時間：2023-06-19 16:18:40
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律解釋特征，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
究其原因，蓋文學作品表現的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統所產生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉世”之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術語對譯出發體系（比如英美的）法律術語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能影響移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發制度的內涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調保持淵源制度完整體系的法律，法律術語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現法律規范的功能和法律移植的目的。[3]
我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。
一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題
《中華人民共和國海商法》開創了我國將國際公約直接變為國內立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的內容。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規則》的內容，只是根據我國的航運政策進行了取舍，具體規范結構則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].
由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一英文法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統中譯為“留置權”，但它的內涵為“優先權”，遠遠大于我國“留置權”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優先權”[8]，譯出了Lien的“優先權”含義――優先權毋須占有標的物，而直接依法律規定的受償順序從標的物中優先于其他債權獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權”（或“占有優先權”），而按照我國民事“留置權”的特征解釋，留置權本身就是一種以“占有”為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：
（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優先權”構成獨立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權”成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內在聯系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優先權”被譯作priority（而不是其原始術語[10]MaritimeLien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發體系中去尋找制度淵源關系的途徑。
兩大法系的留置權制度與各自體系內的優先權制度密不可分、協同作用，在功能設置上此消彼長、相互彌補，共同調整海上貨物運輸關系，擔保承運人和船舶出租的債權實現，構成完整的制度總和。而僅就留置權制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優先權制度與海上貨物留置權制度是密切相關、協同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權制度時必須同時研究各國的優先權制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關系中的債權人的制度?！逗Ｉ谭ā吩谥贫纫浦仓袇s由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯系的兩個法律術語所代表的制度之間的聯系。
（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權與中國法中的留置權制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權制度被賦予了目的體系中國民事留置權制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權概念時套用民事留置權法律特征的根源。其實，兩類“留置權”存在著許多差異：民事留置權制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權制度以合約留置權為主體，法定留置權只是一種對于法律主體和法律關系適用范圍很小的補充性權利；而大陸法的留置權制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權被強加以民事留置權特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權的判決一再受到航運界振振有詞的質疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權的法律特征”的命題下否定約定留置權的效力，一面又用文章的
主要篇幅討論英美合約留置權條款的內容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權效力的論證是依據民法學關于大陸法系“物權性留置權”與“債權性留置權”劃分的理論，把“債權性留置權”與合約留置權混為一談。[14]可見以大陸法留置權理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。
《海商法》關于海上貨物留置權制度的規定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權的效力，留置權的成立要件、留置權的行使方式、以及留置權與訴前扣貨的關系問題等等，界定海上貨物留置權制度的特征依賴于對海上貨物留置權概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權概念的依據，成為實踐和理論都無法回避的問題。
二、法律術語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義
法律術語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規范的內涵，充分體現其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術語特別是英美法術語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：
從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現行法概念用語相契合。”[15]主張將出發體系概念所代表的功能相同或相近的制度統一用目的體系的相應概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。
從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語?！盵16]（本文稱之為“概念內涵直譯法”或“文義譯法”）
《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優先權”采用的是文義譯法[17]，反映了出發概念自身的內涵；而把PossossoryLien譯作“留置權”，采用的是功能對譯，亦即出發概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應概念來代替出發。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應譯為“占有優先權”或“占有留置權”。（總概念Lien可譯作“優先權”或留置權）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。
筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術語的內涵強加于另一個體系的術語內涵之中，或者導致出發概念內涵的遺落，或者導致其內涵的增衍，實際上造成對所移植制度規范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術語翻譯的內在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內涵。象“優先權”（Lien）這樣的概念，我國現行普通民事法律體系中并沒有相應制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優先權”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優先權）由于按功能對應譯為我國已有固定內涵的“留置權”，因而順理成章地被納入我國留置權制度體系，海上貨物留置權變成為我國民事留置權中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權概念特征去海上貨物留置權制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規范內涵的理解和制度功能的發揮。比如根據我國民事留置權理論，留置權是法定擔保物權，因而不承認約定留置權的效力。如果適用民事留置權的法律特征來界定海上貨物留置權，認定海上運輸合同中約定留置權的效力就缺乏法理依據，然而在海事審判實踐中扣貨的依據恰恰是提單的留置權條款，對留置權法律規范中所確定的留置權成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權理論，包括對留置權條款進行解釋的合同解釋理論。
當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機體內“部分與整體調和，以實現其規范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應當首先考慮與海商法的相關制度相協調，由此構成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內的部分與整體的調和關系，影響法律規范功能的實現。
無論我們如何選擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協調關系，所以，討論法律術語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術語并不一定反映了制度的原貌，術語的內涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯系。所以即使主張把英美法術語納入我國概念體系的學者，也特別強調要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產生的《海商法》時應受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術語的問題也就沒有意義了，因為術語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。
三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權解釋方法的一個啟示
盡管法律術語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經常發生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現有法律規范之意義內容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關系，把特定概念的內涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關于海上貨物留置權的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。
運用“還原解釋法”的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當的事
情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結果，僅就具體的海上貨物留置權制度而言，如何能確定它淵源于英國財產擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的“留置權”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權規定最相近的制度。
經對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術結構和法律體系上如此。為遵從國際法規則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內容納入內國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數人都認為我國海上貨物留置權與淵源于大陸法系的民事留置權具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結論需要拿證據才能服人。
面對如何協調海上貨物留置權制度與本國民商留置權制度的關系問題，筆者研究發現，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權制度都與本國民事留置權制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權制度實際上是由“留置權”概念下的同時履行抗辯權制度[20]和不同名目下的優先權制度[21]共同構成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優先權或占有留置權）制度分解為留置的權利和優先受償的權利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權制度為“留置權”或“優先權”（這樣就避免了前文所說的術語對譯造成的概念內涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規定了海上貨物運輸債權人如何通過占有標的物獲得優先受償的權利。這一信息進一步排除了用民事留置權特征解釋我國海上貨物留置權概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權制度屬于特別留置權，與普通民事留置權之間具有巨大差異.[22]國內學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據，對于臺灣的特別留置權不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內其他民商法的獨立地位已如前述。
《海商法》關于承運人的貨物留置權制度的規定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權的范圍[23]，而囊括了合約留置權中任何可能產生的費用；從《海商法》條文的內容來看，留置權的實現須經法定程序而不得自行變賣，這一明確規定反映了英法“占有優先權”效力特征；從留置權與訴扣貨兩項制度的關系來看，體現了“占有優先權”與“衡平法優先權”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權規范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權制度整合了大陸法海商法以“留置權”制度和優先權制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權制度與英美法占有留置權同源，與淵源于大陸法留置權制度的我國民事留置權制度有著不同根系。
把我國海上貨物留置權概念還原為PossossoryLien，從英國財產擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：
（1）關于海上貨物留置權的性質和留置權條款的效力問題。
在英國法中，PossossoryLien既可依法律規定而產生，也可依合同約定而產生。普通法規定的留置權（即法定留置權）不僅在范圍上小于合約留置權，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權只是作為當事人之間關系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權效力優先，普通法留置權為補充性或選擇性的權利。因此，我們不必借助大陸法留置權理論，依“法定擔保物權”說否定合約留置權的效力或以“債權性留置權”為佐證肯定合約留置權的效力，而應當依據英美法的合同解釋規則確認留置權條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據。
（2）關于海上貨物留置權的成立要件和行使方式問題。
P>《海商法》規定了兩類不同的貨物留置權：承運人的貨物留置權和船舶出租人的貨物留置權，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權”（SpecialLien，或“特別占有優先權”）和“一般（占有）留置權”（GeneralLien，或“概括留置權”，“一般占有優先權”）[24].這兩種貨物留置權的效力規范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。
作為承運人留置權淵源的特別留置權與我國民事留置權制度相似，是指留置權人扣押占有某項財產直到該特定財產所生費用全部清償為止的權利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權成立的條件――留置權人只能就留置物產生的費用留置該特定財產，卻并不必問該財產的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權不含有債權人出賣標的物的權利，只有當制定法明文規定的情況下，留置權人才可以按規定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權的方式問題找到了依據；留置權與法院扣貨之間的關系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權轉移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，也是實現優先請求權的唯一方式。留置權僅僅是一種抗辯權，法院扣押貨物所實現的是優先權，這一優先權因留置權人占有標的物而取得，但海上貨物留置權人不能象民事留置權人那樣自行處理留置的財產，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現其優先受償的權利。
