開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律論證的目的，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

關(guān)鍵詞 法律論證 三段論 司法實(shí)踐

中圖分類號(hào)： DF052 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、導(dǎo)論

法律論證是一個(gè)可以追溯到古希臘思想家蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德的理論。古時(shí)候人們多用對(duì)話或者論辯的方式來進(jìn)行論證，到現(xiàn)在的文明社會(huì)開始有了對(duì)法律裁決進(jìn)行論證。 法律論證理論為何會(huì)興起？這是有著多種原因的，傳統(tǒng)司法體系中，裁判者的任務(wù)主要是通過機(jī)械的演繹來得出裁決，而沒有自由裁量權(quán)的。立法者訂立的法律是神圣而完美的，沒有任何缺陷，但是，在司法實(shí)踐中，不可能所有的事實(shí)都是與法律設(shè)定的完全一致，裁判者們所需要處理的不僅僅是案件表面所呈現(xiàn)出來的法律問題，還會(huì)涉及到一些列復(fù)雜的、內(nèi)在的法律問題，這就要求法律論證的出現(xiàn)，到了二十世紀(jì)，人們開始認(rèn)識(shí)到，裁判者不能只是一個(gè)機(jī)械演繹者，還必須要進(jìn)行自我的價(jià)值判斷，所謂的自我的價(jià)值判斷，就是要在尊重法律規(guī)則的前提下對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行解釋和選擇，但是這樣的解釋和選擇也不能使恣意的，不能危害到民眾的權(quán)利和利益，所以在進(jìn)行個(gè)案裁判的過程中，他們需要為自己的裁決找到合法、正當(dāng)?shù)睦碛伞７烧撟C因此有了自己的舞臺(tái)。

對(duì)于法律論證，有著廣義和狹義之分：廣義的法律論證是包括立法論證和司法論證的。而所謂的立法論證是指在立法過程中對(duì)將要制定的法律條文進(jìn)行的論證；司法論證是指在司法過程中根據(jù)法律條文判定案件或事實(shí)的法律依據(jù)和法律責(zé)任的論證，它既包含訴訟過程的法律論證，又包含了作為法律咨詢服務(wù)的法律論證。 而狹義的法律論證是在司法過程中，法律解釋的共同體用一定的根據(jù)和理由，確認(rèn)作為案件判決結(jié)果存在的個(gè)案規(guī)范命題的可接受性的思維過程。而本文著重討論的是在司法中的法律論證問題，即狹義的法律論證。

二、傳統(tǒng)的法律推理的缺陷

司法三段論理論是具有重要的影響力的理論，它是通過演繹推理將大小前提和結(jié)論相聯(lián)系，通過對(duì)大小前提的推定，由裁判者運(yùn)用機(jī)械的演繹方法得出結(jié)論。這種理論固然有其好處，它能保障法律的確定性和權(quán)威性，因?yàn)榇朔N理論的前提就是，首先法律規(guī)定必須明確清晰，不能隨意變更，是權(quán)威性的，裁判者在運(yùn)用法律時(shí)，是毫無顧忌的。

其次是在裁判的過程中，裁判必須是完全的中立，不會(huì)受到任何影響。到了二十世紀(jì)，人們逐漸認(rèn)識(shí)到，裁判者作出的不僅僅是一個(gè)法律的判斷，而且?guī)缀跬婕罢x或者道德方面的所謂價(jià)值判斷。 傳統(tǒng)的法律推理形式對(duì)于立法的要求就大大提高，這要求立法者在立法的時(shí)候能夠考慮到一切情況，能將一切可能發(fā)生的情況包含在制定的法律當(dāng)中，這是不可能實(shí)現(xiàn)的。案件具有復(fù)雜性，而法律規(guī)范只能是一種一般性的規(guī)范，這兩種本身之間就是具有矛盾的。事實(shí)上，立法者在立法時(shí)候是不能夠預(yù)見到所有可能發(fā)生的狀況和社會(huì)以后發(fā)生的新變化，所以其只能選擇在法律中作一般性和原則性的陳述，而未做清晰而明確的規(guī)定。雖然“一些法律條款的含義從字面上就一目了然，人們對(duì)其含義不會(huì)發(fā)生誤解和爭議，但同樣不可否認(rèn)的是，一些法律條款由于出現(xiàn)含混不清的字眼，其含義變得模棱兩可、捉摸不定，令人頗費(fèi)躊躇。” 這樣就會(huì)導(dǎo)致裁判者在裁判過程中尋找大前提出現(xiàn)問題，因?yàn)榇笮∏疤岜仨毷窍噙m應(yīng)的，如果按照傳統(tǒng)的司法三段論來說，大前提要完美的和小前提契合，但不是所有的案件都是與預(yù)先設(shè)定好的大前提十分吻合的，這對(duì)于裁判者來說，尋找出大前提就十分的艱難。裁判者必須對(duì)案件作出裁決，而又無法從現(xiàn)有法律中找出能夠直接適用的法律規(guī)則，或者機(jī)械套用法律規(guī)則后可能導(dǎo)致裁判結(jié)果的不公，這時(shí)候我們就不能再機(jī)械的使用三段論，而必須賦予裁判者在處理具體案件時(shí)解釋和選擇法律規(guī)范的權(quán)力，有著自己判決的價(jià)值評(píng)價(jià)和對(duì)基本價(jià)值衡量與選擇，但是在賦予裁判者這些權(quán)力的同時(shí)，我們要必須保證裁判結(jié)果的公正性和維護(hù)法律的權(quán)威性，那么裁判者就必須對(duì)其作出此種裁判作出說明理由，說明此種裁判是合乎法律并且適應(yīng)案件需要的，這就需要法律論證的出現(xiàn)。

三、法律論證理論

法律論證理論是在一定程度上對(duì)傳統(tǒng)的司法理論的否定，其不僅強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)威，認(rèn)為人們必須遵守法律，按照法律辦事，但另一方面也承認(rèn)普遍性的法律與案件產(chǎn)生矛盾后，裁判者究竟該選擇哪一個(gè)規(guī)則是可以爭論的，或者說法律規(guī)則在具體化為判決的同時(shí)，裁判者必須能夠通過解釋論證加以確定，這就承認(rèn)法官用于判案的法律不是現(xiàn)成的法律，而是經(jīng)過法律人面對(duì)個(gè)案進(jìn)行論證后的規(guī)范，已有的法律僅僅是論證的依據(jù)，它要求應(yīng)用于個(gè)案的法律命題不僅應(yīng)是合法的還必須是合理的。阿列克西說：“證立的要求以及與此相聯(lián)系的正確性要求，至少就法官判決而言，可以超越此點(diǎn)而通過實(shí)在法加以證立。……這就使法官基于實(shí)在法的判決被置于正確性的要求范圍之類。” 法律論證，其理論基礎(chǔ)是普遍實(shí)踐證成的。其是阿列克西為了解決關(guān)于規(guī)范性命題的證立問題，在討論了有關(guān)實(shí)踐論辯的若干有代表性理論的基礎(chǔ)上提出來的。阿列克西說：“立法程序中所創(chuàng)制的法律規(guī)范解決不了所有的難題。問題很清楚，它們不能夠?qū)λ痉ㄅ袥Q完全加以確定。” 之所以需要普遍實(shí)踐證成，不是說對(duì)每一個(gè)規(guī)則都得進(jìn)行證成，而是意味著任何規(guī)則都可能是證成的對(duì)象，這就意味著，無論什么樣的規(guī)范性命題和規(guī)則都可以加以證成，都得進(jìn)行證成。但是這容易出現(xiàn)一個(gè)問題，就是無窮的論證，為了證立一個(gè)命題，我們找尋另一個(gè)命題來支持，而為了證立另一個(gè)命題，我們又找來另一個(gè)命題來證立，會(huì)無窮盡地循環(huán)下去，阿列克西認(rèn)為：“要能夠避免無窮的遞歸，看起來惟有通過下面的方法：在某一個(gè)地方中斷證立過程，并通過某種不再需要論點(diǎn)的決斷取而代之。” 所以我們必須從某點(diǎn)中斷，使得某一個(gè)命題是不需要證立的。法律論證主要是確認(rèn)最終判決在現(xiàn)行法律體系中式可接受的，所以只要我們其中的一個(gè)命題在現(xiàn)行法律體系中找到成立的依據(jù)即可使證立終止，不需要繼續(xù)下去。

法律論證的目的是為了確認(rèn)個(gè)案法律規(guī)范命題的可接受性，其并不是要求確定判決的真或假，而是為了確認(rèn)判決的可接受性，亦是合法性和正當(dāng)性。裁判者在判決中，不能隨便拿出現(xiàn)成的法律徑行判決，其必須為自己的裁判找到正當(dāng)理由，哪怕是最簡單的案件，也要清楚知道為什么運(yùn)用這個(gè)條文，說服自己，說服他人。

四、法律論證理論在司法實(shí)踐中的應(yīng)用

法律論證可以排除司法專斷，首先，在疑難案件中，很可能對(duì)法律出現(xiàn)多種解釋，或者幾個(gè)法律之間出現(xiàn)矛盾，或者并沒有法規(guī)規(guī)定，這種情況下，傳統(tǒng)的三段論理論就遇到了麻煩。法律論證理論就能很好的解決此類問題，它既承認(rèn)法律的權(quán)威性，成了傳統(tǒng)法律教義學(xué)的作用，同時(shí)又承認(rèn)了法官判案的創(chuàng)造性，認(rèn)為法官判案必須說明理由，而這種理由又是能被證立的理論。 法官判案不能跟著感覺走，必須是一種理性的判決，能夠?yàn)槠涞呐袥Q找到支持的理論依據(jù)，要經(jīng)得起普遍實(shí)踐論證的檢驗(yàn)。

目前我國的司法實(shí)踐中，法官對(duì)于法律判決的證成，過于簡單，說理相當(dāng)不充分，甚至于是一種走形式而已。這些判決書有時(shí)候缺乏邏輯性和針對(duì)性，它們總是以傳統(tǒng)的三段論形式出現(xiàn)，大前提法律規(guī)定，小前提案件事實(shí)，和結(jié)論，許多的法官都是以一種機(jī)械的推理來判定案情，這種裁判方式假設(shè)了一個(gè)不現(xiàn)實(shí)的前提，即一個(gè)案件裁判的合法性結(jié)論是唯一的，而事實(shí)并非如此，適用于同一事實(shí)的法律原則、規(guī)范可以多樣，法官分析論證之后的法律內(nèi)涵才是案件適用的“真正法律”。

另外，根據(jù)阿列克西的普遍實(shí)踐理論的第二組理性規(guī)則，實(shí)踐論辯即是對(duì)有關(guān)規(guī)范性命題的主張的真實(shí)性和正確性尋求合理性的根據(jù)。 這就要求必須打破法官一個(gè)人的專斷局面，使每一個(gè)參與者都能參加辯論，提出主張和質(zhì)疑且不受強(qiáng)迫。這也是法律論證所應(yīng)遵循的規(guī)則，保證每個(gè)訴訟參與者的論證權(quán)利，而這正是我國所欠缺的，特別是在一些刑事案件中，剝奪了被告人的辯論權(quán)利，而由法官或者社會(huì)輿論來主導(dǎo)案件的結(jié)果。

五、結(jié)語

法律論證理論是可以彌補(bǔ)法律解釋和法律推理的不足，防止司法的專斷和混亂，而且其可以提高判決的可接受性，能夠減少社會(huì)的不安定性，裁判者在案件中的處理與法律論證息息相關(guān)，當(dāng)今我國的法治還不發(fā)達(dá)，司法程序經(jīng)常混論，判決結(jié)果經(jīng)常會(huì)受到社會(huì)輿論的影響，法律論證理論對(duì)司法實(shí)踐的發(fā)展有著很好的引導(dǎo)作用，有利于我國司法實(shí)踐的發(fā)展。

（作者：南京大學(xué)法學(xué)院2010級(jí)法律碩士）

注釋：

焦寶乾.法律論證導(dǎo)論.山東人民出版社，2006年第1版，第297頁。

熊明輝.論證及其評(píng)價(jià).第一屆全國非形式論及與法律邏輯研討會(huì)論文集.中山大學(xué)邏輯與認(rèn)知研究所2004年9月，第175頁.

焦寶乾.法律論證理論的興起及其思想背景.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2004年第4期

王洪.司法判決與法律推理.時(shí)事出版社，2002年第1版,第13頁.

【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第263頁.

【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第266頁.

【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第354頁.

第2篇

現(xiàn)在，本文必須面對(duì)一個(gè)基本困難，而且必須對(duì)其展開有效的回應(yīng)：為什么有的時(shí)候，經(jīng)過我在上面討論的說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的論證交鋒，人們沒有爭議了？這個(gè)困難可以用另外一種方式加以提出：盡管存在著說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)的“多樣化”或“地方性”，以及法律原理的不同理解，為什么這些障礙有時(shí)沒有阻擋“一致意見”的形成？這一困難意味著，我在上面分析的說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理，從社會(huì)法律實(shí)踐上講，有時(shí)也許并不是可以不斷展開爭論的，而且，它們?cè)讷@得成功的時(shí)候恰恰增加了法院裁判的權(quán)威性。這點(diǎn)，是強(qiáng)烈支持法律論證應(yīng)當(dāng)充分的關(guān)鍵理由之一。[33]

針對(duì)本文所討論的終審裁定書的法律論證而言，也許有朝一日會(huì)出現(xiàn)“人們所說”的沒有爭議的情況。這是可能的，盡管從目前看來不大可能，因?yàn)椋覀儺吘蛊鸫a看到裁定書明確標(biāo)出“經(jīng)本院審判委員會(huì)討論”的字眼，這是明顯的“運(yùn)用‘集體’應(yīng)對(duì)外來某方壓力”的一種有效策略，也是暗示外在爭論持續(xù)存在的修辭象征。而且，我們的確看到了不少人還在爭論著。[34]自然，這一情形不是我所關(guān)心的核心，我所關(guān)心的核心在于回應(yīng)困難。我們依然從這份裁定書入手。

第一，我們需要注意一點(diǎn)，也即我們通常是在什么意義上使用“沒有爭議”、“一致意見”這類陳述的。在我看來，這類陳述的使用，總是隱約地指向特定群體、特定場合、特定時(shí)間的。換言之，人們所說的“沒有爭議”和“一致意見”，是在特定群體、特定場合、特定時(shí)間內(nèi)顯示意義的。在條件限定的情況下，的確有如“人們所說”的，曾經(jīng)出現(xiàn)過“沒有爭議”或者“一致意見”。但是，同時(shí)也是我們需要注意的是，針對(duì)一個(gè)源自有爭議案件的法律論證，我們?nèi)绾慰梢韵胂笏腥嗽谒袝r(shí)刻產(chǎn)生“沒有爭議”、“一致意見”？相反的意見或者爭議，總是可能的，而且有時(shí)又是我們未曾覺察的。于是，問題在于什么主體、什么場合、什么時(shí)間出現(xiàn) “沒有爭議”或者“一致意見”。就這份裁定書而言。我相信而且某些人也會(huì)同樣相信，其中所提到的該法官和辯護(hù)人，以及二審法院里的某些法官當(dāng)然包括審判委員會(huì)里的某些“重要法官”，對(duì)裁定書中法律論證的“充分”是沒有意見的。在他們之間可以看到“沒有爭議”或者“一致意見”。然而同時(shí)，這才是重要的也是顯而易見的，其中另外一些主體比如控方以及二審法院的“異議”法官，依然可能持有不同意見。這意味著，在特定主體之間是可以看到“沒有爭議”的，在另外一些主體之間是可以發(fā)現(xiàn)“爭議”的。而且，所有這些是在特定時(shí)間及特定場合內(nèi)呈現(xiàn)的。之所以提到特定時(shí)間和特定場合，這又是因?yàn)椴⒉荒軌蚺懦诖藭r(shí)間之前之后以及在另外場合，贊同者變成了不贊同者，還有不贊同者變成了贊同者。此案中的辯護(hù)人就一定始終而且將來也都贊同裁定書的“充分”論證？控方就一定始終而且在將來也都對(duì)其加以拒絕？顯然，這是不一定的。因此，從較大范圍來看，第一，我們要問“在誰之間沒有爭議”，第二，“什么時(shí)候沒有爭議”，第三，“什么條件下沒有爭議”，以及反之“在誰之間存在爭議”，“什么時(shí)候出現(xiàn)爭議”，“什么條件下產(chǎn)生爭議”。

此外，公開化的裁判文書是要進(jìn)入社會(huì)的，其閱讀者當(dāng)然并不限于具體訴訟結(jié)構(gòu)中控方、辯方和二審法院。作為佩雷爾曼“一般聽眾”[35]概念的社會(huì)閱讀者，是潛在地不斷增加的。至少現(xiàn)在我們已經(jīng)看到，這份裁定書自公布后通過網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)走入社會(huì)，越來越多的社會(huì)閱讀者加入了閱讀行列，或贊同或反對(duì)地加以討論。社會(huì)閱讀者的角色復(fù)雜，以及數(shù)量的不斷增加，意味著本文前面提到的說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的“多樣化”和“地方性”的進(jìn)一步的加入，盡管，在這種“多樣化”和“地方性”不斷加入的同時(shí)，也在出現(xiàn)著新的特定群體、場合、時(shí)間的“沒有爭議”或者“一致意見”。[36]因此，不僅從更大范圍而且從動(dòng)態(tài)角度來說，我們都能而且更能發(fā)現(xiàn)人們不經(jīng)意使用的“沒有爭議”及“一致意見”等陳述究竟是在什么意義上使用的。

也是因?yàn)檫@個(gè)理由，本文所主張的“不應(yīng)充分論證”，其沒有而且也不可能徹底否定特定群體、特定時(shí)間和特定條件的“沒有爭議”或者“一致意見”所呈現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，而是直指經(jīng)由潛在變動(dòng)而帶來的可能的“對(duì)立意見”，同時(shí)提醒對(duì)前一經(jīng)驗(yàn)事實(shí)保持必要的清晰認(rèn)識(shí)。誰能否定本文多次提到的“多樣化”和“地方性”在動(dòng)態(tài)的社會(huì)中完全可能帶來新的“疑問招惹”、“話語紛爭”？[37]

第二，即使針對(duì)特定群體、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的“沒有爭議”或者“一致意見”，我們也是可以追究其中一個(gè)問題的。在我看來，沒有爭議，主要是因?yàn)樵袪幾h據(jù)以作為自身基礎(chǔ)的說理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理，可以出現(xiàn)幾方之間的暫時(shí)“融合”，[38]準(zhǔn)確來說是特定主體、時(shí)間、場合、條件中的幾方“融合”，而這種“融合”的根本原因又在于一方在說理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理上運(yùn)用自己的“知識(shí)相對(duì)豐富”，得以暫時(shí)戰(zhàn)勝對(duì)方的“知識(shí)相對(duì)有限”，從而實(shí)現(xiàn)暫時(shí)“說服”對(duì)方或使對(duì)方暫時(shí)“失去”論辯能力。這是“沒有爭議”這一過程發(fā)生的基本機(jī)制。

顯然，如果情況的確如此，那么首先我們可以發(fā)現(xiàn)，這種“知識(shí)相對(duì)豐富”暫時(shí)戰(zhàn)勝“知識(shí)相對(duì)有限”，其所解決的問題是理解上的“是否很有道理”，而不是純粹的法律事實(shí)問題以及純粹的法律規(guī)定問題的“多少”，所以，其無法像連續(xù)不斷地確定具體事實(shí)一樣，更為準(zhǔn)確來說像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一樣，給予人們以確定不移的認(rèn)定信息，從而不斷增加無法抗拒的接受份量。就此而言，暫時(shí)“說服”以及使對(duì)方暫時(shí)“失去”論辯能力，其所帶來的暫時(shí)“融合”沒有并且也不可能直接增加“科學(xué)、實(shí)證、邏輯”意義上的法律理解。我們?cè)倩氐讲枚〞Ｔ陂喿x這份裁定書的過程中，我們接受二審法院的R37、R38（假定接受），和我們接受二審法院的R35，是不同的。前者沒有增加我們的“科學(xué)、實(shí)證、邏輯”意義上的法律理解，后者則增加了。通過前者，我們只是發(fā)覺自己被帶到了一個(gè)思路上，發(fā)覺“比較可信”，從而比較相信一個(gè)看法：因?yàn)槊袷略V訟中一方敗訴后采取極端行為是極為罕見的，而且因?yàn)榱髀稑O端行為情緒和傾向才有可能使人預(yù)見，所以，民事訴訟中應(yīng)當(dāng)預(yù)見極端行為是有基本前提的。與此相異，通過后者也即R35，我們確鑿無疑地知道了根據(jù)最高法院以及相關(guān)的具體法律規(guī)定，如果在判決之后出現(xiàn)了新的證據(jù)從而使判決與事實(shí)不符，那么該判決不屬錯(cuò)案。在這個(gè)意義上，所謂“很有道理”或者“充分”所帶來的“沒有爭議”，不是牢固結(jié)實(shí)的，而是軟性易變的，其和運(yùn)用明確法律規(guī)定（包括法律原理）和一般形式邏輯所帶來的“沒有爭議”，不可同日而語。

接著我們可以發(fā)現(xiàn)，“知識(shí)相對(duì)”這一概念，也許正是我們理解“沒有爭議”或者“一致意見”何以是在特定群體、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的關(guān)鍵概念。換言之，因?yàn)樵谡f理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理上，“知識(shí)相對(duì)豐富”或者“知識(shí)相對(duì)有限”必定是存在的，所以，我們才能看到乃至才能談?wù)撎囟ㄈ后w、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的 “沒有爭議”或者“一致意見”。

第三，更為重要的是，即使我們看到一個(gè)特定情形下的“一致意見”、“沒有爭議”，發(fā)現(xiàn)這是“令人欣慰”的，對(duì)于一個(gè)當(dāng)下具有爭議的案件，我們也是無法斷定“使得法律論證充分”在將來其作用對(duì)此案件究竟是保持爭議，還是催生爭議，還是消除爭議。對(duì)本文提到的裁定書中的法律論證，當(dāng)下就是有爭議的，而問題的重要同時(shí)在于，我們?cè)跄芤罁?jù)過去可能出現(xiàn)過的特定情形中的“沒有爭議”，來斷定這份裁定書引發(fā)的法律論證“充分”注定可以消除爭議？因此，探討“一致意見”以及“沒有爭議”的機(jī)制，探討法律論證是否應(yīng)當(dāng)充分，也意味著我們必須關(guān)注未來時(shí)態(tài)的理解問題。只要社會(huì)存在著說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)、法理認(rèn)識(shí)的“多樣化”和“地方性”，那么，并不存在一種邏輯可以證明：過去具有的“一致意見”或者“沒有爭議”，在將來完全可以帶來沒有爭議的皆大歡喜；也不存在一種邏輯可以證明：過去較多的“一致意見”或者“沒有爭議”（假定其的確較多），將來可以帶來較多的“一致意見”或者“沒有爭議”，而非相反，亦即更多的意見紛爭。何況，它們本身無一不是處在特定情形之中的。

概括來說，通過“‘很有道理’或者‘充分’的法律論證有時(shí)實(shí)現(xiàn)了沒有爭議”這一經(jīng)驗(yàn)，來設(shè)想并主張推進(jìn)法律論證的充分，也許不是恰當(dāng)?shù)乃悸贰39]

