時間：2023-06-21 08:55:16
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律義務的特點，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關鍵詞】不作為；作為；行為性；刑法
一、問題的提出
在界定不作為是否屬于行為之前，首先必須明確作為與不作為的概念和屬性。由于犯罪現象的復雜性，危害行為在客觀現實中的表現形式也千姿百態，但概括起來，仍然不外乎兩種形式：作為與不作為。作為是指表現為一定身體動作的行為。由于其可以從外部感知，其行為性不發生問題。而不作為的行為性問題歷來存在爭議。個人認為，作為與不作為不是單純地從身體動靜來加以區分，而應從法律評價的角度看，如果行為人為法律不得為的行為，則屬于作為；相反，如果不為法律所期待、命令的應為行為，則為不作為。因此，區分作為與不作為，只能以一定的法律義務為標準。由于在法律規范上，一定的法律義務主要表現為兩種：一種是禁止規范；一種是命令規范，當行為人的行為是違反禁止規范時，即為作為，當違反命令規范時即為不作為。因此，行為人的行為是違反法律禁令還是法律命令，就成為作為與不作為的區分標準。不作為是否屬于行為，中外刑法學者爭議頗多。在刑法學史上，行為理論有自然行為論、目的行為論、社會行為論、人格行為論等。有的行為論為了能夠合理說明不作為的行為屬性問題，而不得不在面對其他行為理論學說的批評和非議之下不斷地修正自己的理論學說。因此，檢視各種行為理論對于我們把握和認識不作為的行為性既有重要的理論和實踐意義。從某種意義上說，不作為犯的行為性是檢視各種行為理論的試金石。深入地分析不作為犯罪的行為性問題，并探討與之有關的刑法立法問題和刑法理論問題確有必要。
二、不作為的行為性與行為理論
（一）自然行為論與不作為
自然行為論，也稱因果行為論。其代表人有德國學者貝林格、李斯特，日本的藤木英雄、植松正等。認為行為是人類自然意志活動所引起的身體舉動而發生于外界的因果的、物理的整個因果過程。行為具有兩個特征：一是有意性；二是知覺可能性。因果行為論對于作為的解釋，自無問題，然對于不作為而言，由于不作為沒有任何招致外界發生變動的舉動，如果貫徹這一理論，勢必要否定不作為的行為性，但理論又不承認不作為包含于行為中，這就否定了無行為則無犯罪的一般命題。
（二）目的行為論與不作為
目的行為論，形成于20世紀30年代，其代表人有德國學者威爾茲爾、韋伯，日本學者本村龜二、福田平等。這一理論的核心觀點是人的行為不是單純的由意志支配的因果事物現象，而是為實現一定目的的一種活動。目的行為論的特點在于行為的故意性，即將原先存在于責任論中的故意視為目的行為的本質要素，認為故意是主觀的違法要素。同時，目的行為論還強調存在論的立場，即刑法上的行為是由目的所確定的意思支配的具有實在意義的統一體，包括主觀意志內容及其客觀外部表現的統一體。這樣就無法解釋不作為的行為性。于是，威爾茲爾提出了以人的形態作為統一作為和不作為的上位概念。但是由于過度強調主觀因素，而受到眾多批評。行為概念作為一個具有社會意義的概念，不能單純從個人的主觀立場去觀察，而應從社會共同的觀點來把握才對。在針對目的行為論的批評中，社會行為論得到充分的發展。
三、不作為犯罪的行為性研究
對于不作為行為性，應從不同視點加以綜合解釋：從法律所調整的社會關系看，經過法律加以確立，就形成了以權利義務關系為核心的法律關系。并構成社會關系的有序性和有條不紊的協調性。行為之所以被規定犯罪，就在于其具有嚴重社會危害性與刑事違法性。其表現形式為有兩種情況。第一種是采取積極的方式即以積極的身體活動公然侵害刑法所保護的社會關系。如貪污、搶劫、盜竊等。第二種是采取、消極、間接、不正確、不及時履行的方式不履行自己應當履行的特定法律義務，從而使特定的法律關系受到侵害。如遺棄、偷稅、不作為的殺人等。前一種行為是作為，后一種行為是不作為。因此，從這一點上來看，不作為和作為，同樣為行為的表現形式。
四、不作為犯罪的行為性分析
對于不作為的行為性問題，無非是肯定或否定的回答。否定者需要打破犯罪是行為(無行為則無犯罪)的觀念。肯定者維護了犯罪是行為的立論，不會構成對刑法理論與刑法立法的太大沖擊。然而，犯罪是行為幾乎成為現代刑法理論的基石，刑法上行為的概念應當能夠包容不作為。
從作為義務出發，我們也可以對不作為的行為性做出解釋。由不作為所構成的犯罪通常分為兩種類型：一是純正不作為犯，是指只能以不作為形式實現的犯罪。二是不純正不作為犯，是指以不作為形式而犯通常以作為的行為形式構成的犯罪。我們認為不作為應當具備以下條件：第一，行為人負有必須履行某種積極行為的特定法律義務。所謂特定法律義務，即行為人必須履行積極行為的依據，是強調法律性質的義務，而不包括道德義務或者其他一般社會義務。特定法律義務并不僅限于法律明文規定的義務，除法律明文規定以外，特定法律義務還有其他類型。第二，行為人能夠履行所必須履行的特定法律義務。構成不作為還必須以行為人能夠履行特定法律義務為前提。法律不強求不能履行義務的人去履行義務。行為人沒有履行義務的能力而沒有履行義務，不構成不作為。第三，行為人不履行所必須履行的特定法律義務。因此，不作為的關鍵是行為人不履行其應當履行的特定法律義務。
五、不作為犯罪的立法完善
具體到我國的立法完善，首先應當肯定在總則中規定不純正不作為犯一般性成立要件的重要意義。其次還應該對刑法分則進行完善和改造，應根據社會發展的實際情況和各種行為的社會危害性的大小，有選擇的將某些常見多發的、社會危害性較大的行為以純正不作為犯的形式在刑法中明文規定，如不救助罪，使刑法分則的設計更加合理、科學。實際上，我們應當看到，并不是所有的犯罪都可以以不作為的方式構成，以不作為方式構成的犯罪只是犯罪中的一部分，而且是一種例外，因此，根據形勢發展的需要，并結合對不作為犯罪的深入研究，盡量縮小不純正不作為犯罪的存在空間。我個人認為應當采取總則與分則相結合的方法。其中又有兩種不同的分法，第一種即在總則中規定不純正不作為犯的要件外，在分則中則通過增加純正不作為犯罪的種類以便于在一定程度上彌補對不純正不作為犯處罰上的困難。如在分則中增加見危不救罪、對重大犯罪不報告罪以及證人拒不作證罪。第二種方法是除了在總則中規定不純正不作為犯的要件外，在分則中把不純正不作為犯的具體犯罪類型限于一些包含重大法益的少數幾種犯罪。可以考慮對于可罰的不純正不作為犯在刑法各條一一作出規定。但并不是在分則中普遍地確立不純正不作為犯的具體類型，而是考慮到處罰不純正不作為犯的社會要求，將違法類型限定于殺人罪、遺棄罪、放火罪、欺詐罪等。而至于在分則中試明確可以由不作為構成的不純正不作為犯罪類型，還是通過增加純正不作為犯的種類，我個人認為在分則中增加規定純正不作為犯的種類還是相對可行的。但究竟規定哪些純正不作為犯罪的種類以及具體要件如何設定，還值得進一步研究。
參考文獻
[1]陳興良．刑法哲學[M]．北京:中國政法大學出版社，2004，235
[2]何秉松．犯罪構成系統論[M]．北京：中國法制出版社，1995：224～225
關鍵詞：期貨合同；期貨交易；權益；實現
中圖分類號：F83 文獻標識碼：A
收錄日期：2015年10月10日
一、從期貨交易看期貨合同的概念
鮮明、完整且準確的定義期貨交易關系到我國期貨業的發展，期貨交易的定義目前有以下兩種見解：
一是日本學者所支持的期貨交易買賣的標的物是商品，現貨交易和期貨交易的區別是交易當事人觀念不同而造成兩者的功能不同，與交易標的物沒有關系，期貨的交易標的不是標準合約或標準合同。作為交易所制定的期貨合同標準條款的標準合約只有在交易當事人通過競價的方式確定了數量和價格條款后才成立了真正的期貨合同。現實中的期貨交易是根據交易所規定的方法和條件而進行的當事人承諾將來一定時間交收根據標的物約定價格、當事人承諾在一定時間交付標的物及其價款的買賣與當時實際價格之差計算的款項的交易和當事人之間將可單方面決定的前兩項所述交易權利賦予對方，對方為此支付的權利金的交易，而并不是買賣期貨標準合約。
二是所謂期貨交易就是期貨合約的買賣。期貨交易與一般意義上的現貨交易有運作方式和功能的不同。期貨交易的典型特征是附有標準合約條款的期貨合約買賣。這樣的認識有助于正確描述期貨交易的過程，同時由于和國際上通常的提法一致而有助于運用法律規范對期貨交易進行管理。
二、期貨合同法律責任與期貨交易者權益的實現
（一）違反期貨法律義務的行為。違反法律義務與一般和具體的行為主體相關聯，期貨法律義務主題表現形式有以下幾點：
1、期貨交易所違反法定義務的行為。作為期貨交易管理者和組織者的期貨交易所的義務有維持交易程序的正常以便交易能夠正常進行、配備好切割設備和交割制度以便組織好交割以及履行好執行交易規則的義務。
2、會員行為。連接期貨投資者和期貨交易所的會員不僅履行如要遵守交易規則、繳納會費和其他費用以及接受交易所管理等義務之外，還要盡到作為期貨交易者面對客戶的義務。
3、期貨經營機構從業人員的行為。他們普遍是期貨經營機構的雇傭或工作人員，他們違反的期貨法律義務行為法律會根據有關法人雇傭或工作人員責任的規定處理。而期貨經營機構需要承擔屬于其單位的非期貨從業人員所有的行為責任。
4、客戶的行為。由于客戶的行為而給期貨經紀商造成了經濟損失，需要其承擔法律責任。行為包括欺詐期貨經紀公司、不及時交納保證金和其他費用而給經紀公司造成損失以及其他給經紀公司造成經濟損失的行為。
（二）違反約定義務的行為。屬于民商法律規范的期貨法律應該貫徹“意思自治”的原則。會員單位與期貨交易所之間有關義務的約定主要表現在交易所的章程中。章程的內容體現了全體會員的意志，也同時是交易所的行動綱領。如果會員和交易所沒有按照交割制度、結算制度、交易規則、章程或其他協議履行義務而給對方造成經濟損失，則必須承擔對應的法律責任。
期貨合同法律責任規定為期貨交易各方提供了法律上的保障，同時期貨合同是保障的基礎。
三、期貨合同交易費用的性質和種類
（一）期貨交易費用的性質。期貨合約簽訂、監督、執行和買賣過程中發生的各種費用以及期貨商品實物轉移過程中發生的各種費用構成期貨交易費用。相比商品的生產成本，涉及到許多與交易有關的組織和個人的期貨交易費用與獨立的經濟單位之間的交易活動有關，而商品生產成本大多與單個企業內部的生產活動有關。
直接期貨交易費用的一部分是交易者為購買交易服務而向中介機構支付的費用和為補償交易管理而向期貨交易監管部門支付的費用。
在資金流通方面，從事期貨合約買賣的交易者最終支付了期貨交易費用。一方支付的期貨交易費用進而轉化為期貨經紀公司、期貨交易所等投資咨詢機構和信息服務機構的收益。套期保值者向投資者提供稱為權利金的風險補償金轉化為投機者的風險利益。
（二）期貨合同交易費用種類。期貨交易中的顯易費用是指交易者參與期貨合約買賣過程中實際支付的包括席位費、手續費、風險基金和保證金等在內的各種費用。交易費用的變化影響期貨交易，同時也由制度和市場決定。
1、保障金費用。作為期貨市場主要資金存量和流量的保證金會因為期貨價格的漲落而在會員和客戶之間、會員之間重新流動，它會從虧損的交易者賬戶流入盈利的交易者賬戶并源源不斷地補充資金到期貨市場。保證金不僅是期貨交易重要的經濟量之一，還是客戶與經濟公司和會員與交易協約關系的保障機制。
2、手續費。買賣雙方期貨合約成交后分別向經紀公司或交易所繳納的費用組成期貨合約交易手續費。作為期貨交易中最直觀的交易費用之一的交易手續費用于交易所或經紀公司提供交易管理、服務的費用。期貨關系鏈中的手續費變化具備連鎖關系。由交易確定的手續費水平位于起點位置，而理論上初創的期貨交易所或盈利性期貨交易所手續費的起點比較高。競爭或壟斷的激烈程度影響經紀公司向客戶收取的手續費高低。一般來說，處于壟斷地位的經紀公司手續費偏高。
四、總結
認定期貨法律責任的基礎是期貨合同，期貨法律關系主體因不履行約定的或法定的義務，或者違反期貨合同而造成損害的需要承擔法律責任。期貨合同和其交易費用影響并決定著期貨交易權益的實現。
主要參考文獻：
[1]李麗.期貨交易中逼倉行為的民事責任研究[D].西南財經大學，2005.
