。并且，二者與普通程序相較同樣缺乏嚴格而完備的程序系統(tǒng)，這就使得其存在的正當性及其適用從根本上說都要依賴于當事人的意思自治。因此，在建立以訴訟為中心的多元化糾紛解決機制已經(jīng)逐漸成為共識的今天，研究簡易程序與非訴訟糾紛解決機制的共通性以及相互之間的銜接與協(xié)調(diào)具有重要意義。
結(jié)語：承載著歷史和現(xiàn)實雙重壓力的中國民事司法改革，需要在短時期內(nèi)走完西方國家在完善司法制度道路上的百年歷程。所以，當下的民事司法改革，不僅要樹立法院的權(quán)威，也要強化其他社會主體在糾紛解決中的作用；不僅要強調(diào)程序的正規(guī)化，也要強調(diào)程序的簡易化和多元化，從而建立起層次合理、高效運作的糾紛解決機制。
注釋：
[1] 張勇：《試論我國民事簡易程序的改革與完善》，載于《內(nèi)蒙古工業(yè)大學學報（社會科學版）》，2001年第2期。
[2] 傅郁林：《繁簡分流與程序保障》，2002年訴訟法年會論文。
[3] 左衛(wèi)民、謝鴻飛：《論民事程序選擇權(quán)》，載于《法律科學》，1998年第6期。
[4] ：《“兩便原則”與民事審判改革》2002年1月20日網(wǎng)上文章。
（蘭州大學 法學院，甘肅 蘭州 730000）
摘 要：新《公司法》將注冊資本由實繳制改為認繳登記制，取消了最低注冊資本限額的規(guī)定，放寬了注冊資本登記條件，簡化了登記事項和登記文件，降低了公司設立的門檻。文章通過對新《公司法》改革最低注冊資本制度這一內(nèi)容進行解讀，分析改革背后的原因，并對為保證改革后新法的順利實施需要完善哪些相關配套制度和措施提出建議。
關鍵詞 ：公司法；最低注冊資本制度；改革
中圖分類號：D922
文獻標識碼：A文章編號：1673-2596（2015）07-0068-03
一、公司最低注冊資本制度設計初衷
公司的資本，是在公司章程中所確定的，由股東認繳并且經(jīng)過公司登記注冊的股本總額。它由股東或發(fā)起人出資，并轉(zhuǎn)移所有權(quán)于公司，經(jīng)過登記機關注冊登記而具有公示效力，成為公司獨立的法人財產(chǎn)，是公司獨立承擔法律責任的保證，也是公司組織經(jīng)營的物質(zhì)基礎和信用的表征[1]。最低注冊資本是由法律強制規(guī)定的公司在登記注冊時不得低于某一注冊數(shù)額的注冊資本限額。由于它是由法律強制規(guī)定的，股東或發(fā)起人成立公司時必須繳納的最低資本數(shù)額，所以如果股東或發(fā)起人繳納的資本數(shù)額達不到法定標準，就不能得到成立該公司的準許，也就不能取得獨立的法人資格。
我國《公司法》從平衡投資者（股東）與債權(quán)人兩者的利益出發(fā)，為了維護經(jīng)濟的穩(wěn)定與安全，為了給予債權(quán)人最低限度的保護，規(guī)定了最低注冊資本制度[2]。具體說來：第一，基于股東的有限責任制度，公司股東僅在個人認繳的出資范圍內(nèi)對債權(quán)人承擔有限責任。因此，公司法在對股東的權(quán)益給予了保護的同時，也應該考慮到保護債權(quán)人的利益。最低注冊資本制度便是出于這種考慮而進行的制度設計。因為當在股東受益于有限責任制度而有效的規(guī)避了市場的風險時，最低注冊資本制度為公司債權(quán)人提供了物質(zhì)擔保，為債權(quán)人提供了最低限度的保護，不至于將市場的風險轉(zhuǎn)移到債權(quán)人身上。第二，隨著社會主義市場經(jīng)濟的建立和逐漸完善，公司作為現(xiàn)代企業(yè)制度運行的主要組織形式，其安全設立及運行對經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定起著非常重要作用。最低注冊資本制度為設立公司設置了最低準入門檻，旨在避免投資者投資的盲目性和隨意性。因為盲目設立公司，不僅會造成資源的浪費，而且如果經(jīng)濟效益不好，就會威脅損害到了債權(quán)人利益，公司的歇業(yè)和破產(chǎn)等現(xiàn)象也將會引發(fā)許多社會不安定因素，引起經(jīng)濟的震蕩。同時，規(guī)定最低準入門檻也為了防止不法分子以欺詐的方式設立公司行為，破壞經(jīng)濟秩序，“皮包公司”即是典型[3]。以設立公司名義進行各種詐騙和投機活動，因其設立的公司是個空殼公司，沒有物質(zhì)基礎的保證，就沒有承擔責任的能力，一旦出現(xiàn)經(jīng)濟糾紛，便難以解決，從而引起經(jīng)濟混亂的局面。
二、最低注冊資本制度的不足
經(jīng)濟基礎決定上層建筑。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司這一經(jīng)濟主體形式也日趨發(fā)展成熟。實踐中，最初的制度設計暴露出來許多問題，很難適應經(jīng)濟發(fā)展的需要，最低注冊資本制度的改革條件也日漸成熟。最終，2013年12月新公司法修改草案獲得通過，新《公司法》出臺。新《公司法》對最低注冊資本制度進行了改革，引發(fā)了筆者對最低注冊資本制度的反思。筆者認為，最低注冊資本制度有如下幾點不足之處：
(一)最低注冊資本制度難以有效保護債權(quán)人利益
公司注冊資本是公司成立時依照法律規(guī)定注冊登記的資本。公司一經(jīng)獲準注冊成立，注冊資本這一數(shù)字便實現(xiàn)了它的意義。然而，它并不能很好地起到保護債權(quán)人利益的作用。因為公司成立后，在運營過程中，注冊資本這個數(shù)字只能代表過去，不能代表公司運營時的資本。如果公司經(jīng)營不善，則可能其設立時的資本已然耗盡。司法實踐中，就發(fā)生有很多注冊資本雄厚的公司不能清償債務，致使債權(quán)人利益受損的情形。究其原因，就是在于注冊資本只是一個靜態(tài)的數(shù)字，無論注冊時資本有多雄厚，如果效益不好，長期虧損，也有可能變成一個空殼公司。事實上，對于債權(quán)人來說，債權(quán)擔保主要依靠的是公司的真實資產(chǎn)，而非公司注冊成立時這個靜態(tài)的注冊資本[4]。所以如果公司出現(xiàn)了資不抵債的情況而被申請進入破產(chǎn)程序，公司破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆眨偾鍍攧趧觽鶆蘸螅Ｘ敭a(chǎn)通常不能完全清償公司債權(quán)人的普通債權(quán)。此時，資本的擔保功能實際上并未發(fā)揮有效的作用。同時，由于人們注重資本重要性的傳統(tǒng)觀念，易將資本與公司的實力聯(lián)系起來，導致公司過分強調(diào)注冊資本，進而引發(fā)了虛假驗資，出資后又抽逃出資的情形的發(fā)生，嚴重影響了經(jīng)濟秩序和債權(quán)人的利益。
（二）抑制了投資者投資創(chuàng)業(yè)的熱情
