開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政合同的概念，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

一、行政合同的界定

中國(guó)近代以來(lái)的所謂法律思維方式，無(wú)論是從輾轉(zhuǎn)繼受大陸法系的角度來(lái)說(shuō)，還是從經(jīng)受馬克思辯證唯物主義洗禮的角度來(lái)說(shuō)，其邏輯起點(diǎn)莫不是概念。而我國(guó)當(dāng)今法學(xué)研究的場(chǎng)合，尤其是在一些重大法學(xué)爭(zhēng)論中，在很多意見(jiàn)對(duì)立的場(chǎng)合，爭(zhēng)論的原因和焦點(diǎn)往往是由概念的歧義引發(fā)。③因此，筆者從考察行政合同在不同法系的國(guó)家和地區(qū)的界定入手，以求得出我國(guó)對(duì)行政合同界定所應(yīng)把持的立場(chǎng)。

行政合同，又稱(chēng)行政契約、公法契約，是以區(qū)分公法、私法為理論背景的大陸法系的概念。由于法律傳統(tǒng)的原因，在行政法學(xué)理論中最早形成行政合同理論的是法國(guó)，今日法國(guó)的行政合同制度及其理論也是特別發(fā)達(dá)。該國(guó)沒(méi)有任何一部法律直接對(duì)行政合同的意義進(jìn)行明文規(guī)定，行政法院為將其與民事合同加以區(qū)別以確定管轄，通過(guò)行政判例確定了行政合同的三個(gè)識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)：合同當(dāng)事人必須有一方是行政主體，合同內(nèi)容是直接執(zhí)行公務(wù)，合同超越私法規(guī)則。④德國(guó)法上行政合同系指以行政法律關(guān)系為客體，設(shè)立、變更或者消滅行政法權(quán)利義務(wù)的合同⑤，1976年《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》對(duì)行政合同進(jìn)行了專(zhuān)章規(guī)定。在日本，學(xué)者對(duì)行政合同的定義有狹義和廣義兩種，狹義認(rèn)為，行政合同是以公法關(guān)系的設(shè)定、變更或廢止為目的的公法合同，這與法、德的有關(guān)界定是大體相類(lèi)似的；但現(xiàn)在日本占據(jù)統(tǒng)治地位的卻是廣義定義，該定義認(rèn)為，行政合同就是“行政主體作為當(dāng)事人的合同”（室井力語(yǔ)），⑥這就使得日本的行政合同概念在性質(zhì)上包括公法意義上的行政合同和私法意義上的民事合同。相較而言，在英美法系國(guó)家沒(méi)有形成如同前述大陸法系國(guó)家的明確的行政合同的概念，但存在著政府合同的概念。

由于英美法系不存在大陸法系上公法、私法的劃分，所以其政府合同適用一般合同法的規(guī)則，因此其很少對(duì)政府合同進(jìn)行界定，但鑒于此類(lèi)合同的特殊性，行政法學(xué)也研究適用一般合同法規(guī)則的例外情況。在美國(guó)，政府合同是從法院保護(hù)相對(duì)人的權(quán)利到什么程度以及政府在合同中的權(quán)利屬于什么性質(zhì)的角度來(lái)進(jìn)行研究的，因此，特許權(quán)是政府合同及政府雇員案件中的重要概念。⑦英國(guó)則比較注重締約的權(quán)力和程序，合同效力的特殊性等問(wèn)題。⑧我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于1999年公布其“行政程序法”以專(zhuān)章規(guī)定行政合同制度，其內(nèi)容大體沿襲德國(guó)行政程序法的有關(guān)規(guī)定。⑨香港特別行政區(qū)沿襲英國(guó)普通法制度，在合同上與英國(guó)一樣不大區(qū)分公法合同、私法合同，而適用同樣的規(guī)則。⑩澳門(mén)特別行政區(qū)則沿襲葡萄牙的規(guī)定，認(rèn)為行政合同是設(shè)定、變更或者消滅某一行政關(guān)系的合意⑾，其1994年“行政程序法”設(shè)專(zhuān)章規(guī)定行政合同。

通過(guò)上述比較，我們基本可以得出結(jié)論，即在區(qū)分公法、私法的大陸法系，主流觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為所謂行政合同，是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)人就有關(guān)行政法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。我國(guó)法學(xué)界也存在這種觀(guān)點(diǎn)⑿，即認(rèn)為行政合同是行政主體與行政相對(duì)人之間的一種合意。此外，還存在第二種、第三種觀(guān)點(diǎn)。第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，行政合同是國(guó)家行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，而與公民、法人和其他組織之間或者國(guó)家行政機(jī)關(guān)相互之間經(jīng)過(guò)協(xié)商，雙方意思表示一致達(dá)成的協(xié)議。⒀第三種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，行政合同是指為了實(shí)施行政管理目標(biāo)，行政機(jī)關(guān)相互之間、行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間、或者行政機(jī)關(guān)監(jiān)督下的相對(duì)人之間，經(jīng)相互協(xié)商，意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。 ⒁通過(guò)比較可見(jiàn)，我國(guó)法學(xué)界的三種觀(guān)點(diǎn)的分歧集中在行政合同主體的問(wèn)題上。

第二種觀(guān)點(diǎn)堅(jiān)持認(rèn)為行政主體之間、行政機(jī)關(guān)與其所屬下級(jí)機(jī)構(gòu)或者工作人員之間也可能存在行政合同關(guān)系，如行政機(jī)關(guān)內(nèi)部通過(guò)層層簽訂責(zé)任書(shū)的方式落實(shí)責(zé)任制的現(xiàn)象。這種觀(guān)點(diǎn)不妥當(dāng)。首先，從本文引言所述及的行政合同的產(chǎn)生背景來(lái)看，行政合同主要是適應(yīng)民主、法治的發(fā)展、政府職能轉(zhuǎn)變的需要而采取的與行政相對(duì)人之間的關(guān)系的調(diào)整措施，它涉及的是行政主體和行政相對(duì)人之間的關(guān)系，而這才是現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要對(duì)象和核心。現(xiàn)代行政法的產(chǎn)生和行政合同的產(chǎn)生背景都是為了保障民權(quán)，限制公權(quán)。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調(diào)整社會(huì)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理目的的，而不是先調(diào)整行政主體內(nèi)部關(guān)系再去調(diào)整社會(huì)管理關(guān)系，它應(yīng)當(dāng)是外部行政行為而非兼具內(nèi)部行政行為和外部行政行為的雙重性質(zhì)。再次，這類(lèi)合同中，有些合同的簽訂，當(dāng)事人一方并無(wú)選擇權(quán)，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢(shì)一方的意志，有違合同的本質(zhì)，即便因?yàn)樗切姓贤膊荒苋绱恕?yán)格意義上講，這種做法只是內(nèi)部管理行為的選擇模式。最后，按照我國(guó)現(xiàn)行行政法律制度，當(dāng)事人之間就此發(fā)生糾紛也無(wú)法為其提供合理、便捷的救濟(jì)途徑，同時(shí)，所謂行政糾紛是發(fā)生在行政主體和行政相對(duì)人之間的糾紛⒂，上述合同的糾紛根本不應(yīng)列為行政爭(zhēng)議，當(dāng)然也就不應(yīng)由行政法上的法律手段加以解決。

第三種觀(guān)點(diǎn)除了認(rèn)為行政主體之間、行政機(jī)關(guān)與其所屬下級(jí)機(jī)構(gòu)或者工作人員之間也可能存在行政合同關(guān)系外，還堅(jiān)持認(rèn)為非行政主體之間也可能存在行政合同，認(rèn)為這時(shí)當(dāng)事人雖然沒(méi)有行政主體，但其簽訂合同是根據(jù)行政機(jī)關(guān)的命令或者有行政機(jī)關(guān)監(jiān)督，合同的目的是公共利益。這種觀(guān)點(diǎn)也不妥當(dāng)，它混淆了民事合同和行政合同的界限。當(dāng)事人雙方均為非行政主體之時(shí)，所簽訂的合同當(dāng)然為平等主體之間簽訂的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)運(yùn)用合同法加以解決，完全沒(méi)有必要將其列入行政合同。以往這類(lèi)的供用電、水、氣、熱力合同、農(nóng)村土地承包合同等，在 1999年《中華人民共和國(guó)合同法》、2002年《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》中分別被專(zhuān)章或者專(zhuān)條明確其民事合同性質(zhì)。筆者認(rèn)為，把行政合同的主體過(guò)于擴(kuò)大是不符合行政合同概念所指稱(chēng)的社會(huì)現(xiàn)象的本質(zhì)的，其主體只能限定在行政主體和行政相對(duì)人之間。

基于上文論述，筆者認(rèn)為行政合同具有如下特點(diǎn)：第一，行政合同的主體一方是行政機(jī)關(guān)，即具有法定行政職權(quán)、可以簽訂行政合同的行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織，另一方是行政相對(duì)人，即公民、法人和其他組織；第二，行政合同的內(nèi)容是法律、法規(guī)規(guī)定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段進(jìn)行行政管理的公共事務(wù)，具有公益性；第三，行政主體在行政合同中居于主導(dǎo)地位，在合同的履行過(guò)程中依法享有監(jiān)督控制權(quán)、指揮權(quán)，在合同的變更、解除上依法享有行政優(yōu)益權(quán)，對(duì)違約的行政相對(duì)人依法享有制裁權(quán)。這三點(diǎn)是行政合同的行政屬性。第四，行政合同是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物，行政相對(duì)人對(duì)合同是否簽訂、合同內(nèi)容有一定的選擇權(quán)；第五，行政合同內(nèi)容具有可妥協(xié)性，行政相對(duì)人有權(quán)提出修正合同內(nèi)容的建議，行政主體可以根據(jù)具體情況做出適當(dāng)讓步。這兩點(diǎn)是行政合同的民事屬性。這五方面的特點(diǎn)也就是判斷某合同是否屬于行政合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

二、行政合同糾紛解決機(jī)制

有合同難免會(huì)有糾紛，有救濟(jì)方有權(quán)利。行政主體與相對(duì)人在行政合同運(yùn)動(dòng)過(guò)程中難免會(huì)因?yàn)楹贤暮炗啞⒑贤穆男小⑿姓黧w前述特權(quán)的行使、情勢(shì)變更等問(wèn)題發(fā)生各種糾紛。⒃ 基于行政合同所具有的占主導(dǎo)地位的行政屬性和處于從屬地位的民事屬性，其糾紛解決機(jī)制也應(yīng)循此而構(gòu)建。

行政合同本質(zhì)上是一種行政行為，或者說(shuō)是一種與行政行為有關(guān)的行為，其糾紛解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)有的行政糾紛解決機(jī)制。我國(guó)目前的行政糾紛解決機(jī)制可分為司法外解決機(jī)制和司法解決機(jī)制。其中司法外解決機(jī)制主要是行政復(fù)議機(jī)制，我國(guó)現(xiàn)行行政復(fù)議法第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向行政機(jī)關(guān)體出行政復(fù)議申請(qǐng)……”，現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》將“具體行政行為”解釋為“具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為”，實(shí)質(zhì)上是將原來(lái)的“具體行政行為”從僅指行政主體的單方行為擴(kuò)展到了雙方行為，從而已然擴(kuò)大了行政復(fù)議的受案范圍，將行政合同納入了行政復(fù)議的視野。同時(shí)行政復(fù)議法第6條第（六）、（七）兩項(xiàng)具體指出了兩種行政合同即企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同和農(nóng)業(yè)承包合同的復(fù)議適用。另一種司法外解決機(jī)制則是所謂的政府協(xié)調(diào)。這在行政管理過(guò)程中是比較常見(jiàn)的行政糾紛解決方法，在行政合同糾紛解決過(guò)程也是完全可以適用的。

司法解決機(jī)制則是行政訴訟制度。如前所述，行政訴訟中的所謂“具體行政行為”已被解釋成雙方行為，行政合同也在行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。但由于行政合同具有民事屬性，所以一方面，在案件審理的法律適用上需要同時(shí)適用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范，尤其是合同法原則。在審理行政合同案件時(shí)適用合同法原則是很多國(guó)家的做法。大陸法系德國(guó)和法國(guó)分別以法律和判例規(guī)定、確立了法院審理行政合同案件適用合同法原則的規(guī)范。我國(guó)目前雖無(wú)類(lèi)似規(guī)定，但2003年最高人民法院行政審判工作會(huì)議主題報(bào)告中指出，審理行政合同案件，法律有特別規(guī)定的，適用法律的規(guī)定，沒(méi)有規(guī)定的，可以適用合同法的規(guī)定。另一方面，我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法第50條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”，但由于該條規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是為限制行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)濫用，以防止其單方具體行政行為侵害國(guó)家利益、社會(huì)利益、公民利益。但行政合同行為不同于一般的具體行政行為，存在著與行政相對(duì)人的合意，即行政主體在一定范圍、一定程度上有處分的權(quán)力，行政合同的形成就是建立在行政主體與行政相對(duì)人意思表示一致的基礎(chǔ)之上，因此，法院在審理行政合同案件的過(guò)程中，完全可以進(jìn)行調(diào)解，使雙方當(dāng)事人在合意范圍內(nèi)達(dá)成和解。當(dāng)然，由于行政合同具有公益性，應(yīng)同時(shí)建立相對(duì)嚴(yán)格的調(diào)解、和解制度，以防侵害公共利益。

此外，同樣是基于行政合同的民事屬性，行政合同糾紛也可以通過(guò)雙方協(xié)商加以解決。尤其在由于誠(chéng)實(shí)信用、顯失公平、不可抗力、情更等原因而發(fā)生行政合同糾紛的場(chǎng)合。

因此，行政合同糾紛解決機(jī)制包括兩個(gè)部分，一是司法解決機(jī)制，即行政訴訟制度；二是司法外解決機(jī)制，包括協(xié)商、政府協(xié)調(diào)、行政復(fù)議三種形式。

注釋?zhuān)?/p>

①參見(jiàn)曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國(guó)家行政法行政訴訟法》，紅旗出版社，1998年第1版，第102頁(yè)以下。

②參見(jiàn)王平：“民事合同與行政合同之比較及啟示”，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》2000年第3期。

③參見(jiàn)張文顯：《法哲學(xué)基本范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年修訂版，第19頁(yè)。

④參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年第1版，第186頁(yè)以下。

⑤參見(jiàn)［德］哈特穆特。毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年第1版，第349頁(yè)。

⑥參見(jiàn)曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國(guó)家行政法行政訴訟法》，第252頁(yè)。

⑦參見(jiàn)曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國(guó)家行政法行政訴訟法》，第99頁(yè)。

⑧參見(jiàn)曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國(guó)家行政法行政訴訟法》，第100頁(yè)。

⑨參見(jiàn)馬永欣：“完善行政合同司法救濟(jì)制度的構(gòu)想”，載《行政執(zhí)法與行政審判》總第9集，法律出版社2004年第1版。

⑩參見(jiàn)馬永欣：“完善行政合同司法救濟(jì)制度的構(gòu)想”。

⑾參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社1999年第1版，第618頁(yè)以下。

⑿類(lèi)似定義參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251頁(yè)，馬永欣：“完善行政合同司法救濟(jì)制度的構(gòu)想”，等。

⒀參見(jiàn)王連昌主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年第1版，第255頁(yè)。

⒁參見(jiàn)任中杰主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第158頁(yè)。

⒂參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，第295頁(yè)。

第2篇

摘 要 隨著行政契約在現(xiàn)實(shí)生活中的不斷應(yīng)用，我們有必要從行政法理論的根源來(lái)探討行政契約的存在。本文嘗試從公共利益本位論的角度來(lái)探討行政契約之容許、行政契約的基礎(chǔ)理論中行政契約的概念以及行政優(yōu)益權(quán)的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞 行政契約 公共利益 行政優(yōu)益權(quán)

任何一種行為要?dú)w入一門(mén)部門(mén)法，首先要看的是該行為與其部門(mén)法的理論基礎(chǔ)是否一致，因?yàn)槔碚摶A(chǔ)是一門(mén)部門(mén)法存在的根基。那么，行政法存在的根基是什么呢？對(duì)此，行政法學(xué)界展開(kāi)了激烈的討論，“管理論”、“控權(quán)論”、“平衡論”、“公共權(quán)力論”、“服務(wù)論”、“公共利益本位論”等等觀(guān)點(diǎn)眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。這些觀(guān)點(diǎn)都是從權(quán)利或權(quán)力的角度去尋找行政法的理論基礎(chǔ)，而公共利益本位論則是從利益關(guān)系的角度去探索行政法的理論基礎(chǔ)。由于受傳統(tǒng)文化與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的諸多影響，我國(guó)大部分學(xué)者更青睞對(duì)權(quán)利或權(quán)力的研究，而忽略對(duì)利益關(guān)系的探究。歷史唯物主義認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，行政法的理論基礎(chǔ)屬于上層建筑的范疇，因此對(duì)它的研究就應(yīng)該從人們的物質(zhì)生活關(guān)系或物質(zhì)關(guān)系去認(rèn)識(shí)和理解，而不是簡(jiǎn)單地從法律現(xiàn)象本身或者權(quán)利或者權(quán)力這些手段去理解。正如馬克思指出：“法的關(guān)系正像國(guó)家的形式一樣，既不能從它們本身去理解，也不能從所謂人類(lèi)精神的一般發(fā)展來(lái)理解，相反它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”；法學(xué)或權(quán)力、權(quán)利及其控制、廢除等法律原理并不是社會(huì)的基礎(chǔ)，法學(xué)的基礎(chǔ)和根源是“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)”。公共利益本位論對(duì)此就詮釋得很全面。公共利益本位論的基本觀(guān)點(diǎn)是：法決定于利益關(guān)系，權(quán)利來(lái)源于法，是實(shí)現(xiàn)利益的手段；公共利益與個(gè)人利益是一組對(duì)立統(tǒng)一的矛盾，而公共利益是該矛盾體的主要方面，決定著矛盾的性質(zhì)、內(nèi)容和發(fā)展方向；行政法所體現(xiàn)和調(diào)整的正是以公共利益為本位的利益關(guān)系。公共利益本位論是行政法的理論基礎(chǔ)。行政契約要在行政法領(lǐng)域生根、發(fā)芽，首先就必須與其理論基礎(chǔ)一致。本文試圖在公共利益本位論的視角下來(lái)談?wù)勑姓跫s之容許、行政契約的基礎(chǔ)理論中行政契約的概念以及行政優(yōu)益權(quán)的問(wèn)題。

一、行政契約之容許

行政契約，是源于西方大陸法系國(guó)家行政法理論的重要概念，又稱(chēng)行政法上的契約或公法契約，它也是在行政法實(shí)踐領(lǐng)域中得到越來(lái)越普遍應(yīng)用的一種非強(qiáng)制性的執(zhí)法手段。伴隨著福利國(guó)家的興起，行政法治從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治發(fā)展的趨勢(shì)，以及人們對(duì)行政民主化的期望不對(duì)升級(jí)，行政理念也從原來(lái)的命令與服從轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的服務(wù)和合作，非權(quán)力性的行政手段也在不斷豐富，行政契約這樣一個(gè)集行政性、契約性為一身的行政方式就是在這樣一個(gè)背景下走進(jìn)了我們的視野。

從世界范圍看，行政契約的容許性在法治發(fā)達(dá)的國(guó)家早已遭受過(guò)質(zhì)疑，但目前合同在公法領(lǐng)域的適用在法治發(fā)達(dá)國(guó)家已屬定論。例如1950年11月13日，德國(guó)福萊卡爾戈行政法院指出：“公法契約，現(xiàn)在作為公法上的特別形成形式，基本上由學(xué)說(shuō)和判例予以一般性承認(rèn)”。而在今天的日本，學(xué)說(shuō)和判例中，可以說(shuō)已經(jīng)不存在否定行政契約概念一般可能性的見(jiàn)解。在西方國(guó)家，“盡管不時(shí)存在著批評(píng)或者反對(duì)的論調(diào)，現(xiàn)代的主要課題不是行政合同原則上的適法性，而是行政合同法的理論細(xì)化”。而在我國(guó)，行政契約作為一種法制，并非普遍受到承認(rèn)。不僅在民法界普遍聽(tīng)到否定的聲音，在行政法領(lǐng)域也有部分學(xué)者持否定的態(tài)度。行政契約的容許性作為構(gòu)建行政契約制度的基礎(chǔ)，因此探討行政契約容許性實(shí)屬必要。

縱觀(guān)歷史，對(duì)行政契約的概念持否定觀(guān)點(diǎn)的著名學(xué)者也不乏其人，德國(guó)、法國(guó)都有其代表，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)此問(wèn)題也進(jìn)行了大量的論證。持懷疑論者對(duì)行政契約的否定大致表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是認(rèn)為行政主體與行政相對(duì)人之間地位不對(duì)等難以達(dá)成契約上的合意。即，在高度集權(quán)的國(guó)家體制下，公法關(guān)系基本上都是權(quán)力關(guān)系，國(guó)家和私人之間，由于國(guó)家的絕對(duì)主導(dǎo)地位，處于被支配地位的相對(duì)人很難與其訂立契約。在行政法治發(fā)達(dá)的國(guó)家如德國(guó)就普遍存在行政契約，它是在法律上擬制契約當(dāng)事人雙方地位平等，而且認(rèn)為這種事實(shí)上的地位不平等關(guān)系與契約內(nèi)容是沒(méi)有關(guān)系的，契約合意的實(shí)現(xiàn)不在于雙方地位平不平等，而在于法律對(duì)契約內(nèi)容的事先限定以及締結(jié)程序的規(guī)范。有關(guān)學(xué)者也指出“因雙方意思一致而成立之法律行為，并非謂參與契約之當(dāng)事人地位全盤(pán)對(duì)等，亦非謂在一切法律關(guān)系上之對(duì)等，乃系指就成立契約之特定法律關(guān)系而言，雙方意思表示具有相同價(jià)值，而有別于一方命令他方服從之關(guān)系。”正如我們所說(shuō)，行政法是調(diào)整公共利益與個(gè)人利益關(guān)系的法，兩種是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系，公共利益在兩者發(fā)生沖突時(shí)始終處于主導(dǎo)地位，同時(shí)兩者也具有一致性，這種和諧與一致在公有制社會(huì)中更加地明顯。在行政契約中，地位不平等是必然，因此通過(guò)規(guī)范行政程序來(lái)防范因地位不對(duì)等而可能引發(fā)的不公平現(xiàn)象實(shí)屬必要。如給予相對(duì)方充分的知情權(quán)、要求聽(tīng)證權(quán)、反論權(quán)等權(quán)利或者給行政機(jī)關(guān)加以說(shuō)明理由、公開(kāi)聽(tīng)證、回避等義務(wù)。這些都充分地體現(xiàn)了公共利益與個(gè)人利益的一致性原則。二是認(rèn)為在依法行政理念下的行政契約與契約自由存在不可調(diào)和的矛盾。隨著現(xiàn)行行政理念的發(fā)展，“無(wú)法律即無(wú)行政”早已不能適用社會(huì)的發(fā)展，行政主體與行政相對(duì)人之間命令與服從的對(duì)抗關(guān)系已漸漸被服務(wù)與合作的信任關(guān)系所取代，這樣公共利益與個(gè)人利益之間的一致性就能更好地實(shí)現(xiàn)。而且契約自由并非絕對(duì)的，任何自由都必須在一定的法律限度之內(nèi)，因此行政機(jī)關(guān)可以在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)主動(dòng)追求行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，為了更好的達(dá)到行政目的，在自由裁量的限度內(nèi)自由選擇行政方式，許多法律甚至明文規(guī)定必須采用合同方式行政或鼓勵(lì)以合同代替行政命令。通過(guò)政府與公眾之間的這種溝通與合作來(lái)實(shí)現(xiàn)公共利益與個(gè)人利益最大限度的一致。

