時間：2023-06-15 17:27:26
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇公正原則的具體內(nèi)容，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關(guān)鍵詞:國際貿(mào)易 貿(mào)易爭端 政府采購協(xié)定 貿(mào)易救濟制度 爭端解決機制 非歧視原則
WTO《政府采購協(xié)定》( GPA)的制定緣自于經(jīng)濟發(fā)達國家對新型貿(mào)易壁壘釣遠見卓識，確定于世界貿(mào)易組織體制鞏固之后，是WTO及其前身GATT體制對貿(mào)易自由化程度要求不斷提高的必然結(jié)果。WTO《政府采購協(xié)定》的變遷軌跡始終與WTO擴大自由貿(mào)易范圍、實現(xiàn)非歧視的不懈努力息息相關(guān)，其中GPA救濟制度的設(shè)計與完善正是捍衛(wèi)“非歧視”這一核心原則，并實現(xiàn)貿(mào)易自由化這一價值目標的根本保障。
一、WTO《政府采購協(xié)定》救濟制度的價值取向
救濟制度是法律制度中不可或缺的內(nèi)容，其目的是保障權(quán)利的完滿實現(xiàn)。因此，創(chuàng)設(shè)權(quán)利的具體法律制度所追求的價值目標，已然決定了其救濟制度的價值取向。價值目標是“可能對立法、政策適用和司法判決等行為產(chǎn)生影響的超法律因素”，是法律規(guī)制的核心和靈魂。任何一項具體法律制度的構(gòu)建都離不開一定價值目標的選擇，法律規(guī)范正是人們?yōu)樽非蠛捅Ｗo一定的社會價值而創(chuàng)設(shè)的。這在國際法規(guī)制上體現(xiàn)得尤為突出，原因是國際法制的規(guī)則創(chuàng)設(shè)者是具有不同法律背景的多個利益主體，這些不同的利益主體要創(chuàng)制某一領(lǐng)域的國際社會共同行為準則，而這些行為準則能夠得到有效踐行還有賴于不同利益主體的國內(nèi)法規(guī)制?？梢?，在如此龐雜的協(xié)調(diào)過程中，如果這些利益主體沒有對價值目標達成共識，那么其所創(chuàng)設(shè)的國際規(guī)則必定繁雜混亂，不能夠得到有效的踐行。世界貿(mào)易組織在其成長過程中是有過慘痛經(jīng)歷的，有鑒于此，GPA在其序言中首先指出了促進貿(mào)易自由化的價值目標。
但是，價值目標作為法律制度的核心精神，不能僅僅作為追求者們仰望的空中樓閣，它必須通過某種媒介轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則的創(chuàng)制基礎(chǔ)，才有可能成為可以被真切感知與欣賞的經(jīng)典建筑。而法律原則正是法律規(guī)則創(chuàng)制中價值目標現(xiàn)實化、具體化的中介，是價值目標與法律規(guī)則之間的過渡和橋梁，它既是價值目標的落實，也是構(gòu)建具體法律制度的指導(dǎo)。GPA促進貿(mào)易自由化的價值目標可落實為3個基本原則，即非歧視原則、透明度原則及發(fā)展中國家特殊和差別待遇原則。非歧視原則占據(jù)非常重要的地位，它是GPA的核心原則，要求成員方不得基于國別或者所有權(quán)等因素而對國內(nèi)和國外供應(yīng)商實行差別待遇。透明度原則與對發(fā)展中國家特殊和差別待遇原則“是非歧視原則的體現(xiàn)和保障。同時，非歧視原則亦是WTO體制的核心原則。《WTO設(shè)立協(xié)定》在其前言中規(guī)定，成員締結(jié)該協(xié)定的目的在于消除國際貿(mào)易關(guān)系中的歧視性待遇。