七

除了上節(jié)提到的基本困難，本文必須面對(duì)另外一個(gè)基本困難：縱然說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的使用，并不一定終結(jié)人們可能產(chǎn)生的爭議，但是，它們至少可以表明法院裁判的正當(dāng)性，表明法院裁判是理性的、有根有據(jù)的。[40]這意味著，這種爭論的開放不會(huì)削弱反會(huì)增加法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同。[41]這是強(qiáng)烈支持法律論證應(yīng)當(dāng)充分的關(guān)鍵理由之二。

這里涉及兩個(gè)問題。其一，通過“充分”的努力，能否表明法院的法律論證是理性的？其二，法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同與這種“充分”努力的相互關(guān)系是怎樣的？

先論其一。我不否認(rèn)，通過所謂充分的法律論證，有時(shí)的確可以使人認(rèn)為“法院裁判是理性的”、“是有根有據(jù)的”，而且“還是具有正當(dāng)性的”。在有些情況下，充分的陳述裁判理由，的確為法院贏得了“并非任意”、“并非專斷”、“理性審理”直至“司法公正”的贊譽(yù)。[42]但是，表現(xiàn)法院裁判是理性的、有根有據(jù)的一個(gè)基本前提是，法院在不斷努力“充分”的過程中的確表現(xiàn)了難以指摘的“道理呈現(xiàn)”，至少是暫時(shí)的難以質(zhì)疑的“道理呈現(xiàn)”。眾所周知，僅僅講出某些道理，僅僅說明某些根由，僅僅陳述某些理據(jù)，并不足以讓一種法律論證變成通常理解的“理性”或者“有根有據(jù)”。如果這些通過法律論證體現(xiàn)出來的道理、根由、依據(jù)遭遇了有力的反駁，或者，更為嚴(yán)重的是，經(jīng)過反駁，人們認(rèn)為反駁表達(dá)出來的道理、根由、依據(jù)才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比較可以接受”的，那么，誰會(huì)認(rèn)為曾經(jīng)闡述出來而又遭遇反駁的道理、根由、依據(jù)是理性的、有根有據(jù)的？這意味著，準(zhǔn)確來說，當(dāng)人們提到法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，要求法院裁判的理性和有根有據(jù)的時(shí)候，人們不僅在希望法院應(yīng)當(dāng)講出一些道理、根由、依據(jù)，而且更為重要的是在希望這些內(nèi)容是無法辯駁的、不可動(dòng)搖的。于是，進(jìn)一步的問題就是法院裁判能否通過這種“充分”的努力，實(shí)現(xiàn)無法辯駁、不可動(dòng)搖。在我看來，并且通過前面幾節(jié)的分析已經(jīng)表明，這種“充分”的努力至少時(shí)常是頗為難以實(shí)現(xiàn)這一“理想”的，雖然不能認(rèn)為毫無可能。

因此，可以指出，通過“充分”的努力，時(shí)常難以表明法院的法律論證是理性的。[43]

此外，我們還需小心翼翼地分辨這種“理性”以及“有根有據(jù)”其在法律語境中的性質(zhì)。通過前面的分析，我們至少可以發(fā)現(xiàn)，類似本文討論的裁定書中的“說理方式”、“經(jīng)驗(yàn)常識(shí)”和“法律原理”，其帶有對(duì)話意識(shí)、說服一方的策略，甚至帶有“化解對(duì)立”的積極預(yù)期[44].這種對(duì)話意識(shí)、說服一方的策略，以及 “化解對(duì)立”的積極預(yù)期，就一般社會(huì)政治生活意義而言是極為寶貴的也是應(yīng)該竭力發(fā)揚(yáng)的。但是，這不是我們將其推入司法領(lǐng)域尤其是法院裁判理由生產(chǎn)機(jī)制的一個(gè)理由。[45]因?yàn)椋羞@些意識(shí)、策略和預(yù)期，其所體現(xiàn)的理性是種“政治理性”，在法律語境中更準(zhǔn)確地來講是種“立法理性”。在政治領(lǐng)域中，在立法過程中，我們必須具有起碼民主的對(duì)話意識(shí)、相互說服的設(shè)想，以及“化解對(duì)立”的寬容愿望。這是現(xiàn)代政治生活以及立法運(yùn)作的基本要求，畢竟，社會(huì)時(shí)常沒有確定不移的唯一正確的公共理想。與此不同，司法固然是在解決糾紛爭議，然而司法終究不是解決政治立法問題。司法至少不應(yīng)是對(duì)話、相互說服、希望化解對(duì)立的過程，而是依法裁判的過程。司法是在依據(jù)某個(gè)標(biāo)準(zhǔn)（至少理想上是如此）解決相關(guān)的社會(huì)問題，盡管對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)人們可能有時(shí)具有不同的理解甚至相反的理解直至發(fā)生爭議。[46]這是司法的特性所在。因此，司法也就需要有別于政治理性或者立法理性的某種理性。我們?cè)倏幢疚奶岬降牟枚〞渲蠷30，尤其是我們反復(fù)提到的R22后半部分、R37和R38的理性探討。通過這些“理性探討”，我們可以發(fā)現(xiàn)，二審法院是在運(yùn)用對(duì)話技術(shù)、說服修辭、克服對(duì)立等策略并且是在無形之中建構(gòu)新的標(biāo)準(zhǔn)，這是運(yùn)用政治理性或說立法理性的明顯表現(xiàn)。我們暫且不說是否應(yīng)當(dāng)允許司法活動(dòng)運(yùn)用立法理性方式去解決案件糾紛，[47]我們起碼可以認(rèn)為，這種“理性”的司法活動(dòng)是種錯(cuò)位的理性表達(dá)，其不大符合司法運(yùn)作的基本目標(biāo)。我們至少可以認(rèn)為，司法運(yùn)用的理性應(yīng)當(dāng)是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其與相互印照的“有根有據(jù)”應(yīng)當(dāng)是司法的“有根有據(jù)”，而不是政治、立法的“有根有據(jù)”。而且，我們不要忘記了，在對(duì)話、說服、化解對(duì)立的過程中，還有一個(gè)“知識(shí)相對(duì)豐富”馴服“知識(shí)相對(duì)有限”的問題，以及與此相關(guān)的“沒有增加確定法律信息從而逐步令人確鑿無疑”的問題。司法是不應(yīng)當(dāng)這樣展開的。

在這個(gè)意義上，即使認(rèn)為通過“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，這種理性，依然是可疑的甚至不是我們期待的標(biāo)準(zhǔn)意義上的司法理性。

再論其二：法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同與這種“充分”的努力，其相互關(guān)系是怎樣的？

首先，我們可以注意，中國當(dāng)代相當(dāng)一部分主張法院應(yīng)當(dāng)充分說明自己裁判理由的學(xué)術(shù)文本，都在提到英語國家重要法官的“充分”法律論證寫作，并且時(shí)常有意或者無意地以其作為中國制度變革的藍(lán)本模式，盡管，這些學(xué)術(shù)文本時(shí)常也提示了司法制度的基本區(qū)別。[49]在我看來，在觀察英語國家的法官法律論證寫作的時(shí)候，尤其是在“這種充分判決是否帶來裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”問題上，人們有時(shí)帶有了部分的浪漫想象，也即仿佛這些國家的法官“充分”的法律論證寫作與 “法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”有著某種內(nèi)在聯(lián)系，[50]因而在中國實(shí)現(xiàn)“法律論證充分”是可以帶來同樣效果的。

實(shí)際上，這些國家的法官“充分”的法律論證與“法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”的聯(lián)系，并非像人們想象得那樣聯(lián)系緊密或者那么樂觀。相反，我們倒是可以輕松地發(fā)現(xiàn)，在英語國家，一份“頗為充分”的裁判文書出現(xiàn)后引起人們爭議是司空見慣的。旁觀者經(jīng)常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不斷討論”，或贊同或反對(duì)。而所有這些 “不斷討論”又在相當(dāng)程度上影響了法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，甚至法院的“公正形象”。關(guān)于“負(fù)面影響”這點(diǎn)，我們可以注意為什么在英語國家尤其是美國，經(jīng)由法律推論從而對(duì)法院裁判正當(dāng)性提出深度懷疑的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)理論、批判法學(xué)理論和狹義的后現(xiàn)代法學(xué)理論，首先得以產(chǎn)生，并且迅速蔓延；[51]以及在這些國家以律師作為標(biāo)志的法律專業(yè)人士最為關(guān)心論辯修辭、對(duì)立判例、勝訴技巧，從而時(shí)常“漠視”法院可能作出的公正裁判這種行業(yè)現(xiàn)象竟然如此普遍；[52] 以及在這些國家關(guān)于法庭辯論、展示律師技藝、暗示法律推論的重要，從而批判法院裁判正當(dāng)性的大眾文化運(yùn)作，比起大陸國家而言可說大行其道。[53]此外，我們可以注意英語國家的“繁榮”的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，尤其是美國的。在美國的法學(xué)學(xué)術(shù)文本當(dāng)然包括一般媒體表現(xiàn)出來的文本中，人們可以看到大量的對(duì)復(fù)雜裁判論說的不斷爭論，出現(xiàn)了許多對(duì)法院的批評(píng)。其實(shí)，一個(gè)現(xiàn)象是值得注意的，也即英語國家針對(duì)法院裁判所從事的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，時(shí)常多于大陸國家。其中原因固然是復(fù)雜的，但是有一點(diǎn)則是可以加以分析的。這點(diǎn)就是英語國家的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)時(shí)常瞄向了“裁判論說”。我們可以注意許多英語法學(xué)學(xué)術(shù)著作，時(shí)常研究討論法院的裁判論說，從中引出法律理論的研究。[54]一個(gè)較為典型的輔的例子說明，就是英語國家的法學(xué)教材時(shí)常備有大量的司法實(shí)踐裁判論說的舉要及分析。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，針對(duì)法院裁判的學(xué)術(shù)生產(chǎn)主要是從兩個(gè)方面展開的，其一是裁判結(jié)果，其二是裁判論說。裁判結(jié)果自然可以成為學(xué)術(shù)生產(chǎn)的一個(gè)刺激來源，而且學(xué)術(shù)生產(chǎn)者可以從多重角度對(duì)其展開分析研究，這也是大陸國家法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)所從事的一個(gè)重要工作。但是，對(duì)裁判結(jié)果和裁判論說進(jìn)行雙重研究，顯然不同于僅僅對(duì)裁判結(jié)果作出研究。“兩個(gè)對(duì)象”和“一個(gè)對(duì)象”的區(qū)別不是決定性的，然而肯定是重要的。深入來說，裁判論說特別是“充分”的裁判論說更為涉及或者直接涉及說理、常識(shí)、法理，所以，其為法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)提供了更為廣闊更為直接的刺激需求，因?yàn)椋瑢W(xué)術(shù)生產(chǎn)常與“推論”有著天然關(guān)聯(lián)。這從一個(gè)方面說明了為什么英語國家的相關(guān)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)多于大陸國家。當(dāng)然，法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少并不必然說明法院裁判社會(huì)認(rèn)同的問題，因?yàn)椋鐣?huì)公眾可以而且的確時(shí)常不去理會(huì)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)。然而，其在一定程度上是可以說明這個(gè)問題的。因?yàn)椋绾竺鎸⒁岬降模话闵鐣?huì)聽眾是有可能從對(duì)裁判結(jié)果的關(guān)注轉(zhuǎn)入對(duì)裁判論說的關(guān)注的。于是，源于爭議案件的裁判論說其所引發(fā)的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的復(fù)雜，通過媒體傳播方式以及法律教育方式，總會(huì)滲入社會(huì)意見的生產(chǎn)，使其變得較為復(fù)雜，從而較為可能影響裁判結(jié)果的社會(huì)認(rèn)同。進(jìn)而言之，針對(duì)法院裁判論說而出現(xiàn)的學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少，其可以從側(cè)面說明裁判論說的“充分”對(duì)法院裁判社會(huì)認(rèn)同的完全可能出現(xiàn)的反向刺激。另外可以作為補(bǔ)充說明的是，在其他許多國家尤其歐洲大陸國家，并不“充分”的裁判文書反倒時(shí)常同樣可以獲得法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，而且，那里人們對(duì)法院裁判的反應(yīng)一般來說是比較平靜的，除了一些極個(gè)別的情況。[55]

所有這些現(xiàn)象的原因，也許正是在于，在開始階段，廣義的社會(huì)聽眾通常更為直接關(guān)注裁判結(jié)果，對(duì)裁判論說通常并不在意，然而，當(dāng)案件本身就已進(jìn)入爭議視線，尤其是當(dāng)這些聽眾開始進(jìn)入爭議的時(shí)候，對(duì)裁判結(jié)果的關(guān)注就容易（起碼較為容易）慢慢轉(zhuǎn)入對(duì)裁判論說的關(guān)注，于是，在這里也是在這時(shí)，與其說社會(huì)聽眾更為關(guān)注裁判結(jié)果，不如說社會(huì)聽眾更為關(guān)注裁判論說，一定要對(duì)裁判論說提出若干個(gè)“何以如此”的質(zhì)問，從而當(dāng)法院提出裁判論說并且面對(duì)多樣化、地方性的質(zhì)疑而乏力自圓其說的時(shí)候，社會(huì)聽眾也就容易出現(xiàn)對(duì)法院裁判的懷疑甚至不予理解。這里的轉(zhuǎn)化時(shí)常是自然而然的。就此來說，法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同的緣由是復(fù)雜的，同時(shí)，“充分”的法律論證和社會(huì)認(rèn)同的背離關(guān)系比起兩者之間所產(chǎn)生的合謀關(guān)系，可能是更易出現(xiàn)的。也是在這個(gè)意義上，我們?cè)趨⒖纪鈬门欣碛伞俺浞帧钡囊饬x的時(shí)候，更為重要的是深入地理解判決理由“充分”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)之中可能包含著我們并不希望的某種負(fù)面機(jī)制。這種負(fù)面機(jī)制是具有共性的。

其次，認(rèn)為裁判論說充分與法院裁判的社會(huì)認(rèn)同存在著某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，有時(shí)和人們認(rèn)為“思考理性”與公正有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，是相互聯(lián)系的。人們?nèi)菀渍J(rèn)為，越是增加“思考理性”，越是容易實(shí)現(xiàn)公正或者達(dá)成公正共識(shí)。而公正實(shí)現(xiàn)了，或者公正共識(shí)出現(xiàn)了，法院裁判的社會(huì)認(rèn)同也就自然而然的不是問題了。[56]但是，盡管我們可以假定甚至認(rèn)定公正實(shí)現(xiàn)和公正共識(shí)的出現(xiàn)，是法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的一個(gè)基本條件，然而，實(shí)現(xiàn)公正和公正共識(shí)的出現(xiàn)，顯然并不一定是“思考理性”運(yùn)作的結(jié)果，有時(shí)也許與“思考理性”是根本無關(guān)的，更為極端者，有時(shí)甚至越是增加“思考理性”，越有可能無法實(shí)現(xiàn)公正，越有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的實(shí)現(xiàn)也有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的缺席。經(jīng)驗(yàn)有時(shí)說明，一些公正的實(shí)現(xiàn)以及公正共識(shí)的出現(xiàn)，是歷史變遷的自然產(chǎn)物、人們直覺的產(chǎn)物、人們妥協(xié)的產(chǎn)物，甚至是人們斗爭的產(chǎn)物。更何況“何為思考理性”其本身也是可以爭的，“何為公正”以及“何為公正共識(shí)”其本身又是可以爭論的。在法律語境中，訴訟以及司法審判制度的普遍存在，已經(jīng)反向說明了利益紛爭總是普遍存在的，[57]而利益紛爭的普遍存在足以說明社會(huì)理解的多樣性和地方性是普遍的，而所有這些，又從根基上動(dòng)搖著“思考理性和公正”的可能勾連。這樣，我們就有理由至少認(rèn)為“思考理性”不是容易而是較為可能不易走向公正。在法律語境中，實(shí)現(xiàn)公正以及公正共識(shí)的達(dá)成，也許更為依賴“思考理性”之外的其他種類的實(shí)用智識(shí)資源。

在這個(gè)意義上，我們也就可以理解，與其對(duì)“充分”的法律論證激起振奮的期待，不如對(duì)其保持慎重的對(duì)待。“充分”的裁判論說的解放，可能是較為容易削弱對(duì)法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的，至少是不易增加對(duì)法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的。

八

第3篇

「關(guān)鍵詞價(jià)值判斷，實(shí)體性論證規(guī)則，平等原則，私法自治原則

我們身處的，是一個(gè)確定性喪失的時(shí)代，也是一個(gè)人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達(dá)成共識(shí)的時(shí)代。——作者題記

問題與方法

民法問題是民法學(xué)問題的核心[1]，價(jià)值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會(huì)治理的工具，民法就是通過對(duì)特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護(hù)社會(huì)秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會(huì)公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動(dòng)國家利益和社會(huì)公共利益實(shí)現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會(huì)公共利益。因此，民法也需要對(duì)這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價(jià)值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實(shí)現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個(gè)作出價(jià)值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實(shí)踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。

在價(jià)值取向單一的社會(huì)，面對(duì)價(jià)值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達(dá)成共識(shí)。但在價(jià)值取向多元的社會(huì)里，討論者由于社會(huì)閱歷、教育背景以及個(gè)人偏好的不同，而持守不同的價(jià)值取向，討論價(jià)值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價(jià)值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對(duì)無窮追問，難免流于如下三種命運(yùn)：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證；三是在某個(gè)主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識(shí)形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價(jià)值判斷問題可以成為理性討論的對(duì)象。他們認(rèn)為“只表達(dá)價(jià)值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗(yàn)的。”[5]而“對(duì)于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]

問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會(huì)的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實(shí)生活中形形的價(jià)值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)？換言之，民法學(xué)者如何能夠運(yùn)用理性來討論價(jià)值判斷問題，以避免現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式。” [7]？

建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對(duì)話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價(jià)值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認(rèn)為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實(shí)性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價(jià)值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對(duì)法律論證理論所提出的批評(píng)那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價(jià)值判斷問題。[11]這一批評(píng)確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強(qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。在這一點(diǎn)上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動(dòng)的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗(yàn)性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點(diǎn)。”[13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點(diǎn)”[14]，從而放棄了對(duì)于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點(diǎn)，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因?yàn)榇_定討論者在進(jìn)入論證程序時(shí)共同的“先入之見”——即最低限度的價(jià)值共識(shí)，對(duì)于民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價(jià)值共識(shí)，民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解，也更談不上在具體的價(jià)值判斷問題上形成共識(shí)。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐也為這一論斷提供了支持。

實(shí)際上，民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價(jià)值共識(shí)，作為共同的“先入之見”，供作其討論價(jià)值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺(tái)。這一點(diǎn)，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題時(shí)，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行的討論，須以現(xiàn)行的實(shí)定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。即使針對(duì)某項(xiàng)法律規(guī)范涉及的具體價(jià)值判斷問題，討論者可能會(huì)就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價(jià)值取向產(chǎn)生爭議，但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)，以此作為進(jìn)一步討論的平臺(tái)。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實(shí)定法中表達(dá)的價(jià)值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價(jià)值共識(shí)。但學(xué)術(shù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)卻告訴我們，討論者總可以在某個(gè)抽象的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐就證明了這一點(diǎn)：即使是從立法論角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價(jià)值共識(shí)。這其實(shí)就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當(dāng)人們對(duì)具有較低普遍性認(rèn)識(shí)的原則失去共識(shí)時(shí)，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對(duì)于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識(shí)。”[17]以該認(rèn)識(shí)為前提，民法學(xué)者運(yùn)用理性討論價(jià)值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價(jià)值共識(shí)為前提，確立相應(yīng)的實(shí)體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價(jià)值判斷問題達(dá)成新的價(jià)值共識(shí)。

本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則，并闡明與其相對(duì)應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實(shí)體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價(jià)值共識(shí)為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18]，必會(huì)達(dá)致相互理解，進(jìn)而為形成新的價(jià)值共識(shí)開辟可能。

兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則

（一）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。

第一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對(duì)于民事主體應(yīng)平等對(duì)待。這是分配正義的要求，因?yàn)檎x一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對(duì)待。同時(shí)，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過這樣一個(gè)事實(shí)來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個(gè)法律主體共同體的自由和平等的成員來對(duì)待的，簡言之：在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時(shí)，對(duì)他們加以平等對(duì)待。”[20]

如前所述，民法作為一種組織社會(huì)的工具，是通過對(duì)沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控社會(huì)關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對(duì)待：一種是強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，它要求每一個(gè)人都被視為‘同樣的人’，使每一個(gè)參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對(duì)人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對(duì)待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對(duì)待既意味著平等對(duì)待，也意味著差別對(duì)待――同樣的情況同樣對(duì)待，不同的情況不同對(duì)待。[21]

近代民法[22]相對(duì)重視強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟(jì)組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的勞動(dòng)者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點(diǎn)，民事立法實(shí)現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會(huì)成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣?huì)成員的身份如何，對(duì)同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點(diǎn)，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語言，抽離于各種社會(huì)的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因?yàn)榻穹ń⒃趯?duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活作出的兩個(gè)基本判斷之上。這兩個(gè)基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個(gè)基本判斷，是平等性。在當(dāng)時(shí)不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，從事民事活動(dòng)的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個(gè)基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動(dòng)中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會(huì)因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項(xiàng)基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，也為近代民法堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對(duì)待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。

現(xiàn)代民法與近代民法不同。現(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的同時(shí)，更加重視兼顧弱式意義上的平等對(duì)待。從19世紀(jì)末開始，人類社會(huì)生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會(huì)群體之間的分化和對(duì)立：其一是企業(yè)主與勞動(dòng)者之間的分化和對(duì)立；其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，勞動(dòng)者和消費(fèi)者成為社會(huì)生活中的弱者。[27]面對(duì)企業(yè)主與勞動(dòng)者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會(huì)的和平。弱式意義上的平等對(duì)待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費(fèi)者；在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動(dòng)者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對(duì)消費(fèi)者和勞動(dòng)者利益的保護(hù)。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對(duì)待，在我國就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動(dòng)法》，著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的利益。

應(yīng)該說，強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當(dāng)性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實(shí)現(xiàn)調(diào)控社會(huì)生活的目標(biāo)也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對(duì)待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會(huì)生活的正當(dāng)性，弱式意義上的平等對(duì)待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價(jià)值判斷問題的一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。該規(guī)則對(duì)應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對(duì)待來回答特定價(jià)值判斷問題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑枰谔囟▋r(jià)值判斷問題上采用弱式意義上的平等對(duì)待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對(duì)特定價(jià)值判斷問題，主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑瑹o須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；還需要通過論證，有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由。而堅(jiān)持強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由即可。

按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｋ^實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對(duì)待，會(huì)導(dǎo)致處于分化和對(duì)立狀態(tài)中的社會(huì)群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，以至身處弱勢(shì)地位的一方無法自由地表達(dá)意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明，采用弱式意義上的平等對(duì)待，符合體系強(qiáng)制的要求，[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實(shí)務(wù)界（改：民法學(xué)界）存在有較大的意見分歧。由于對(duì)這一問題的回答，將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對(duì)無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個(gè)典型的價(jià)值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。