良好的投資創(chuàng)業(yè)環(huán)境應該是一種公平競爭、有活力的投資創(chuàng)業(yè)環(huán)境。如果沒有競爭對手的加入，便失去了生機和活力。市場經(jīng)濟條件下，必須要有新的企業(yè)產(chǎn)生，新的競爭對手的加入，參與到激烈的競爭當中，形成生存的壓力，才能保證經(jīng)濟的健康發(fā)展。然而，最低注冊資本限額制度為設立公司設置了最低準入門檻，這使得有一定資本，但不夠最低注冊額的小微企業(yè)、中小型企業(yè)以及白手起家的創(chuàng)業(yè)者等被拒門外，他們不能夠憑借成立公司這種以獨立財產(chǎn)承擔有限責任的組織形式參與市場競爭，因而對他們來說是不公平的[4]。他們只能以合伙企業(yè)、獨資企業(yè)等以合伙財產(chǎn)或個人財產(chǎn)承擔無限責任的方式參與競爭，加大了他們的風險，抑制了他們投資熱情，這與鼓勵投資興業(yè)的理念不符。
（三）“一刀切”的法定注冊資本額難以做到科學合理
確定最低注冊資本額的難度很大，這個數(shù)額的確定很難做到科學合理。確定的最低資本額數(shù)額過高，等于為中低層經(jīng)營者設置障礙，不利于鼓勵投資興業(yè)，激發(fā)市場活力，促進經(jīng)濟的發(fā)展；確定的過低，又與制度設計旨在保護債權(quán)人的利益這一初衷相違背。事實上，由于經(jīng)濟環(huán)境，發(fā)展水平的地域差異，很難找到一個通行全國的科學合理的最低注冊資本額。正如美國學者漢密爾頓所說：“任何關于最低資本額的規(guī)定都是武斷的，也不能對債權(quán)人提供有意義的保護。”[5]尤其作為一個“一刀切”的簡單數(shù)量標準，最低注冊資本限額沒有考慮到特定業(yè)務對資本的特殊要求而顯得過于僵化，不能適應現(xiàn)實中種類繁多的公司。如一些從事高科技的企業(yè)，他們主要依靠的是人才和技術，通過操作幾臺計算機或?qū)嶒瀮x器就能運營，不需要高額的注冊資本。如果設置過高的最低注冊資本限額，對這類企業(yè)來說，無疑是給他們設置了不必要的門檻，得不償失[6]。
三、改革需要完善相應的配套制度
2013年新《公司法》改革，取消最低注冊資本制度，旨在給投資者松綁，激勵他們的投資熱情，創(chuàng)造一個公平競爭的投資環(huán)境，以促進我國經(jīng)濟健康發(fā)展。但是，任何改革都不是一蹴而就的，還需要很多路要走。新《公司法》規(guī)定資本采取認繳制并取消最低注冊資本限額后，為避免公司股東利用這點，認繳較低的公司注冊資本借公司獨立人格濫用公司信譽，破壞市場經(jīng)濟秩序的行為，也為了使債權(quán)人的利益得到保護，尋求投資者和公司債權(quán)人的利益的平衡，達到新《公司法》的預期目的，還需要建立和完善相應的配套制度[7]。
(一)完善人格否認制度
公司人格否認制度又稱為“揭開公司面紗”制度，是指為了制止控股股東濫用公司獨立法人格，保護公司債權(quán)人利益及社會公共利益，允許在特定情況下，否認公司的獨立人格和股東的有限責任，責令公司控股股東對公司債權(quán)或公共利益承擔責任的一種制度[8]。新《公司法》取消了注冊資本限額，放寬了市場準入。如果不法分子利用無最低注冊資本限額的規(guī)定和人格否認制度逃避公司債務，或在資本積累不充分時虛報注冊資本成立公司進行交易，損害債權(quán)人利益，或出現(xiàn)債務人個人財產(chǎn)與公司財產(chǎn)混同，有明顯以不合理低價賣出及以不合理高價買入的交易行為時，就要充分發(fā)揮公司人格否認制度的作用，對股東進行連帶追償，保護債權(quán)人的利益。我國原有的公司法并沒有規(guī)定公司人格否認制度，導致司法實踐中，出現(xiàn)了可以適用人格否認的情形時，因為于法無據(jù)而束手無策。2005年我國出臺了第二部公司法，該法規(guī)定了公司人格否認制度，對其做了原則性的規(guī)定，但是在我國審判實踐中的運用還不十分成熟。因此，在2013年新《公司法》修改，取消了最低注冊資本制度后，但還需要完善公司人格否認制度，需要詳細規(guī)定該制度適用的條件和具體情形，以彌補司法實踐中難以應用的不足。
（二）建立注冊資本擔保制度
新《公司法》規(guī)定資本采取認繳制，而且可以分期繳納。這有可能導致公司股東怠于履行出資義務，危及公司資本充實。因此，有必要建立注冊資本擔保制度。在股東認繳公司資本并承諾以分期繳納的方法履行出資義務，對于其還沒有繳納的資本，要求其提供相應的人保或者物保。以保證如果到期其沒履行出資義務，債權(quán)人可以對擔保物優(yōu)先受償，或者要求保證人承擔相應的保證責任，借助擔保制度來保證債權(quán)人的利益[9]。我國最高人民法院出臺的擔保法解釋中規(guī)定，保證人為注冊資金提供保證的，在資本不實的范圍內(nèi)承擔連帶保證責任，為注冊資本擔保制度提供了法律依據(jù)。但是，該司法解釋并不是強制性規(guī)定，意味著只有在當事人對出資人提出擔保要求的情形時才適用。因此，建議在《公司法》中確立注冊資本擔保制度，規(guī)定如果股東對認繳的注冊資本實行分期繳納，對沒出資的部分必須提供相應擔保，以便更好地保護債權(quán)人的利益。
（三）建立并完善信用體系
新《公司法》取消了最低注冊資本制度，簡化登記事項和文件，降低了公司設立門檻。為了避免放寬準入后，公司股東借公司獨立人格濫用公司信譽，進行欺詐，損害市場經(jīng)濟秩序，造成混亂局面，就要大力推進企業(yè)誠信制度改革。具體說來：第一，構(gòu)建統(tǒng)一的市場主體信用信息公示系統(tǒng)。將企業(yè)的登記備案、財務報告、資本充實程度、資格資質(zhì)等企業(yè)的有關信息在系統(tǒng)上予以公示，供個人及其他單位查詢，以便及時全面了解市場主體的信用信息。第二，建立相應的信用預警及懲戒制度，并制定相關法律法規(guī)。一旦企業(yè)的經(jīng)營狀況或信用出現(xiàn)異常，要及時公布。對有不誠信經(jīng)營或違法行為的企業(yè)，將其列入“黑名單”，并要求其承擔法律責任，增加企業(yè)失信成本。第三，強化高管人員的守信義務。公司高管是公司的管理者，公司信用能否良好，取決于高管是否有責任心，是否有守法意識。強化高管人員的守信義務，使其盡職盡責地管理公司財產(chǎn)，以保證公司財產(chǎn)保值增值。如果其違反守信義務，應該承擔相應的法律責任。
（四）構(gòu)建監(jiān)管新模式
新公司法取消最低注冊資本制度后，將給與公司的成立與發(fā)展更多的自由空間，但是完全的自由必定會引發(fā)一系列的問題。因此，政府監(jiān)管方面將面臨新的挑戰(zhàn)。為了應對新的挑戰(zhàn)，政府應轉(zhuǎn)變管理理念，構(gòu)建監(jiān)管新模式。首先，政府應該轉(zhuǎn)變管理理念。在新公司法此次修改前的很長一段時間內(nèi)，中國的市場主體長期被行政機關管理，自我約束意識差。新公司法改革取消了對最低注冊資本的限制，對市場主體的信用提出了更高的要求，對政府的監(jiān)管也是如此。先前工商監(jiān)管部門的職能偏向的是事前管理，規(guī)定成立公司注冊資本必須符合法律規(guī)定的限額，這多少有些“官本位”感覺，但是新公司法施行后，其職能將更注重事后監(jiān)管。因此政府必須轉(zhuǎn)變職能，厘清政府和市場主體的關系，讓市場這只“看不清的手”自己予以調(diào)節(jié)，政府這只“看得見的手”予以適當配合。政府在公司資本運營過程中，靈活運用行政、法律、經(jīng)濟等手段進行綜合監(jiān)管，在動態(tài)中將公司的真實情況及時予以公布，建設服務型政府。其次，政府要加強各部門間的協(xié)調(diào)和配合，強化行業(yè)自律和自我管理。這需要政府加強宣傳與引導，轉(zhuǎn)變市場主體的觀念，提升市場主體的自律意識和信用[10]。再次，政府要嚴格堅持依法行政，提高依法行政的能力。對違反法律法規(guī)的市場主體，嚴格進行執(zhí)法，執(zhí)法必嚴，違法必究。