二、行政契約之基礎(chǔ)理論

行政契約的基礎(chǔ)理論非常廣泛，它涉及行政契約的各個(gè)方面，包括行政契約的概念、特征、分類(lèi)、功能、締結(jié)、責(zé)任、救濟(jì)等等，對(duì)于這些問(wèn)題行政法學(xué)界都展開(kāi)了激烈的探討。在此筆者嘗試在公共利益本位論的視角下對(duì)行政契約的概念、行政契約中的行政優(yōu)益權(quán)進(jìn)行講述。

（一）行政契約的概念

關(guān)于行政契約的概念，國(guó)內(nèi)學(xué)者有不同的觀(guān)點(diǎn)。代表性的觀(guān)點(diǎn)有兩種，一種認(rèn)為行政契約是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理的目的而與被管理的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的契約。一種認(rèn)為行政契約是雙方的具體行政行為，由行政法律關(guān)系雙方當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，在法律規(guī)范的范圍內(nèi)意思表達(dá)一致而成立的行政行為。

從上我們不難看出對(duì)于行政契約的概念的分歧主要體現(xiàn)在行政契約的當(dāng)事人方面。一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為行政契約不僅可以在行政主體與行政相對(duì)人之間簽訂，行政主體與行政主體之間也可以簽訂。其理由是行政契約的實(shí)質(zhì)是在行政法領(lǐng)域形成的發(fā)生行政法律效力的雙方合意，這種自然可以在行政主體間存在，這一點(diǎn)也為西方國(guó)家行政法理論與實(shí)踐所肯定，例如，德國(guó)行政法理論上就肯定行政機(jī)關(guān)間可以締結(jié)對(duì)等契約，日本公共團(tuán)體間以行政契約的方式達(dá)成行政目標(biāo)的事例亦屢見(jiàn)不鮮。另一種觀(guān)點(diǎn)則認(rèn)為行政契約只能發(fā)生在行政主體和行政相對(duì)人之間，行政機(jī)關(guān)間的合意只能稱(chēng)為行政協(xié)議。其理由是行政機(jī)關(guān)間的合同不適用“行政優(yōu)益權(quán)”原則，且不宜由法院主管。

筆者認(rèn)為第二種觀(guān)點(diǎn)更符合行政法的理論基礎(chǔ)，根據(jù)公共利益本位論的觀(guān)點(diǎn)，行政法調(diào)整的是一定層面上的公共利益和個(gè)人利益之間的關(guān)系，而行政契約作為一種行政法上的行為也必將調(diào)節(jié)公共利益和個(gè)人利益之間的關(guān)系。而當(dāng)行政主體都是公共利益的代表時(shí)，它們之間的合意必將體現(xiàn)的是公共利益與公共利益的關(guān)系，這超出了行政法的調(diào)整范圍。在公私法分野的國(guó)家，這種公共利益與公共利益的關(guān)系，即狄驥在《憲法論》所說(shuō)“決定統(tǒng)治者的活動(dòng)范圍，統(tǒng)治者各種勢(shì)力的代表方式，以及他們?nèi)说牡匚唬麄內(nèi)酥g的關(guān)系，以及人與統(tǒng)治者的關(guān)系”，都是憲法的調(diào)整對(duì)象，而非行政法的調(diào)整對(duì)象。

（二）行政優(yōu)益權(quán)的存在

前面說(shuō)過(guò)，行政法上行政主體與行政相對(duì)人之間的地位事實(shí)上是不對(duì)等的，行政機(jī)關(guān)是公共利益的代表。行政法調(diào)整的是一種以公共利益為本位的利益關(guān)系，公法上一個(gè)基本的原則就是公益優(yōu)先，它是行政法制度上最基本的價(jià)值觀(guān)，同時(shí)它也是一種利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)。正因?yàn)楣怖媾c個(gè)人利益之間的沖突不可避免，所以進(jìn)行利益的理性選擇非常重要。由于公共利益無(wú)論是在總量上還是在影響的深度和廣度上都是個(gè)人利益所無(wú)法比擬的，因此公益優(yōu)先就是利益價(jià)值的理性選擇。當(dāng)然這并不排除在行政程序上對(duì)享有行政優(yōu)益權(quán)的主體進(jìn)行約束。

行政優(yōu)益權(quán)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1、行政主體對(duì)行政相對(duì)人的行政契約的履行有監(jiān)督和指揮權(quán)；2、行政主體對(duì)不適當(dāng)履行行政契約義務(wù)的行政相對(duì)人進(jìn)行制裁或者采取強(qiáng)制措施，這種制裁可以發(fā)生在契約履行的任何階段，而且制裁以后仍然不解除或減輕受制裁者履行合同的義務(wù)；3、行政主體在行政契約履行的過(guò)程中有權(quán)單方面變更對(duì)方當(dāng)事人的給付范圍，這是因?yàn)楣怖嬖谄跫s履行的過(guò)程中可能會(huì)發(fā)生變化，因此需要行政機(jī)關(guān)適時(shí)調(diào)整，但必須在公共利益需要的限度內(nèi)；4、行政主體認(rèn)為行政契約的繼續(xù)履行將不利于社會(huì)公共利益的保護(hù)時(shí)，有權(quán)單方變更或解除行政契約，但是由此給相對(duì)人帶來(lái)的損失應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。

行政契約作為行政法的行為方式，是為政府推行行政政策，實(shí)現(xiàn)行政目的來(lái)服務(wù)的。對(duì)于賦予行政主體一定的優(yōu)益權(quán)應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)特定的行政目的為限度，應(yīng)盡可能地不損害相對(duì)人的合法權(quán)益，增強(qiáng)行政行為的可接受性，以達(dá)到公共利益與個(gè)人利益的最佳結(jié)合點(diǎn)。

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第3篇

論文摘要：在福利國(guó)家、給付行政等新穎國(guó)家目的觀(guān)出現(xiàn)的現(xiàn)代，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)的變化，政府職能也從管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，行政合同作為一種行政管理手段被廣泛運(yùn)用。行政合同在我國(guó)的發(fā)展大概始于上世紀(jì)末，但法律中一直未明確定義，且各方面規(guī)定也不健全，如：理論基礎(chǔ)的薄弱，概念的模糊，權(quán)利義務(wù)配置不明確，程序規(guī)范缺乏具體性等。因此，我們?cè)诳隙ㄐ姓贤蠒r(shí)代性的同時(shí)，須不斷完善其法律制度，實(shí)現(xiàn)特定的行政目的。

一、行政合同的法理分析

“行政合同”即行政契約，是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)人就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。［1］行政合同是行政民主精神的體現(xiàn)，是20世紀(jì)初葉以來(lái)公法與私法彼此滲透的結(jié)果。上世紀(jì)，民主思潮的興起，福利國(guó)家、給付行政等國(guó)家的出現(xiàn)，政府職能的轉(zhuǎn)變，政府的作用不再限于國(guó)家安全，公共秩序方面，而擴(kuò)大到環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)保障等各個(gè)領(lǐng)域。從“守夜人”的消極依法行政到積極干預(yù)市場(chǎng)運(yùn)作。行政合同作為一種柔和，富有彈性的手段，在這樣的背景下被廣泛運(yùn)用起來(lái)。

而至于“行政合同”的概念，在我國(guó)，學(xué)者們?nèi)收咭?jiàn)仁，智者見(jiàn)智。當(dāng)然各種觀(guān)點(diǎn)的主要分歧體現(xiàn)在對(duì)行政合同主體的認(rèn)識(shí)上。人們一般認(rèn)為，行政合同是行政主體為實(shí)現(xiàn)行政管理目的與行政相對(duì)人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成的合意。但也有不少學(xué)者將其外延無(wú)形擴(kuò)大，擴(kuò)展到行政機(jī)關(guān)之間以及行政機(jī)關(guān)與其所屬機(jī)構(gòu)或工作人員之間的合同，甚至包括非行政主體之間的合同。筆者認(rèn)為主體的擴(kuò)大化使改制度存在著適用法律上的困難，救濟(jì)途徑的復(fù)雜化，不利于及時(shí)，有效地解決糾紛。所以，基于我國(guó)的國(guó)情，行政合同主體限于行政主體與行政相對(duì)人之間為妥。

因此在筆者眼里的行政合同應(yīng)具有以下特點(diǎn)：1.行政性。（1）在形式標(biāo)準(zhǔn)上，行政合同的主體一方是行政主體。行政主體在訂立合同過(guò)程中，對(duì)行政相對(duì)人具有選擇權(quán)。如行政合同一般通過(guò)拍賣(mài)，招標(biāo)等形式達(dá)成 。（2）在實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)上，訂立行政合同的目的是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理的某些目標(biāo)，同時(shí)又引起了行政法律關(guān)系的產(chǎn)生，變更和消滅。如果僅以“行政目的論”來(lái)定性行政合同，則將會(huì)導(dǎo)致行政合同范圍的擴(kuò)大，但如果兼顧“法律關(guān)系論”則在某種程度上補(bǔ)充了“行政目的論”的不足。（3）行政合同的行政性還表現(xiàn)在合同的履行，變更，解除上。在履行行政合同過(guò)程中，行政主體具有某些單方面行政優(yōu)益權(quán)，如監(jiān)督權(quán)，指揮權(quán)等。2.合意性。行政合同與一般行政行為的主要區(qū)別在于行政主體與行政相對(duì)人是在雙方共同協(xié)商一致的前提下所達(dá)成的合意。在某種程度上，行政合同屬于雙方行政行為。這意味著行政合同在具有行政色彩的基礎(chǔ)上受契約自由原則的指導(dǎo)，這種自由體現(xiàn)在行政相對(duì)人對(duì)行政合同是否訂立，行政合同的具體內(nèi)容等有一定的選擇權(quán)。行政強(qiáng)制性在合同締結(jié)過(guò)程中被意志自由所取代。行政相對(duì)人有權(quán)提出修正行政合同內(nèi)容的建議，行政主體也可根據(jù)具體情況對(duì)行政相對(duì)人的要求做出適當(dāng)?shù)淖尣剑瑥亩诖嘶A(chǔ)上達(dá)成合意。

二、行政合同中的權(quán)利義務(wù)配置

行政合同權(quán)利義務(wù)的設(shè)置必須以實(shí)施特定的行政政策，實(shí)現(xiàn)特定的行政目的為基點(diǎn)，同時(shí)兼顧合同雙方權(quán)利義務(wù)的合理性，平衡性。因此，在行政合同的權(quán)利義務(wù)配置過(guò)程中，應(yīng)該既賦予行政機(jī)關(guān)適度的主導(dǎo)性權(quán)利，又積極發(fā)揮行政相對(duì)人的監(jiān)督作用。

首先，行政合同的行政性要求行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)享有主導(dǎo)性權(quán)利。這種主導(dǎo)性是由行政機(jī)關(guān)相對(duì)于行政相對(duì)人而言所具有的各方面的優(yōu)勢(shì)所決定的。為實(shí)現(xiàn)行政合同所預(yù)期的特定的行政目的，行政機(jī)關(guān)適度的主導(dǎo)權(quán)有利于行政合同的締結(jié)與履行向著其目標(biāo)發(fā)展。然而，在我國(guó)，行政機(jī)關(guān)在行政合同中的具體權(quán)利義務(wù)設(shè)置并無(wú)明文規(guī)定，行政合同法律制度體系尚未建成，盡管通過(guò)實(shí)踐，出現(xiàn)了為實(shí)現(xiàn)行政目的來(lái)配置權(quán)利義務(wù)的思想，但這種思想并不能得到全面地貫徹。作為行政機(jī)關(guān)應(yīng)認(rèn)真對(duì)待其主導(dǎo)作用，謹(jǐn)慎處理權(quán)利的放棄。當(dāng)然，過(guò)濃的行政色彩與行政合同合意性的特征相悖。所以，我國(guó)行政合同制度構(gòu)建應(yīng)以適度為原則來(lái)確定行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性權(quán)利。

其次，在行政合同法律關(guān)系中，賦予處于弱勢(shì)地位的行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)的監(jiān)督權(quán)。雖然行政合同法律中的權(quán)利義務(wù)按保證特定的行政目的的優(yōu)先實(shí)現(xiàn)來(lái)配置，但并不排斥以保證行政相對(duì)人參與合同所預(yù)期的利益實(shí)現(xiàn)為目的來(lái)配置。我們須考慮到行政相對(duì)人之所以參與到行政合同中來(lái)，必定有其所追求的利益，若無(wú)視這一點(diǎn)，必導(dǎo)致合同的不能履行，行政目的的難以實(shí)現(xiàn)。因此在法律構(gòu)建中，應(yīng)充分調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人的締約積極性，注意在該層次上的權(quán)利義務(wù)配置。從這一層面上講，賦予行政相對(duì)人的監(jiān)督權(quán)尤為重要。在保證相對(duì)人預(yù)期利益實(shí)現(xiàn)，調(diào)動(dòng)其積極性的同時(shí)，防止行政機(jī)關(guān)恣意行為，及時(shí)、有效地實(shí)現(xiàn)行政目的。

綜上所述，在行政合同雙方的權(quán)利義務(wù)配置過(guò)程中，由于行政合同的特殊性，決定了行政合同相比較民事合同而言，會(huì)出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)傾斜亦或不平衡。具體表現(xiàn)為向行政機(jī)關(guān)一方的權(quán)利傾斜和向相對(duì)一方的義務(wù)傾斜。當(dāng)然，這種傾斜是有一定限度的，必須以實(shí)現(xiàn)特定的行政目的為標(biāo)準(zhǔn)，而且行政機(jī)關(guān)不可越權(quán)實(shí)施相關(guān)行為，也不可給相對(duì)人設(shè)置不必要的義務(wù)，或任意擴(kuò)大其義務(wù)的范圍，從而使行政合同中的權(quán)利義務(wù)配置趨于合理。由此可見(jiàn)，在制度構(gòu)建上，我們所要追求的效果是:就行政機(jī)關(guān)而言，要將行政合同納入依法行政理念支配之下，既要確保通過(guò)行政合同實(shí)現(xiàn)特定行政目的，推行特定的行政政策，又要防止和杜絕濫用行政優(yōu)益權(quán)，欺壓或侵犯處于弱勢(shì)地位的行政相對(duì)人；就行政相對(duì)人而言，要保證其主體資格，調(diào)動(dòng)其積極性，保障其合法權(quán)益不受侵害并充分行使其意志自由表達(dá)權(quán)。

三、行政合同的程序規(guī)范

行政合同作為行政管理的手段之一，其締結(jié)、變更、解除須完整的程序規(guī)范加以歸置，以防止實(shí)際操作過(guò)程中的失范情形。基于行政合同雙方不對(duì)等狀態(tài)以及行政機(jī)關(guān)較大的主導(dǎo)性權(quán)利，這種程序規(guī)范與控制尤為必要。

結(jié)合各國(guó)行政程序法的規(guī)定及其經(jīng)驗(yàn)，在我國(guó)行政合同制度的構(gòu)建中，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)協(xié)商制度；聽(tīng)證制度；書(shū)面要式主義；公開(kāi)、回避、平等競(jìng)爭(zhēng)原則；說(shuō)明理由制度等重要程序制度，同時(shí)建立上級(jí)機(jī)關(guān)的“參與保留”制度、嚴(yán)格的審計(jì)制度以及通過(guò)行政監(jiān)察等途徑追究失職者的歸責(zé)機(jī)制。［2］

協(xié)商是貫穿行政合同制度的重要精神，也是行政合同合意性的重要體現(xiàn)。協(xié)商使行政相對(duì)人對(duì)行政政策有更深入的理解。使政策能夠有力地得到貫徹，行政合同得到順利地履行，有效解決沖突。在德國(guó)行政法中，協(xié)商還用于調(diào)整行政主體與受合同影響的第三人之間的利益沖突。由此可看出協(xié)商應(yīng)是行政合同程序制度構(gòu)建中的重要制度和措施。

聽(tīng)證是行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人采取某些制裁性措施之前的必經(jīng)程序。在此過(guò)程中聽(tīng)取社會(huì)意見(jiàn)，相對(duì)人的相關(guān)辯解，從而使行政機(jī)關(guān)正確、合理地行使主導(dǎo)性權(quán)利，杜絕行政恣意行為，實(shí)質(zhì)上也是相對(duì)人及社會(huì)行使監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)。筆者認(rèn)為在制度構(gòu)建中應(yīng)明確必要聽(tīng)證程序的情況，如涉及相對(duì)人重大利益時(shí)的聽(tīng)證程序和非必要聽(tīng)證程序的情況，這種方式更靈活，效果更明顯。

行政合同采取書(shū)面要式主義，有利于明確行政合同雙方之間的權(quán)利義務(wù)，事先預(yù)防可能產(chǎn)生糾紛的根源，也便于用約定的途徑及時(shí)解決糾紛。

公開(kāi)原則是構(gòu)建和諧社會(huì)、陽(yáng)光政府的內(nèi)在要求，許多學(xué)者就主張行政合同通過(guò)招、投標(biāo)形式簽訂。這種公開(kāi)、公平競(jìng)爭(zhēng)方式有力地避免了內(nèi)部交易，暗箱操作。回避制度是為了維護(hù)行政合同行使的權(quán)威性和客觀(guān)公正性而必須設(shè)置的。

說(shuō)明理由制度應(yīng)是行政機(jī)關(guān)的法定義務(wù)，行政機(jī)關(guān)對(duì)自己所作所為須做出必要解釋?zhuān)?dāng)然在制度構(gòu)建時(shí)要明確承擔(dān)該義務(wù)的情形。這能夠使行政機(jī)關(guān)在做出決定時(shí)更加審慎，也便于事后審查。

參與保留制度是在締結(jié)行政合同時(shí)必須怔得其他行政機(jī)關(guān)（多為上級(jí)行政機(jī)關(guān)）的核準(zhǔn)、同意或會(huì)同辦理的程序。［3］該制度的設(shè)置，使某些行政合同牽涉更多的機(jī)關(guān)，能有效防止單個(gè)行政機(jī)關(guān)恣意行為，對(duì)增加決定的正確性也很有裨益。

審計(jì)、監(jiān)察等歸責(zé)機(jī)制是完善行政合同法律制度中監(jiān)督機(jī)制的重要內(nèi)容。審計(jì)、監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)行政合同，尤其是涉及經(jīng)濟(jì)利益的行政合同進(jìn)行監(jiān)督，使行政行為公開(kāi)化，防止腐敗。

以上是行政合同程序制度構(gòu)建的一些具體制度、措施，當(dāng)然并不全面，有待于在實(shí)踐不斷充實(shí)、完善。有利于行政目的實(shí)現(xiàn)，相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)，行政機(jī)關(guān)公平、公正地行使主導(dǎo)性權(quán)利的相關(guān)程序均應(yīng)納入該法律制度體系中。

綜上所述，行政合同的大量出現(xiàn)，是符合以人為本的行政管理理念的。在構(gòu)建和諧社會(huì)的今天，行政合同作為一種具有時(shí)代特色的管理模式，備受關(guān)注。但我國(guó)現(xiàn)行行政法律制度中關(guān)于行政合同仍無(wú)明確、具體規(guī)定。因此，構(gòu)建完善的行政合同法律制度已刻不容緩。

注釋?zhuān)?/p>

［1］ 姜明安，行政法與行政訴訟法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1999：347。

［2］ 任中杰，行政法與行政訴訟法學(xué)［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999：158。

［3］ 應(yīng)松年，行政法與行政訴訟法［M］.北京：法律出版社，2005：318。

參考文獻(xiàn)

［1］姜明安，行政法與行政訴訟法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1999版。

［2］周偉，試論行政合同的界定及其解決機(jī)制［D］.，2006年9月25日。

［3］余凌云，行政契約論［M］.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000版。

［4］任中杰，行政法與行政訴訟法學(xué)［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999版。

第4篇

[論文關(guān)鍵詞]行政合同;行政主體優(yōu)益權(quán);公共利益

一、行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的內(nèi)涵及存在的必要性

（一）行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的內(nèi)涵

行政合同是隨著社會(huì)的日益發(fā)展，為適應(yīng)新型的行政管理創(chuàng)設(shè)出來(lái)的一種新的行政管理合同。關(guān)于行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的內(nèi)涵，不同的學(xué)者有不同的認(rèn)識(shí)。從不同學(xué)者的認(rèn)識(shí)中大致歸納，行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)應(yīng)該包括以下幾方面：第一，以保護(hù)公共利益為基礎(chǔ)，行政合同中的行政主體優(yōu)益權(quán)中的行政主體要以保障實(shí)現(xiàn)公共利益為訂立合同的目的;第二，享有行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的主體必須是行政主體;第三，行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)，是一種具有強(qiáng)制性的權(quán)利。它實(shí)質(zhì)是一種對(duì)雙方相對(duì)人都具有強(qiáng)制性，而不單單針對(duì)相對(duì)方具有強(qiáng)制性。

綜合上述觀(guān)點(diǎn)，我們認(rèn)為行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的內(nèi)涵是指行政主體基于行政法律或行政合同條款的規(guī)定、約定所單獨(dú)享有的，為保障和實(shí)現(xiàn)公共利益，更好的行使行政職能的一種具有強(qiáng)制性的權(quán)力。

（二）行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的存在必要性

行政合同的基本特征之一是行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)。為更好實(shí)現(xiàn)公共利益，保護(hù)行政合同在履行的過(guò)程中公共利益的安全，行政優(yōu)益權(quán)必須存在。隨著社會(huì)的發(fā)展，人類(lèi)文明的進(jìn)步，行政合同為更好地適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)行政管理的需求在實(shí)踐中運(yùn)用。具體表現(xiàn)是行政合同將行政手段與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有效結(jié)合，很好地適應(yīng)社會(huì)實(shí)踐管理的需要。行政合同是以保障和實(shí)現(xiàn)公共利益為宗旨而簽訂的為行政合同的一種，是為了實(shí)現(xiàn)公共利益而存在的。在行政合同中，如果沒(méi)有優(yōu)益權(quán)的制約，如若合同自由絕對(duì)化，可能會(huì)無(wú)法協(xié)調(diào)雙方利益，導(dǎo)致行政合同無(wú)法正常履行。總之，行政主體的優(yōu)益權(quán)是保證行政手段與市場(chǎng)結(jié)合的有效方式。