一般留置權則是為了擔保一般債權而設置的擔保，更類似于我國的質權。根據一般占有優先權，留置的財產可以不是留置請求權的標的，它可以基于行業慣例產生，也可基于雙方認可的持續性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規定。我國船舶出租人行使留置權必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產生請求權的標的物為限，即源于此。
關于海上貨物留置權制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權”概念還原到它基于產生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權這樣處于兩大法系
夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統一的司法解釋把概念的內涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現司法統一。
「注釋
[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉載于《中國社會科學文摘》2000年第6期。
[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。
[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構成，國際一體性很強，在各國國內法體系中都處于相對獨立的地位。
[4]《海商法》中譯為“留置權”，用于指稱我國的海上貨物留置權制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。
[5]這一部分內容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。
[6]考證這兩項制度之間的關系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統討論；而我國民事留置權理論又幾乎不介紹英美留置權Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點――“留置權可以填補國內時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優先權制度的陌生。實際上，Treital所指的留置權正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內涵，其適用范圍比同時履行抗辯權廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權”概念的標簽下隱藏的制度差異。
[7]關于英國優先權和留置權的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內部發行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[8]朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優先權》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優先權、海上留置權、海上優先請求權、船舶優先請求權、船舶優先權，等等。
[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術語見諸文字的討論。
[11]海上貨物留置權與優先權制度的功能互補關系，在關于海上貨物留置權制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發表的畢業論文的第二部分《海上貨物留置權制度的功能比較研究》中詳述。
[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權條款》，載于《中國海商法協會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。
[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業務院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權威性。
[14]劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。
[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。
[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁。
[17]朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權”概念的翻譯也采取了功能對譯法。
[18]王澤鑒，上引書，第130頁。
[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234.
[20]關于法國、德國“留置權”概念下的制度僅具同時履行抗辯權之功能，國內民法學界基本上沒有分歧；其實日本“留置權”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關系的制度之功能設置上的異同，故在此不作“物權性留置權”與“債權性留置權”之劃分。日本學者林良平指出，“談論某種權利是物權或債權沒有意義最好是對債權利能夠發生什么樣的具體權利、發生那樣的權利是否妥當，作個別判斷”。（轉引自梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業論文的第二部分以比較法學理論為據另有詳述。
[21]法國為“特定動產優先權”、德國為“法定質權”、日本為“先取特權”。參見1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規定。
[22]《臺灣民法典》第445
條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權論》（下冊），第426頁。
[23]德國的海上貨物留置權為“法定質權”，與約定質權的項目分開規定。
憲法解釋，顧名思義，就是有權解釋憲法的機構依照一定的解釋程序對憲法的含義所作的解釋和說明。要從法律上弄清憲法解釋的含義，最重要的一個問題就是要澄清憲法解釋的對象。
憲法解釋制度產生自今已近二百余年，應該說憲法解釋在長期的理論探討和法律實踐中已經形成了一套較為完善的制度體系。但是，隨著憲法解釋實踐活動的不斷豐富，憲法解釋中的一個基本問題——憲法解釋的對象卻又成為爭論不休、難成定論的問題。憲法解釋的對象直接涉及到憲法解釋與憲法本身的關系，更是確立憲法解釋的原則、方法和認定憲法解釋效力的基礎。因此，研究憲法解釋首先必須對憲法解釋的對象有一個較為清晰的認定，然后才能建立一個科學、合理的憲法解釋制度。
目前，關于憲法解釋的對象是什么，理論和實踐中主要存有三說。
1、憲法說。第一種觀點認為，憲法解釋的對象，顧名思義，就是憲法。此種觀點是將憲法作為一個整體來加以解釋的，它反對憲法解釋僅僅是解釋憲法的條文，而是主張從整體上解釋憲法。這種解釋是結構和功能意義上的解釋。也就是說，“一個單一的憲法條款不可以當作一個孤立的條文來考慮并孤立地加以解釋。一個憲法具有其內部的一致性，每一條的含義都與其他部分相連。作為一個整體，一個憲法反映著某些總的原則和根本決定，單個的條款必須服從這些總的原則和基本決定”。（1）依此種觀點解釋憲法，常不拘泥于條文規定，并認為憲法解釋的核心就是確立憲法原則，它高于一切法律，甚至高于憲法條文。它們也約束立憲者，任何與基本原則相矛盾的其他條款都可以被宣布為無效。
2、憲法條文說。第二種觀點認為，憲法解釋的對象就是憲法條文。這是一種傳統的、且占主導地位的憲法解釋觀。日本、臺灣學者以及歐洲大陸法系傳統國家多采此說。如臺灣學者謝瑞智博士在《憲法大辭典》中定義憲法解釋詞條時作如下釋義：解者，析言事理之意；釋者即說明。所謂解釋，乃指析言其文義及事理，而加以說明之意。因此，憲法解釋的意義，指對原則規定的憲法條文，依立法精神及意者，析言其文義及事理，加以適當恰切的說明之謂也。（2）以憲法條文為憲法解釋的對象之說主張者認為，觀憲法解釋的諸種制度無外乎對憲法條文的含義作多種角度、多側面地注釋和理解。通常，這種解釋以下列三種形式出現：①即以客觀的態度，對憲法條文的意義，加以了解認識。②對于引起憲法爭議的個別具體案件，適用憲法條文，以尋求妥善解決之實踐行為。③將憲法條文之意義，從體系性、關聯性上予以明晰了解之知識性作業。（3）
3、憲法規范說。第三種觀點認為，憲法解釋的對象應是憲法規范。此種觀點認為，將憲法解釋限于對條文的闡釋，只能以成文憲法為限，而不包括不成文憲法和憲法習慣以及憲法慣例。從現代憲法解釋制度的發展趨勢來看，憲法解釋已經突破了早期的嚴格意義上的對條文的字面解釋的范圍，發展到對憲法規范內在特征的辯證把握。此外，以英國為代表的不成文憲法制度中，憲法解釋也日趨成為一項嚴格的法律制度，從憲法解釋中發展起來的一些基本的憲法原則成為不成文憲法國家中憲法規則的重要內容。另外，越來越多的法律邏輯學者們在研究法律規范結構和意義的過程中，逐漸地達成了一項關于憲法解釋對象的共識。即憲法解釋不過是對憲法規范的含義在作說明，這種說明既可以是事先約定的，也可以是補充的，應適用于對不同的規范含義在概念內涵和外延關系上的區分。波蘭法學家齊姆賓斯基認為，從廣義上說，法律規范的解釋是一種智力活動，目的在于確定這一特定的法令（與該國的整個法律體系相聯系的法令）究竟提出什么行為規范。通過更詳細地分析，應該分為兩類智力活動：①嚴格意義上的解釋，就是說，把立法行為中所公布的條款的意義解釋為等值于某組規范的陳述。②根據在法律條款中用文字表達的規范為有效這個事實而推出的二級規范也應視為有法律效力。（4）
按照憲法解釋的對象是憲法規范這一觀點的理解，憲法同普通法一樣，都具有規范性，因此，“印度最高法院基本上把印度憲法等同于普通的制定法，并以普通的、嚴格的制定法解釋規則解釋它”。（5）憲法是由一系列規范構成的總和，它包括了各種授權性規范，如規定“可以怎樣做”、“可以不怎樣做”；義務性規范，如規定“應該怎樣做”；禁止性規范，如規定“禁止如何做”和“不能怎樣做”等等。作為規范的集合體，憲法就不可能是憲法條文的簡單的結合體，一個憲法條文中可能包含有一個憲法規范，但更多的情況是一個法律規范體現在若干個相互關聯的憲法條文中，因此，對憲法的解釋如果僅限于從憲法條文的字面規定上去理解，就很難構畫出一個憲法規范的完整形態。另外，憲法條文是封閉性的，而憲法規范是開放性的，拘泥于憲法條文來理解憲法，只能使憲法陷于嚴格的字面解釋。而從憲法規范的角度來理解，那么，憲法解釋就可以獲得較大的自由度和解釋空間。從憲法解釋彌補遺缺、推陳出新的功用看，憲法解釋制度實質上是圍繞著憲法規范是什么而展開的，憲法解釋制度在今天已經超越了對憲法條文釋義的階段。
4、作者的觀點
筆者認為，目前既存的幾種關于憲法解釋的對象的觀點都從某一方面揭示了憲法解釋的對象的部分特征，有些還是憲法解釋實踐中比較成型的做法，但作為憲法解釋的對象并不僅僅是憲法條文、憲法規范和憲法單個方面，其實，憲法條文、憲法規范和憲法作為憲法解釋的對象三者之間不是相互排斥的，而是相互聯系的有機整體。
憲法解釋的對象在哲學屬性上同憲法是相通的，憲法解釋的對象無疑就是憲法。憲法解釋的對象的內涵和外延在邏輯上同憲法的內涵和外延是等同的，在進行憲法解釋時必須對憲法進行整體、全方位、多角度意義上的釋義。既要對抽象意義上的憲法進行釋義，又要對具體的憲法進行解釋；既要從整體上把握憲法的原則、結構、功能，又要從憲法的具體條文入手，對憲法的每一個具體的內容加以分析和明確其基本含義；既要研究具體個別憲法規范的含義，又要從整體上來把握憲法規范的結構體系和不同憲法規范之間的法律關系；既要界定規范意義比較強的憲法條文的含義，又要準確地揭示那些非規范性的憲法條文的意義；既要闡明憲法規范自身的含義，又要將憲法規范同其他法律規范在概念的內涵和外延上科學地區分開來；既要對成文的憲法進行釋義，又要對不成文的憲法進行解釋等。總之，只要是屬于憲法某個方面或整體的性質、特征需要進一步予以明確說明的，都會產生憲法解釋問題。
因此，筆者認為，憲法解釋的對象在法理上以憲法為其標的物提法較為科學，但這里所指的憲法并不是僅限于結構和功能意義上的憲法，也就是說并不等同于上述所列的第一種觀點。上述第一種觀點雖然也將憲法解釋的對象視為憲法，但這里的憲法僅僅是在狹義上使用的，即僅指從整體上來認識的憲法，而不包括對各種意義上憲法的解釋。這里所指的憲法是指表現在世界各國憲法典及憲法性法律中的各種憲法規范的總和，它是抽象和具體意義上的憲法的統一，又是整體意義上的憲法和個別意義上的憲法的統一。
綜觀世界各國憲法解釋制度，憲法解釋的對象可以劃分為三個層次：
1、憲法條文。憲法條文是憲法規范、憲法原則以及其他非規范性的憲法規定的語言、文字表達形式，因此，要準確地理解憲法規范、憲法原則以及其他非規范性的憲法規定的含義，首先就必須要準確地理解表現為語言、文字形式的憲法條文的語言意義。尤其是對憲法條文中所包含的名詞術語加以解釋。一般來說，憲法條文都是由語言中基本單位詞素、詞、詞組和句子構成的具有獨立的語言意義的語言表達，但在憲法條文中出現的詞素、詞、詞組和句子雖然也會在其他語言環境中以相同的形式表達出來，但其所要表達的概念和判斷具有特殊的含義，即它們具有憲法性，是專門的憲法術語。為了加強人們對憲法術語特定內涵的認識，世界上許多國家憲法都對憲法條文中某些專門的憲法術語的含義進行了系統的、嚴格的語言學上的界定。如1962年《尼泊爾王國憲法》專設一章——第18章《定義和解釋》，對該憲法中憲法條文所涉及到的“條”、“法案”、“公民”、“尼泊爾”、“辭呈”、“報酬”等詞匯作了專門的解釋，并且還規定，除非另有規定，依照該憲法的規定，用于解釋尼泊爾法律的《尼泊爾法律（解釋）法》適用于解釋該憲法。
由于世界上存在著5000多種語言文字，不同的語言文字具有不同的表意功能，在不同的語系中的語言有時缺乏對同一事物有相同或相等的內涵和外延的概念的描述，這樣，同一個憲法規范用不同的語言來描述就可能發生語義上的誤解，因此，為了克服語言差異給憲法規范造成的含義不清，一些采用雙語或多語來憲法文本的國家的憲法還規定，當兩種或兩種以上官方語言制作的憲法文本發生語義分歧時，以國語文本為準。如1937年《愛爾蘭憲法》就作了如斯規定。該憲法第25條第9款規定，總理認為必要時，在其監督下制作的當時生效的憲法文本（用兩種官方語言），包括當時所有的修正案，都是合法的。但當按照該憲法規定注冊備案的該憲法的任何一種復本，若其兩種文字的文本發生抵觸，則以國語文本為準。
2、憲法規范。大陸法系的國家往往一方面承認憲法是法律，但另一方面又常常忽視以法律方式來實施憲法。德國威瑪憲法就是最好的明證。故二戰后，德國憲法學家認為，憲法也應和其他法律一樣具有直接適用性。憲法是具有法律效力的法律（a binding law）。由于要實現憲法規范的直接適用性和規范力，并使憲法具有較強的適應性，因而在憲法規范與現實之間就存在一個解釋憲法的問題。
憲法條文不能同憲法規范等同起來，盡管一個完整的憲法規范需要用語言文字形式的憲法條文表達出來，但憲法規范具有開放性，而憲法條文則只是語言文字意義上的憲法規范。因此，對憲法規范的解釋和對憲法條文的解釋是兩種不同性質的解釋，對憲法條文的解釋側重于憲法規范的語言文字表達形式是否準確，尤其是憲法條文中“能指”的名詞術語的“所指”范圍。而對憲法規范的解釋則直接涉及到一個憲法規范具有不具有完整的規范結構，有無明確的規范主體、規范客體和權利義務內容，同時，對憲法規范的解釋還要解決一個重要問題就是如何確定憲法規范的規范效力的適用范圍，這樣，對人的效力、時間效力和空間效力就成為解釋憲法規范的一個重要特點，并且是憲法解釋制度的一項重要內容。
在剛性憲法制度的國家，如美國憲法自1787年制定以來，僅有7條正文、26條修正案，但二百年來的行憲實踐卻未中斷，這在某種程度上仰賴于美國最高法院對美國憲法中某些憲法規范作了靈活的不同的適用效力的解釋。如美國最高法院在十九世紀上半葉將美國憲法修正案第5條“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產“規定中的”正當程序“（due procedure）解釋為程序性的正當法律程序。
當時，最高法院傾向于法律自身也可能在某些方面違反程序性正當法律程序，即“要么禁止、要么要求作某種行為的法令，用詞是如此含糊，以致于必須對它的含義加以猜測，對它的應用產生分歧，這種法令違反了正當法律程序的基本原則”。（6）但到了本世紀，程序性正當法律程序觀點在最高法院受到了挑戰。“受到程序性正當法律程序保護的權利的范圍不是無限制的”，并非每一種造成重大損失的案件都要受到正當法律程序條款的程序性保護。（7）因此，實質性正當法律程序開始受到最高法院的重視。隨著實質性正當程序的運用，最高法院發展了“財產”和“自由”的含義，并且使最高法院一度成為美國經濟生活和工業事務的最終仲裁者。
憲法規范的解釋更多地出現在一些國家憲法典中。許多國家憲法設專章專條對憲法規范的規范主體、客體、權利義務以及規范的適用范圍進行界定，這種界定已經完全超越了具體的憲法條文的語義范圍，而是對憲法規范邏輯結構的確定。如1974年《馬耳他共和國憲法》對憲法條文和憲法規范的解釋的區分是顯而易見的。如該憲法第48節第2條規定，“在本章中，‘國家緊急狀態時期’指發生下列情況的時期——①馬耳他處于戰爭狀態時期；②總統宣布國家緊急狀態的公告令生效時期；③眾議院以全體議員的三分之二多數通過，宣布馬耳他的民主制度有被顛覆之虞的決議生效時期?！吧鲜鲆幎@而易見是針對憲法條文中語言文字的含義進行解釋的。而該憲法對憲法規范的釋義又比比皆是。如該憲法第126條第5款規定，除非上下文另有規定，在本憲法中：①凡提到官職的任命應理解為包括提升或調任該職，以及當某個職位空缺或原在職人員休假或不能履職（無論是因出國、身心衰弱或其他原因）時，任命人行使其職責；②凡提到被任命擔任職務或按照本憲法設立該職位的有關規定而任職的在職人員，應解釋為包括暫時合法地履行該職位的職責的任何人。上述規定顯然不是針對憲法條文的語義解釋，而是對憲法規范含義的補充說明。
當然，不能將對憲法條文的解釋和對憲法規范的解釋截然分開。從法理上說，憲法條文是憲法規范的文字表達形式，因此，對憲法條文含義的明確實質上就是對憲法規范的解釋，但憲法規范有時并不是憲法條文所完全能包容的，故對憲法規范的解釋比對憲法條文的解釋具有更廣泛的意義。