【關鍵詞】公司法 公司社會責任 法定義務
我國立法機關認為,社會責任應當成為公司必須承擔的法定義務,并在修訂公司法的時候把這一理念付諸實施,然而立法機關沒有對社會責任的內容加以明確,導致實踐中無法判斷公司是否承擔了社會責任,更無法對不履行該法定義務的公司追究法律責任。公司法無法調整公司的相關行為,對實踐不具有指導意義,法律指導主體行為的作用喪失了。筆者認為,公司積極承擔社會責任有其合理性,但這種承擔是可選擇承擔,公司法將內涵寬泛的社會責任直接規定為法定義務是不可取的,有待修訂。
公司社會責任的涵義
對社會責任的內涵,國外學者普遍認為涉及到經濟、法律、倫理和道德等多方面內容。國內學者對企業社會責任作出的詮釋各不相同。其中取得較多認同的是“企業社會責任綜合說”。即在企業社會責任理論中,社會責任至少包括三種,除了基本的追求利潤的經濟責任外,還有法律責任和自愿承擔的其他責任(如倫理、慈善等責任),經濟責任是由公司追求利潤的天性決定;國家強制力保證實施的法律責任是社會最低限度的道德要求,自愿責任有利于公司自身和社會的可持續發展。
公司承擔社會責任的合理性分析
有學者認為公司不應承擔社會責任,應當追求股東利益至上原則。也有學者認為,片面追求股東利益最大化并不能使企業社會價值最大化,忽略企業利益相關者為企業發展所做出的貢獻,企業在社會發展中所發揮的作用和意義也因此會大打折扣。筆者認為,公司不能以股東至上為準則而忽視其他利益相關者,公司承擔社會責任存在合理性。
公司追求利益相關者的利益,承擔社會責任。企業的本質是利益相關者的契約集合體,作為一種契約,企業是關于兩種或兩種以上的要素所有權通過長期的交易合作、利用各自的資源獲得更大收益的一種約定。公司有獨立法律人格,嚴格來說,它不是只依賴于股東,員工、消費者、供應商和國家等其他利益相關者同樣是公司存在的必備要件,利益相關者同股東一樣無差別地向公司提供資源并換取相應的權利,缺少任何一個利益相關者的行為,公司都不可能生存。股東的利益也不絕對比其他相關者的利益更優先。美國布魯金斯研究中心布萊爾博土就指出,“由于股東享有有限的責任,因此他們并不總是惟一的剩余索取者,有限責任意味著股東的損失不會高于他們在公司里已有的投資。當公司的總價值降低到股東所持股票價值等于零這一點時,根據界定,債權人便成為剩余索取者”。按照這一邏輯關系,董事會和管理者就不應當只是單方面地為股東利益最大化服務,而是應當考慮到更多相關者的利益。①
關于利益相關者的范圍,英國金士頓大學教授威勒認為有些利益相關者是不具有社會性的,即他們并不是通過“實際存在的具體的人”②與企業發生聯系的,比如惡化的或改善的自然環境、人類的后代、非人物種等。筆者贊同威勒的觀點,認為只要特定主體的存在能夠對公司的存在和發展產生作用,而公司的行為對該特定主體發生反作用,即可確定為利益相關者。公司應追求利益相關者的利益,而其范圍相對廣泛,要求公司不但追求經濟利益,還應履行法律義務,承擔道德、慈善等方面的自愿責任,這為公司承擔社會責任提供了理論基礎。
公司承擔社會責任有利于自身發展。承擔社會責任中的經濟責任能保證公司不被市場淘汰;承擔法律責任(法律義務)保證其不必承擔法律上的不利后果,避免支出法律成本;承擔自愿責任能提高公司的可持續發展能力。“從微觀看,企業承擔社會責任有利于公眾的認同,有利于企業擴大產品銷路,提高銷售收入。從這個角度講,企業承擔社會責任成本與企業利潤的實現并不是直接的正反向關系;從宏觀講,承擔社會責任有利于社會經濟的可持續發展,社會經濟的可持續發展為企業擴大生產規模,改進設備和提高勞動生產率提供了良好的外部條件。”③可見,公司積極承擔社會責任有利于自身發展。
公司承擔社會責任有利于社會利益的實現。公司創造的社會價值實質是公司所創造的總體收益減去其所消費的社會資源的機會成本,根據布萊爾的理論,企業實現創造社會價值的方式有四種:“消費者剩余”、“勞動剩余”、“資本剩余”、“外部剩余”。四種剩余的總和稱之為“社會剩余”,它是企業所創造的全部社會財富。④公司積極承擔社會責任,保證了公司在個體上為所有的利益相關者創造價值,進而有利于“社會剩余”最大化的實現,符合帕累托最優原則的要求。因此,公司積極承擔社會責任是合理的。但積極承擔不等于必須承擔,目前來看,公司法將之規定為法定義務的做法還值得探討。
公司承擔社會責任的法定必要性分析
首先,社會責任的含義相當寬泛,不僅包括法律責任,還包括經濟責任和慈善行為等自愿責任,公司法一概而論未免過于簡單。承擔社會責任是社會成員對公司的廣泛期望,其要求往往高于社會最低的道德要求,而法律的標準不會高于社會的最低道德要求,兩者之間的矛盾決定了社會責任的內涵,公司法無法全部承載,故公司法不宜將社會責任規定為法定義務。
其次,社會責任成為法定義務,責任成本會轉嫁給消費者,這與社會責任的性質矛盾。西方市場經濟國家的公司承擔社會責任常常是有所選擇的,他們是根據自己的產品和服務及承受能力來決定承擔的多少和范圍,公司的這些社會行為主要是由利潤動機驅動的。當社會責任成為法定義務后,公司無論資金情況如何都必須履行該義務,責任成本大幅增加。另外所有公司都承擔社會責任,理論上從消費者處獲得的認同都一致,市場蛋糕的分配比例不會發生改變,最終支出增加,收入不變,公司無法長期負擔,必然會因支出增加而提高產品價格,將社會責任成本轉嫁給消費者。
最后,社會責任成為法定義務,加重公司負擔,造成公司失敗并對經濟產生消極影響。在市場競爭中,長期為了利潤之外的任何其他目標而經營將導致企業萎縮,甚至非常有可能破產。因為如果企業將承擔其他社會責任的支出(如污染控制)轉嫁在消費者身上時則違背了社會責任的初衷,如果公司將這部分支出完全由利潤支付,則會導致企業的產量和利潤率下降。當企業利潤和產量下降時,它在生產中使用的稀缺資源(土地、技術等)的所有者就不可能取得相當于在其他地方取得的收益。這樣企業的經營會因得不到稀缺資源所有者的支持而難以為繼。所以試圖以最低成本為市場生產而又改良社會的經理最終可能將一事無成。⑤公司的失敗不僅僅會給利益相關者帶來經濟損失,更重要的是會對社會經濟產生負面影響,不但不能增加社會利益,還會產生資源浪費、失業增加的后果。盲目而過分地追求社會責任的承擔有時也會把公司拖入資金困難的泥潭。而我國公司法的規定,就是盲目、過分、強制性地要求公司承擔社會責任。
綜上,將社會責任直接規定為法定義務不可取,公司法的規定不利于指導實踐。修訂方案有兩個,第一,刪除社會責任一詞。在現代社會中,公司作為基本的功能性組織,利益相關者可以要求其承擔社會責任,為了自身發展公司也應主動積極承擔社會責任。但如果公司被強制賦予了過于寬泛的社會責任,不僅對公司不利,從整體上看,對社會的發展也無益。社會責任的概念具有綜合性、交叉性的特點,涉及眾多學科領域,內涵龐雜,泛道德化,法律文件不宜采用。第二,做公司法的限縮解釋。將社會責任與法定義務分離,將從社會責任中分離出來的法律責任解釋為公司法中的社會責任,把其定義為狹義的社會責任而與一般社會責任相區分,突出法律義務性質。狹義的社會責任是法定義務,違反后承擔法律責任,一般社會責任公司選擇承擔,非由國家強制力保證實施。我們認為,法律無法承載社會責任的寬泛內涵,將其限縮解釋為法律義務即最低的社會道德要求是可以接受的。
(作者單位:牡丹江師范學院政法學院)
注釋
①孫連才:《企業集團管控》,北京:經濟科學出版社,2009年,第46頁。
②[英]大衛·威勒,[芬]西蘭琶:《利益相關者公司:利益相關者價值最大化之藍圖》,北京:經濟管理出版社,2002年,第9頁。
③石友蓉:“企業承擔社會責任成本與可持續發展戰略”,《武漢大學學報》(社會科學版),2002年第5期,第552頁。
承攬合同的定作人在合同尚未履行完畢時提出解除合同，其單方解除合同權的法律性質如何理解，目前在學界尚有不同認識。在此，筆者略談淺見。
第一，定作人單方解除合同的權利
我國合同法明確規定，合同依法成成立
后即具有法律約束力，任何一方不得擅自變更或解除合同。由于主、客觀情況發生變化，當事人需要對雙方權利義務進行調整或解除，所以各國合同法中都設有合同解除制度。而承攬合同中定作人享有的單方解除合同的權利，屬于一種特例，是由承攬合同的特點決定的，筆者認為主要有兩方面的原因：首先，在承攬合同的履行過程中，因為主觀和客觀的原因，定作人已經不再需要與承攬人完成約定的加工成果了，如果定作人沒有單方解除權的話，于此種場合下，定作人要想解除合同只能援引《合同法》總則中有關合同解除之規定，與承攬方協商解除，如無法達成一致，則定作人就會被拘束在“法鎖”里，繼續履行合同直至承攬工作完成，其結果是違背了定作人的理性預期，并遭受更大的經濟損失。基于對定作人權利的保護，合同法作此規定；其次，承攬合同中承攬人往往面對的是眾多的定作人，其中一個定作人解除合同，對承攬人的影響相對較小，而對定作人則有較大的影響，權衡兩者的利益沖突，選擇賦予定作人單方解除合同權更為公平合理。
第二，定作人單方解除合同權的法律性質
定作人的單方解除權屬于形成權，即以定作人的單方意思即可消滅當事人之間的承攬合同關系。合同法定解除權作為違約的補救手段，就其本來的功能而言，是使守約方的合同義務解放，也就是合同成立以后，沒有履行或沒有履行完畢以前，當事人一方行使法定解除權而使合同的效力消滅的行為。其特點在于：有法律直接規定解除條件，當此條件具備時，當事人可以解除合同。《合同法》第九十四條規定了法定解除權的適用的條件，除不可抗力外的其他三種情形均是以一方當事人違約為前提條件的，筆者認為定作人的解除權屬于“法律規定的其他情形”。
定作人的單方解除權的規定是否屬于強制性法律規范，合同法未予說明，有人認為是強制性的法律規范，但筆者認為是授權性法律的規范，當事人可以作相反的約定。衡量一項法律規范是授權性的還是強制性的，其判斷標準是以是否損害社會公共利益，如果違反此項規定會導致侵害社會公共利益，那么它就是強制性的，在承攬合同中，如果當事人在合同排除了定作人的單方解除權，僅是可能使承攬方遭受一定的損失，不會造成整個社會的經濟秩序混亂，況且在私法領域內“約定大于法定”。
總之，定作人行使此項權利時并不構成違約。法律上的權利是指法律所允許的權利人為滿足自己的利益而采取的、有其他人的法律義務所保證的法律手段。其主要特點是權利人行使權利而做出的行為，不僅不應當承擔法律責任，還應當受到法律的保護；只有相對于權利而言的義務主體，如若不履行其應盡的義務，則要受到法律的制裁。當然任何權利都不是絕對的沒有約束，它必須建立在法律限定的范圍內，超出這一范圍，也會導致承擔法律責任。我國的《民法通則》中也有關于禁止權利濫用原則，但該原則僅適用于權利人在行使權利時，以損害他人為目的的行為。顯然，定作人依據《合同法》的規定單方解除合同，不能認定為是以損害他人為目的，應當受到法律保護。
關鍵詞：生態補償；法律關系；生態環境
基金項目：國家社會科學基金項目“我國跨流域調水生態補償法律制度研究”（11BFX077）；湖北省高等學校人文與社會科學重點研究基地中國地質大學（武漢）資源環境經濟研究中心重點項目“我國跨流域調水生態補償法律制度研究”（011A004）
作者簡介：才惠蓮，女，中國地質大學（武漢）公共管理學院教授（湖北 武漢 430074）
中圖分類號：D9601
文獻標識碼：A
文章編號：16710169（013）03005705收稿日期：[F]0130309
生態補償法律關系不是基于一般性社會行為，而是在生態補償活動中形成的。法律關系是法律規范在指引人們行為、調整特定社會關系過程中所形成的權利義務關系。法律是利益分化和利益沖突的產物，其實質是保障和維護利益，法律創制的核心內容是利益的分配與協調。立法者用確認或分配權利義務的方式，回答保護或限制哪些利益及其界限如何劃分等問題。生態補償法律關系包括其主體、客體和內容三個方面，要明確生態補償活動中“誰來補償”、“補給誰”及“補償多少”等問題，必先確定其法律關系及其特點。
一、生態補償法律關系主體的多元化
在法律關系中，主體是主導性因素，影響到法律關系的產生、變更和消滅。沒有主體，法律關系就無從談起，主體認定是實現生態補償法律關系的前提。國家、社會組織和自然人都可以成為生態補償法律關系的主體。
（一）生態補償法律關系主體構成的多樣性
學界對生態補償主體研究的成果，大多反映出對生態補償法律關系主體多樣性的認識。杜群認為，生態補償法律關系的主體分為“生態補償的實施主體”和“生態補償的受益主體”，“生態補償的實施主體”又有“給付主體”和“接受主體”之分，而國家同時具有這兩種身份，充當兩個角色[1]（P187）。劉旭芳和李愛年認為，生態補償法律關系的主體是生態補償實施中權利的享有者和義務的履行者，在我國主要包括個人主體（自然人）、集體主體（國家機關、社會組織）以及國家（P54）。趙春光對流域生態補償法律關系進行研究并認為，流域生態補償中主要存在經濟法律關系、行政法律關系和民事法律關系。在這三種法律關系之下，包含著多個主體之間生態補償的內容[3]（P37）。
當認定生態補償法律關系主體的時候，凡是參加了生態補償，并在這種法律關系的產生、變更過程中享有權利和履行義務的政府、社會組織及自然人，都可以成為法律關系的主體。生態補償法律關系的主體不僅包括補償主體和受償主體，而且還包括監督主體。監督主體應全過程參與生態補償活動，既要有事前決策過程的參與，也要有執行過程的參與，還包括事后監督過程的參與。如果沒有監督主體，生態補償資金的運作就存在障礙和風險。
（二）補償主體、受償主體或監督主體自身的多維性
生態補償過程中的補償主體，是補償資金的籌集者和補償義務的履行者。補償主體可以分為直接補償主體和間接補償主體，前者是“實施主體”，具體完成生態補償事宜，后者是生態補償活動的最終埋單人。補償主體具體包括國家、社會組織和自然人，確定了“誰來補”的問題。傳統生態補償的主體是國家或地方政府，而任何政府都無法承擔生態補償需要的所有資金。伴隨著生態補償市場化的發展趨勢，企業、社會團體及自然人都可能成為補償主體，相關法律制度應確認和引導不同類型補償主體的出現，無必要禁止其取得補償主體的資格。
生態補償的受償主體可以分為實際受償主體和接受主體。前者是生態補償活動中真正的受償者；后者只是代為接受補償資金，不是真正的受償者。受償主體可以是國家、社會組織和自然人，還可以是生態環境。生態環境始終是受償主體，而不是接受主體；作為國家、社會組織和自然人的“人”，扮演著受償主體和接受主體的雙重角色。受償主體明確了“補給誰”的問題，人和生態環境都是必要的受償主體。生態補償有利于財富再分配和減緩貧困，更能保護自然資源、提升人類對生態系統價值的認識，環境保護和貧困減緩是生態補償兩大基本目的。
生態補償的監督主體是國家機構、社會機構和公眾。從我國生態補償法律實踐來看，主要是國家在履行監督職能。長遠來看，還應廣泛開展生態補償的社會監督和公眾監督，積極發揮社會化機構和公眾的作用。因為生態補償涉及的不僅是雙方當事人利益，還有社會公益和生態利益。
二、生態補償法律關系主體的復雜性
（一）補償主體不必然是實施主體