二、我國(guó)行政合同中行政主體優(yōu)先權(quán)存在的主要問(wèn)題

我國(guó)行政合同中的行政主體優(yōu)先權(quán)存在的主要問(wèn)題，首先是缺乏完善、統(tǒng)一的法律法規(guī)規(guī)定。在我國(guó)關(guān)于行政主體優(yōu)先權(quán)的概念，沒(méi)有統(tǒng)一的法律法規(guī)，只是散見(jiàn)于行政主體優(yōu)先權(quán)的相關(guān)規(guī)定中或者部分學(xué)者有不同的表述，但始終沒(méi)有統(tǒng)一的界定。其次是實(shí)踐中存在的濫用行政主體優(yōu)先權(quán)的問(wèn)題。例如在訂立行政合同中不正當(dāng)行使行政優(yōu)先權(quán)和應(yīng)當(dāng)行使而不行使的消極不作為現(xiàn)象。行政主體濫用權(quán)力，侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益，行為具體表現(xiàn)在：有的行政機(jī)關(guān)在訂立行政合同時(shí)，自恃行政權(quán)，剝奪相對(duì)人對(duì)合同的自由選擇權(quán)，損害相對(duì)人的合法權(quán)益;有的行政機(jī)關(guān)，在行政合同中超越權(quán)利，混淆自身利益與公共利益兩者概念，以自身利益取代公共利益，從而追求其個(gè)人利益的最大化而枉顧公共利益，嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家公權(quán)力形象和相對(duì)方的合法利益。

三、我國(guó)行政合同中行政主體優(yōu)先權(quán)相關(guān)問(wèn)題的主要原因

首先是行政合同的基本原則不完善。比如沒(méi)有法治原則，所以會(huì)存在著不按法律規(guī)定而任意或者強(qiáng)行與公民、法人簽訂行政合同的現(xiàn)象;也存在著違反公開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)原則，在招投標(biāo)、拍賣(mài)等合同締結(jié)方式中，有些通過(guò)行賄受賄等違法手段事先內(nèi)定的現(xiàn)象，這違法公開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)要求。同時(shí)由于基本原則缺失，導(dǎo)致行政合同中行政主體優(yōu)先權(quán)缺乏明確且具體的規(guī)定與限制，存在濫用行政權(quán)力，違法合同自由精神，侵害相對(duì)人的合法權(quán)益，損害行政機(jī)關(guān)公權(quán)力形象。

其次是不能很好協(xié)調(diào)公共利益與私人利益的關(guān)系。行政主體行使優(yōu)先權(quán)的重要目的之一是要保障和實(shí)現(xiàn)公共利益，因此，在設(shè)立行政主體優(yōu)先權(quán)以及行使優(yōu)先權(quán)是否適當(dāng)時(shí)，協(xié)調(diào)好二者之間的關(guān)系，面對(duì)公共利益與私人利益需要作出取舍時(shí)，必須以公共利益為優(yōu)先考慮，盡最大可能保護(hù)公共利益。

最后是行政機(jī)關(guān)在行政合同中的雙重身份。一方面，在訂立行政合同中，行政機(jī)關(guān)取得合同主體的身份是作為行政合同雙方相對(duì)人的一方獨(dú)立存在。另一方面，行政機(jī)關(guān)是國(guó)家的公權(quán)力部門(mén)，在行政職能內(nèi)部，行政機(jī)關(guān)作為公共利益的保障主體，需要依法行使行政職權(quán)，保障和實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化。然而在現(xiàn)實(shí)中，有的行政機(jī)關(guān)在行政合同中，仍然是官本位的封建傳統(tǒng)思想，認(rèn)為行政主體就是行政合同主宰方，權(quán)力意識(shí)極濃，有時(shí)甚至認(rèn)為擴(kuò)大行政主體優(yōu)先權(quán)增加權(quán)利。這種做法必將導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，違法合同自由訂立精神，無(wú)法保障公共利益的實(shí)現(xiàn)，也破壞合同應(yīng)有的穩(wěn)定。

四、我國(guó)行政合同中行政主體優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)制方法

在分析了我國(guó)行政優(yōu)先權(quán)存在的主要問(wèn)題及其成因后，對(duì)行政主體優(yōu)先權(quán)如何加以有效地規(guī)制，是當(dāng)前面臨的重要問(wèn)題。

（一）制定專(zhuān)門(mén)統(tǒng)一的法律法規(guī)

我國(guó)沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的行政合同法關(guān)于行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的的系統(tǒng)規(guī)定。由于缺乏系統(tǒng)完善的立法，因此在行政合同履行過(guò)程中出現(xiàn)問(wèn)題，無(wú)法有統(tǒng)一的依據(jù)進(jìn)行解決。因此，我國(guó)要想構(gòu)建體系化的行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)制度，首先必須在明確行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的法律上地位。這就需要通過(guò)制定統(tǒng)一的行政合同法來(lái)對(duì)行政合同及行政合同中的行政主體優(yōu)益權(quán)從實(shí)體上和程序上兩方面加以規(guī)制。總之，只有對(duì)行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)明確其法律地位，加以規(guī)范和限制，才能使行政主體優(yōu)益權(quán)有得以良性發(fā)展。

（二）制度完善

1.協(xié)商與聽(tīng)證制度。協(xié)商制度是行政主體優(yōu)先權(quán)的正確行使的保障，協(xié)商的實(shí)質(zhì)就是遵循合同的自由合意的精神，通過(guò)建立協(xié)商制度，保證行政合同從本質(zhì)上符合合同的根本要素，讓相對(duì)方達(dá)成合意。若公共利益、合同當(dāng)事人的利益關(guān)系有沖突時(shí)要及時(shí)協(xié)商調(diào)整。構(gòu)建聽(tīng)證制度實(shí)質(zhì)是控權(quán)。由于行政主體優(yōu)益權(quán)是行政主體的公權(quán)力一方，因此有必要采取聽(tīng)證制度加以監(jiān)督。若行政相對(duì)人對(duì)于行政主體有異議，有權(quán)向行政主體陳述意見(jiàn)為自己辯護(hù)。聽(tīng)證制度可以通過(guò)聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯以及質(zhì)證，盡可能排除行政主體濫用優(yōu)先權(quán)的可能性，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

2.事先公告、公開(kāi)制度。公開(kāi)制度，也稱(chēng)公告制度，是行政機(jī)關(guān)把與行政合同的有關(guān)事項(xiàng)及時(shí)通知對(duì)合同有意向的人，其目的使行政合同的簽訂與履行處在完全公開(kāi)和透明的狀態(tài)。可以使相對(duì)人了解各個(gè)環(huán)節(jié)，防止在行政合同簽訂與履行過(guò)程中行政主體濫用行政主體優(yōu)益權(quán)，防止有人“暗箱操作”，防止行政主體消極行使。公開(kāi)制度的價(jià)值之一就是保障行政主體優(yōu)益權(quán)的正當(dāng)行使，以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的，保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

3.說(shuō)明理由與告知制度。說(shuō)明理由是行政機(jī)關(guān)在對(duì)多名符合資格的競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)行擇優(yōu)選擇和利益的分配時(shí)，對(duì)最終決定和結(jié)果給予正當(dāng)理由或者書(shū)面解釋。這必然要求督促行政機(jī)關(guān)行政機(jī)關(guān)更加嚴(yán)謹(jǐn)和客觀(guān)。

告知制度要求行政機(jī)關(guān)在作出對(duì)相對(duì)人權(quán)益有利害關(guān)系的決定時(shí)，應(yīng)將結(jié)果及時(shí)告知，一并告知其尋求法律救濟(jì)的期限和方法。例如，行政主體要單方變更行政合同的標(biāo)的或者解除合同時(shí)，應(yīng)履行先行告知義務(wù)。因?yàn)樾姓黧w是擁有公權(quán)力的一方，先行通知可以避免相對(duì)一方浪費(fèi)不必要的資源，可以更好保障公共利益。

（三）健全救濟(jì)制度

設(shè)立行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的救濟(jì)制度是為了提供受損利益一方的保護(hù)制度。由于行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)本身的運(yùn)行規(guī)則存在某些漏洞或者缺陷，有時(shí)行政主體行使的行政主體優(yōu)益權(quán)可能無(wú)法對(duì)相對(duì)人的進(jìn)行有效約束，無(wú)法完全彌補(bǔ)相對(duì)人給公共利益造成的損失。所以給行政主體也設(shè)置相應(yīng)救濟(jì)途徑，可以發(fā)揮行政主體優(yōu)益權(quán)在行政合同中更好的作用。我國(guó)現(xiàn)行的行政主體優(yōu)益權(quán)救濟(jì)制度還不完善，因此要對(duì)我國(guó)行政主體優(yōu)益權(quán)的救濟(jì)制度進(jìn)行完善。

1.行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)非訴訟的救濟(jì)途徑。通常，我們想到對(duì)行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的救濟(jì)可以訴諸于法院，通過(guò)司法途徑才能得到解決。但是當(dāng)行政優(yōu)益權(quán)行使出現(xiàn)不協(xié)調(diào)時(shí)，我們還可以通過(guò)非訴訟的途徑來(lái)解決問(wèn)題。例如在解決行政主體優(yōu)益權(quán)產(chǎn)生的糾紛就可以適用協(xié)商、仲裁等非訟救濟(jì)，原因是行政合同是屬于合同雙方自由合意，具有私法性質(zhì)。

第5篇

(一)行政合同違約責(zé)任現(xiàn)狀

我國(guó)的行政合同理論起步很晚，至今沒(méi)有形成一個(gè)完整的理論體系和制度保障機(jī)制。但是隨著改革開(kāi)放和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，以政府為代表的行政主體基于國(guó)家和社會(huì)公共利益的需要和實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，不斷地與公民、法人和其他組織形成各種形式的合作與利益關(guān)系，而在此之中，行政合同作為一項(xiàng)重要的合作手段被越來(lái)越多的運(yùn)用于日常行政管理工作之中。由此引發(fā)的各種合同責(zé)任也成為了理論和實(shí)踐中不可忽視的重要問(wèn)題。目前，我國(guó)對(duì)于行政合同沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的立法，這一立法上的空白使得合同當(dāng)事人在一方違約時(shí)難以采用有效的手段維護(hù)自身的合法權(quán)益。而基于行政合同的特殊性，現(xiàn)有的民商事立法中關(guān)于合同的規(guī)定難以行之有效的對(duì)其進(jìn)行有效規(guī)制。因此，行政合同當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的制度構(gòu)建還有很長(zhǎng)的路要走。下面我將僅就行政主體違約責(zé)任進(jìn)行簡(jiǎn)單的性質(zhì)研究。

(二)行政主體違約責(zé)任性質(zhì)的性質(zhì)研究

關(guān)于行政主體的違約責(zé)任的性質(zhì)，理論界有三種不同的觀(guān)點(diǎn):第一種觀(guān)點(diǎn)從民事侵權(quán)理論的角度出發(fā)，認(rèn)為行政主體違反合同約定時(shí)對(duì)合同相對(duì)方的公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成了損害，因此，應(yīng)認(rèn)定為一種民事侵權(quán)責(zé)任。第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為行政合同從本質(zhì)上講為一種合同，行政主體違反合同約定應(yīng)視為一種民事上的違約責(zé)任。第三種觀(guān)點(diǎn)將行政合同視為一種特殊的行政行為，行政主體侵害相對(duì)人合法權(quán)益的行為應(yīng)認(rèn)定為一種行政侵權(quán)行為。通過(guò)對(duì)行政合同的性質(zhì)分析，我認(rèn)為以上三種觀(guān)點(diǎn)均不能準(zhǔn)確說(shuō)明行政合同違約責(zé)任的性質(zhì)。首先，行政合同基于其主體的特殊性以及當(dāng)事人雙方地位的不平等性，使其有別于民法上基于平等民事主體之間的侵權(quán)行為而產(chǎn)生的侵權(quán)法律責(zé)任和基于平等主體之間經(jīng)過(guò)協(xié)商合意形成的民商事合同責(zé)任。其次，行政主體的違約責(zé)任多產(chǎn)生于享有特權(quán)的行政主體，導(dǎo)致合同無(wú)法履行或者無(wú)法適當(dāng)履行，使得相對(duì)人的權(quán)益受到損害，而這一特征又使得行政主體的違約行為與一般意義上的行政侵權(quán)行為相區(qū)別。綜上所述，行政合同的違約責(zé)任不同于民商事法律意義上的違約責(zé)任，也不屬于一般意義上的行政侵權(quán)責(zé)任，其性質(zhì)應(yīng)認(rèn)為是一種行政法律責(zé)任。下面將對(duì)行政主體的違約責(zé)任與行政違法進(jìn)行比較研究，以確定其性質(zhì)。

(三)行政主體違約責(zé)任與行政違法的比較研究

關(guān)于行政違法的概念，我國(guó)理論界存在幾種不同的觀(guān)點(diǎn)，雖在違法主體認(rèn)定上存在不同，但均承認(rèn)行政違法是違反行政法規(guī)的行為。此處為將行政主體的違約責(zé)任與行政違法進(jìn)行比較，特將行政違法的主體限定為行政主體或經(jīng)行政主體授權(quán)的組織及其工作人員。因此，我們可以將行政違法定義為行政主體以及經(jīng)行政主體授權(quán)的組織及其工作人員違反行政管理法律法規(guī)的行為。從上述定義中可以總結(jié)出行政違法行為具有如下特點(diǎn):第一，行政違法的行為主體為行使國(guó)家權(quán)力的行政機(jī)關(guān)或者經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)授權(quán)的其他單位或組織。第二，必須有違反行政法律法規(guī)以及其他規(guī)范性法律文件的規(guī)定行為。第三，行政違法應(yīng)承擔(dān)行政法律責(zé)任。通過(guò)對(duì)于行政違法行為的概念和特征的表述，我們可以分析得出行政主體的違約責(zé)任與行政違法責(zé)任具有很多的相同點(diǎn)。首先，其主體均為行政機(jī)關(guān)以及經(jīng)行政機(jī)關(guān)授權(quán)的組織。其次，從性質(zhì)上講，兩種責(zé)任的產(chǎn)生都是基于一定的行政行為，均為一種行政法律責(zé)任。再次，其行為對(duì)相對(duì)人造成了不利影響或使得當(dāng)事人的人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)利收到額直接或間接損害。最后，均應(yīng)承擔(dān)由此行為而帶來(lái)的不利后果。通過(guò)對(duì)行政違約責(zé)任與行政違法責(zé)任的對(duì)比，可以看出兩者具有很多的共性。那么，我們會(huì)產(chǎn)生如此疑問(wèn):行政主體的違約行為可否認(rèn)定為行政違法行為的一種?從前面的分析論述中，我們認(rèn)為行政違法行為必須違反行政法律法規(guī)或者其他規(guī)范性文件。但目前我國(guó)在行政合同領(lǐng)域存在著立法上的空白，不僅沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的行政合同立法，就連其他相關(guān)的現(xiàn)行行政法律法規(guī)中也沒(méi)有對(duì)行政合同作出相關(guān)的規(guī)定，正在籌劃中的《行政程序法》雖然對(duì)行政合同做出了規(guī)定，但其尚處于草擬階段，何時(shí)能夠施行還沒(méi)有結(jié)果。因此，基于這一立法上的缺失，行政合同在制定、履行以及權(quán)利救濟(jì)方面便無(wú)法可依。這也使得行政主體在違反合同約定的義務(wù)而損害合同另一方當(dāng)事人利益時(shí)，無(wú)法認(rèn)定其行為為行政違法行為，其賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)也只能依照民商事合同的賠償標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行。

對(duì)于行政合同中行政相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)的思考

(一)一般救濟(jì)方式

對(duì)于行政合同的糾紛解決機(jī)制，理論界通過(guò)結(jié)合傳統(tǒng)民商事合同的糾紛解決機(jī)制，認(rèn)為包括協(xié)商、仲裁、行政復(fù)議與行政訴訟。協(xié)商與仲裁作為傳統(tǒng)民商事合同中較為常用的糾紛解決方式，對(duì)于合同糾紛的解決起到了很大的作用。但協(xié)商的實(shí)現(xiàn)是基于傳統(tǒng)民商事主體地位平等，而行政合同由于主體的特殊性使得合同當(dāng)事人雙方處在一種不平等的地位。行政主體在行政合同上的優(yōu)益權(quán)使得其在設(shè)立、履行、變更、中止行政合同的過(guò)程中處于絕對(duì)主導(dǎo)的地位，這種地位上的不平等也使得通過(guò)平等協(xié)商的方式解決糾紛無(wú)法實(shí)現(xiàn)。對(duì)于采用中立第三方的方式進(jìn)行的仲裁方式，由于目前我國(guó)仲裁僅限于民商事法律關(guān)系，對(duì)于行政合同方面沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定。若采用傳統(tǒng)的仲裁方式，仲裁機(jī)關(guān)裁決基于自身強(qiáng)制力不足的弱點(diǎn)，對(duì)于國(guó)家權(quán)力行使者的行政機(jī)關(guān)難以產(chǎn)生有效拘束。因此，若要采用仲裁方式解決爭(zhēng)議，必須建立起針對(duì)行政合同以及其他行政行為的仲裁機(jī)制。行政復(fù)議與行政訴訟是目前我國(guó)行政相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)制度中最為行之有效的救濟(jì)手段。《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》均未將行政合同糾紛明確列為其受案范圍，但是都在一定程度上默認(rèn)了行政合同爭(zhēng)議可以成為其受案范圍。如《行政復(fù)議法》第6條第11項(xiàng)規(guī)定了“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”可提起行政復(fù)議和《行政訴訟法》第11條第一款第八項(xiàng)“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的”可以提起行政訴訟。這兩個(gè)兜底條款的規(guī)定為行政合同爭(zhēng)議采取行政復(fù)議和行政訴訟的方式進(jìn)行解決提供了可能，但由于沒(méi)有具體的制度設(shè)置，其在具體運(yùn)行中還存在著很多阻礙。完善我國(guó)的行政合同救濟(jì)制度，應(yīng)當(dāng)將行政合同明確規(guī)定為行政復(fù)議與行政訴訟的收案范圍。

第6篇

一、違約金、滯納金及利息損失的概念及在裁判文書(shū)中的表述。

①、違約金

違約金是指當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)，由當(dāng)事人約定或者法律直接規(guī)定的在一方違反合同（或違反約定）后向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的貨幣或代表一定價(jià)值的財(cái)物。

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，違約責(zé)任的方式有：繼續(xù)履行，賠償損失、違約金、定金罰則及其他方式。可見(jiàn)，違約金是違約責(zé)任承擔(dān)的一種方式。違約責(zé)任是指當(dāng)事人不履行合同債務(wù)而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，因此違約責(zé)任一種合同責(zé)任。《合同法》第114條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。”

我國(guó)合同法體系認(rèn)為違約金是契約的條款，并認(rèn)為違約金是擔(dān)保主債務(wù)履行的一種由當(dāng)事人選擇的擔(dān)保形式。同時(shí)我國(guó)《民法通則》與《合同法》還將違約金明確規(guī)定為一種違約責(zé)任形式。因此它規(guī)范的是平等主體間的民事法律關(guān)系。從種類(lèi)上看違約金有兩種類(lèi)型，一種是法定違約金，一種是約定違約金。法定違約金是指法律預(yù)先規(guī)定的一方當(dāng)事人在違約時(shí)，按照一定的數(shù)額或者一定的比例向?qū)Ψ街Ц兜倪`約金。法定違約金可以是一定的數(shù)額，也可以是一定比例。約定的違約金是指支付的數(shù)額及條件均由當(dāng)事人約定的違約金。由于違約金被視為當(dāng)事人對(duì)事后發(fā)生的損失的預(yù)先估算，因此約定的違約金數(shù)額可能與實(shí)際的損失有些出入。只要不低于或過(guò)分高于實(shí)際損失，這一出入是應(yīng)當(dāng)允許的。當(dāng)事人約定的違約金低于或過(guò)分高于實(shí)際損失時(shí)，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或適當(dāng)減少。

裁判文書(shū)中需要對(duì)違約金進(jìn)行裁判時(shí)，如果違約金是按照一定比例計(jì)算，則可表述為：被告**于判決書(shū)生效后十日內(nèi)支付原告**貨款（工程款等）**元及違約金，違約金從*年*月*日起按**    （標(biāo)準(zhǔn)）計(jì)算至本判決書(shū)確定的履行期限屆滿(mǎn)之日。逾期按照《民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。或表述為：被告**支付原告**貨款（或其它款項(xiàng)）**元及違約金，違約金從*年*月*日起按**  （標(biāo)準(zhǔn)）計(jì)算至本判決書(shū)確定的履行期限屆滿(mǎn)之日止。上述款項(xiàng)于本判決生效后十日內(nèi)付清，逾期加倍支付遲延期間的債務(wù)利息。如違約金的約定有明確數(shù)額時(shí)可直接予以判明。當(dāng)事人認(rèn)為約定違約金低于或高于實(shí)際損失時(shí)，可以請(qǐng)示增加或減少，但這一部分的表述應(yīng)在“本院認(rèn)為”里闡述清楚。

以上是違約金概念及其內(nèi)涵，只有明確了其概念及內(nèi)涵，我們?cè)谶\(yùn)用這一概念時(shí)才不至于錯(cuò)用、亂用。

②、滯納金

滯納金是指稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)不按規(guī)定期限繳納或解繳稅款的單位或個(gè)人從滯納之日起按日加征的金額。這是滯納金這一概念的原始出處。后它泛是指具有行政征收職能的行政機(jī)關(guān)，在征收規(guī)費(fèi)的過(guò)程中，因義務(wù)人遲延交納規(guī)費(fèi)，而需額外交納的金錢(qián)，它是被視為是行政處罰的一種。它涉及的雙方主體的法律地位是不平等的，它們之間是一種管理與被管理的關(guān)系。如稅收征收管理法規(guī)定：納稅人未按規(guī)定期限繳納稅款的，扣繳義務(wù)人未按規(guī)定期限解繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)除責(zé)令限期繳納外，從滯納稅款之日起，按日加收滯納稅款千分之五的滯納金。另外《水資源費(fèi)征收辦法》中也有類(lèi)似的規(guī)定。

因?yàn)闇{金這一概念是屬行政法規(guī)的范疇，因此，在民商事裁判文書(shū)中涉及民事責(zé)任的承擔(dān)時(shí)是不應(yīng)該使用的。

③、利息損失

利息是有償借款合同的借款人使用借款的代價(jià)，因此借款人的主要義務(wù)是向貸款人支付利息。借款人不僅應(yīng)按照約定的數(shù)額支付利息，而且應(yīng)在約定的期限支付利息。借款人未按約定支付利息，給貸款人造成的損失屬利息損失。《合同法》第205條規(guī)定，“ 借款人應(yīng)當(dāng)約定的期限支付利息。對(duì)支付利息的期限沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定，借款期間不滿(mǎn)一年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時(shí)一并支付；借款期間一年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿(mǎn)一年時(shí)支付，剩余期間不滿(mǎn)一年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時(shí)一并支付。”借款人未按規(guī)定期限支付利息的，應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。

利息（或利息損失）在裁決文書(shū)中的表述與違約金的表述類(lèi)似。判決主文可表述為：被告**  于本判決書(shū)生效后十日內(nèi)支付原告**借款**元及利息，利息從*年*月* 日起按**（利率標(biāo)準(zhǔn)）計(jì)算至本判決確定的履行期屆滿(mǎn)之日。逾期加倍支付原告遲延履行期間的債務(wù)利息。或表述為：被告**  支付原告**借款**元及利息，利息從*年*月*日起按**（利率標(biāo)準(zhǔn)）計(jì)算至本判決確定的履行期屆滿(mǎn)之日。上述款項(xiàng)于判決書(shū)生效后十日內(nèi)付清，逾期加倍支付原告遲延履行期間的債務(wù)利息。