隨著經(jīng)濟的發(fā)展，以前公司法的部分規(guī)定已不再適應我國經(jīng)濟發(fā)展的需要，最低注冊資本制度便是其一。只有不斷革新，才能夠使法律適應不斷變化的社會形勢，才能更好地促進經(jīng)濟的發(fā)展。
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一、涉外法律人才應當具備的素質(zhì)
經(jīng)濟全球化背景下的國家競爭最終表現(xiàn)為人才的競爭，法律人才的國際化趨勢將不可阻擋。中國法學教育下一輪的改革將主要圍繞人文化、精英化、規(guī)范化、國際化目標展開，而國際化將成為推動改革發(fā)展的基本背景與動力。［4］目前我國法律人才極其缺乏在世界法律舞臺競爭的基本功，已經(jīng)不能適應經(jīng)濟全球化發(fā)展的需要，法學教育進入了從規(guī)模發(fā)展向內(nèi)涵發(fā)展的新階段。2011年12月23日教育部和中央政法委了《關于實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的若干意見》，該計劃把培養(yǎng)涉外法律人才作為培養(yǎng)應用型、復合型法律職業(yè)人才的突破口，以提高法律人才培養(yǎng)質(zhì)量，適應世界多極化、經(jīng)濟全球化深入發(fā)展和國家對外開放的需要。《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010～2020年)》也明確提出了“開展多層次、寬領域的教育交流與合作，提高我國教育國際化水平”的要求。涉外法律人才應當具備以下三方面的素質(zhì)。
(一)涉外法律人才要具有國際視野所謂國際視野即具有國際的眼光或國際視角，國際視野是一種對文化的敏銳與包容，它包含尊重、同情及適應能力，是一種開放的文化態(tài)度，是一種文化內(nèi)涵和精神層次上的開闊、包容。［5］可以說，國際視野是涉外法律人才在全球化背景下法律知識、法律技能及文化素質(zhì)的綜合體現(xiàn)。涉外法律人才的培養(yǎng)首先應當滿足對他國法律文化的掌握，這不僅僅局限于對發(fā)達國家的法律文化的熟悉、理解，還包括對欠發(fā)達國家的法律文化的熟悉、理解;其次需要對他國法律實踐環(huán)境的熟悉、對他國的社會特點和生活習慣的了解，以及對等文化背景、對法律實踐可能產(chǎn)生的影響的深刻認識;最后還應站在全球的高度，以開放的、客觀的、包容的心態(tài)對待多元的法律文化，承認和尊重不同法律文化的差異性，在國際法律服務市場中有恰當?shù)男袨楹蛻B(tài)度，樹立起遵守國際規(guī)則的意識，養(yǎng)成涉外法律服務中的文明習慣，提升涉外法律交往中的文明素養(yǎng)，既要不卑不亢，又要謙恭適度。只有具備了國際視野才有可能積極地參與國際法律規(guī)則的制定，并正確地運用法律規(guī)則，更好地進行國際交流和國際合作。
(二)涉外法律人才需要通曉國際法律規(guī)則國際秩序依照國際法律規(guī)則而建構(gòu)，國際法律規(guī)則也是涉外法律服務和解決糾紛的基本準則。經(jīng)濟全球化下的中國，其政治、經(jīng)濟、文化及法律與國外的聯(lián)系日漸不可分離，涉外領域也變得越來越廣泛和深入，目前已涉及經(jīng)濟貿(mào)易、運輸、保險、知識產(chǎn)權(quán)、金融、投資、婚姻、繼承等諸多領域。面對復雜的國際環(huán)境，涉外法律人才應擁有更開闊的視野、更完善的知識結(jié)構(gòu)、更強勁的實戰(zhàn)能力、更廣泛的適應能力。要拓展中國涉外法律服務領域，為中國融入全球經(jīng)濟提供法律上的支持，涉外法律人才要在知曉本國法律的基礎上拓寬知識領域，要通曉國際規(guī)則和國際慣例，掌握國際上民商事法律的基本規(guī)則，熟悉國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法、國際貿(mào)易法、WTO規(guī)則、國際司法協(xié)助等相關知識，還必須盡可能與不同的語言和不同的法律文化接觸，銳意開闊視野，與國際接軌。
(三)有熟練的運用外語進行涉外法律服務的能力涉外法律人才主要從事與外國人打交道的法律領域，有其特殊性。其“涉外性”要求必須掌握國際交流的工具，精通一門或者多門外語。外語是通向世界的橋梁，是進行國際交流和國際合作的工具，也是培養(yǎng)涉外法律人才的題中之意。要想在國際社會中生存、對國外的法律有正確的認知、準確理解他人的意思、妥善表達自己的觀點、提供周到細致的涉外法律服務，離開嫻熟的外語都不可能實現(xiàn)。因此，精通外語是法律人能夠應對全球化工作的需要，是其增加職場競爭實力的根本保證。當然，這不意味著涉外法律人才要通曉多國語言，因為這種要求不僅過高，事實上也難以做到，涉外法律人才所應具備的外語能力主要還是英語能力。英語在世界各國各領域得到廣泛運用，是國際活動和國際交往中使用最頻繁的語言。法律人士只要能精通英語，基本上就能在國際法律市場上做到暢通無阻，游刃有余。
二、我國涉外法律人才培養(yǎng)之困境
(一)外語能力關是涉外法律人才培養(yǎng)的主要瓶頸外語能力在涉外法律人才培養(yǎng)中起著基礎性和先導性的作用，只有掌握了外語這門工具，同時又兼具法律專業(yè)知識才能成為涉外法律人才。涉外法律人才培養(yǎng)首先要解決外語能力的培養(yǎng)，其目的是讓學生以外語作為手段和工具來獲取相關涉外法律知識，提高自身綜合素質(zhì)，從而成為法學領域所需要的國際化人才。然而，這一問題卻是推動我國涉外法律人才培養(yǎng)的主要障礙。目前中國大學生外語能力普遍較低，入校時外語成績參差不齊，大部分學生感到學習外語枯燥乏味，學習興趣不高。據(jù)資料表明，有接近一半左右的學生對外語學習是沒有興趣的，但是因為各種考試和畢業(yè)、就業(yè)的需要，不得不進行外語學習，有接近三分之一的學生在外語學習中始終沒有興趣。［6］以廣西民族大學為例，學生英語四、六級的通過率不到10%。大多數(shù)學生即使通過了英語四、六級考試也不能真正理解和應用外語，不能與外國人進行語言溝通的“聾啞英語”成為中國英語教育的顯性問題。在“外語能力培養(yǎng)”+“法律專業(yè)知識培養(yǎng)”的涉外法律人才培養(yǎng)中，涉外法律人才的外語能力要求遠高于一般性專業(yè)的外語能力要求。它在一般性要求的基礎之上，更注重實際應用法律外語的能力，如具備較強的聽、說、讀、寫、譯等能力，獲取涉外法律信息的能力，能用外語制作法律文書的能力，以及簽訂合同、解決經(jīng)濟糾紛、進行涉外談判等能力，只有這樣才有可能從事涉外法律服務。