通常情況下，補償主體就是實施主體，而當補償主體通過第三方實施生態補償的時候，第三方就成了實施主體。特別是隨著我國生態補償事業發展，專門的企業、社會組織等參與到生態補償活動中，可以起到中介與保障作用。如果受償主體對補償主體的經濟狀況不夠了解，實施主體還可以對補償主體做出專業的財產評估，協調補償主體和受償主體之間的利益關系。
（二）接受主體不必然是受償主體
生態補償的受償主體可以是政府、社會組織、自然人，還可以是生態環境。相對生態環境而言，作為受償主體的政府、社會組織、自然人，既是接受主體又是受償主體。因為只有“人”有能力接受和使用生態補償資金，并使“人”因補償而減緩貧困、獲得利益。作為受償主體的生態環境，是受償主體但不是接受主體。生態環境本身不能像“人”那樣，依靠主觀能動性進行生態修復，需要國家、政府、社會組織將補償資金用于修復生態系統。當生態破壞超出自然界自我調節能力的時候，通過“人”的行為才能改善生態環境。接受主體始終是“人”，受償主體的范圍大于接受主體。區分接受主體和受償主體的意義在于，促使生態補償資金專款專用、結構優化、合理使用，既要激勵“人”在保護和改善生態環境中的積極性，又要切實保障生態環境利益，實現人與自然和諧。
中國地質大學學報（社會科學版）
才惠蓮：論生態補償法律關系的特點
（三）受償主體不必然是申訴主體
受償主體有成為申訴主體的內在要求和動機，政府、社會組織、自然人都是受償主體，當他們的生態補償利益受到侵害時，有理由依照相關法律就特定法律事實提訟。但是，受償主體并非一定是申訴主體：跨流域調水生態補償具有社會共享性特征，對于調水區居民來說，它反映的不是個別或極少數人利益，就跨流域調水生態補償事宜提起的訴訟往往具有集團訴訟的特點，調水區居民通過其集團“代表人”提訟，受償主體因而不一定是申訴主體。更有甚者，生態環境作為受償主體顯然沒有能力自己成為申訴主體，只能通過環保團體等“監護人”提訟，這時受償主體肯定不是申訴主體。
三、國家是生態補償法律關系的[3]特殊主體
（一）國家既是補償主體、受償主體，又是監督主體
國家是補償主體。國家依據憲法等法律法規賦予的權力，從更為廣泛的社會利益出發，重新分配和調整了天然狀態下的經濟、生態利益，必須對損益地區進行補償。例如，根據《中華人民共和國憲法》第九條，國家擁有水資源所有權，使之有權在一國范圍內協調跨流域調水沿線的用水利益。對于廣大受水區來說，跨流域調水工程的增益性非常明顯。而對于調水區而言，為保證良好生態環境，確保受水區享有足夠水量和清潔水質，調水帶來的損益也十分突出，國家有必要對調水區損益部分進行補償。實踐中已經出現了多種跨流域調水國家補償的形式，如財政轉移支付、政策優惠等。
國家也是受償主體。依據憲法等法律法規賦予的職責，國家有保護和治理生態環境的義務，同時有權獲得相應補償。例如，跨流域調水工程規模大、投資多、公益性強，基于投資風險、回報率及其周期的考慮，私人或企業存有種種顧慮和負擔，國家成為跨流域調水主要（或完全）的投資者。工程運行后，用水主體通過各種途徑消耗掉了所調之水，享用了所調之水中的資源環境利益，而這些水資源的所有者正是國家，國家理應收取生態服務的相應費用、從用水主體那里獲得補償。
國家還是監督主體。我國生態補償活動中，不同目的、部門分工及地區利益的均衡與協調，都是長期、復雜的工作，國家機構履行著重要的監督職能，其監督過程涉及多部門、多地區，范圍廣、影響大。
（二）國家不是唯一的補償主體、受償主體或監督主體
在談到國家這一主體時，有學者認為，生態補償法律關系主體的一方恒定為國家和政府，并且占據核心地位。他們依據的是自然資源國家所有，國家提供公共物品、公共利益，做出生態補償決策。但也有學者指出，盡管國家是生態補償的重要主體，但過分強調國家的補償主體地位容易形成主體的封閉和單一性，不利于建立開放的生態補償主體體系[4]（P139）。
國家不是唯一的補償主體。按照國家介入生態補償的強弱，我們可以把國家補償分為“強干預”和“弱干預”兩種形式。“強干預”通過財政轉移支付等形式實施生態補償，國家在生態補償活動中發揮主導作用。但是，由于補償資金不足、補償利益關系難以協調、補償活動復雜性和變異性強等問題，一些受償主體還難以真正得到補償。“弱干預”是在國家宏觀調控的指導下，積極發揮市場機制作用，利用經濟刺激和市場手段提高補償效益。它強調生態保護的受益者，有支付相應對價的義務；否則會造成國家背負沉重財政負擔，形成極大壓力，而企業等受益者只索取不付出的局面，有違社會公平。同時，國家不是唯一的受償主體，“人”和生態環境都可以成為受償主體。國家也不是唯一的監督主體，隨著生態補償機制不斷完善，社會監督和公眾監督將會發揮更大的作用。
（三）國家是虛置主體
[JP3]無論生態補償市場機制走得有多遠，國家始終是最堅強、最負責任的補償主體。在生態補償法律關系中，國家只是抽象性主體，它并不直接參與生態補償活動，而是通過各級政府等機關的來實現這一行為。實踐中由各級地方政府、環境保護機關磋商確定補償具體事宜。各級地方政府、環境保護機關是國家利益的代表，代表的是轄區內生態補償受償主體或補償主體的利益，這既是基于其本身的社會管理職責，也是基于降低生態補償成本的考慮。
四、利益是生態補償法律關系的客體
從耶林將權利的實質界定為法律保護的利益以來，“利益說”在法學界逐漸占據了一席之地。任何外在客體，一旦它承載某種利益價值，就可能成為法律關系的客體。法律關系建立的目的，總是為了保護某種利益、獲取某種利益，或者分配、轉移某種利益。實質上，客體所承載的利益本身才是法律權利和法律義務聯系的中介，權利義務的真實指向是利益，物、行為、智力成果等是利益的載體。
（一）利益的表現形態
龐德認為，“利益”在自然狀態的古老觀念中就已存在，法律的核心問題是利益；利益是人類社會的永恒話題，只要人類社會存在就會有利益問題。他在《通過法律的社會控制》中探討了“法律的任務（或目的）”：承認某些利益；確定承認和實現這些利益的限度；在此限度內保障這些利益。利益從表現形態上可以分為物質利益和精神利益、有形利益和無形利益、直接利益和間接利益；從享有主體的角度，利益可分為國家利益、社會利益和個人利益，等等[5]（P15）。法律關系的客體是利益，但利益不是一個抽象的存在，而是具體形式與內容的統一。
生態補償法律關系中的利益從表現形態上可以分為：“人”的利益、生態環境的利益。例如，跨流域調水生態補償中的利益關系由兩個重要部分組成，一是調水區因保證調水水量和水質的投入、喪失的經濟社會發展的機會成本，應該補償給特定的“人”，允許他們運用這部分補償資金調整經濟結構、重新進行產業布局，以減緩貧困。二是調水區生態保護或污染治理的成本、因水量減少而帶來的生態效益損失，應該補償給“生態環境”。在這個意義上，“人”只是接受主體而不是最終的受償主體，顯然不能將該部分補償用于“人”的生活改善、經濟發展。生態補償的根本目的是保護和改善生態環境，實現生態環境系統對人類社會的可持續性供給。
[B]（二）“生態環境”利益的合理性
傳統法律關系的客體指法律關系主體之間權利和義務指向的對象，包括物、行為和智力成果。現在，出現了很多對法律關系客體新的認識。孫春偉將法律關系客體定義為，“法律設定的體現主體權利義務內容的客觀事物，是主體權利義務的載體”[6]（P56），法律關系客體從“對象”擴展為“客觀事務”。鄭曉劍指出，一些學者對物、行為、智力成果等具體權利客體類型進行分析考察，找到了“利益”這種能夠貫穿并統合諸種客體類型的單一民事法律關系客體[7]（P61）。姚建宗也認為，近年來我國很多法理學者和民法學者都主張規定抽象法律關系客體概念[8]（P168）。作為法律關系的客體，利益成為法律關系中所有權利義務的目的指向。
在環境法學界，學者們強調環境法律關系客體具有不同于其他法律關系客體的特殊性。蔡守秋認為，環境法律關系不僅調整人與人之間的關系，而且調整人與自然之間的關系，這就是環境資源法學的調整論[9]（P1）。調整論顯然擴大了當代法理學的研究范疇，改變了人們對法律關系客體的認識。劉長興認為，環境資源可以作為法律關系的客體[10]（P97）。王剛則明確提出，生態利益可以作為環境法律關系的客體[11]（P55）。“生態利益”是對環境法律關系客體新的認識。
“生態環境”利益作為生態補償法律關系客體，已經得到了一些學者的支持。杜群指出，“生態補償法律關系的客體有兩大類：一是作為資產狀態的自然資源客體；二是作為有機狀態背景而存在的生態、環境系統、即自然生態客體”[1]（P189）。楊娟認為：“可以從兩種意義的生態補償上討論法律關系客體。在對生態環境的直接補償中，客體當然就是生態環境，包括各種自然要素和整個生態系統；在對貢獻者和受益者的補償中，客體主要表現為金錢；當政府作為補償主體時，還包括各項優惠政策。”[1]（P18）劉旭芳把生態補償法律關系的客體概括為生態環境、金錢和政策、生態補償行為結果（P55）。為了真正保護和改善“生態環境”，避免對“生態環境”的補償被“人”挪用。“生態環境”利益作為生態補償法律關系客體應該是我國立法與實踐的發展方向。
五、生態補償法律關系的內容特質
生態補償法律關系的內容，指各補償主體之間法律權利和義務在社會生活中的具體落實，其特質是生態補償而不是生態賠償。
（一）生態補償不同于生態賠償
在生態補償法律關系中，補償主體履行法律義務的性質是補償而不是賠償。
首先，補償和賠償發生的原因不同。補償指在不違法的前提下，合法或者依法行使權利給公民、法人、其他組織造成損害；賠償是有違法行為、造成對方人身或財產損害。兩者主要區別在于行為人主觀是否有過錯。
其次，補償和賠償的性質不同。補償帶有補充性，獲得補償、其價值通常比相應標的賠償金額要少，只是對行為人給對方造成的損失進行彌補，不帶有懲罰性；賠償帶有懲罰性，要對行為人的行為做出一定懲處，獲得賠償、其價值通常比相應標的補償金額要多。
再次，生態補償根據“受益者負擔”的原則進行。例如，在跨流域調水中，調水區沒有依法提供優質清潔的水源，作為水源的污染者，依據“誰污染，誰付費”的原則，必須進行賠償；而受水區在享有優質清潔水資源的同時，依據“誰受益，誰負擔”的原則，必須及時支付補償費用。
盡管生態補償和生態賠償只有一字只差，但有不同的內涵和適用情形。法律實踐中，生態補償和生態賠償有明顯區別。
（二）生態補償是對生態利益、經濟利益的均衡
相比生態賠償的懲罰性和救濟性，生態補償旨在實現生態利益、經濟利益的均衡。生態補償作為國家進行利益調控的手段，是實現資源重新分配、協調不同地區間利益、乃至人與自然之間利益關系的重要機制。生態補償法律制度“通過提供激勵機制，誘導當事人采取從社會角度看最優的行動”[13]（P66），激勵當事人做出法律所要求和期望的行為，最終實現法律設定的社會關系，取得預定法律效果，造成理想法律秩序。
生態補償同時承認生態利益和經濟利益，解決生態利益和經濟利益之間的沖突。在生態補償法律關系中，受償主體有接受生態補償的權利，同時有義務為保護和改善生態環境為或不為一定行為；補償主體有依法享用生態利益的權利，同時有義務對受償主體保護和改善生態環境的行為通過合理方式進行補償。例如，在跨流域調水生態補償中，作為補償主體，其法律權利是要求調水區提供清潔水資源的請求權，以及在沒有獲得清潔水資源情況下的救濟權；其法律義務是對調水區實施生態補償，包括支付補償費用或政策優惠、提供技術支持等。作為受償主體，其法律權利就是補償費用的請求權，調水行為的收益權，以及得不到補償或補償不及時的申訴權、控告權等；其法律義務是保護調水區生態環境，調出并保障水資源的清潔性能。
在有關生態補償的法律法規中，雙方權利義務只是一種抽象可能性，是主體能夠做或者應該做的行為，還不是現實行為。而在生態補償法律關系中，補償主體和受償主體都依法享有一定權利，同時也履行相應義務，雙方權利義務真實存在，兩者共同構成法律關系不可分割的內容，共同說明法律關系的性質和類別[14]（P198）。生態補償的最終目的是保護生態環境，生態補償活動中針對生態環境進行的補償、恢復、綜合治理等行為，最后都折合成經濟行為、用經濟效益來衡量，是經濟效益的體現。
參考文獻：
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[9] 蔡守秋調整論[M]北京：高等教育出版社，003
[10]劉長興論環境資源的法律關系客體地位[J]環境資源法論叢，007年卷
[11]王剛環境法律關系客體新論[J]中國海洋大學學報，010，（6）
[1]楊娟生態補償法律制度研究[D]武漢：武漢大學，005
論文關鍵詞 見危不救 原因分析 相關立法 現實考察
見危不救行為在當前社會屢屢發生，讓無數民眾感到痛心疾首，為改善這一狀況有人提議在刑法中增設“見危不助罪”。于是乎，刑法學人對此展開了激烈而持久的討論。
一、見危不救行為的內涵及其產生原因
我們經常會在媒體上聽到有關見危不救行為的報道以及輿論對當時人的譴責。但是日常生活用語中的見危不救是泛指的，其外延較大，概念使用模糊，實際上能夠用見危不救罪予以規制的只是其中的一小部分。
見危不救可以分為廣義的見危不救與狹義的見危不救。廣義的見危不救泛指在他人遇到危機情況時，有能力救助而不予救助的行為，它對主體的身份、資格、職業、能力等沒有限制，既包括特殊主體的見危不救也包括一般主體的見危不助。狹義的見危不救則是指一般主體（不具有特殊職務要求或與受害人沒有特定法律關系）在對本人或第三人沒有明顯危險的情況下，對處于危難之中的人，有能力救助卻不予救助的行為。它既排除了特殊主體的見危不救行為，也排除了有顯著危險情況下的見危不救，同時其不作為的對象是救助行為。顯然，見危不救罪的設立只能針對狹義的見危不救行為。
見危不救行為的發生有著多重原因，如道德水平、心理因素、風險考慮等，本文著重從心理學和經濟學角度對見危不救的產生原因進行簡要分析。
（一）心理學分析
人具有“自我保存”本能。“自我保存”不僅是道德的最低要求，也是社會存在的基礎，缺乏這一條件，構建于社會之上的法律也就沒有存在的必要。趨利避害是人的本性。由于危急情況下可知的和不可預知的危險，人們在這種情形下會本能地產生恐懼心理。具體來說可以分為兩種情形，即一人在場的情形和多人在場的情形。
在他人發生危難時，如果是一人在場，該行為人可能會感到害怕，因而試圖逃避。我國傳統觀念“多一事不如少一事”等也會作祟，另外以往發生的反咬一口的實例也使得該行為人生怕救人不成反而惹禍上身。人類趨利避害的本能也會驅使他選擇盡快逃離而非及時予以救助。而一旦發生危險，該不作為人也會因無人知曉、無人指證，從而逃脫法律的懲罰。這樣，法律就起不到應有的效果。
如果危險發生時是多人在場，則可能會產生“旁觀者效應”。人們通常以為，發生緊急危難事件時，旁觀者越多，事件中的受害者得到救助的機會就越大，但事實并非如此，甚至完全相反。社會學理論對此類現象的解釋是在突發事件中，旁觀者們共同承擔了某種社會救濟責任。具體而言，如果現場只有一位旁觀者，那么他或她就會承擔全部責任。如果現場有兩位旁觀者，那么每人各自承擔50%的責任。如果現場有100位旁觀者，那么每人僅承擔1%的責任。總之，旁觀者的數量越多，每個人所承擔的責任就越少。即多個旁觀者在場時，所有人都相信別人會采取積極的干預行動。這種心理依賴導致了他們的見危不助。