筆者認(rèn)為這種表述較以往那種將利息或違約金計(jì)算 至還清欠款之日止的判決更為科學(xué)、合理、合法，也便于案件在執(zhí)行過(guò)程中執(zhí)行標(biāo)的的計(jì)算，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二、違約金、滯納金及利息在實(shí)踐中概念錯(cuò)用的情況

1、違約金與滯納金的錯(cuò)用

如在買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案中，一方當(dāng)事人要求對(duì)方當(dāng)事人支付貨款，買(mǎi)受人遲延支付貨款的行為是一種違約行為，在承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，應(yīng)支付的是違約金，然而，一方當(dāng)事人在訴訟時(shí)，經(jīng)常出現(xiàn)要求支付貨款及滯納金的請(qǐng)求，在明確了違約金與滯納金的概念后，我們會(huì)很清楚地看到，這時(shí)的請(qǐng)求應(yīng)是違約金，而不應(yīng)是滯納金。同時(shí)法官在判案時(shí)，由于對(duì)二者定義把握不準(zhǔn)，也有這樣錯(cuò)用的情況，這是在以后的法律文書(shū)制作過(guò)程中應(yīng)特別注意的。違約金與滯納金的錯(cuò)用不僅在我們民商事審判過(guò)程較為普遍，這種亂用、混用的現(xiàn)象還見(jiàn)諸于最高人民法院相關(guān)司法解釋。最高人民法院法釋?zhuān)?998）31號(hào)《關(guān)于依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算電話(huà)費(fèi)、滯納金問(wèn)題的批復(fù)》答復(fù)，原郵電部1998年3月12日印發(fā)的郵部（1998）125號(hào)《關(guān)于調(diào)整電信資費(fèi)滯納金標(biāo)準(zhǔn)的通知》規(guī)定，自1998年4月1日起，“用戶(hù)超過(guò)規(guī)定期限未付電信費(fèi)用時(shí)，電信企業(yè)從逾期之日起至實(shí)際還款時(shí)止，每天按用戶(hù)所欠費(fèi)用款額的3‰收取滯納金。”因此，凡是在1998年4月1日前發(fā)生的電話(huà)費(fèi)滯納金行為，按照我院法經(jīng)（1998）14號(hào)函確定的滯納金標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，在1998年4月1日后的電話(huà)費(fèi)滯納金可參照郵電部（1998）125號(hào)通知規(guī)定的比例確定，滯納金跨越1998年4月1日的，按折舊標(biāo)準(zhǔn)分段計(jì)算。很顯然用戶(hù)與電信部門(mén)建立的是一種合同關(guān)系，用戶(hù)遲延支付電信資費(fèi)是一種違約行為，應(yīng)支付的是違約金，而并非滯納金，因?yàn)殡娦挪块T(mén)與用戶(hù)之間是平等的民事主體，電信部門(mén)不存在行政征收職能。郵電部門(mén)錯(cuò)誤地使用了滯納金這一概念，司法解釋又錯(cuò)誤地進(jìn)行了引用。這種錯(cuò)誤已在2000年的《中華人民共和國(guó)電信條例》中得以糾正，該條例第35條規(guī)定，“電信用戶(hù)應(yīng)當(dāng)按照約定的時(shí)間和方式及時(shí)、足額地向電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者交納電信費(fèi)用；電信用戶(hù)逾期不交納電信費(fèi)用的，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者有權(quán)要求補(bǔ)交電信費(fèi)用，并可以按照所欠費(fèi)用每日加收3‰的違約金。”

2、違約金與利息的錯(cuò)用

同樣，以買(mǎi)賣(mài)糾紛合同案件為例，當(dāng)事人由于對(duì)違約金及利息概念使用范圍的模糊，在起訴時(shí)，也經(jīng)常出現(xiàn)，要求被告支付貨款及利息的訴訟請(qǐng)求。在建筑合同糾紛案中，當(dāng)事人也經(jīng)常出現(xiàn)要求支付建筑工程款及利息的請(qǐng)求，顯然，當(dāng)事人也是錯(cuò)用了違約金與利息這一概念，這種錯(cuò)用的現(xiàn)象，在其它合同糾紛中也大量存在。當(dāng)然違約金與利息請(qǐng)求也有交叉現(xiàn)象，如上述建筑合同糾紛案中，當(dāng)事人請(qǐng)求支付的違約金可以包括工程款的銀行利息損失，這時(shí)當(dāng)事人要對(duì)借款情況付舉證責(zé)任。

對(duì)自然人之間的借款合同未明確約定利息的，依《合同法》第211條規(guī)定，視為不支付利息。這樣規(guī)定的目的是更加明確地區(qū)分商事行為和民事行為。在無(wú)息借款時(shí)，借款人無(wú)支付利息的義務(wù)。對(duì)民間借貸約定有還款期限，但未約定利息，借款人逾期付款應(yīng)承擔(dān)的是違約責(zé)任，支付的是違約金，而不能表述為利息損失，其違約金有約定按約定，無(wú)約定按中國(guó)人民銀行逾期付款違約金的計(jì)算方法支付違約金。

3、滯納金與利息混用

第7篇

【關(guān)鍵詞】行政合同;民商合同;經(jīng)濟(jì)行政合同

一、對(duì)行政合同的界定

行政合同是行政主體為了履行行政管理職能,實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo),與行政相對(duì)人經(jīng)過(guò)協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。行政合同的一方當(dāng)事人是行政主體,當(dāng)事人之間法律地位在一定程度上是不平等的;民事合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的協(xié)議,當(dāng)事人之間法律地位平等。民事合同是實(shí)現(xiàn)私權(quán)利主體的個(gè)體利益,通過(guò)民事合同的訂立和履行,實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置,是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的自發(fā)行為。行政合同目的對(duì)于行政主體而言是履行行政管理職能,實(shí)現(xiàn)行政管理的特定目標(biāo);對(duì)于行政相對(duì)人而言,一方面是配合行政主體履行職責(zé),更重要的一方面是實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益。行政合同出現(xiàn)是政府職能轉(zhuǎn)變的必然結(jié)果,是從“夜警”國(guó)家到行政國(guó)家的產(chǎn)物。在行政管理過(guò)程中征求行政相對(duì)人意見(jiàn)體現(xiàn)管理的人性化和管理即服務(wù)的現(xiàn)代公共管理理念。行政合同在性質(zhì)上屬于具體行政行為,屬于行政執(zhí)法行政行為,與其他具體行政行為如:行政處罰、行政確認(rèn)、行政許可、行政強(qiáng)制、行政征收、行政征用、行政補(bǔ)償?shù)牟煌幵谟谂c行政相對(duì)人協(xié)商一致方可成立,是雙方合意的結(jié)果,不具有單方意志性;其他具體行政行為在合法合理前提下行政主體可以直接實(shí)施,不必征求行政相對(duì)人的意見(jiàn),具有單方意志性。行政合同從內(nèi)容上分類(lèi),主要包括經(jīng)濟(jì)行政合同、人事聘用合同、計(jì)劃生育合同、國(guó)家科研合同等。下面將運(yùn)用行政法和經(jīng)濟(jì)法理論分析經(jīng)濟(jì)行政合同內(nèi)涵。

二、經(jīng)濟(jì)行政合同的內(nèi)涵

(一)經(jīng)濟(jì)行政合同產(chǎn)生基礎(chǔ)

經(jīng)濟(jì)行政合同是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物。現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是以市場(chǎng)調(diào)節(jié)為基礎(chǔ)、以政府調(diào)節(jié)為必要條件的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。在自由資本主義時(shí)期不可能出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行政合同。自由資本主義時(shí)期的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),只有市場(chǎng)的自發(fā)調(diào)節(jié),缺少政府的干預(yù)和調(diào)控。1776年斯密的傳世之作《國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》出版,他的經(jīng)濟(jì)自由理念對(duì)各國(guó)影響深遠(yuǎn):市場(chǎng)自發(fā)調(diào)節(jié),政府不干預(yù)經(jīng)濟(jì)只充當(dāng)“守夜人”角色。這種理念和思潮在自由資本主義時(shí)期是主流價(jià)值觀(guān),不可動(dòng)搖。在純粹的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下,也不可能出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行政合同。改革開(kāi)放之前,我國(guó)實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)管理體制,市場(chǎng)調(diào)節(jié)之手被大大削弱甚至被砍掉,政府干預(yù)之手無(wú)休止地延伸,無(wú)論是微觀(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域還是宏觀(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域只有指令性計(jì)劃和服從,沒(méi)有雙方的合意,是純粹的行政管理。19世紀(jì)末20世紀(jì)初,私有制和自由資本主義引起社會(huì)矛盾激化,發(fā)達(dá)國(guó)家走向了壟斷和社會(huì)化發(fā)展階段。自由放任的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)被政府有限干預(yù)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)取代。政府干預(yù)、國(guó)家管理等理念占據(jù)主流。經(jīng)濟(jì)行政合同只有在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)即混合經(jīng)濟(jì)中才可能出現(xiàn),“無(wú)形之手”和“有形之手”協(xié)同并用時(shí)才能出現(xiàn)。

(二)經(jīng)濟(jì)行政合同內(nèi)涵

經(jīng)濟(jì)行政合同屬于行政合同,行政合同與民事合同的不同點(diǎn),與其他具體行政行為的不同點(diǎn)同樣適用于經(jīng)濟(jì)行政合同。只是具有“經(jīng)濟(jì)”內(nèi)容的行政合同。經(jīng)濟(jì)法是政府對(duì)經(jīng)濟(jì)參與、干預(yù)(規(guī)制)和調(diào)節(jié)之法,既包括政府對(duì)宏觀(guān)經(jīng)濟(jì)的介入,又包括政府對(duì)微觀(guān)經(jīng)濟(jì)的介入。在微觀(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域,對(duì)應(yīng)的是經(jīng)濟(jì)法中的市場(chǎng)規(guī)制法。通過(guò)市場(chǎng)規(guī)制法,如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反壟斷法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等規(guī)范企業(yè)行為,控制市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和狀態(tài),創(chuàng)造充分、公平、適度的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境和維護(hù)市場(chǎng)主體的合法權(quán)益。在這個(gè)領(lǐng)域里是純粹的經(jīng)濟(jì)行政管理,運(yùn)用行政手段、法律手段和社會(huì)控制手段對(duì)市場(chǎng)活動(dòng)主體檢查監(jiān)督,依據(jù)相關(guān)法律法規(guī),不可能出現(xiàn)雙方的合意。所以在市場(chǎng)規(guī)制法中不可能出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行政合同。現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是政府宏觀(guān)調(diào)控為必要條件的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),而不是自由放任的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。政府管理方式由直接管理轉(zhuǎn)為間接管理,運(yùn)用財(cái)政政策、貨幣政策、產(chǎn)業(yè)政策平衡經(jīng)濟(jì)總量,優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的參與將由直接的行政命令和行政指揮轉(zhuǎn)向公開(kāi)市場(chǎng)操作和間接干預(yù),這是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的社會(huì)化趨勢(shì)。宏觀(guān)調(diào)控法的主要調(diào)整方法是引導(dǎo),即經(jīng)濟(jì)利益誘導(dǎo)和計(jì)劃指導(dǎo)。政府根據(jù)宏觀(guān)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行狀況,變化經(jīng)濟(jì)參數(shù)如稅率、利率等,誘導(dǎo)微觀(guān)主體,履行宏觀(guān)調(diào)控職責(zé),實(shí)現(xiàn)宏觀(guān)調(diào)控目標(biāo)。這種方法是導(dǎo)向性的,不是強(qiáng)制性的,是以政府意志為主導(dǎo)的,但要求微觀(guān)市場(chǎng)主體配合,要求微觀(guān)市場(chǎng)主體的同意。經(jīng)濟(jì)行政合同只存在宏觀(guān)調(diào)控法中。通過(guò)以上分析,對(duì)經(jīng)濟(jì)行政合同界定如下:政府為了履行宏觀(guān)調(diào)控職能,實(shí)現(xiàn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定健康發(fā)展的宏觀(guān)經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo),與行政相對(duì)人經(jīng)過(guò)協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。該合同體現(xiàn)了政府意志主導(dǎo)性和宏觀(guān)經(jīng)濟(jì)效益性。

三、經(jīng)濟(jì)行政合同的種類(lèi)

經(jīng)濟(jì)行政合同具體包括哪些,現(xiàn)在還沒(méi)有定論,現(xiàn)將比較典型的經(jīng)濟(jì)行政合同加以分析,進(jìn)一步證明經(jīng)濟(jì)行政合同的內(nèi)涵。

(一)政府采購(gòu)合同

依據(jù)我國(guó)政府采購(gòu)法的規(guī)定,政府采購(gòu)是指各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織使用財(cái)政性資金采購(gòu)依法制定的集中采購(gòu)目錄以?xún)?nèi)的或者采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)行為。政府采購(gòu)當(dāng)事人包括采購(gòu)人、機(jī)構(gòu)和供應(yīng)商。政府采購(gòu)合同是采購(gòu)人與供應(yīng)商簽訂的或者采購(gòu)人委托機(jī)構(gòu)與供應(yīng)商簽訂的就政府采購(gòu)事項(xiàng)達(dá)成的協(xié)議。政府采購(gòu)合同不同于一般買(mǎi)賣(mài)合同。采購(gòu)資金是財(cái)政資金,是預(yù)算收入,是納稅人的錢(qián),一般買(mǎi)賣(mài)合同資金是私部門(mén)資金,是買(mǎi)受人支配的資金,政府采購(gòu)要符合《預(yù)算法》的規(guī)定。政府采購(gòu)目的一方面是滿(mǎn)足政府需求,另一方面目的是通過(guò)政府采購(gòu)規(guī)模和結(jié)構(gòu)調(diào)控宏觀(guān)經(jīng)濟(jì)。一般買(mǎi)賣(mài)合同是實(shí)現(xiàn)私人物品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,滿(mǎn)足生產(chǎn)生活需求。政府采購(gòu)合同不同于其他具體行政行為,如行政征收、行政征用,從財(cái)政學(xué)角度考察,政府采購(gòu)支出屬于購(gòu)買(mǎi)性支出,要求遵循價(jià)值規(guī)律和市場(chǎng)規(guī)則,要求雙方合意。政府根據(jù)宏觀(guān)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行狀況,通過(guò)變化政府采購(gòu)規(guī)模和結(jié)構(gòu)調(diào)控經(jīng)濟(jì)總量和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu),實(shí)現(xiàn)總供給和總需求在總量和結(jié)構(gòu)上的平衡。宏觀(guān)經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是通過(guò)各級(jí)采購(gòu)部門(mén)與一個(gè)個(gè)供應(yīng)商的采購(gòu)行為完成的。各級(jí)采購(gòu)部門(mén)與一個(gè)個(gè)供應(yīng)商的采購(gòu)行為似乎是微觀(guān)活動(dòng),但實(shí)質(zhì)是為了執(zhí)行宏觀(guān)調(diào)控政策。政府采購(gòu)合同是政府調(diào)控宏觀(guān)經(jīng)濟(jì),履行調(diào)控職能運(yùn)用的合同,屬于經(jīng)濟(jì)行政合同。

(二)再貼現(xiàn)合同

再貼現(xiàn)是指商業(yè)銀行將通過(guò)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)持有的尚未到期的商業(yè)票據(jù)向中央銀行申請(qǐng)轉(zhuǎn)讓,借此獲得中央銀行的資金融通。實(shí)質(zhì)上是中央銀行通過(guò)再貼現(xiàn)業(yè)務(wù)向商業(yè)銀行提供資金融通。對(duì)中央銀行而言,再貼現(xiàn)是買(mǎi)進(jìn)商業(yè)銀行持有票據(jù),是一種信用業(yè)務(wù);對(duì)商業(yè)銀行而言,再貼現(xiàn)是出讓貼現(xiàn)票據(jù),解決一時(shí)資金短缺困難。整個(gè)再貼現(xiàn)過(guò)程,實(shí)際上就是商業(yè)銀行與中央銀行之間的票據(jù)買(mǎi)賣(mài)和資金融通過(guò)程。再貼現(xiàn)合同是中央銀行與商業(yè)銀行就再貼現(xiàn)事項(xiàng)達(dá)成的協(xié)議,包括再貼現(xiàn)對(duì)象、再貼現(xiàn)率、再貼現(xiàn)金額等內(nèi)容。再貼現(xiàn)合同不同于一般的貼現(xiàn)合同。貼現(xiàn)合同的主體是商業(yè)銀行和工商企業(yè)、自然人,主體之間法律地位平等;再貼現(xiàn)合同的主體是中央銀行和商業(yè)銀行,中央銀行是行政機(jī)關(guān),和商業(yè)銀行不是平等的法律主體。在我國(guó),中國(guó)人民銀行是中華人民共和國(guó)的中央銀行。中國(guó)人民銀行在國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下,制定和執(zhí)行貨幣政策,防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn),維護(hù)金融穩(wěn)定。貼現(xiàn)合

同目的,對(duì)于商業(yè)銀行是提供金融服務(wù),實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)最大化;對(duì)于工商企業(yè),是籌集資金,實(shí)際上是民間的資源配置。再貼現(xiàn)合同目的,對(duì)于商業(yè)銀行而言,是籌集放款資金;對(duì)于中央銀行而言,是通過(guò)再貼現(xiàn)業(yè)務(wù)控制貨幣供應(yīng)量和資金流向,實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)。再貼現(xiàn)合同不是中央銀行的單方意愿,中央銀行是被動(dòng)的,要有商業(yè)銀行的申請(qǐng)才可以,是雙方的合意,不具備其他具體行政行為的單方意志性。再貼現(xiàn)率是三大貨幣政策工具之一,政府通過(guò)再貼現(xiàn)率間接調(diào)控貨幣供應(yīng)量和利率,實(shí)現(xiàn)幣值穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的貨幣政策目標(biāo)。貨幣政策目標(biāo)實(shí)現(xiàn)通過(guò)一系列再貼現(xiàn)合同完成,再貼現(xiàn)合同是中央銀行執(zhí)行貨幣政策、實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)的形式,屬于經(jīng)濟(jì)行政合同。

(三)公開(kāi)市場(chǎng)業(yè)務(wù)合同

公開(kāi)市場(chǎng)業(yè)務(wù)指中央銀行通過(guò)在金融市場(chǎng)買(mǎi)進(jìn)或者賣(mài)出有價(jià)證券,借以改變商業(yè)銀行準(zhǔn)備金而實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)的一種措施。中國(guó)人民銀行從1998年開(kāi)始建立公開(kāi)市場(chǎng)業(yè)務(wù)一級(jí)交易商制度,選擇了一批能夠承擔(dān)大額債券交易、有效傳導(dǎo)貨幣政策商業(yè)銀行作為公開(kāi)市場(chǎng)業(yè)務(wù)一級(jí)交易商。中央銀行公開(kāi)市場(chǎng)業(yè)務(wù)債券交易主要包括回購(gòu)交易、現(xiàn)貨交易和發(fā)行中央銀行票據(jù)。公開(kāi)市場(chǎng)業(yè)務(wù)合同是中央銀行與商業(yè)銀行就在金融市場(chǎng)上公開(kāi)買(mǎi)進(jìn)或賣(mài)出國(guó)債、政策性金融債券和中央銀行票據(jù)達(dá)成的協(xié)議。公開(kāi)市場(chǎng)業(yè)務(wù)合同不同于一般的證券買(mǎi)賣(mài)合同。公開(kāi)市場(chǎng)業(yè)務(wù)合同一方必須是中央銀行,一國(guó)制定和執(zhí)行貨幣政策的行政機(jī)關(guān),與相對(duì)方在法律地位上是不平等的;一般的證券買(mǎi)賣(mài)合同是資本市場(chǎng)上普通的投資者和籌資者,法律地位是平等的。公開(kāi)市場(chǎng)業(yè)務(wù)合同目的,對(duì)于中央銀行而言,通過(guò)公開(kāi)市場(chǎng)操作調(diào)控貨幣供應(yīng)量和利率,實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo),對(duì)于相對(duì)方是實(shí)現(xiàn)投資收益或者投機(jī)利益;一般的證券買(mǎi)賣(mài)合同是投資者實(shí)現(xiàn)投資收益,籌資者籌集所需資金。既然是市場(chǎng)業(yè)務(wù),就要遵循市場(chǎng)規(guī)律,不可能向其他具體行政行為具有單方意志性。公開(kāi)市場(chǎng)業(yè)務(wù)是三大貨幣政策工具之一,政府通過(guò)公開(kāi)市場(chǎng)業(yè)務(wù)間接調(diào)控貨幣供應(yīng)量和利率,實(shí)現(xiàn)幣值穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的貨幣政策目標(biāo)。貨幣政策目標(biāo)通過(guò)一系列公開(kāi)市場(chǎng)業(yè)務(wù)合同實(shí)現(xiàn),公開(kāi)市場(chǎng)業(yè)務(wù)合同是中央銀行執(zhí)行貨幣政策、實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)的形式,屬于經(jīng)濟(jì)行政合同。

【參考文獻(xiàn)】

[1]柯梅森.行政法學(xué)[M].北京:中國(guó)檢察出版社,2003.