3、憲法結構、憲法功能和憲法原則。在不成文憲法國家中，憲法原則在憲法中的地位受到了普遍的重視。一些英美學者將憲法原則和憲法規范視為憲法條文的兩個不可分割的內容。尤其是現代憲法理論，憲法原則更成為一個重要內容。美國學者德沃金（Dworkin）認為，憲法是規則（rule）和原則（principle）的集合體。傳統的憲法解釋理論認為憲法是規則（即規范）的集合，在這種觀點的影響下就產生了關于美國憲法不過是包含了最高規則的法律。德沃金指出，并非所有憲法條文都明確地表達了某個法律規則，有一些憲法條文是明白無誤的憲法規則的體現。如那些規定參議員任期應為6年或總統至少應達到35歲等規定，但另外一些條文則不能明顯地被認為是設定了何種具體的法律規則，如“非經公平賠償，私有財產不得充作公用”諸如此類的規定，含義是比較明確的，對憲法規則的解釋一般側重于對憲法條文中所未明確表示或隱含著的規則加以揭示，而對憲法原則的解釋則需要更多的“構造”（Construction）。憲法解釋的重點常常是如何將憲法條文所確定的憲法原則中所蘊涵的概念和判斷的含義明確化。按照德沃金的見解，將憲法條文區分為原則和規則是重要的。如果一個特定規則被看作與裁決案件有關，那么，規則認同特定的必須被接受的結論，亦即規則具有絕對的或非此即彼的特性：如果一個特定規則與一個案件的事實相關，就必須接受規則所確定的結論。因為原則不認同特定結論，所以，原則不具有規則的這一特性。由于原則可以只是概括性地表達，因而它們的含義和結論是模棱兩可的。原則的概括性和模糊性的這一結合可以使原則或多或少得到適用。當適用憲法原則時，解釋憲法原則就成了憲法適用的一些主要任務。
憲法的結構和功能作為憲法解釋的對象主要是從總體上來考察憲法的特征以及憲法在一國法律體系中的地位的。許多國家憲法都宣布憲法為最高法律，任何其他法律必須以憲法為依據，并不得與憲法相抵觸。這是從總體上對憲法結構和功能的法律效力的認定，是憲法解釋制度的一個重要方面。作此種規定的最早起源于美國憲法。美國憲法第6條規定，“本憲法與依照本憲法制定的合眾國法律，以及以合眾國的名義締結或將要締結的條約，均為國家的最高法律，即使與任何州的憲法或法律相抵觸，各州法官仍應遵守“。日本國1946年憲法也深受美國憲法此種規定的影響，第98條規定：”本憲法為國家最高法規，凡與本憲法條款相違反的法律、法令、詔敕以及有關國務的其他行為之全部或一部，一律無效?！?/p>
日本憲法學家宮澤俊義在對日本國憲法第98條釋義時認為，所謂憲法為“國家最高法規”，是指在國內法形式的體系中處于最高的地位，具有最強的形式效力的法律形式的意思。國內法的各種形式，以日本國憲法為最高，其他法律形式（法律、命令）都以它為根據和從屬于憲法。因而，日本國憲法有最強的形式效力，違反憲法的法律形式的全部或部分，在違反的限度內失去效力。（8）
憲法結構和憲法功能作為憲法解釋的對象在一些西方學者的著作中還常常同憲法的基本價值觀聯系起來。莫菲認為，一個具有權威的憲法，通過其主要文件可能向國內國外和它的年輕一代表明這一政體的目標——它的基本價值觀、目的以及決策程序。這一點是如此簡單以致于人們常常忘記它。但作為一個國家統一的象征，宣示它們的價值觀和理想可不是一件小事。在極端的情況下，這一憲法功能可以將一個憲法變成一個半宗教規范，并將人們的聯盟變為一種半宗教的義務。人們對憲法的高度崇拜使得憲法團結的功能成為一種民間信仰。在美國，圣經語言的精神鼓勵人們遵從無可爭議的憲法權威。莫菲主張，一個具有權威的憲法以人民的名義說話——表明這個社會的主體與客體或這個社會的方向：不僅僅是他們政府的結構、程序、人民的基本權利，而且還有他們的目標、理想、判斷自己的社會的價值標準。并希望其他人，包括他們的后代也如此判斷。（9）
總之，憲法解釋的對象并不是憲法單個方面的特征，而是憲法各種特征的綜合體。解釋憲法不從理解憲法條文的含義入手不行，但如果僅僅從憲法條文的含義來理解憲法的全部內容又勢必會失之偏頗。因此，對憲法規范、憲法原則、憲法結構和憲法功能的解釋也是至關重要的。憲法條文在某種程度上可以視為憲法解釋的形式對象，而憲法規范、憲法原則、憲法結構和憲法功能則是憲法解釋的實質內容。憲法解釋的根本目的就是要通過對憲法規范、憲法原則、憲法結構和憲法功能的解釋來具體明確憲法給人們提供的行為方向的指引，確立憲法的法律性。當然，對憲法條文和憲法規范、憲法原則、憲法結構和憲法功能的解釋，它們彼此不是互相對立的，而是相互統一的，只有憲法條文的語義清晰，憲法規范、憲法原則、憲法結構和憲法功能的含義才能明了；只有憲法規范、憲法原則、憲法結構和憲法功能的內涵和外延的范圍清晰，憲法條文才能得到更準確的語義表達。對于一個具體的憲法解釋事例而言，它往往要對憲法條文的語義進行分析，然后，通過憲法條文語義來認識憲法條文所表達的憲法規范、憲法原則，繼而根據憲法條文中所設立的憲法規范、憲法原則的內容來分析憲法結構的特征以及憲法的各種功能，尤其是在一國法律體系中的地位。因此，不論憲法解釋是從何種角度、何種層次上來認識憲法的含義，它都屬于憲法解釋的范疇。
（二）憲法解釋的意義
憲法解釋為何必要？憲法解釋的發生理由是什么？憲法解釋具有何種功能或作用？這些問題都是憲法解釋中經常遇到的，盡管憲法解釋的實踐已經使得憲法解釋的意義成為第二性的問題，但一些憲法學家們卻總是在為憲法解釋尋找一個恰當的法理理由，并把憲法解釋的意義和憲法本身的意義連接起來。臺灣學者馬起華先生在研究憲法解釋時，對憲法解釋提出了以下六個方面的存在理由：
1、解釋憲法意義。憲法解釋的發動根由于憲法意義需要明確。依各國立法習慣，法條之文字結構，威以簡明扼要為尚，因而不免晦澀難懂，疑問滋生，而有待解釋予以闡明。
2、補充憲法缺漏。憲法并非法律大全，亦非萬法全書，簡略的條文自難以無所不包，有時不免于缺漏，便可由解釋來補充。如美國憲法沒有明文規定憲法的解釋及由誰來解釋，這是一項極需補充缺漏的事項。1803年聯邦最高法院在“馬伯里訴麥迪遜案”中，提出了有名的“司法審查制”（Judicial review）。判詞中說：“美國司法權實施于憲法之下發生的一切案件。難道賦予此項權力的人，有意要說明在使用此項權力時，不該查明憲法？在判決一項在憲法之下發生的案件，不該研討據以裁判的大法（instrumnet）？“”因此，在若干案件中，法官必須查明憲法。如果他們翻開來看一看，哪一部分是禁止他們閱讀或禁止他們服從的？“”因此，美國憲法的特殊用語，證明并加強了所有成文憲法必要的一項原則，那就是違憲的法律無效；而法院和其他機關同受此一大法所拘束?！埃?0）據上判決，美國最高法院就開創美國司法解釋的先例，即適用法條于具體案件，必先解釋法律。也就是說，應先確定法律同憲法規定是否違背。這樣，作為美國憲法補充的憲法解釋制度得以確立，并構成美國憲法制度的一個重要特色。
3、保障憲法權威。由于憲法效力高于法令，法令不得抵觸憲法，法令有無抵觸憲法，須要解釋才知道，由制憲者及制頒法令者以外的第三者來作客觀的解釋，以確定法令的合憲抑或違憲。合憲的法令予以肯定其效力；違憲的法令予以宣布其無效。如美國自1803年建立“司法審查制度”以來，法院扮演了憲法保障者的角色。自1803年至1973年間，經聯邦最高法院在審判訴案中宣告違憲的法規，有關國會立法者92件，有關各州立法者796件，有關地方法規者93件，共981件。1803－1950年間，被宣判違憲的國會法案，計78件，其中本世紀以20年代最多，30年代次之，19世紀80年代又次之，1810－1850年間，一件都沒有。
4、防止機關違憲。為保證憲法的權威性和至上性，不但法令不得抵觸憲法，而且各機關及各機關人員行使職權，亦不得有違反憲法的行為。此種行為與憲法的界限，及其有無違背憲法，均可由解釋來決定。
5、適應情況變遷。行憲后所發生政治、經濟、社會、文化等的變遷，往往有非制憲者所能預見而規定適應的憲法條款者。為了使憲法調適于變遷的情況而無置疑，應該解釋憲法在此種情況中如何扮演其根本大法的角色。
6、統一解釋法令。各機關對于法律或命令的適用發生了歧見，須要作統一的解釋。統一解釋以歧見為前提，沒有歧見，即表示意見一致，故無解釋之必要。（11）
臺灣學者謝瑞智博士在《憲法大辭典》中將憲法解釋的作用列為四項，即：闡釋法條疑義，補充憲法的不備，統一解釋國家的法令以及推陳出新的作用等。（12）
一、刑法適用中的法官解釋的特征
第一、解釋的主體展現出了適當的特定性，它的解釋的主體僅僅為法官獨當，同時還僅僅可以為實際的刑事案件主管的法官。
第二、法官解釋面向的目標為刑事法律條款，涵蓋了刑法典、單行還有附屬兩種刑法，還有和刑法條款密切聯系的“有權解釋”。法官在辦理具體刑事案件時解釋的內容是以實現司法公正和個案正義為目的的，以實現將抽象的刑事法律規范正確、公正的適用于具體案件為目標，對刑事法律規定進行了較高法律效力研究、掌握與說明。
第三、解釋結果的明確性和非單一性?；诜蓷l文是用文字作為其基本的表現形式而文字往往存在歧義，就如哈特所說“所有法律文本均達不到沒有任何缺陷的法律條款”。當建立法律的時候，因為起草人、建立人沒有考慮全面或者未能注意到，以至于為標點符號的不正確使用，均可以導致法律規定在概念部分的理解差異”。與此同時，因為語言自己具有限制性，一詞多義的問題是普遍存在的，所以不難引起語言的模糊性，因為針對語言的理解被語言氛圍、對象還有理解主體的經驗等相關因素的限制，在語言與它的發出主體相背離而被傳達至別的主體的情況下，大眾在語言的理解方面則在一定程度上違背了發出主體的初衷。舉例來說：《刑法》第二十條明確指出了正當防衛的概念，這里面“適當的限度”里的“適當”意思不是很明確。怎樣的限度為適當的限度，刑法理論專家覺得，適當限度，需要把阻止違規侵害、保障合法權益的基本需求當成是衡量要求。將其和個案緊密連接起來，也應該參考案發狀況以整體研究一系列的因素才可以清楚有沒有處于“適當”限度里。因此同一條刑法條文會有不同的理解，能夠作出不一樣的多種解釋，但在具體的刑事案件的審判中，法官只有挑選出最能體現司法公正和實現個案正義的解釋，因此解釋結果又是確定和唯一的。
第四、是其適用的對象具有特定性。法官解釋同時能夠使用在實際的案件中展示出了適當的法律公認與支持的效力，同時單單可以幫助到此案，和立法與司法解釋兩種幾乎不同，因為這兩種展示出了全面的適用性。
根據以上看法能夠歸納出，中國法律制度里法官解釋屬于沒有權利的解釋之一。而在現實具體案件的審判中法官也不能對刑法規范在刑事案件審判中作出自己的解釋，因此，我國的刑事法官的刑法解釋并非上述探討的真正意義上的刑法適用中的法官解釋。
二、法官解釋法律是一種客觀事實
在當今絕大多數的學者都承認在適用刑法條文時解釋是必要的，世界各個國家也都構建了自己的刑法解釋體制。同時中國在大陸法系國家范圍之內，如此一來針對外部角度來說保證了全國法律的一致程度，但其背后確有一個我們無法否定的漏洞即只有法官對什么事實適用什么法律有解釋權。
司法程序中，對于具體的案子當中，法官具有有法律解釋的權力，甚至超過立法和司法解釋的真實性、有效性。但在法學界，這雖然是一個事實，但依然有很多人對這個事實提出疑問，不愿正面地看待它。再次，他們認為經過立法機關和最高司法機關解釋的刑法已經十分明確，沒有必要再由法官來進行解釋，而法官解釋能夠和以前的解釋出現矛盾，從而一系列的解釋就會浮出水面。但是這種觀點未能看到法官解釋是一個客觀的事實，不管我們是否承認，法官在處理具體的刑事案件時都將對刑法條文的具體適用作出解釋，法官解釋都將存在。原因在于：第一司法與立法兩種解釋相對來說不是很具體，所以此類獨有的解釋依舊僅僅屬于一種也應該讓法官重復進行研究、搜集、解釋與指明的法律文本。其次，那種認為觀點總能表現為文字，文字與其所想表現的事物之間總能相對應的觀點只是一種理想狀態。隨著社會的進步和法治的發展，人們已經認識到，法律所利用的文字語言的概念是多義的，同一法條中，都有不同的適用方式，不同的意義，甚至是影響最后的判決結果。
例如有這么兩個案例，一個是在同村口碑不好的公公對平時勤節持家的兒媳婦的尖酸刻薄、毆打和刁難，最后導致兩口子用燒火棍將公公打死并沉尸于水庫。另一個案例是一個只關心自己的女兒，在同村里如過街老鼠一樣的人在一次與女兒的爭執中失手將其推入河中致其死亡。在兩個案例到法院進行審判時，前一個案例有燒火棍、血跡和兩口子的口供證明是兩口子將公公殺死，后一個案例是有證人證明是父親將女兒推到水里。以此我們可以看出，前一個案例適用刑法條文中故意殺人罪的規定，后一個案例適用刑法中過失致人死亡罪的規定。按法律的規定，前一個案例的刑罰處罰應重于后一個案例的刑法處罰。但最后的判決結果確是完全相反的，前一個案例的結果無罪釋放，后一個案例的結果是判處死刑。因此我們可以得到法律的意義只有在與案件事實的交流中才能釋放出來，且案件主辦法官的對刑法的解釋也存在其中。
三、刑事法官解釋刑法的基本原則
現代司法裁判強調審判的自主權，也就是說，一個刑事法官的指導下的法律問題和刑事案件法官遇到的問題具體案件的法律價值，其中法官必須從法律的提出具體的刑事案件去思考。
(一)罪刑法定原則
根據刑事法官解釋刑法和犯罪財產的基本特性，我們必須堅持合法性原則。我國1997年修訂的《刑法》第三條規定“法律明文規定為犯罪的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。這是法律的形式，刑法明確肯定了罪刑法定原則。他提出兩個要求：(1)刑法的犯罪，定罪量刑應當依照刑法的規定;(2)如果刑法沒有被定義為犯罪，不能認定被告人有罪和被懲罰的罪行。這表明，中國的堅定立場的遵循罪刑法定原則。
(二)合法性原則、合理性原則、統一性原則
1.合法性原則
法律和人民的利益，尤其是解釋來解釋最重的刑法之間的關系不可能是沒有任何法律依據，無章可循。所有法律活動，包括法治，必須是合法的法律解釋。在解釋法律的法官，不違反憲法，如更高的法律，不違反法律刑法和無爭議的刑法已經確立的原則。刑法的解釋，應遵守法律，符合法治精神，并不反對擴大，限制或修改的法律規范的含義的解釋法律，構成犯罪的，依法任意擴大法官的解釋在刑法中，不能說明增加費用，增加法律的懲罰，我們無法侵入為了解釋變相立法的方式刑事立法領域的方式。
2.合理性原則
合理性原則是一個非常全面的原則。適用于具體案件的刑事法律規范如果是合法的，那么這個解釋也是符合合理性原則的，但有時也會存在合法不合理的情況。合理性原則是一個綜合性很強的原則，若要將刑法條文解釋的合理，刑事法官在分析具體案件和解釋法律的時候，必須綜合考慮到法律、道德、情感和判決結果的社會效果等諸多因素。在此過程中法官對法律的解釋所需要到的諸多因素，法官為了實現合理的自由裁量權，或以達到合理的原則，必須根據選擇的判決的法律規定，并明確其含義和把握立法意圖，法律和相關政策的原則，法律釋言前提是合理的。
3.統一性原則
所謂的統一性原則，包括兩個方面，一個是同一位法官解釋適用于類似的案件在不同時期法律應該盡量做到一致，以達到人人平等。其次，不同的法官對同一刑法規定應當適用相同的情況下做同樣的解釋。但是，在刑事案件中的法官解釋，解釋方法應該怎樣做最基本的一點：“刑法無論哪種方式，法官的解釋，結果的刑法解釋并不出乎人們可以預期的范圍內，即刑法應人可預見的范圍內進行解釋”。為了更好地實現法官解釋統一性的原則，我認為我們可以從一些西方的成功做法的借鑒：法官下令給予足夠的判斷和合理的解釋，這樣才能保證法官不濫用自由裁量權的。
【關鍵詞】法律思維；使用環境特征；用途限定；保護范圍
專利的權利要求書是表明專利保護范圍的重要法律文件，如何準確確定權利要求的保護范圍，無論是在專利審查還是侵權案件中都是被普遍關注的問題。在最高人民法院2012年審判申請再審人株式會社島野與被申請人寧波市日聘工貿有限公司侵犯發明專利權糾紛案（下稱“島野案”）中，對于包含使用環境特征的這類特殊的權利要求的保護范圍給出了明確的解釋，本文分析并學習了這種解釋中體現的法律思維。
一、使用環境特征的解釋
（一）案情
ZL94102612.4號發明專利的專利權人株式會社島野日騁公司生產銷售的自行車后撥鏈器侵犯了其上述專利權。該案的權利要求1為：
1. 一種用于將后換檔器（100）連接到自行車車架（50）上的自行車后換檔器支架，所述后換檔器具有支架件（5）、用于支撐鏈條導向裝置（3）的支撐件（4）、以及一對用于連接所述支撐件（4）和所述支架件（5）的連接件（6、7），所述自行車車架具有形成在自行車車架的后叉端（51）的換檔器安裝延伸部（14）上的連接結構（14a），所述后換檔器支架包括：……所述的第一連接結構（8a）提供的連接點是在所述第二連接結構（8b）提供的連接點的下方和后方。
被訴日騁公司辯稱，權利要求中涉及的技術特征“自行車車架后叉端延伸部的連接結構”表明株式會社島野發明專利技術方案中自行車車架后叉端必須設有延伸部，延伸部上必須設有專門的連接結構、該連接結構用于安裝換檔器。因此，該專利所保護的是改進的車架后叉端、后撥鏈器及其裝配方案。被訴侵權產品根本不涉及自行車車架，其可以裝配在各種形式和結構的常規自行車上，故被訴侵權產品未落入該專利權的保護范圍。
雙方爭論的焦點在于，權利要求1中劃線部分技術特征是否影響權利要求保護范圍。
（二）使用環境特征
下面，結合該案附圖分析權利要求1中的劃線部分技術特征。
權利要求1的主題名稱是“自行車后換檔器支架”，其對應于圖1中附圖標記8指向的部分，而上文中權利要求1中的劃線部分分別是對連接在后換檔器支架兩端的后換檔器100和自行車車架50進行了限定，可以看出，劃線部分特征實際上是在對“自行車后換檔器支架”所使用的背景和條件進行限定，最高人民法院認為該特征屬于使用環境特征。
綜上，本文關注的該案焦點在于：使用環境特征是否影響權利要求的保護范圍。
（三）判決意見
針對上述案情，對于使用環境特征對權利要求保護范圍是否有限定作用及其限定程度，最高人民法院給出了如下分析：
1. 關于使用環境特征對于保護范圍的限定作用。凡是寫入權利要求的技術特征，均應理解為專利技術方案不可缺少的必要技術特征，對專利保護范圍具有限定作用，在確定專利保護范圍時必須加以考慮。本案中關于后換擋器以及自行車車架的特征實際上限定了后換擋器支架所使用的背景和條件，屬于使用環境特征，對于權利要求1的保護范圍具有限定作用。
2. 關于使用環境特征對于保護范圍的限定程度。限定程度是指使用環境特征對權利要求的限定作用的大小，本案中的自行車后換擋器支架必須使用在具有權利要求1限定的使用環境特征的后換擋器以及自行車車架上。即，該種使用環境特征限定的被保護主題對象必須用于該種使用環境。該結論對該案后續的侵權判斷產生了影響。
圖1 島野案附圖
二、對法律思維的思考
最高人民法院作為法律導向的引領者，通過“島野案”中關于使用環境特征的解釋，給出了一個如何進行法律思維的完整指導案例。那么，什么是法律思維？即面對問題時，首先思考法律是如何規定的，分析法律規范的構成要件，用案例事實與構成要件相對照，如果對照的結果是“符合法律規范的構成要件”，即給出肯定意見，反之，則否定。具體到“島野案”，筆者認為其法律思維體現為以下三步構成的方法：
首先，定義問題。關于使用環境特征，最高人民法法院給出了一個比現有規定更明確的定義，即限定使用的背景和條件的特征屬于使用環境特征，并確定了已經寫入權利要求的使用環境特征屬于必要技術特征，對于權利要求的保護范圍具有限定作用。這相當于司法三段論中的法律法規大前提，這個定義可以成為審查中這類問題的使用標準，對專利審查員的審查實踐有著重要的指導意義。
其次，給出了該定義的構成要件，即該種使用環境特征限定的被保護主題對象必須用于該種使用環境，還是用于該種使用環境即可，這個要件影響了使用環境特征對于保護范圍的限定程度，可以依此指導后續的侵權判斷。這一點，在給出構成要件的同時，還說明了在用法律思維分析問題時，不要絕對化，限定程度也有層次之分，不能機械的搬套法條，要充分尊重了法律的不確定性。
最后，在尊重事實的基礎上用案例事實與構成要件相對照，得出結論。對于本案則得出該案專利所保護的自行車后換擋器支架必須使用在具有權利要求1限定的使用環境特征的后換擋器以及自行車車架上的結論。
上述解決問題的方法遵循了一種嚴謹的邏輯，值得在專利審查員在審查實踐中學習推廣。
三、結語
本文從“島野案”分析了法律思維的步驟，希望專利審查研也按照問題定義、分析構成要件、案例事實與構成要件相對照的方法來分析問題，以期在專利審查實踐中做到更加客觀、公正、標準一致。
參考文獻
[1] 奚曉明.最高人民法院知識產權審判案例指導[M].第五輯.北京：中國法制出版社，2013.