（二）經濟學分析
主要是指救助的風險成本問題。風險成本有多種表現形式，包括各種可能因救助行為而產生的不利后果，如額外費用的支出、社會誤解、被害人的不道德行為所追加的后果、救助行為所導致的其他意外損害等。所有這些救助主體當時即可以預見的風險成本都將對救助主體的行為機制構成制約。由于目前我們還沒有形成完善的社會救助體系，因此這一問題顯得尤為重要。
從上述原因分析可知，見危不救罪的設立對人們在危急情況下的行為選擇產生的影響是極其有限的，根本無法達到預期效果。
二、對見危不救的相關立法及其實效的現實考察
雖然人們對見危不救是否應當入罪這一問題的爭論還在繼續，但這并不妨礙某些國家和地區對見危不救罪的立法。
目前，在刑法典中將見危不救入罪的國家主要集中在歐洲大陸。如德國、法國、意大利、奧地利等，另外，丹麥、挪威、芬蘭、西班牙等國也都有類似規定。
在英美法系國家，一般沒有見危不救的立法，因為英美法系國家刑法理論中堅持的基本原則是：通常情況下無刑法作為義務的存在，道德上的作為義務并不必然產生相應的法律義務。除少數特殊情況外，處于危難中的人即使有可能由于缺乏救助而死亡，他人也不負有阻止其受到傷害的法律上的作為義務。這主要是基于意思自治并兼顧司法效率。但這一原則后來被限制性地修正了。美國佛蒙特州、明尼蘇達州、馬賽諸塞州、羅德島等州通過法律規定人們有義務提供某種緊急救助。但事實表明，關于見危不助的規定，由于在司法認定方面存在一系列困難，導致這些法律雖然被制定出來，卻很少適用，就像Kevin Williams分析有關要求醫生提供緊急救助的法律問題時所指出的那樣，這“毋寧是一個強烈的道德爭議問題。因為很不幸，這種法律很有可能得不到執行，除非碰運氣”。
在德國見危不助罪的立法在實踐中的意義也并不顯著，現實中實際實施此犯罪的數量比判決顯示的數字要多得多。德國一項調查結果顯示，認為法律不應該干預人們的行為，應將是否提供緊急救助留給人們自己的良心去做決定的人數比率竟然占到42%，在澳大利亞為62%，在美國則為75%；與此相對，德國支持以監禁刑罰來處罰違反法律者的人數比率僅占22%，澳大利亞占15%，美國僅有2%。
綜上所述，雖然說有部分國家對見危不救進行了立法，但其對應受刑罰懲罰的見危不救的范圍都作了嚴格限制，且所規定的刑罰都較輕。而且各國見危不救罪的立法實效都很差，不足以對社會上的見危不救行為達到有效的遏制。
三、筆者觀點
通過以上對見危不救的類型、產生原因以及相關立法情況和實效的考察和分析，筆者認為見危不救不宜入罪。
（一）我國民情及文化決定了我國當前不宜將見危不救行為入罪
我國人民歷來愛好和平，安分守己，側重防御，是典型的大陸型性格。在歷史上，我國長期處于集權專制的皇權統治之下，皇權的泛濫導致個人權利的缺失。在此情形下形成的中國傳統文化極度壓抑人的個性，人性被極度扭曲。同時，由于長期受到集體主義的壓制，我國人民的道德水準普遍不高。這是因為道德發展的前提是意志的自由，選擇的自由，而非道德強制。強制的道德不是道德。法律只能保障最低限度的道德的實現，而道德水平的真正提高則要靠社會教化等其他手段。另外，我國絕大部分的國人沒有宗教信仰，是無神論者，這就決定了我國不像西方國家有濃重的宗教色彩，而宗教本身包含著諸多道德因素，而我國并非是宗教社會，因此道德因素不應被過多地作為評判標準。
綜上所述，不論是我國建設社會主義市場經濟的實際，還是我國建設社會主義民主政治的實踐，都需要加強對人民的自主能力和自治意識的培養，因此，這一立法建議顯然不切合我國實際。
（二）現代法治精神及原則決定了刑法不宜將見危不救行為入罪
法律只能禁止人為惡，而不能強令人行善。“人的自由（包括自由選擇、自由探索和意志自由）本身是一種有價值的東西，所以，對自由的剝奪和限制需要證成。”依照現代法治理念，公民的行為，只要不侵犯他人的合法權益和國家的利益及公共秩序，就有其天然存在的合理性，只要他自己在行使這種自由的時候不妨礙他人的自由，就不應該受到譴責和限制”。
如若將見危不救入罪，本應被重判的犯罪分子因為他人對受害人實施的救助行為而被判處較輕的刑罰；而如果應救助人沒有施救，他卻要為之接受刑罰處罰。這樣一來，見危不救罪的設置就間接的使全社會都要為犯罪分子的行為負責。這顯然有違“罪責自負”的刑法基本原則。
（三）刑法的謙抑性原則考慮
關鍵詞:謹慎投資義務；法律地位；核心要求；判斷依據；損害賠償責任
內容提要:受托人的謹慎投資義務乃是現代信托法制的核心。對謹慎投資義務的內涵宜從法律屬性、根本特點、核心內容和理論背景等方面進行詮釋。在美國，謹慎投資義務屬于默示條款，并引入資產組合投資理論來指導受托人投資時應考慮的相關因素，要求受托人對可能招致信托財產價值變化的信息盡嚴格審查義務。而對受托人在進行投資時是否履行了謹慎義務，應當根據受托人作出決定或者采取行動當時的情況和環境來判斷，并采用一種“總體回報”標準來衡量受益人對與信托投資戰略所帶來的損失和收益的合理預期。參考美國等信托發達國家的成功經驗，并結合我國具體國情，將謹慎投資者規則引入我國的信托基本立法是非常必要的。
受托人的謹慎投資義務乃是現代信托法制的核心。而我國對于此問題的立法空白將會長期制約我國相關信托產品的發展。從1830年至今，美國信托下受托人謹慎投資義務的研究和規制經歷了從誕生到逐步完善的歷程。美國1994年的《統一謹慎投資人法》（UniformPrudentInvestorAct，以下簡稱UPIA）堪稱200多年來美國謹慎投資人規則的集大成者。在此前統一州法委員會擬訂的9個關于信托以及與之有關的成文法草案，以及美國國會頒布的4個成文信托法特別法中，UPIA是它所在領域的佼佼者。以它為藍本，至今在美國已經有38個州制定并通過了相似的法案或條例，可以預見的是，在未來的日子里，所有的其他州也會制定相似的立法。
一、謹慎投資義務的基本內涵
關于謹慎投資義務的定義，國內有的學者認對“受托人的謹慎義務是指受托人在信托管理中負有運用通常的人在處理自己的財產時所應有的謹慎和技巧”。這一概括似乎不能完整表述出謹慎投資義務的全部內涵。筆者在此嘗試分析有關該規則的基本內涵。
首先，謹慎投資義務是關于信托受托人行為的一種法律義務規范。這包含兩層含義：其一，謹慎投資義務是關于信托受托人行為的法律規范。之所以強調此點的目的在于長期以來國內很多學者認為，信托投資主要就是基金投資。從我國基金立法發展的現狀和動向來看，這一趨勢還在加強。相比較而言，對于基金管理公司的行為規制我們國家還是高度重視的，但基金畢竟不等于信托投資，二者在諸多方面大相徑庭。其二，謹慎投資乃是一種法律義務，而非法律權利，更不是一種純經濟的操守。謹慎投資義務是一種默示性的法律義務，也正是這點，使信托具有了較強的靈活性，使受益人權益得到了最好的保護。
其次，謹慎投資義務應當是一種客觀的法律評價標準。謹慎投資規則一個根本性的特征就是將經濟學的理論糅合到了法律之中，通過法的強制效力和經濟理論的科學客觀性相結合對信托行為予以規制。這一做法亦使信托行為法更具可操作性。
再次，謹慎投資義務乃過程導向型（processoriented），而非結果導向型，但其又非純粹的程序法。這一點是謹慎投資規則最核心的內容。投資關注的是回報，但這一提法在UPIA中面臨著挑戰，謹慎是針對程序而言的，而回報在UPIA的視角中似乎僅是謹慎程序一個或有或無的理念，一個積極（positive）的回報并不能一定使受托人免責。此外，UPIA中的大部分投資要求都同現資組合理論所要求的實質性任務（SubstantiveTasks）緊密結合，具有客觀性。
最后，謹慎投資義務是：對現資組合理論的推崇和遵從。雖然目前沒有一個己被廣泛認同的用以指導受托人和法院的金融財經理論，但這并不意味信托法中的謹慎的法律標準沒有一個能對受托人行為作出裁量和評價的原則。理論之間的沖突也許會產生許多相互矛盾的觀點，但同時也帶來一些共同的認可。UPIA就是采用了現資組合理論這么一利“認同”，并且大部分承繼了它的觀點。在現代美國，合格的信托投資人都要求必須掌握這一理論。
二、謹慎投資規則的法律地位
UPIA第一條（b）款明確將謹慎投資規則的法律地位定位于一個默示條款，因此可以被擴張、限制、取消或者被信托文件的另行規定所取代。
默示條款是英美法的一個法律概念，它是指未經當事人寫入合同，卻含有法律意義的合同條款。合同的默示條款具有兩個明顯特征：一是沒有直接寫入合同；二是沒有經過當事人合意。一般認為，默示條款具有功能的補充性和適用的法定性兩大特點。只有在合同的明示條款不能說明當事人的真實意圖，或者其本身與法律規定相矛盾時，才引入相關的法律的規定。
默示條款不同于當事人陳述，也不同于尚未確定的條款。當事人陳述和尚未確定的條款不具有法律上的效力，不與一定的司法救濟手段相對應。而默示條款是合同內容本身不可或缺的組成部分，對默示條款的違反，無過錯當事人可以提起對合同的訴訟，能夠獲得司法上的救濟。我國民法因繼受了大陸法系傳統，沒有默示條款這一說法，而代之以主要條款和普通條款。合同的主要條款是合同必須具備的條款，是確定當事人雙方權利義務的基本依據，欠缺主要條款，往往直接影響合同的成立和生效。合同的主要條款因合同類型和性質的不同而各異，但一般而言，合同的標的、標的的質量和數量、合同的價款或酬金、合同履行的期限、履行的地點和方式以及違約責任等條款均是合同的主要條款。合同的普通條款是合同主要條款以外的條款，它又可以分為兩種類型：一是當事人并未寫入合同中，甚至從未協商過，但基于當事人的行為，或基于合同的明示條款，或基于法律的規定，理應存在的合同條款；二是留待以后協商或根據具體情況加以確定的條款。故這里我們可以將默示條款劃入普通條款的范疇。
在信托法之中，幾乎所有的法定規則都是默示條款，這也體現了信托的初衷、法律對契約自由的尊重以及法律對弱勢群體的保護。在現在信托投資中，由于信息和技能水平的不對稱，受益人在訴訟中往往處于不利的局面，謹慎投資者行為規則無疑為投資從業人員從法律上設立了較嚴格的從業門檻，從而保護了真正的投資者利益。
三、謹慎投資規則的核心要求
UPIA的第二條是整個謹慎投資規則的核心。其中（1）、（2）和（3）款規定取自第三次信托法重述以及199]伊利諾伊州條例。第（6）款則取自統一繼承法典（UniformProbateCode）。
早期的謹慎人原則規則中經常碰到的一個難題是：很難清楚區分受托人為他人投資與為自己投資。而UPIA第二條第（1）款將受托人的責任同信托目的、條款、資產分配要求以及其他信托環境聯系起來，從而很好地解決了這一問題。
UPIA第二條第（2）款則再次強調了已經深入人心的資產組合投資理論。第（2）款的規定還符合現資操作中的風險與回報敏感曲線，風險的承受能力主要受經濟因素以及投資者因素的影響，在信托中表現為受信托目的和受益人因素的影響。例如，以養年老寡婦為目的設立的信托與為撫養幼子而設立的信托在信托目的、對經濟的回應敏感性、投資策略以及風險的承受性等方面就大相徑庭。
在UPIA第二條第（3）款中，列舉了八項信托投資中受托人應當考慮的經濟、社會和個人因素，并且這八項因素都是相關聯、非排他性的。以“稅收預期”為例：一個高級納稅人（high—brackettaxpayer）如果購買低收益的免稅債券絕對是非常謹慎的，但同樣的做法用在一個收入免稅的慈善信托受托人身上卻就不謹慎了。該第（3）款反映了現代管理和經濟學理論對法律的滲透，在實際的信托資產管理中，受托人要考慮的經濟因素遠不止上述幾點，UPIA所倡導的僅是一般意義上的關鍵因素，它把更大的空間留給各州根據自身情況去考慮。另外，UPIA還要求受托人應當考慮到信托財產對于受益人所具有的“特殊意義或特別價值”。這一標準不但要求受托人對其投資從經濟上進行考慮，還要求受托人考慮某些財產對于受益人身份、人格上的特殊關系。
UPIA第二條第（4）款是關于經濟信息真實性的要求。其要求受托人對可能招致信托財產價值變化的信息盡嚴格審查義務，例如審計報告、年度財務報表等。在1977年EstateofCollins一案中，受托人因為接受了沒有經過評估的低級房產抵押而被法院判決承擔隨后的信托財產損失責任。而1978年的StarkVSUnitedStatesTrustCompanyofNewYork一案首開以投資管理的程序判斷受托人是否滿足謹慎人標準之先河。
UPIA第二條第（5）款想要說明的是沒有任何一個投資者天生是不謹慎的。長期以來，信托投資的類型都受到立法的制約，例如前面所提到的“法律列舉”原則。但在實踐中信托投資的范圍經歷了空前的變化。曾經被認為是極具風險的投資產品今天被廣泛地加以運用，例如證券。而以前被認為是最好的投資領域（例如遠期債券）卻因為一些諸如通貨膨脹等難以預見的因素而成為高風險產品。UPIA認為，對于風險和收益的監控遠比去花費大量精力考慮哪一項投資是否謹慎更能使受益人的權益受到更好的保護。這一觀點也是符合現代資產組合理論的：一個再謹慎和專業的市場投資人員哪怕再能有效的防范和化解市場的非系統性風險，他也沒有辦法應付無法預見且隨時可能發生的系統性風險。UPIA規則含蓄地否定了以往信托法中要求受托人規避“投機”類或是“有風險”類投資的這一規定。
UPIA第二條第（6）款是對具有特殊技能或專長的特殊受托人的一般例外規定。技能原則是基于專業人士所應該具有的技能，而不是他們實際顯示出來的技能。易言之，專業人士所應該具有的技能是以一個擁有同樣技能的合理謹慎的專業人士在相同的情況下將如何行事來衡量的。技能原則認為像公司受托人這樣有特殊技能的受托人有絕對的義務施展其技能，如果該受托人只做了一個普通人應該做的事情是不夠的。信托法重述建議委員會認為“如果一個受托人比一個普通人有更高程度的技能，那么他應該對沒能使用這種技能所受到的損失負責”。許多法院都使用了這個標準對公司受托人科以注意義務。在stainerVsHawaiianTrustco．一案中夏威夷最高法院使用了技能原則來解釋一個信托公司的投資。基于技能原則，美國加利福尼亞州還出現了一個對公司信托人施加更高標準的著名案例，即EstateofBeachv．Carter案。
四、謹慎義務履行的判斷依據