第8篇

本文作者：吳敏工作單位：蘇州經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院

1行政司法概念的界定

司法,有的法學(xué)教材亦稱(chēng)之為法的適用,是法的實(shí)施的重要方式之一。它是國(guó)家司法機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序,具體應(yīng)用法律處理案件的專(zhuān)門(mén)活動(dòng)。行政司法的主體是行政機(jī)關(guān),其在作出關(guān)系或影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行為時(shí),會(huì)不同程度地采用司法程序以提高具體行政行為的質(zhì)量并保證其公正性、合法性,因此被稱(chēng)作準(zhǔn)司法。由于行政司法的對(duì)象在理論上還存有爭(zhēng)議,因此對(duì)于行政司法的概念也存有爭(zhēng)議。行政司法對(duì)象的理論就世界范圍而言,主要表現(xiàn)為兩種理論學(xué)說(shuō)以及與之相適應(yīng)的行政司法模式。一種理論認(rèn)為,行政司法的對(duì)象只能是行政糾紛,而且是行政機(jī)關(guān)同其他行政法主體在行政管理中引起的糾紛;另一種理論認(rèn)為,行政機(jī)關(guān)不僅解決行政糾紛,而且對(duì)一般民事、經(jīng)濟(jì)糾紛都盡可能予以解決,因此,行政司法的對(duì)象包括行政糾紛,也包括民事、經(jīng)濟(jì)糾紛。[1]第一種理論在大陸法系的法國(guó)、德國(guó)盛行,為立法機(jī)關(guān)所接受,在國(guó)家行政組織體系內(nèi)部設(shè)立了獨(dú)立于普通法院之外的行政法院系統(tǒng),專(zhuān)司行政案件的審判職能。英美法系國(guó)家則采納了第二種理論。美國(guó)行政司法不僅涉及民事糾紛和行政糾紛,而且包括對(duì)輕罪的判決。我國(guó)行政司法,就目前看來(lái),只涉及部分行政爭(zhēng)議和部分民事?tīng)?zhēng)議。為解決行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議,以保障社會(huì)法律秩序的正常和穩(wěn)定,法律賦予了行政機(jī)關(guān)的調(diào)解、裁決和仲裁的職能,由此構(gòu)成了行政司法的三大內(nèi)容或具體制度,即:(1)行政調(diào)解;(2)行政復(fù)議;(3)行政仲裁。一般說(shuō)來(lái),行政復(fù)議只適用解決行政爭(zhēng)議;行政仲裁適用解決民事?tīng)?zhēng)議;行政調(diào)解既適用民事?tīng)?zhēng)議,也適用行政爭(zhēng)議。由此,在我國(guó),行政司法是指行政主體依法對(duì)有關(guān)爭(zhēng)議進(jìn)行復(fù)議、調(diào)解、裁決和仲裁的活動(dòng),它既包括對(duì)行政爭(zhēng)議的處理,也包括對(duì)民事?tīng)?zhēng)議的調(diào)處。

2當(dāng)前我國(guó)行政司法所面臨的挑戰(zhàn)

概念本身的模糊性行政司法的主持者。我國(guó)目前對(duì)于行政司法的主持者還存在理論上的分歧,即行政司法活動(dòng)的主體是行政機(jī)關(guān)抑或是在某些情況下的一些獨(dú)立性較強(qiáng)的但仍帶有行政性質(zhì)的專(zhuān)門(mén)裁判機(jī)構(gòu)?我國(guó)現(xiàn)有的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)僅有商標(biāo)評(píng)選委員會(huì)、專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)等有限的幾種。這些機(jī)構(gòu)的設(shè)置比較混亂、分散,條條塊塊縱橫參差,職能上彼此沖突甚至發(fā)生推諉,專(zhuān)職化、專(zhuān)業(yè)化問(wèn)題嚴(yán)峻。現(xiàn)在幾乎所有的行政爭(zhēng)議和大量的民事糾紛仍由行政機(jī)關(guān)直接解決。12行政司法的性質(zhì)。關(guān)于行政司法的本質(zhì)屬性,遠(yuǎn)非概念中簡(jiǎn)單標(biāo)明的行政和司法所能一言蔽之。我們一般認(rèn)為法國(guó)的行政法院與普通法院構(gòu)成雙軌制司法體系,在法國(guó)人自己眼中,卻從來(lái)都將行政法院的活動(dòng)看作行政活動(dòng),而非司法活動(dòng)。法國(guó)人只把普通法院的活動(dòng)看成司法活動(dòng)。英國(guó)國(guó)內(nèi)行政界和法學(xué)界對(duì)行政裁判所活動(dòng)的性質(zhì)看法也存在分歧。[2]我國(guó)理論界認(rèn)識(shí)比較混亂。有的學(xué)者將行政立法、行政執(zhí)法、行政司法鼎足而三共同構(gòu)成行政行為,注重其行政性;而有的學(xué)者將行政復(fù)議和行政訴訟、國(guó)家賠償列入行政救濟(jì),更注重其司法性。種屬概念混淆不清。與行政司法概念相近的還有行政審判、行政裁判,這些概念并沒(méi)有嚴(yán)格界定。再加上行政訴訟、行政救濟(jì)、行政監(jiān)督等概念的干擾,學(xué)術(shù)界陷入一片概念沼澤。還有學(xué)者對(duì)行政裁決分別作狹義、廣義、最廣義幾種不同解釋,廣義的行政裁決甚至可代替行政司法的概念。212行政司法存在許多程序上的問(wèn)題行政裁決因無(wú)統(tǒng)一、明確的法律規(guī)定,其隨意性特別大,最缺乏規(guī)范性和基本的程序規(guī)定。行政調(diào)解除基層人民政府對(duì)民間糾紛的調(diào)解和主管部門(mén)對(duì)商業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛的調(diào)解有程序規(guī)定之外,其他都無(wú)法律具體規(guī)定。行政復(fù)議一般采取書(shū)面審理形式,但5行政復(fù)議法6又規(guī)定申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí),可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況,聽(tīng)取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見(jiàn)。,即在特定情況下也可采取開(kāi)庭審理方式,而5行政復(fù)議法6對(duì)開(kāi)庭審理的程序卻未作規(guī)定。行政仲裁的程序性問(wèn)題還在更深的層次上表現(xiàn)出來(lái),如同是技術(shù)合同糾紛,既可由經(jīng)濟(jì)合同仲裁委員會(huì)受理,又可由技術(shù)合同仲裁委員會(huì)受理。所以各類(lèi)糾紛的仲裁規(guī)則和程序都不統(tǒng)一。213司法救濟(jì)途徑?jīng)_突行政司法相對(duì)于行政執(zhí)法具有后繼性,相對(duì)于法院司法具有前置性。我國(guó)對(duì)于行政復(fù)議不服,一般可以提起行政訴訟,而對(duì)于行政仲裁、行政調(diào)解目前一般提起民事訴訟,對(duì)于行政裁決一部分提起民事訴訟,一部分提起行政訴訟,規(guī)定的比較混亂。這樣的規(guī)定對(duì)于糾紛的解決是不利的。司法救濟(jì)途徑的沖突,不僅會(huì)使公民、法人、其他組織的合法權(quán)益得不到及時(shí)的保護(hù),也會(huì)使各機(jī)關(guān)之間產(chǎn)生相互推諉的現(xiàn)象。造成公共資源的浪費(fèi),影響行政效率。國(guó)內(nèi)新形式的巨大沖擊行政仲裁方面的制度的新動(dòng)向。建國(guó)后,我國(guó)仿效前蘇聯(lián)和東歐各國(guó),建立了一整套行政仲裁制度。但從8年代中期到5中華人民共和國(guó)仲裁法6頒布前的這段時(shí)間,有關(guān)行政仲裁的法律法規(guī)如春筍般涌現(xiàn)。這期間共有14個(gè)法律、82個(gè)行政法規(guī)、192個(gè)地方性法規(guī)作了有關(guān)仲裁的規(guī)定。[3]其中只有幾個(gè)是關(guān)于涉外仲裁的規(guī)定。一時(shí)間行政仲裁嚴(yán)重失范:法律、法規(guī)、規(guī)章都在設(shè)定,仲裁領(lǐng)域急劇擴(kuò)張;仲裁機(jī)構(gòu)呈分散狀態(tài);仲裁程序也不統(tǒng)一。1994年8月31日,5中華人民共和國(guó)仲裁法6頒布,除勞動(dòng)仲裁一枝獨(dú)秀外,其它行政仲裁歸于沉寂。有學(xué)者認(rèn)為:隨著我國(guó)5仲裁法6的頒布實(shí)施,行政性仲裁機(jī)構(gòu)已陸續(xù)撤銷(xiāo),因此再作行政仲裁與民間仲裁的分類(lèi)已無(wú)實(shí)際意義。[4]12聽(tīng)證制度的建立。聽(tīng)證本是英美國(guó)家自然公正原則的要求,行政機(jī)關(guān)的決定對(duì)當(dāng)事人有不利影響時(shí),必須聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)。在中國(guó),聽(tīng)證一詞首次出現(xiàn)是在1996年3月17日頒布的5中華人民共和國(guó)行政處罰法6中。1997年12月29日頒布的5中華人民共和國(guó)價(jià)格法6第23條又確立了公聽(tīng)制度。但聽(tīng)證這一新程序的出現(xiàn),也給我國(guó)行政司法理論帶來(lái)沖擊。從5中華人民共和國(guó)行政處罰法6的關(guān)于聽(tīng)證程序、主持人的超脫地位、兩造對(duì)抗、聽(tīng)證中事實(shí)和證據(jù)的拘束力等方面來(lái)看,聽(tīng)證初步符合傳統(tǒng)行政司法的概念要件。但聽(tīng)證又不同于傳統(tǒng)嚴(yán)格意義的行政司法,因?yàn)槁?tīng)證后由行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人作出決定或負(fù)責(zé)人集體討論決定。這是一個(gè)純粹意義的行政決定,與美國(guó)帶有事先救濟(jì)性質(zhì)的事前聽(tīng)證非常相似。

3進(jìn)一步健全我國(guó)的行政司法制度

鑒于我國(guó)行政司法存在的諸多問(wèn)題,筆者認(rèn)為應(yīng)從以下方面來(lái)完善我國(guó)的行政司法制度:311要實(shí)現(xiàn)行政司法的規(guī)范化,也即行政司法的制度化和法律化傾向行政法制較為發(fā)達(dá)的國(guó)家都不乏有關(guān)行政司法的法律或政府規(guī)章,保證了行政司法的制度屬性。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下行政司法行為的急速發(fā)展對(duì)行政司法規(guī)范化提出了新的課題。行政司法必須被逐漸地納入法制大系統(tǒng)和行政法制系統(tǒng),以法規(guī)范行政司法活動(dòng),調(diào)整行政司法行為。從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下行政司法的實(shí)踐看,有三大類(lèi)型的行政司法案件:一是具有民事性質(zhì)又隸屬于行政管理系統(tǒng),帶有很大技術(shù)色彩的案件,如專(zhuān)利、產(chǎn)權(quán)等;二是純屬行政管理系統(tǒng)的權(quán)屬爭(zhēng)議案件或因其它糾紛引起的案件;三是以司法程序?qū)嵤┑男姓?zhí)行案件,如行政機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人和其它組織實(shí)施制裁所必須經(jīng)過(guò)的取證、詢(xún)問(wèn)、論辯、裁決等司法環(huán)節(jié)。對(duì)于后兩類(lèi)性質(zhì)的行政司法案件,我國(guó)已有一些法律和法規(guī)作了規(guī)定。但第一類(lèi)還沒(méi)有較為完善的規(guī)范性文件予以調(diào)整,所以國(guó)家應(yīng)盡快制定有關(guān)行政司法的法律、法規(guī)和規(guī)章。要實(shí)現(xiàn)行政司法體制的完善化行政司法體制是行政司法得以有效進(jìn)行的組織保障和機(jī)構(gòu)保障,行政司法制度完善的國(guó)家首先有一套完整的行政司法體系以及體制結(jié)構(gòu),在英國(guó),有專(zhuān)職的行政裁判所解決行政執(zhí)行過(guò)程中的爭(zhēng)議,這些裁判所分門(mén)別類(lèi),獨(dú)立性極強(qiáng)。如各種保險(xiǎn)仲裁法庭、土地裁判所、工業(yè)傷害裁判所、商標(biāo)裁判所、交通運(yùn)輸裁判所、礦山糾紛裁判所、勞資關(guān)系裁判所、專(zhuān)利裁判所、商標(biāo)裁判所,等等。在美國(guó),有各類(lèi)負(fù)責(zé)解決行政糾紛的政府委員會(huì),具有較強(qiáng)的針對(duì)性和專(zhuān)業(yè)性,如聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)、聯(lián)邦電訊委員會(huì)、聯(lián)邦動(dòng)力委員會(huì)、原子能委員會(huì)等。行政機(jī)關(guān)的主管部門(mén)也負(fù)責(zé)一定的行政司法案件。[5]可見(jiàn),行政司法體制的完善與專(zhuān)職的行政司法機(jī)構(gòu)的建立是分不開(kāi)的。所以我國(guó)的行政司法機(jī)構(gòu)及其工作人員應(yīng)該向?qū)ｉT(mén)化、專(zhuān)職化、專(zhuān)業(yè)化方向發(fā)展,行政復(fù)議、行政裁決、行政調(diào)解都應(yīng)設(shè)立專(zhuān)門(mén)的相對(duì)獨(dú)立的機(jī)構(gòu),以專(zhuān)職行使行政司法職能,并對(duì)其工作人員作為政府法制機(jī)構(gòu)的專(zhuān)業(yè)人員的任職資格、任免考核、獎(jiǎng)勵(lì)升遷、培訓(xùn)和職稱(chēng)評(píng)定等都有一套專(zhuān)門(mén)的辦法和規(guī)定,使行政司法機(jī)構(gòu)和隊(duì)伍建設(shè)制度化、規(guī)范化。我們既應(yīng)保持和發(fā)揚(yáng)我們國(guó)家的特色和優(yōu)勢(shì),又應(yīng)注意吸收國(guó)外行政司法建設(shè)的成功經(jīng)驗(yàn),并在我國(guó)行政司法體制建設(shè)問(wèn)題上考慮到國(guó)際接軌的問(wèn)題,努力使其符合國(guó)際上的通例。313應(yīng)使行政司法與司法銜接化,健全行政司法體系行政司法雖然可以成為一個(gè)獨(dú)立的系統(tǒng),但它和司法制度不能完全分割開(kāi)來(lái),尤其有關(guān)行政管理相對(duì)人權(quán)益的爭(zhēng)議。行政機(jī)關(guān)的裁決只是對(duì)司法權(quán)的必要補(bǔ)充,并不能完全失控,而且有些裁判不能具有終局效力。其目的在于有效保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益,防止行政權(quán)的專(zhuān)斷性。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下,我國(guó)一方面要加強(qiáng)行政權(quán)的權(quán)威性,提高行政機(jī)關(guān)宏觀(guān)調(diào)控的能力,并盡可能使行政管理過(guò)程中發(fā)生的糾紛在行政過(guò)程中予以解決,而不能一股腦地推給法院。另一方面,對(duì)行政權(quán)的制約、監(jiān)督、監(jiān)控也應(yīng)有所加強(qiáng)。其中,司法機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)的約束、對(duì)行政權(quán)的司法審查尤為重要。因此,必須把行政司法限制在一定范圍內(nèi),使司法和行政司法有機(jī)地銜接起來(lái),形成一個(gè)連貫的糾紛裁審機(jī)制,一些重大的權(quán)屬關(guān)系、敏感的案件可直接由司法機(jī)關(guān)受理和解決。一些行政技術(shù)性強(qiáng)的、較普通的權(quán)屬案件可由行政機(jī)關(guān)最終裁決。還有一部分案件可以首先由行政機(jī)關(guān)裁決,若當(dāng)事人對(duì)裁決結(jié)果不服便可進(jìn)入司法程序。同時(shí),我們還應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的要求,探索并及時(shí)設(shè)立新的行政司法形式。目前,建立和完善行政申訴制度應(yīng)引起學(xué)者的注意。行政申訴在日本稱(chēng)作苦情處理,在臺(tái)灣地區(qū)叫做異議申請(qǐng),是指行政機(jī)關(guān)或?qū)ｉT(mén)機(jī)關(guān)為解決因國(guó)民對(duì)行政行為不滿(mǎn)或不服所發(fā)生的爭(zhēng)議而采取的一種措施,適用非正式法律程序,其范圍遠(yuǎn)大于行政不服審查和行政裁判的范圍。在我國(guó),也有著建立行政申訴制度的客觀(guān)需要,以補(bǔ)充現(xiàn)有行政司法形式的不足。例如,對(duì)已超過(guò)復(fù)議申請(qǐng)和時(shí)效的爭(zhēng)議而當(dāng)事人仍不服的;或當(dāng)事人不愿通過(guò)行政復(fù)議或解決紛爭(zhēng)而希望通過(guò)行政監(jiān)督手段來(lái)解決的;或當(dāng)事人認(rèn)為作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)能夠自己糾正的等情況,都可以通過(guò)行政申訴途徑予以解決。我國(guó)憲法明確規(guī)定,公民的申訴權(quán)利,雖然可以通過(guò)制度來(lái)進(jìn)行申訴,但因未正式建立起行政申訴制度,有關(guān)的許多權(quán)利就難以得到有效保障和救濟(jì)。

第9篇

楊建順：應(yīng)當(dāng)在以后的各章節(jié)中分別規(guī)定了行政相對(duì)人。當(dāng)事人的概念和術(shù)語(yǔ)，不宜將行政機(jī)關(guān)排除在當(dāng)事人之外。“行政行為效力”一節(jié)的分量太大。“行政決定”的概念也需要推敲？如何劃定行政決定與行政行為之間關(guān)系？從后面的情況來(lái)看，行政決定實(shí)際上是行政行為的組成部分。

行政規(guī)范比較難以處理。直接叫“行政計(jì)劃”即可。

梁津明：是由程序圍繞行為轉(zhuǎn)，還是行為圍繞程序轉(zhuǎn)？同意前者。“一般規(guī)定”中設(shè)計(jì)的制度不是后面行為。“公開(kāi)”不宜放在第三章中作為一節(jié)也不合適，宜放在公開(kāi)原則中寫(xiě)。應(yīng)當(dāng)按照“開(kāi)始、調(diào)查、決定”的邏輯順序邊編寫(xiě)。

行政規(guī)范：應(yīng)當(dāng)放在行政行為之前，先立法，后執(zhí)法。

用行政措施一詞涵蓋行政決定、行政合同、行政指導(dǎo)等實(shí)施行政規(guī)范的行為。

行政行為的效力：行政行為的追認(rèn)、補(bǔ)正和轉(zhuǎn)換。

應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)非正式程序。

應(yīng)當(dāng)有救濟(jì)程序，重復(fù)規(guī)定是必要的，只是粗細(xì)可以考慮。

法律責(zé)任：局限在行政機(jī)關(guān)的責(zé)任人，行政相對(duì)人程序作為義務(wù)以及程序違法時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

王萬(wàn)華：聽(tīng)證是各種形式的聽(tīng)取意見(jiàn)。信息公開(kāi)主要是對(duì)當(dāng)事人的公開(kāi)至于一般公民的知情權(quán)由專(zhuān)門(mén)法律規(guī)定。

行政行為的效力特別重要，并且避免使第三章變得龐大，將使其獨(dú)立。

胡建淼：一般規(guī)定的強(qiáng)制措施。措施覆蓋行為，還是行為覆蓋措施。行政行為覆蓋手段，分為行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。

第五章：行政決定。我贊成使用這個(gè)概念，是指單方的具體行政行為。將具體行政行為作為上位概念，雙方的具體行政行為是指行政合同。

行政決定——意思行為：行政強(qiáng)制措施——物理行為。這里劃分標(biāo)準(zhǔn)包括了意思、時(shí)間等方面的標(biāo)準(zhǔn)。

周漢華：框架之外的問(wèn)題。

（1）行政程序法是有必要？在行政強(qiáng)制法、行政許可法立法的情況下，行政程序法是否構(gòu)成重復(fù)立法？是否有必要？

（2）以什么方式立法？推動(dòng)法學(xué)研究上一個(gè)臺(tái)階，促進(jìn)新概念的形成，社會(huì)各界的推動(dòng)？

（3）該法應(yīng)當(dāng)解決的問(wèn)題。與其討論框架，不如討論存在什么問(wèn)題。

（4）行政行為的分類(lèi)問(wèn)題。胡老師主張抽象行政行為和具體行政行為。反對(duì)計(jì)劃出現(xiàn)在本法之中。

王錫鋅：對(duì)行政機(jī)關(guān)的實(shí)證調(diào)查。草稿的問(wèn)題：

（1）結(jié)構(gòu)的選擇。框架結(jié)構(gòu)的選擇與問(wèn)題的發(fā)現(xiàn)和整理同樣重要。

（2）行政程序法與單行立法之間的關(guān)系。

劉莘：（1）行政行為的分類(lèi)。（2）行政行為效力中增加：行政行為的撤消。（3）應(yīng)當(dāng)對(duì)不作為作出特殊規(guī)定，可以放在法律責(zé)任中規(guī)定。

馬懷德：判斷立法成功的標(biāo)準(zhǔn)：（1）是否能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的；（2）是否能夠解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，例如司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)。該草稿是成功的。關(guān)于框架問(wèn)題：

（1）行政行為的分類(lèi)。具體和抽象，具體中分有利還是不利。

（2）“強(qiáng)制措施”和“信息公開(kāi)”沒(méi)有必要單獨(dú)列節(jié)，因?yàn)榇嬖趩为?dú)的立法。

（3）本法應(yīng)當(dāng)規(guī)定最一般的問(wèn)題。

（4）行政行為的效力：溯及力。

（5）行政主體中的聯(lián)合執(zhí)法。

謝天放：1、立法模式。單行法與一般法并行，還是單行法的基礎(chǔ)上一般法模式。（1）從法律需求來(lái)說(shuō)，單行法的需求最大，首先是行政許可法，行政檢查法、行政強(qiáng)制法等。行政檢查的隨意性很大，許多外資企業(yè)不適應(yīng)這種日常的執(zhí)法方式。行政強(qiáng)制中的問(wèn)題還比較多。（2）制定統(tǒng)一行政程序法的條件是否成熟的問(wèn)題。在基層執(zhí)法中，主要還是實(shí)體法問(wèn)題。公民的覺(jué)悟問(wèn)題，行政機(jī)關(guān)的接受程度問(wèn)題。行政機(jī)關(guān)更加容易接受單行法。發(fā)展的機(jī)遇問(wèn)題，例如世界大戰(zhàn)給美國(guó)帶來(lái)的反思。

2.適用范圍：地域的適用范圍限于省級(jí)以上的行政機(jī)關(guān)。

（1）復(fù)雜程序造成的成本給基層政府造成的成本難以承受，考慮的城市的競(jìng)爭(zhēng)力，考慮成本的降低，包括管理成本和商業(yè)成本。

（2）中國(guó)不同地方的差異性。縣級(jí)行政機(jī)關(guān)的敗訴率在30%到55%. 3.行政行為的分類(lèi)。

高紹林：

（1）適用范圍，限于省級(jí)以上的行政機(jī)關(guān)。縣級(jí)以下的情況比較復(fù)雜。例如建筑沙塵，不屬于環(huán)保局，屬于建設(shè)局，但建設(shè)局沒(méi)有機(jī)構(gòu)和人員。

（2）立法給基層行政機(jī)關(guān)帶來(lái)的成本。

熊文釗：讓美國(guó)人學(xué)我們。

（1）資金不到位，房子不能蓋得太大，還是打好基礎(chǔ)。

（2）處理與單行法之間的關(guān)系，不要重復(fù)立法，不必追求行政程序法的完美性，而應(yīng)當(dāng)是行政程序法與其他單行法所構(gòu)成的法律體系的完整性。但也不宜搞得太簡(jiǎn)單，應(yīng)當(dāng)著重基礎(chǔ)。

（3）框架結(jié)構(gòu)。由政治家完成的正當(dāng)程序理念由我們法學(xué)家完成；不能限于上個(gè)世紀(jì)的各國(guó)行政程序法，不能迷信外國(guó)的東西，我國(guó)的實(shí)踐也存在許多好的經(jīng)驗(yàn)。

關(guān)于具體行政行為的分類(lèi)：應(yīng)申請(qǐng)的行政行為，依職權(quán)的行政行為。

與行政行為相關(guān)的行政活動(dòng)方式：非正式行政活動(dòng)，如協(xié)商等。

術(shù)語(yǔ)：不宜“大白話(huà)”。例如，“當(dāng)事人”是一個(gè)不確定的概念，行政機(jī)關(guān)是否是當(dāng)事人？術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)具有包容性。

結(jié)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)具有包容性和靈活性，以后可以發(fā)展和補(bǔ)充。