(二)涉外法律教師的缺乏是涉外法律人才培養(yǎng)的一大障礙教師質(zhì)量是人才培養(yǎng)的最重要因素，涉外法律人才的培養(yǎng)離不開一流的教師隊伍。當前我國法學教師隊伍雖然整體實力在不斷增強，高學歷高職稱的教師比例不斷擴大，但是離經(jīng)濟全球化背景下的涉外法律人才培養(yǎng)的要求還存在著巨大的差距。一方面，知識結(jié)構(gòu)比較單一，缺少國際眼光和國際法律規(guī)則的相關知識。在法學院系的師資隊伍中，只有講授國際法課程，如國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法的教師才儲備和研究了較多的涉外法律知識，一般教師只熟悉和掌握國內(nèi)法律，對法律的全球化和教育國際化普遍缺乏認知和自覺。另一方面，教師普遍缺少法律實務訓練。現(xiàn)有的法學教師絕大多數(shù)是從學校到學校，基本上沒有社會實踐的經(jīng)驗，沒有從事過法律實務操作，更遑論有近距離與涉外法律業(yè)務親密接觸的機會，因此無法提供涉外法律人才所需要的基本的職業(yè)知識、職業(yè)技能和職業(yè)素養(yǎng)的教育，難以擔當起培養(yǎng)高質(zhì)量、能參與國際法律事務競爭的涉外法律人才的重大使命。再者，法學教師隊伍的外語水平不容樂觀，能夠運用外語授課的教師奇缺，即使是開展了雙語教學的老師，由于外語功底不扎實，發(fā)音不準，聽力和口語較差，雙語教學的質(zhì)量難以保證。
(三)缺乏必要的法律實務操作是涉外法律人才培養(yǎng)的軟肋法學是一門實踐性和技術性很強的學科，它要求法學理論與社會實踐相結(jié)合、素質(zhì)教育與職業(yè)教育相結(jié)合，學生在校期間就能完整地參與到整個司法流程，能運用法律知識解決矛盾和問題，這樣才能滿足學生走上工作崗位后的實際需求。但是法學教育理論與社會實踐嚴重脫節(jié)卻是當前中國法學教育的痼疾，實踐課在法學課程體系中并沒有特別的要求，就是作為最重要的實踐環(huán)節(jié)的實習，現(xiàn)在一些院校都由學生自行安排。可想而知，這樣的法律實踐在時間和質(zhì)量上都無法保證，使本已欠缺的法律技能培養(yǎng)大打折扣。落實到涉外法律人才培養(yǎng)的層面，緣于實踐機會、實踐平臺和人員素質(zhì)等因素的制約，涉外法律人才法律實務操作將變得舉步維艱，無法有效滿足涉外法律人才的實戰(zhàn)訓練要求。
三、涉外法律人才培養(yǎng)的應對策略
全球化背景下的涉外法律人才培養(yǎng)是一項非常復雜、非常艱巨的系統(tǒng)工程，對學生和教師的要求很高，成本也將很大。政府應當高度重視，給予資金和政策方面的大力扶持。涉外法律人才的培養(yǎng)困難很多，也不可能一蹴而就，但是盡管步履蹣跚，邁出這一步是有意義的。
(一)涉外法律人才培養(yǎng)模式
模式之一:國內(nèi)－國外聯(lián)合培養(yǎng)模式。這也是一條較為便捷的人才培養(yǎng)途徑，目前國內(nèi)很多其他專業(yè)在培養(yǎng)國際化人才方面都走這條道路。筆者認為，采取“4+3”或“4+4”本碩連讀方式培養(yǎng)涉外法律人才也不失為一條最佳的路徑，具體做法是在國內(nèi)用大學本科4年時間夯實法律功底，扎實外語基礎，通過國家司法考試。再用3到4年時間選派到國外攻讀碩士學位，在國外學習能有效克服國內(nèi)資源不足的困難，并為學生提供真實的知識環(huán)境，有利于學生國際視野的拓展、實踐能力的培養(yǎng)、適應國際交往的需求。模式之二:研究生培養(yǎng)。將有一定外語背景的本科生作為涉外法律人才培養(yǎng)的優(yōu)質(zhì)備選力量，在研究生階段加以培養(yǎng)。這部分學生已有良好的法律功底和外語能力，作為涉外法律人才培養(yǎng)具有先天的優(yōu)勢，可在一些有條件下的法學院增設涉外法律專業(yè)，該專業(yè)定位于高端的應用型法律人才培養(yǎng)，以具有多領域的學科知識和熟練的涉外法律服務技能為目標，在生源的選擇上務必求好求精。模式之三:建立專門的涉外律師培訓基地。律師事務所是涉外法律服務的前沿陣地，而且律師有從業(yè)的經(jīng)驗、扎實的基本功，在市場的驅(qū)動下，律師事務所對涉外律師培養(yǎng)的積極性當最高且最易見成效。國家可以考慮建立若干涉外律師培訓基地，研究和制定符合全球化背景下涉外律師能力建構(gòu)的框架，對律師進行定期的外語和涉外法律知識的培訓。同時，政府應當投入資金選派優(yōu)秀律師到美國、歐洲、東盟國家等主要貿(mào)易地的司法機關、律師事務所和高等院校學習，以強化其專業(yè)知識、語言能力和實戰(zhàn)技能，提高國內(nèi)律師的國際化競爭實力。
(二)快速提升涉外法律人才培養(yǎng)的師資隊伍水平教師隊伍的國際化是涉外法律人才培養(yǎng)的基本保證，但這也是目前涉外法律人才培養(yǎng)的一大困擾，如何打造一支高水平的國際化師資隊伍，解決涉外法律師資嚴重短缺的燃眉之急，筆者認為捷徑有三。一是通過與國外法律院系合作辦學的方式，充分利用外方的師資力量。經(jīng)濟全球化促進了國際之間的校際合作辦學，促進了教育資源的全球化流動，在國際化辦學如火如荼的今天，積極探索聯(lián)合培養(yǎng)涉外法律人才的辦學模式和人才培養(yǎng)模式，不失為一種最佳選擇。通過互派教師，利用外方師資可直接推動法學教育教學和科研的國際化，同時還可以帶動國內(nèi)師資的水平提升，推動我國法學教育的改革與創(chuàng)新。其二，向國內(nèi)外招聘有經(jīng)驗的學者和律師任教，這是快速實現(xiàn)法律教育國際化的有效舉措。國外學者或在外國從事涉外法律服務的中國律師熟悉國外法律、掌握涉外法律服務的實戰(zhàn)技能，是涉外法律師資隊伍最不可的忽視的重要力量。其三，加快培養(yǎng)涉外法律教學的專門人才。雖然涉外法律人才的培養(yǎng)離不開引進國外的師資，但培養(yǎng)本土的涉外法律教學人才隊伍才是長久之計。目前需要加大培養(yǎng)力度以解決教學之需，雖然已有不少法學教師通過國家留學基金委或地方政府的財政資助到國外攻讀法學博士學位、訪學或研究，但基本上仍然是杯水車薪，難以滿足現(xiàn)實需要。建議政府設專項留學基金，積極選派教師到國外學習。另外，利用合作辦學的方式，派遣法學教師到國外的教學機構(gòu)開展教學和研究活動，使涉外法律教學隊伍能夠在一個較短的時間內(nèi)成長起來。
(三)強化涉外法律外語的教與學綜合運用外語能力是衡量國際化人才的首要標準。我國現(xiàn)有的法律外語的教學水平和學生實際運用能力與全球化的要求相距甚遠，強化法律外語教學成了人才培養(yǎng)中的重中之重。要解決這一問題，首先要高度重視法律外語的教學，制定明確的法律外語的教學目標和考核標準。目前許多法學院的研究生教育中都開設有法律英語，但法律英語是選修還是必修課、課時量多少、使用的教材及考核方式等并沒有統(tǒng)一的標準，各院校的差異很大，絕大多數(shù)的法律英語教學嚴重滯后于社會發(fā)展的需要。涉外法律人才的培養(yǎng)方案應當將外語作為一項硬指標納入教學管理體系之中，以學生能自如地運用外語進行交際、具備外語思維及跨文化交流能力，最終能以外語為媒介開展涉外法律服務為目標。其次，加大外語授課的力度。涉外法律人才必須以法律外語教學為基礎，應在教學計劃中為外語教學設定不少于全部課程三分之二的比例，以保證人才培養(yǎng)的質(zhì)量。教學方式之一為雙語教學，之二為全外語教學。隨著我國留學歸國人員隊伍的不斷壯大和引入國外的教師資源，運用外語講授法律課程的障礙將會越來越小，一定比例的外語教學要求有助于提高學生法律和外語的綜合運用能力。