UPIA第八條規定，對受托人在進行投資時是否履行了謹慎義務，“應當根據受托人作出決定或者采取行動當時的情況和環境來判斷”。此條是UPIA對判例法發展的具體體現，也是一項具有開創性的規定。它將受托人在進行信托投資時所處的客觀情況確定為判斷受托人是否履行了謹慎義務的依據，從而為受益人和法院進行這一判斷指明了方向。依美國信托法的一般規定，如果受托人未履行謹慎義務并由此致使信托財產滅失或毀損，其應當承擔賠償責任。這一規定也適用于信托投資中的受托人，正是此點，致使對該受托人是否履行了謹慎義務的判斷在實踐中極具意義。而對受托人是否履行了謹慎義務只有著眼于其在執行信托之當時所處的客觀情況來進行判斷，才能使這一判斷標準避免主觀臆斷，具備較強的可操作性和公信力。由此可見，關于進行這一判斷的依據的規定是一項公平合理的立法安排。在1996年的華盛頓EstateofCooper一案中，上訴法院一致認為，受托人義務并不僅依靠最后總的收益回報來加以分析，而應當結合當時的信托投資環境綜合加以分析。在本案中，亡者以其丈夫作為受益人將她一半的財產設立了信托，并約定在其夫死后將剩余的資產平均分給他們的孩子。但是丈夫在信托開始后并沒有認真對待信托約定。相反，他將信托項下的財產作為自有財產來加以管理。在這當中一個重要的資產是存在于一個松散型股份公司的股票，丈夫賣掉了所有的股票并獲得了一筆豐厚的收益。就從收益角度而言，這筆收益已經遠遠超過了如果這筆資產交由另外一個受托人進行管理所可能帶來的回報。在訴訟中，丈夫辯稱，他的行為應當被視為謹慎的投資行為。但是法院卻認為被告在進行該股票交易時并不能預先料到其可能獲得的收益。所以丈夫的信托行為是不謹慎的。當然，法院還查到，在那以后，Cooper先生將所有的資產都投資了股票，并且都指定了一個唯一的受益人——他自己。
五、受托人的損害賠償責任
關于受托人損害賠償責任問題，在1992第三次信托法重述第205條和第208—211條作出了明確規定，即采用一種“總體回報”（TotalReturn）標準來衡量受益人對與信托投資戰略所帶來的損失和收益的合理預期。UPIA對這一問題雖沒有涉及，但幾乎大多數的州在適用UPIA時都采用了這一原則。因為很明顯，這個問題對UPIA是非常重要的。
談“總體回報”標準就必須首先了解美國的總體回報信托。在美國，許多的信托都規定，將信托投資的收益歸于當前（current）受益人，而將本金等信托財產的剩余價值歸于剩余（remainder）受益人。例如，委托人約定將信托財產收益歸于其配偶，而在其配偶死后將剩余財產都歸于其子女。這種做法流行的原因是多方面的，其中一個最主要的原因在于它符合了信托財產的經營乃是為下一代所謀，而僅是多余的財富才被拿出來分配。有學者認為這種做法“也許還是根植于早期的耕地法”。當然，這種做法今天來看是倍受非議的。所以謹慎投資者規則援用了現資理論所倡導的總體回報信托，即受益人獲得的收益不再是信托投資產生的多余利潤，而是每年從總的信托財產中獲得的包括本金和利潤在內的收益。“總體回報”標準是一個大的原則。在這個原則之下具體地對收益損失進行分析時，所采取的方法又具有很強的自由裁量性。例如，在前面的EstateofJanes案中，法院在對損害進行定性時就采用了一個名為“消失的利潤”的評價方法。在這個案件里法院以截止審判前Koark公司股票可能產生的收益來確定具體的損害賠償數額，以如果受托人在委托人死后就將其股票賣掉所能減少的損失為限，這個收益可能為正也可能為負。
在另一個發生在緬因州的Estateofwilde案也比較具有典型性。本案中，丈夫沒有在其妻逝世后合理地設置信托，他保留了部分信托財產，賣掉了另一部分，并且將賣得的款項和剩余的財產與個人所有財產混在了一起。在他死后，房產的人在會計報告中發現他的所有財產所有權應當屬于他的繼承受托人，因為他根本沒有將信托財產歸于信托項下。繼承受托人也宣稱，損害賠償的數額應當以這筆信托資產如果全部投資于標準普爾500指數基金（S＆P500IndexFund）所可能獲得收益來計算。陪審團認為，對于損害賠償數額的確定應當參照“在波特蘭和緬因州一個謹慎職業投資者對于相類似財產的處理所可能產生的結果”來加以考慮。因此，法院認為“一個謹慎投資者是不可能將所有的資產投資于單一的標準普爾500指數基金中，并且不可能原封不動的保留信托資產而不做任何改變”。法庭最后認為，對于損害賠償數額的確定還是應當按照信托投資戰略來加以權衡。很明顯，在沒有一個既定的評判標準下，法庭最后還是會選擇采用“消失的利潤”原則來最終確定損失。
關鍵詞： 行政合同； 特權； 法律責任中國
中圖分類號：d922.1 文獻標識碼：a 文章編號：1673－9973（2011）01-0103-07
the research on responsibility of administration contractprivilege
xu ya-long
（jiangsu police institute， nanjing 210012， china）
abstract: the responsibility of administration contract privilege has caused negative law results because the administration corpus did not implement or did not implement the contractual administration law duty properly. it is a special administration responsibility form along with administration attribute and contractual content. the basic composing important item of the privilege responsibility is the responsibility corpus, fault, behavior and behaviors and the cause and effect of the result relation. the privilege responsibility exists in all stages of contractual administration process. its main undertaking responsibility form is enforced performance, making up for loss compulsory and compensation. then we should admit the existence value of the penalty fee as special complement responsibility form, but should make strict restriction on its application.
key words: administrative contract； privilege； responsibility of law
契約行政方式的出現對行政法理論的發展提出了諸多新課題。行政主體在行政契約關系中因違法或不當行使行政合同特權所應承擔的責任即因兼具行政屬性與契約內涵而存在諸多尚待澄清的問題。作為一種特殊行政責任形式，行政合同特權責任（下稱特權責任）究竟具有哪些為其責任形成基礎所決定而不同于一般行政責任或合同責任的個性特征？其責任構成須具備哪些基本要件？其是否亦存在締約過失及后契約責任形態？其責任承擔有何具體形式及特點？無疑，這些問題的澄清，對于準確認識行政合同特權運作規律，正確構筑特權責任制控體系有著重要意義。筆者擬就這些問題進行探討，以與同仁共商。
一、特權責任性質與特征
特權責任的本質是行政責任。行政責任從內容考察，指“行政法律規范要求行政法主體在具體的行政法律關系中履行和承擔的義務”。[1]這種義務由兩部分構成：一是行政法律規范直接規定行政法主體應當履行的法律義務；二是行政法主體不履行直接義務所引起的法律后果。[2]“法律后果是指法律關系的主體實施了合乎或違反法律規定的行為所導致的相應的法律上肯定或否定的后果。”[3]法律義務無論是否履行，均會產生相應法律后果，不履行法律義務所引起的法律后果無疑是否定的，因而在行政責任層面，以否定性法律后果為體現的法律義務是指因“侵犯法定權利或違反法定義務而引起的，由專門國家機關認定并歸結于法律關系的有責主體的帶有直接強制性的義務，亦即由于違反第一性法定義務而招致的第二性義務”。[4]這種第二性義務即終極意義的行政責任，其因違反原始的或初先的未受侵害的第一性義務而產生，并因此由內潛和不完全的責任狀態轉化為外顯和完全的責任狀態。
特權責任是行政責任的特殊類型，是行政主體在契約行政法律關系中因“違反行政法律規范或不履行行政法律義務而應依法承擔的否定性法律后果”。[5]作為第二性義務，特權責任賴以存在的第一性義務是行政合同法律義務，這種義務無論是以法律規范形式存在，還是以約定條款形式設定，其作為特權責任形成基礎的法律意義均無不同。應當明確，作為特權責任形成基礎的行政合同義務包括依約定形式產生的義務，對此，應作基于契約行政本質的理解：一方面，契約行政的最高原則不是意思自治而是法治原則，因而設于行政主體承擔的約定義務于終極意義上并非基于約定，而是先定存在于行政職權的權限與權責系統之內，總體遵循的仍是義務法定原則；另一方面，契約行政方式容許法定限度內的義務約定，而合意設定的約定義務具有根植于契約邏輯的約束力，它是保障行政契約之能夠作為一種有效促進行政和諧的彈性行政行為的重要因素。違背約定義務所產生的責任仍具有行政屬性，但其內涵則因契約理念的滲入而發生變化，使作為公法責任形態而得以借鑒私法規則進行調整。因此，作為特權責任形成基礎的約定義務可理解為依法行政原則下以約定形式明確和固化的第一性義務。
行政合同法律義務作為特權責任形成基礎，決定著特權責任的內在屬性與外在形態，使其形成不同于一般行政特權責任與一般合同特權責任的個性特征：
（一）存在于外部行政管理關系中的行政法律責任
特權責任是行政主體在契約行政這一國家行政管理活動中因違法或不當行使特權行為所導致的否定性法律后果，表現為行政主體向行政相對人的責任負擔，因而是一種發生在行政主體與相對人之間并由行政主體承擔的外部行政關系責任。至于行政主體特權行為違法或不當而應向國家承擔的責任，以及行政主體內部工作人員應就此承擔的內部行政關系責任性質上雖亦為行政責任，但卻并非契約行政關系意義上的特權責任。
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中國（二）行政主體對非行政主體承擔的行政法律責任
盡管行政法理論上并不排斥居于對等地位的行政機關之間可通過協商成立行政合同，[6]但其各向國家負責的法律地位平等性不容許在其相互間存在特權，因而行政合同特權只能存在于得以契約方式達成行政目的的行政主體與非行政主體之間的行政管理關系中，由特權行使而產生的法律責任亦只能由擁有特權的行政主體一方承擔。
（三）可容意定設立的行政法律責任
“行政契約的存在，是以行政管理有可約定事項的存在為前提的”，[7]特權責任是行政合同責任，而行政合同成立本身即“體現了行政法律制度與合同法律制度的相互融合和滲透，體現了行政公法目的和合同私法形式的統一，即公共利益借助于私法合意形式得以實現。”[8]合意作為行政契約關系得以建立的基本要素，①亦為包括特權責任在內的行政合同特權制度體系構筑的基本要素。作為特權責任形成基礎的第一性義務——特權行使規則所設義務便無理由完全排除在“可約定事項”的范圍之外；相反，既已將行政職權納入權力契約化制控軌道，②則對法律容許限度內的約定特權約束規則給予有條件承認，不僅符合契約行政之民主行政宗旨，更可強化特權責任控制的針對性與可操作性。當然，這種約定責任的設定須受到行政法原則與規則的嚴格限制，以避免構成對公益的不當損害，其范圍主要限于繼續履行責任中的補救責任形式的擇定以及特定情形下違約金責任約定。
（四）融合契約責任機理的行政法律責任③
特權責任以契約行政為發生基礎，違法或不當行使特權致契約倫理及其邏輯準則遭受破壞是此類責任的成立前提，因而特權責任于機理構成存在著與普通契約責任的內在相通性——其責任形成基礎涵括契約關系得以成立的合意因素；其責任承擔所指向的對象須遵循“合同之債相對性”的一般原則；其責任設定不排斥為一般行政責任無以容許的約定方式；其責任承擔形式亦參照一般合同責任的基本形式與規則。
二、特權責任的構成要件
“法律責任的構成要件是法律規定的，決定某一行為承擔法律責任所必須具備的主、客觀條件。它是行為人承擔法律責任的歸責要素，也是判斷行為人是否應當承擔法律責任的標準和尺度。”[9]254法律責任構成要件須通過國家的法律加以設定，它為國家行使法律責任追究權提供了一般模式，既限制了任意科處法律責任的可能性，又提高了法律責任的可預測性和可計算性，使法律責任的認定和歸結更具有社會接受性。根據學界關于法律責任原理的一般認識，法律責任構成要件可大致概括為主體、心理狀態（主觀方面）、行為、損害事實、因果關系等五個方面。[9]254-258但這是根據法律責任的普遍共性所作歸納，就某些特殊法律責任而言，其責任構成并不需要上述要件均具備。特權責任是一種既受行政法調整，又在相當程度上受包括合同法在內的私法規范調整的特殊法律責任形式，其責任構成要件具有典型的責任契約化特征。試析如下：
（一）責任主體
責任主體也即法律責任的承擔者。沒有責任主體，也就失去了歸結法律責任的必要性和可能性。特權責任是建于行政合同法律關系基礎上的行政責任形式，根據合同之債相對性原理，特權責任只能產生于行政合同當事人之間，而且只能由擁有特權的行政機關承擔。相對人作為契約關系另一方當事人因不擁有行政職權而不存在構成特權責任的根據；而并非契約關系當事人的其他行政機關雖可實施作用于該項行政契約的行政職權行為，但因不具備契約當事人身份而亦不能成為該項行政契約關系的特權責任主體。
（二）主觀方面（心理狀態）
特權責任并非契約行政過程中行政主體可能涉及的惟一責任形式。特權責任系因違法或不當行使特權行為而引起，因而行政主體與特權行為無關的其他未履行或未適當履行行政合同義務的行為，以及非以行政合同當事人身份實施的其他違法或不當行使行政職權行為均不構成特權責任，由這些行為所引起的責任仍適用合同責任及行政責任歸責原則。在我國法律責任制度體系中，合同責任是采取過錯責任與無過錯責任并存的二元化歸責原則；[10]行政責任則因其“責任的發生可能存在三種情形：一是違反法律的行政行為；二是行政不當或合法行政損害相對人權益；三是行政行為事實上造成相對人權益損害。對其中任何一種情形，行政主體均應承擔行政責任。”[11]201因而行政責任發生原因的多樣性亦決定其歸責原則的多元化。[12]但在契約行政域內，特權責任是因“違法或不當行使特權”——故意或過失違反特權約束規則（包括特權適用應遵循的善后規則）④而引起，其行為性質本身即意味著必然蘊含過錯因素。因此，過錯是特權責任構成的主觀要件。應澄清的是，行政主體無過錯行使特權而承擔對相對人的補償義務并非特權責任形式，此義務若正常履行，則無責任可言；若不履行或不適當履行，則存在違背特權善后規則的主觀過錯，構成特權責任。
（三）客觀行為
特權責任須由違法或不當行使特權行為構成，因而客觀行為是特權責任普遍和基本的構成要件。其中，違法行使特權是指直接違背行政法律法規明定承擔的義務；不當行使特權是指違背在行政法原則指導下依契約倫理及其邏輯準則確定承擔的義務（包括法律容許界限內經合意成立的約定義務）。