陳斯喜：今天是行政程序法立法工作的起步階段。立法的指導(dǎo)思想，即立法目的是要解決問(wèn)題：

（1）行政簡(jiǎn)化。例如，通過(guò)立法一方面行政簡(jiǎn)化和提高行政效率，另一方面保護(hù)公民的權(quán)益。否則，就會(huì)遭到行政機(jī)關(guān)的抵制。

（2）行政公開(kāi)。

（3）行政執(zhí)法的隨意性，政府不守信用。

按照這個(gè)模式制定，是否能夠出臺(tái)。要想盡快出臺(tái)，就要犧牲一些利益。可以搞通則立法，象民法通則那樣，只是可以細(xì)致一些。

系統(tǒng)化：按下葫蘆，浮起瓢。為行政行為提供一些范本、模式和模塊，不管行政行為怎么樣，只要存在某種活動(dòng)，就可以采用這種模塊。

羅豪才：提前感謝。

張世成：主張行政強(qiáng)制法、行政許可法等零碎的立法也不是出路，不能頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳。問(wèn)題是需要通過(guò)行政程序法解決哪些問(wèn)題。我認(rèn)為，是避免立法的不系統(tǒng)問(wèn)題、重復(fù)問(wèn)題，避免按下葫蘆浮起瓢。

雖然因地方差異很大，難度很大，但主張制定一部統(tǒng)一完整的行政程序法，行政程序法可以規(guī)定一些基本的原則和法律制度。

草稿可以先搭個(gè)架子，內(nèi)容和體系全面一些，以后不需要時(shí)，可以刪除。

術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)明，讓基層機(jī)關(guān)能夠理解。

將來(lái)很有可能分離規(guī)范制定機(jī)構(gòu)，多數(shù)行政機(jī)關(guān)只是負(fù)責(zé)執(zhí)法，沒(méi)有規(guī)范性文件的權(quán)力。

許安標(biāo)：萬(wàn)事開(kāi)頭難。今天的會(huì)議標(biāo)志著行政程序法起草工作的正式啟動(dòng)，對(duì)后將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

行政程序法的制定是否到了時(shí)機(jī)？答案是肯定的。（1）理論研究比較成分；（2）行政訴訟法、行政處罰法的實(shí)施使行政機(jī)關(guān)意識(shí)到了程序問(wèn)題的重要性，為行政程序法的制定積累了一定的經(jīng)驗(yàn)；（3）社會(huì)各個(gè)方面對(duì)程序法具有如同感，程序違法可能導(dǎo)致敗訴，更加決策層意識(shí)到了程序的重要性，程序與實(shí)體并重。

草稿的特點(diǎn)：（1）有新意，如行政計(jì)劃和規(guī)劃；（2）有理論基礎(chǔ)；（3）間接，交叉和重復(fù)之處不多。

但現(xiàn)在的立法只是初步的，因此應(yīng)當(dāng)放寬思路：（1）例如有四個(gè)版本。今天討論的是折中版。（2）法典版，即大而全，把所有的程序法問(wèn)題都規(guī)定出來(lái)，重復(fù)和交叉問(wèn)題暫時(shí)不考慮；（3）實(shí)用版。不著重體系的完整性，而是實(shí)踐需要解決什么問(wèn)題，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累到什么程度，就規(guī)定什么。（4）理論版。規(guī)定一般原則和制度，給以后的發(fā)展留下發(fā)展的空間。應(yīng)老師可以叫不同的人分別完成，提出四種稿子，讓大家比較。避免一個(gè)人的嗓門(mén)大，避免先入為主，四個(gè)小組應(yīng)當(dāng)封閉。

莫于川：多版本的成本大。

草稿：思路比較清楚，做到了中西結(jié)合。

（1）應(yīng)采取行政程序法典模式，既有總則，也有分則的規(guī)定。

（2）應(yīng)采取單行法與行政程序法并行的模式。

（3）應(yīng)當(dāng)規(guī)范看準(zhǔn)了主要行政執(zhí)法行為。

（4）應(yīng)當(dāng)突出證據(jù)制度，可以單列一節(jié)。例如“調(diào)查、聽(tīng)證與證據(jù)”。

（5）應(yīng)當(dāng)明確有關(guān)術(shù)語(yǔ)的含義，例如“行政決定”。

（6）應(yīng)當(dāng)在第七章行政計(jì)劃中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)問(wèn)題。

（7）第八章行政指導(dǎo)和行政合同有特點(diǎn)。

黃微：立法的指導(dǎo)思想。

（1）著重是治濫、亂的問(wèn)題，著重規(guī)范行政執(zhí)法行為，而不是賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。

（2）應(yīng)當(dāng)區(qū)別簡(jiǎn)易程序和一般的程序。

（3）單行法與一般法關(guān)系。應(yīng)當(dāng)同時(shí)進(jìn)行，因?yàn)榫邆涞睦碚摶A(chǔ)和經(jīng)驗(yàn)。

（4）WTO與行政程序的透明度。

（5）兩層樓的架構(gòu)。一層是一般原則和制度，另一層是具體的行政行為。

（6）行政行為的主體。應(yīng)當(dāng)全面規(guī)定各種主體，例如授權(quán)組織、委托的組織。

王寶明：（1）單行法可能擠占行政程序法的空間。

（2）行政程序法應(yīng)當(dāng)訴訟制度銜接。是否可以通過(guò)行政程序法將行政活動(dòng)置于司法監(jiān)督之下。例如，職權(quán)爭(zhēng)議的解決給司法機(jī)關(guān)。

（3）第三人權(quán)益保障問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人與當(dāng)事人界限。

（4）行政機(jī)關(guān)。聯(lián)合執(zhí)法問(wèn)題，公務(wù)協(xié)助問(wèn)題。

（5）中央和地方的關(guān)系。美國(guó)地方差異很大，德國(guó)的州行政程序法與聯(lián)邦基本一致。我國(guó)行政程序法可以規(guī)定最低要求，給地方授權(quán)立法，規(guī)定更加高的標(biāo)準(zhǔn)。

張興祥：強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的義務(wù)；調(diào)整行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的問(wèn)題，避免內(nèi)部程序外部化。應(yīng)當(dāng)著重最低的程序義務(wù)。

薛剛凌：（1）立法思路。可能需要換個(gè)角度，從行政權(quán)力運(yùn)行的程序和結(jié)果，例如行政決策很重要，但并不體現(xiàn)為具體的行政行為。另一方面，突出公民的程序權(quán)利，應(yīng)當(dāng)集中規(guī)定。

（2）行政行為的定義。需要明確界定，通過(guò)立法解決理論混亂。

（3）主體：如何界定行政機(jī)關(guān)和行政主體，是從經(jīng)費(fèi)還是從性質(zhì)；對(duì)主體，還是從程序還是從全面規(guī)范的角度規(guī)定。

（4）信息公開(kāi)。應(yīng)當(dāng)單獨(dú)列列一節(jié)。

（5）法律責(zé)任：是程序責(zé)任，還是包括實(shí)體責(zé)任？

趙正群：法律責(zé)任：應(yīng)當(dāng)區(qū)分內(nèi)部責(zé)任與外部監(jiān)督責(zé)任的區(qū)別。

湛中樂(lè)：行政程序法應(yīng)當(dāng)更加抽象和原則，這具有可行性。

（1）總則。公正原則，之下設(shè)立制度。

（2）主體：當(dāng)事人——行政相對(duì)人。增加證人、鑒定人等。

（3）第三章和第四章應(yīng)當(dāng)換位。不規(guī)定實(shí)體法是不可能的。調(diào)查與檢查的交叉。

（4）分類(lèi)是不可避免的。行政規(guī)范應(yīng)當(dāng)放在前面。

（5）應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政復(fù)議事項(xiàng)。

應(yīng)松年：（1）學(xué)者、執(zhí)法人員、立法機(jī)關(guān)的工作人員對(duì)行政程序法的態(tài)度不同。法制日?qǐng)?bào)可以協(xié)助宣傳，希望寫(xiě)文章呼吁。

（2）行政訴訟法開(kāi)辟了行政法治的一個(gè)時(shí)代。程序法得到了重視，而且越來(lái)越重要。

（3）我國(guó)行政程序法的規(guī)范重點(diǎn)是行政行為。一般程序有無(wú)必要性？還是需要規(guī)定一般的事項(xiàng)，行政檢查不可能單獨(dú)立法，可以在行政調(diào)查中規(guī)定。

行政計(jì)劃和規(guī)劃應(yīng)當(dāng)單獨(dú)規(guī)定也許是有必要的。

（4）行政程序法可以規(guī)定實(shí)體事項(xiàng)，例如行政行為的效力。

（5）聽(tīng)證制度。著重規(guī)定其要素。

第10篇

    筆者認(rèn)為不履行法定職責(zé)與行政不作為確實(shí)存在交叉，但并非同一概念。不履行法定職責(zé)更象是行政訴訟法或者說(shuō)是行政審判實(shí)踐中的一個(gè)概念，行政不作為更趨向行政法上的學(xué)術(shù)概念，以行政行為的形態(tài)、表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)而與行政作為相區(qū)分。

    以行政主體有無(wú)履行行政法律、法規(guī)的實(shí)體義務(wù)為標(biāo)推判斷是否履行法定職責(zé)，不履行法定職責(zé)既包括行政主體程序上的不作為，也包括實(shí)體處理上的不作為。它所包含的實(shí)體處理上的不作為可以理解為行政主體對(duì)于符合條件的行政相對(duì)人申請(qǐng)的事項(xiàng)程序上作為而實(shí)體上未作為。可見(jiàn)不履行法定職責(zé)的范圍應(yīng)大于行政不作為，包括不作為和否定性作為（如拒絕履行法定職責(zé)），是指負(fù)有特定義務(wù)的行政主體在程序上有所不為或在程序上作為而實(shí)體上未作為的行為。

    二，不履行法定職責(zé)案件的立案審查

    《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第四條規(guī)定，起訴人在起訴行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)時(shí)所承擔(dān)的是初步證明責(zé)任，而不是嚴(yán)格的證明責(zé)任。

    如王某對(duì)城管人員沒(méi)收農(nóng)用車(chē)的行為不服向市政府郵寄了申請(qǐng)行政復(fù)議的掛號(hào)信，十多天過(guò)去沒(méi)有回音，王某去郵局查詢(xún)，郵局出具了該掛號(hào)信已由市政府簽收的證明。王某又等了兩個(gè)多月，仍不見(jiàn)市政府的復(fù)議決定。王某便以該市政府不依法履行行政復(fù)議法定職責(zé)為由，到該市人民法院起訴，并提供了郵局的掛號(hào)信底單和查詢(xún)證明。在是否立案的問(wèn)題上，有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，該行政起訴狀雖符合行政訴訟法第四十一條規(guī)定的形式要件，但起訴人僅提供了其從郵局寄出的掛號(hào)信底單及郵局對(duì)該郵件的查詢(xún)證明，雖然證明了被告某市人民政府已收到該郵件，但并不能證明起訴人掛號(hào)信中寄出的材料就是行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)，不能證明某市人民政府未履行行政復(fù)議法定職責(zé)。因此，起訴人的起訴缺乏“事實(shí)根據(jù)”這一法定起訴條件，此案依法應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。筆者認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定>，本案依法應(yīng)當(dāng)立案受理。因?yàn)楸桓嫠锗]件是否如起訴人所稱(chēng)是向市政府申請(qǐng)復(fù)議的行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)，這應(yīng)當(dāng)是在行政訴訟中被告舉證責(zé)任的范疇，屬于實(shí)質(zhì)性審查，是在審判中解決的問(wèn)題。人民法院在審查起訴、決定是否立案時(shí)原則上只作形式上的審查，只要原告提出了初步的、曾經(jīng)向被告提出過(guò)行政復(fù)議申請(qǐng)的相關(guān)證據(jù)材料完成了他的初步證明責(zé)任即可。

    三，不履行法定職責(zé)案法定職責(zé)來(lái)源的審查

    筆者認(rèn)為，基于目前行政訴訟法中并未對(duì)此進(jìn)行規(guī)定，我們可以根據(jù)法律解釋中“擴(kuò)張解釋”的方法，對(duì)“法定職責(zé)”的范圍擴(kuò)張解釋為涵蓋規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件包括行政承諾，甚至行政合同等內(nèi)容的職責(zé)。眾所周知，行政機(jī)關(guān)是依法代表國(guó)家行使行政職權(quán)的，并且行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理體制是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，下級(jí)機(jī)關(guān)必須服從上級(jí)行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，因此，上級(jí)行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件、決定和命令為下級(jí)機(jī)關(guān)設(shè)定的義務(wù)，下級(jí)機(jī)關(guān)必須履行，如果下級(jí)行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行，應(yīng)當(dāng)允許行政相對(duì)人請(qǐng)求司法救濟(jì)，這既保護(hù)了行政相對(duì)人的合法權(quán)益，也有利于從外部監(jiān)督下級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)上級(jí)機(jī)關(guān)的決定和命令貫徹執(zhí)行情況，保障政令暢通。同時(shí)，由于行政主體代表國(guó)家行使行政職權(quán)，其對(duì)行政相對(duì)人的承諾以及其在行政合同中約定自愿承擔(dān)的行政義務(wù)，在群眾中具有非常高的公信力，如果行政主體說(shuō)了不算，又不允許行政相對(duì)人啟動(dòng)訴訟程序，對(duì)行政主體的這種言而無(wú)信、有損政府形象的行為無(wú)法予以有效監(jiān)督，會(huì)使政府形象一落干丈，行政機(jī)關(guān)的公信力也會(huì)大打折扣  ，既不利于行政相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)，也不利于日后的行政管理。

    四，不履行法定職責(zé)案的判決方式

    （1）履行判決

    法律賦予人民法院對(duì)行政具體行政行為的合法性進(jìn)行審查的權(quán)力。實(shí)質(zhì)上是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督。司法權(quán)與行政權(quán)的劃分，決定了司法機(jī)關(guān)不應(yīng)替代行政機(jī)關(guān)作出行政行為，司法權(quán)不能干涉行政權(quán)，所以履行判決的只能是要求行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的期限內(nèi)履行職責(zé)，而不能對(duì)其如何履行提出實(shí)體義務(wù)上的要求。

    （2）確認(rèn)判決

    根據(jù)最高人民法院的司法解釋?zhuān)_認(rèn)判決應(yīng)適用于行政主體確有行政相對(duì)人申請(qǐng)的作為義務(wù)，但因客觀(guān)情況發(fā)生變化，再判決被告履行已無(wú)任何實(shí)際意義，所以人民法院只能確認(rèn)行政主體不作為違法。如果相對(duì)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利因行政機(jī)關(guān)的不為行為受到侵犯，造成損害結(jié)果，行政相對(duì)人可以依據(jù)確認(rèn)判決提出行政賠償，這也許才是確認(rèn)判決的最大功用。

    （3）駁回訴訟請(qǐng)求判決

    此類(lèi)判決是針對(duì)被告沒(méi)有實(shí)施原告所申請(qǐng)的行為，但原告本身并不適格或被告行為不合法，但原告不能提供有力證據(jù)，法院無(wú)法認(rèn)定，只能駁回訴訟請(qǐng)求，也就意味著對(duì)當(dāng)事人實(shí)體法上權(quán)利的否定。

第11篇

【摘要題】比較法學(xué)

【關(guān)鍵詞】行政合同/制度/比較研究

【正文】

行政合同在西方發(fā)達(dá)國(guó)家早已成為一項(xiàng)較為成熟的制度。統(tǒng)觀(guān)世界各國(guó)的行政合同制度，大致可分為三種類(lèi)型：第一種是英美法系國(guó)家以普通法為本位的政府合同；第二種是法國(guó)以行政為本位的行政合同；第三種是德國(guó)以合同為本位的行政合同。(注：應(yīng)松年主編：《比較行政程序法》，中國(guó)法制出版社1998年版，第251頁(yè)。)除此之外，其他一些國(guó)家和地區(qū)的行政合同制度，基本上以此三種模式的合同制度為框架，通過(guò)借鑒和吸收其有益的合理成份，并揉和自身國(guó)家行政合同的某些特色而發(fā)展起來(lái)。

一、英美法系國(guó)家以普通法為本位的政府合同制度

英美作為典型的普通法系國(guó)家，素有公私法不分的法律傳統(tǒng)，在這兩個(gè)國(guó)家的行政法中，并沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)行政合同的概念，行政合同表現(xiàn)為以普通法為本位的政府合同。同私人合同一并適用普通法規(guī)則。

但是在具有公共性質(zhì)的政府合同中，政府機(jī)關(guān)雙重身份地位的特性，在完全適用普通法上關(guān)于私人合同的規(guī)則時(shí)遇到了很多的困難。為了在法律上解決現(xiàn)代政府合同所遇到的問(wèn)題，通過(guò)議會(huì)(國(guó)會(huì))立法和法院判例在實(shí)踐中又逐步發(fā)展了一些專(zhuān)門(mén)適用于政府合同的特殊法律規(guī)則。在英國(guó)，關(guān)于政府合同的基本法律規(guī)則主要有三個(gè)方面：一是以1947年頒布實(shí)施的《王權(quán)訴訟法》為基礎(chǔ)的平等契約責(zé)任基本規(guī)則；二是契約不能束縛行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)行使的特殊規(guī)則以及1974年工會(huì)和勞動(dòng)關(guān)系法的英王雇用契約規(guī)則；三是除以上這些規(guī)則以外，地方政府所制定的法規(guī)、公共部門(mén)如財(cái)政部所頒布的規(guī)章以及政府部門(mén)對(duì)某些契約規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)格式或標(biāo)準(zhǔn)條款的規(guī)定，也成為行政機(jī)關(guān)訂立契約所必須遵守的次一等級(jí)的規(guī)則。(注：王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第224—227頁(yè)，233—240頁(yè)。)美國(guó)對(duì)于政府合同的規(guī)范也是將普通合同法和聯(lián)邦政府關(guān)于政府合同的一些成文形式的專(zhuān)門(mén)法律規(guī)定結(jié)合起來(lái)。大概亦可將其歸結(jié)為三個(gè)方面：一是美國(guó)憲法第1條第10款的規(guī)定為公共契約提供了最具基本性的規(guī)定；二是以判例和成文法組成的普通合同法體系；三是有關(guān)政府采購(gòu)合同的專(zhuān)門(mén)立法。(注：該款規(guī)定，無(wú)論任何州都不得行使行政權(quán)力制定剝奪公權(quán)的法律、追溯既往的法律和損害契約義務(wù)的法律。)

在政府合同的締結(jié)方面，英美均實(shí)行實(shí)際授權(quán)制原則。在美國(guó)，締結(jié)政府合同的權(quán)力屬于各機(jī)關(guān)內(nèi)專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)締約活動(dòng)的契約官，《聯(lián)邦采購(gòu)規(guī)則》規(guī)定，只有契約官能夠代表政府締結(jié)和簽署契約；契約官只有在其獲有授權(quán)范圍內(nèi)的締約活動(dòng)才對(duì)政府產(chǎn)生拘束力，根本沒(méi)有締約授權(quán)或超越授權(quán)的，對(duì)政府不發(fā)生拘束力，其風(fēng)險(xiǎn)由相對(duì)方自行負(fù)擔(dān)；除非無(wú)權(quán)行為被合同申訴委員會(huì)或法院解釋為“默示授權(quán)”或者經(jīng)有權(quán)官員“認(rèn)可授權(quán)”方產(chǎn)生拘束政府的后果。同時(shí)美國(guó)政府合同發(fā)展了私法上的所謂“締約道德”理論，用列舉的方式規(guī)定了締結(jié)政府合同的三類(lèi)禁止事項(xiàng)，可能影響政府公正決策的“不當(dāng)商業(yè)慣例”；政府或公務(wù)員與合同商的不當(dāng)利益交換；妨礙或限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。(注：王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第1102頁(yè)。)英國(guó)越權(quán)無(wú)效原則同樣適用政府機(jī)關(guān)締結(jié)政府合同權(quán)限的行使，認(rèn)為：除英王在普通法上具有簽訂一切契約的權(quán)力和契約的相對(duì)人不受限制外，其他法定的機(jī)構(gòu)例如地方政府和公法人只能在自己的權(quán)限范圍內(nèi)簽訂契約；中央各部在不代表英王行使權(quán)力而是行使法律直接給予的權(quán)力時(shí)，也只能在權(quán)限范圍內(nèi)簽訂契約，否則無(wú)效。(注：王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第224頁(yè)。)

統(tǒng)觀(guān)英美等普通法系國(guó)家的政府合同制度，以普通法為本位，同時(shí)適用判例法和專(zhuān)門(mén)法所創(chuàng)設(shè)的特殊規(guī)則；合同雙方當(dāng)事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保護(hù)，行政主體往往不享有單方特權(quán)但卻受到較為嚴(yán)格的程序規(guī)制，在法律特別授權(quán)情況下方可享有某種特權(quán)；政府簽訂合同受到自身法定權(quán)限范圍的嚴(yán)格限制，越權(quán)簽約通常無(wú)效，無(wú)效后相對(duì)方當(dāng)事人自負(fù)其責(zé)；因政府合同發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，通常由普通法院依民事訴訟程序予以解決，在法律有規(guī)定時(shí)亦可選擇行政法上的救濟(jì)途徑。

二、法國(guó)以行政為本位的行政合同制度

法國(guó)受公私法劃分理論的影響，公共利益優(yōu)先觀(guān)念根深蒂固，立足公法因素角度，確立了其以行政為本位的行政合同制度模式，行政性較強(qiáng)，合意性不足，是法國(guó)行政合同制度總體上的一個(gè)主要特征。作為執(zhí)行政府計(jì)劃的一種合同政策，行政合同被廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、資源開(kāi)發(fā)、科研、教育以及其他社會(huì)事項(xiàng)等諸多領(lǐng)域，但最為主要的是法國(guó)的公共工程領(lǐng)域。

在法國(guó)，行政合同適用公法規(guī)則，受行政法院管轄，但“法國(guó)沒(méi)有一部法律規(guī)定行政合同的意義”，(注：王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第186頁(yè)。)關(guān)于行政合同的基本規(guī)則大多依靠行政法院的判例來(lái)加以明確。通過(guò)判例形式，法國(guó)行政法院創(chuàng)設(shè)了一整套完整的適用于行政合同制度的法律規(guī)則。判例規(guī)則主要由兩部分組成：一是最高行政法院創(chuàng)設(shè)的判例規(guī)則；二是權(quán)限爭(zhēng)議法庭在認(rèn)定合同性質(zhì)歸屬問(wèn)題時(shí)針對(duì)行政合同而創(chuàng)設(shè)的判例規(guī)則。除判例法外，法國(guó)一些成文法也構(gòu)成了行政合同法律體系的重要組成部分。這些成文法主要包括兩類(lèi)：一類(lèi)是從司法程序上規(guī)定行政合同屬于最高行政法院管轄的法律，主要有1906年6月11日關(guān)于國(guó)家或者殖民地達(dá)成的供應(yīng)合同的法律，共和八年雨月28日關(guān)于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890年7月17日關(guān)于公共債務(wù)的法律；另一類(lèi)是綜合性的規(guī)定行政合同的法律，主要是1964年公布的《公合同法典》，該法典的一個(gè)重要組成部分就是行政合同。