對(duì)這一問題，民法學(xué)界存在有兩種截然對(duì)立的意見：一種觀點(diǎn)主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應(yīng)對(duì)市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則；另一種觀點(diǎn)則堅(jiān)持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應(yīng)對(duì)市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對(duì)同一個(gè)價(jià)值判斷問題，兩種對(duì)立的觀點(diǎn)反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對(duì)待，后者則堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑仨毑捎萌跏揭饬x上的平等對(duì)待；還要對(duì)主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由都進(jìn)行有效反駁。

在討論的過程中，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對(duì)無效變?yōu)榭勺兏⒖沙蜂N，如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國有財(cái)產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對(duì)如下事實(shí)判斷問題的回答：即是否有實(shí)際的證據(jù)證明承認(rèn)（或否認(rèn)）國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財(cái)產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實(shí)際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個(gè)虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實(shí)際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。

與此形成對(duì)照的是，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價(jià)值判斷問題上貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。主要包括：

第一，認(rèn)定合同絕對(duì)無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認(rèn)定合同絕對(duì)無效，意味著動(dòng)用國家的公權(quán)力，對(duì)市場交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù)，絕對(duì)否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，凡是在認(rèn)定合同絕對(duì)無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認(rèn)定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯(cuò)誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，國家公權(quán)力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認(rèn)識(shí)為前提，認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線，就是對(duì)國有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業(yè)享有充分的市場自主權(quán)，可謂我國經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實(shí)施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時(shí)，如果只需變更合同，就既能實(shí)現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時(shí)，認(rèn)定其利益屬于國家利益，導(dǎo)致上述合同絕對(duì)無效，會(huì)在實(shí)踐中導(dǎo)致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實(shí)現(xiàn)國有財(cái)產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認(rèn)為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，法官會(huì)在審判實(shí)踐中面對(duì)一個(gè)難：一個(gè)國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個(gè)合同的對(duì)方當(dāng)事人實(shí)施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認(rèn)定合同的效力？是認(rèn)定整個(gè)合同絕對(duì)無效？還是國家控股60％，因此這個(gè)合同的60％是絕對(duì)無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說整個(gè)合同都認(rèn)定是絕對(duì)無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國家利益的法律規(guī)則，把這些股份對(duì)應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對(duì)無效？如果說合同的60％絕對(duì)無效，40％是可變更、可撤銷的，就會(huì)出現(xiàn)同一個(gè)合同行為由于同一個(gè)原因一部分絕對(duì)無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實(shí)施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時(shí)，不作絕對(duì)無效處理，僅將損害國有獨(dú)資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對(duì)無效處理，這又不符合體系強(qiáng)制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會(huì)的理想背道而馳。

第三，在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，強(qiáng)調(diào)對(duì)所有的市場主體一體對(duì)待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。

時(shí)至今日，堅(jiān)持弱式意義上平等對(duì)待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑笤谶@一特定價(jià)值判斷問題上無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；又無法在論證的過程中對(duì)主張貫徹強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由進(jìn)行有效反駁，其觀點(diǎn)就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

第二項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與私法自治原則有關(guān)。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則。基于私法自治原則，法律制度賦予并且保障每個(gè)民事主體都具有在一定的范圍內(nèi)，通過民事行為，特別是合同行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。私法自治原則的核心是確認(rèn)并保障民事主體的自由，它要求“個(gè)人應(yīng)享有相對(duì)于法律可能性和事實(shí)可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情。”[34]我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對(duì)于私法自治原則的確認(rèn)。[35]

第4篇

關(guān)鍵詞：法律推理；慣例；重要性判斷

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）14-0142-03

一、反對(duì)：一般科學(xué)模式下的法律推理

對(duì)于法律推理，一直存在兩種構(gòu)想。其一認(rèn)為，法律推理應(yīng)僅根據(jù)客觀事實(shí)、明確的規(guī)則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為，并且無論誰作裁決，法律推理都會(huì)導(dǎo)向同樣的裁決。此即為形式主義。另一則認(rèn)為，法律實(shí)踐是基于不確定的事實(shí)、模糊的法律規(guī)則或者不充分的邏輯做出的，因此，“真正的”判決根據(jù)并不清楚，不同法官的個(gè)性、政治因素或各種偏見對(duì)判決的影響比法律要大。此即為懷疑主義。事實(shí)上，此兩種構(gòu)想都有賴于一種一般科學(xué)模式下的法律推理觀，即把法律視為支配所有案件結(jié)果的規(guī)則和邏輯。

一般的科學(xué)推理觀注重科學(xué)命題中詞語或符號(hào)與經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域中可以客觀確定的事實(shí)之間潛在的對(duì)應(yīng)關(guān)系，從而表述自然事件發(fā)生的條件。法律推理中常用的演繹推理和類比推理似乎也具備同樣的形式上的特點(diǎn)。演繹推理將一條規(guī)則作為大前提，陳述必要的和充足的事實(shí)條件，把案件納入該規(guī)則所設(shè)的類別中；而類比推理則提供先例，若待決案件與先例實(shí)質(zhì)性事實(shí)相同，則將待決案件按先例作類似處理。

然而事實(shí)并非如此。在法律推理中，有兩個(gè)非常重要的材料，即規(guī)則和案件。其中，規(guī)則指的是關(guān)于法律在各門類情況下對(duì)群體的人允許或要求什么行為的一般性陳述，具有適用的普遍性、規(guī)范性和需要解釋的特點(diǎn)；案件則是關(guān)于法院曾經(jīng)或可能作出解決糾紛行為的某個(gè)事件的簡短故事，具有獨(dú)特性。規(guī)則的普遍性和案件的獨(dú)特性之間的齟齬造成了演繹推理中判斷事實(shí)是否歸屬于規(guī)則所設(shè)定類別的困難，而該困難實(shí)際上關(guān)涉的為對(duì)案件事實(shí)重要性的判斷：什么樣的事實(shí)足以構(gòu)成規(guī)則中的定義從而使得規(guī)則的適用為正當(dāng)？同樣地，案件的獨(dú)特性造成了類比推理適用的困難，引發(fā)了重要性的判斷：待決案件和先例中的相同事實(shí)重要還是不同事實(shí)重要？由此可見，法律推理中的演繹推理和類比推理都無法繞開對(duì)重要性的判斷，從而無法實(shí)現(xiàn)一般科學(xué)推理觀在法律推理中的運(yùn)用。

二、建構(gòu)：慣例主義下的法律推理

以上問題點(diǎn)的呈現(xiàn)促使我們重新對(duì)法律推理的本質(zhì)進(jìn)行探尋，而對(duì)法律推理本質(zhì)的探尋則首先需要對(duì)比法律命題和經(jīng)驗(yàn)科學(xué)命題。經(jīng)驗(yàn)科學(xué)命題用于描述、說明以及預(yù)測經(jīng)驗(yàn)世界的事件及其相互關(guān)系。我們提出假設(shè)，并通過觀察來檢驗(yàn)，以確認(rèn)或否定它們的準(zhǔn)確性，從而進(jìn)行描述、說明和預(yù)測。但法律命題與經(jīng)驗(yàn)科學(xué)命題根本不同：它們并不描述、說明或者預(yù)測任何事情；相反，法律通過規(guī)定合法行為來指導(dǎo)人們的行動(dòng)，是規(guī)范性的。法律在其規(guī)則中設(shè)定法律標(biāo)準(zhǔn)，該法律標(biāo)準(zhǔn)與事實(shí)結(jié)合，形成了法律理由。法律理由即行動(dòng)的理由，而不是像在科學(xué)中一樣是確信的理由。由此，即形成了與形式主義和懷疑主義不同的對(duì)于法律的看法：法律通過允許或排除在司法和其他法律考慮中起作用的各種理由來制約對(duì)重要性的判斷，法律所認(rèn)可的理由可以競爭，法官必須在每個(gè)案件的具體條件下進(jìn)行權(quán)衡以獲得該案的合法結(jié)論。但必須清除另一些種類的理由——如根源于法官個(gè)人利益、偏見、宗教或道德觀念之類的東西。

一旦將注意力從結(jié)論轉(zhuǎn)向理由，就形成了對(duì)法律及法律推理的一種更豐富、更實(shí)際的理解方法。法律標(biāo)準(zhǔn)能抓住事實(shí)形成理由，而不必然地要求結(jié)論；法律并不宣告結(jié)果，但它通過限制官員活動(dòng)的可允許的理由來制約官方的判決。而法律推理則可視為在法律論證中運(yùn)用法律理由的過程，即使是該論證允許法官作出判斷；其關(guān)注的焦點(diǎn)在于找到實(shí)際情況中各種可能方案中最優(yōu)的一種。

在厘清了對(duì)法律以及法律推理的看法之后，我們需要重新面對(duì)判斷重要性這一問題。只有為這個(gè)問題提供更好的解決方式，才能對(duì)理論進(jìn)行邏輯上的證實(shí)。而這一問題的解決，在慣例主義的推理觀下，則有賴于法律的目的與法律慣例。

1.法律的目的

規(guī)則和判例并不僅僅用來解決糾紛，而是確立合法行為的標(biāo)準(zhǔn)，從而實(shí)現(xiàn)美好社會(huì)的法律理想。換言之，法律含有目的：它們貫徹良好的原則和政策（最終則是為實(shí)現(xiàn)公正和秩序），同時(shí)又被這些原則和政策證明是正當(dāng)?shù)摹７梢?guī)則設(shè)定案件的類別，并確定該類別中各案的具體法律結(jié)果，在一個(gè)法律制度中它們描繪法律的框架；而原則和政策并沒有建立法律的類別、確定法律的后果，但它們?yōu)橐?guī)則提供了正當(dāng)理由，也為把案件歸于規(guī)則所定的法律類別中的法律理由提供了正當(dāng)理由。所謂的判斷重要性就是判斷在案件的許多事實(shí)中哪些事實(shí)可以證明把該案歸于某一法律類別。要是某一事實(shí)恰好與有關(guān)法律的目的的規(guī)范性理論恰好相吻合，那么該事實(shí)就具有這種價(jià)值。這樣，論證相關(guān)規(guī)則正當(dāng)性的原則和政策確立了一個(gè)凸顯重要事實(shí)的視角。

對(duì)法律原則和政策的法律目的的找尋需轉(zhuǎn)向法律經(jīng)驗(yàn)，此即需要對(duì)制定法及其背景文本以及判例的考察。在適用制定法規(guī)則時(shí)，如果僅根據(jù)該詞的通常意義演繹式地把制定法的定義套用到案件事實(shí)上，此時(shí)，矛盾的結(jié)論是可能的，而邏輯上卻具有同等效力。但如果從文本及其上下文，以及第二手材料中獲得裁判的正當(dāng)理由，該問題就不太復(fù)雜了。依據(jù)文本以及相關(guān)材料所呈現(xiàn)出來的法律經(jīng)驗(yàn)，法律共同體可以依據(jù)慣例從所有邏輯上可能的結(jié)論中挑選出實(shí)現(xiàn)法律目的的那些，從而進(jìn)行重要性的判斷。同樣，對(duì)于每個(gè)普通法案件，其判決都毫無例外地詳細(xì)說明了法律經(jīng)驗(yàn)，法官于其中詳細(xì)地呈現(xiàn)了對(duì)重要性的判斷，以論證該判決的正當(dāng)性。

2.法律慣例

法律目的有助于實(shí)現(xiàn)對(duì)重要性的判斷，然而，何以說法律共同體會(huì)依據(jù)法律目的進(jìn)行判斷，或者說，法律共同體真的依據(jù)法律目的進(jìn)行如此判斷嗎？對(duì)此問題的回答則需要轉(zhuǎn)向?qū)Ψ蓪?shí)踐的考察。

第5篇

關(guān)鍵詞：法律方法；法律方法論；課程；法學(xué)教育

在我國，隨著法律方法研究的不斷深入，《關(guān)于實(shí)施卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃的若干意見》（教高〔2011〕10號(hào)）提出要強(qiáng)化法學(xué)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，要“開發(fā)法律方法課程”。迄今，法律方法論作為一門課程已獲得不少院校的承認(rèn)，并且開始開設(shè)這門課程。如有人主張，在法律碩士、法學(xué)碩士乃至本科生的課程（包括理論課程）訓(xùn)練中，均應(yīng)強(qiáng)化解釋論訓(xùn)練的比重。可以預(yù)見，系統(tǒng)的解釋學(xué)訓(xùn)練方法將來會(huì)遍及本學(xué)科的大部分課程領(lǐng)域，甚至包括法學(xué)碩士和博士生課程[1]。另外，據(jù)筆者的初步調(diào)研，國內(nèi)大多比較有影響力的法學(xué)院校均已開設(shè)法律方法論課程。不過，這一課程相關(guān)的諸多問題，目前其實(shí)都還沒有弄清楚。比如，法律方法論課程體系應(yīng)包括哪些內(nèi)容？如何協(xié)調(diào)與其他課程的關(guān)系？這些問題如果沒有搞清楚的話，法律方法論課程如何開設(shè)，教材如何編寫等問題就無法進(jìn)一步開展。為此，本文擬對(duì)國外兩大法系法律方法論課程設(shè)置情況，尤其側(cè)重于美國和德國予以介紹，希望國外經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國有所啟示。

需要說明，無論是大陸法系還是英美法系，都存在關(guān)于法律方法的理論學(xué)說及課程。但在用語上不很一致，大陸法系多用“法學(xué)方法論”，而在英美法系，“法律方法”一語的運(yùn)用較為普遍。

一、英美法系課程設(shè)置：法律方法

英美法系國家以美國最為典型，故在此主要介紹美國的相關(guān)情況。在美國法學(xué)院，除了對(duì)學(xué)生進(jìn)行實(shí)在法規(guī)和法律程序方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練以外，還必須教導(dǎo)他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復(fù)雜藝術(shù)[2]。因此，法律方法與法律思維能力的培養(yǎng)，是美國法學(xué)院課程的重要目標(biāo)之一。

在美國，法律方法課程設(shè)置有如下三點(diǎn)特色：

第一，開設(shè)有獨(dú)立的法律方法課程。在美國，法律方法并不是一個(gè)受到普遍關(guān)注的專門的學(xué)術(shù)研究對(duì)象，也沒有被作為一個(gè)學(xué)科來看待。從學(xué)術(shù)研究的角度，學(xué)者們更多的是討論法律實(shí)踐中的法律推理問題。不過，在法學(xué)教育中，法律方法依然是法學(xué)院的一門課程，而且一直有這方面的專門教材。當(dāng)然，此課程名稱也有使用“法律推理”。如哈佛大學(xué)法學(xué)院第一學(xué)年全部課程包括六門必修課，其中就有“法律推理和辯論”。法律方法課程設(shè)置的目的是，幫助初學(xué)法律的學(xué)生理解法律家在其各種各樣的職業(yè)工作中，如何確定或決定法律的各種方法，并培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用這些方法來完成各項(xiàng)職業(yè)任務(wù)。哈佛法學(xué)院設(shè)置“法律推理和辯論”這門課程是為了促使學(xué)生提高法律技能。可見，法律方法課程在美國是著眼于培養(yǎng)未來的職業(yè)法律家，具有很強(qiáng)的實(shí)用性。在開設(shè)時(shí)間上，一般將法律方法置于法學(xué)院課程第一學(xué)期。“許多法學(xué)院都認(rèn)同這樣的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，即幾乎所有的法科學(xué)生都必然要在第一年，尤其是在第一年的第一學(xué)期經(jīng)歷一定時(shí)間的摸索與挫折的階段，……本課程旨在盡可能縮短那個(gè)笨拙階段的過程，減少那種緊張。”[3]因此，“有必要或者通過花費(fèi)大量時(shí)間用在被稱作‘法律方法’課程來培訓(xùn)學(xué)生，或者……到此課程結(jié)束之際，獲得對(duì)法律方法的某種最低的理解。……在一開始即關(guān)注于此，會(huì)更有效”[4]。法律方法由此成為學(xué)習(xí)當(dāng)中的一門導(dǎo)論課程。

第二，法律方法課程往往也是學(xué)習(xí)其他課程所必需。法律方法的課程本身并不是目的，而被認(rèn)為是提高學(xué)生在別的課程方面能力的一種工具[5]。美國法學(xué)院一年級(jí)的課程，主要是由那些選定的基本法律領(lǐng)域?yàn)閮?nèi)容的科目所組成，如合同法、侵權(quán)法、財(cái)產(chǎn)法、刑法和民事程序等。學(xué)生閱讀所學(xué)課目范圍內(nèi)的法律推理案例（大多表述在判決書中），法律教師則向?qū)W生提問，要他們解說和評(píng)論這些案例，以揭示法律。因此，在很大程度上要由學(xué)生自己想辦法從案件和討論中抽出有價(jià)值的關(guān)于法律推理的內(nèi)容。伯頓那本《法律和法律推理導(dǎo)論》即試圖幫助學(xué)生，讓他們學(xué)習(xí)美國社會(huì)中慣常使用的法律推理，并將法律和法律推理置于一種人們可能更好地加以理解的場合。法律方法作為英美法學(xué)習(xí)當(dāng)中的一門導(dǎo)論課程，旨在培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用英美法、判例法與立法等基本規(guī)范所必需的技能。法律推理等法律方法技能，也貫穿于法律方法之外其他課程的學(xué)習(xí)之中。

第三，法律方法往往還跟法律寫作、法律研究等課程放在一起。美國各法學(xué)院都普遍開設(shè)了法律方法、法律寫作、法律研究等課程，還有相應(yīng)教材。傳授基本的研究、推理和寫作技巧是“法律工作入門”課程的一個(gè)暗含的目標(biāo)，因?yàn)閷W(xué)生以這個(gè)課程代替了傳統(tǒng)課程。這個(gè)課程幾乎是所有法學(xué)院的必修課[6]。該課程有時(shí)也被統(tǒng)稱為“法律方法”。當(dāng)然，不同的學(xué)校，對(duì)于這門課程的安排有所不同。有的學(xué)校把法律方法、法律寫作與法律研究作為一門課程，有的作為不同的課程，有的則將法律方法與法律寫作合為一門課程。大體來看，在美國，法律方法、法律寫作、法律研究課程分工如下[7]：法律方法主要是培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)根據(jù)案例處理具體案件的推理過程，包括法律的確定、推導(dǎo)適用和證據(jù)的確認(rèn)等，著眼點(diǎn)完全在于個(gè)別案件的處理。法律寫作課程則主要幫助學(xué)生通過書面的形式歸納法律問題，概括法律問題的要點(diǎn)，尋找真正的理由，學(xué)習(xí)推理的形式等。而法律研究課程則主要是幫助學(xué)生學(xué)習(xí)如何查詢各種法律資料。法律研究也是近些年來診所式教育的一門課程。診所式法律教育中的“法律研究”，其含義更接近于“法律檢索”，指科學(xué)、系統(tǒng)地檢索法律信息（包括規(guī)范、判例等），以及對(duì)檢索到的法律信息進(jìn)行分析，并運(yùn)用于具體案件的方法。診所教學(xué)中，法律研究至少包含兩方面的內(nèi)容：其一是法律檢索；其二是法律分析。二者互為條件，相輔相成。在絕大多數(shù)案件中，需要在法律分析基礎(chǔ)上進(jìn)行法律檢索，并在法律檢索基礎(chǔ)上進(jìn)行法律分析。法律研究是準(zhǔn)確適用法律的前提和條件。法律研究一般按照這一步驟：事實(shí)分析，從結(jié)論出發(fā)尋找根據(jù)；法律分析，從案件事實(shí)到法學(xué)原理；法律檢索，從法學(xué)原理到法律規(guī)范。美國的法律研究課程，實(shí)際上涉及我們一般所講的法律發(fā)現(xiàn)、法律適用等法律方法的運(yùn)用。在現(xiàn)行中國法學(xué)教育體制中，法律文獻(xiàn)檢索方法教學(xué)，還是一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)——法學(xué)院的學(xué)生被動(dòng)地接受知識(shí)，缺乏檢索方法和技能的訓(xùn)練[8]。法律檢索在中國法學(xué)領(lǐng)域中尚未形成概念，專業(yè)人士對(duì)它的認(rèn)識(shí)也非常有限，遠(yuǎn)談不上共識(shí)。

如上列美國法律方法課程的開設(shè)，當(dāng)然體現(xiàn)了法學(xué)院整體課程設(shè)置的培養(yǎng)目標(biāo)。總體上講，美國法學(xué)院所設(shè)置的課程，是職業(yè)領(lǐng)域所需技能培訓(xùn)的重要來源，提供了17種技能中的7種法律實(shí)踐技能：法律圖書館利用、實(shí)體法知識(shí)、程序法知識(shí)、法律分析和法律推理、專業(yè)的敏感性的倫理問題、計(jì)算機(jī)法律研究利用、書面溝通、對(duì)法律問題的診斷和計(jì)劃能力、法律實(shí)踐管理能力、電腦和交流技巧培訓(xùn)[9]。美國法律方法課程體現(xiàn)出很強(qiáng)的實(shí)用性特征，與歐洲國家相關(guān)課程展現(xiàn)出較為不同的特色。比如，“美國人并不認(rèn)同‘法官的任務(wù)就是將法律應(yīng)用于現(xiàn)實(shí)案件’這種德國式的觀點(diǎn)。在美國法律職業(yè)者看來，法律體系本身只是用來解決具體爭端的工具。在美國法律系統(tǒng)中，法官通過主持相互對(duì)立的利益沖突和澄清什么是法律，從而主導(dǎo)爭端的解決。”出于培養(yǎng)未來職業(yè)法律家的實(shí)際目的，美國法學(xué)院要給學(xué)生提供法律分析、法律研究技能、法律寫作、研討、論辯等職業(yè)技能及職業(yè)道德、法律診所等方面的訓(xùn)練，旨在發(fā)展學(xué)生的會(huì)談、咨詢、起草文書、策劃、辯護(hù)等職業(yè)技能。可見，從整體上看，美國法學(xué)教育的目的非常實(shí)用，注重培養(yǎng)學(xué)生的各種實(shí)際技能。法律方法作為法學(xué)院一門課程，側(cè)重對(duì)具體案件的處理等實(shí)用技能的培養(yǎng)。

英國一些法學(xué)院也開設(shè)法律方法課程。該課程同樣側(cè)重于培養(yǎng)學(xué)生對(duì)法律的具體運(yùn)用能力，跟美國類似。如英國漢森編寫的《法律方法與法律推理》教材的目的，在于理解法律規(guī)則的解釋、獲得論證構(gòu)建、分析和批評(píng)的技能，辨識(shí)文本間和文本內(nèi)的關(guān)聯(lián)，運(yùn)用這些知識(shí)解決實(shí)踐性和理論性法律問題、輔助法律推理。“本書的寫作目的是提供一本有用的手冊(cè)：勾勒一幅地圖，讓學(xué)生能達(dá)于理解之境地，使他們能夠憶起心里牢記的相關(guān)知識(shí)，然后運(yùn)用規(guī)則、論證和語言之間相互關(guān)系的清晰理解，滿懷信心地應(yīng)用或者解釋這些知識(shí)，為那些真實(shí)或假象的問題尋求合理的解決辦法。”該書把法科學(xué)習(xí)所需要技能分為：一般學(xué)習(xí)技能；語言技能；法律方法技能；實(shí)體法律知識(shí)的技能。其中法律方法技能關(guān)注的是理解與分析涉法議題的正式方法，包括：處理、應(yīng)用和解釋判例匯編；處理、應(yīng)用和解釋英國立法和委托立法；處理、應(yīng)用和解釋歐洲共同體立法、一般性的條約和歐洲人權(quán)法；論證的構(gòu)建和分解；解答法律問題，包括難題型問題和論文型問題；法律閱讀與法律寫作的技能；口頭論辯技能[10]。