[2] 梁慧星.怎樣進行法律思維.法制大講堂
[關鍵詞]專利權；侵權認定；特征變異
[中圖分類號]D923.42 [文獻標識碼]A [文章編號]1006-5024（2013）06-0189-04
市場上一種新的產品問世，往往假冒產品便接踵而至。假冒的技術信息被帶入市場卻無需向技術的擁有人或發明人支付費用，無成本或低成本使假冒產品的生產者變本加厲。耶魯大學教授曼斯菲爾德等人（Mansfieldet al.）在研究假冒技術進入市場時發現：利用48個專利產品計算出假冒產品生產時間占專利產品生產時間的70%，假冒產品成本大約占專利產品成本的65%。曼斯菲爾德初步計算了專利信息被泄露的速度，他發現關于開發戰略的專利技術信息落入了競爭對手手中只須12-18個月，而關于專利技術工藝操作方法或新專利技術特性信息泄露時間大約在1年內。為了保護新產品，特別是新專利技術，我們必須加大對專利侵權的打擊力度?？墒牵J定專利侵權涉及復雜的法律問題，具有很強的技術要求。筆者在多年實踐的基礎上，依據現行的法律、法規及司法解釋，提出發明專利侵權認定方法，即特征變異排除法，這是一種全新的研究視角，希望對司法實踐有所裨益。
一、前言
任何一項專利它所具有的核心權都是“禁止權”、“壟斷權”，而專利侵權就是打破壟斷進入的一種違法行為，如何認定專利侵權是整個專利法的核心部分。傳統的判斷專利侵權有如下幾個方面：
第一，是否在國家授予專利的有效時間內——時間性。專利權不具有所有權的絕對性，專利權人獲得某項專利后，不會無限期地受到國家保護。在國際上發明專利保護期通常為15-20年，自授權之日起計算。我國發明專利保護期是20年，從專利申請之日起計算。
第二，未經專利權人許可——壟斷性。由于專利權是一定的人所擁有的，所以侵犯權利的行為肯定是未經專利權人許可的。凡經專利權人許可的實施行為，如書面許可、口頭許可或默示許可等都不構成侵權。我國專利法規定，如果一項發明專利權是新產品授予的，任何以經營為目的制造、使用、許諾銷售、銷售進口專利產品必須經專利權人許可。創新方法被授予專利的，如果以經營目的使用專利方法，或者許諾銷售、使用、銷售進口用專利方法直接獲得的產品就必須經專利權人許可。
第三，以生產經營為目的——營利性。侵權行為人在專利權人所具有的專利有效時間內未經專利權人許可，以生產經營為目的擅自實施專利權人的排他性權利的行為。這種行為必須是以生產經營為目的，即以獲得經濟利益為目的才構成侵犯專利權行為。如為了科學研究和試驗使用專利技術以及為課堂教學而使用專利技術行為則不屬侵權行為。
第四，專利權的有效地域發生——地域性。由于專利權具有地域性的特征，所以行為必須發生在專利權的有效地域范圍內，才能被認為侵犯專利權的有效地域，它是以專利申請國的管理范圍為標準加以劃定的。因此，如果一項發明創造沒有在我國申請專利而在外國申請了專利，即使專利權人是中國國籍，該發明創造也不受我國法律保護。
第五，保護的范圍屬于專利授權范圍——保全性。關于專利的保護范圍，我國專利法及其實施細則都規定：發明專利權的保護范圍以權利要求的內容為準，說明書和附圖可以用于解釋要求，發明專利的技術特征應當在權利要求書中加以清楚并簡要地表明。專利權保護范圍是確定某一行為是否構成專利侵權的法律依據，某一行為只有侵犯了這一保護范圍才構成專利侵權行為。
在構成侵權要件中，專利權的保護范圍是關鍵。侵權行為人往往通過產品的特征變異使產品的技術方案跳出專利的保護范圍。專利產品的技術特征是專業性極強的技術問題，為幫助非專業人士，特別是參與專利侵權案件審理的法律工作人員或當事人有效排除變異的專利產品技術特征，正確認定侵權，筆者提出了一種適用于發明專利的專利侵權認定方法——特征變異排除法。
二、特征變異排除法的內涵及價值
（一）特征變異排除法的內涵
特征變異排除法是指在發明專利中找出構成完整技術方案的權利要求的技術特征，或將技術方案分解成各個組成部分；再分別找出被訴侵權技術方案的全部技術特征，將這兩組技術特征按照最相類似的原則找出對應關系，并逐一排列進行比較，如果發現被訴侵權技術方案技術特征與權利要求存在對應關系，但是部分技術特征發生變異，如果變異技術特征存在法定排除是由，即可認定被訴侵權技術方案侵權。
這一認定方法的重點是對專利必要技術特征的判斷，必要技術特征應當從專利整體的技術方案認定，如果某項被控侵權物的技術特征是實現某項專利目的、達到預設效果和功能的必要技術措施，那么它就是必要技術特征。在認定必要技術特征的時候，應當以專利權利要求書為準，參考附圖及說明書，最終確定必要技術特征，不要簡單地依靠權利要求進行認定。
專利權人在申請專利時必須在專利申請書中提出權利要求。對該權利要求的保護范圍產生一定限制作用的是記載在權利要求中的每一技術特征。權利要求中寫入一個技術特征就表明該權利要求保護的技術方案中應當包括該技術特征。在授權之后，如果他人未經專利權人許可而實施的技術方案包括了權利要求的全部技術特征，就構成了專利侵權。
技術特征反映在權利要求上，則表現為獨立權利要求和從屬權利要求。根據專利實施細則第21條規定，權利要求書應當有獨立的權利要求，也可以有從屬權利要求。就是說，一份權利要求書可以沒有從屬權利要求，也可以有一項或者多項從屬權利要求，但至少應當有一項獨立權利要求，在獨立權利要求中至少應當記載該發明的全部必要技術特征，從整體上反映發明的技術方案。
從屬權利要求是在所引用的權利要求基礎上加限定特征，其核心在于用附加技術特征來限定所引用的權利要求。其不僅記載必要技術特征，還記載附加技術特征。因此，判斷是否侵犯專利權是由獨立權利要求來確定的，從屬權利要求是在獨立權利要求基礎上對專利的范圍作了明確的進一步限定。專利權人將其希望得到保護的內容全部寫在要求書上，這樣，在審查時或者公眾規避時都能明白其權利的界限。權利要求書是各國法律都承認的，是界定專利權范圍的法律文件。發明專利權的保護范圍以我國專利法規定應當以其權利要求的內容為準，其中專利文獻中的說明書及其附圖可以用于解釋專利權利要求。權利要求的依據是說明書和附圖，得到說明書和附圖支持的是權利要求內容。如果附圖和說明書與權利要求書中記載的內容一致，專利權利要求取得了附圖及說明書的支持，就說明權利要求是確切的；當專利權利要求書和附圖中及說明書記載的內容有差異，說明專利要求保護的內容不能被其附圖及說明書準確或清楚地反映。可見，說明書和附圖對權利要求發揮支持和解釋作用。
此外，在專利侵權訴訟中專利說明書及附圖亦發揮一定的作用。
1 當權利要求書中的技術特征不容易理解時，為了權利要求書能夠得到說明書的支持，往往可以根據說明書和附圖對權利要求作出適當的限制。
2 當權利要求書中的保護范圍過大時，可以根據說明書和附圖對權利要求做出適當的限制，以便權利要求書能夠得到說明書的支持。
3 當權利要求的保護范圍較小時，能夠進行擴大理解，在我國的司法實踐中一直存在爭議。在我國的司法實踐中存在根據說明書和附圖對權利要求書進行從寬理解的案例。對此，筆者認為雖然這種從寬解釋的行為只是在訴訟中發揮作用，但是會對以后的案件發生影響，所以應當慎用。它只能用來限制權利要求，而不能擴大權利要求。
（二）特征變異排除法的價值
筆者曾經對發生在廣東的50起專利侵權糾紛案件進行調查，結果發現只有5.6%的被訴侵權方案與專利申請的權利要求在技術特征上完全相同，有68.2%的被訴侵權方案與專利申請的權利要求在技術特征上發生改變。采用特征變異排除法認定專利侵權，可以把復雜的專業性與法律性極強的案件簡單化，易于理解和掌握。以《中華人民共和國專利法》（下稱《專利法》）及相關司法解釋為依據，解決復雜的專利技術侵權問題；將零散的法律條文集中和條理化，復雜的技術問題簡單和明確化。它改變了以往依據法條純粹地一一對應法律適用的做法，是專利侵權認定的有效方法。其作用是為專利侵權案件的審判人員及涉案人員提供一個規范而簡潔的《專利法》及相關法律、法規、司法解釋的認知平臺，從而提高我國司法部門對專利侵權認定的績效，對于專利所有者及侵權人都有一個提防及警示的作用，進而可以預防專利侵權案件的發生，減少糾紛。
三、特征變異排除法的適用
（一）實施例（或專利產品，下同）特征變異
侵權人抗辯事由為：專利實施例必要技術特征與被訴侵權技術方案比對不構成侵權。
這是專利實施例的技術特征變異，我們應當適用特征變異排除法認定其侵權，即排除實施例，以專利權利要求書中記載的全部必要特征為依據進行侵權判斷。發明專利權的保護范圍依據專利法規定是“以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容”。專利實施例是專利權人生產專利的產品或對發明專利的實施方式的具體舉例說明，它反映的產品技術特征不一定是專利權利人在其權利要求書中要求的必要組成部分，這種技術特征源于實施例沒有公開在說明書的解決技術方案中更沒有在專利權利要求書中有所提及，不是專利保護的有效范圍。
（二）專利技術特征被部分變異
侵權人抗辯事由為：被訴侵權技術方案某一技術特征與專利權利要求的某一技術特征部分相同，不構成侵權。
這是技術特征部分變異，是指被訴侵權技術方案的某一技術特征是發明專利權利要求書中記載的某一技術特征的部分刪減，這一技術特征對該產品來說沒有實質性的改變。如我們將專利申請書中的權利要求假設為四個（其中一個可以被拆分為兩個概念M與N），那末被訴侵權技術方案技術特征除了包含專利申請書中的權利要求三個技術特征外，還包括第四個技術特征的部分特征M。這種類型的專利侵權行為有一定的隱蔽性，從表面上看其不符合與技術特征完全逐一對應的要求，專利權利申請人在權利要求書中記載的全部必要技術特征與被訴侵權技術方案的特征逐一對應并且相同。這實質上是對專利的某一技術特征的某一部分的刪減，這種經過刪減變異后的沒有新的技術發明與創造的侵權技術方案其技術特征涵蓋在專利申請權利要求書的全面技術特征中，這是一種故意規避專利技術特征行為。“被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的，人民法院應當認定其落入專利權的保護范圍”，這是《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第七條第二款規定的內容，以此判斷上述情況，應當認定侵權產品構成侵權。
（三）某一項或多項現有技術變異
侵權人抗辯事由為：被訴侵權技術方案的技術特征雖然具備權利要求的全部技術特征，但在此基礎上又增加了一項或多項技術特征，不構成侵權。
這里首先應當認定被訴侵權技術方案的技術特征增加的一項或多項技術特征是否為現有技術，如以現有技術使被訴侵權技術方案發生特征變異，則應當認定侵權。所謂現有技術是指：專利申請日以前該技術已經出現在國內外出版物上，或該技術已經在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知。如專利申請的權利要求的必要技術特征假設為四個特征，被訴侵權技術方案在此基礎上又增加了一項或多項技術特征P等，即為4+P技術特征。無論此時被訴侵權技術方案的技術與專利技術是否相同，由于其仍具備了專利權利要求中的全部必要技術特征，而且新增加部分是現有技術，這些都是在未經在先專利權利人許可的情況下實施的行為，也必然是對在先專利權人的侵犯，依據《解釋》第十四條：應當認定被訴侵權人實施的技術屬于現有技術的應當是被訴侵權技術方案的全部技術特征與現有技術方案中的相應技術特征無實質性差異或完全相同?！艾F有技術抗辯”在世界各國專利侵權判定中沒有形成相對統一的認識及做法，但是在國內外的專利侵權訴訟中已得到普遍認同并應用，我國的司法實踐也將其作為正式的專利侵權判定和處理原則。故此種情況也應當判定構成侵權。
（四）排除從屬權利特征變異
專利侵權人抗辯事由為：權利要求的全部技術特征在被訴侵權技術方案出現，而且在此基礎上發現了新的方法或新的用途，不應當構成侵權。
侵權人在原有專利申請書提出的權利要求基礎上，發現了原專利權人未曾發現的產品新的用途，在原有方法專利方案的基礎上，發現了新的原專利權人未曾發現的方法，這些新的用途和方法的技術特征完全具備了原專利權人在專利申請書中提出的技術特征。這些新的用途和方法是原專利權人的從屬權，根據《解釋》第十三條和《專利法》第十一條規定的依照專利方法直接獲得的產品或使用依照該專利方法直接獲得的產品，專利權人在專利申請中的從屬權的技術特征總是完全具備在先專利權利要求中的技術特征，實施從屬權利的行為如果未經在先專利權人許可，就必然是對在先專利權人的侵犯。但是，如果某項技術方案減少了專利權利要求書中的一個或幾個必要技術特征，同時又利用了專利權人在專利申請中的其他技術特征，該技術方案便不構成侵權。
四、特征變異排除法的適用依據
特征變異排除法是否符合我國現行法律規定，是這一方法能否成立的關鍵，也是本文論證的重點內容。筆者經過考察發現，這種方法不僅在我國司法實踐中予以應用，而且也表明我國立法機關已經默許這種方法在我國判定專利侵權案件中的適用。下面筆者從這種認定方法的法律依據入手，探討其合法性。
我們從特征變異排除法的內涵中看出，該方法是以判斷專利申請人主張的權利要求所記載的全部技術特征為要件，這一命題利用假設侵權成立一定會有專利權利要求的全部必要技術特征與被訴侵權技術方案的全部技術特征與存在逐一對應關系。
（一）特征變異排除法認定專利侵權是以專利保護范圍為準
侵犯專利權實質上是專利法所保護的社會關系受到破壞，那么特征變異排除法認定專利侵權就應當以專利保護范圍為準?！鞍l明專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求”，這是我國《專利法》第五十九條規定的，這說明專利的保護范圍以專利權利要求的內容為準。因此，我們在判斷某一被訴侵權方案是否構成侵權時，要以專利權人在權利要求書中記載的內容為準。權利要求書記載的內容應當是專利權人申請保護的專利技術的全部必要技術特征，附圖及說明書只能用于解釋權利要求，而不能替代專利權利要求。
（二）特征變異排除法判斷專利侵權以被訴侵權產品的全部技術特征與專利保護范圍的全部技術特征以字面侵權或全部技術特征覆蓋即構成侵權為原則
一、行政審判中的法律解釋方法
行政法律規范的解釋，與其他領域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認定的案件事實，對于法律條文所欲規范的內容發生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標，在于發現、確定法律規范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應探求法律規范實際上的規范意旨，確定立法者利用法律文字所要達到的目的。
單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。
（一）文義解釋
文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發點，在一般語言習慣所了解的意義上對法律條文進行的解釋。