(四)加大涉外法律人才實際運用能力的培養(yǎng)力度涉外法律人才培養(yǎng)必須克服現(xiàn)階段以理論教學為主、缺少法律技能訓練的通病。在課程的設置上，可以拓寬涉外法律知識的外延，增加國際商務談判、國際經(jīng)濟貿(mào)易、涉外民商事糾紛解決、國際司法協(xié)助等與涉外實踐聯(lián)系密切的課程，增加涉外知識的含量。在整個課程體系中明確涉外法律實踐課的具體要求，以確保涉外法律實踐課落到實處。推動我國法學教育的改革與創(chuàng)新，必須與政府對外經(jīng)濟貿(mào)易管理部門、外向型企業(yè)、涉外爭議解決機構(gòu)進行密切合作，建立涉外法律人才培養(yǎng)的實訓基地，為學生創(chuàng)造參與涉外法律實踐的平臺，提供處理現(xiàn)實問題的機會。另外，聘請上述實務部門的成員擔任老師，使學生在涉外法律知識的儲備上與涉外法律的操作上實現(xiàn)無縫對接。
關鍵詞：民事訴訟證據(jù)制度；舉證時限；證據(jù)交換制度
一、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的出臺背景、顯著特點及重要意義
2001年12月21日，最高人民法院公布了《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》），自2002年4月1日起，該《證據(jù)規(guī)定》已開始施行。《證據(jù)規(guī)定》的頒布施行，是民事審判乃至整個民事訴訟領域中一件意義重大的事情，它必將對我國的民事司法制度產(chǎn)生廣泛而深刻的影響。但平心而論，人們對證據(jù)制度改革的企盼，特別是民事訴訟理論界所期待的證據(jù)規(guī)則，卻并不是最高人民法院已出臺的《證據(jù)規(guī)定》，而是國家關于民事訴訟證據(jù)制度的立法完善。然而，最高人民法院之所以急于出臺這一《證據(jù)規(guī)定》，亦有其較為復雜的現(xiàn)實背景。從某種意義上說，它是最高人民法院在現(xiàn)實條件下所采取的“迫不得已”的應急舉措。
一方面，在民事訴訟中，證據(jù)可以說是一個核心問題，這就要求《民事訴訟法》中必須具有比較完備的證據(jù)制度。但長期以來，我國的民事訴訟證據(jù)制度卻極不完善，主要表現(xiàn)是：《民事訴訟法》對證據(jù)的規(guī)定過于原則和簡單，而且在某些方面也很不合理，例如現(xiàn)行《民事訴訟法》關于證據(jù)的規(guī)定只有區(qū)區(qū)12個條文，根本無法涵蓋民事訴訟證據(jù)制度應有的豐富；盡管最高人民法院在《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）中，對證據(jù)問題又作了9條解釋性規(guī)定，并且其他有關和司法解釋中的個別條款也對證據(jù)問題有所涉及，但就總體而言，這些規(guī)定都是零零碎碎的，在內(nèi)容上缺乏系統(tǒng)性、完整性甚至合理性。因此，這種“粗放型”的立法必然會導致司法實踐中在諸多關涉證據(jù)的問題上，當事人和人民法院均缺乏明確的規(guī)范可供遵循，具體表現(xiàn)為：當事人舉證與法院調(diào)查取證的各自適用畛域不清；舉證責任分配的界限不明；當事人舉證的保障機制欠缺；證人作證制度有欠合理；質(zhì)證制度尚屬缺漏；法院對證據(jù)的采信和事實的認定缺乏透明度，等等。顯然，現(xiàn)行立法規(guī)定的不足在客觀上要求從立法上對民事訴訟證據(jù)制度予以完善。
另一方面，從近年來法院系統(tǒng)所進行的審判方式改革實踐來看，證據(jù)制度的缺陷已經(jīng)成為制約改革向縱深的一個瓶頸問題。肇始于20世紀80年代末的民事審判方式改革，最初的動因在于試圖通過強調(diào)當事人的舉證責任來解決因民商事訴訟案件數(shù)量激增與法院的審判力量相對不足之間的矛盾，以便緩解法院及其法官調(diào)查取證的負擔，提高訴訟的效率。但是，由于舉證責任制度在證據(jù)制度中所占的核心地位以及證據(jù)制度本身在整個民事訴訟制度中所處的核心地位，因而舉證責任制度的改革必然會牽涉到當事人舉證與法院查證的關系，質(zhì)證制度、認證制度，合議庭和獨任審判員的職責權(quán)限等各方面的庭審改革問題，并進而波及到整個民事審判制度乃至司法制度的改革。而這些制度的改革又反過來對民事訴訟證據(jù)制度提出了更高的要求。在此種情況下，各地法院便紛紛突破現(xiàn)行證據(jù)立法的規(guī)定而出臺了自己的民事訴訟證據(jù)規(guī)則。這些證據(jù)規(guī)則既不是國家的法律，也不屬于司法解釋的范圍，但它卻實實在在地成為各地法院自己的“民事訴訟證據(jù)法”，并在其審理案件時大行其道，造成了證據(jù)問題上極其混亂的局面。因此，完善民事訴訟證據(jù)立法，以便規(guī)范法院的審判行為和當事人的訴訟行為，推進民事審判方式改革向縱深發(fā)展，便成為當務之急。
然而，從國家立法機關的視角來看，在近期內(nèi)制定民事訴訟證據(jù)法典或者統(tǒng)—的證據(jù)法典卻不大可能，對《民事訴訟法》進行全面修訂的條件亦不成熟，因而在司法實踐的層面上就產(chǎn)生了一對難以解決的矛盾，即證據(jù)規(guī)則的粗陋不堪與審判實踐的客觀需求之間的矛盾。在此背景下，制定統(tǒng)一的、相對完備的證據(jù)規(guī)則，以便盡快消除民事審判實踐中的混亂狀態(tài)，并為法院和當事人提供據(jù)以遵循的明確、具體的證據(jù)規(guī)范，就成為最高人民法院所必須面對和解決的一個實踐性課題。最高人民法院早在1999年公布的《人民法院五年改革綱要》中即提出，要完善我國的民事訴訟證據(jù)制度；2000年則將民事訴訟證據(jù)問題分解確定為22個重點調(diào)研課題；2001年又將起草民事訴訟證據(jù)的司法解釋作為五項重點改革措施之一。經(jīng)過廣泛調(diào)研和論證。最高人民法院遂于2001年底制定和公布了《證據(jù)規(guī)定》這一司法解釋。[1]（P410）
就總體而言，《證據(jù)規(guī)定》具有以下幾個顯著特點：一是吸收了民事審判方式改革的一些合理成果。二是借鑒了國外民事訴訟證據(jù)立法和理論的合理成分。三是完善了我國民事訴訟的證據(jù)規(guī)范。
從《證據(jù)規(guī)定》的出臺背景和主要特點可以看出，其最大的意義就在于，它現(xiàn)實地滿足了審判實務的客觀需要，為民事訴訟中的舉證、查證、質(zhì)證、認證諸過程提供了較為明確、具體的行為準則。但我們應當清醒地認識到，《證據(jù)規(guī)定》本身遠不是盡善盡美的，特別是其中的某些內(nèi)容顯然突破了現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，因而從嚴格意義上講，其合法性亦是值得懷疑的。因限于篇幅，以下我們僅就《證據(jù)規(guī)定》中的“舉證時限與證據(jù)交換”問題分別作一初步的評析。