GPA的價值目標和基本原則是GPA法律規(guī)制的價值原點和邏輯起點”，因此，GPA救濟制度的設(shè)計必然要反映GPA創(chuàng)制和實施的宗旨，并集中體現(xiàn)GPA的根本目的和基本使命。換言之，GPA救濟制度的內(nèi)容必須體現(xiàn)GPA的核心原則“非歧視”，在發(fā)揮救濟實效的過程中維護國際經(jīng)濟交往的公平與秩序，以利于“促進貿(mào)易自由”這一價值目標的實現(xiàn)。
二、WTO《政府采購協(xié)定》救濟制度的設(shè)計要素
既然GPA救濟制度的使命是要捍衛(wèi)GPA的核心原則“非歧視”，那么，其制度設(shè)計必然要以排除政府采購過程中的“歧視”因素為重心。
政府采購以合同授予為界分為前契約階段和契約階段。在契約階段，政府采購實體和被授予合同的供應(yīng)商依據(jù)雙方簽訂的書面合同行使權(quán)利和履行義務(wù)，其中并不涉及“歧視”問題;又由于世界各國在源遠流長的契約理念影響下已經(jīng)建立起較為完善的合同法律制度，所以其救濟制度自然不需要GPA的特別關(guān)注。而在前契約階段，從采購信息到授予合同，政府采購實體一方始終占據(jù)主導(dǎo)地位，眾多國內(nèi)外的供應(yīng)商因掌握的信息有限而只能被動地接受采購實體的挑選。那么采購實體挑選的標準是否客觀、公正，是否帶有“歧視”就成為供應(yīng)商所關(guān)注的焦點，同時也是追求貿(mào)易自由化的GPA最需要解決的問題。
消除政府采購過程中的“歧視”因素需要兩方面的努力:一方面要堅決貫徹透明度原則，通過不斷增強透明度來降低采購實體與供應(yīng)商之間不對稱信息的比重，壓縮“歧視”因素滲透的空間;另一方面就是要設(shè)計科學(xué)合理的救濟制度，使可能因“歧視”而導(dǎo)致期待利益受損的供應(yīng)商得到及時有效的補救，更好地解決因無法補救而惡化造成的貿(mào)易爭端。
依據(jù)上文的分析，筆者認為，GPA救濟制度的設(shè)計應(yīng)以如下3個要素為支撐:一是救濟的階段為政府采購的前契約階段，這一階段都是采購實體一方為主導(dǎo)，供應(yīng)商處于被動地位，采購實體的一切行為都有可能因沾染“歧視”而使采購最終結(jié)果的公正性受損;二是救濟的對象側(cè)重于未與采購實體簽訂采購合同的供應(yīng)商，需要賦予供應(yīng)商對采購實體的行為提出異議的權(quán)利，否則本來有可能被授予合同的供應(yīng)商就會成為合同關(guān)系之外的第三人;三是救濟的層次要體現(xiàn)與WTO爭端解決機制的對接。正因為GPA各締約方認識到了這3個要素的重要性，才使得GPA創(chuàng)設(shè)了以質(zhì)疑程序為核心的雙層救濟體制。
三、WTO《政府采購協(xié)定》救濟制度的具體內(nèi)容
GPA救濟制度的具體內(nèi)容主要規(guī)定在2006年12月8日修改本[f}l(下稱GPA修改本)的第18條“供應(yīng)商質(zhì)疑的國內(nèi)審議程序”和第20條“磋商和爭端解決”之中，體現(xiàn)了質(zhì)疑程序與WTO爭端解決機制所共同構(gòu)建的雙層救濟體制。
(一)質(zhì)疑程序
1.磋商—質(zhì)疑程序的前置形態(tài)
政務(wù)公開五項制度包括責(zé)任、審議、評議、反饋、備案制度，是規(guī)范政務(wù)公開工作，把好公開各個環(huán)節(jié)，提高政務(wù)公開質(zhì)量的制度保障，五項制度形成了一個科學(xué)的、完整的政務(wù)公開制度體系。五項制度的具體內(nèi)容和要求是：