澳大利亞墨爾本大學(xué)等高校法學(xué)院則開設(shè)有法律推理課程。近年來，澳大利亞法學(xué)院日益將重心放在所謂的“技術(shù)”課程上。目前，多強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)技術(shù)的培養(yǎng)。現(xiàn)在所教的技術(shù)最普遍的是口頭論說（如出席或在其他環(huán)境下辯護(hù)）的能力，其他技術(shù)像如何說服人、如何在談判和協(xié)商中實(shí)現(xiàn)自己的目的、詢問的技術(shù)（如何從客戶取得信息）、調(diào)解與協(xié)商的技巧等。可見，在其他英美法系國家，同樣開設(shè)法律方法課程。

二、大陸法系課程設(shè)置：法學(xué)方法論

這里以德國的課程設(shè)置情況為主予以介紹。法學(xué)方法論在德國法學(xué)院的教學(xué)中，占有重要的地位。如《德國法官法》以及很多州的“法律人培訓(xùn)法”、或“法律人培訓(xùn)和考試條例”等在大學(xué)教育的內(nèi)容中，都規(guī)定了法學(xué)方法或者法學(xué)方法論作為必修科目或者基礎(chǔ)科目[11]。法學(xué)方法論是德國所有法律系一年級(jí)學(xué)生入門的必修課。德國“法學(xué)方法論”有其特定的含義與范圍。一般來說，今日德國法學(xué)家所理解的法律方法乃是一種關(guān)于如何形成司法裁判的方法論（legal method as a methodical decision）。凡是關(guān)于一起法律案件的正確解決方案，關(guān)于法律的適用和解釋，關(guān)于論辯的理論，關(guān)于利益的衡估，關(guān)于司法裁判，均可在題為“法律方法”的書中找到關(guān)于這一切的指導(dǎo)。而關(guān)注的核心則是司法裁判。拉倫茨在其《法學(xué)方法論》一書的“引論”中一開始就提出：每一種學(xué)問都必須采用一定的方法，或者遵循特定的方式來回答其提出的問題。而法學(xué)為一種以某個(gè)特定的、在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)即界限，藉以探求法律問題之答案的學(xué)問。拉倫茨的意思是，法學(xué)是以特定時(shí)期特定國家的實(shí)在法為研究對(duì)象的學(xué)問。因此，法學(xué)方法論也是以尊崇這種實(shí)在法為前提的。可見，德國法學(xué)家所理解的法學(xué)方法論是以國家現(xiàn)行有效的實(shí)在法為依據(jù)，藉以探求法律案件之正確結(jié)論的學(xué)科，因而法學(xué)方法論在德國有其特定的學(xué)科及課程含義。這也是德國嚴(yán)格意義上的法學(xué)方法論課程。

除了這種嚴(yán)格意義上的法學(xué)方法論課程外，德國還開設(shè)有我國所理解的其他法律方法論課程。比如基爾大學(xué)法律系開設(shè)“法律邏輯與論證理論”（2課時(shí)/周）課程，類似也有開設(shè)“法律邏輯和方法”。另外，還有法學(xué)院開設(shè)“法律修辭學(xué)”課程，以提高學(xué)生的表達(dá)技能、交流和談話能力。但是從整體上看，法律修辭學(xué)依然還是個(gè)新興研究領(lǐng)域。有德國學(xué)者認(rèn)為，直至今日，法律修辭學(xué)還未獲得一個(gè)統(tǒng)一的科學(xué)范式。它也沒能消除對(duì)其科學(xué)用處的質(zhì)疑。法律修辭學(xué)只是不久前才被準(zhǔn)官方地稱為法律的重要技能，但長期以來就已經(jīng)存在著法律人修辭學(xué)培訓(xùn)的眾多項(xiàng)目。如學(xué)者哈夫特把修辭學(xué)和論證聯(lián)系到訓(xùn)練談判技術(shù)。加斯特寫就了對(duì)法律修辭學(xué)最重要的德國教科書之一。因此，如上列各種課程可見，德國法學(xué)教育中，是將“法學(xué)方法論”與法律修辭學(xué)、法律論證理論區(qū)別開的。而這跟我國學(xué)界的一般理解不同：我們往往將法律修辭學(xué)、法律論證理論作為法律方法論的范圍。也就是說，德國“法學(xué)方法論”如上文所論有特定的狹義理解，而我國近年來研究的法律方法論內(nèi)容往往更為廣泛，整合了國外法律解釋學(xué)、法律邏輯學(xué)、法律修辭學(xué)、法律語言學(xué)等內(nèi)容。我國在開設(shè)法律方法論課程時(shí)，跟國外相關(guān)課程的這種區(qū)別，不可不察。

不僅如此，德國在如上各種法律方法論課程之外，還有案例分析課程，也非常有助于學(xué)生法律思維能力的培養(yǎng)。德國法學(xué)院在入學(xué)之初，便開設(shè)專門課程講授案例分析方法，以便學(xué)生對(duì)統(tǒng)一的法律適用方法有一個(gè)大致的掌握；同時(shí)，在主要課程（例如私法、刑法課程）的安排上，不僅有以掌握基礎(chǔ)知識(shí)和基本理論為目標(biāo)的講授課，而且還配有旨在訓(xùn)練案例分析方法的練習(xí)課。在德國，理論性教學(xué)和練習(xí)課是同時(shí)開展的，練習(xí)課與部門法密切相關(guān)，基本上上課都是要求帶上相關(guān)案例匯編，而且在德國學(xué)習(xí)一個(gè)部門法最重要的莫過于那些案例書而并非理論書。但是這兩者并非是彼此脫離互不相關(guān)。因?yàn)榈聡慕虒W(xué)中首先強(qiáng)調(diào)的是找到理論基礎(chǔ)或哲學(xué)基礎(chǔ)，這涉及用什么樣的理論視角去分析材料。德國的法科學(xué)生在大學(xué)階段學(xué)習(xí)法律的基本內(nèi)容。“在本科學(xué)業(yè)完成后，是實(shí)習(xí)階段，主要學(xué)習(xí)‘技術(shù)關(guān)系’，即學(xué)習(xí)如何關(guān)聯(lián)事實(shí)與法律，并制作和完善判決。”這顯示出，在德國從法學(xué)院學(xué)習(xí)到職業(yè)前的培訓(xùn)，都有法律方法論方面的課程安排。

本文側(cè)重以德國為例進(jìn)行介紹。在其他大陸法系國家一般也開設(shè)法律方法論課程。如法國最近幾年實(shí)現(xiàn)了基礎(chǔ)理論課程的多樣性。目前，這類課程包括了法學(xué)方法論、法制史、法哲學(xué)等綜合性課程。日本則較為特別，沒有開設(shè)專門的法律方法論課程，但此方面的教學(xué)一般是放在部門法學(xué)當(dāng)中來進(jìn)行。

總之，西方國家一般將“法律方法”或“法學(xué)方法論”作為一門獨(dú)立的課程設(shè)置。同時(shí)，無論是在英美還是在歐陸，在獨(dú)立設(shè)置的法律方法論課程之外，均有其他與之相關(guān)課程的設(shè)置。而且，兩個(gè)法系國家的法律方法論課程也呈現(xiàn)出截然不同的特色：一個(gè)突出實(shí)踐性，另一個(gè)注重理論性。這種區(qū)別跟兩個(gè)法系法學(xué)家對(duì)法律方法的理解有關(guān)，也跟他們對(duì)該學(xué)科的認(rèn)識(shí)有關(guān)。德國法學(xué)家往往“將法律方法論奠定在對(duì)整個(gè)法學(xué)與法哲學(xué)的認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)之上，得以使我們思考法學(xué)、法哲學(xué)與法律方法論的基本問題”。而這就使得其教材體系帶有較多抽象的理論鋪陳。而英美法律方法教材體系往往是實(shí)用性較強(qiáng)的制定法解釋、法律推理方法等司法裁判技術(shù)。這跟英美法學(xué)家一般傾向于把法律方法看作法律職業(yè)者必須掌握的一門技能或技巧有關(guān)。在判例法傳統(tǒng)的英美國家，人們對(duì)法律方法的定位，往往是跟司法職業(yè)與實(shí)務(wù)運(yùn)作密切關(guān)聯(lián)在一起的。近年來，法律方法論課程在我國越來越受到重視，但此課程還不成熟，因此應(yīng)當(dāng)借鑒西方較為成熟的經(jīng)驗(yàn)，從而促進(jìn)我國法律方法論教學(xué)。

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第6篇

一、我國企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范存在的問題

(一)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)薄弱

在我國,雖然越來越多的企業(yè)設(shè)置了法律工作機(jī)構(gòu),但是法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)并不強(qiáng),對(duì)法律機(jī)構(gòu)的職能在理解和認(rèn)識(shí)上也存在偏差。某些企業(yè)僅把企業(yè)法制工作當(dāng)作一種擺設(shè),只是應(yīng)國家規(guī)定而建立,應(yīng)付檢查而已;還有一些企業(yè)認(rèn)為建立專門法律機(jī)構(gòu)降低了效率,提高了支出,打官司找社會(huì)上的律師即可,于是把企業(yè)的法律機(jī)關(guān)變成了社會(huì)上的法律服務(wù)部門,獨(dú)立核算,自負(fù)盈虧,沒有一個(gè)深入了解企業(yè),適合企業(yè)的法律機(jī)構(gòu);另外,某些企業(yè)沒有充分意識(shí)到加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的必要性,雖然設(shè)立法制機(jī)構(gòu),但對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)防范沒有足夠重視,一旦事發(fā),才去亡羊補(bǔ)牢,把法律部門的工作人員當(dāng)成“消防員”,使得企業(yè)糾紛多,律師繁忙辦案,無暇顧及企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范問題,形成惡性循環(huán)。

企業(yè)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范疏于管理還體現(xiàn)在投入企業(yè)法律部門的資金嚴(yán)重不足。美國企業(yè)投入企論文業(yè)法律部門的費(fèi)用占企業(yè)總收入的1%,而中國企業(yè)投入的費(fèi)用僅占0.02%,50倍的資金差距。“在‘國有企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范國際論壇’上,全球企業(yè)法律顧問協(xié)會(huì)中國事務(wù)委員會(huì)委員呂立山向中國的企業(yè)家們提出建議:‘現(xiàn)在是采取行動(dòng)的時(shí)候了!’他認(rèn)為,隨著中國公司的不斷國際化,其所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)還將增加。”

(二)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系設(shè)置及制度問題首先,企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系設(shè)置問題。由于企業(yè)的法律意識(shí)薄弱,一些企業(yè)尚未真正建立自己的綜合法律機(jī)構(gòu),法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系也就更無從談起。2007年國資委統(tǒng)計(jì),在159家央企中,有36家沒有建立專門的法律機(jī)構(gòu);第二,企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范規(guī)章制度不健全。例如,在53家大型央企中,有16家沒有設(shè)立總法律顧問制度,占總數(shù)的四分之一以上;第三,企業(yè)法律工作人員難以進(jìn)入決策層。企業(yè)法律部門的側(cè)重點(diǎn)在善后而非預(yù)防,重點(diǎn)定位錯(cuò)誤,法律服務(wù)人員難從根本上監(jiān)測經(jīng)營運(yùn)轉(zhuǎn)。并且企業(yè)專職法律工作人員少,專業(yè)素養(yǎng)低。

二、我國企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因分析

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因分為內(nèi)因和外因:內(nèi)因是企業(yè)內(nèi)部主觀原因,主要是由企業(yè)自身人員因素和制度缺陷造成的。外因是客觀環(huán)境原因,是由于法律、法規(guī)的變化以及不可抗力和意外事件的發(fā)生造成的。其中,內(nèi)因是促使企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的最主要原因。

(一)企業(yè)自身制度缺陷

企業(yè)自身制度缺陷是導(dǎo)致企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的重要原因。制度的合理性與企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)成正比。某些企業(yè)存在有法律漏洞的、不合理的、甚至是不合法的制度,企業(yè)在極大的法律風(fēng)險(xiǎn)中運(yùn)營,危機(jī)重重。其原因有三:首先,法律審核把關(guān)不嚴(yán),在制定某些制度過程中沒有法律人員的參與和審核,法律知識(shí)的欠缺使某些不規(guī)范甚至是不合法的制度產(chǎn)生;其次,缺乏嚴(yán)格的法律審核程序,工作體制不健全,沒有制度保障。

(二)企業(yè)自身人員因素

人員因素也是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的重要原因之一。制度的制定和運(yùn)作都是由內(nèi)部人員來完成的,企業(yè)人員的素質(zhì)高低,思想水平和行動(dòng)能力是企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)因素。企業(yè)管理者的經(jīng)營理念決定著企業(yè)的發(fā)展方向和政策的制定;有些企業(yè)人員被眼前的利益誘惑不惜讓企業(yè)冒巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)或者由于法律盲點(diǎn)把企業(yè)引入風(fēng)險(xiǎn)之中卻渾然不覺;所產(chǎn)生的后果都是可怕的。同時(shí),企業(yè)制定出的政策,要靠全體員工去實(shí)施,法律風(fēng)險(xiǎn)存在于運(yùn)營的各個(gè)環(huán)節(jié),企業(yè)員工對(duì)政策的理解和實(shí)施能力的不足,是即使有著良好制度的企業(yè)卻仍然陷入法律風(fēng)險(xiǎn)之中的主要原因。法律工作人員不能和諧融入經(jīng)營決策,數(shù)量少,素質(zhì)也有待提升。

三、我國企業(yè)構(gòu)建高效法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系的設(shè)想

(一)提高企業(yè)全體人員法律素質(zhì)并加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)

企業(yè)的全體成員要把法律風(fēng)險(xiǎn)防范融入決策和生產(chǎn)經(jīng)營各個(gè)環(huán)節(jié)中。

1.企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)層要提高法律素質(zhì)并加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)

企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的思想決策對(duì)企業(yè)有重大影響,正確先進(jìn)的法律思想對(duì)企業(yè)的法制建設(shè)有舉足輕重的作用。所以企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)階層要重視法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)的加強(qiáng),通過建立健全領(lǐng)導(dǎo)干部法制講座制度與法律知識(shí)考試考核制度,不斷進(jìn)行法律知識(shí)培訓(xùn),以便了解與企業(yè)業(yè)務(wù)相關(guān)的法律知識(shí)和法律風(fēng)險(xiǎn),讓法律風(fēng)險(xiǎn)成為制定決策中的考慮因素。

2.提高法律工作人員地位

企業(yè)要重新定位法律工作人員地位,授予法律顧問權(quán)力并在程序和方式上對(duì)其參與經(jīng)營決策做出明確規(guī)定,使其能夠進(jìn)入企業(yè)的決策領(lǐng)域。企業(yè)法律顧問的工作從事后處理為主轉(zhuǎn)向事前防范為主。企業(yè)法律顧問在法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制中具有主導(dǎo)作用,其對(duì)本企業(yè)生產(chǎn)情況熟悉,能夠?qū)⑵髽I(yè)的有利條件充分運(yùn)用,對(duì)具體的經(jīng)營管理環(huán)節(jié)提供法律分析意見,實(shí)施法律風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查,進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)論證,制定風(fēng)險(xiǎn)控制措施。企業(yè)法律顧問進(jìn)入到企業(yè)的決策領(lǐng)域,協(xié)調(diào)配合企業(yè)管理。

3.加強(qiáng)員工法律培訓(xùn)

企業(yè)加強(qiáng)對(duì)員工的風(fēng)險(xiǎn)管理培訓(xùn),使其具有法律風(fēng)險(xiǎn)防范常識(shí),只有依靠全體的力量才能及時(shí)發(fā)現(xiàn)所有潛在風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)要全面提高企業(yè)員工的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí),重視法律知識(shí)教育培訓(xùn),建立和健全普及性和專業(yè)性相結(jié)合的培訓(xùn)機(jī)制,結(jié)合崗位實(shí)際需要對(duì)企業(yè)職工進(jìn)行法律培訓(xùn)和普法教育,并加強(qiáng)對(duì)有關(guān)部門重點(diǎn)崗位的工作人員的法律培訓(xùn)力度,加大合同法、公司法、財(cái)稅法、擔(dān)保法、金融法等經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)的培訓(xùn),強(qiáng)化法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí),從而推進(jìn)法律風(fēng)險(xiǎn)防范有效高效實(shí)施。

(二)完善企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系的規(guī)章制度企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系要依照法律風(fēng)險(xiǎn)防范規(guī)章制度來運(yùn)行,規(guī)章制度的健全與否直接影響風(fēng)險(xiǎn)防范體系的運(yùn)轉(zhuǎn)。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范規(guī)章制度是整個(gè)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系運(yùn)轉(zhuǎn)的綱領(lǐng),完備可行的規(guī)章制度是企業(yè)進(jìn)行高效法律風(fēng)險(xiǎn)防范的保障。1.通過風(fēng)險(xiǎn)分析評(píng)估、控制管理、監(jiān)控更新制度構(gòu)建和完善法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系有效運(yùn)轉(zhuǎn)是法律風(fēng)險(xiǎn)分析評(píng)估,法律風(fēng)險(xiǎn)控制管理,法律風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)督三環(huán)節(jié)共同協(xié)調(diào)運(yùn)作的結(jié)果。要對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效的預(yù)防就要對(duì)其進(jìn)行分析,制定相關(guān)的具體措施,然后監(jiān)督執(zhí)行。”

2.設(shè)立總法律顧問制度。總法律顧問制度的建立和完善是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系建設(shè)的重要保障。企業(yè)總法律顧問主要職責(zé)是全面負(fù)責(zé)本企業(yè)的法律事務(wù),領(lǐng)導(dǎo)本企業(yè)法律顧問機(jī)構(gòu),依法對(duì)企業(yè)重大經(jīng)營決策提出意見,保證企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的合法性,依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益;負(fù)責(zé)做好企業(yè)合同管理、商務(wù)談判、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、工商管理、招標(biāo)投標(biāo)、改制重組、訴訟、仲裁等方面的法律工作;協(xié)助董事長抓好企業(yè)規(guī)章制度建設(shè),負(fù)責(zé)組織本企業(yè)重要規(guī)章制度的制定和實(shí)施,建立健全企業(yè)內(nèi)部法律顧問機(jī)構(gòu);主管企業(yè)的法制宣傳和培訓(xùn)下屬單位法律事務(wù)工作;對(duì)本企業(yè)及被投資企業(yè)違反法律法規(guī)的行為提出糾正意見,并負(fù)責(zé)或者協(xié)助企業(yè)主要領(lǐng)導(dǎo)指導(dǎo)、監(jiān)督整改工作。”

3.建立重大決策法律論證制度。重大的決策對(duì)企業(yè)的發(fā)展有致命的影響,企業(yè)應(yīng)該重點(diǎn)對(duì)重大經(jīng)營決策的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效防范,來預(yù)防和減少經(jīng)營決策風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)法制部門的法律工作者要全面介入經(jīng)營管理活動(dòng),提供優(yōu)質(zhì)高效法律服務(wù)。企業(yè)的重點(diǎn)項(xiàng)目在進(jìn)行的每個(gè)環(huán)節(jié)中,都面臨風(fēng)險(xiǎn),這就要求既要從整體上控制,更要把握重中之重。既要將所有的經(jīng)營管理行為都納入法律風(fēng)險(xiǎn)控制體系,更要嚴(yán)格審查,監(jiān)控重點(diǎn)環(huán)節(jié),使企業(yè)合同交易,環(huán)境拓展,勞動(dòng)用工,財(cái)務(wù)運(yùn)轉(zhuǎn)等都法制化、規(guī)范化。企業(yè)要建立重大決策法律論證制度,對(duì)重大決策全面管理,全程跟蹤,重點(diǎn)監(jiān)控。從而有效掌控、防范重大法律風(fēng)險(xiǎn)。

4.建立企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范制度。第一,合同管理不僅是對(duì)合同文本的管理,而且合同洽談、簽訂、履行等各個(gè)環(huán)節(jié)都納入其中。一個(gè)企業(yè)項(xiàng)目的發(fā)生要牽扯很多合同關(guān)系,各種簽證、確認(rèn)書、保函、驗(yàn)收證明和結(jié)算書等等,都在這個(gè)項(xiàng)目的合同圈內(nèi),組成一個(gè)“合同群”。而要制定嚴(yán)格的合同管理制度,法律工作者的全程參與是必不可缺少的,所以每個(gè)經(jīng)營中的合同都要配備相應(yīng)的專門法律人員管理。對(duì)于重大的項(xiàng)目,配備法律工作組,進(jìn)行特別管理。

第7篇

關(guān)鍵詞：實(shí)務(wù)教學(xué)；案例教學(xué)；模擬法庭；法律診所

中圖分類號(hào)：G642 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）24-0289-02

我國傳統(tǒng)刑法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容重在闡釋基本原理、法律條文和基本原則等。雖然在刑法學(xué)授課過程中，教師也要加諸案例以配合法律規(guī)定的講解，但是，案例教學(xué)不僅有限，而且?guī)熒?dòng)性弱，同學(xué)討論也往往開展不起來。這種傳統(tǒng)的授課方式有利于教師專業(yè)水平的發(fā)揮，但是學(xué)生的主觀能動(dòng)性就明顯被壓抑了，久而久之，同學(xué)們主動(dòng)思考、自發(fā)討論的意識(shí)就變淡薄了，不僅解決實(shí)際問題的能力難以培養(yǎng)，有的學(xué)生甚至逐漸成為被動(dòng)學(xué)習(xí)的機(jī)器。刑法畢竟是應(yīng)用性很強(qiáng)的學(xué)科，如不注重學(xué)生實(shí)踐能力的栽培，勢(shì)必造成理論與實(shí)踐的脫節(jié)，學(xué)生一旦走上工作崗位，會(huì)驀然發(fā)現(xiàn)自己很難解決實(shí)際問題。

有鑒于此，我國的法學(xué)院校紛紛引入各種實(shí)踐性的教學(xué)方法，如案例教學(xué)、模擬法庭、法律診所、引入具有豐富經(jīng)驗(yàn)的律師和法官進(jìn)行實(shí)務(wù)講座等，以此培養(yǎng)學(xué)生解決實(shí)際問題的能力。筆者結(jié)合刑法實(shí)務(wù)教學(xué)的切身體會(huì)，對(duì)當(dāng)前刑法實(shí)務(wù)教學(xué)中存在的幾種方式簡要做以梳理，并提出有關(guān)改進(jìn)建議，以期對(duì)刑法實(shí)務(wù)教學(xué)有所裨益。