在行政合同締結(jié)方面，對(duì)于允許適用行政合同的行政事項(xiàng)，大多數(shù)由行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況，例如供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同、雇傭合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但法律強(qiáng)制性規(guī)定使用行政合同的事項(xiàng)，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公務(wù)特許合同、獨(dú)占使用共用公產(chǎn)合同、出賣(mài)國(guó)有不動(dòng)產(chǎn)合同等，必須締結(jié)行政合同，行政機(jī)關(guān)對(duì)此無(wú)自由裁量的權(quán)力。同時(shí)，在締結(jié)權(quán)限上行政機(jī)關(guān)必須在其自身權(quán)限范圍內(nèi)簽訂合同，否則無(wú)效，并應(yīng)對(duì)善意的相對(duì)方當(dāng)事人負(fù)損害賠償責(zé)任。對(duì)于越權(quán)簽約導(dǎo)致無(wú)效后的合同外賠償責(zé)任問(wèn)題，法國(guó)的作法顯然要優(yōu)于英美法系國(guó)家的相對(duì)方自負(fù)其責(zé)的規(guī)定，由行政主體負(fù)賠償責(zé)任，有利于促使行政主體依法簽約和保護(hù)相對(duì)方合同當(dāng)事人的利益。另外，在法國(guó)還存在有強(qiáng)制締結(jié)的行政合同，如電力供應(yīng)合同。

與英美國(guó)家相比，價(jià)值取向上注重公共利益保護(hù)的法國(guó)行政合同，視行政性為行政合同的第一內(nèi)在屬性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相對(duì)于行政性而言永遠(yuǎn)是從屬性的。表現(xiàn)在法律上，就是行政機(jī)關(guān)享有法定的單方特權(quán)，這種特權(quán)的行使無(wú)須向行政法院申請(qǐng)判決，更無(wú)須同相對(duì)方協(xié)商，只需建立在行政機(jī)關(guān)對(duì)于“公共利益需要”的主觀(guān)判斷上，而對(duì)政府的“公益判斷權(quán)”所可能產(chǎn)生的危害性，只靠經(jīng)濟(jì)利益平衡原則下?lián)p失補(bǔ)償及事后的司法審查來(lái)加以防范。筆者認(rèn)為，把社會(huì)公共利益的認(rèn)定權(quán)和保護(hù)權(quán)授予同為一方當(dāng)事人的政府而不加以嚴(yán)格的規(guī)范控制，是很不合理且極其危險(xiǎn)的。構(gòu)建我國(guó)行政合同制度時(shí)，對(duì)于如何處理好這一問(wèn)題，很是值得我們深思，而德國(guó)的行政合同制度似乎對(duì)此作了較為圓滿(mǎn)的回答。

三、德國(guó)以合同為本位的行政合同制度

同為大陸法系的德國(guó)和法國(guó)一樣，受傳統(tǒng)上公私法劃分理論的影響，強(qiáng)調(diào)行政合同中的公法因素，因行政合同引起的爭(zhēng)議也由行政法院管轄。但與法國(guó)相比，德國(guó)的行政合同制度對(duì)法國(guó)有借鑒，更有發(fā)展，以合同而不是以行政為本位，強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人地位的平等，對(duì)公共利益和個(gè)人利益實(shí)行同等法律保護(hù)，強(qiáng)調(diào)行政主體享有有限的單方特權(quán)，并要受到嚴(yán)格的行政程序規(guī)制，以及援用民事法規(guī)則適用行政合同案件的規(guī)定，既符合合同的本質(zhì)，同時(shí)也符合現(xiàn)代契約行政的民主精神。

德國(guó)行政合同立法的成文化可說(shuō)是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《聯(lián)邦行政程序法》占據(jù)著德國(guó)行政合同制度的法律基礎(chǔ)地位。在行政合同適用《聯(lián)邦行政程序法》時(shí)，以《聯(lián)邦行政程序法》關(guān)于行政合同專(zhuān)章規(guī)定為主，關(guān)于行政行為的規(guī)定為輔。(注：與中國(guó)和法國(guó)的理論不同，德國(guó)把行政合同視為行政行為以外的行為，即與行政行為相并列的管理手段。)行政程序法第54—61條關(guān)于行政合同的規(guī)定，限于對(duì)行政合同某些最為基本方面的原則性規(guī)范，相對(duì)于行政合同對(duì)法律規(guī)則的需要來(lái)說(shuō)，還很不足。為此，該法第62條規(guī)定：對(duì)第54條至61條沒(méi)有規(guī)定的事項(xiàng)，可以適用本法的其他規(guī)定，還可以補(bǔ)充適用德國(guó)民法典的相應(yīng)規(guī)定。除《聯(lián)邦行政程序法》、《德國(guó)民法典》以外，為該法第61條所涉及到的1953年《行政執(zhí)行法》、1960年的《行政法院法》以及《德國(guó)法官法》中關(guān)于執(zhí)行、管轄等方面的規(guī)定也適用于行政合同案件。

以合同為本位的德國(guó)行政合同，其合同性集中體現(xiàn)在行政合同的履行過(guò)程中。對(duì)于因締約后合同關(guān)系發(fā)生重要變更，導(dǎo)致行政合同不能履行或不便履行時(shí)，德國(guó)在此的做法顯示出它的獨(dú)特優(yōu)異之處。它既沒(méi)有嚴(yán)格地追隨英美國(guó)家所適用的“無(wú)效說(shuō)”，也沒(méi)有采納法國(guó)“不可預(yù)見(jiàn)理論”的做法。德國(guó)的作法是：由雙方當(dāng)事人協(xié)商變更或單方解除行政合同；或者行政主體方當(dāng)事人為了預(yù)防和免除公共利益遭受重大損失而單方面解除合同。后一種方式實(shí)際是對(duì)行政主體單方特權(quán)(解除合同)的賦予和肯定，這似乎與法國(guó)作法無(wú)異，但前一種方式——合意變更或解除的在先規(guī)定，又在很大程度上弱化了后一特權(quán)方式行使所可能帶來(lái)的消極性后果對(duì)相對(duì)方當(dāng)事人利益不利的影響。這種作法比起英美式的無(wú)效，法國(guó)式的特權(quán)強(qiáng)制更為周全地保護(hù)平衡了合同雙方當(dāng)事人的利益，對(duì)我國(guó)行政合同制度之構(gòu)建，大有借鑒意義。

四、對(duì)三種不同類(lèi)型行政合同制度的評(píng)析

通過(guò)以上對(duì)于各國(guó)行政合同制度較為深入的剖析，筆者認(rèn)為，由于受法律傳統(tǒng)差異的影響，英美法系的政府合同制度同大陸法系的法德國(guó)家的行政合同制度之間存在有很大的差異，即使是同為大陸法系的法德兩國(guó)行政合同制度也并非完全相同，而在行政合同制度的某些具體方面各自呈現(xiàn)出不同的特色。

第12篇

    行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)特定行政目的(公共利益)往往針對(duì)相對(duì)人實(shí)施各種活動(dòng)，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行等，這些行為從形式上來(lái)看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對(duì)這些形式各異的行為進(jìn)行法律上的規(guī)范和法學(xué)上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學(xué)以民法學(xué)中的“法律行為”概念為模板，結(jié)合行政法作為公法的特點(diǎn)，創(chuàng)造了行政法學(xué)中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類(lèi)型、內(nèi)容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構(gòu)建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進(jìn)而形成整個(gè)行政法學(xué)的理論體系。中國(guó)的行政法學(xué)大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了中國(guó)的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等法律就是以行政行為的類(lèi)型、內(nèi)容等理論為基礎(chǔ)的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎(chǔ)而制定的。可見(jiàn)，行政行為概念在我國(guó)的行政法學(xué)中具有重要意義。但從現(xiàn)實(shí)行政來(lái)看，隨著行政機(jī)關(guān)運(yùn)用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了對(duì)于行政行為之外的行為如何進(jìn)行法律規(guī)范和控制的問(wèn)題；同時(shí)，在現(xiàn)實(shí)行政中各個(gè)行為之間存在著直接或間接的關(guān)聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)將其割裂為各個(gè)單獨(dú)的行政行為分別進(jìn)行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關(guān)聯(lián)。針對(duì)行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特點(diǎn)，本文立足于行政過(guò)程論的視角，提倡將“行政過(guò)程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，并賦予其行政法學(xué)上的意義，以此來(lái)彌補(bǔ)行政行為概念的不足。

    一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應(yīng)對(duì)行政的過(guò)程性特征的要求

    在現(xiàn)實(shí)的行政中，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動(dòng)態(tài)過(guò)程，即行政具有過(guò)程性的特點(diǎn)。但傳統(tǒng)行政法學(xué)中一般使用“行政行為”的概念，從行政過(guò)程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對(duì)單個(gè)行政行為的合法性分別進(jìn)行考察，而將作為整體的“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)研究范圍之外。但現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程具有整體性、動(dòng)態(tài)性等特征，對(duì)此，行政行為的概念并不能完成應(yīng)對(duì)行政過(guò)程的這些特性對(duì)行政法以及行政法學(xué)提出的要求。

    (一)傳統(tǒng)行政法學(xué)以“行政行為”作為核心概念

    行政行為的概念在19世紀(jì)后期形成于法、德等歐洲大陸國(guó)家的行政法學(xué)中，當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)者以民法學(xué)中的法律行為概念為模式，將屬于公法領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)的各種行為以一個(gè)統(tǒng)一的概念進(jìn)行把握，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行體系性的考察，這個(gè)概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質(zhì)，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學(xué)得以成立的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法學(xué)在此基礎(chǔ)上，以該概念為中心，形成了有關(guān)行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構(gòu)成了行政法學(xué)理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學(xué)的角度考察現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學(xué)以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內(nèi)容、程序、形式等法律要件，并要求行政機(jī)關(guān)在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對(duì)于違反其中某一法律要件的行為則可以通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟等途徑確認(rèn)其違法性，進(jìn)而予以撤銷(xiāo)或宣布無(wú)效。可見(jiàn)，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中具有重要意義。

    具體而言，在方法論上來(lái)看，行政行為的概念在行政法學(xué)中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨(dú)立于私法，是行政法和行政法學(xué)作為獨(dú)立的法律部門(mén)和法學(xué)學(xué)科得以成立的關(guān)鍵。行政行為是行政機(jī)關(guān)針對(duì)相對(duì)人行使公權(quán)力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權(quán)力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調(diào)整私法行為的法律，這是行政法及行政法學(xué)之所以獨(dú)立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學(xué)考察工具的意義。行政行為的概念具有“對(duì)行政活動(dòng)的橫向認(rèn)識(shí)與有關(guān)行政活動(dòng)的總則性規(guī)律的探討的功能”。①現(xiàn)實(shí)行政中的行政活動(dòng)復(fù)雜多樣，在行政法學(xué)對(duì)于現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)進(jìn)行研究或者法律對(duì)于行政活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范時(shí)，必須借助分類(lèi)的方法，從現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中抽象出各種類(lèi)型的行政行為，在此基礎(chǔ)上分別考察各類(lèi)行政活動(dòng)的特性、內(nèi)容、要件、效力等，分別進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。可見(jiàn)，行政行為概念是行政法學(xué)考察現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)的必要工具。再次，行政行為概念具有構(gòu)建行政法學(xué)體系的作用。傳統(tǒng)行政法學(xué)以作為行政過(guò)程結(jié)果的行政行為作為主要研究對(duì)象，并以此來(lái)構(gòu)建整個(gè)行政法學(xué)體系。圍繞著行政行為將行政法學(xué)體系劃分為行政組織法(行政行為的主體)、行政行為法(行政行為的行使)、行政程序法(行政行為的程序)、行政監(jiān)督及救濟(jì)法(對(duì)行政行為的監(jiān)督及對(duì)被行政行為侵害者的救濟(jì))四部分，其中具有權(quán)力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個(gè)行政法學(xué)體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷(xiāo)訴訟與無(wú)效確認(rèn)訴訟的理論基礎(chǔ)的意義。例如，從公定力理論來(lái)看，存在瑕疵的行政行為通常可以區(qū)分為無(wú)效行政行為與可撤銷(xiāo)行政行為。從行政訴訟制度來(lái)看，對(duì)于無(wú)效行政行為可以提起確認(rèn)訴訟，而對(duì)于可撤銷(xiāo)行政行為可以提起撤銷(xiāo)訴訟，這兩種訴訟類(lèi)型以行政行為公定力理論為基礎(chǔ)。此外，在一國(guó)的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來(lái)概括行政訴訟的受案范圍，例如我國(guó)《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對(duì)人對(duì)于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對(duì)人對(duì)于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見(jiàn)，行政行為是行政訴訟的對(duì)象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關(guān)。

    (二)行政具有過(guò)程性的特征

    “過(guò)程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過(guò)的階段，是指物質(zhì)運(yùn)動(dòng)在時(shí)間 上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式。“行政的過(guò)程性”是指行政具有作為過(guò)程的性質(zhì)，行政在客觀(guān)上表現(xiàn)為一個(gè)過(guò)程，具體由該過(guò)程中的各個(gè)發(fā)展階段通過(guò)在時(shí)間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構(gòu)成。行政不僅可以分解為各種行為進(jìn)行考察，而且同時(shí)也是一種具有時(shí)空上連續(xù)性的過(guò)程，可以將行政作為過(guò)程在整體上動(dòng)態(tài)地考察其運(yùn)行軌跡。例如，從行政學(xué)的角度來(lái)看，“行政管理過(guò)程”是一個(gè)涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動(dòng)的過(guò)程，具體表現(xiàn)為確定行政目標(biāo)、進(jìn)行調(diào)查研究和預(yù)測(cè)、進(jìn)行決策、擬定方案、進(jìn)行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調(diào)整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構(gòu)成的動(dòng)態(tài)運(yùn)行過(guò)程，可見(jiàn)行政學(xué)注重從整體上動(dòng)態(tài)地考察行政的運(yùn)行過(guò)程。而在行政法學(xué)上，現(xiàn)實(shí)行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個(gè)獨(dú)立的行為，但各行為之間并非毫無(wú)關(guān)聯(lián)，正是基于這種行為之間的關(guān)聯(lián)性，即使從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過(guò)程性特征。

    行政的過(guò)程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)行政的運(yùn)行過(guò)程，其中又包含有動(dòng)態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過(guò)程性表明行政具有動(dòng)態(tài)性②的特征。動(dòng)態(tài)性是行政作為一個(gè)過(guò)程的基本特征。在行政學(xué)上注重考察行政的運(yùn)行過(guò)程，一般將行政運(yùn)行過(guò)程劃分為以下幾個(gè)步驟進(jìn)行考察：“①行政目標(biāo)的確立；②就目標(biāo)的有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查研究；③擬訂方案，進(jìn)行決策；④進(jìn)行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計(jì)劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過(guò)反饋信息來(lái)調(diào)整決策或?qū)嵤┓桨福虎鄬?shí)施調(diào)整后的方案，并再次進(jìn)行反饋。”③而從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以將行政過(guò)程劃分為行政立法、行政決定、強(qiáng)制執(zhí)行、行政救濟(jì)等階段性行為。這些同一過(guò)程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動(dòng)態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征。現(xiàn)實(shí)行政復(fù)雜多樣，為實(shí)現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機(jī)關(guān)往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯(cuò)，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程。這種行政過(guò)程具有統(tǒng)一性，是一個(gè)獨(dú)立的整體。

    (三)傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性

    如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，傳統(tǒng)行政法學(xué)通過(guò)建立這種行政行為的邏輯體系，認(rèn)識(shí)和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的某一特定行政行為進(jìn)行推理、歸類(lèi)和定位，從而準(zhǔn)確地適用法律。④具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運(yùn)用概念分析法學(xué)方法，在行政主體為達(dá)成一定行政目的所實(shí)施的各種行政活動(dòng)中，選定某一特定時(shí)點(diǎn)的行為作為控制整個(gè)行政活動(dòng)合法性的對(duì)象，從現(xiàn)實(shí)復(fù)雜的行政活動(dòng)中抽象地歸納出各種類(lèi)型的行政行為，即將行政行為類(lèi)型化，在此基礎(chǔ)上事先運(yùn)用法律為各種行政行為分別設(shè)定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過(guò)依法行政的要求實(shí)現(xiàn)對(duì)行政活動(dòng)的監(jiān)督與控制。⑤行政行為論從法律技術(shù)上為行政法對(duì)行政活動(dòng)的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實(shí)的可行性。因此，從法律技術(shù)來(lái)看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政行為理論在行政法學(xué)中的重要性。

    然而，由于行政行為概念在行政法學(xué)中具有特定的含義，⑥面對(duì)現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)代行政的過(guò)程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應(yīng)對(duì)，主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。第一，傳統(tǒng)行政法學(xué)僅僅注重于對(duì)行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的其他行為形式不能被納入到行政法學(xué)的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)在行政過(guò)程中運(yùn)用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢(shì)，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化(如交涉內(nèi)在化行政行為、復(fù)合型行政行為的出現(xiàn)等)以及合意形成型行政手段(如行政指導(dǎo)、行政契約、行政計(jì)劃等)的出現(xiàn)。⑦例如，國(guó)務(wù)院在2004年制定并公布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要求各級(jí)行政機(jī)關(guān)“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，同時(shí)“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”。可見(jiàn)，隨著依法行政的實(shí)施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實(shí)中行政指導(dǎo)、行政合同等非強(qiáng)制性行政活動(dòng)方式以及其他新創(chuàng)設(shè)的行政管理方式將越來(lái)越多地得到運(yùn)用，在這種現(xiàn)實(shí)背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學(xué)中對(duì)于行政指導(dǎo)能否被提起行政訴訟就曾引起爭(zhēng)議。⑧第二，行政行為概念包含了對(duì)單個(gè)行為進(jìn)行靜態(tài)、定點(diǎn)地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學(xué)著眼于行政過(guò)程的最終結(jié)果即行政行為，切斷了各個(gè)行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為的合法性。在現(xiàn)實(shí)的行政中往往以將各種行為形式結(jié)合起來(lái)共同構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程，此時(shí)僅僅靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為并不充分，而應(yīng)當(dāng)全面、動(dòng)態(tài)地分析整個(gè)行政過(guò)程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關(guān)系。

    二、以擴(kuò)大行政行為范圍或?qū)肫渌拍畹姆绞街貥?gòu)傳統(tǒng)行政行為概念

    對(duì)于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實(shí)行政中所有的活動(dòng)形式的問(wèn)題，行政法學(xué)者們已經(jīng)意識(shí)到了該問(wèn)題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。⑨這些解決的辦法大致可以分為兩類(lèi)。其一是擴(kuò)大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念。

    (一)擴(kuò)大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷

    行政行為概念是行政法學(xué)中最基本的概念，但由于行政行為的復(fù)雜性以及現(xiàn)實(shí)中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學(xué)界對(duì)于行政行為概念的具體含義存在著爭(zhēng)議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關(guān)聯(lián)的概念，因此“各國(guó)行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國(guó)對(duì)行政行為的理解不同”。⑩在德國(guó)，行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。(11)日本的學(xué)者在明治初期從德國(guó)引進(jìn)“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對(duì)于該概念的含義存在著爭(zhēng)議，以私法行為、事實(shí)行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準(zhǔn)法律上的行政行為、法律上的行政行為 為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。(12)現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機(jī)關(guān)對(duì)于具體事實(shí)以公權(quán)力行使的方式宣告何為法律的行為”，(13)或者“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國(guó)民權(quán)利義務(wù)及其法律地位的行為”。(14)可見(jiàn)，從德國(guó)、日本的主流觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，行政行為概念具有外部性(針對(duì)外部的行政相對(duì)人)、權(quán)力性(具有強(qiáng)制性)、法律效果性(變動(dòng)或影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù))、具體性(針對(duì)特定相對(duì)人)、單方性(由行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定)等性質(zhì)，由此排除了行政處分等行政內(nèi)部性行為、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行為、不具有法律效果的事實(shí)行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。

    在我國(guó)行政法學(xué)界，對(duì)于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱(chēng)”(15)、行政機(jī)關(guān)“為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱(chēng)”(16)，囊括了國(guó)家行政機(jī)關(guān)的所有管理活動(dòng)。廣義的行政行為是指行政主體對(duì)公民、法人或其他組織所實(shí)施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，(17)包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對(duì)特定對(duì)象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對(duì)特定的人或特定的事所實(shí)施的，只對(duì)特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。(18)“在界定行政行為概念時(shí)，除了參考外國(guó)的有關(guān)理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開(kāi)論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。(19)在我國(guó)，行政行為不僅是一個(gè)法學(xué)術(shù)語(yǔ)，而且還是一個(gè)法律用語(yǔ)。例如，我國(guó)《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念(例如第2條、第5條等)，但沒(méi)有對(duì)該概念作出明確解釋?zhuān)饘W(xué)界和實(shí)務(wù)界的激烈爭(zhēng)論。為了指導(dǎo)行政訴訟實(shí)踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”。該定義采用了學(xué)說(shuō)上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項(xiàng)”的“單方行為”，對(duì)于當(dāng)時(shí)確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動(dòng)的多樣化，特別是非權(quán)力性行為形式的運(yùn)用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對(duì)相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行充分救濟(jì)。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》時(shí)放棄了對(duì)具體行政行為進(jìn)行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來(lái)確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒(méi)有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。

    為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過(guò)程中其他行為形式的問(wèn)題，有學(xué)者提議以縮小行政行為概念內(nèi)涵的方式來(lái)擴(kuò)大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開(kāi)放”為特征的新概念。(20)這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動(dòng)的概念，可以涵蓋行政活動(dòng)所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小，過(guò)于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內(nèi)涵，例如外部性、權(quán)力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政活動(dòng)的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性。可見(jiàn)，采用擴(kuò)大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時(shí)，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學(xué)核心概念的意義。而且，隨著對(duì)行政行為概念解釋的不斷擴(kuò)大，必將導(dǎo)致行政法學(xué)理論和實(shí)踐中的混亂。

    (二)在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念的方法及其缺陷

    為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時(shí)解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問(wèn)題，在行政法學(xué)界也有學(xué)者反對(duì)上述擴(kuò)張解釋行政行為概念的做法，而主張?jiān)谛姓▽W(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念，例如，有學(xué)者使用“行政作用”、“行政處分”(21)、“行政決定”(22)、“行政處理”(23)、“行政執(zhí)法”(24)、“行政活動(dòng)”(25)等概念來(lái)取代行政行為的概念。此外，也有學(xué)者作為對(duì)行政行為概念的補(bǔ)充，在行政法學(xué)中引入“非權(quán)力行為”(26)、“未型式化行政行為”(27)、“非強(qiáng)制行政行為”(28)、“非正式行政行為”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活動(dòng)”(31)、“非單方處理性行政行為”(32)等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權(quán)力性行為的問(wèn)題，但一方面，這些概念外延的擴(kuò)大造成了其內(nèi)涵過(guò)小的問(wèn)題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實(shí)行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性?xún)?nèi)涵卻很少，其作為行政法學(xué)核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的理論體系的支撐，如果采用這些概念來(lái)構(gòu)建行政法學(xué)理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點(diǎn)考察的問(wèn)題。為此，必須尋找并在行政法學(xué)中導(dǎo)入更為合適的概念，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。

    三、行政過(guò)程論的提倡與行政過(guò)程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

    為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對(duì)現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，本文從行政過(guò)程論的視角出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念。