所謂舉證時限，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)提出用以證明其主張的相應證據(jù)，逾期不舉證的，則將承擔證據(jù)失效的法律后果的訴訟制度。證據(jù)交換乃是指開庭審理之前，在受訴法院審判人員的組織和主持下，雙方當事人彼此交換己方所持有的證據(jù)材料的制度。設置舉證時限和證據(jù)交換制度，目的是為了促使當事人適時地提出證據(jù)并讓雙方當事人彼此知道對方所持有的證據(jù)，防止訴訟突襲，以便實現(xiàn)訴訟公正和提高訴訟效率。對于舉證時限和證據(jù)交換制度，限于當時的主、客觀條件，1991年頒行的《民事訴訟法》并沒有作出規(guī)定。《證據(jù)規(guī)定》對這一問題所作的突破性規(guī)范，同樣是基于訴訟實踐和審判方式改革的緊迫需要，當然，與近幾年理論上的深入探討和學界的極力倡導也有很大關系。
二、關于舉證時限制度
對于當事人舉證的期限問題，《民事訴訟法》并沒有作出明確規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第125條第一款“當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”之規(guī)定和第179條中“有新的證據(jù)，足以原判決、裁定”時當事人可以申請人民法院進行再審的規(guī)定以及其他有關條款，理論上和實務中一般都認為，我國民事訴訟實行的是“證據(jù)隨時提出主義”，也即當事人不僅可以在庭審前提出證據(jù)，而且也可以在庭審過程中提出新的證據(jù)，不僅可以在一審程序中提出證據(jù)，而且也可以在二審和再審程序中提出新的證據(jù)。從民事訴訟實踐來看，“證據(jù)隨時提出主義”確實存在很多弊端，主要表現(xiàn)為：其一，容易造成“訴訟突襲”現(xiàn)象的發(fā)生，有違訴訟公正和誠實信用原則；其二，阻礙了訴訟效率的提高，致使很多案件不能在法律規(guī)定的審限內(nèi)審結(jié)；其三，客觀上增加了當事人的訴訟成本支出，并導致人民法院大量重復性勞動，浪費了有限的司法資源；其四，破壞了生效判決的既判力，損害了法院裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性。為了克服證據(jù)隨時提出主義的弊端，以便調(diào)動當事人舉證的積極性，防止“證據(jù)突襲”及提高訴訟效率，對舉證時限作出規(guī)定，改“證據(jù)隨時提出主義”為“證據(jù)適時提出主義”就成為各地法院審判方式改革的重要內(nèi)容之一。
鑒于上述立法疏漏和實踐中的問題，《證據(jù)規(guī)定》在對《民事訴訟法》第75條第—款“期間包括法定期間和人民法院指定的期間”之“指定期間”作擴張性解釋，并對《民事訴訟法》第125條第一款“當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”之“新的證據(jù)”作限制性解釋的基礎上，本著“證據(jù)適時提出主義”，要求當事人必須在一定期間內(nèi)舉證，否則即發(fā)生證據(jù)失效的法律后果。但必須指出的是，無論是擴張性解釋還是限制性解釋，實質(zhì)上都是對《民事訴訟法》現(xiàn)有規(guī)定的—種突破。然而從實用主義的角度來看，它在一定程度上又確實具有“完善”和“補充”《民事訴訟法》的功能和作用。具體而言，《證據(jù)規(guī)定》所確立的舉證時限制度包括以下幾個方面的內(nèi)容：
（一）舉證通知書的送達與舉證時限的確定
《證據(jù)規(guī)定》第33條包括以下3款規(guī)定：（1）人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。（2）舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。（3）由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起。
根據(jù)上述規(guī)定，向當事人送達舉證通知書是人民法院的一項義務，其切實履行有利于促使當事人了解舉證的重要性，為當事人提供必要的程序保障特別是在規(guī)定有舉證時限和逾期舉證即發(fā)生證據(jù)失效之效果的條件下，向當事人送達舉證通知書并在舉證通知書中告知當事人有關舉證的事項和法律后果，更是顯得尤為重要。至于舉證期限的確定方式，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第33條第二、第三款的規(guī)定，既可以由當事人協(xié)商確定，也可以由人民法院予以指定。值得注意的幾個問題是：第一，《證據(jù)規(guī)定》第33條第一款規(guī)定人民法院應當在舉證通知書中告知當事人人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限，但第二款又規(guī)定當事人可以協(xié)商一致確定舉證期限，兩款之間實際上存在著一定的矛盾。其實比較合理的作法應是在舉證通知書中作出規(guī)定，當事人可以協(xié)商確定舉證期限或者在其不能協(xié)商一致時適用人民法院指定的舉證期限。第二，根據(jù)上述規(guī)定，送達舉證通知書是人民法院的一項義務，但是如果人民法院沒有依法向當事人送達舉證通知書，會產(chǎn)生什么樣的法律后果呢？《證據(jù)規(guī)定》并沒有予以明確，而這一點對當事人來說恰恰是很重要的，否則，其訴訟權(quán)利將很難得到有效的保障。第三，在由法院指定舉證期限時，其期限不得少于30日，但是根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第81條，這一指定期限不適用于依照簡易程序?qū)徖淼陌讣?/p>
（二）舉證時限的重新指定
《證據(jù)規(guī)定》第35條規(guī)定：“在訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受上述舉證時限規(guī)定的限制（指第33條、34條的規(guī)定），人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。”《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定在此情況下應當重新指定舉證期限的理由在于：訴訟請求的固定與爭點的確定直接相關，在開庭審理前，通過原告的狀、被告的答辯狀以及開庭前進行的證據(jù)交換，已經(jīng)固定了雙方爭議的焦點，固定了雙方提交的證據(jù)，從而固定了訴訟請求。但是在訴訟過程中，對于當事人主張的法律關系的性質(zhì)或者民事行為的效力，如果人民法院作出的認定與其不一致時，本案的案由就發(fā)生了變化，在此情況下，為了充分保護當事人的合法權(quán)益，《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定人民法院有義務告知當事人可以變更其訴訟請求。然而，如果當事人變更了其訴訟請求，則變更后的訴訟請求所依據(jù)的事實基礎和證據(jù)體系也就發(fā)生了變化，故有必要重新指定舉證期限。[1]（P203）對于上述規(guī)定，需要進一步探討的幾個問題是：其—，在上述情況下，只規(guī)定了法院可以重新指定舉證期限，那么此時能否允許當事人通過協(xié)商來確定舉證期限呢。其二，法院告知當事人可以變更訴訟請求時，在告知方式上是口頭告知還是書面告知？其三，在內(nèi)容上，合議庭是應當準確無誤地告知當事人法律關系的性質(zhì)或民事行為的效力，還是只能告知當事人法律關系的性質(zhì)或民事行為的效力之可能性？理解不同，結(jié)果迥異。我個人認為，前者無異于先定后審、本末倒置，后者方為順理成章之舉，既符合認識，又滿足了訴訟之需。