一、刑法實(shí)務(wù)教學(xué)中的案例教學(xué)法

實(shí)踐證明，案例教學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展，不僅使師生互動(dòng)增強(qiáng)，教學(xué)吸引力增強(qiáng)，而且使教學(xué)目的更易實(shí)現(xiàn)。案例教學(xué)的優(yōu)勢(shì)非常明顯：通過對(duì)具體案件的分析和討論，既可以使學(xué)生學(xué)會(huì)分析處理案件的方法，訓(xùn)練“法律人”的思維，又可以使學(xué)生掌握枯燥的法律條文和理解抽象的法學(xué)理論。教學(xué)在生動(dòng)的案例探討中，避免了直接講述理論和法條的乏味，同時(shí)又促進(jìn)了學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，鍛煉了他們獨(dú)立思考、解決實(shí)際問題的能力。

案例教學(xué)法在我國刑法學(xué)教學(xué)實(shí)踐中已成為一種通用的教學(xué)方法，但要想運(yùn)用得當(dāng)，在實(shí)施過程中還要處理好以下幾方面的問題：第一，任課教師要注意挑選與授課內(nèi)容相匹配并具有趣味性的適宜案例；第二，合理組織課題討論；第三，完善考評(píng)制度等。針對(duì)第一個(gè)問題，筆者認(rèn)為，教學(xué)實(shí)踐中，案例的挑選一定要配合教師的教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)目的。本科教師在課堂上使用相關(guān)案例的用途，大致可分為理解式和研究式兩種[1]。用于理解的案例，其目的是促使學(xué)生更好地領(lǐng)會(huì)理論觀點(diǎn)。用于研究的案例，主要是指教師事先給學(xué)生布置涉及知識(shí)點(diǎn)較多的綜合性案例，其目的一方面是為了檢驗(yàn)學(xué)生所掌握的知識(shí)情況；另一方面是可以培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用綜合知識(shí)解析實(shí)際問題的能力。

對(duì)于第二個(gè)問題，合理組織課題討論可以說非常重要，這直接關(guān)系到刑法實(shí)務(wù)教學(xué)的效果。眾所周知，小班教學(xué)才易于組織討論，而我校應(yīng)用法學(xué)院一個(gè)班的人數(shù)一般均在50人，要想在人數(shù)眾多的情況下，開展全體參與的、行之有效的案例論肯定有一定難度。針對(duì)大班的討論如何開展的問題，可以考慮事先把整個(gè)班劃分為幾小組，課前小組成員們就需要共同研究分析案例，課堂上，以小組為單位，每個(gè)組派出一兩個(gè)發(fā)言人，就可以展開討論，而小組的其他成員也可以根據(jù)情況適時(shí)進(jìn)行補(bǔ)充論證，這樣“全員”參與性的全班范圍的案例討論氛圍就形成了。在案例教學(xué)中，師生之間如果能夠?qū)崿F(xiàn)充分交流，探討案情，學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣被真正激發(fā)，課堂教學(xué)也真正成為了師生之間互動(dòng)的平臺(tái)。

第三個(gè)問題是完善考評(píng)制度，這一問題也非常重要，如果考評(píng)制度不完善，就不會(huì)形成推動(dòng)學(xué)生法律實(shí)踐能力提高的動(dòng)力。以往的評(píng)價(jià)體系是以知識(shí)積累為特征的評(píng)價(jià)體系，其中大多數(shù)題型是測驗(yàn)學(xué)生對(duì)知識(shí)的記憶水平，考查學(xué)生對(duì)知識(shí)運(yùn)用能力的題型較少。案例教學(xué)的目的在于培養(yǎng)學(xué)生的能力，特別是學(xué)生的思維能力，教學(xué)的內(nèi)容要與考評(píng)體系保持高度一致，考評(píng)體系對(duì)學(xué)生的學(xué)習(xí)具有引導(dǎo)作用。因此，推行案例教學(xué)以后，必須改變現(xiàn)有的考試評(píng)價(jià)體系，建立以測試學(xué)生思維能力為主的考試評(píng)價(jià)體系。

二、刑法實(shí)務(wù)教學(xué)中的模擬法庭教學(xué)法

模擬法庭就是由學(xué)生扮演法庭開庭中的各種角色，以虛擬或真實(shí)的案例為藍(lán)本，按照法庭開庭的順序，模擬開庭審判，使學(xué)生在模擬開庭中體會(huì)實(shí)戰(zhàn)感。通過一個(gè)模擬法庭的組織與演練，可使參加的學(xué)生熟悉相關(guān)的訴訟程序，掌握所涉及的各種訴訟法律文書的寫作，培養(yǎng)他們的組織能力、善辯能力及綜合分析問題、解決問題的能力。可以說，模擬法庭是一個(gè)最綜合、最全面的實(shí)踐性環(huán)節(jié)。

但是，當(dāng)前我校模擬法庭教學(xué)過程中也存在如下問題：其一是模擬法庭教學(xué)定位不準(zhǔn)，導(dǎo)致模擬法庭教學(xué)在整個(gè)法學(xué)教學(xué)中的地位不突出。其二是模擬法庭教學(xué)的開展缺少規(guī)范，隨意性較大。其三是模擬法庭教學(xué)參與人數(shù)較少，沒有普及所有的法學(xué)學(xué)生。

在開展模擬法庭教學(xué)過程中，真實(shí)的案例能夠增加法庭的實(shí)戰(zhàn)氣氛，而真實(shí)案例的案卷材料只能來源于司法實(shí)踐部門，卷宗庫的建立需要得到司法部門的大力支持。為增強(qiáng)模擬法庭的實(shí)戰(zhàn)效果，建議學(xué)校與當(dāng)?shù)囟鄠€(gè)法院建立良好的合作關(guān)系，請(qǐng)他們到學(xué)校來開庭，這樣就使模擬法庭教學(xué)與真實(shí)的法庭審判相結(jié)合，讓學(xué)生旁聽觀摩真實(shí)的法庭審判，這樣，刑法實(shí)務(wù)教學(xué)的效果更為良好。

第8篇

【關(guān)鍵詞】刑法；寬嚴(yán)相濟(jì)；政策

在對(duì)刑事政策的研究實(shí)踐當(dāng)中，不同國家的學(xué)者對(duì)于相同的刑法條例有著不同的看法，法國的學(xué)者認(rèn)為刑事政策應(yīng)當(dāng)是對(duì)社會(huì)這個(gè)整體以及一定的組織的所有犯罪現(xiàn)象進(jìn)行應(yīng)對(duì)方法的總和，也就是指在不同社會(huì)形式下的多種科學(xué)理論與實(shí)踐內(nèi)容。在這里的刑事政策，無形之中存在的主要意義已然成為了對(duì)付社會(huì)人犯罪的各種方法和手段，而且已然不再簡單的停滯在刑事領(lǐng)域，其他領(lǐng)域也有一定的涉及。正如當(dāng)前人們所知道的，刑事政策的出臺(tái)，主要是為了打擊社會(huì)的各種不良現(xiàn)象以及違法亂紀(jì)行為的產(chǎn)生，而這些違法亂紀(jì)的行為所造成的危害程度是不一樣的，而且，其中都有著一定的情由。但是到了宣判的過程中，所遵循的刑事政策又是十分絕對(duì)而統(tǒng)一的，于是很多時(shí)候便會(huì)有相當(dāng)多的刑事訴訟出現(xiàn)，受判決的人認(rèn)為自己所承擔(dān)的刑事責(zé)任并沒有那么的嚴(yán)重。雖然很多時(shí)候僅僅是犯人的個(gè)人想法，但是有的時(shí)候也會(huì)出現(xiàn)一些情由，而對(duì)于這些犯人，如果再加以同樣的刑法，會(huì)顯得不是那么公平，社會(huì)上的其他民眾也會(huì)替他感到不滿。在這樣的狀況下，寬嚴(yán)相濟(jì)政策就被提了出來，它的出現(xiàn)，在很多人的眼里，都超出了正常的法律程序標(biāo)準(zhǔn)，但是又有著一定的公平公正。于是，我國的民眾便開始對(duì)這一刑法政策進(jìn)行了著重的討論。

一、刑法中的寬嚴(yán)相濟(jì)政策的基本闡述

對(duì)于不了解刑法的人而言，寬嚴(yán)相濟(jì)政策是一個(gè)完全陌生的概念，而對(duì)于熟悉法律的人而言，寬嚴(yán)相濟(jì)政策是一項(xiàng)理性的價(jià)值判斷，但是并不完全等于刑法教義，也不能認(rèn)為它可以直接成為法律解釋的重要依據(jù)。也就是說，寬嚴(yán)相濟(jì)政策是一項(xiàng)較為人性化的措施，分析了當(dāng)事人的種種情由以及案情中的過失。如果當(dāng)事人本身并沒有@樣的心理，所發(fā)生的行為也只不過是一些意外狀況，如果再堅(jiān)持傳統(tǒng)的法律判刑，將會(huì)使得這些當(dāng)事人承受相當(dāng)多的法律壓力。而如果當(dāng)事人所得到的刑罰相對(duì)較為嚴(yán)重，在現(xiàn)代人的眼里，又認(rèn)為它不應(yīng)該受到如此重的刑罰，他所造成的行為很可能只是一時(shí)的過失行為。而如果確定了當(dāng)事人的行為屬于一定的過失，那么再采用傳統(tǒng)的刑法政策進(jìn)行處理，將不再具有較高的可行性，而且容易給當(dāng)事人造成一定的額外懲罰，違背了法律的公平公正原則。于是，寬嚴(yán)相濟(jì)政策便在這個(gè)時(shí)候走了出來，它的主要概念是人為的價(jià)值判斷，并且這一價(jià)值判斷的形成，并不是一個(gè)人或者幾個(gè)人的口頭闡述，而應(yīng)當(dāng)是社會(huì)的共同理性思考，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人在實(shí)際的過程中，造成不良影響的多個(gè)情由，進(jìn)而進(jìn)行刑罰上的調(diào)整，給予當(dāng)事人適時(shí)的減刑。但是寬嚴(yán)相濟(jì)政策的出臺(tái)，并不意味著它可以直接形成法律解釋的依據(jù)，事實(shí)上，法律的合理解釋并不是簡單的價(jià)值判斷，它僅僅能夠通過法律中的其他條款或者法律解釋的最終內(nèi)容，形成全新的法律論證。

二、刑法中的寬嚴(yán)相濟(jì)政策的運(yùn)用

有一句十分傳統(tǒng)的老話叫法律不外乎人情，說明法律的執(zhí)行也是為了更好的尊重人性。寬嚴(yán)相濟(jì)政策的出臺(tái)，完全的表明了這一點(diǎn)。現(xiàn)如今的寬嚴(yán)相濟(jì)政策，之所以能夠獲得人民群眾的支持和認(rèn)可，主體原因在于它符合人性的基本閃光點(diǎn)，給予了人情世故一個(gè)較好的解釋。但是它并不能直接的應(yīng)用到法律的判斷依據(jù)當(dāng)中，只能成為法律的連接點(diǎn)，而這種連接點(diǎn)主要體現(xiàn)在哪些地方呢？首先是危害性理論，其次是實(shí)質(zhì)解釋方法。

（一）寬嚴(yán)相濟(jì)政策下的危害性理論影響

對(duì)于當(dāng)前社會(huì)下的各種犯罪狀況來講，危害性是其中的根源和本質(zhì)。可是，在不同的時(shí)代，對(duì)于危害性理論概念的解釋和功能都是不同的。對(duì)于危害評(píng)價(jià)存在的意義，主要有兩個(gè)維度的內(nèi)容。首先是以刑罰作為基礎(chǔ)的依據(jù)。其次是被作為刑法目的而存在。雖然這兩個(gè)維度之間有著一定的緊張關(guān)系，也就是在面對(duì)不同的危害程度時(shí)，所進(jìn)行的危害評(píng)析存在一定的干擾。以刑罰以正當(dāng)依據(jù)的危害，十分強(qiáng)調(diào)危害的整體程度以及發(fā)生的概率，在這個(gè)維度當(dāng)中，只有在危害達(dá)到了一定的程度之后，才能夠通過刑事進(jìn)行制裁。而作為刑法目的危害，通過需要在危害產(chǎn)生之前進(jìn)行一定的預(yù)防和干預(yù)。在法律的定義當(dāng)中，只有在當(dāng)事人對(duì)其他人造成了一定的利益損害才能構(gòu)成犯罪行為，如果并沒有侵犯其他人的利益，則不屬于犯罪行為。因而，在這個(gè)時(shí)候，危害性的概念已然成為了限制國家執(zhí)行刑罰權(quán)利的重要舉措。很多學(xué)者認(rèn)為，如果要對(duì)一個(gè)人的行為進(jìn)行處罰，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)這個(gè)人的行為進(jìn)行評(píng)定，如果確定屬于刑罰的范圍，則可以進(jìn)行一定的刑罰裁決，如果并不屬于刑法的范圍，則沒有權(quán)利對(duì)他進(jìn)行判決。同時(shí)，社會(huì)危害性能夠在任何時(shí)候成為法律規(guī)范的全新依據(jù)，主體原因在于它是一種犯罪的本質(zhì)狀況，可以在任何需要的情況下，決定最終的規(guī)范形式。此外，危害性概念通便還具有一定的社會(huì)自由保障功能和保護(hù)功能。而要想通過危害性概念，選擇一定的平衡點(diǎn)，以迅速尋找到兩者之間的平衡位置，實(shí)現(xiàn)對(duì)危害的正確判斷十分艱難。很多時(shí)候已然超出了現(xiàn)有的法律條款內(nèi)容。在對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)政策進(jìn)行理解的過程中，很多人可以將寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策重新理解為以輕為主的刑罰方式，因?yàn)樗饕贿\(yùn)用在當(dāng)前時(shí)代的減刑依據(jù)中，而一般不會(huì)發(fā)生加重刑罰的狀況。不僅可以彌補(bǔ)由危害性概念衍生出來的自由保障，還能夠?qū)崿F(xiàn)較為良好的社會(huì)保護(hù)。因此，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在現(xiàn)代化的發(fā)展當(dāng)中，能夠正確合理的導(dǎo)入到刑法的范圍當(dāng)中，進(jìn)而影響到刑法的最終解釋。

（二）寬嚴(yán)相濟(jì)政策下的實(shí)質(zhì)解釋方法執(zhí)行

我國的刑法，在時(shí)代的發(fā)展當(dāng)中，不斷進(jìn)行著自我優(yōu)化，同時(shí)也在其他國家刑法的影響下，生成了一部分形式解釋理論以及實(shí)質(zhì)解釋方法。對(duì)于形式解釋理論而言，它主要是指在執(zhí)行刑罰的過程中，需要對(duì)刑罰的內(nèi)容以及法律內(nèi)涵進(jìn)行形式上的解釋，而主要的形式內(nèi)容可以選擇字面解釋、邏輯解釋。而實(shí)質(zhì)解釋方法則與它有著本質(zhì)的差異，實(shí)質(zhì)解釋方法要求在刑事解釋的過程中，針對(duì)其中的各項(xiàng)法律法規(guī)內(nèi)容進(jìn)行最為實(shí)質(zhì)的解釋，而在這樣的解釋形態(tài)中，主要有價(jià)值解釋和目的解釋。我國的實(shí)質(zhì)解釋方法，最為基本的內(nèi)容在于能夠?qū)⒎缸锏恼w構(gòu)成理解為全新的利益侵害行為所應(yīng)當(dāng)受到的處罰類型，它要求在實(shí)際的犯罪構(gòu)成當(dāng)中，認(rèn)真的分析刑罰內(nèi)容的必要性，以及所選擇刑罰內(nèi)容的合理性。而在實(shí)際確定刑罰處罰必要性的過程中，法官的判決不可能沒有一定的標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)，而刑事政策就是這里的抓我標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)。因此，法官可以根據(jù)刑事政策的不同，形成不同的指導(dǎo)依據(jù)，進(jìn)而得出最終的解釋結(jié)論。比如，在對(duì)可判可不判的刑事案件當(dāng)中，如果采取了較為嚴(yán)重的刑罰，就會(huì)促成最終的犯罪處理。但是如果利用了刑罰寬緩化作為指導(dǎo)的主要依據(jù)，這一案件又成為了非刑事案件，不需要以犯罪的刑罰進(jìn)行處理。因此，可以看出法律解釋，本身就是一種假象。對(duì)于司法當(dāng)中的法律解釋，則不能夠理解為是一種解釋，而應(yīng)當(dāng)是一種策略。在解釋的開始階段，其實(shí)最終的解釋結(jié)果早已經(jīng)形成。并且，現(xiàn)代刑事案件的判決，大都不是解釋出來的，而應(yīng)該是結(jié)果決定了最終的解釋。從某種意義上來講，法律的判決并不完全的來自于法律的內(nèi)部，許多時(shí)候還還會(huì)因?yàn)椴煌呐袛喾桨福A(yù)測出不同的社會(huì)效果，同時(shí)也可以在這個(gè)過程當(dāng)中分析最終的利弊得失，這個(gè)過程已然包含于法律解釋當(dāng)中。而也正是這個(gè)過程，決定了一些疑難的案件如何進(jìn)行公平公正的判決，刑事法律又該如何進(jìn)行解釋。所有的解釋方法，在選擇上都應(yīng)當(dāng)是策略型的。在實(shí)際的刑事案件判決當(dāng)中，法官所做出的判決行為，能夠直接影響解釋的方法和最終的解釋結(jié)論，而這些行為的做出通常都會(huì)受到一定的價(jià)值觀影響。

結(jié)束語

總而言之，我國刑法中的寬嚴(yán)相濟(jì)政策，是對(duì)當(dāng)前固有法律的一種創(chuàng)新，同時(shí)也是一種遵從，但是它的規(guī)范已然超出了傳統(tǒng)的規(guī)范范圍，也有相當(dāng)一部分群眾認(rèn)為它的出現(xiàn)，給予了犯罪者一個(gè)脫辯的機(jī)會(huì)，但是它僅僅是一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，而這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)的形成，也并不是簡單的幾個(gè)人便可以充分的決定，而需要相當(dāng)多的人和事物，共同構(gòu)成一定的法律論證，進(jìn)而成為法律上的有力依據(jù)。在這一依據(jù)的吻合下，法官才能夠做出相應(yīng)的判斷。同時(shí)，對(duì)于犯罪人的情節(jié)還需要有一定的危害性評(píng)析，如果犯罪情節(jié)并不是那么嚴(yán)重，而且存在較多的情理之內(nèi)的狀況，則可以結(jié)合寬嚴(yán)相濟(jì)政策進(jìn)行判決。但是，對(duì)于犯罪情節(jié)本身較為嚴(yán)重的當(dāng)事人，在采取寬嚴(yán)相濟(jì)政策的時(shí)候，則不是以量刑和緩刑為主，而變成了以加刑為主。因此，寬嚴(yán)相濟(jì)政策的出臺(tái)，無疑具有相對(duì)較高的人性化思維，給了很多社會(huì)人機(jī)會(huì)，也讓人感受到了人情事故的溫暖。雖然刑法中的寬嚴(yán)相濟(jì)政策，可以作為一定的連接點(diǎn)，并進(jìn)一步形成刑罰判決的依據(jù)，但是并不代表它能夠直接影響到最終的判決過程。整體的判決，還需要從刑罰判決的本質(zhì)出發(fā)，著重關(guān)注犯罪情節(jié)的嚴(yán)重性，如果確實(shí)產(chǎn)生了相當(dāng)大的社會(huì)損害，即使有一部分人群認(rèn)為他應(yīng)該被減刑，但也應(yīng)當(dāng)執(zhí)行原有的刑罰判決，給予受害人充分的利益尊重。

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第9篇

關(guān)鍵詞刑事推定刑法適用事實(shí)推定界分

作者：蘭佩軍  張博

中圖分類號(hào)：D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.286

在我國刑法中，犯罪的認(rèn)定主要根據(jù)罪刑法定原則予以界別，刑法通說采用主客觀一致的犯罪構(gòu)成要件加以判斷和區(qū)分。然而在實(shí)踐中，由于行為人規(guī)避刑法制裁的本能性和犯罪自身因素負(fù)載的多元性的存在，使刑法在犯罪要素的認(rèn)定上出現(xiàn)了一定的認(rèn)識(shí)阻隔和障礙。基于犯罪的法定刑和刑法的有限性，現(xiàn)行刑法對(duì)犯罪相關(guān)要素認(rèn)定似乎難以完全承負(fù)。借鑒刑事推定，以司法解釋和相關(guān)法律規(guī)定的形式予以表達(dá)，可以促成此等問題的順利解構(gòu)，并與罪刑法定原則成契合之狀，可彌補(bǔ)我國刑法在解決具體犯罪認(rèn)定上之不足，對(duì)打擊和懲罰犯罪、保護(hù)人民之合法權(quán)益起到應(yīng)有的積極作用。本文試作分析，以供參考。

一、刑事推定適用的法理辨識(shí)

字面含義上的刑事推定，往往與假設(shè)與推測等同并論，具有先定性、假定性和絕對(duì)主觀性。然在法學(xué)理論中，刑事推定是在缺乏其他證明方法時(shí)依法從已知事實(shí)或訴訟中確定的事實(shí)出發(fā)作出確定性推斷的一種法律設(shè)計(jì)和法律規(guī)則。在證據(jù)法中，刑事推定是依據(jù)法律、法規(guī)直接規(guī)定或依經(jīng)驗(yàn)規(guī)則從其他已經(jīng)確定的事實(shí)必然或可以推斷出的事實(shí)推論或結(jié)論，并以之確立待證事實(shí)和基礎(chǔ)事實(shí)之間常態(tài)聯(lián)系、并允許不利推定的當(dāng)事人予以舉證反駁的有一定證明力的輔助證據(jù)。藉此，筆者認(rèn)為對(duì)于刑事推定的認(rèn)知應(yīng)從以下角度進(jìn)行理解：

一是從刑事推定的事實(shí)架構(gòu)來看，推定具有“基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)”二元因子，其中基礎(chǔ)事實(shí)是前提，是基于人的行為和案件本身所發(fā)現(xiàn)的、未被加工、衍化和翻轉(zhuǎn)的客觀事實(shí)，這種事實(shí)與行為人的行為或案件本身有著內(nèi)在的、實(shí)然的關(guān)系，具有客觀性、實(shí)然性和確定性；而推定事實(shí)是基于法律規(guī)則和法官經(jīng)驗(yàn)法則，在基礎(chǔ)事實(shí)的前提上運(yùn)用法律方法和邏輯規(guī)則進(jìn)行相關(guān)事實(shí)、法則的法律論證，這種法律論證涉關(guān)外部理性（前提本源性、可靠性和規(guī)則適用的合法性）和內(nèi)部理性（推定關(guān)系的一致性、連貫性和結(jié)論的必然性），其二者的并存與疊加所具有相當(dāng)客觀性的建構(gòu)結(jié)論，將用于描述某種事實(shí)與另一事實(shí)或若干事實(shí)之間的關(guān)系，具有實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。