1、責(zé)任制度。按照“誰主管、誰負責(zé)”的原則，局主要領(lǐng)導(dǎo)對政務(wù)公開工作負全面領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任；分管領(lǐng)導(dǎo)對其職責(zé)范圍內(nèi)的政務(wù)公開工作負直接領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任；各職能科室、中心領(lǐng)導(dǎo)負責(zé)本科室、中心政務(wù)公開工作，局政務(wù)公開辦公室負責(zé)政務(wù)公開工作的組織協(xié)調(diào)；審議小組負責(zé)公開內(nèi)容的真實性和實效性的審核把關(guān)；評議小組負責(zé)對公開工作監(jiān)督檢查和評議。要進一步強化責(zé)任追究制，形成一級抓一級，層層抓落實的責(zé)任體系。對在推行政務(wù)公開工作過程中，工作不力或不稱職的領(lǐng)導(dǎo)，給予批評教育，必要時予以效能告誡。
2、審議制度。由局分管領(lǐng)導(dǎo)牽頭，相關(guān)科室、中心人員組成政務(wù)公開審議小組，從公開內(nèi)容產(chǎn)生過程是否公正、合理，公開事項決策過程是否民主、科學(xué)，公開結(jié)果是否合法、真實、可信，是否突出重點等四個方面進行審議，以確保公開內(nèi)容的真實性，要求做到公開一期審議一次，并做好審議記錄，收集審議情況，存檔備查。
3、評議制度。發(fā)揮效能建設(shè)工作機構(gòu)和監(jiān)察室的監(jiān)督主體作用，由局效能辦或監(jiān)察室定期邀請人大代表、政協(xié)委員、效能建設(shè)監(jiān)督員、社會各界人士，對局政務(wù)公開內(nèi)容的真實性、全面性、有效性進行評議，發(fā)現(xiàn)問題及時整改和通報。由局效能辦或監(jiān)察室定期組織機關(guān)干部職工代表對單位內(nèi)部的政務(wù)公開情況進行評議，或組織單位全體干部職工進行民主測評，不斷提高民主監(jiān)督質(zhì)量和水平。
4、反饋制度。采取設(shè)立政務(wù)公開意見箱、舉報電話、發(fā)放政務(wù)公開征求意見表等，廣泛征求干部群眾對政務(wù)公開的意見和建議，及時解答干部群眾提出的問題和評議發(fā)現(xiàn)的問題，并通過政務(wù)通報會以及在政務(wù)公開欄設(shè)立的“點題公開”、“回音壁”、“落實與反饋”欄目等形式向干部群眾反饋，從而建立良好的干群、政群互動關(guān)系，促進各項工作開展。
5、備案制度。政務(wù)公開前，應(yīng)將具體內(nèi)容報局機關(guān)效能建設(shè)和政務(wù)公開領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室備案，局政務(wù)公開辦公室應(yīng)建立起政務(wù)公開工作的檔案，將每期公開的內(nèi)容統(tǒng)一歸檔，保存?zhèn)洳?，避免各科室、中心對政?wù)公開推卸責(zé)任，應(yīng)付了事。
一、內(nèi)部成員工作的分工改革。
時間：九月上旬
內(nèi)容：
1、在招聘新干事前，由各個部長分別收集本校或其他高校關(guān)于該本部門的相關(guān)信息。
2、借鑒他人一些先進有效的工作模式結(jié)合本系該部門的實際情況擬定招收成員的大概人數(shù)及大致分工。
二、招新干事
1、時間：9月中下旬
2、具體內(nèi)容：a、深入開展宿管部宣傳工作，讓新生充分了解宿管部，吸引更多的人才加入宿管部；b、本著公平公開公正的原則進行面試招新，以挑選適合我部門人才為重點，招收合格的新成員。
三、做好各項后勤工作
如：校運會、三人籃球、?；@球賽等各種比賽
要求：主要做好這幾項活動的后勤工作，及配合和協(xié)助學(xué)生會其他各部門做好我系學(xué)生會舉辦的活動的后勤工作。