在文義解釋中，比較容易產生分歧的是對例示性規定的解釋。法律規范中對于其規范的事項，一般采取三種方式予以調整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規定是列舉加概括的法條規定的簡稱，即法律規范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規定。
1、“等”外而無“等”內
單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現代漢語詞典》的解釋，其與列舉規定和例示規定的解釋相關的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內”，實質上就是列舉式規定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規定原則上都應該解釋為例示規定，而不解釋為列舉規定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。
2、概括事項只能與例示事項相一致
在例示性規定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規定極為恰當，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應與例示事項所規定的事項的性質不一致，只應包括與例示事項相一致的事項。當然，例示事項的性質，有的法條口已經列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。
（二）目的解釋
目的解釋是指以法律規范目的為根據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規范之間的價值沖突。
在進行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴張。
（三）體系解釋
體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關法條之間的關系來闡明規范意旨的解釋方法。法律規范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機的聯系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。
需要指出的是，在進行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規定，根據法條的內在邏輯把握住例外規定的核心內容，是正確理解適用該條款的基礎。例外規定往往以“但書規定”或者“另有規定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。
（四）其他解釋方法
比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預備資料、預備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結論只要其中一項結果可以避免宣告該法條違憲，就應選擇該種解釋結論。
（五）不同解釋方法之間的關系
采用不同的解釋方法很可能得出不同的結論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關系。這個問題比較復雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補關系，需要根據個案的具體情況進行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進行考慮：
1、文義解釋具有優先性。
2、目的解釋是解釋活動的價值指引，具有獨立的價值。
3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨立性，均是確認法律目的的手段。
二、行政法律適用中的漏洞補充
（一）漏洞補充與法外究竟
在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現有的規定也許仍然不能滿足我們的規范需求?，F行法律還存在著應予規范卻未予規范的情形，這時使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時，為實現法律的目的與價值，在法律適用中就需要進行法律漏洞補充。
當然，并不是所有法律未予規范的事項均屬法律漏洞，只有為達成立法目的應予規范但卻未予規范的事項才屬于法律漏洞。對于某些事項法律可能基于自己的價值判斷認為不應由其調整因而有意地保持沉默，該種未予規定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。
（二）漏洞補充與依法行政
漏洞補充與法律解釋的區別在于是否在法條可能的文義范圍內，法律解釋是在法條“可能的文義”之內使法律規定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補充的內容則已經超現了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質。當然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。
法律漏洞的補充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進公平正義的實現，故在行政法領域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補充外，一般均承認漏洞補充的合法性。只是行政法上的漏洞補充，與民法領域上被廣泛的承認相比較，應受法律保留原則的限制。
法律保留原則是指行政機關只有在取得法律授權的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規定，行政機關不能根據自己對立法目的的理解，自行創設法律規范包括進行法律補充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領域。行政訴訟是對于行政行為的審查，如果行政機關在作出行政行為時不能進行法律補充，法院在行政訴訟中也就沒有進行法律補充的可能。因此，在行政處罰領域，非國有財產的征收以及財政、稅收等的基本制度這些領域的行政訴訟中，應該不得進行法律補充。
二、漏洞補充的方法
行政訴訟中法律補充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法
相比有細微差異。行政訴訟中法律補充的方法應當包括類推適用、目的性擴張和目的性限縮。
類推適用，是指將法律明文規定，適用到非該法律規定所直接加以規定，但其法律之重要特征與該規定所明文規定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應為相同處理。
目的性限縮，是指法律條文的文義應涵蓋某一案型，但依立法目的不應包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補充方法。
目的性擴張則正好相反，是指為貫徹法律規范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內的法律補充方法。
三、行政法律適用中利益衡量
行政法與民法的重要區別在于，行政法是調整公共利益和私人利益的關系。行政訴訟中總要面對代表公共利益的行政機關和私人利益的行政相對人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關系到個案的公正，更關系到社會的價值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個惟一的結果，需要在多種可能中作出選擇。
利益衡量方法強調個案的具體情形，因此，不可能有一種標準的，統一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。
刑法擴張解釋具有存在的正當根據，但合理的擴張解釋必須符合一些原則，超過一定限度的擴張解釋是違反罪刑法定主義的，從而也損害刑法的人權保障機能和社會保護機能。擴張解釋是刑法解釋的一種方法，我們需要研究哪些擴張解釋是合理的，不違反罪刑法定原則，哪些擴張解釋有違罪刑法定原則，是不合理的，因此不應被允許。合理的擴張解釋必須符合刑法解釋的一般原則。所謂刑法解釋的一般原則，是指解釋主體在解釋刑法時所必須遵循的基本準則。
要使擴張解釋有存在的正當根據，“擴張”的程度必須合理，合理的擴張解釋必須遵循以下原則：
一、協調一致原則。協調一致原則，首先要求擴張解釋的內容必須協調，統一于同一立法思想之上，決不能前后矛盾。其次，擴張解釋必須與所解釋的法律內容協調一致，不能相矛盾，更不能相抵觸。再次，擴張解釋不僅要依據被解釋的法律，還要結合考慮其他有關的法律規定，力求與相關的法律內容協調一致，以避免作出片面的、不準確的解釋。
二、合法性原則。是指擴張解釋必須符合憲法和法律的要求。在宏觀方面，合法性除了要求擴張解釋符合憲法、法律外，還應符合法的精神、宗旨和整體法秩序等。法秩序是指法律規范的整體或體系，刑法解釋論要在刑法規范的整體上認識其真實意義。在微觀方面，合法性要求刑法解釋主體合法、解釋內容合法、解釋程序合法。合法性原則要求在解釋中要排除違背刑法規定的孤立解釋。刑法解釋的功能在于“熨平法律的皺折”而不是制造更多的沖突與矛盾?；蛘哒f，維護總體的法秩序，是刑法解釋適用方面的基本精神。這要求我們在不同場合解釋同一法律詞語必須保持相同解釋。以交通肇事罪的解釋為例。2000年1月01日最高人民法院通過的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第 5 條第 2 款的規定，“交通肇事后，單位主觀人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”，該解釋將肇事行為擴大解釋為包括事后的指使行為，明顯違反刑法理論。因為，總則的共同犯罪限于共同故意犯罪，就交通肇事罪的共犯而言，必須發生于交通肇事行為實施的過程中，而不可能發生在交通肇事之后。該司法解釋遭到學界的一致批評。類似的還有 2001年7月3日，最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學歷、學位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》中規定，對明知是偽造高等院校印章制作的學歷、學位證明而販賣的行為以偽造事業單位印章罪的共犯論處。“販賣”顯然不同于“偽造”，如果販賣者在偽造者實施偽造之前已同偽造者達成犯罪意思，則可以按照偽造事業單位印章罪的共犯論處。但如果行為人事先沒有通謀，偽造者實施偽造行為完畢后，販賣者才產生販賣假文憑的意圖，如何能夠以事后的幫助行為與前面的偽造行為按共犯處理呢？盡管行為人有明知也不符合共同犯罪的主觀要件，因此這一情形中的擴張解釋也違反《刑法》總則共犯的基本理論。這里特別需要注意目的解釋論運用中的限度把握，主要在行為本質的分析上，比如對“將電信卡非法充值后使用，造成電信資費損失數額較大或者盜用他人公共信息網絡上網帳號、密碼上網，造成他人電信資費損失數額較大的行為”以盜竊罪論處的解釋，正是考慮到此類行為符合秘密竊取行為的特征，才沒有特別地考慮盜竊罪對象所要求的財物的本質，這也與刑法第 265 條規定的“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復制他人電信碼號或者明知是盜接、復制的電信設備、設施而使用”行為相一致。從目的解釋論方法觀察，解釋向度的把握、規范語詞的理解、法規目的的考量均會在解釋的過程中凸顯，從而影響解釋的結果，但如果解釋違背整體法秩序，應當被判定為解釋不合法。
三、合理性原則。合理性的基本含義是合乎法理、情理、事理，合乎科學性和規律性。有種觀點認為合理性有實質合理性和形式合理性之分。實質合理性要求的是實踐目標的設定在價值取向上合理，即有科學和客觀依據，不是出自臆想或幻想。刑法解釋的實質合理性就是要求解釋的結果符合法律的最基本價值。法律的基本價值主要包括公平、正義、自由、效率、民主、安全、秩序等。如果刑法解釋背離法律的基本價值，那么它就是不合理的，如果符合法律的基本價值就是合理的。刑法的適用離不開刑法的解釋，但何為“解釋”而不是“創造”？這就涉及解釋的限度問題。擴張解釋的限度和刑法解釋的限度緊密相關。刑法的理論和實踐表明，“解釋活動絕對不僅僅是一種信息的傳送活動，其中包含著解釋主體的創造性，解釋結論在一定程度上偏離、改造解釋對象是不可避免的，這是由認識的本質所決定的?！?/p>
但是，人的認識有一個正確與否的問題，刑法解釋也有一個正確、合理的問題，擴張解釋也是如此。因此，研究擴張解釋可以在多大程度上發揮創造性就至關重要，這就是以后需要研究的。
參考文獻：
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劉 陽：東北師范大學政法學院。
關鍵詞：票據行為；意思表示解釋原則；票據意思表示形式；票據意思表示瑕疵
票據行為的性質，在票據法理論上眾說紛紜，主要有大陸法系單方法律行為說與英美法系的契約說之分。[1]但有一點卻為共識：票據行為作為一種能引起票據權利、義務變動的法律事實，無疑是一種民事法律行為。那么構成法律行為核心要素的意思表示在票據行為中同樣具有舉足輕重的法律地位，其是票據活動領域按照票據當事人的自由意志而創設票據權利、義務，實現票據當事人在票據活動領域意思自治的工具。然而，票據行為是商行為之一，是特別法上的法律行為，票據行為意思表示的形式、解釋原則及瑕疵的處理模式均因實現票據的信用功能之需而呈現出迥異于普通民事法律行為意思表示之鮮明個性特征，且其個性品質直接關涉到票據這一流通性有價證券在眾多的票據當事人之間的票據權利、義務平衡，票據抗辯制度設計等問題，因此，票據行為意思表示問題，因其在票據行為效力、票據抗辯制度設計方面的特殊作用，于票據實務與司法實踐茲事體大。然而，令人遺憾的是，我國1995年通過實施的現行票據法囿于當時的立法局限，對票據行為意思表示的諸多內容未作任何規定，票據意思表示立法上的缺陷，實質上造成對關涉票據行為效力及至票據抗辯制度設計的意思表示瑕疵問題，不得不變通援用與其不相匹配的民法意思表示之一般性法律規定，使票據活動實務及司法實踐徒增困擾。因此，對票據行為意思表示問題進行探討、研究，旨在喚醒對票據行為意思表示客觀差異的關注，以為完善票據制度基石—票據行為制度提供幫助。