（四）損害事實
特權責任是契約行政條件下行政主體向相對人單方承擔的行政責任形式，是違法或不當行使特權行為損害相對人合法權益所產生的法律后果（特權責任不是行政主體內部責任，違法或不當行使特權可導致國家利益損害，但卻并不必然構成特權責任）。應澄清的是，法律后果意義上的損害是指違法或不當行為所施于對象承受的不利狀態，這種不利狀態并非均以具體、有形和可以測定或計算的物質性形態——損害事實為體現（如對公民人格、名譽的侵害及對政府形象、法律權威的侵害即為非物質性、無形和難以測定與計算的損害形態），但對于法律關系客體的損害卻是客觀實在地存在。特權責任皆因違法或不當特權行為使行政合同法律關系客體受到損害而構成，但此損害亦并非均以物質性損害事實為形態體現（如“繼續履行”及“違約金”責任形式即并不必須以實際損害事實的存在為發生前提），因而對于特權責任客觀方面要件的考察當以違法或不當特權行為為主要對象，而損害事實則并非特權責任普遍和必備的構成要件。
（五）因果關系
“行為與損害之間的因果關系是一種客觀化的連接方式，它表現為行為與結果之間的必然性聯系以及兩者之間的關聯性。”[9]258特權責任系違法或不當行使特權行為使相對人合法權益受到損害而構成，行為是原因，損害是后果，兩者存在著不以人的意志為轉移的內在聯系，這種聯系是特權責任認定與追究過程中運用證據及案件材料證實特權責任存在并確定特權責任承擔的基礎。
綜上，特權責任基本構成要件應為責任主體、主觀過錯、客觀行為以及行為與損害之間的因果關系。轉貼于中國
中國三、特權責任形態的合同階段性
特權責任的成立須以行政合同法律關系的存在為前提，而此法律關系自醞釀、建立、履行直至終結，其主體權利義務范圍所及并非僅止于合同有效成立后的履行階段。因為，“按照廣義的理解，合同概念不僅應當包括有效合同，而且應當包括無效合同，此外，還應當包括合同的締結階段，以及合同消滅之后的后契約階段。這就是將有效合同作為合同概念的基干，向前延伸，將合同無效和合同締結的先契約階段概括進去；向后延伸，將后契約階段也視為廣義的合同概念，也作為合同的范圍。這樣，廣義的合同概念就是非常寬泛的概念，將整個締結、成立、生效、履行以及后契約義務的履行都包括在內。”[10]23基于這一認識，對行政合同責任的考察即不應局限于行政合同有效成立后的履行階段，而應將締約階段及后契約階段亦涵括于內。特權責任作為行政主體單方承擔的行政合同責任形式，亦當存在與合同階段性對應的締約過失、違約責任以及后契約責任等相應責任形態。這種責任形態的合同階段性特點同時亦是其原權——行政職權自身系統規定性的體現。①作為由特定行政機關管理某一社會事務的權力，行政職權的結構系統存在兩個層次，即“管理的事項”和“管理的方法”。在契約行政條件下，這一結構系統中的“管理的事項”（行政目標）并無變化，變化的僅是“管理的方法”（行政方式）。而管理方法的變化并不能任意，須受制于行政職權的權限與權責規定性，既不能越權，也不能違反程序啟動與運行。在行政合同法律關系建立、運行、終止（包括終止以后）的各階段中，行政職權的權限與權責規定性各有其不同內涵，因而不同合同階段的特權責任亦呈現不同的階段性特點。
（一）締約階段特權責任
行政主體締約過錯責任是指行政主體無權或超越權限與相對人締結行政合同而導致行政合同無效、②不成立或使相對人蒙受其他損失所應當承擔的責任。關于締約過錯責任，我國合同法第42條對此作了規定，即當事人在訂立合同過程中，如果假借訂立合同，惡意進行磋商，或者故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況或者有其他違背誠實信用原則的行為并因此給對方造成損失的，應當承擔的損害賠償責任。王澤鑒先生指出：“當事人為締結契約而接觸磋商之際，己由一般普通關系進入特殊聯系關系，相互之間建立了一種特殊的信賴關系，雖非以給付義務為內容，但依誠實信用原則，仍產生了上述協力、通知、保護、忠實等附隨義務，論其性質及強度，超過一般侵權行為法上的注意義務，而與契約關系較為相近，適用契約法的原則，自較符合當事人的利益狀態。”[13]行政合同締約階段合同尚未成立，不可能違反合同義務，但締約行為已進入行政合同程序，應受行政合同制度約束。若因締約瑕疵導致合同無效或不成立，使合同對方利益遭受損失，若不承擔責任，則顯然與公平正義原則相悖。
締約階段特權責任主體是擁有締約特權的行政主體。雖然要約與承諾是締結契約的基本程序要求，但與民事契約的締結不同，行政契約的原始發動權(要約權)單方面地存在于行政主體。締約權是契約行政方式中行政主體擁有的主導性權力之一，相對人既無條件，也無必要承擔必須知道行政主體“內部參與”程序的義務。若行政主體根據對法律的認識而要求締約，那么，相對人對此要約的合法性判斷只能建立在對行政主體信任的基礎上，要求相對人正確判斷合同締結是否存在違法或不當，實為強人所難。事實上，即便相對人對于行政主體締約權的行使存在認識錯誤，行政主體也完全有條件并有義務直接運用法定權力加以識別、提示與矯正，而絕無放任自流之理，否則亦應承擔締約過程的失職之責。
（二）履約階段特權責任
履約階段特權責任須以行政合同有效成立為前提，屬違約責任。違約是指合同當事人一方未履行合同義務，或雖履行了合同義務，但履行不符合約定要求。行政違約責任是指行政契約當事人在訂立了合法有效的行政契約后，因未按約定履行契約義務，致使對方當事人合法權益受到損害，而應向受損害方承擔的法律責任。其中，特權違約責任是行政合同成立后的履行過程中，因違法或不當行使行政合同特權而構成的違約責任。特權違約責任主體只能是擁有特權的行政機關，其依法定或約定而得以擁有的履約階段特權包括：合同履行監督權；單方變更合同權；單方解除合同權；制裁權等。[14]
關于特權違約責任，有必要澄清以下兩點認識：
1.約定責任形式是特權違約責任的重要設定方式。契約行政的生命力在于將行政法的原則性與契約理念的靈活性有機結合，其中即包括責任規則的結合，“在不違背法律的強行性規定的情況下，雙方當事人可以約定責任的形式、幅度、范圍、種類等。”[15]其不可逾越底限是行政主體的約定責任不能與其行政管理職責相悖，更不能以約定責任方式販賣公權力或公共利益，因而約定責任形式是職權法定原則下容許相對人意志有限融入行政權力約束規則的行政責任設定方式的契約化形態轉換。這種轉換并未改變行政責任的自身性質，但卻在行政責任領域融入了私法制衡理念。在此意義上，合法有效的約定特權責任實際是契約行政條件下行政責任的一種操作層面的細化，它首先是將行使特權所應遵守的法律規則以“第一性義務”形式具體化為合同條款；當違反該義務的特權行為發生時，即產生“第二性義務”——由行政主體依該約定條款載明的責任形式向相對人實際承擔否定性法律后果。
2. 違法性并非特權違約責任的必備內涵。①行政合同特權是契約行政框架內的權力形態，應遵循最為基本的契約法則，因而特權責任有別于純粹以違法性為構成要件的行政責任，其既可因違法并違約而引起，也可因合法并違約而引起。后者情形下，特權行為違反的并非法律規范明定的具體義務，而是違背依法律原則精神及契約倫理準則設定的約定義務，因而違約并不一定體現為違法，如基于合法目的行使解約權，程序亦無不當，但未履行或未適當履行約定承擔的補償義務（此義務與行政目的實現已無直接關聯），將同樣產生“第二性義務”意義上的特權責任。因此，契約行政框架內的特權責任不可簡單上升至違法責任高度，其責任構成不能機械和僵化地以違法性為判斷標準，不能將違約責任與侵權責任相混淆。應當看到，行政合同法律關系確立后，無論是法定還是約定義務，都已內化為行政合同義務，因而弱化“違法性”對于特權責任構成的絕對標定作用，對于將“違約性”設為特權責任構成基礎，進而確立誠信守諾的特權責任觀意義重大。
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（三）后契約階段特權責任
后契約責任是指契約關系消滅后，因違反后契約義務而產生的責任。我國《合同法》第92條對后契約義務作了規定，但對于后契約責任則未作明確規定。有學者基于義務與責任的邏輯關聯及《合同法》將后契約義務條款設于“違約責任”章節之前的立法體例，認為“應當理解可以對違反后契約義務的行為適用違約責任的條文規定。因此將后契約責任作為中國合同責任的一個組成部分是有充分理由的。”[10]25從一國合同法律制度體系的系統性與完整性角度考量，似沒有理由認為行政合同制度應存在不同于總體合同制度的規則的例外。行政契約解除或終止后，行政主體同樣應遵循誠實信用原則，根據契約倫理及其邏輯準則履行通知、協助、保密等義務。違反此類義務，同樣構成對于相對人的利益損害，從而成立契約終了后的責任。因此，后契約責任同樣應納入行政主體合同責任范圍。中國
需作探討的是，行政主體后契約責任可否因特權行為構成，并進而產生后契約階段特權責任？筆者以為，契約行政是行政職權的實現方式轉換，在行政合同法律關系中，除以合同權利及其“例外”形式——行政合同特權實現行政職權固有權能外，行政主體不需要也不應擁有其他行政職權實現形式（否則，或者該項行政職權與該特定行政合同法律關系并無內在關聯；或者該項合同根本不構成實質意義的行政合同法律關系）。因此，在具體行政目標確定后，若圍繞這一目標建立行政合同法律關系，則行政合同特權便是行政職權權力屬性得以保留的唯一存在形式。在依廣義合同概念建立起的行政合同框架內，這一特權形式同樣存在于行政合同解除或終止以后的后契約階段，在此階段，行政主體若因行政管理需要而須實施與根據契約倫理準則所負通知、協助、保密等義務相抵觸的行政行為（如合同終止后強制披露行政合同履行過程中的相對人商業秘密），則應遵守相應規則與程序，并依約定（若有約定）履行善后義務，否則，即應對所造成相對人的損害承擔“第二性義務”意義上的法律責任。此類責任既非締約過錯責任，也非違約責任，更非與該項行政合同法律關系無關的獨立的行政侵權責任，而是后契約階段特權責任。
四、特權責任的承擔形式
行政法律責任與民事法律責任在責任形式上基本一致，主要由停止侵害責任形式、恢復性責任形式和補救性責任形式構成。[16]特權責任是行政責任的契約化形態轉換，其外在形態具有與契約責任的一致性，即均是合同一方當事人向對方當事人承擔的責任，因而那些應由行政機關向國家（而非行政相對人）承擔的純粹公法關系上的行政責任形式不宜籠統納入特權責任范疇。但同時也應注意到，特權責任是一種行政主體單方承擔公法關系責任，因而純粹私法關系上的合同責任形式亦不能簡單移入，而須作擇定和改造。筆者認為，能夠被納為特權責任形式的應是契合行政合同特權行為特點的繼續履行、賠償損失、補償金以及作為特殊責任形式的違約金。 （一）繼續履行
“繼續履行是適用于一切生效合同沒有實際履行或者沒有完全履行的場合，而且該合同能夠履行、合同也有繼續履行的必要的合同責任形式。其適用范圍是違約責任”。[10]32因此，繼續履行責任承擔的前提是合同已生效且不存在無效因素。這一責任形式意義在于“借助于國家強制力使違約方按合同規定的標的履行義務，而不得以其他責任形式代替履行。”[17]在行政契約關系中，繼續履行責任形式是通過作出“停止違約的行政合同行為”、“糾正不適當的行政合同行為”、“撤銷違約的行政合同行為”[18]等司法裁判形式得到確定。在具體適用時，應考慮行政主體訂立行政契約的目的以及行政目的隨時間、空間和社會、法制等因素的變化而改變這一因素，若繼續履行契約有違法定行政目標時，不應要求繼續履行契約，而應由違約方承擔其他形式的違約責任，如損害賠償。
須申明的是，作為特權責任形式的繼續履行應是一個廣義的概念，范圍上包括采取補救措施、停止妨害、返還權益及恢復原狀等有助于排除合同繼續履行障礙的責任承擔形式。
（二）賠償損失
賠償損失是可適用于所有合同領域及合同階段的責任形式。行政主體違法或不當行使特權而侵害相對人合法權益并造成損失，均應當承擔賠償責任。由于我國《國家賠償法》是專門就國家機關違法的職權行為造成損失的賠償問題制定的，對行政主體違約行為造成的損害即不存在直接適用《國家賠償法》予以解決的法律依據；同時，因《國家賠償法》的賠償限制過于嚴格，不僅范圍上僅限直接損失而對間接損失不予賠償，即便直接損失賠償亦數額偏小，與權利義務均衡的契約倫理準則極不適應。
筆者以為，行政合同乃行政法律關系之不平等性與私法之合同法律關系平等性相統一的契合機制，當行政機關以契約方式與相對人確立行政合同關系時，行政法上的不平等就轉化為行政合同關系上的平等。盡管就合同內容而言，雙方權利義務仍具有不對等性，但既然行政主體行政職權和相對人公法上的權利義務均以行政合同法律關系的權利義務形式確認和固定，則這種合同內容的不對等便不再構成合同約束規則適用的不對等，雙方均須實際、全面和適當履行義務；若違背義務并造成對方損失，均應根據契約倫理準則按實際損失承擔賠償責任。因此，筆者認為特權責任賠償標準應準用民法規則，惟此才能彰顯契約行政之誠信，維護社會公道。
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中國 （三）補償金
行政補償是行政主體基于公益需要在行政管理過程中合法行使公權力的行為以及該行為的附隨效果致使相對人合法權益遭受特別損害，而依公平原則并通過正當程序對此損害給予補償的法律制度。[19]在契約行政關系中，這一制度適用于正當特權行為或不可預見事由致相對人權益受損的情形，①但因后者情形并非特權行為所致，亦與特權責任無涉，故本文不將其列為討論對象。
嚴格而論，正當行使特權所產生的補償義務并非違法或違約所致否定性法律后果，而是基于利益均衡準則而對因公益所致損害的公平負擔，因而補償義務的承擔并不必然意味著補償責任的發生。前者作為第一性義務，若能得到正常履行，則后者作為第二性義務便無從形成；只有前者未得適當履行，后者形成條件才得成就，補償義務才可能發生向著補償責任的轉化。因此，真正特權責任意義上的補償責任是指因違反行使特權所應遵循的補償義務規則而產生的否定性法律后果，其概念的外延小于一般補償義務，是補償義務的強制負擔形式。
（四）違約金
“違約金是預先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付”。[17]471違約金責任須以合同合法成立為前提，因而僅存在于合同履行階段。一般認為，過錯是違約金責任構成的必備要件；而物質性損害后果——損害事實，則并非其責任構成必備要件。由此，這一責任形式被視為具有明顯的制裁性，而行政法學界通行觀念認為“相對人因行政機關違約并未受到損失時，談不上請求賠償，并且不能對國家施行懲罰，讓其承擔懲罰性違約金。”[20]因而關于違約金責任應否成為行政契約責任形式，目前尚無統一認識。