（三）舉證時限的延長
《證據(jù)規(guī)定》第36條對舉證時限的延長問題作了規(guī)定，即：“當事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應當在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。”我個人認為，對于某些案件來說，舉證期限的延長與再次延長固然有其必要性和合理性，但對上限未作規(guī)定，則是一個明顯的不足，它有可能被一部分當事人不當利用以拖延訴訟。
（四）舉證時限的法律效力
舉證時限的法律效力是舉證期限制度的核心部分，沒有關于法律效力的規(guī)定，舉證期限的指定和商定就很難具有約束力，因此《證據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定：“當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證。但對方當事人同意質(zhì)證的除外。”也就是說，舉證期限具有強制性，當事人必須在舉證期限內(nèi)提交有關的證據(jù)材料，在舉證期限內(nèi)未提交的，即喪失提出證據(jù)的權(quán)利；在舉證期限過后，即使再提交證據(jù)材料，人民法院在審理時原則上也不組織當事人進行質(zhì)證，除非對方當事人同意。
另外，《證據(jù)規(guī)定》第34條第三款還規(guī)定：“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。”這里將增加、變更訴訟請求及提起反訴等行為限定在舉證期限屆滿前為之，目的在于盡早固定訴訟請求、確定爭點和提高訴訟效率。這一款規(guī)定將《民事訴訟法》第126條中關于在開庭審理過程中當事人可以增加訴訟請求或提起反訴以及第52條中關于變更訴訟請求的時間點提前到了舉證期限屆滿之前。還須注意的是，一方當事人增加、變更訴訟請求或提起反訴時，舉證期限是否有重新予以指定之必要？《證據(jù)規(guī)定》對此沒有涉及，似乎是采取否定態(tài)度，但從保護對方當事人合法權(quán)益的角度觀之，則顯然有必要重新確定舉證期限。
三、關于證據(jù)交換制度
舉證時限制度與證據(jù)交換制度是審前準備程序的兩項重要，二者彼此關聯(lián)，相互補充，缺少其中任何一項，都會使審前準備程序難以發(fā)揮出應有的作用。開庭審理前，雙方當事人彼此交換各自所持有的證據(jù)，其重要意義就在于：可以借此整理和明確爭點，為開庭審理的順利進行作好準備，以提高訴訟效率，此其一；其二，可以防止訴訟突襲，促進訴訟公正的實現(xiàn)；其三，對于一部分案件來說，可促使當事人在審前達成和解，實現(xiàn)案件的繁簡分流和糾紛解決方式的多元化。
對于證據(jù)交換，英美法系和大陸法系國家都有不同程度的規(guī)定。特別是以美國為代表的英美法系國家，規(guī)定有較為完備的發(fā)現(xiàn)程序和證據(jù)開示制度。《證據(jù)規(guī)定》關于證據(jù)交換的安排，在一定程度上是借鑒國外民事訴訟立法中證據(jù)開示制度的結(jié)果。實際上我國證據(jù)交換的做法同其他改革舉措一樣，也是源自司法實踐。在民事審判方式改革初期，為落實公開審判原則、強化當事人的舉證責任、強化庭審功能，很多法院推行了所謂“一步到庭”的改革。但隨著改革的深化，卻又發(fā)現(xiàn)“一步到庭”的做法存在很多弊端。其中主要是削弱了審前準備工作，不僅不能使庭審功能得到充分發(fā)揮，反而導致了訴訟遲延，且不利于為當事人提供充分的程序保障，故此先后棄用“一步到庭”，轉(zhuǎn)而加強和充實審前程序的改革，證據(jù)交換制度和舉證時限制度即是審前程序改革的核心內(nèi)容。就立法來講，現(xiàn)行《民事訴訟法》并沒有關于證據(jù)交換的規(guī)定，最早對證據(jù)交換有所涉及的文件是最高人民法院于1993年5月下發(fā)的《全國審判工作座談會紀要》。其中明示：“開庭前，合議庭成員可以召集雙方當事人交換、核對證據(jù)，對雙方當事人無異議的事實和證據(jù)，開庭時經(jīng)當事人確認后可不再核對、質(zhì)證。”1993年11月制定的《第一審經(jīng)濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》第5條及1998年制定的《審改規(guī)定》第5條，對證據(jù)交換問題亦作了簡單的規(guī)定。與此同時，很多地院在其所制定的有關審判方式改革的“規(guī)定”或“證據(jù)規(guī)則”中也涉及了證據(jù)交換問題，在各地經(jīng)驗、借鑒外國立法的基礎上，《證據(jù)規(guī)定》對證據(jù)交換的適用范圍、時間、次數(shù)等問題都作了規(guī)定。
關于證據(jù)交換的適用范圍，《證據(jù)規(guī)定》第37條規(guī)定了兩種情況：（1）經(jīng)當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。這一點體現(xiàn)了對當事人處分權(quán)的尊重。（2）人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。
關于證據(jù)交換的時間，《證據(jù)規(guī)定》第38條明示：“交換證據(jù)的時間可以由當事人協(xié)商—致并經(jīng)人民法院認可，也可以由人民法院指定。人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日為舉證期限屆滿之時。當事人申請延期舉證經(jīng)人民法院準許的，證據(jù)交換日相應順延。”另外，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第40條第一款的規(guī)定，當事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。
關于證據(jù)交換的進行，《證據(jù)規(guī)定》第39條要求證據(jù)交換應當在審判人員的主持下進行。在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據(jù)應當記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。
關于證據(jù)交換的次數(shù)，《證據(jù)規(guī)定》第40條第二款規(guī)定：“證據(jù)交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據(jù)交換的除外。”這樣規(guī)定，既可以防止訴訟滯延，又可以滿足特殊之需。
四、“新的證據(jù)”之界定與舉證時限、證據(jù)交換的關系