一、票據行為意思表示采用絕對表示主義解釋原則
通常認為，意思表示的構成要件由效果意思、表示意思、表示行為三部分組成。[2]效果意思是表意人欲使法律關系發生變動的內在意愿，是意思表示發生法律效力的根本源泉，但效果意思不通過表意人的表示行為將其形成為一種可為相對人或第三人察知、理解的客觀表示意思，則效果意思僅是一種內在的主觀意愿而已，不是法律規范規整對象，無任何法律意義。因此，意思表示發生私法上效果須是表意人借助于一定的表示行為將其效果意思表達為表示意思，如此，意思表示即表現為行為，遂成為法律規范的規整對象，成為基本的法律概念。由于意思表示是一個由內及外，由主觀到客觀的過程，受當事人的表示力、受領力、表示環境等因素影響，很多情況下，表意人的表示行為往往模糊和不完備，造成相關雙方對表示的意義有不同理解，此時需借助意思表示的解釋對有爭議的表示行為內容予以確定和規范，以明確相關民事法律關系。因對意思表示本質及功能不同的認識，理論及法律實踐中形成了意思表示解釋原則中以維護表意人利益的意思主義和以維護受領人利益的表示主義以及調和二者利益、觀點的折衷主義。現今世界多數國家的民法及司法實踐在法律行為意思表示的解釋原則方面，全面考慮各種利益的衡平關系，既顧及當事人利益與交易安全，又顧及表意方與受領方利益，多采用折衷主義。[3]然而在票據活動領域，票據行為意思表示的解釋，一概采用絕對表示主義，以票據意思表示形成于外的表示意思即票據記載事項作為確定票據意思表示成立與否及票據意思表示內容的唯一依據，是謂票據文義性。
究其票據行為意思表示解釋原則采絕對主義之實質，說到底意思表示的解釋方法對法律行為成立及內容的確定具有極大的影響，并由此影響到法律關系雙方當事人權利、義務的確立與風險配置，其背后的經濟動因考察無非是在自由意志與信賴利益之間進行權衡，因此在解釋原則上選用意思主義抑或表示主義，必須視法律行為在具體的民商事活動領域價值目標而定。票據既然是商人精巧設計的產物，其存在最重要的價值就是它在經濟生活中充當信用工具的經濟功能，而票據信用工具的意義在于其能擴張信用，而票據信用功能的擴大化、社會化只能通過票據的轉讓、流通來實現，且只有通過票據的流通才能延長票據信用鏈條，導致票據信用規模的成倍擴張，將票據的信用功能發揮到極致?；趯崿F票據信用功能之需，現實中的票據流通往往會發生在多個主體之間，甚或是不同地域素不相識的多個主體，票據受讓人在票據流通中數次易手之后，如果要求受讓人再去探求其前手或再前手的內心真意，才能確認每一票據行為效力，繼而確信自己的票據權利得以保障，對票據受讓人而言，是無法承受的義務之重。在這種情形下，理性的民商事主體斷然不會去為了受讓什么票據，給自己帶上這么個審查前手意思表示真意的沉重“枷鎖”，票據無人受讓，票據流通性則蕩然無存。是故票據的流通要求確立了票據意思表示解釋原則的取舍標準，那就是信賴利益的保護，所以不考慮表意人真意的表示主義，遂成為票據意思表示解釋的絕對標準。也使票據意思表示行為效力發生之根據，是表示行為而非自由意志，成為一項為各國票據法制度所確認的公理性認識。此是商法理論中的“外觀主義原則”在票據領域中最淋漓盡致的體現。申言之，只要票據行為人作成票據外觀，即對信賴該外觀的相對人負擔票據義務，縱使其內心的效果意思與其表示行為票據的記載事項不一致，也依表示行為的公信力而導出真意的存在。因“票據系公信的有價證券，即票據受讓人有期待有票據效力的有價證券所表彰權利應屬實在的權利”。[4]
二、票據行為意思表示形式嚴格特定
如前所言，在意思表示三要件中，表示行為成為溝通效果意思與表示意思的橋梁，這種表意人通過表示行為將效果意思表達為表示意思的形式，即為意思表示的形式。意思表示的形式既然是表意人將存于內的主觀意愿表達于外的行為形式，其與人類的交流表達方式息息相關。根據人類的交流表達方式，意思表示形式分為明示、默示、沉默三種。由于民事法律行為是當事人在民事活動領域實現其意志自由的重要工具，對其基本生存人權及人格發展具有重要意義，而意思表示形式被視為意思自治的內容之一，民事法律行為理論對意思表示的形式要件保持一種十分謹慎態度，以免影響民事主體生存及自由發展其人格的基本權利。該價值理念體現在民事立法上，以《德國民法典》為代表的所有民法典都嚴格限制形式強制的范圍。德國私法學者明確指出，行為方式中的意思表示形式，法律一般不作強行性規定，一般以不要式為原則，要式為例外。
票據行為依據我國理論界對其性質多采單方法律行為說予以定義，其是以負擔票據債務為其意思表示內容的法律行為。[5]根據我國現行票據法的規定，票據行為分為出票、背書、承兌、保證四種。該四種票據行為都是以負擔票據上金錢給付債務為其確定的意思表示內容。對票據行為意思表示構成要件予以分解，也包含了效果意思、表示意思、表示行為三個部分。這是票據行為保持意思表示共性本質使然，然而，就票據行為意思表現形式而論，則異于一般民事法律行為的意思表示形式，呈現出嚴格的法定要式性。如票據法第4條規定：“票據出票人制作票據，應當按照法定條件在票據上簽章”。票據法第8條規定：“票據金額以中文大寫和數碼同時記載，二者必須一致，二者不一致的，票據無效”。票據法第9條規定：“票據上的記載事項必須符合本法的規定”……凡此種種，票據法在其諸多條文中對票據行為意思表示形式限定必有書面、必須記載一定款式、必須簽名，且其限定之嚴格，可以說在任何法律行為意思表示中無出其右，這種票據行為意思表示形式之嚴苛，使要式性成為票據基本法律特征之一。
票據意思表示形式之所以嚴格特定，概因票據意思表示解釋原則乃采絕對表示主義。票據意思表示構成要件中的表示意思，體現為票據的記載事項，既然票據是文義的，票據法律關系權利義務確定的唯一標準只能是其票據意思表示形諸于外的票據上的文字記載，就必然要對票據文字記載的形式和內容有個程式規定，對票據當事人的意思自治給予必要的限制。若允許票據當事人自由發揮其想象力，不拘形式地表達其設定票據權利義務關系的效果意思，允許其隨意設計票據格式，極盡主觀發揮之能事，票據意思表示形式各具個性，則各類票據的格式必將千差萬別，會導致票據的文義難以確定。票據意思表示解釋絕對表示主義原則則喪失了必要的技術支撐，也不能發揮其公示效力。其結果必然會危及票據流轉中的動態安全，從而破壞票據的流通，桎桔票據信用功能的實現。為避免票據文義的混亂或欠缺，徹底貫徹票據意思表示解釋絕對表示主義，票據法對票據的作成格式和記載事項均作了明確的規定。這種票據意思表示嚴格要式性，使得票據文義呈現出極易識別的穩定特征，始公知，后公信，保障了票據流通。因此，票據意思表示形式統一的規定范式，為貫徹票據意思表示解釋的絕對表示主義提供了必要的技術支持。
三、意思表示瑕疵在票據行為中不構成效力欠缺要件
民事法律行為制度之所以能成為民法制度中殊為重要的基礎性制度，在于借助于民事法律行為意思表示，民事活動主體才得以實現其私法自治，而民事法律行為之所以成為私法自治的工具，源于法律行為的效力根據是當事人的自由意志。因此意思表示真實，表意人表示于外的表示意思吻合其內在的效果意思，是意思表示行為完備健全狀態，也是達到表意人預期法律后果的關鍵。意思表示真實遂成為法律行為效力評判的重要價值標準，被包括我國在內的許多國家民法制度視為民事法律行為生效要件之一。
意思表示真實所達成的意思表示的健全，固然是表意人為意思表示行為時的理想狀態，呈現出為民法所首肯的完美意思表示品質，然而在具體的意思表示行為中，由于各種主客觀因素的影響，常常會出現意思表示不真實，出現瑕疵意思表示情形。一旦表意人由于各種主客觀原因導致其意思表示不真實，意思表示出現瑕疵，民法作為裁判規則性質使然，須對這些意思表示瑕疵的種種情形予以不同的法律效果評判，而形成賦予其不同法律效力的特定法律規范，以使解決民事爭議的司法審判活動得以順利進行。那么，意思表示真實，在票據行為效力要件中價值幾何？換言之，意思表示真實是否同樣成為票據行為生效的正當性理由，票據行為效力要件之一？對此，我國票據法未作規定。而票據理論認為：意思表示真實同樣是票據行為生效要件之一。不過，為區別于票據法直接規定的票據行為生效的形式要件，意思表示真實被歸為由民法統一規定或適用民法一般原則的實質要件。[6]然而，筆者認為，這只是票據理論關注票據行為意思表示品質，對意思表示真實構成票據行為有效條件范疇的抽象性總結。要求票據行為生效滿足意思表示真實要件，是為票據行為類屬法律行為性質的邏輯演繹，為票據行為本質屬性中應有之義。而法律行為制度發揮其裁判私人爭議、規范私人生活行為規范功能的關鍵之處，在于一旦意思表示品質不完備，出現瑕疵意思表示時須給予相應法律行為有區別的效力評價，以資救濟。因此，考察意思表示品質在票據行為效力根據中的效力地位和作用，意思表示品質在票據行為生效要件的職能如何？在肯認意思表示真實是票據行為生效要件的同時，還得對意思表示不健全即瑕疵意思表示各種情形進行區分，通過量性探究，歸納而得。即仔細考量票據活動中意思表示瑕疵對票據行為效力影響的種種具體情狀，才是把握票據行為意思表示品質在票據行為效力作用問題的重點。
意思表示瑕疵，按照意思表示從表意人內心效果意思到達外觀表示行為的形成過程為標準，可以分為意思瑕疵和表示瑕疵。意思瑕疵，又稱為意思（表示）不自由，包括欺詐、脅迫和趁人之危、錯誤四種情形。表意人作出意思表示本應基于自由意志，這是意思表示最本質的屬性，而表意人在詐欺、脅迫、趁人之危這些外力的干涉或自身錯誤的影響下，意志不自由，導致其表示行為缺乏自主性，因而表示出來的意思和其真實的內心效果意思不相符。表示瑕疵，是指行為人客觀上所表示出來的表示意思與其內心所意欲的效果意思，并未互相合致。表示瑕疵主要發生在效果意思與表示行為的鏈接上，主要體現為心中保留、虛偽表示等情形。民法上對于有瑕疵之意思表示之處理，依據其實際情況，基于保護表意人或保護相對人和交易的安全目的，將其效力可分為三種：無效、得撤銷、效力未定。
就票據活動而言，作為表示意思的票據記載事項由于各種因素與體現票據行為人內在真正意愿的客觀事實不相吻合，導致票據意思表示瑕疵，其效力如何確定？是否一體適用于民法關于瑕疵意思表示的效力規定處理模式？票據法未置可否，而學者們見解不一。我國大陸和臺灣地區的多數學者認為：“票據行為人為票據行為時，有欠缺意思或其意思表示有瑕疵者，其本身之效力，原則上依民法之規定”。[7]但也有學者認為：“一般民法之規定不得適用于票據行為上，尤其是有關意思表示瑕疵民法之規定，在票據行為之適用上可以說全面否定”。[8]筆者贊同此說法，即票據行為如果具備票據法所要求的形式要件，便不管票據記載事項與真正事實二者是否相符，二者相符與否對于票據行為的效力不生影響。換言之，票據意思表示就是以票據上記載的事項為行為人的真實意思，當事人不得以票據記載事項之外文字，作為判斷其票據意思的根據。由此可見，票據文義性不僅是票據意思表示解釋原則采絕對表示主義的依據，也是其解決瑕疵意思表示票據行為效力的理由根據。
1.意思瑕疵場合
在欺詐、脅迫、趁人之危、錯誤等主客觀等因素導致意志不自由場合，民法中表意人可以撤銷其意思表示。但這并不能適用于票據行為中，因為保護票據權利人利益以利票據流通從而使票據在經濟活動領域充分發揮其信用功能，是票據法的宗旨，票據法的諸多法律制度均是圍繞該法旨而設計的。為票據法律關系穩定計，該法旨對票據行為效力的要求簡單劃一，僅生效和無效兩種狀態。即票據行為效力必須確定致票據權利穩定。因此，受讓流通票據的善意持票人不可因這些意思瑕疵撤銷票據行為，而使其票據權利蒙受侵害。
2.表示瑕疵場合
虛偽表示。這是大陸法系特有的名詞，我國民法通則中的類似規定為“惡意串通”和“以合法形式掩蓋非法目的”。由于票據行為是僅由其行為人負擔票據義務的單務法律行為，票據僅體現為一定金額支付的權利、義務關系，具有高度的無色性、抽象性，天然不沾染作為其原因的普通民事關系色彩。[9]因此即使發生票據行為人與相對人實際的串通，或以合法形式掩蓋非法目的，也只能發生在票據關系外的原因民事關系中，其與票據行為無涉，僅適用民法關于意思表示瑕疵的調整模式。而依據票據行為與其基礎民事法律行為效力隔離的無因性，其對票據行為的效力并無影響。
心中保留?；谛闹斜Ａ羲鞒龅姆钦嬉獗硎?，系表意人故意為之。由于票據行為的單務性僅是對行為人課以票據債務，票據法對票據行為人為表意行為時主觀心態所不自知的錯誤尚不允許撤銷，使票據行為效力保持穩定，達到保障善意持票人票據權利以促進票據流通之目的。根據“舉輕以明重”的法律適用規則，票據行為人為表意行為時故意保留其真意的表示瑕疵，不能允許撤銷以免影響票據行為效力穩定。
需要注意的是，基于維護票據流通的需要而使票據行為意思表示瑕疵不構成票據行為效力欠缺要件，該效力評判與一般民事法律行為關于意思表示瑕疵規定大異其趣，但票據意思表示瑕疵終究是票據意思表示品質的不完善狀態，非為票據法所認可、推崇的理想秩序狀態，其并非不對票據權利義務實現不產生任何影響。當票據在未涉及轉讓流通，或票據轉讓流通后，意思表示瑕疵，表意人也即負擔票據債務的票據債務人，面對的是非票據善意受讓人的特定持票人票據權利請求場合，即謂意思表示瑕疵，表意人面對的是兩類持票人時，一是與表意人除票據關系外，尚存在原因民事關系的直接當事人；二是票據受讓人明知或應知表意人所表示的意思有瑕疵，此時，評判票據行為意思表示瑕疵效力價值天平，應向保護表意人利益角度傾斜，表意人可以援用意思表示瑕疵對對方的票據權利請求行使抗辯權。簡言之，當票據未涉及到票據轉讓流通的善意持票人時，票據意思表示瑕疵雖不構成票據行為效力要件，但其可以成為表意人對抗特定持票人票據權利請求的抗辯事由之一，此是票據相對無因性的體現。因此，意思表示瑕疵雖然不構成票據行為的生效要件，但并非與票據權利、義務的實現毫無關聯，其可以在特定場合配置成為票據行為人的抗辯事由，在票據抗辯制度中占有一席之地。
四、結語
票據法作為一部為實現票據的經濟功能而總結或專門創設的技術性規則，[10]其立法應以實現票據的經濟功能為其基本價值取向，這是毋容置疑的，這也是商法交易效率優位原則在票據法領域中最透徹的體現。票據行為意思表示解釋原則、表示形式絕對嚴格、意思表示瑕疵特殊，法律效力因維護票據流通以實現票據信用功能之需而呈現出特殊的個性特征，已使民法意思表示制度的一般規定在票據實踐中不復使用。在我國現階段，民法、商法之間的關系與地位尚未厘清，商事通則的制訂尚未達成共識，我國現行票據法漠視一般民事法律行為與票據行為意思表示之間的客觀差別，在這方面的“不作為”，必將會引起票據行為法律規則適用的混亂，以致阻礙票據經濟功能的實現。因此，票據行為制度的完善應對票據行為意思表示的個性特征予以充分的關注，深刻洞察其有別于民事意思表示的特性，對票據行為意思表示作特別規定和補充規定。如此，方能填補票據行為制度的空白與缺陷，實現票據規則應有的制度功能。
注釋：
[1]劉家深主編：《票據法原理與法律適用》，人民法院出版社1996年版，第45-47頁。