二是從刑事推定適用平等對(duì)待的要求來看，由于刑事推定是圍繞基礎(chǔ)事實(shí)而進(jìn)行的待定事實(shí)的法的證立而非法的發(fā)現(xiàn)，是基于無罪推定原則、在客觀性的經(jīng)驗(yàn)法則的基礎(chǔ)下對(duì)具有必然性、高度蓋然性的待證事實(shí)進(jìn)行的概括性選擇，但這畢竟是單方面的事實(shí)建構(gòu)與應(yīng)用，而相對(duì)方對(duì)于基礎(chǔ)事實(shí)的解構(gòu)和內(nèi)部理性的認(rèn)知與理解，可能會(huì)產(chǎn)生不相對(duì)等的詮釋與理解。因此為了維護(hù)刑事推定的普遍條件式規(guī)范，縮減基礎(chǔ)事實(shí)與待定事實(shí)在法律規(guī)則和經(jīng)驗(yàn)法則適用之下的表達(dá)落差，允許反駁就成為可驗(yàn)證的平等對(duì)待法律理念的基本要求，借助對(duì)方當(dāng)事人的反駁來求取檢驗(yàn)與論證推定的證明力與效力性，合乎正當(dāng)程序的應(yīng)然法則，使得刑事推定具有了形式正當(dāng)性。

三是從刑事推定適用的原則機(jī)理來看，刑事推定的適用，一方面是在不損害法的安定性的前提下，應(yīng)遵循罪刑法定原則，采用以準(zhǔn)確認(rèn)定的案件事實(shí)為基礎(chǔ)，依據(jù)法律規(guī)定和普適性的經(jīng)驗(yàn)法則以及事物之間的常態(tài)聯(lián)系推導(dǎo)出另一事實(shí)的存在，來建構(gòu)推定的客觀性的基礎(chǔ)而達(dá)成結(jié)論的客觀應(yīng)然；另一方面是在減弱刑法非難可能性的基礎(chǔ)上，遵循無罪推定原則的規(guī)制，采用疑點(diǎn)利益歸于被告的法律理念，對(duì)于不利被告的證明，只能認(rèn)定為相對(duì)不利而非絕對(duì)不利，亦即從否認(rèn)犯罪性的角度而有罪推定來進(jìn)行，因而賦予其客觀性的實(shí)然。因此，刑事推定在形式上雖然具有“推定的先定性、偏見性和與無罪推定原則的沖突性”，。但實(shí)質(zhì)上既關(guān)注了法律原則，又考慮到特殊情況的可能性，因而所得出的事實(shí)是具有客觀性與可靠性。

二、刑事推定在具體犯罪中的適用界分

在刑事推定的一股分類中，其通常分為法律推定和事實(shí)推定。

其中法律推定主要是以法律和法律解釋規(guī)定，從實(shí)體角度重新設(shè)定了一個(gè)新犯罪構(gòu)成（第二犯罪構(gòu)成），從而將具備一定基礎(chǔ)事實(shí)但證明力不強(qiáng)而無法進(jìn)行應(yīng)然追訴的犯罪進(jìn)行罪狀減小和罪名易向，以達(dá)到實(shí)然追訴之目的。如刑法中販毒變?yōu)榉欠ǔ钟小⒇澪圩優(yōu)榫揞~財(cái)產(chǎn)來源不明等，但法律推定具有法律缺無和犯罪易向變性的風(fēng)險(xiǎn)，因而通過立法和法律解釋來實(shí)現(xiàn)法律的確定性顯得尤為重要。事實(shí)推定是依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯法則對(duì)待證事實(shí)與基礎(chǔ)事實(shí)的相互聯(lián)系而進(jìn)行推導(dǎo)的結(jié)果，這種結(jié)果不可能推翻我國刑法確定的犯罪構(gòu)成四要件的基礎(chǔ)地位，只可能對(duì)其中的非典型因素進(jìn)行干預(yù)，因此事實(shí)推定只及于部分犯罪要素而非全部，對(duì)部分內(nèi)容的事實(shí)推定才有適用刑事推定的必要。

（一）對(duì)犯罪客觀要素的事實(shí)推定

在刑法中，客觀要素事實(shí)包含客觀事實(shí)推定主要涉及部分實(shí)行行為、結(jié)果行為事實(shí)和行為主體年齡與能力在內(nèi)的違法性和有責(zé)性事實(shí)。

1.部分實(shí)行行為的推定。部分實(shí)行行為的推定主要是基于客觀行為的事實(shí)違法性而言，一股來說，行為人對(duì)其實(shí)施的行為有該當(dāng)之法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)，但行為人否認(rèn)該認(rèn)識(shí)，致使行為事實(shí)出現(xiàn)證據(jù)無法證明的情況。通過結(jié)合行為解構(gòu)、行為附隨義務(wù)和行為的功用等進(jìn)行必要的刑事推定，可以為證立該行為的違法性、有責(zé)性提供必要的回應(yīng)。如對(duì)于惡意透支行為的界定，若行為人否認(rèn)知悉該行為的性質(zhì)，則可以基于透支不還行為的實(shí)際事實(shí)的存在，結(jié)合事先的知情權(quán)和被告知權(quán)、常識(shí)公理與經(jīng)驗(yàn)法則、以及事實(shí)造成的后果與社會(huì)評(píng)價(jià)等進(jìn)行推定，從而認(rèn)定行為的“惡意”欺騙性質(zhì)。又如對(duì)于巨額財(cái)產(chǎn)中對(duì)財(cái)產(chǎn)差額部分不法來源的認(rèn)定，由于沉默權(quán)規(guī)則和不得強(qiáng)迫自證其罪原則賦予了被告人“無強(qiáng)制性的證明義務(wù)”，因此對(duì)此可以結(jié)合被告人的所有合法收入（暫且擱置職務(wù)規(guī)定限制），推定既有事實(shí)與財(cái)產(chǎn)來源不合法之間存在高度蓋然性聯(lián)系且足夠排除合理懷疑，從而認(rèn)定推定事實(shí)存在。

2.行為人刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力的推定。該種推定主要針對(duì)刑法非難可能性的客觀有責(zé)事實(shí)而言。一般來說，刑事責(zé)任年齡和責(zé)任能力的認(rèn)定，具體可以結(jié)合行為人的年齡登記和相關(guān)證明文件表明的日期進(jìn)行判斷和確認(rèn)，但司法實(shí)踐中往往存在登記年齡的隱性規(guī)避和黑身份等現(xiàn)象，導(dǎo)致具體日期無證據(jù)證明，并引致刑事責(zé)任能力的判斷空白。因此，對(duì)此采用“疑點(diǎn)利益歸于被告”的原則進(jìn)行推定，可以達(dá)成對(duì)該問題的基礎(chǔ)事實(shí)與待定事實(shí)之間的關(guān)系認(rèn)定，從而解答此種問題帶來的法律適用困境。如最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條之規(guī)定（對(duì)于無充分證據(jù)證明犯罪時(shí)已達(dá)到法定年齡且確實(shí)無法查明的，應(yīng)當(dāng)推定其未達(dá)到相應(yīng)法定年齡。相關(guān)證據(jù)足以證明實(shí)施犯罪時(shí)已經(jīng)達(dá)到，但是無法準(zhǔn)確查明具體出生日期的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其達(dá)到相應(yīng)法定年齡），就是對(duì)刑事推定的合理適用，為司法實(shí)踐解決提供法律依據(jù)和解答路徑。

另外，對(duì)于“特殊人”的刑事責(zé)任能力的認(rèn)定，也可適用刑事推定達(dá)成判斷。如對(duì)于行為實(shí)施時(shí)精神病人的刑事責(zé)任能力的認(rèn)定，司法實(shí)踐往往存在兩難困境：在不排除病理因素和誘發(fā)因素下，若依行為實(shí)施時(shí)的精神狀態(tài)認(rèn)定，司法鑒定同步性不可能達(dá)成；若依實(shí)施后的精神狀況而定，司法鑒定基礎(chǔ)事實(shí)選擇缺失公信力。因此，對(duì)此情形可通過正反兩相假定，結(jié)合被告人的行為動(dòng)機(jī)、精神狀況、客觀事實(shí)、外在誘發(fā)因素、常態(tài)行為表現(xiàn)、當(dāng)事方的一貫認(rèn)知與態(tài)度以及事后行為的反復(fù)性等綜合因素進(jìn)行推定，并允許被告人對(duì)此進(jìn)行充分的反駁，若行為人以優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明并排除合理懷疑，則可認(rèn)定其當(dāng)時(shí)刑事責(zé)任能力缺失。若受害人針對(duì)反駁再次舉證并達(dá)到排除合理懷疑，則否認(rèn)反駁成就推定。。這樣的雙向推定，既明確了雙方的證明的結(jié)論同一，又能確保司法適用的公平性。

（二）對(duì)犯罪主觀要素事實(shí)的推定

在我國刑法中，犯罪主觀要素推定主要是對(duì)非法占有和主觀明知的推定，關(guān)涉于違法事實(shí)和有責(zé)性事實(shí)的兩個(gè)方面。

1.對(duì)主觀“明知”的推定。對(duì)故意犯罪中主觀明知的認(rèn)定，多數(shù)情況下可通過諸如口供、言詞證據(jù)等核證據(jù)鏈條加以證明，并以系列客觀證據(jù)等輔以證政。但在有關(guān)個(gè)罪中，犯罪嫌疑人、被告人基于消減法律制裁程度的本能反應(yīng)，往往會(huì)通過否認(rèn)“明知”可能性或者制造無印證的“孤證”等引致“主觀明知”認(rèn)定缺失或存疑，從而達(dá)成輕罪兜底、存疑不訴、疑罪從無的法律規(guī)避目的。因此，對(duì)于個(gè)罪中的明知，可以根據(jù)該個(gè)罪的內(nèi)在特征的法律表達(dá)，結(jié)合行為人對(duì)犯罪行為時(shí)間、地點(diǎn)、方法、對(duì)象、特定主體身份、危害社會(huì)結(jié)果的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)等以及行為人的知識(shí)閱歷、認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)、法律常識(shí)甚至風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行互證推定。如果以相關(guān)證據(jù)證明行為人對(duì)行為的可能性認(rèn)識(shí)、行為的社會(huì)危害性或者法益侵害性的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)客觀事實(shí)達(dá)到概括性的程度，且當(dāng)事人無法做出合理解釋，即可認(rèn)定其處于“明知”，否則否定其有犯罪的故意。在我國司法實(shí)務(wù)中，多見對(duì)此問題具體回應(yīng)，如《關(guān)于辦理犯罪案件適用法律若干問題的意見》（二）、《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（三）之規(guī)定，以及《全國部分法院審理犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》等。雖然這只對(duì)主觀明知常見情形的概括，但是從司法解釋的角度明確了事實(shí)推定的法律適用。

2.對(duì)“違背婦女意志”的推定。司法實(shí)務(wù)中，對(duì)非典型情形下的“違背婦女意志”的認(rèn)定多存在較大困難。但引入刑事推定可使該問題得以相對(duì)易化，筆者認(rèn)為，可從以下因素結(jié)合進(jìn)行：一是客觀證據(jù)支撐，即當(dāng)時(shí)的犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、手段、工具等，包括是否采用暴力、脅迫、麻醉甚至其他使被害人處于不能、不敢、不知狀態(tài)；當(dāng)事人之間的利益聯(lián)絡(luò)；當(dāng)事人的生活習(xí)性（不包括被害人的職業(yè)或生活作風(fēng)）和個(gè)人行為當(dāng)時(shí)的狀況等；二是當(dāng)事人特定關(guān)系佐證，如當(dāng)事人關(guān)系的法律認(rèn)定、認(rèn)識(shí)程度、無利害關(guān)系人的佐證等；三是事先、事中、事后態(tài)度的互證。如事先的意愿受迫與否、事中反抗與否、解脫方式、事后的反制方式、反悔時(shí)間等，如果上述因素考慮周全，可以推定結(jié)論作為認(rèn)定依據(jù)，否則不宜作肯定回應(yīng)。

3.對(duì)“非法占有”的推定。“非法占有目的”是故意之外的主觀要素，其設(shè)立給控方的證明增加了難度。但是所有權(quán)的歸無與合法與否之間存在著高度蓋然性聯(lián)系，基于此可通過推定來證明非法占有存在的應(yīng)然性和實(shí)然性。因此可以根據(jù)法律原理和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從以下角度來對(duì)“非法占有目的”進(jìn)行推定：一是從所有權(quán)權(quán)能的實(shí)際轉(zhuǎn)移與合法與否的關(guān)系界定為線索，若發(fā)生非法轉(zhuǎn)移的法律事實(shí)和后果，則推定其既存；若雖發(fā)生轉(zhuǎn)移但不為非法或者具有返還標(biāo)的之適法規(guī)定，則予以否定；二是從客觀事實(shí)既存的角度為根據(jù)，如依據(jù)實(shí)際占有標(biāo)的物的法定時(shí)限、實(shí)際處置標(biāo)的物的事實(shí)、所有權(quán)的實(shí)然喪失程度和范圍、占有行為與結(jié)果致害的因果關(guān)系等諸多要素，若超過法定時(shí)限、標(biāo)的物被非法處分、所有權(quán)范圍不全或功能喪失，或者因果關(guān)系的直接對(duì)應(yīng)等，可推定該目的既存，否則即可否定。當(dāng)然，由于該問題適用推定大都不利于被告人的，對(duì)此推定要建立在主客觀一致的基礎(chǔ)之上，既要避免基于外在事實(shí)的客觀歸罪，又要賦予被告人針對(duì)推定進(jìn)行反駁的權(quán)利而達(dá)到派出合理懷疑的程度。司法實(shí)踐對(duì)此亦有所明示，如最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)金融詐騙犯罪7種情形的列舉；《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》對(duì)于集資詐騙罪4種情形、貸款詐騙罪“其他嚴(yán)重情節(jié)”4種情形和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”3種情形列舉、合同詐騙罪6種情形的列舉、司法實(shí)務(wù)界在全國法院審理金融犯罪案件工作座談綜述中提出的11種情形等。這些情形是理論界與實(shí)務(wù)界適用刑事推定的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，對(duì)認(rèn)定“非法占有目的”具有很強(qiáng)的實(shí)用性和可行性。

三、刑事推定適用的法律規(guī)制思考

基于前文所述，刑事推定雖具有一定的科學(xué)性，但推定結(jié)論的蓋然性和可辯駁的待定性是其應(yīng)然的障礙，只有經(jīng)過質(zhì)疑、反駁和論證，才可賦予其證明力。因此對(duì)于刑事推定，應(yīng)當(dāng)作出必要的規(guī)制和限定：

一是不得二次推定。事實(shí)推定亦或法律推定，其結(jié)論皆屬于或然而非實(shí)然，倘若基于或然性基礎(chǔ)再行二次推定，將會(huì)增加結(jié)論偏離客觀性和不確定性的程度，顯失實(shí)體與程序公正，因而必須禁止在推定事實(shí)的基礎(chǔ)上再行推定。

二是不得單獨(dú)用于定罪。前文所述，刑事推定只及于犯罪構(gòu)成要件某一構(gòu)成要素而非全部，其適用的主要目的是將一部分的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移于被告人，降低訴訟證明難度。倘若及于全部，推定即被賦予超邏輯的人為力量，則刑事推定與無罪推定原則形成定罪適用上的內(nèi)在對(duì)立，可能損害被告人獲得正當(dāng)?shù)某绦蚝蛯?shí)體性權(quán)利，因此不可以將推定結(jié)論直接作為認(rèn)定犯罪唯一要件和主要證據(jù)。

三是排除合理懷疑。刑事推定只能從合法的基礎(chǔ)事實(shí)中得出推定事實(shí)，不得受先入為主的思維影響。當(dāng)有關(guān)證據(jù)能證明推定的基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)生動(dòng)搖或不真、推定結(jié)論存在合理懷疑、推定適用的法則不可信或不合經(jīng)驗(yàn)法則時(shí)，應(yīng)必須否定推定成立。這樣做既可有效防止推定的自由心證，又可限制裁量權(quán)擴(kuò)張和推定濫用。

第10篇

一、國有企業(yè)法治工作面臨的新形勢(shì)新挑戰(zhàn)

當(dāng)然，國有企業(yè)在改革發(fā)展過程中也經(jīng)歷了無數(shù)深刻教訓(xùn)，尤其是一些造成國有資產(chǎn)幾千萬甚至上億損失的重大案件，充分證明了企業(yè)在法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制建設(shè)上存在的問題和不足。這就要求我們必須進(jìn)一步健全企業(yè)總法律顧問制度，不斷完善法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制，為加快提升企業(yè)核心競爭力提供更加全面、更加有力的法律支撐。

（一）產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)，需要拓展法律風(fēng)險(xiǎn)防范領(lǐng)域在產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)的新趨勢(shì)下,要求法律風(fēng)險(xiǎn)防范超前介入。一要注重產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)相關(guān)法律的研究，將專業(yè)法律知識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)防范與靈活使用有關(guān)鼓勵(lì)性政策，為企業(yè)的發(fā)展?fàn)I造良好的政策法律環(huán)境。二要注重知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，對(duì)企業(yè)在轉(zhuǎn)型升級(jí)中獲得的新技術(shù)、新產(chǎn)品，及時(shí)運(yùn)用專利、商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)手段予以保護(hù)，同時(shí)妥善處理企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，為企業(yè)提供有力的法律支持。三要注重建立健全企業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)中法律風(fēng)險(xiǎn)防范的工作機(jī)制和工作流程，實(shí)現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)防范在企業(yè)新領(lǐng)域的規(guī)范化和制度化。

（二）“走出去”發(fā)展戰(zhàn)略，需要法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制向國際延伸加快實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略，是中央企業(yè)提高國際競爭力的重要舉措。在“走出去”過程中，國際法律風(fēng)險(xiǎn)日益增大，這就要求我們必須加強(qiáng)企業(yè)法務(wù)工作者對(duì)外投資環(huán)境和法律政策的研究，提高企業(yè)法務(wù)工作者對(duì)外投資項(xiàng)目的參與度，并進(jìn)行相關(guān)法律論證與調(diào)查，從而加強(qiáng)企業(yè)對(duì)外投資項(xiàng)目運(yùn)營中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范，降低法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）企業(yè)現(xiàn)代化管理，需要法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制與企業(yè)管理有效融合對(duì)企業(yè)經(jīng)營發(fā)展中各種法律風(fēng)險(xiǎn)的管理，是現(xiàn)代化企業(yè)內(nèi)部實(shí)質(zhì)管理的重要內(nèi)容。讓法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制更加快速融入企業(yè)管理，既是強(qiáng)化法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制的重要手段，也是實(shí)現(xiàn)企業(yè)管理現(xiàn)代化的一個(gè)重要標(biāo)志。隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的不斷健全，中央企業(yè)不論是改制、重組，還是跨國經(jīng)營等，都需要慎重研究、準(zhǔn)確把握?qǐng)?zhí)行相關(guān)法律法規(guī)，強(qiáng)化法律審核把關(guān)，既維護(hù)好合法權(quán)益，又發(fā)揮法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制在企業(yè)開發(fā)新產(chǎn)品、開展新業(yè)務(wù)、開拓新領(lǐng)域中的服務(wù)和保障作用。

二、法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制建設(shè)中存在的不足

（一）法律顧問制度組織體系不夠健全1．企業(yè)總法律顧問專職率低。實(shí)行總法律顧問制度是企業(yè)法律顧問制度的核心，并且也是企業(yè)在法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制建設(shè)上體現(xiàn)的重要內(nèi)容，更是實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化企業(yè)法制工作上層次上水平的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，盡管許多企業(yè)已設(shè)立了總法律顧問，但專職率不高。2．總法律顧問作用發(fā)揮還不夠顯著。雖然各大中央企業(yè)及其重要子企業(yè)，包括一些三級(jí)企業(yè)推行了總法律顧問制度，但發(fā)揮的作用差異較大。有的發(fā)揮的較好，但多數(shù)離總法律顧問制度的要求和做強(qiáng)、做優(yōu)、做大中央企業(yè)的需求還有很大的差距。一是定位不夠準(zhǔn)確。沒有準(zhǔn)確理解總法律顧問是全面負(fù)責(zé)企業(yè)法律事務(wù)的高級(jí)管理人員，總是自覺地把總法律顧問當(dāng)成法律專業(yè)人士或中層管理者，沒有全局觀和戰(zhàn)略眼光。二是職責(zé)不夠清晰，常常陷入抓法制宣傳教育、規(guī)章制度建設(shè)、合同審核管理、法律糾紛處理等具體的法律事務(wù)事項(xiàng)里，而忽視或者說沒有全面統(tǒng)籌協(xié)調(diào)處理企業(yè)決策、經(jīng)營和管理中的法律事務(wù)，參與企業(yè)重大經(jīng)營決策，加強(qiáng)法律顧問隊(duì)伍建設(shè)等方面的職責(zé)。三是能力不夠匹配。有的總法律顧問沒有法律專業(yè)背景，其專業(yè)能力和專業(yè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不夠；有的雖有法律專業(yè)背景，但其組織協(xié)調(diào)能力、領(lǐng)導(dǎo)能力與總法律顧問的崗位職責(zé)不相匹配，在不同程度上影響了總法律顧問作用的發(fā)揮。3．法律顧問隊(duì)伍的素質(zhì)和能力還存在一定的差距。各中央企業(yè)法律顧問總體知識(shí)結(jié)構(gòu)和數(shù)量基本符合國資委的要求，但各企業(yè)之間有不均衡現(xiàn)象，出現(xiàn)了法律支持業(yè)務(wù)需求量與法律顧問數(shù)量配備不匹配的現(xiàn)象。有的企業(yè)工作繁重但法律顧問不足，想把法律風(fēng)險(xiǎn)防范做好變成空談。同時(shí)，法律顧問隊(duì)伍的素質(zhì)參差不齊，具有律師資格或者是企業(yè)法律顧問資格，又有豐富的法律事務(wù)實(shí)際操作經(jīng)驗(yàn)的人員相對(duì)較少；既具有律師資格或企業(yè)法律顧問資格，又有企業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)的法律顧問更少。

（二）法律風(fēng)險(xiǎn)防范未有效嵌入經(jīng)營管理之中1．法律顧問參與企業(yè)管理的制度設(shè)計(jì)不健全，法律顧問獲取的信息不對(duì)稱。多數(shù)單位在制定規(guī)章制度時(shí)，對(duì)法律顧問參與重大經(jīng)營管理活動(dòng)的流程設(shè)計(jì)不具體、不完善，忽視了法律顧問在風(fēng)險(xiǎn)防范中的把關(guān)作用。獲得信息的不對(duì)稱直接導(dǎo)致了法律顧問無法準(zhǔn)確分析、提示決策風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，無法提供系統(tǒng)的法律解決方案。2．法律顧問參與企業(yè)重大經(jīng)營決策及重大經(jīng)營活動(dòng)主要依賴于領(lǐng)導(dǎo)者個(gè)人的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)和對(duì)法律顧問個(gè)體的認(rèn)知度，隨意性較大，沒有形成有效的制度約束，法律顧問的參與度還沒有完全成為風(fēng)險(xiǎn)防范的必經(jīng)環(huán)節(jié)。往往在項(xiàng)目出現(xiàn)問題時(shí)要求法律顧問進(jìn)行事后補(bǔ)救。3．法律事務(wù)在企業(yè)管理中的流程不能完全適應(yīng)新形勢(shì)新任務(wù)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的新需求，導(dǎo)致法律事務(wù)工作流程及各業(yè)務(wù)管理環(huán)節(jié)的相互關(guān)系未能準(zhǔn)確把握，從而導(dǎo)致法律顧問對(duì)經(jīng)營管理事項(xiàng)分析及法律風(fēng)險(xiǎn)防范效果打折扣。