    (一)傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的重構(gòu)與行政過(guò)程論的提倡

    “行政過(guò)程”這一用語(yǔ)本身并非新生事物，在行政學(xué)研究中就普遍地被使用。 而行政過(guò)程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學(xué)之靈感，作為德國(guó)最近行政法研究?jī)A向之一，德國(guó)的部分行政法學(xué)者重視認(rèn)識(shí)“作為過(guò)程的行政”，例如有學(xué)者認(rèn)為行政法學(xué)不僅只處理以往行政機(jī)關(guān)與國(guó)民間關(guān)系的最終決定(如行政行為)，而且主張?jiān)摏Q定過(guò)程本身的透明化及控制的可能，這被認(rèn)為是對(duì)Otto Mayer以來(lái)過(guò)度的法學(xué)方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動(dòng)態(tài)的反省。(33)隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學(xué)中，如何對(duì)應(yīng)于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系是個(gè)重大而緊迫的課題。對(duì)此，各國(guó)的行政法學(xué)者在批判的同時(shí)，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的行政法學(xué)新理論。其中的行政過(guò)程論就是日本的行政法學(xué)者在借鑒美國(guó)的公共行政理論及行政法理論、德國(guó)的二階段理論及動(dòng)態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出的行政法學(xué)新理論之一。

    在現(xiàn)實(shí)行政中，為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成作為整體的動(dòng)態(tài)過(guò)程。但傳統(tǒng)的行政法學(xué)過(guò)度偏重于作為行政過(guò)程最終結(jié)果的行政行為，忽略了同一行政過(guò)程中各個(gè)連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點(diǎn)地考察行政行為的合法性，試圖通過(guò)對(duì)單個(gè)行政行為的合法性的控制來(lái)實(shí)現(xiàn)整個(gè)行政的合法性的目標(biāo)。但事實(shí)上，單個(gè)行政行為合法并不能必然地推導(dǎo)出整個(gè)行政過(guò)程合法的結(jié)果，而且由于行政過(guò)程中的各種行為之間具有關(guān)聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時(shí)，必須考慮其他行為的合法性對(duì)其的影響。此外，在行政過(guò)程中，除了要求行政行為必須合法之外，對(duì)于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對(duì)于上述問(wèn)題并不能充分應(yīng)對(duì)，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論日益顯現(xiàn)出弊端。對(duì)此，行政過(guò)程論認(rèn)為，現(xiàn)代行政法學(xué)必須在考察單個(gè)行政行為的合法性的同時(shí)，直接或間接地考察行政過(guò)程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎(chǔ)上注重同一行政過(guò)程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。

    (二)行政過(guò)程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

    “行政過(guò)程”，簡(jiǎn)而言之，是指有關(guān)行政的過(guò)程。“行政過(guò)程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學(xué)中，(34)行政學(xué)上的“行政過(guò)程”是指“行政主體及其他行政參與者(如立法機(jī)關(guān)、政黨、利益集團(tuán)、大眾傳媒、公民等)行使各自的權(quán)力(或權(quán)利)，相互影響，相互作用，設(shè)定并最終實(shí)現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)的活動(dòng)過(guò)程”。(35)行政學(xué)上的“行政過(guò)程”概念重視對(duì)現(xiàn)實(shí)行政運(yùn)行過(guò)程的描寫(xiě)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)中，一般采用與行政過(guò)程概念相類(lèi)似的“行政程序”概念，(36)而將“行政過(guò)程”概念作為非法學(xué)概念，而認(rèn)為是不具有法學(xué)意義的“事實(shí)概念”。(37)

    行政法學(xué)者最初將行政學(xué)上的“行政過(guò)程”概念借鑒到行政法學(xué)中使用，有些并不具有行政法學(xué)上的特別的理論意義，而僅僅是在用語(yǔ)上使用“行政過(guò)程”來(lái)代替“行政活動(dòng)”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導(dǎo)、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學(xué)有必要將這些行為形式納入視野進(jìn)行探討。為此，有些行政法學(xué)者使用“行政過(guò)程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過(guò)程”這個(gè)詞匯作為其中一個(gè)章節(jié)的標(biāo)題的，大概是今村成和所著的《行政法入門(mén)》(1966年)中的“在行政過(guò)程中個(gè)人的地位”。(38)而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》(1976年)中，設(shè)立了單獨(dú)的一章“法治主義與行政過(guò)程”。(39)而且，室井力、鹽野宏所著的《學(xué)習(xí)行政法Ⅰ》(1978年)中追加說(shuō)明了其意義，并將“行政過(guò)程”構(gòu)成其中的一編。(40)但從其內(nèi)容來(lái)看，上述對(duì)于在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念的做法只不過(guò)是以“行政過(guò)程”這個(gè)用語(yǔ)來(lái)概括行政行為概念所不能包含的行政活動(dòng)的形式而已。(41)在中國(guó)，也有學(xué)者以“行政過(guò)程”作為行政行為的部分內(nèi)容的標(biāo)題，但從其具體內(nèi)容來(lái)看，并沒(méi)有涉及過(guò)程論的內(nèi)容，而僅僅將“過(guò)程論”這一用語(yǔ)用以概括行政活動(dòng)中的各種行為形式而已。(42)其實(shí)，“行政過(guò)程”用語(yǔ)具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過(guò)程”用語(yǔ)代替“行政活動(dòng)”用語(yǔ)時(shí)，并不能說(shuō)在某種意義之下強(qiáng)烈地意識(shí)到行政活動(dòng)的動(dòng)態(tài)性格。(43)即現(xiàn)代行政法學(xué)上的“行政過(guò)程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語(yǔ)來(lái)概括行政活動(dòng)所有的行為形式。

    因此，在行政行為概念的變革與重構(gòu)意義上向行政法學(xué)中引進(jìn)“行政過(guò)程”概念時(shí)，必須意識(shí)到行政過(guò)程概念本身所包含的理論意義，即以行政過(guò)程的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀(guān)點(diǎn)來(lái)彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過(guò)程論的觀(guān)點(diǎn)提出行政過(guò)程的概念。在這種意義上，最早在行政法學(xué)中導(dǎo)入行政過(guò)程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)將行政過(guò)程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識(shí)地闡述。(44)1969年，遠(yuǎn)藤博也公開(kāi)發(fā)表以“行政過(guò)程論的嘗試”為副標(biāo)題的《復(fù)數(shù)當(dāng)事人的行政行為》的論文。(45)此后，積極論及“行政過(guò)程”或“行政過(guò)程論”的文獻(xiàn)不斷出現(xiàn)。(46)此外，在中國(guó)支持行政過(guò)程論的學(xué)者們一般將行政過(guò)程與行政行為結(jié)合起來(lái)研究，認(rèn)為行政過(guò)程是行政行為的過(guò)程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》(47)、1998年在《中國(guó)法學(xué)》發(fā)表的《行政行為過(guò)程性論綱》(48)，以及中國(guó)政法大學(xué)博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論——行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》(49)中都研究了行政行為的過(guò)程性，不可否認(rèn)，行政行為本身也具有過(guò)程性，但除此之外，行政法學(xué)還應(yīng)當(dāng)研究由各行為構(gòu)成的宏觀(guān)意義上的行政過(guò)程，而上述研究對(duì)于行政行為概念與行政過(guò)程概念的界定并不明確。對(duì)此，本文從行政過(guò)程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，認(rèn)為現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持原本狹義的行政行為概念的同時(shí)，引進(jìn)“行政過(guò)程”概念，行政過(guò)程概念不僅包 括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動(dòng)中的各種行為，而且還包含有由各行為通過(guò)一定的關(guān)聯(lián)性而構(gòu)成的整體過(guò)程的意思。

    四、在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義

    基于行政過(guò)程論的觀(guān)點(diǎn)在行政法學(xué)中導(dǎo)入的行政過(guò)程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過(guò)程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過(guò)程。將該概念導(dǎo)入到行政法學(xué)之中，可以彌補(bǔ)行政行為概念的不足，對(duì)于構(gòu)建適合于現(xiàn)代行政法學(xué)的理論體系和對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

    (一)行政法學(xué)中“行政過(guò)程”概念的含義

    行政過(guò)程是指一系列連續(xù)的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用構(gòu)成的復(fù)合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過(guò)程。任何一個(gè)完整的行政活動(dòng)都是復(fù)雜的連續(xù)過(guò)程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進(jìn)行。(51)就如同人的一生是人的各種活動(dòng)的連鎖而可以稱(chēng)為“人生過(guò)程”一樣，以該過(guò)程的合理性為課題。(52)從行政的動(dòng)態(tài)性、整體性來(lái)看，“行政過(guò)程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過(guò)程。具體而言，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計(jì)劃、行政許可、行政處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、行政復(fù)議等行為，這些行為在時(shí)間序列上構(gòu)成了作為整體的“行政過(guò)程”。

    從上述行政過(guò)程的定義來(lái)看，行政過(guò)程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關(guān)聯(lián)等要素構(gòu)成。第一，行政過(guò)程的目的。行政過(guò)程以實(shí)現(xiàn)特定行政目的(公共利益)為目的，而公共利益是行政過(guò)程正當(dāng)性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過(guò)程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過(guò)程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過(guò)程中的具體目的構(gòu)成。例如，行政的總體性目的是保障、增進(jìn)國(guó)民的權(quán)利和利益，實(shí)現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過(guò)程就是通過(guò)確保食品的安全性而實(shí)現(xiàn)保障國(guó)民生命健康的目的。在該目的之下，有關(guān)飲食行業(yè)的營(yíng)業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對(duì)應(yīng)，行政過(guò)程也可以劃分為多種階段。即為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政機(jī)關(guān)必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過(guò)程是指與特定行政目的相適應(yīng)的一系列行政活動(dòng)的過(guò)程，是以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過(guò)程的主體，即使得行政過(guò)程得以運(yùn)行的人的要素。(53)傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政意思的形成是由行政主體一方單獨(dú)判斷形成的，在該意思決定過(guò)程中并不承認(rèn)相對(duì)人的參與。在這種觀(guān)點(diǎn)之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過(guò)程的主體。但根據(jù)國(guó)民主權(quán)原則，國(guó)民具有主體性，具有參與行政過(guò)程的權(quán)利。因此，從國(guó)民的視角來(lái)看，行政過(guò)程中存在著行政主體與相對(duì)人兩種主體。行政過(guò)程的主體在概念的內(nèi)涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過(guò)程主體的一部分。第三，行政過(guò)程中的行為形式。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，往往運(yùn)用復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開(kāi)發(fā)行政過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)作出開(kāi)發(fā)計(jì)劃、開(kāi)發(fā)指導(dǎo)、開(kāi)發(fā)許可、建筑許可等行為。可見(jiàn)，行政行為以及其他行為形式是構(gòu)成行政過(guò)程的主要要素。事實(shí)上，由于現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的復(fù)雜性，在對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法學(xué)考察時(shí)，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構(gòu)造。第四，各行為以及各階段之間的關(guān)聯(lián)。行政過(guò)程由各種行政行為或其他行為形式構(gòu)成，但這些復(fù)數(shù)的行為之間并非毫無(wú)關(guān)系，而是具有一定的關(guān)聯(lián)性。以這種關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，各種行為構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程。此外，就單一行為來(lái)看，該行為按照一定的步驟實(shí)施，其內(nèi)部各階段存在著明顯的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成該行為的整體過(guò)程。在這種意義上，可以認(rèn)為行政過(guò)程的構(gòu)成要素不僅僅是指作為結(jié)果的各種行為，而且也包括各行為之間的關(guān)聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關(guān)聯(lián)。

    從上述行政過(guò)程的定義來(lái)看，行政過(guò)程具有目的性(公共性)、連續(xù)性(動(dòng)態(tài)性)、統(tǒng)一性(整體性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政過(guò)程的要素之一。現(xiàn)代行政過(guò)程以“公共事務(wù)”為對(duì)象，為最終實(shí)現(xiàn)公共利益這一行政目的，實(shí)施一系列的行政活動(dòng)，由此構(gòu)成行政過(guò)程。因此，行政過(guò)程必須以公共利益為目的。“國(guó)家及其他公權(quán)力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應(yīng)維護(hù)公共利益，始具有正當(dāng)性及合法性。”(54)也就是說(shuō)，維護(hù)公共利益是行政權(quán)力正當(dāng)性及合法性的基礎(chǔ)，追求公共利益是行政主體進(jìn)行行政活動(dòng)的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程來(lái)看，作為行政過(guò)程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內(nèi)容，一般由單行法個(gè)別規(guī)定。對(duì)此，有學(xué)者提出“公共性分析論”，即通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的公共性目的的分析，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行規(guī)范和控制。(55)第二，連續(xù)性(動(dòng)態(tài)性)。行政過(guò)程是行政的運(yùn)行、發(fā)展過(guò)程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程則體現(xiàn)為動(dòng)態(tài)性。第三，統(tǒng)一性(整體性)。行政以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的行政目的為目標(biāo)，因此承擔(dān)行政任務(wù)的行政組織在整體上構(gòu)成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動(dòng)也具有統(tǒng)一性。在同一行政過(guò)程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨(dú)立性。但從特定的行政目的來(lái)看，各行為的實(shí)施都是為了特定的行政目的。也就是說(shuō)，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程在整體上來(lái)看具有統(tǒng)一性，即行政過(guò)程是指在特定行政目的之下實(shí)施的各種行為共同構(gòu)成的整體。第四，法律性(合法性)。在傳統(tǒng)行政法學(xué)中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)的對(duì)象之外。(56)“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念 ，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學(xué)除了行政行為之外，也重視行政過(guò)程的法律性。所謂行政過(guò)程的法律性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動(dòng)，行政過(guò)程就是行政執(zhí)行法律的過(guò)程。(57)其次，從行政過(guò)程與法律的關(guān)系來(lái)看，行政過(guò)程必須依法運(yùn)行，要求行政過(guò)程的合法性。“法律性是行政過(guò)程的屬性”，“有了法律性，行政過(guò)程才有了法律意義”。(58)也正是基于行政過(guò)程的法律性，由此存在著在行政法學(xué)中考察行政過(guò)程以及對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范和控制的必要性。

    (二)“行政過(guò)程”概念在行政法學(xué)中的理論和現(xiàn)實(shí)意義

    狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點(diǎn)，是行政主體在行政過(guò)程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過(guò)程中的行為形式之一，是構(gòu)成行政過(guò)程的要素之一。可見(jiàn)，行政行為概念與行政過(guò)程概念之間具有密切的關(guān)聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過(guò)程的構(gòu)成部分，并不能等同于作為整體的行政過(guò)程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。第一，行政行為僅僅是行政過(guò)程中的行為之一，在行政過(guò)程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實(shí)行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過(guò)程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對(duì)人以及第三人等主體，相對(duì)人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過(guò)程的組成部分。第三，行政行為是一個(gè)單一行為，而行政過(guò)程在多數(shù)情況下是由復(fù)數(shù)行為的連續(xù)行使所構(gòu)成的整體，具有整體性。作為整體的行政過(guò)程并非各單個(gè)行為的簡(jiǎn)單相加，其本身具有獨(dú)立性。此外，行政過(guò)程還具有動(dòng)態(tài)性，在同一行政過(guò)程中的各單一行為之間具有關(guān)聯(lián)性。因此，行政法學(xué)除了關(guān)注單一行政行為的合法性之外，還應(yīng)當(dāng)考察同一行政過(guò)程中的各行為之間的關(guān)系，追求作為整體的行政過(guò)程的合法性。從行政學(xué)的角度來(lái)看，作為事實(shí)概念的行政過(guò)程是行政法規(guī)范的對(duì)象，但在將行政過(guò)程概念通過(guò)行政學(xué)引入到行政法學(xué)后，行政過(guò)程不僅僅是原本行政學(xué)中的事實(shí)概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實(shí)施“依法行政”原則的結(jié)果，也是以行政法對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范的結(jié)果。也正是在這種意義上，行政過(guò)程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學(xué)將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進(jìn)行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實(shí)上“依法行政”原則的真實(shí)含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標(biāo)是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過(guò)程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過(guò)程的合法性是指除了要求行政過(guò)程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過(guò)程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對(duì)行政行為作出考察外，還必須對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。

    基于上述對(duì)行政過(guò)程概念與行政行為概念差異的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎(chǔ)上，引進(jìn)行政過(guò)程的概念以及與該概念相對(duì)應(yīng)的理論體系。這在行政法學(xué)理論上可以彌補(bǔ)行政行為概念以及行政行為類(lèi)型化理論的不足，并且在實(shí)踐中可以解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問(wèn)題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代行政的過(guò)程性特點(diǎn)出發(fā)，將“行政過(guò)程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，對(duì)現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)行政法治主義出發(fā)，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為行政過(guò)程最終結(jié)果的行政行為的合法性，而且還應(yīng)當(dāng)將行政過(guò)程中的各種行為形式全盤(pán)納入視野，重視同一行政過(guò)程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關(guān)聯(lián)，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的法律規(guī)范和控制。

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    ①[日]山田幸男等編：《演習(xí)行政法(上)》，青林書(shū)院1979年版，第139頁(yè)。

    ②在行政學(xué)上，行政的動(dòng)態(tài)性還含有另外一層含義，即“動(dòng)態(tài)性是指公共行政適應(yīng)社會(huì)歷史的進(jìn)步，相應(yīng)改變組織自身及社會(huì)管理行為的特征”。參見(jiàn)唐曉陽(yáng)主編：《公共行政學(xué)》，華南理工大學(xué)出版社2004年版，第6頁(yè)。這是行政與外部環(huán)境之間的動(dòng)態(tài)性，但此處僅探討行政過(guò)程內(nèi)部各階段之間的動(dòng)態(tài)性。

    ③李盛平主編：《公務(wù)員百科辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1989年版，第243頁(yè)。

    ④葉必豐：《法學(xué)思潮與行政行為》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2000年第3期。

    ⑤李琦：《行政行為效力新論——行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第12頁(yè)。

    ⑥有關(guān)行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國(guó)的行政法學(xué)界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁(yè)。

    ⑦[日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁(yè)。

    ⑧參見(jiàn)莫于川：《應(yīng)將行政指導(dǎo)納入我國(guó)行政訴訟受案范圍》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2005年第8期。

    ⑨參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《行政行為概念重構(gòu)的嘗試》，《行政法學(xué)研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。

    ⑩王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第134頁(yè)。

    (11)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁(yè)。

    (12)[日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第182頁(yè)。

    (13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁(yè)。

    (14)[日]桜井昭平、西牧誠(chéng)：《行政法》(第五版)，法學(xué)書(shū)院2005年版，第18頁(yè)。

    (15)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁(yè)。

    (16)應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁(yè)。

    (17)參見(jiàn)姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社 1985年版，第295頁(yè)。

    (18)羅豪才主編：《行政法論》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第150頁(yè)。

    (19)楊建順：《關(guān)于行政行為理論與問(wèn)題的研究》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。

    (20)田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2010年第4期。

    (21)在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權(quán)力的行使”等概念。當(dāng)然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見(jiàn)江利紅：《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第176-180頁(yè)。

    (22)例如在國(guó)務(wù)院于2004年3月22日的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。

    (23)參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第146頁(yè)；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁(yè)；宋功德：《聚焦行政處理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大學(xué)出版社2007年版。

    (24)參見(jiàn)羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第183頁(yè)。

    (25)參見(jiàn)朱新力：《行政法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第284頁(yè)。

    (26)參見(jiàn)莫于川：《非權(quán)力行政方式及其法治問(wèn)題研究》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第2期。

    (27)參見(jiàn)李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第3期。

    (28)參見(jiàn)崔卓蘭：《試論非強(qiáng)制行政行為》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。

    (29)參見(jiàn)蔣紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵——基于比較法視角的初步展開(kāi)》，《行政法學(xué)研究》2008年第2期。

    (30)參見(jiàn)莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》，廈門(mén)大學(xué)出版社2011年版。

    (31)參見(jiàn)[德]平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱琳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁(yè)。

    (32)參見(jiàn)[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第1卷)》，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第140頁(yè)。

    (33)[日]室井力：《行政法學(xué)方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁(yè)。

    (34)在行政學(xué)中除“行政過(guò)程”概念外，還使用“政策過(guò)程”、“政府行政過(guò)程”、“公共行政的一般過(guò)程”、“行政運(yùn)行過(guò)程”等用語(yǔ)。

    (35)張立榮：《中外行政制度比較》，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第287頁(yè)。

    (36)例如，有學(xué)者認(rèn)為“行政程序只不過(guò)是一種法定的行政過(guò)程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過(guò)程的區(qū)別。參見(jiàn)高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學(xué)》，長(zhǎng)春出版社2003年版，第174頁(yè)。

    (37)[日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法にぉけゐ行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303頁(yè)。

    (38)[日]今村成和：《行政法入門(mén)》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對(duì)行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設(shè)定“行政過(guò)程和個(gè)人”一章。

    (39)參見(jiàn)[日]原田尚彥：《行政法要論》，學(xué)陽(yáng)書(shū)房1976年版。

    (40)參見(jiàn)[日]室井力、塩野宏：《行政法を?qū)Wぶ1》，有斐閣1978年版。

    (41)另外，行政過(guò)程論現(xiàn)已成為日本行政法學(xué)的主流學(xué)說(shuō)，在行政法著作中使用行政過(guò)程概念的也比較多，但大部分并沒(méi)有意識(shí)到行政過(guò)程論的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀(guān)點(diǎn)，沒(méi)有在特別的理論意義上使用“行政過(guò)程”概念。例如[日]遠(yuǎn)藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

    (42)例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學(xué)出版社1998年版，第85頁(yè)；王錫鋅：《行政過(guò)程中相對(duì)人程序性權(quán)利研究》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期。

    (43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書(shū)院2000年版，第131頁(yè)。

    (44)[日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書(shū)店1966年版，第99頁(yè)。

    (45)[日]遠(yuǎn)藤博也：《複數(shù)當(dāng)事者の行政行為——行政過(guò)程論の試み》，《北大法學(xué)論集》第20卷第1-3號(hào)。

    (46)從正面采納并積極主張“行政過(guò)程論”的有原田尚彥：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166頁(yè)以下、218頁(yè)以下(1979年)。

    (47)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

    (48)朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過(guò)程性論綱》，《中國(guó)法學(xué)》1998年第4期。

    (49)李琦：《行政行為效力新論——行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。

    (50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過(guò)程論——行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第49頁(yè)。

    (51)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

    (52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過(guò)程論——行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第55頁(yè)。

    (53)也有學(xué)者分別論述行政過(guò)程與行政主體，將其中的行政過(guò)程作為相當(dāng)于傳統(tǒng)行政法學(xué)的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49頁(yè)。對(duì)此，本文認(rèn)為行政主體是行政過(guò)程概念的構(gòu)成要素之一，因此可以放在行政過(guò)程的概念之中進(jìn)行探討。

    (54)翁岳生編：《行政法(二版)》(下)，中國(guó)法制出版社2002年版，第163頁(yè)。

    (55)參見(jiàn)[日]室井力：《國(guó)家の公共性とその法的基準(zhǔn)》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國(guó)家の公共性分析》，日本評(píng)論社1990年版，第14頁(yè)。