[2][德]拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第586頁。
[3]魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社2000年版，第150頁。
[4]劉甲一：《票據法新論》，臺灣五南圖書出版公司1978年版，第123頁。轉引自趙新華主編：《票據法問題研究》，法律出版社2007年版，第261頁。
[5]票據行為有廣、狹義之分。本文從狹義視角對票據行為予以研究，票據行為狹義概念見謝懷拭：《票據法概論》，法律出版社1990年版，第43頁。
[6]趙新華：《票據法論》，吉林大學出版社2007年版，第48頁；鄭孟狀等：《支票法論》，中國人民公安大學出版社2000年版，第37頁；謝懷拭：《票據法概論》，法律出版社1990年版，第47頁。
[7]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年版，第245頁。
[8][日]鈴木竹雄：《手形小切手法》，有斐閣1993年版，第139頁。轉引自趙新華主編：《票據法問題研究》，法律出版社2007年版，第161頁。
摘要：具體行政行為概念是中國行政法上作為進入行政訴訟“通道”的功能性概念；而德國行政法上的行政處分概念曾經也承擔這一“角色”。本文從具體行政行為面臨的問題著手，在法規范的語境中，對兩者之間的法律特征進行比較分析，以期借助大陸法系的優勢理論來完善中國行政訴訟制度中的問題。文章認為，鑒于目前學界對具體行政行為概念的諸多歧義，有必要對這一作為行政訴訟“通道”的功能性概念重新命名。
關鍵詞：行政處分概念，具體行政行為概念，法律特征
一、問題和方法
長期以來，行政處分（verwaltungsakt）概念一直是德國行政法上的中心課題，[1]從純粹學理的角度，行政處分因其“設權性”而被視為行政法上的法律行為；更具重要意義的是，它是一個為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，即相對人提起行政訴訟以行政處分的存在為前提?；谛姓刂菩姓?、保護人權的基本精神，德國學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度趨向于廣泛地打開訴訟之門，在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。[2]
中國行政法上的具體行政行為概念最終確立于1989年《中華人民共和國行政訴訟法》的頒布，該法亦將具體行政行為作為提起行政訴訟的前提條件。因此，它與德國行政法上傳統的行政處分概念的地位十分相似，也是中國行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）雖未直接涉及具體行政行為的定義[3]，但通過對不具有強制性的行為、具有普遍約束力的行為以及行政機關內部獎懲、任免行為的排除，對具體行政行為概念作了擴大解釋，從而使其涵蓋的范圍“不僅包括法律行為，而且包括事實行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為”。[4]最高人民法院的這一努力旨在擴大我國行政訴訟的受案范圍，雖然尚未達致“廣泛地打開訴訟之門”的效果（抽象行政行為、內部行政行為均未納入受案范圍），但在客觀上反映了中國的行政訴訟制度以德國法為師的一貫立場。
由于理論研究的薄弱和司法審判經驗的缺乏，中國的行政法學和司法實務界對具體行政行為概念的認識仍然存在許多問題。例如，學界一般認為具體行政行為是產生法律效果的行為，因而屬于行政法律行為，所謂法律效果，是指在行政主體與行政相對人之間產生行政法上的權利義務關系[5].依此推論，則行政法上的事實行為應當是不產生法律效果、不導致行政主體與行政相對人之間產生行政法上權利義務關系的行為，但學界同時又把諸如“行政主體或執法人員違法使用武力”[6]等對相對人權益產生重大影響的行為視為行政事實行為，其間區分法律行為與事實行為的標準顯然是模糊不清的，從而導致具體行政行為涵蓋范圍的不確定；再如，具體行政行為與抽象行政行為的劃分標準這一直接決定具體行政行為功能范圍的問題至今未能形成共識，仍然困擾著中國大陸的學者和法官；[7]等等。這些問題使得具體行政行為概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主張廢棄這一概念，擴大行政訴訟的受案范圍。
筆者認為，就中國行政訴訟制度的現狀而言，保留一個作為進入訴訟程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范圍的擴大是一個循序漸進的過程，盲目地擴大受案范圍將導致制度與社會政治環境相脫節，進而削弱行政訴訟制度的“實效性”（effectiveness）?！氨容^法有時能使我們超越比利牛斯山”[8]，德國學界和實務界為擴大受案范圍對行政處分概念所作的一些列擴張性解釋對于我們完善具體行政行為概念或許是大有裨益的。在法律方法的意義上，對某一法律概念的界定關鍵在于以法規范為基本語境、把握概念的結構性要素或基本法律特征，對之進行法解釋學層面上的操作，[9]而不是著重于其定義，只有這樣，才能準確地理解其內涵及外延。深諳法律學方法（Juristic Methode）的德國學者正是在這一路徑上對行政處分概念進行了精致的錘煉。這一方法尤其值得中國學者效仿，一些中國學者傾向于將法律學操作意義上的具體行政行為的特征，導入哲學等非規范研究的方法，人為地將問題復雜化，[10]從而使其研究結果缺乏可操作性。本文試圖在一個法規范的語境中，以比較分析為基本思路，對行政處分和具體行政行為的各項法律特征進行法解釋學意義上的探討，以期借助大陸法系的優勢理論完善中國行政法上的具體行政行為概念。這一分析過程實際上也是一個完善我國行政訴訟受案范圍的思考過程。
二、行政處分概念與具體行政行為概念法律特征的比較分析
中國行政法上具體行政行為概念創設在很大程度上是對德國法中行政處分概念的借鑒。[11]因此，兩個概念的法律特征基本相同，大陸法系的通說認為，行政處分概念具有“行政機關所發”、“公法（行政法）案件”、“單方行為”、“外部行為”、“產生直接的法律效果”和“個別案件”等法律特征。[12]除了“單方行為”這點以外，[13]具體行政行為的法律特征與行政處分大致雷同。對于這些法律特征的解釋，決定著其功能范圍（行政訴訟受案范圍）的大小以及在救濟程序中的可操作性程度。以下擬就兩個概念的各項法律特征作一比較性的探討。
1、行政機關（或行政主體）的行為
行政處分首先必須是行政機關所為之行為，而具體行政行為則被認為是行政主體的行為（受行政主體委托的組織和個人也可作出具體行政行為，但它本身不能成為行政主體）。中國行政法上的行政主體這一稱謂蓋受大陸法系行政主體概念的影響，但兩者之間的涵義卻有所不同。大陸法系傳統行政法學將行政主體等義于公法人[14]，是指在行政法上具有獨立的法律人格及一定職權且得設置機關，并藉此實現其行政上任務之組織體。行政主體的成立須有公法上的依據。但因公法人資格的取得非常不容易，隨著行政法學的發展，行政主體的涵義逐漸趨向于廣義，即不以具有公法人地位為條件，凡公法上之獨立組織體，有特定職權得設立機關以達成其任務者，均屬行政主體。廣義的行政主體概念包括國家、省、縣、鄉鎮、不同層次的市，不具公法人地位的機關、學?；蚱渌鼱I造物等，私法人及自然人如依法獲得公權力之授權，亦可成為行政主體。[15]行政機關是行政主體所設置的獨立組織體，它可在一定的職權范圍內代表行政主體對外行使該權力，其效果則歸屬該行政主體。簡言之，行政機關乃行政主體的意思表示機關，它是行為主體而非權利、義務主體，它的行為效果均由作為權利、義務主體的行政主體承擔。由于行政主體范圍的廣泛，行政機關已不能與憲法分權制度下的行政權組織相等同。[16]大陸法系的通說認為，對行政機關的確認應從實質意義的行政觀點出發，如立法機關對其內部職員作出任免時，法院從事律師登錄等行政事務及對院內職
一、聯合國集體安全體制的法律特征
聯合國集體安全體制是在二戰期間反軸心國聯盟中占核心地位的大國，在戰時反法西斯合作的基礎上建立起來的，可以說“大國一致原則”從一開始就成為聯合國集體安全體制建立和有效運作的政治基礎；擬定于二戰結束之時，首要目的即結束戰亂并確保歷史不再重演，“禁止使用武力或以武力相威脅”不僅作為規范世界秩序的原則性規定與其宗旨相呼應，也是人類對于武力使用進行法律規制的巔峰。因此，聯合國集體安全體制的最終構想是使戰爭既不可能也不合法――通過安理會的“大國一致原則”使之不可能；通過禁止除出于自衛必要外的一切武力使用使之不合法。為此從實體與程序兩個角度，就集體安全的實質要求、成員國的基本義務、集體安全體制的組織結構及其職能劃分、強制措施實施規則等各個方面對聯合國集體安全體制進行了全面規定。
二、聯合國集體安全體制中法律與政治的平衡
就一種觀念而言，集體安全是各國聯合起來解決爭端的一種承諾，而無論各國國內自身的利益關切如何。當外交方法失敗，各國就訴諸集體性安全措施，以聯合使用武力的方式解決爭端捌。依據，成員國政府已然放棄了一些行為自由，授權安理會以自己的名義裁斷國際情勢，采取集體措施，并有受上述裁決法律約束的義務；聯合國集體安全體制堅決反對單邊主義及來自各方的對于安理會履行職權時施加影響。這必然與作為國際社會基礎的國家的權利產生一定的沖突。聯合國成立至今，尤其是冷戰時期的歷史事實似乎也一再向世人證實了這種矛盾。在當今時代認為法律能夠解決國際安全這一高級政治的宏觀問題的看法似乎不太合時宜。我們曾經將依靠法律規則與組織機構防止戰爭的信念稱為是“形式主義”，或者更糟，“拘泥于法律規定”，因為該信念完全忽視強權政治、國家利益的現實，具有烏托邦的特征。
戰后相當多的頑固評論都堅持法與國家利益是不相一致的，集體安全體制依據的規則終將不及國家利益，尤其是強國利益對國家行為的指導性。事實上，二者并沒有這么矛盾。
首先，國家利益本身就是一個令人迷惑的概念，誰的利益？怎樣決定這些利益？誰來決定？國家如同個人一樣，處于一個部分重疊、部分矛盾的利益網中?；谡?、社會、經濟、地區、種族差別等的不同利益集團，其生存需求與發展欲求必然互有側重，甚至有時彼此矛盾。許多情況下，我們發現特定國家所謂的“國家利益”不過是國內某些利益行為體的訴求表現。而選擇一種利益作為制定政策的基礎則又是一項以規則為導向的行為，由相應的國家機構通過一定的國內法律程序來實現。
其次，作為整體行為體的特定國家，假設的整體利益與其思想文化、歷史傳統和地緣政治等因素密切相關，更多地涉及特定國家生死存亡的根本及長遠利益。在當今國際社會，和平與安全無疑是任何國家，包括強國在內的整體國家利益的最核心要素。出于控制武力使用的目的，任何國家，包括強國都不得不重新定義安全，不得不改變其考慮重點以更多地關注正義問題，不得不更多地關注長遠利益，不得不在發動單邊行動之前先行協商談判。
再次，不難設想這樣的情況：成員國與特定國之間有特殊利益關系，保護此利益關系似乎要比單純地履行條約義務重要得多。這與國家行為邏輯密切相關：對于一個國家而言，無論其在遵守集體措施規則基礎上獲得的理性的、可計算的長期利益有多少，都不能抵消眼前因服從集體安全大局所造成的直接的危害或損失。
最后，所有國家都就現狀享有不同程度的既得利益，并由此在鞏固國際法律體系以幫助維持國家間復雜關系中享有不同程度的既得利益。各國在能夠利用其可能擁有的力量并將原本只是潛在的利益轉化為實際利益上利益相對。因此，武力的擁有對于保護及促進一定范圍內的國家利益是有意義的。
事實上，集體安全體制中既有法律規則、也體現了政治現實；全球集體安全體系具體體現在一個建設性法律框架中，聯合國被視為是一個平衡現實主義權力的同盟。
三、聯合國集體安全法的規則缺失與實踐完善
在國際關系領域，當產生后，法律規則才真正確立。包含了某些法律的基本原則，并賦予其強制實施的機制。聯合國成立至今，在聯合國體制之外的和平談判、對權力的過度依賴以及美國影響的增長等都表明當前法律的削弱及政治的崛起。一方面仍然是關于武力使用規則的最權威法律文件，沒有任何人或政府因其適用上的不足就否定其法律效力并取消或修改相關規定；另一方面沒有人會認為條文本身就是集體安全法的全部，制度的缺失、法規的不嚴密以及現實的挑戰使聯合國集體安全體制步入困境。
為什么安理會在長達8年的兩伊戰爭的大部分時間里都消極惰怠？為什么相對于海灣危機，安理會在非洲的表現卻極不活躍、又頗為無效？問題在于，否決權的實施從某種意義上說優先反映了強國、大國及其聯盟的特殊利益，以其為核心的集體安全法之程序規則根本無法避免制裁目標有所選擇的弊端；而現有的聯合國集體安全體制無法在安理會失效或陷入僵局的情況下有所作為。
法律解釋的基本方法，是指解釋者在進行法律解釋時為了實現解釋的目標所使用的基礎性方[1]法。法律解釋的基本方法一般包括文義、歷史、體系、目的四種方法。文義解釋，又稱文理解釋、語義解釋等。顧名思義，它是指解釋者從法律條文的字面意義來說明法律規定的含義。文義[2]解釋的理論依據是三權分立理論。歷史解釋，或稱沿革解釋，是指通過研究有關立法的歷史資料或從新舊法律的對比中了解法律的含義。體系解釋，也稱系統解釋，是指從部門法律或者整個法律體系出發，將需要解釋的條文放進其中，利用此法條與其他法條的相互關系來解釋法律。目的解釋，是指根據立法者的立法意圖來解釋相關法律，就是指根據制定某一法律的目的來解釋法律。上述這些解釋方法，并不是只能單一使用，也可以綜合使用。但是不同解釋方法得出的結論可能并不一致，因此，在這種情況下，就需要解釋者對解釋方法的選擇上有一個排序。一般說來，解釋者最先使用的一個基本方法是文義解釋；如果以此解釋方法所得出的解釋結論不能令解釋者滿意，解釋者還可以依次使用歷史解釋、體系解釋和目的解釋的方法。
二、刑法解釋的基本方法