（三）合同風(fēng)險(xiǎn)防范有缺失1．合同簽約前的介入程度不深入。管理部門大多有一種模糊的認(rèn)識(shí)，就是法律顧問僅對(duì)合同條款負(fù)責(zé)，只要將草擬的合同文本較法律顧問做書面審查即可，而忽視法律顧問應(yīng)當(dāng)對(duì)合同文本背后的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估與防范的作用。2．合同履約監(jiān)控還有較大差距。傳統(tǒng)的合同管理重訂立輕履行、重業(yè)務(wù)輕法律的弊端依然存在，合同履約監(jiān)控不到位，常常到了合同爭議無法調(diào)和了，才上報(bào)合同糾紛事項(xiàng)。3．合同績效評(píng)估工作尚未有效開展。合同績效評(píng)估是在重大合同履行完畢后，對(duì)合同履行效果或項(xiàng)目的整體履行情況進(jìn)行客觀的評(píng)價(jià)，并根據(jù)評(píng)價(jià)結(jié)果以確定目標(biāo)是否達(dá)到，檢驗(yàn)項(xiàng)目是否合理和有效率，作為未來重大經(jīng)營決策時(shí)的考量依據(jù)，有利于實(shí)現(xiàn)重大項(xiàng)目的最優(yōu)控制和企業(yè)效益目標(biāo)。

三、加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制建設(shè)的對(duì)策建議

針對(duì)央企法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制建設(shè)存在的不足，要以“建隊(duì)伍、強(qiáng)基礎(chǔ)、防風(fēng)險(xiǎn)、促發(fā)展”為總體工作思路，以法律風(fēng)險(xiǎn)防范為主線，借助規(guī)章制度體系建設(shè)平臺(tái)，力促經(jīng)營者從對(duì)法律服務(wù)的理性需求到純熟地運(yùn)用法律事務(wù)管理技能的轉(zhuǎn)變，力促法律顧問從純粹專業(yè)人士到企業(yè)管理者的轉(zhuǎn)變，達(dá)到企業(yè)規(guī)章制度、經(jīng)濟(jì)合同和重大決策的法律把關(guān)率100%，逐步實(shí)現(xiàn)打造一支優(yōu)秀的法律顧問隊(duì)伍，使之成為企業(yè)經(jīng)營管理的關(guān)鍵支撐。具體從以下三方面加大力度：

（一）大力推進(jìn)以總法律顧問制度為核心的組織網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，營造合規(guī)文化在企業(yè)日常經(jīng)營合規(guī)性合法性的要求下，法律事務(wù)機(jī)構(gòu)深入管理工作是不可缺少的，企業(yè)重大事項(xiàng)及重大合同更是必經(jīng)的、不可跨越的程序。要按照國資委的要求，在條件成熟的單位推行總法律顧問制度，落實(shí)人員和職責(zé)，明確法律事務(wù)機(jī)構(gòu)設(shè)置和法律顧問的職能職責(zé)、權(quán)利，保證法律事務(wù)機(jī)構(gòu)獨(dú)立設(shè)置比例達(dá)到80%。要做好法律人才的引進(jìn)、培養(yǎng)工作，組織參加法律顧問執(zhí)業(yè)資格考前培訓(xùn)，使專職法律工作人員取得資格率達(dá)到80%，基本實(shí)現(xiàn)法律顧問工作隊(duì)伍的專業(yè)化。1．確立總法律顧問在風(fēng)險(xiǎn)控制管理中的領(lǐng)導(dǎo)地位，完善企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)治理結(jié)構(gòu)。總法律顧問全面負(fù)責(zé)并領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)法律事務(wù)管理和風(fēng)險(xiǎn)控制的管理工作，直接參與企業(yè)經(jīng)營決策；建立并健全法律事務(wù)機(jī)構(gòu)；選拔并設(shè)置企業(yè)不同層級(jí)法律風(fēng)險(xiǎn)，在企業(yè)內(nèi)部完善從主要負(fù)責(zé)人——總法律顧問——法律事務(wù)機(jī)構(gòu)——法律顧問及隊(duì)伍自上而下的法律事務(wù)工作組織體系，做到各層面、各環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險(xiǎn)有專人管、專人辦、專人參與的全面的企業(yè)法律顧問體系。2．組建懂管理、有素養(yǎng)、會(huì)改善的復(fù)合型隊(duì)伍。企業(yè)在法律人才的選配上應(yīng)高度重視，選配高素質(zhì)人才，按照崗位所需任職條件與要求，推進(jìn)法律事務(wù)人員崗位等級(jí)制度，明確崗位職責(zé)，并通過委外培訓(xùn)、學(xué)習(xí)和內(nèi)部幫帶等多種形式，提升企業(yè)法律顧問專業(yè)能力水平，為建設(shè)以法律風(fēng)險(xiǎn)防控為重點(diǎn)的總法律顧問制度儲(chǔ)備人才。3．將法律風(fēng)險(xiǎn)理念納入企業(yè)文化范疇，強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)思維模式。企業(yè)應(yīng)從思想上、意識(shí)形態(tài)上滲透法律風(fēng)險(xiǎn)防范和控制思維模式，在法律風(fēng)險(xiǎn)防范和控制體系所轄范圍內(nèi)開展增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)的企業(yè)文化建設(shè)，從企業(yè)的決策層向中層管理人員，再向基層逐級(jí)推進(jìn)，提高企業(yè)員工整體的法律素養(yǎng)，樹立防控法律風(fēng)險(xiǎn)以管理、事前、預(yù)防為主的理念，強(qiáng)化企業(yè)員工法律風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)，從而影響并提高企業(yè)依法治理水平。

（二）建設(shè)并夯實(shí)法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度體系為了保證法律風(fēng)險(xiǎn)防控工作真正行之有效、落到實(shí)處，企業(yè)應(yīng)將依法治理的規(guī)章制度建設(shè)為總法律顧問制度建設(shè)的重點(diǎn)。1．確立法律顧問參與企業(yè)重大經(jīng)營決策活動(dòng)機(jī)制，為決策提供法律支持和服務(wù)。企業(yè)應(yīng)緊繞生產(chǎn)經(jīng)營中心，尊重法律事務(wù)工作，從根本上讓法務(wù)工作融入各項(xiàng)管理工作中，全面發(fā)揮法律工作的作用，使總法律顧問制度及其帶來的正面效應(yīng)成為企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控的堅(jiān)實(shí)屏障。2．規(guī)范合同管理，大力推進(jìn)信息化建設(shè)，建立合同全壽命周期管理模式，全面推進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)合同文本建設(shè)，實(shí)現(xiàn)供應(yīng)商管理、預(yù)算成本管理、審價(jià)管理、合同管理、糾紛處理全生命閉環(huán)管理，有效防范合同風(fēng)險(xiǎn)。

（三）構(gòu)建法律風(fēng)險(xiǎn)防控應(yīng)對(duì)機(jī)制總法律顧問制度的重點(diǎn)建設(shè)工作是防控法律風(fēng)險(xiǎn)，這也意味著必須構(gòu)建法律風(fēng)險(xiǎn)防控應(yīng)對(duì)機(jī)制，建立并健全閉環(huán)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理模式。1．開展法律風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查，識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。通過問卷和現(xiàn)場訪談相結(jié)合等方式，收集企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，識(shí)別并確立風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。2．對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查結(jié)果進(jìn)行分析、評(píng)估。通過對(duì)前期基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的調(diào)查以及風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)識(shí)別，開展專業(yè)性的法律風(fēng)險(xiǎn)分析評(píng)估，窮盡可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。3．根據(jù)評(píng)估結(jié)果構(gòu)建法律風(fēng)險(xiǎn)防范和控制預(yù)警系統(tǒng)。在法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的基礎(chǔ)上，法律事務(wù)機(jī)構(gòu)建立法律風(fēng)險(xiǎn)防范和控制預(yù)警系統(tǒng)。4．以法律顧問為依托，搭建防控、救濟(jì)途徑。企業(yè)應(yīng)以法律顧問為主要力量就企業(yè)內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警進(jìn)行分析，策劃防控化解措施，并就可能出現(xiàn)的爭議做好事后救濟(jì)準(zhǔn)備，正確使用訴訟等法律手段，必要時(shí)可以協(xié)同律師事務(wù)所共同研究。5．及時(shí)總結(jié)反饋防控、救濟(jì)效果，形成動(dòng)態(tài)的長效防控機(jī)制。企業(yè)應(yīng)格局防控、救濟(jì)效果及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，在動(dòng)態(tài)中不斷完善，形成動(dòng)態(tài)的長效防控機(jī)制，從而推進(jìn)整個(gè)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)機(jī)制呈螺旋式上升。

第11篇

在教學(xué)實(shí)踐中，“邏輯學(xué)”、“邏輯與批判性思維”、“法律邏輯學(xué)”等課程在培養(yǎng)和提升大學(xué)生的理性思維和理性人格等方面有著重要的作用，并產(chǎn)生了良好效果。但由于課程內(nèi)容和結(jié)構(gòu)的單一性和注重理論知識(shí)教學(xué)的傾向性，導(dǎo)致學(xué)生在以邏輯思維實(shí)踐能力測試等應(yīng)用性的知識(shí)運(yùn)用中掌握的知識(shí)不扎實(shí)不系統(tǒng)，學(xué)生運(yùn)用邏輯思維和知識(shí)解決實(shí)際問題的能力較差。第一，解決怎樣實(shí)現(xiàn)教學(xué)定位從“教會(huì)學(xué)生解題或探討題目”到“教會(huì)學(xué)生現(xiàn)實(shí)使用”。近年來，越來越多的學(xué)生在努力考取教育碩士、工程碩士、國家公務(wù)員，在這些考試中有一個(gè)共通的地方就是要考察學(xué)生的邏輯知識(shí)，其考察重點(diǎn)并不是學(xué)生關(guān)于邏輯知識(shí)的學(xué)習(xí)情況，而是偏重在考查學(xué)生邏輯思維運(yùn)用能力，即何把外在的基本邏輯知識(shí)轉(zhuǎn)化成內(nèi)在的邏輯分析能力。

在公務(wù)員、事業(yè)單位、選調(diào)生等考試中多數(shù)考生分?jǐn)?shù)較低，原因是由于公務(wù)員考試的行政職業(yè)能力測試科目的重要內(nèi)容之一就是邏輯判斷，主要測試考生應(yīng)用邏輯知識(shí)解決實(shí)際問題的能力。由于學(xué)生僅掌握了一定的理論知識(shí)，但應(yīng)用實(shí)踐能力不強(qiáng)，造成較多考生在邏輯試題上雖用了大量時(shí)間卻沒有做好，其他題目也受到了影響，造成行政職業(yè)能力測驗(yàn)單科成績較低，影響了考試的整體成績。第二，解決怎樣實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)從“知識(shí)掌握”到“能力培養(yǎng)”轉(zhuǎn)移的問題。邏輯自身的性質(zhì)決定了它不僅是一門理論知識(shí)，更重要的是一種運(yùn)用邏輯思維分析和解決問題的能力的應(yīng)用工具。在教學(xué)過程中，要引導(dǎo)學(xué)生樹立“理論實(shí)用、掌握使用、動(dòng)手能用”的學(xué)習(xí)理念，通過豐富的教學(xué)形式培育學(xué)生的興趣，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的創(chuàng)新動(dòng)力。第三，解決怎樣實(shí)現(xiàn)教學(xué)方式從“主動(dòng)教”到“被動(dòng)教”轉(zhuǎn)變的問題。在當(dāng)前的形勢(shì)下，國內(nèi)本科學(xué)生的就業(yè)壓力越來越大，而作為工具性學(xué)科的邏輯學(xué)，在學(xué)生的思維認(rèn)知和具體應(yīng)用中具有重要的作用，對(duì)培養(yǎng)其正確的認(rèn)知觀念和樹立正確的就業(yè)思維有著不可替代地位。通過深入的研究分析和論證，更深層次研究如何提高學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和積極性，提出切實(shí)改變教師教學(xué)被動(dòng)性的有效辦法和方式。

二、應(yīng)用型本科院校邏輯學(xué)課程教學(xué)改革的側(cè)重點(diǎn)

一是對(duì)傳統(tǒng)邏輯學(xué)教育理念轉(zhuǎn)變的必要性和可行性進(jìn)行探索論證。探討如何轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)邏輯學(xué)教學(xué)觀念和方式，探索如何樹立邏輯學(xué)教育職業(yè)化和實(shí)踐化理念的具體途徑，論證對(duì)邏輯學(xué)教育模式進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的改革的重要性和可行性。二是研究轉(zhuǎn)變課程配置的方法。邏輯學(xué)教學(xué)需要借鑒國外高校相關(guān)的課程配置，依據(jù)各專業(yè)的實(shí)際情況，開展合適方式的邏輯學(xué)課程，定制對(duì)應(yīng)的教學(xué)綱要和實(shí)行不同的授課方式。以法政學(xué)院為例，在法學(xué)專業(yè)開設(shè)法律邏輯課，有利于增強(qiáng)學(xué)生在法律論證中的邏輯思考能力；在思想政治教育專業(yè)開設(shè)邏輯課程，側(cè)重于開展邏輯基礎(chǔ)性知識(shí)的學(xué)習(xí)；在人力資源和行政管理專業(yè)開設(shè)邏輯學(xué)，重點(diǎn)在于通過對(duì)邏輯思維知識(shí)的講解和對(duì)批判性思維的學(xué)習(xí)，增加學(xué)生的思想和語言表達(dá)的精確性、嚴(yán)謹(jǐn)性、條理性；在文化和傳媒院校開設(shè)邏輯學(xué)課程，側(cè)重于提高學(xué)生與寫作、論辯和演說等中文實(shí)踐相關(guān)的邏輯思維能力和邏輯技巧。三是分析現(xiàn)有實(shí)踐教學(xué)模式的優(yōu)缺性。對(duì)現(xiàn)有實(shí)踐教學(xué)模式的優(yōu)缺性進(jìn)行分析，探討如何實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)教學(xué)模式和應(yīng)試教學(xué)模式的綜合互通。過具體而深入的論證，闡述如何推動(dòng)邏輯實(shí)踐教學(xué)改革循序漸進(jìn)，保證教學(xué)效果的穩(wěn)定提升，最大程度減少教師和學(xué)生在改革期的不適。

三、應(yīng)用型本科院校邏輯學(xué)課程教學(xué)改革的具體路徑

（一）建立科學(xué)的教學(xué)實(shí)踐反饋機(jī)制探討如何建立一套科學(xué)的邏輯教學(xué)實(shí)踐反饋機(jī)制，從而不斷優(yōu)化邏輯學(xué)的授課方案，切實(shí)提升邏輯學(xué)教學(xué)模式的針對(duì)性和實(shí)效性。同時(shí)，探討如何打破教學(xué)模式單一的現(xiàn)狀，實(shí)現(xiàn)邏輯教學(xué)與傳統(tǒng)教學(xué)方式（主要是案例教學(xué)方法）雙向互通，分步驟進(jìn)行，促進(jìn)教學(xué)效果最優(yōu)化的方式方法。主要是探討采用具體個(gè)案與傳統(tǒng)教學(xué)模式進(jìn)行互動(dòng)補(bǔ)充的方法，深入探討實(shí)踐教學(xué)改革循序漸進(jìn)的具體路徑。以公務(wù)員考試中的職業(yè)行政能力考試、行政管理MPA、工程管理GCT測試為例：邏輯試題分為：（1）推斷型：（2）加強(qiáng)削弱型；（3）集合型；（4）排序型；（5）真假話型；（6）前提型；（7）形式比較型；（8）論點(diǎn)型；（9）因果型；按照具體的推理規(guī)則、論證思路又分為：簡單判斷推理、模態(tài)判斷推理、直接推理、復(fù)合判斷推理、AB結(jié)構(gòu)：由因訴果、BA結(jié)構(gòu)：由果訴因。答題思路又可分為：運(yùn)用邏輯方陣、“假言”、“聯(lián)言”、“選言”綜合運(yùn)用、憑語感、常識(shí)和一般的邏輯推理等。剖析邏輯題目的分類，從出題的形式中尋找題目的普遍特征和答題思路。

（二）引導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用邏輯學(xué)知識(shí)解決實(shí)際問題運(yùn)用邏輯學(xué)知識(shí)解決實(shí)際問題的能力體現(xiàn)在社會(huì)上的一些熱門考試中，針對(duì)于這一現(xiàn)狀，教學(xué)體系是如何突出問題導(dǎo)向，將邏輯學(xué)理論知識(shí)轉(zhuǎn)化為實(shí)際解題能力。教師重點(diǎn)要解決的是將邏輯學(xué)知識(shí)轉(zhuǎn)化為解題能力，依照不同題目的實(shí)際情況采用不同的解答方式，分析研究命題人的思路，提高學(xué)生跳過思維陷阱的能力。具體教學(xué)中的講解重點(diǎn)要對(duì)邏輯試題進(jìn)行細(xì)化分類，在教學(xué)中用貫穿不同知識(shí)點(diǎn)的案例進(jìn)行分析，讓學(xué)生在充分理解掌握的基礎(chǔ)上,增強(qiáng)邏輯解題的各種方法,從而訓(xùn)練并提高其邏輯思維能力。邏輯與法律的交叉，在法律邏輯的教學(xué)中，要更加注重對(duì)實(shí)際案件的邏輯推理和論證分析，引導(dǎo)學(xué)生在掌握了邏輯理論知識(shí)，準(zhǔn)確運(yùn)用理論知識(shí)分析研究涉法案例，培養(yǎng)法治邏輯思維能力。

（三）強(qiáng)化學(xué)生的邏輯實(shí)踐學(xué)習(xí)能力通過對(duì)邏輯實(shí)踐應(yīng)用的教學(xué)指導(dǎo)，使學(xué)生更加有效地掌握和運(yùn)用理論知識(shí)，增強(qiáng)學(xué)生運(yùn)用邏輯知識(shí)解決實(shí)際問題的自覺性和主動(dòng)性，使學(xué)生既熟知邏輯知識(shí)又具備運(yùn)用邏輯理論分析和解決現(xiàn)實(shí)問題的能力。教學(xué)的實(shí)踐不斷證明，在課堂上精彩的邏輯謬誤分析，對(duì)提高邏輯學(xué)教學(xué)效果和改善教學(xué)質(zhì)量有很大幫助。在我自己的教學(xué)經(jīng)歷中，就會(huì)常常把收集到的各種生動(dòng)有趣的邏輯案例運(yùn)用在教學(xué)中，讓學(xué)生具體分析，促進(jìn)學(xué)生對(duì)邏輯知識(shí)理解的更快，接受的更容易。

（四）探索更加豐富有效的教學(xué)形式不斷推進(jìn)改革創(chuàng)新，不斷優(yōu)化教學(xué)效果。同時(shí)，注重教學(xué)過程中學(xué)生的認(rèn)知主體地位和對(duì)教學(xué)過程的參與。在課堂教學(xué)中，創(chuàng)新并采用案例教學(xué)、多媒體教學(xué)、課堂討論等方式，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，讓教學(xué)過程成為“主導(dǎo)作用的教師”和“主動(dòng)學(xué)習(xí)的學(xué)生”之間的互動(dòng)作用的過程。同時(shí)，輔助以多媒體等多種教學(xué)方法，讓學(xué)生切身感受邏輯知識(shí)應(yīng)用的具體性和廣泛性。

第12篇

不過，再深入追究下去，偶爾出現(xiàn)一只白烏鴉的可能性就足以否定“天下烏鴉一般黑”的全稱判斷嗎？答曰未必。反過來問，法律上的全稱判斷一定都不能反證嗎？答曰也未必。比如，“精神失常者的行為責(zé)任不予追究”的全稱判斷，就可以被“間歇性精神病患者對(duì)自己在心智正常時(shí)的行為有責(zé)任能力”這一單稱判斷所反證。當(dāng)然，反證的結(jié)果未必導(dǎo)致該全稱判斷被完全排除在法律學(xué)的命題之外。是否承認(rèn)反證可能性，取決于對(duì)規(guī)范的認(rèn)識(shí)是絕對(duì)的還是相對(duì)的。既然法律議論的學(xué)說拒絕法律決定論的思維模式，那么其中存在較強(qiáng)的承認(rèn)反證的傾向是不奇怪的。至于在法律解釋中如何應(yīng)用反證模式，還有待今后的深入研究。

2 合理性論證與程序

法律議論的學(xué)說所設(shè)想的法庭辯論是在專業(yè)術(shù)語與日常語言、法律推理與道德評(píng)價(jià)相結(jié)合的條件下進(jìn)行的，其結(jié)果，審判的重點(diǎn)勢(shì)必不落在決定而落在說服之上。說服是擺事實(shí)、講道理的論證過程，其中合理的程序、“普遍的聽眾”（auditoire universel）以及形成共識(shí)是三個(gè)最關(guān)鍵的因素。合理的程序與合理的聽眾結(jié)合在一起，就構(gòu)成保障議論的合理性的制度性條件，而共識(shí)及其各種翻版（合意、承認(rèn)、妥協(xié)）則是實(shí)質(zhì)性的結(jié)果。從這個(gè)角度來審視關(guān)于法律議論的各種學(xué)說，阿勒克希的關(guān)于程序性合理討論的觀點(diǎn)以及哈貝瑪斯的關(guān)于真理的合理性合意的觀點(diǎn)具有典型性，值得深入探討。兩者的共同點(diǎn)是都重視對(duì)話的過程。在這里，讓我們先簡單介紹一下阿勒克希的見解。

阿勒克希理論的出發(fā)點(diǎn)是：“只有當(dāng)規(guī)范性判斷是按照議論規(guī)則制定的程序的結(jié)果時(shí)，該判斷才是正確的”。也就是說，法律議論的質(zhì)量、論據(jù)的適當(dāng)性以及某一判斷或者規(guī)范是否妥善取決于合理的議論規(guī)則和程序。阿勒克希認(rèn)為，法律判斷和經(jīng)驗(yàn)判斷同樣可以有真假對(duì)錯(cuò)之分；對(duì)于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，原則上都可以通過議論來解決；在議論中可以區(qū)別好的理由和不好的理由、適當(dāng)?shù)恼摀?jù)和不適當(dāng)?shù)恼摀?jù)；這種區(qū)別的合理性是由程序性規(guī)則——包括語言溝通的合理化條件、議論參加者的資格、發(fā)言者出示根據(jù)的義務(wù)、議論的責(zé)任、議論的形式等內(nèi)容——來保障的。

按照阿勒克希的說法，法律議論是一般性實(shí)踐議論的特殊事例，包括內(nèi)部正當(dāng)化與外部正當(dāng)化（后者又可以分為一般性實(shí)踐議論和特殊法的議論）這兩個(gè)方面。法律決定的內(nèi)部正當(dāng)化的規(guī)則是：第一、作為法律判斷的根據(jù)，至少必須舉出一條普遍性規(guī)范；第二、法律判斷至少必須從一條普遍性規(guī)范和其他判斷中合乎邏輯地推導(dǎo)出來。按照這兩條規(guī)則進(jìn)行的內(nèi)部正當(dāng)化的結(jié)構(gòu)如下：

（1） （x） （Tx - ORx） 即：一切人（包括法人）x如具備規(guī)范（1）的事實(shí)前提[T]則x應(yīng)當(dāng)履行R

（2） Ta 即：自然人或法人a具備了規(guī)范（1）的事實(shí)