舉證時限和證據(jù)交換制度的規(guī)定，要求當事人必須在舉證期限內(nèi)提出證據(jù)，否則其證據(jù)即不被法院采納，從而發(fā)生失去證明權(quán)的法律后果。這種后果對當事人來說是極為嚴重的。因此，如果在任何情況下都不允許當事人于舉證期限屆滿后提出新的證據(jù)（例如在舉證期限內(nèi)當事人確實因為非屬于自身的客觀原因而不能提供有關證據(jù)等情況），那么對該當事人來說顯然是很不公平的。另一方面，《民事訴訟法》第125條第一款規(guī)定，“當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”，第179條還規(guī)定當事人有新的證據(jù)時可以申請再審，因而如果完全禁止當事人在開庭審理時提出新的證據(jù)，那么顯然會造成司法解釋與《民事訴訟法》之間直接發(fā)生尖銳的沖突。但如果對當事人提出新的證據(jù)完全不加限制，則《證據(jù)規(guī)定》關于舉證期限和證據(jù)交換的規(guī)定就會從根本上失去意義。在此情況下，最高人民法院通過對《民事訴訟法》第125條和第179條中的“新的證據(jù)”加以限制性解釋的方式，對《民事訴訟法》進行了“隱性”的“修改”，從而避免了直接的沖突，并使得其與舉證時限和證據(jù)交換制度相互協(xié)調(diào)。
（一）《證據(jù)規(guī)定》關于“新的證據(jù)”的范圍界定
《證據(jù)規(guī)定》第4l條宣示：“《民事訴訟法》第125條第一款規(guī)定的‘新的證據(jù)’，是指以下情形：（1）一審程序中的新的證據(jù)包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)。（2）二審程序中的新的證據(jù)包括：庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調(diào)取的證據(jù)。”
《證據(jù)規(guī)定》第43條第二款又規(guī)定：“當事人經(jīng)人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)。”
對于當事人申請再審時“新的證據(jù)”的界定，《證據(jù)規(guī)定》第44條解釋為：“《民事訴訟法》第179條第1款第1項規(guī)定的‘新的證據(jù)’，是指原審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。”
對于上述規(guī)定，需要進一步解決的幾個問題是：第一，如何理解和把握“新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”。“新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”僅僅是指當時在客觀上沒有出現(xiàn)的證據(jù)，還是指既包括客觀上沒有出現(xiàn)的證據(jù)，也包括客觀上雖然已經(jīng)出現(xiàn)但在通常情況下當事人無法知道其已經(jīng)出現(xiàn)的證據(jù)？我個人認為，從保護當事人合法權(quán)益的角度來看，應當以后一種意見為妥。第二，《證據(jù)規(guī)定》第43條第二款似乎與第41條第（1）項的后段相矛盾而沒有予以規(guī)定的必要。因為兩者適用的前提都是當事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)，經(jīng)人民法院準許，在延長的期限內(nèi)仍不能提出該證據(jù)，只是在用語上，第41條第（1）項規(guī)定“在延長的期限內(nèi)仍無法提供”，第43條第二款則規(guī)定“因客觀原因未能在準許的期限內(nèi)提供”，而所謂“在延長的期限內(nèi)仍無法提供”，應當是指因客觀原因無法提供，而不包括主觀原因。但是在適用結(jié)果上，第41條第（1）項不加限制地當然屬于“新的證據(jù)”的范圍，而第43條第二款則附加上“不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公”之限制條件，并且規(guī)定僅僅是“可視為新的證據(jù)”。對于如何區(qū)分以及在實踐中應當如何分別適用這兩款規(guī)定的問題，最高人民法院民事審判第一庭所著之《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》一書并未作出詮釋。①事實上，在實踐中是很難對其予以明確區(qū)分和恰當操作的。第43條第二款之規(guī)定只會使法院在“新的證據(jù)”的認定問題上產(chǎn)生混亂的局面并與第4l條第（1）項的規(guī)定相矛盾，而不會有任何益處。第三，人民法院自己或者人民檢察院能否以存在“新的證據(jù)”為由而認為原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足并依法提起再審程序？如果允許，又怎樣界定其“新的證據(jù)”的范圍呢？如果不允許，再審制度又該如何予以改造呢？這一點顯然涉及到再審制度的立法修改，而遠非《證據(jù)規(guī)定》所能解決的問題。
（二）提供“新的證據(jù)”的時間
根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第42條和第44條第二款的規(guī)定，當事人在一審程序中提供新的證據(jù)的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。當事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內(nèi)提出。當事人在再審程序中提供新的證據(jù)的，應當在申請再審時提出。
（三）提供的證據(jù)不屬于“新的證據(jù)”之法律后果
《證據(jù)規(guī)定》第43條第一款明示：“當事人在舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)的，人民法院不予采納。”這一規(guī)定與《證據(jù)規(guī)定》第34條關于舉證時限的效力和第4l條關于“新的證據(jù)”的界定在內(nèi)容上彼此聯(lián)系，起著相互補充的作用。
（四）提出“新的證據(jù)”所引發(fā)的法律后果
提出“新的證據(jù)”除對案件本身產(chǎn)生相應外，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第46條，還會產(chǎn)生以下兩個方面的后果：其一，由于當事人的原因未能在指定期限內(nèi)舉證，致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據(jù)被人民法院發(fā)回重審或者改判的，原審裁判不屬于錯誤裁判案件。其二，一方當事人請求（提出新的證據(jù)的）另一方當事人負擔由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失，人民法院應予支持。
：[1]最高人民法院民事審判第一庭民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用[M]北京：法制出版社，2002