刑法解釋的基本方法，在德國、日本與我國刑法學的認知中，具有不同的分類。德國刑法教義學將基本方法分為四類：文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋。我國臺灣地區學者還增加合憲性解釋的方法。日本刑法學在刑法教科書中一般不會對基本方法進行分類，而是討論類推解釋與擴張解釋的界限。我國刑法學中，傳統理論將基本方法分為兩類：文理解釋與論理解釋，論理解釋又可具體劃分為擴張解釋與限制解釋。當代學者中，陳興良教授的分類對傳統理論既又繼承又有變化，其將基本方法劃分為文理解釋與論理解釋，論理解釋又分為擴張解釋、限制[3]解釋、當然解釋、歷史解釋四種；張明楷教授認為：“采用形式的標準，可將刑法解釋方法分為平義解釋、擴大解釋、縮小解釋、類推解釋、反對解釋；采用實質的標準，可將刑法解釋方法分為文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解[4]釋?！贝送猓€有補正解釋、當然解釋、比較解釋。綜合來看，張明楷教授的分類最為齊備，傳統理論的分類最為錯亂、簡陋。解釋方法的多樣性，反映了刑法學研究的精細程度?？蓪⑿谭ń忉尫譃閮纱箢悾何牧x解釋與論理解釋。文義解釋，是指根據刑法用語的文義及其通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文義解釋的根據主要是語詞的含義、語法、標點及標題。對于刑法解釋來說，文義解釋是一種首選的解釋方法。如果文義解釋的結論合理，則沒有必要采取論理解釋方法；如果文義解釋的結論不合理或產生多種結論，則必須采用其他解釋方法得出合理結論。論理解釋方法不同于文義解釋，它更多地被解釋者賦予價值判斷與規范考量。我國傳統刑法理論認為論理解釋僅僅包括擴張解釋、限制解釋，存在以下疑問：第一，擴張解釋、限制解釋是從法條語詞、形式邏輯的角度，立足于解釋結果進行分類的解釋方法，并非具備實質內涵的方法，這與論理解釋具備的價值、規范特征相沖突；第二，體系解釋與目的解釋作為極其重要的兩類解釋方法，沒有納入到論理解釋之內，造成體系性缺位。陳興良教授雖然將當然解釋與歷史解釋納入論理解釋的范圍，但遺漏了體系解釋與目的解釋這兩種極為重要的解釋方法。
三、刑法解釋方法的排序
（一）法律解釋方法排序的困境及其解決。法律解釋的基本方法既然有文義、歷史、體系、目的四種，用以解釋法律時必然存在一個應否排序、如何排序的問題，這也屬于法學方法論的經典問題。大多數學者主張應排序。至于如何排序，不同的學者有不同的觀點。蘇俊雄教授支持以下排序：“第一，從法規之文義解釋開始。第二，目的解釋的方法，在今日法律實務界，被視為普遍適用的方法，特別對于當代法規的立法目的及法律文化任務加以探討時應用之。步驟上，應實現對體系解釋、歷史解釋等方法加以定[5]位，以掌握法規客觀目的為重點。”林山田教授認為：“解釋方法之間并非彼此對立排斥，而是可以多種交互運用。由于法條文字乃解釋之基本素材，法律條文之正確意思，只能從法條之文字中發掘出來，因此，所以之解釋均自條文之文字與用語開始，從事文義解釋。其次，進而就法條之系統相關與其立法史，從事系統解釋與歷史解釋。最后，就法條之目的觀，從事目的解釋。”[6]可見，林山田教授的觀點與蘇俊雄教授一致，屬于傳統觀點、通說。但有學者的觀點與通說不同，如林鈺雄教授認為，法律解釋方法的排序為：第一，文義解釋；第二，客觀解釋即體系解釋與目的解釋；第三，主觀解釋即歷史解釋。無論是根據通說的固定排序，還是根據林鈺雄教授具備個人學術特色的排序，學界一般公認，法律的解釋方法是存在一定排序的。然而，我國有學者認為法律的解釋方法之間不應排序，如張明楷教授提出：“刑法解釋方法沒有明確的[7]位階性?！敝芄鈾嘟淌诮涍^長篇論證后得出結論：“文義解釋處于解釋的起點位置，但這不意味著文義解釋是決定性的；目的解釋在何種情況下是最高準則，不可一概而論；司法判斷的高度復雜性決定了，在各種解釋標準中，并沒有一個‘確定的次序’；因此，所謂的刑法解釋方法的位階性并不存在，討論位階性的有無并無理論上[8]的實益。”法律解釋方法應否排序又如何排序，此即法律解釋方法的困境問題。欲突圍這一困境，可借鑒德國刑法教義學通說，對法律解釋方法的適用依次排序為：文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋，理由在于：第一，根據罪刑法定原則的成文法要求，既然法律條文的表現形式是文字，呈現在公民面前、規制其行為的只能是文字。對文字的解讀，成為公民行為導向的準則。就此而言，文義解釋當然是法律解釋的起點。如果繞開文義解釋，直接進行目的解釋，極可能得出超越法條語詞可能的含義且不利于行為人的類推解釋，這種危險是必須避免也可以避免的。第二，如果根據文義解釋可能無法得出合理結論，此時，可根據刑法典不同法條之間的上下文語境，得出相應的解釋結論。這是文義解釋從爭議法條的語詞擴展延伸到不同法條之間的語詞關聯，也是尊重文義解釋優先性、法秩序統一原則的必然要求。第三，如果根據體系解釋也無法得出合理的解釋結論，就必須尊重立法者原意，從立法資料中探求立法者對法條的原意。這是民主主義、三權分立的必然要求。當然，如果根據立法者原意得出的解釋結論不符合當前社會生活的現狀，讓一般人都會認為過時甚至荒謬，就應果斷地否定歷史解釋的效力。第四，如果根據歷史解釋無法得出解釋結論或者得出不合理的解釋結論，具體而言，如果該法條的保護目的是為了保護某法益而不對某特定行為方式作否定評價，應根據待解釋法條的規范保護目的，從法益的角度來得出解釋結論，如果該法條的保護目的是為了防止某法益以某特定的行為方式甚至特定的因果流程被侵害，應綜合根據特定行為方式、（可能的）特定因果流程、法益來得出解釋結論。因此，法律解釋方法不僅應排序，還應以文義解釋體系解釋歷史解釋目的解釋的順序，對爭議法條進行解釋。（二）首選的刑法解釋方法。雖然刑法解釋方法多種多樣、不一而足，但這些解釋方法的地位并非等同。有些解釋方法需要優先適用，有些解釋方法需要禁止，有些解釋方法則處于補充適用的地位。文義解釋方法立足于刑法語詞，以語言文字的形式化、外在化展示了刑法的保障機能，應該優先適用。刑法的保障機能，是啟蒙時代以來自然法復興思潮賦予刑法的一項重要機能，對于保證人權、防止任意出入人罪起到了十分重要的作用。孟德斯鳩提出的天賦人權理論、貝卡利亞充滿人文主義關懷的觀點，作為刑法保障機能的理論基礎，都啟示我們，應當堅決反對假借刑法之名，行踐踏人權之實的專斷行徑。因此，從語詞的書面化、明確性角度出發，文義解釋當然應在所有解釋方法中占據首要地位。否定了這一點，就否定了近代人文主義思潮的所有成就與共識，也否定了罪刑法定原則中成文法、明確性的具體要求，這是無論如何都不可取的。此外，形式解釋方法也應優先于實質解釋方法而適用。陳興良教授指出：“形式解釋論與實質解釋論之爭，是罪刑法定原則與社會危害性理[9]論之爭，也是形式刑法觀與實質刑法觀之爭，”我國目前的刑事司法實踐完全沒有深深陷入法律形式主義的泥坑，因而需要采用實質解釋論加以拯救，而恰恰是深深陷入了法律實質主義的泥坑，由此逾越了罪刑法定原則的樊籬，因而需要引入形式解釋論加以糾正。從上述論述可知，實質解釋在入罪上采取擴張解釋，這集中反映了它潛藏著侵犯人權的巨大危險，不能不引起重視而嚴加防范，但文義解釋方法以法條語詞作為處罰的可能范圍，就避免了采用超越這一可能范圍的擴張解釋，而允許采用未超越這一可能范圍又有利用行為人的擴張解釋，保證了罪刑法定原則的效力。坦率承認二者的對立，基于周密論證，得出采取何種解釋方法的結論，才是科學、嚴謹的研究路徑。筆者認為，形式與實質的解釋方法存在對立這是一個不爭的客觀事實，但基于實質解釋有侵犯人權的潛在危險，對于解釋方法的選擇，形式解釋應優先適用。當然，文義解釋、形式解釋優先適用，并不意味著其他解釋方法諸如論理解釋、實質解釋一概不能用。只要不超越文義可能的范圍，在適用文義解釋之后，其他解釋方法都可運用，然而，其一，對不利于行為人的擴大解釋應該拒絕；第二，類推解釋當然也應拒絕；第三，實質解釋方法的運用范圍應予限定，只能承認公認的有限的入罪解釋。
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論文關鍵詞 類推 類推解釋 類推適用 有利于被告人
從法學歷史上來看，類推解釋一直都處于一個比較尷尬的地位，對它的看法眾多法學家也意見不一。雖然大多數學者都贊成禁止適用類推解釋，但是在此筆者對眾多觀點中對類推解釋的用語上及其他問題上的混亂不禁產生疑問——在眾說紛紜的情況下，如何理清類推解釋，是不是真的像許多學者所暗示的一樣成為刑法領域的禁地？或者說能不能在現有的通說的前提下將類推解釋放置在一個合理的位置發揮其合理的作用？這是本文所要討論的問題。
一、定義上的混亂
定義上的混亂主要體現為用語上的混亂，看了眾多學者的著作，發現對于類推解釋，在用語上確實有很大的混亂，諸如將“類比”“類推”“類推適用”“類推解釋”“類推制度”等交叉適用，有的時候讓讀者無法弄清到底想要表明的是哪種，那么自然也就造成了用語上的混亂，最終結果自然也是適用上的混亂。
那么在這里，首先就是要理清各個概念或者說用語的定義或者說相互之間的界限。類推存在兩種情形，分別就是類推適用和類推解釋，類推解釋一般來說是類推適用的前提，因為只有經過類推解釋得到了三段論的大前提，才有可能找到類推適用的根據。那么我們首先就理清了類推、類推解釋和類推適用三者之間的關系。而有的學者不論三七二十一全部做類推解釋應用于整篇文章在筆者看來，不論對與錯，是很不合理的。臺灣學者楊仁壽先生認為“類推適用系法律漏洞的補充方法之一，與‘類推解釋’，系屬狹義的法律解釋之一種，僅在文義可能范圍內闡釋法律之涵義者，截然有別，他認為法律解釋分為狹義的法律解釋、價值補充和漏洞補充，他將類推適用看做是一種漏洞補充，這個觀點和德國法學家KarlLarenz將法律補充稱為“法的續造”、臺灣法學家黃茂榮教授的觀點相似?，F在很多學者所指的類推解釋其實是將類推解釋這種方法同類推適用這個行為結合在一起認為是類推解釋。其實是混淆了二者之間的界限。
至于關于“類比”這一概念，陳興良老師解釋，類比包括比較和推導這兩個部分，類比推理和類推是不一樣的，類比推理更是一種認識的形式，通過類比可以獲得對某些事物的未知特征或者性質的認識，它主要應用于以案件為基礎的判例法國家，因為判例法國家與我國的制度顯然不同，他們需要研究相似案例作為以后判案的根據。那么顯然，判例法是以類比推理為基礎的，也是建立在類推之上的，類比推理的情況下，這種類似性是一種強類似，相同大于相異，而在類推推理的情況下，這種類似性是一種弱類似，不能按照一般法律解釋方法將其概括在某一概念或者類型中，也就是屬于法無明文規定的情形。
究竟類推解釋定義是什么？刑法上有所謂的最廣義說，認為就是指采用類比推理的方法來闡明法律條文的含義；是指在一個具體實施與法律規定的情況相似、但根本不可能為該法條的字面含義所包容的前提下，以其相似性作為援引某一法律規定依據的解釋方法；狹義說認為類推解釋是指對于刑事法律雖然沒有明文規定的犯罪，但是具有一定的社會危害性的行為，比照規定最相似性質的行為的刑事法條進行定罪處罰。類推解釋是指超出法律條文普通法文字固有的含義所作的解釋。但是，超出的內容與固有的內容具有某種類似之處，不得無限制的超出。目前認為通說是廣義說，因為無論將類推解釋擴大或者縮小都是不對的，因而認為廣義說是最符合的。而這里的定義就直接關系到后面類推解釋是否禁止或者適用的問題，也關系到擴張解釋和類推解釋的界限的問題。筆者認為，單純地將類推解釋作為一種解釋方法，是很合理或者說對這種方法加以適用是無可厚非的，但是如果不將其看做是一種方法，而是將它看做一連串的行為，將是對其加以討論的重點問題。最重要的是要弄清楚學者在這里爭論點就是將類推解釋僅僅作為一種法學解釋方法和將類推解釋與類推適用合并為一體而稱之為類推解釋這兩者之間的區別。
二、區分上的混亂
現在通說都認為應當禁止類推解釋以免造成法官造法的情況，但是卻允許適用擴張解釋，這是筆者一直沒有弄懂的問題——同樣超出法律字面的含義，為什么類推解釋不能適用，但是擴大解釋就可以適用，而現在仍有不少學者持有允許類推解釋的觀點。持否定的觀點認為類推解釋是超出法律本來預想的范圍，使法律適用于類似事項的情形，由于它帶有填補法律漏洞的補充性立法性質，因而違法罪刑法定原則，應當禁止。而擴張解釋根據楊仁壽老先生的觀點“是指法律條文之文義過窄，不足以表示立法真義，乃擴張法律條文之文義，以求正確闡釋法律意義內容的一種解釋方法?！薄胺缸镄袨轫毞擅鞫?，茍無明文，即不得深文羅織，強以無罪為有罪，輕罪為重罪，此乃罪刑法定主義之當然結論，故類推解釋，常為刑法所不許”學術界千方百計都在為擴張解釋尋找合理適用的理由，但是同時卻找理由排斥類推解釋。但是在現實法律問題中，難道我們真的如刑法規定的那樣完全排斥了類推解釋？答案是否定的。正如筆者前面所述，類推解釋是一種方法，它在解釋法律的過程中不可避免地會起作用，例如刑法中的“以暴力、脅迫或者是其他方法”這樣的兜底條款或者是口袋條款的適用難道不是在適用類推解釋？日本學者大谷實認為由是否合乎一般人的預測可能性區分擴張解釋與類推解釋，也就是區分兩者的關鍵是當人們對所作出的解釋大吃一驚時，就是在適用類推解釋，而若沒有大吃一驚，覺得沒有超出預測可能性的就是擴張解釋，那么對于冒充軍警人員搶劫要從重而真正的軍警人員搶劫就不用從重是沒有讓人大吃一驚或者說是沒有超出一般預測可能性？貌似道理講不通。或者我們退一步講一般人的預測可能性就作為區分二者的標準，那么什么人是一般人？根本無法在道理上或者在實際運用中完全摒除類推解釋這種解釋方法。再退一步，就算是定罪上我們摒除類推解釋，還有量刑類推呢？
無論找理由為擴張解釋合理化或者為類推解釋不合理化，其實是法律適用者為自己適用法律合理化找理由。在擴張解釋得到一致肯定的前提下，將自己適用法律往擴張解釋上靠攏，使自己的行為合理化。我們并不排斥這樣的行為，但是不能因此而否定類推解釋的重要作用，不能為了為自己的行為找合理理由的時候就一味區分擴張解釋和類推解釋從而否定類推解釋。在此筆者并不是說擴張解釋和類推解釋沒有任何區別，而是認為它們之間只是存在程度上的差別，只是判斷者在尋找事實和刑法規范所規定的行為類型之間的相似性的角度和立場有所不同而導致的結論不同。擴大解釋更多地關注法律用語的可能外延，相反地，而類推解釋則更多地關注法律用語所可能具有的實質內涵?！胺山忉尩娜蝿帐且l掘法律的意義發揮其作用，法律上的類推是以相同的規范目的為理由，導出可適用相同法律效果之結論。所以法律上的類推與法律解釋之間是相通的，因為法律上的類推只有在目的論的法律解釋的范圍內，才稱得上是邏輯上的正確推論?！?/p>
三、適用上的混亂
禁止適用類推解釋，根據前面對概念方面的理解我們可以知道不是不能適用類推解釋這種單純的解釋方法，而是指“對于刑罰法規沒有明文禁止的行為，以其與刑罰法規的某種禁止性相類似為理由，而適用該刑罰法規?！蹦敲淳烤故墙^對禁止還是相對禁止，或者說是允許有利于被告人的類推解釋呢？持否定態度的絕對禁止類推解釋者，目前在德日等大陸法系國家只占少數。他們認為有利于被告的類推與其他類推具有相同的性質。如韓忠謨先生認為的“類推解釋為于法律未規定之事項，就其他近似之法文，類推適用，此種類推解釋亦非全無準據者，常常由于應付社會需要，不得不就類似法文，另求法律之時代精神，以類推方法，擴大法文之適用范圍。”“茍律無明文，即不得深文羅織，以無為有，以輕為重，不然，類推論斷，好惡隨心，欲加之罪，何患無辭，故類推解釋殊非刑法所許?！倍试S有利于被告的類推解釋者認為刑法中存在一些有利于被告人的規定，而這些固定及立法疏漏的緣故，按照文字含義適用時會造成不公平現象。允許法官超出法律規定的范圍作不利于被告人的“合理”的類推解釋，適用刑法的有關規定對被告人的行為予以處罰，這無疑具有彌補刑法漏洞的作用，對維護社會秩序也有益。