（3） ORa 即：a應(yīng)當(dāng)履行R

然而，大部分規(guī)范的適用必須經(jīng)過若干過渡階段，需要通過語言應(yīng)用規(guī)則來擴(kuò)展規(guī)范。因此，在一般情形下，上述典型結(jié)構(gòu)被修改為：

（1） （x） （Tx - ORx）

（2） （x） （M*x - Tx）

（3） （x） （M*x - M*x）

·

·

·

（4） （x） （Sx - M x） 注：S表示敘述該案件的最直接而具體的賓辭

（5） Sa

（6） ORa （1）-（5）

在這種一般性的內(nèi)部正當(dāng)化結(jié)構(gòu)之中，決定過渡階段的數(shù)量的規(guī)則如下：

「1在a是否為T有疑問的時(shí)候，或者在a是否為M有疑問的時(shí)候，通常必須出示回答該問題的規(guī)則。

「2這種出示規(guī)則的過渡階段不斷追加，直到對(duì)該案件的定性不再有疑議為止。

「3過渡階段的展開是“韓信點(diǎn)兵，多多益善”。

現(xiàn)在讓我們?cè)賮砜纯窗⒗湛讼ｊP(guān)于外部正當(dāng)化的見解。外部正當(dāng)化的議論的核心部分是與傳統(tǒng)的實(shí)用法學(xué)的解釋手段相對(duì)應(yīng)的，包括涵義的解釋、淵源的解釋、目的論的解釋、歷史解釋、比較解釋以及體系解釋。在運(yùn)用這些不同形式的解釋方法時(shí)應(yīng)該遵循以下規(guī)則：

第一、屬于解釋準(zhǔn)則的任何議論形式，其中蘊(yùn)含的一切前提都應(yīng)該提示之。

第二、如果沒有特殊理由，表述法律的規(guī)定內(nèi)容或者立法者當(dāng)時(shí)意志的推論方法比其他推論方法優(yōu)先。

第三、各種各樣的形式推理方法的比重應(yīng)該按照衡平規(guī)則確定。

第四、凡屬于解釋準(zhǔn)則并能夠提出的一切推論都應(yīng)該得到考慮。

在區(qū)分內(nèi)部正當(dāng)化和外部正當(dāng)化的基礎(chǔ)上，阿勒克希主張把訴訟程序中所進(jìn)行的法庭辯論看作實(shí)踐性議論的特殊事例。雖然作為法庭程序本質(zhì)要素的訴訟指揮權(quán)有可能與議論不相適應(yīng)，雖然當(dāng)事人及其人的議論與其說是探求真理毋寧說是爭奪利益，但是同時(shí)不能不承認(rèn)即使在訴訟中當(dāng)事人也被要求進(jìn)行理性的議論，因?yàn)楫?dāng)事人所舉出的論據(jù)必須是在理想的議論狀態(tài)下有可能被對(duì)方或第三者承認(rèn)的論據(jù)。按照阿勒克希的定義，所謂合理的實(shí)踐性議論的規(guī)則或形式正是那些區(qū)別適當(dāng)?shù)睦碛珊筒贿m當(dāng)?shù)睦碛伞^(qū)別妥善的論據(jù)和不妥善的論據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。從制度化的角度來看，實(shí)踐性議論的程序有四個(gè)階段，即：（1）一般性實(shí)踐議論的程序、（2）國家法律制定的程序、（3）法律議論的程序、（4）審判過程程序，其中第（2）（4）階段在有法律規(guī)范保障其結(jié)果的確定性這一意義上是制度化了的，而第（1）（3）階段沒有制度化。

現(xiàn)在我再把阿勒克希的兩種正當(dāng)化的分類以及程序規(guī)則與托爾敏的法律議論的基本結(jié)構(gòu)結(jié)合起來看，如下圖所示：

D —— Q C （1） （x）（Tx - ORx）

法律推理（2）Ta內(nèi)部正當(dāng)化R（3）ORaSR外部正當(dāng)化

法律解釋S

在這里，法律推理、法律解釋、法律議論以及其中的正當(dāng)化機(jī)制和程序性結(jié)構(gòu)的安排等各種要素之間的相互關(guān)系十分清楚。我認(rèn)為在關(guān)于法律議論的各種學(xué)說中，迄今為止數(shù)托爾敏和阿勒克希的學(xué)說最接近現(xiàn)代司法的實(shí)際、其理論結(jié)構(gòu)最精致、也最有益于我們深化對(duì)于決定的主客觀性問題的思考。在考慮涉及法律解釋的制度改革的方案時(shí)，他們的研究成果不妨作為一個(gè)合適的起點(diǎn)。

3 哈貝瑪斯的對(duì)話性論證的學(xué)說

與阿勒克希的程序性合理討論的觀點(diǎn)相比較，哈貝瑪斯所理解的外部正當(dāng)化顯然進(jìn)一步擺脫了實(shí)證主義法律學(xué)的框架，既考慮程序合理性也考慮實(shí)質(zhì)的合意以及非正式性問題，既考慮法律根據(jù)也考慮道德規(guī)范以及生活世界的正義問題。雖然他的主張內(nèi)容以及所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)有調(diào)整和變更，然而對(duì)話性論證的溝通行為的合理性這一概念始終是哈貝瑪斯法學(xué)理論中不可動(dòng)搖的基石。

哈貝瑪斯認(rèn)為，社會(huì)可以區(qū)分為系統(tǒng)和生活世界。系統(tǒng)是利用權(quán)力和貨幣這樣的非語言性媒體組織起來的行為領(lǐng)域，其中占優(yōu)勢(shì)的因素是合理的形式、合理的目的以及具有實(shí)效的工具和方法。與此不同，生活世界是通過語言來統(tǒng)合的社會(huì)性行為領(lǐng)域，其中占優(yōu)勢(shì)的因素是涵義、溝通以及相互理解。在現(xiàn)代社會(huì)中，產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)和行政機(jī)構(gòu)的擴(kuò)張導(dǎo)致了生活世界被系統(tǒng)所支配，日常的溝通實(shí)踐因此受到阻礙。為了使生活世界能夠防御系統(tǒng)的侵入，有必要重新認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)溝通行為的合理性。所謂“溝通的合理性”，是指在不受利益和強(qiáng)制的干擾的完全自由的狀況下，當(dāng)事人們通過互相提出論據(jù)的方式達(dá)成合意的對(duì)話過程中所實(shí)現(xiàn)的合理性。它在本質(zhì)上不同于形式合理性和目的合理性，而屬于價(jià)值涵義的范疇。能夠保障溝通的合理性的理想的對(duì)話狀態(tài)需要通過法律制度來實(shí)現(xiàn)。這種法律制度主要表現(xiàn)為通過調(diào)整對(duì)立而達(dá)到合意的程序。

從法律解釋和法律議論的角度來看，哈貝瑪斯的主張的特點(diǎn)是承認(rèn)規(guī)范具有真理性，并把基于實(shí)踐理性的相互主觀的合意而不是主觀判斷與客觀現(xiàn)實(shí)的對(duì)應(yīng)關(guān)系作為檢驗(yàn)真理的標(biāo)準(zhǔn)，即一切他者的潛在性同意就是某一法律判斷的真理性的條件。對(duì)這種真理合意論，有人或許要提出如下質(zhì)問：如果把議論參加者在實(shí)際上獲得的一致意見作為真理的標(biāo)準(zhǔn)，那么怎樣才能把真理與集體的錯(cuò)誤區(qū)分開呢？哈貝瑪斯的回答是，當(dāng)人們要求對(duì)于更好的論據(jù)所具備的無需強(qiáng)制的強(qiáng)制力必須根據(jù)議論的形式上的性質(zhì)加以說明的時(shí)候，這種區(qū)分就是成為可能。換言之，不是一切的合意而是只有經(jīng)過了充分論證的合意才能當(dāng)作真理的標(biāo)準(zhǔn)。在追求更好的論據(jù)的過程中實(shí)現(xiàn)了充分論證的合意是理性的合意，它通過論據(jù)的質(zhì)量把自己與虛偽的合意或者集體的錯(cuò)誤區(qū)分開來。而經(jīng)過充分論證的合理的合意可以看作關(guān)于理想的對(duì)話狀態(tài)的程序性規(guī)則的一種函數(shù)。有關(guān)的程序性規(guī)則可以表述如下：

（1）具有語言能力和行為能力的一切主體都可以參加議論；

（2）a.每個(gè)人可以懷疑一切主張；

b.每個(gè)人可以把一切主張?zhí)嵘献h論的日程；

c.每個(gè)人可以表明自己的立場、愿望和欲求；

（3）一切發(fā)言者在行使上述規(guī)則所賦予的權(quán)利時(shí)，都不得受到支配議論場所內(nèi)部和外部的強(qiáng)制力的妨礙。

可以看出，哈貝瑪斯從合意的角度來理解規(guī)范的真理性，關(guān)鍵的理論支撐點(diǎn)有兩個(gè)：一是理想的程序條件，二是嚴(yán)格的理由論證。不過，在哈貝瑪斯的學(xué)說中，由于法律議論的目標(biāo)是合意或者說社會(huì)妥當(dāng)性，因此程序和論證并不具有法律實(shí)證主義那樣的封閉性系統(tǒng)論的特征。在通過程序追求更好的論據(jù)的過程中，只有得到了或者可能得到參加者一致同意的規(guī)范才是妥當(dāng)?shù)摹@樣一種論證命題顯然帶有道德原理的色彩，不同于形式合理性命題以及目的合理性命題。在1983年出版的《道德意識(shí)與溝通行為》一書中哈貝瑪斯之所以把自己的學(xué)說稱為“論證倫理學(xué)”，其理由也正在這里。

哈貝瑪斯的論證倫理學(xué)所標(biāo)榜的道德被定義為“普遍化原理”，即：被承認(rèn)具有普遍正確性的有效規(guī)范都必須滿足這樣的條件——為實(shí)現(xiàn)個(gè)人的利益的該規(guī)范因?yàn)榈玫狡毡樽袷囟a(chǎn)生的結(jié)果以及附隨結(jié)果均能得到一切有關(guān)個(gè)人的承認(rèn)。這種強(qiáng)調(diào)承認(rèn)的普遍化原理，頗有幾分“從群眾中來，到群眾中去”的意思，所不同的是更強(qiáng)調(diào)自由論證。因此，哈貝瑪斯把這種道德的普遍化原理又稱為“論證規(guī)則”。作為論證規(guī)則，道德的普遍化原理難免帶有程序性特征。到1987年，哈貝瑪斯更明確宣言自己的正義理論就是“程序性正義論”，體現(xiàn)了道德和法的交錯(cuò)。他說：道德和法之間出現(xiàn)交錯(cuò)，“是因?yàn)樵诜ㄖ螄乙峙湔撟C的責(zé)任、使與道德論證相連貫的引據(jù)活動(dòng)制度化，就必須采取法律上的方式方法。……道德并不是變成法律的一部分，而是滲透到法律中去。不限于與法律分庭抗禮而是要在法律的內(nèi)部安營扎寨的這種道德，當(dāng)然具有純程序的性質(zhì)”。

但是，哈貝瑪斯在承認(rèn)通過論證達(dá)成合意的過程的純程序性的同時(shí)，仍然堅(jiān)持要追求對(duì)于合意內(nèi)容的理解——即使未被說服也需要有的理解，全體一致的理解。其結(jié)果只有兩種選擇，要么采取傳統(tǒng)的立法優(yōu)越的立場，要么承認(rèn)不同道德觀念的妥協(xié)或者并存以及相應(yīng)的契約關(guān)系，因?yàn)榉审w系實(shí)際上只有通過立法和契約才能對(duì)外部社會(huì)開放。如果哈貝瑪斯要堅(jiān)持他反對(duì)法律決定論的立場，那就必須承認(rèn)妥協(xié)。在這樣的背景之下，到1992年出版法學(xué)專著《在事實(shí)與規(guī)范之間——為法和民主的對(duì)話性論證的理論而作》時(shí)，哈貝瑪斯在把道德與法律、政治重新加以區(qū)分的基礎(chǔ)上，提出了多元化的法律議論模型。根據(jù)這種模型，合理的論證既包括在程序中進(jìn)行的普遍主義道德的實(shí)踐理性的議論，也包括關(guān)于自我理解和人生意義的存在主義道德的議論，還包括互相競爭的個(gè)別利害關(guān)系的調(diào)整、交涉以及妥協(xié)。

于是，對(duì)于哈貝瑪斯而言，剩下的最大問題就是在這樣的多元的復(fù)雜性中怎樣才能獲得理性的統(tǒng)一性。為了解決該問題，他曾經(jīng)把理性的統(tǒng)一性定義為在過程中獲得偶然的理解和暫時(shí)的合意的一種原理上的可能性，就像提供一張沒有標(biāo)明終點(diǎn)站的長途汽車票似的。這顯然對(duì)他的真理合意論和關(guān)于普遍主義道德原理的命題的重大修正。同時(shí)，該定義也給對(duì)話性論證的理論帶來了新的麻煩，即：合理的合意有可能在無限反復(fù)的過程中越來越陷入相對(duì)主義的泥潭而難以自拔。

4 建構(gòu)法學(xué)所指出的方向

在考慮如何避免哈貝瑪斯理論中出現(xiàn)的合意容易流于無限反復(fù)之類的弱點(diǎn)的問題時(shí)，值得重視的是德國的建構(gòu)法學(xué)（Strukturierende Rechtslehre）新近提出的一系列主張。為了梳理有關(guān)的論述，讓我們先回到本文所討論的問題的原始狀態(tài)。

由于社會(huì)流動(dòng)性、復(fù)雜性的日益增強(qiáng)，嚴(yán)格按照條文規(guī)定來處理具體問題這一現(xiàn)代法的基本原則很難完全落實(shí)，法官們?yōu)榱俗鞒鲞m當(dāng)?shù)呐袛嗪蜎Q定，不得不大膽地進(jìn)行法律解釋。其結(jié)果，司法中的法律創(chuàng)制活動(dòng)逐步活躍，至今已經(jīng)到了司空見慣的地步。問題是：當(dāng)法官們可以根據(jù)自己的主觀能動(dòng)性來形成規(guī)范時(shí)，怎樣才能防止恣意呢？司法性立法的正當(dāng)性根據(jù)究竟何在？

對(duì)于這個(gè)基本問題的各種解答，似乎都在朝著兩個(gè)主要方向收斂。一個(gè)方向是注重文本與作者以及讀者之間的客觀與主觀的互動(dòng)關(guān)系，另一個(gè)方向是注重作者與讀者以及讀者之間的主觀與主觀的互動(dòng)關(guān)系。前者的方法是解釋，后者的方法是議論。前者的代表可以舉出德沃金，后者的集大成者則是哈貝瑪斯。德沃金把解釋的整合性推到極致，認(rèn)為即使規(guī)范文本不明確或有缺陷，其背后還是存在一個(gè)完美無缺的法律秩序，一切司法決定、權(quán)利義務(wù)均以此為源泉。這種見解其實(shí)與法律決定論只有一紙之隔。相反，哈貝瑪斯把議論的自由度推到極致，強(qiáng)調(diào)規(guī)范的真理性取決于合意，有關(guān)當(dāng)事人全體接受的司法決定才是正當(dāng)?shù)摹榱诉_(dá)到一致同意，論證需要無限反復(fù)。只是在這一無限的過程中，真理既可能越辯越明，也可能被反反覆覆相對(duì)化。

可以說，建構(gòu)法學(xué)的著眼點(diǎn)正好在德沃金與哈貝瑪斯之間。根據(jù)村上淳一教授的介紹和分析，我把建構(gòu)法學(xué)的主要論點(diǎn)歸納如下：

（1）根據(jù)文本制作規(guī)范

建構(gòu)法學(xué)把法律稱作“規(guī)范文本”，把實(shí)際上的“法律規(guī)范”理解為法官從文本出發(fā)又并不拘泥于文本的能動(dòng)性創(chuàng)造的成果，認(rèn)為法律實(shí)證主義的主要錯(cuò)誤是混淆了立法者所提供的“規(guī)范文本”與司法者完成其制作工序的“法律規(guī)范”之間的關(guān)系。對(duì)于建構(gòu)法學(xué)而言，文本只是一種記號(hào)或者語言資料，法律家們有必要通過語法解釋、體系解釋、歷史解釋、目的論解釋等等方法對(duì)這些記號(hào)或者語言資料進(jìn)行加工和造型，從而編排出“規(guī)范程序”（規(guī)范的基本觀念）以及劃分出相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)性“規(guī)范領(lǐng)域”。只有在確定了規(guī)范程序和規(guī)范領(lǐng)域的基礎(chǔ)上才能制作法律規(guī)范，進(jìn)而把具體案件的事實(shí)關(guān)系包攝到規(guī)范之中。上述活動(dòng)當(dāng)然也屬于溝通行為的范疇。然而，一般的溝通行為只要服從語言規(guī)則并且不把語言規(guī)則本身作為溝通的主題就可以順利進(jìn)行，但法律領(lǐng)域的溝通行為卻不同。在司法案件里，當(dāng)事人爭執(zhí)的主題往往涉及法言法語、契約條款的語言涵義，而法官的使命正是要宣示語言規(guī)則，不可能囿于既存的語言規(guī)則體系的單純認(rèn)知。

（2）規(guī)范結(jié)構(gòu)與論據(jù)序列

按照建構(gòu)法學(xué)的觀點(diǎn)，法官創(chuàng)制法律規(guī)范的活動(dòng)不能率性而為，其界限、其正當(dāng)性的根據(jù)都必須到法治國家的原理當(dāng)中去尋求。在形成法律規(guī)范的過程中，法官必須尊重從規(guī)范結(jié)構(gòu)中抽取出來的各種各樣的造型因素或者論據(jù)的序列，按照它們與規(guī)范文本的距離來決定其效力等級(jí)，使最接近規(guī)范文本的論據(jù)具有最優(yōu)越的地位。所謂規(guī)范結(jié)構(gòu)，就是與法治國家原理相對(duì)應(yīng)的一種上下有序的縱向關(guān)系。在這個(gè)結(jié)構(gòu)中，與現(xiàn)行規(guī)范文本直接相聯(lián)系的因素比與舊的規(guī)范文本相聯(lián)系的歷史因素優(yōu)越，歷史因素比經(jīng)驗(yàn)性規(guī)范領(lǐng)域的論據(jù)優(yōu)越，而規(guī)范領(lǐng)域的論據(jù)比非規(guī)范性學(xué)說的因素優(yōu)越。在這里，建構(gòu)法學(xué)其實(shí)包含著一種內(nèi)在的矛盾心理：一方面要把法官從規(guī)范文本中解放出來，另一方面又要能把法官隨時(shí)收回到規(guī)范文本的魔瓶之中。至于到底能不能通過論據(jù)序列的概念讓有權(quán)創(chuàng)制規(guī)范的法官們“隨心所欲不逾矩”，還有待實(shí)驗(yàn)和推敲。

（3）法律論證的整合性

建構(gòu)法學(xué)一方面批判法律實(shí)證主義，另一方面又強(qiáng)調(diào)法治國家原理的制約，在這一點(diǎn)上與德沃金關(guān)于法律、先例以及原理的論據(jù)序列的整合性主張非常相似。但是，建構(gòu)法學(xué)不認(rèn)為在法律規(guī)范的背后存在著一個(gè)先驗(yàn)的完美無缺的規(guī)范文本，也不認(rèn)為一切權(quán)利義務(wù)都是按照規(guī)范文本的既定方針來決定的，因此，在承認(rèn)法官創(chuàng)制規(guī)范的主觀能動(dòng)性方面，建構(gòu)法學(xué)比德沃金理論更堅(jiān)決。但是，建構(gòu)法學(xué)更不像哈貝瑪斯那樣把法律規(guī)范的真理性完全寄托在相互主觀的合意上。所謂規(guī)范結(jié)構(gòu)與論據(jù)序列的預(yù)設(shè)，其實(shí)還是要求法官在創(chuàng)制規(guī)范的過程中必須始終致力于論證適用規(guī)范文本的根據(jù)以及這種論證本身的整合性。

總而言之，迄今為止的法學(xué)理論的發(fā)展趨勢(shì)表明：在復(fù)雜化的現(xiàn)代社會(huì)中，法律解釋必須在程序、議論、合意等“函三為一”的多元結(jié)構(gòu)中來把握。用法治國家原理以及程序性條件來限制法官的專斷，用議論以及對(duì)話性論證來實(shí)現(xiàn)理想意義上的合意，通過各種論據(jù)之間的整合性和序列性來協(xié)調(diào)主觀和客觀的關(guān)系并限制合意的無限反復(fù)，這的確是一種巧妙的彈性結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)。

三、怎樣解釋中國的法律解釋？

1 四個(gè)話語位相和兩種解釋方式

在我國的傳統(tǒng)制度中，關(guān)于法律解釋的技術(shù)和學(xué)說一直得不到重視和充分的發(fā)展。從云夢(mèng)秦簡記載的“法律問答”、漢代的“引經(jīng)注律”和私家“章句”、魏晉的“集解”一直到唐律的“疏議”、宋代的“書判”、明律的“箋釋”以及清代的律例輯注，我們都可以看到，律令詮釋的基本原則是“審名分、忍小理”。不言而喻，這種抓大放小的做法完全是立足于政策性思考，與德沃金在其“權(quán)利命題”中所提出的在法律和先例之外進(jìn)行的原理的而又非政策性的議論有著根本的不同。所謂“審名分、忍小理”，在具體的審判過程中則體現(xiàn)為法官“量事之大小、推情之輕重”的自裁量權(quán)，可見在帝制中國的歷史中，關(guān)于法律解釋的主流學(xué)說的出發(fā)點(diǎn)基本上不是法律決定論而是主觀主義，或者更準(zhǔn)確地說，是通過輕重區(qū)分的制度設(shè)計(jì)把機(jī)械的法律適用與臨機(jī)應(yīng)變的權(quán)衡結(jié)合在一起的統(tǒng)籌處理。正因?yàn)樗痉ǖ那疤釛l件是對(duì)主觀性的承認(rèn)，所以嚴(yán)格的解釋技術(shù)難以發(fā)達(dá)。而對(duì)于“操兩可之說、設(shè)無窮之辭”式的法律相對(duì)論的戒備又進(jìn)一步導(dǎo)致了不容解釋的偏向。

為什么在傳統(tǒng)中國一談到法律解釋就容易出現(xiàn)“無窮之辭”的擔(dān)憂？為什么在解決糾紛時(shí)必須讓當(dāng)事人“以吏為師”，讓官吏“以法為教”？為什么司法判斷要以“審名分、忍小理”為原則，并以取得當(dāng)事人、關(guān)系人的理解和承認(rèn)為目標(biāo)？造成這些現(xiàn)象的，除了意識(shí)形態(tài)外是否還存在別的制度上的社會(huì)上的原因？顯然，對(duì)這些問題的解答不僅有益于解讀中國的法律歷史，而且有助于認(rèn)識(shí)當(dāng)代的法律現(xiàn)實(shí)。在探討具體內(nèi)容之前，我認(rèn)為首先有必要分別從四個(gè)不同的位相來整理法院中的語言交流行為的基本型式和特征。