筆者以為，契約行政本身即是對傳統行政觀念的修正與更新，決定某項法律規則是否能為契約行政借鑒或汲納的關鍵并不在于其是否合乎傳統行政觀念，而在于其對現代行政效率提高與和諧運作能否產生積極作用。在恪守行政法基本原則前提下，不拘成規，對契約倫理及其邏輯準則作理性借鑒與汲納是豐富與發展契約行政制度內涵的重要路徑。依大陸法關于契約之債的一般原理，違約金不僅具有制裁作用，還是一種債的擔保形式。[17]472其設定價值之一即在于其具有警誡和督促債的履行的保證作用。合同須依法成立，而依法成立的合同即為當事人之間的法律，守諾踐約乃當然之理。但由于行政合同的特殊性，擁有特權的行政主體居于合同主導地位，得以維護公益之名直接行使包括變更、解除合同權在內的特權，并可直接強制相對人履行或對其進行制裁；而相對人則缺乏對等制約手段，既不得對抗特權的行使，也無以對行政主體代表的國家施以強制或制裁。這種約束機制的實質不對等無疑增加了特權濫用的可能，對契約行政的行政信用體系構筑有著消極影響，甚至可導致合同淪為徒有其名的“空殼”。遏制這一消極影響策略之一即借鑒契約倫理及其邏輯準則對契約行政運行規則作必要改造，其中，將債的擔保理念引入行政合同約束機制即不失為一種有效選擇。債的擔保是在先設定的合同義務，其本身即構成合同總體義務的“第一性義務”組成部分，當履行該義務的條件成就時，履行義務是對預計風險成本的正常付出，而并不是一種狹義的懲罰負擔。在此意義上，將違約金設為行政主體可作承諾的特權責任形式，實為特權設計規則層面的義務強化。它既可消解相對人對于行政信用的顧慮以促其參與行政合同，更可成為警誡行政機關慎用特權的“達莫克利斯之劍”，使特權擁有者真正意識到：特權并非特別賦予其可隨意踐踏契約規則的工具，而是具有實質信用價值的權力制控形式；特權的擁有意味著對于行政法上自律義務的承諾，違背這一承諾將導致依契約倫理準則設定的“第二性義務”——債的擔保負擔的實際發生。
當然，特權責任違約金并不等同于私法合同中的同類責任形式，須受制于依法行政原則，而不完全適用當事人意思自治。為避免行政合同當事人惡意串通騙取公共財產，侵害公共利益，并防止行政主體利用優勢地位以高額違約金侵害私人合法財產權，設于行政主體承擔的這一債的擔保形式應有嚴格而規范的規則控制。
1. 明確準用依據。有學者建議于《行政程序法》中明確：“合同法等其他法律與本法不相抵觸的，可以適用。”[6]328作此規定，將建立行政契約與《合同法》相關規則之間的適用聯結，使納為行政合同責任形式的違約金責任有據可依。
2． 設定適用范圍。《合同法》上的違約金責任有其適用對象與條件的限定，不可簡單適用于行政合同領域。作為特權責任形式的違約金只能適用于具有明確給付內容的特定行政關系領域的違反行政契約義務的特權行為，如政府采購、政府特許經營、企業租賃承包經營、公共工程建設、糧食訂購等行政合同關系中因行政機關違法或不當行使變更權或解約權，并導致合同相應部分的繼續履行已成為不必要或不可能。而對于治安管理承包合同、科技協作合同、人事聘用合同、計劃生育合同、環境保護合同等非以給付為主要內容的行政合同關系，以及行政屬性明確而強烈的制裁權、強制履行權、強制執行權等特權行為，則不宜適用違約金責任。作此劃分所考慮的因素主要有兩方面：一是是否具有直接經濟利益背景；二是是否存在違約金計算基礎。
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3. 規范設定形式。特權違約金責任是一種不以實際損害事實為發生根據的責任形式，因而是對行政主體的責任強化。這種責任形式通常存在于行政命令性相對較弱，需以某種特殊的信用承諾方式吸引資質優秀的相對人參與的更具可磋商性的行政合同關系。此類行政合同關系對于行政誠信保障有著更高要求，相對人需要一種能夠形成對于行政機關有效警誡的更為嚴謹的行政合同特權約束機制，以進一步防止行政信用風險；而行政主體一方則根據行政目的需要及對于成本風險的衡量，決定是否對此約束作出承諾。因此，特權違約金責任應是一種擇定責任形式，其責任設定應以書面約定形式。無書面約定則不適用；約定不符合法定規則則無效。中國
4． 限定負擔額度。作為特權責任形成基礎的行政合同法律義務在內容與范圍上均須受制于行政職權的權限與權責系統規定性，不可超越法律的容許界限；同時，特權責任的物質性后果終需由國家承受，不能失控以致公益的不當負擔。因此，特權責任違約金的確定應作下列因素的綜合考慮：行政機關法定簽約權限；合同標的額；合同對特定相對人的技術性依賴度；合同履行的客觀難度與風險度。概以言之，特權責任違約金的約定應作適當額度限定,以既能有效消解相對人對于行政信用風險的顧慮，又不致破壞行政職權的權限與權責系統規定性造成公益的不當損害。
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《物權法》的出臺雖然使得應收賬款擔保業務在中國前景廣闊，但應收賬款擔保物權的實現仍有許多法律細節問題尚待進一步確定。
將應收賬款作為擔保物，《物權法》對此予以了法律上的保障。現在面臨的問題是如何去實現應收賬款擔保價值，遇到問題應怎么解決？應該說應收賬款有其自身的特點，特別是與有形動產存在區別，實現有形動產擔保物價值的障礙比較多，比如在回收時要考慮是否會擾亂社會治安，出售的方式是否合乎商業情理等等。而應收賬款在回收方面不是一個重新占有的過程，無需實物回收，不存在變現問題，但法律必須對違約后各權利方（債權人、債務人、應收賬款債務人）的權利和義務進行明確規定。
應收賬款擔保涉及到第三方，如何使第三方愿意將應收賬款還給銀行而非債務人，如何使其明確一點，就是債權人有權收取這部分應收賬款，而他也有向債權人支付的義務，這里面牽涉到《物權法》未來進一步細化以及跟其他法律相協調的問題。
首先是通知的效力。所謂通知就是債權人向應收賬款的債務人通知有關債權的事實，并且要求應收賬款的債務人把應收賬款直接交付給債權人，而不是債務人。對于應收賬款債務人來說，是接受通知還是進一步認可？擔保物人是否必須在違約發生之前通知應收賬款債務人？債權人違約發生之后是否有權通知應收賬款債務人直接向其付款？萬一應收賬款債務人與債務人有合同之下的爭執怎么辦？比如說債務人提供的商品有瑕疵，從而使應收賬款債務人有抵消權，有抗辯權時怎么辦？銷售合同修改了又怎么辦？如果對各方的權利、義務在配套的法律和規范性的條文中不進行確定和明確規定的話，銀行很難進行應收賬款擔保貸款。因此對于整個應收賬款擔保融資來說，最后實現的關鍵是在何時通知第三方并使其履行付款義務。那么在現在擔保構架下如何解決這個問題呢？
目前的《擔保法》規定當事人有權根據商業實際決定什么時候進行通知，所以是在簽抵押合同當天就通知，還是違約之后再通知，這是由當事人決定的問題。同時法律還指出違約之后債權人有權直接對這個應收賬款債務人發出通知，而且要求他把款項直接交給債權人。但是法律還應進一步明確，就是應收賬款的債務人一旦接到通知，就有義務直接把款項交給銀行，也就是債權人，如果他繼續向債務人付賬款，就不能夠解除他負債的義務。同時，在現有的擔保法的體系下，法院一般是不介入這一過程的。因為通知本身是很簡單的，法律上對此也表述得很清楚：首先是書面通知，由銀行發給債務人，陳述應收賬款已經處置的事實；第二是明確應收賬款的范圍；第三是指定還款方式。這幾個問題解決之后，除非有特殊情況，應收賬款債權人在回收利益的時候不用經過司法程序。
另外一個需要進一步明確的法律問題是如何處理擔保物權人與應收賬款債務人之間的關系？首先需要明確應收賬款債務人接到通知后向擔保物權人付款的法律義務。其次如何處理應收賬款債務人與債務人更改付款義務的協議問題，遇到這種情況債權人如何實現其權利？這時候法律的基本原則取決于兩個因素，第一合同的更改是不是出于善意；第二是合同是在收到通知之后進行的更改，還是收到通知之前進行更改？如果應收賬款債務人將款項支付給了債務人，這種情況該如何處理？根據法律的規定，如果應收賬款債務人在收到通知之前將款項支付給了債務人則可以免除他履約的義務，如若其收到了付款通知后仍繼續向債務人付款，則他的付款義務仍不能被免除。還有一個問題是如果債務人未能提供服務或違反出賣商品的質量保證，如何處理應收賬款債務人的抵消申辯權抵消付款的權利？這首先還是取決于應收賬款債務人有沒有收到通知，還有一項要遵循的基本原則是擔保物權人的權利不能大于債務人本身的權利。
（作者系世界銀行法律咨詢顧問）
關鍵詞：自助游；安全保障義務；自冒風險
自助游是指由旅游者自行發起和參與的臨時性團體旅游活動。因諧音網絡上普遍將同行者相互稱為“驢友”，發起人為“驢頭”，并逐漸成為了固定稱謂。與傳統跟團游相比，自助游具有高效自主和費用均攤的特點，同時也伴隨安全保障程度缺少較規范的統一安排管理。由于自助游多半為獵奇好動的年輕活力人群組成，偶爾會選擇尚需人工開發完善的風景區或荒郊野外為活動區域。諸多因素致使自助游的危險程度明顯比傳統組團旅游方式要高，進而引發高頻率的意外傷亡事件。所謂安全保障義務，就個人而言，是指從事危險活動的人因其活動有損害他人的危險而負有的防止他人遭受損害的法定義務。“驢友”之間是否互負安全保障義務，在我國的現行法尚未明確規范。
一、我國司法判例現狀
在著名的“南寧驢友第一案”登山自助游中，駱某因整個團隊未及時意識到暴雨風險，扎營地山洪暴發后“驢友”自顧不暇，駱某未被及時救助而亡。此案的司法判例認為，當行為人組織自主探險活動時，他們要對彼此附有一定程度的安全保障義務。二審判決雖然對一審的一些責任認定理由予以否認，但對安全保障義務的觀點不置可否。二審法院不能認同一審法院對于此項安全保障義務的過高判定標準，但對安全保障義務卻有間接承認之意，其判決書中列明的法律依據是最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），而我國目前法律關于安全保障義務的規范也僅限于此。
北京靈山夏子案中卻出現了近乎截然相反的判決結果。網名為“夏子”的“驢友”在因身體狀況不佳無法抵御登山寒冷環境，在發起人報警送醫后仍不治身亡。而由于自助游的發起人在組織活動時強調了風險自擔的合同免責聲明，并沒有對安全保障義務做出承諾，一審判定遇難人夏子作為完全民事行為能力的民事主體，對其行為具有完全認知能力，完全能夠根據免責聲明中的風險提示和對戶外登山活動的認識做出風險判斷。且事發后發起人已經盡到了基本的救助義務，無過錯，無需擔責。遇難者家屬提起上訴后，二審承認了免責條款中的自冒風險原則，維持原判。
二、自助游“驢友”間是否互負安全保障義務分析
上述相似案例卻有不同的司法判決，其中對于判斷是否具有安全保障義務爭議點主要表現為：基于自助游活動及其當事人法律地位的認定而適用法條的合理性，以及基于在自助游中適用自冒風險原則的合理性。
（一）自助游活動及當事人法律地位的認定分析
就《解釋》中的安全保障義務而言，它主要指從事住宿、餐館、娛樂等經營活動或者其他社會活動的人對他人人身的安全所承擔的合理的保護義務。所謂各種經營活動主要指各種營利性場所（包括營利場所中接待顧客或者向公眾開放的部分）發生的活動。
基于此有學者認為：自助戶外運動屬于“其他社會活動”，而組織者則是“從事其他社會活動的人”，由此認定活動的組織者需承擔安全保障責任。筆者并不同意。賦予安全保障義務的原因是相關責任人“更了解服務設施、設備的性能以及相應的管理法律、法規的要求，了解服務場地的實際情況，具有更加強大的力量和相關方面更加專業的知識與專業能力，更能預見可能發生的危險和損害，更有可能采取必要的措施防止損害的發生或減輕損害。”發起人并沒有基于其身份地位的特殊性和對自助游路線的精通熟悉而對“驢友”的行動起到支配和約束的地步。所謂的組織者對整個活動方案有決策權，但發起人僅有組織參與者進行討論的建議，而且基本所有的事情都是大家共同商量后做出的一致決定。自助游的活動是基于不同的情況靈活多變的，每個參與者作為具有完全民事行為能力，都有能力對自己的決定負責。自助游發起人并不是“從事”整個自助游行業的營利人士，并不能想當然地視作“組織者”。
當代普遍的自助游費用為AA制，作為發起人，只負責對各個參加者個人費用的收取保管以便日后統一結算且多退少補。絕大多數的自助游團體僅僅作為一個臨時團體活動來拓寬社交，基本不存在靠其營利為目的的可能。此外，法院審理北京夏子案認為：社會活動安全保障義務的主體的特點體現為對活動場所具有事實上的控制能力。夏子案事發地屬于對外開放的風景區，郝某為召集者僅提供制定出行路線等義務范圍內的服務，不具備對環境的控制能力，從而判定發起人不承擔侵權損害賠償責任。
綜上所述，自助游并非該法條規制的“其他社會活動”，“驢頭”不是經營者，不能被視作“從事其他社會活動的人”。南寧案法院依據《解釋》的適用來認定“驢友”間的安全保障義務的做法是不合理的。
（二）自冒風險原則的適用分析
自冒風險又可稱為自甘風險，是指行為人即被害人原可預見損害之發生而又自愿冒損害發生之危險，而損害果真不幸發生。
自冒風險以意思表示形式不同分為明示和默示兩種。明示即在自助游發起人在倡議活動中，均會不同程度的關于活動期間可能存在的風險的“免責聲明”。雖然此種免責協議本身不能直接發生免責的效力，但作為“驢友”明示自愿冒險的證據還是很充分的。聲明中強調了風險，“驢友”們明知仍自愿參與進來，這就表明他們具有自冒風險的意思表示，屬于明示的自冒風險。即使發起人并未提供“免責聲明”，筆者認為，作為一個完全民事行為能力人，理所應當明知任何戶外運動皆有其固有風險，以及自助游和普通商業跟團游在秩序管理體系上的區別。因此筆者認為在行為人意思表示真實的前提下，對于自助游風險的基本認識是理應具備的。即便事先沒有“免責聲明”，參加者的報名行為仍可理解為默示的自冒風險。
最近的趨勢表明，法院的判例似乎更愿意對休閑活動中發生的過失侵權適用自冒風險。有越來越多的學者認為，體育比賽因存在對抗性而具有一定的危險性，參加者應當意識到可能自己受傷或者傷及他人的情況。因此，自愿參加的體育比賽活動應認定為自甘風險的行為，除非行為人有嚴重的違規或故意加害的行為。自助游不同于常規的旅游活動，有時為了達到特殊的探險刺激目的甚至會刻意回避正常的氣象條件和旅游線路，加上其自由松散的組織形式，較一般體育活動顯而易見具有更大的安全風險。
已經有學者給出此種觀點：自助游戶外運動作為自發組織的互、非營利性體育活動，在當事人無故意和重大過錯的情況下，應當適用體育領域自甘冒險的風險自負原則。在“舉輕以明重”的基礎上，自助游理應被視作是一種“自甘風險”的活動。
[關鍵詞] 會計信息；失真；職業判斷
無論企業家對企業經營管理方案進行判斷性決策，還是政府進行宏觀經濟調控措施的選擇，都直接或間接地要求會計師提供較高質量的會計信息，但近年來我國會計信息大量失真已成不爭的事實。國內學術界也對會計信息失真的進行了大量的分析和研究，這些分析研究大多都是圍繞著如何遵守“游戲規則”展開的，局限于利益關系分析和制度設計，而對會計師職業判斷對提高會計信息質量中的作用討論遠遠不夠。2007年1月1日新會計準則即將在上市公司率先執行，這必將對治理會計信息失真起到一定作用，但是我們知道，任何一個制度都不可能窮盡企業經營中出現的各種情況，大量的會計事項還是需要會計人員在統一會計制度與會計準則的框架內，依據實際情況做出合法、合規的職業判斷。信息技術高速發展的今天，會計的多項工作可以借助電腦等現代信息裝備來完成，但會計職業判斷是電腦所無法替代完成的，而企業會計人員的真正價值就體現在會計所提供職業判斷的質量方面。
一、會計信息失真的分析
一般認為會計信息的真實性分為兩個層次:第一層次是合規性，指企業會計處理方法和會計信息的披露遵循了會計原則和具體會計準則。而不管會計原則和會計準則是否合理。第二層次是公允性，即會計信息如實地反映經濟現實。根據這種劃分，會計信息失真有兩種含義：
1.非法失真。即指會計信息的“有意造假”或故意造成會計信息失真的行為，具體說是指會計活動中當事人為了個人和利益，事前經過周密安排，采用弄虛作假的手段，使會計信息歪曲反映經濟活動和會計事項。例如：虛增利潤、掩蓋虧損；侵占流轉稅款；設置賬外賬、私設”小金庫“；隱瞞利潤、逃避企業所得稅；以及隱瞞交易或事項等。據財政部1999年12月組織駐各地財政專員辦事處對100戶經社會審計的國有企業1998年度的會計報表進行了抽審，結果表明81％的企業存在資產不實問題，至于虛列利潤、弄虛作假等有的還十分猖獗。違反會計法規和準則以及制度，肆意“闖紅燈”造成會計信息“非法失真”現象仍愈演愈烈。
2.合法失真。即會計人員遵循了會計統一制度和會計準則，但未能反映企業的經濟現實或全貌而引起的信息失真。會計處理過程中包含了大量的不確定因素，很多數據需要估計和預測，如固定資產折舊年限、預計殘值、無形資產使用壽命的估計，現行統一會計制度和新會計準則對此會計政策的選用標準都沒有具體的規定，這些都需要會計人員據此做出合理的預計，這些預計同樣有很大的主觀成分，預計的結果是否與實際情況相符，在很大程度上會影響會計信息的真實性。
二、會計職業判斷對會計信息質量的影響
會計職業判斷指職業會計人員在履行職責的過程中，依據現有的法律、法規和會計準則以及會計制度，根據企業理財環境和經營特點，利用自己的專業知識和職業經驗，對會計事項處理和財務會計報告編制應采取的原則、方法、程序等方面進行判斷與選擇的過程，即對企業應采用什么樣的會計政策進行判斷與選擇，在會計政策許可范圍內做出的判斷性估計和決策。在國內外會計準則中，無一例外的都將會計信息的可靠性作為會計準則追求的主要目標，在我國剛剛頒布的新會計準則中，無論是基本準則還是具體準則都強調了會計信息的可靠性。據筆者統計，“可靠”兩個字在39條準則中出現了82次，使得會計信息的可靠性成為新會計準則的脈絡，而會計職業判斷對會計信息的可靠性有著舉足輕重的影響。
1.存在或發生認定對會計信息可靠性的影響。我國會計準則對很多經濟業務的處理只作了原則性的規定和要求，并沒有對經濟業務的具體會計處理做出詳細規定，會計人員對資產、負債、所有者權益、收入、費用等會計對象要素的原始憑證要進行判斷、分析、加工后方可進行一系列的會計處理，進入相應的會計系統。諸如提供的勞務收入何時進入報表系統、預付賬款或應付賬款購入的存貨何時進入報表系統等都離不開會計人員的職業判斷。如果過早地將收入、存貨等計入會計報表，有可能造成夸大當期資產、虛增利潤，從而導致會計信息失真。由于經濟活動的復雜性和多樣性，會計政策和會計處理方法的可選擇性，會計人員易于把不存在的項目和沒有發生的交易列入會計報表。在某一報告日，資產、負債、所有者權益是否存在，利潤表所列的各項收入和費用在會計期間是否發生，都需要會計人員做出職業判斷，從而影響會計信息可靠性的評價。
2.權利和義務認定對會計信息可靠性的影響。會計準則只是規定了某類經濟業務的處理方法，這就要求會計人員應當遵循實質重于形式原則，以確保會計信息所反映的權利和義務與企業享有或承擔的一致性。如對于融資租賃和經營租賃的判斷，直接影響會計報表的相關權利（融資租入固定資產）和義務（應付融資租賃款）的認定。權利和義務不僅涉及所有權權利或法律義務，而且還涉及使用權與非法律義務問題。會計人員的職業判斷有天生的權衡性和受制約性特點加之經濟業務的模糊性，會計人員的職業判斷將影響所有權權利與使用權權利（如融資租賃固定資產與經營租賃固定資產的判斷）、法律義務與非法律義務的認定進而直接影響會計信息的可靠性。
3.估計或分攤認定對會計信息可靠性的影響。在會計實務中，會計人員常常需要選用適當的會計處理方法進行相應的會計處理，要遵循會計的公認原則，同時還要進行相應的數學處理，適當地進行會計估計和分攤，以確保會計信息在總值、凈值和精確性方面都符合要求。會計準則的頒布要求會計人員必須具備較高的素質，能理解并熟練應用會計原則和會計處理方法，為會計信息的使用者提供可靠的信息。由于各企業所處的內、外環境不同，企業應在允許的范圍內，選擇適合本企業具體情況的會計處理方法，而很多會計處理方法（如存貨計價、固定資產折舊無形資產攤銷、收入的確認等）均影響估計或分攤的認定，進而影響會計信息的可靠性。
4.表達與披露認定對會計信息可靠性的影響。通過記錄、匯總、確認、計量、登賬后的會計信息如何在報表上適當地分類并加以披露說明，都離不開會計人員的職業判斷。會計信息表達與披露的認定要求會計報表上特定組成要素適當地加以分類、說明與披露。會計報表披露受制于成本效益原則、會計人員自我保護原則和會計人員的職業判斷水平。因此，會計人員的職業判斷能深刻地影響會計信息的可靠性。
由以上分析可以看出，對于會計信息的非法失真，除了要不斷完善法律制度外，還要加大打擊力度，提高造假成本。但解決會計信息的合法失真，誠然高質量的會計準則是其根本方法，準則追求的目標就是其所規定的會計程序和方法能夠最公允地反映經濟現實的本質，然而這只能是一種理想狀態，況且新問題的產生會使得準則顯現一定的“滯后期”，在這種情況下，解決問題的有效辦法就是盡快提高會計人員職業判斷的水準，控制會計職業判斷的質量。財政部2006年所頒布的新會計準則突出特點之一就是對某項交易或事項不再規定具體的會計處理方法，而更多的是給出確認和計量的判斷標準，允許會計人員結合本企業的具體情況做出職業判斷，這就給了財會人員賬務處理留下了很大的自由度，但這種自由度的空間，正如普華永道審計部總監金以文所言，它是以正確的職業判斷為基準的。
三、提高會計人員職業判斷的途徑
在現階段，基于我國會計職業判斷的現狀及其影響因素，筆者認為要提高會計職業道德在以下幾方面要有所為：
1.會計人員要轉變觀念，提高會計職業判斷的自信心。各個企業的會計人員素質是千差萬別的，有些企業的會計人員業務不過硬，即使對于應用會計專業知識很容易做出判斷的經濟業務，如果沒有上頭的首肯或上級機關發文，會計人員心中總感覺不踏實。而有些會計人員不僅有著扎實的專業知識，而且經驗豐富，對企業情況也能夠深入了解，對于某項經濟業務，完全有能力通過對多個會計原則的權衡與選擇，做出更切合企業具體實際的職業判斷。但是他們也往往將這種權衡和選擇推給了企業負責人，讓領導來定奪。這一方面造成了企業負責人習慣性地插手會計規范太深、太廣的結果；另一方面造成會計職業判斷普遍缺乏自信心，而缺乏信心的必然結果是職業判斷產生機制發生的功能性衰退，這一定程度上制約了職業判斷時創新思維方式的發揮。其實，會計人員在行使職業判斷之前，充分征求領導的意見本來是正常的工作交流，問題是：企業會計人員往往放棄原則來遷就領導的觀點，領導往往先定下基本格調，會計人員依據領導的意思來造數字、做假賬，甚至有些領導的做法明顯違反法規、準則和制度，會計人員為了明哲保身也常常三緘其口。正因為許多企業會計人員這樣的“謙讓”和部分領導這樣的“指點”，使會計信息失真現象愈加嚴重。因此，會計人員要敢于堅持原則，建立起在會計準則與統一制度的框架內獨立做出會計職業判斷的信心。
2.會計人員要樹立提高技能、終身學習的決心。美國會計教育改革委員會(AECC)在其第一號公報《會計教育的目標》中就強調“學校會計教學的目的不在訓練學生在畢業時即成為一個專業人員,而在培養他們未來成為一個專業人員應有的素質”，再者，“會計教育最重要的目標是教導學生獨立學習的素質，大學教育應是提供學生終生學習的基礎,使他們在畢業后能夠以獨立自我的精神持續地學習新的知識。因此,終生獨立自學能力就成為會計專業人員生存與成功的必備條件。”在知識經濟時代,技術變革的快速步伐和知識淘汰的加速意味著必須經常不斷地進行學習,并且在一個人的工作生涯中教育內容也必須時時更新，終生學習的能力已經成為每一個會計專業人員必備的素質。在知識經濟年代,由于企業的不斷創新,新的經濟業務的大量涌現,會計處理和會計規則也在不斷更新,一個會計人員如果不具備再學習的能力,不進行知識的更新,不僅談不上一定的職業判斷能力,就連基本的會計處理也掌握不了。
3.企業要正確認識會計工作的地位，制定科學的管理程序，建成合理有序的企業內部信息反饋鏈。會計人員做出職業判斷，必須依企業大量可靠的經營信息作為依據，但很多企業的決策層往往片面地認為會計只是撥撥算盤記記賬，這一錯誤的定位，使會計部門與相關部門缺乏溝通。同時，企業往往把銷售工作作為重中之重，認為會計部門沒有必要調查、了解企業綜合全面的信息。其結果是會計人員難以了解全面信息，做出的職業判斷也出現一定偏差。所以，企業必須重新對會計做出科學定位：會計信息是信息時代中反映企業經濟運行狀況的最準確全面的信息。因此，為使會計核算能反映企業真實全面的財務狀況，必須制定科學的管理程序，建設合理有序的信息反饋鏈，使會計人員能及時得到企業內部的各種信息資料，只有掌握真實全面的信息，才有可能做出正確的職業判斷。
參考文獻：
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[2]王濤張靜黃靜:會計人員職業判斷對評價會計信息質量的影響[J].財會通訊，2005，（1）
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(一)法律責任概述
1.“責任”一詞在現代漢語中有雙重含義:一是分內應做的事;二是沒有做好分內應做的事而應承擔的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯系的。哈特認為,責任至少應當包括:(1)角色責任;(2)因果責任;(3)應負責任;(4)能力責任。也就是說,責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務,亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這種傳統的法律責任概念只強調了責任的消極后果,使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經濟法學者卻認識到了這一問題,提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義,如:有學者認為經濟法責任的含義包括:角色責任、能力責任、公共責任、財產責任、組織責任、道德責任。
2.法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產生的,由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于:(1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(包括違約等)關系而形成的責任關系,它是以法律義務的存在為前提的;(2)法律責任還表示為一種責任方式,即承擔不利后果;(3)法律責任具有內在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關系;(4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。
3.根據違法行為所違反的法律的性質,可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。
(1)民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權益得以恢復。
(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。
(4)違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規、規章,或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規定相抵觸的活動而產生的法律責任。
(5)國家賠償責任是指在國家機關行使公權力時由于國家機關及其工作人員違法行使職權所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。
(二)對現有法律責任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經濟法,環境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應該設定相應的法律責任呢?我們是否需要在現有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎上增加經濟法責任、社會法責任或者環境法律責任呢?首先,違法經濟法應該承擔相應的法律責任這點是毋庸置疑的,并且,這種責任是具有獨立性的。目前,關于經濟法責任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責任說和徹底獨立性說。經濟法的責任形式我認為不應該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設立一個經濟法法律責任,這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次,我認為,將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產生的:民事責任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責任則是政府機關行使職權的行為,目的是政府管理職能的實現,所以一般是吊銷營業執照、查封等行政行為。而經濟法的法益目標是維護市場經濟的正常運行,所代表的經濟法主體是生產和再生產領域的消費者、經營者和管理者。
第三,違法行為所應承擔的法律責任往往不是單一的,在接受刑事責任的懲罰的同時,還要承擔民事上的賠償責任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經濟法后,所承擔的法律責任也應該是包括刑事、民事、行政責任在內的綜合性責任。
二、經濟法的法律責任必然存在
(一)經濟法律責任的學界觀點
國內學者對經濟法責任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應付代價說、強制義務說、義務后果雙重說、后果義務措施說等。