四、消防知識競賽
時間：十一月份
具體內(nèi)容：宣傳消防知識，通過筆試的形式在知識競賽的過程使同學(xué)們獲得一定的自救安全能力。
五、參加“冬韻杯”及舉辦娛樂活動。
1、在宿管成員中選出優(yōu)秀選手參加比賽，以鍛煉我部門成員的膽量及發(fā)掘其潛能。
2、適當(dāng)舉辦類似于集體外游玩或夜晚聚會的活動，旨在增進成員們之間的感情，擴展他們的人際交往，豐富成員們的校園生活。wWw.gWyoO
六、宿舍檢查
認真做好系的宿室檢查工作及積極配合院宿管宿舍工作。
1、要求：加大宿舍管理力度，主要是宿舍的用電安全及環(huán)境衛(wèi)生。
2、內(nèi)容：采取特定檢查和突擊檢查兩種方式。
七、實行熄燈制度，維持晚休的正常秩序，讓同學(xué)們有一個良好的休息環(huán)境。加強對宿舍區(qū)的管理檢查，給同學(xué)們營造一個良好的生活環(huán)境。
《科學(xué)邏輯學(xué)》是上海中醫(yī)藥大學(xué)面向本科生的一門重要選修課，旨在提高學(xué)生的科學(xué)素養(yǎng)，為今后的臨床實踐和醫(yī)學(xué)研究奠定基礎(chǔ)。早期的教學(xué)實踐中采用的多媒體視頻方式，頗受學(xué)生歡迎。筆者分別對2010—2011年度和2011—2012年度第一學(xué)期的選課學(xué)生進行調(diào)查①，在此基礎(chǔ)上，對視頻內(nèi)容的選擇和運用進行了研究探索。
1、多媒體視頻的具體內(nèi)容
1.1與教學(xué)知識點是否一致。調(diào)查：視頻內(nèi)容A與每次課嚴格相關(guān)；B不一定與每次課嚴格相關(guān)，但屬于科學(xué)普及、拓展知識的就可以；C不一定與每次課嚴格相關(guān)，內(nèi)容生動就可以。“調(diào)查一”中，63%的人選擇了B，25%的人選擇了C，12%的人選擇了A。“調(diào)查二”中，59%的人選擇了B，30%的人選擇了C，而僅有11%的人選擇了A。說明絕大部分同學(xué)對視頻與教學(xué)的關(guān)聯(lián)性沒有嚴格要求，其中一半以上的同學(xué)希望能夠達到“科學(xué)普及、拓展知識”之目的，另有四分之一的同學(xué)選擇范圍更為寬泛，顯示了中醫(yī)大本科生的廣泛興趣，表達他們希望提高自身“科學(xué)素養(yǎng)”和社會認知的呼聲。
1.2具體內(nèi)容。調(diào)查：多媒體視頻的具體內(nèi)容：A醫(yī)學(xué)；B天文；C化學(xué)；D物理；E生物；F遺傳學(xué)；G軍事；H人物傳記；I科學(xué)史；J其他；K都可以，單選或多選皆可。“調(diào)查一”中，選擇“醫(yī)學(xué)”科目的有88人，居首位；選擇“天文”的有84人，緊隨其后；選擇“人物傳記”的有72人，位居第三。“調(diào)查二”的前三位也是如此，其他科目差異不大。此外，他們還希望了解“最新科技動態(tài)”、“諾貝爾獎”、“考古”、“心理學(xué)”以及“人文”、“歷史”、“哲學(xué)”等方面內(nèi)容。選擇多媒體視頻時，應(yīng)充分考慮到學(xué)生的這些喜好。
1.3地域和時間范疇。調(diào)查：視頻最好選擇A中國方面；B國際方面；C無所謂。“調(diào)查一”顯示58%的人選擇了C，37%的人選擇了B，5%的人選擇了A。“調(diào)查二”顯示60%的人選擇了C，36%的人選擇了B，4%的人選擇了A。調(diào)查：視頻最好選擇A古代方面；B現(xiàn)代方面；C無所謂。“調(diào)查一”顯示，75%的人選擇了C，15%的人選擇了B，10%的人選擇了A。“調(diào)查二”顯示，76%的人選擇了C，16%的人選擇了B，8%的人選擇了A。這說明，多數(shù)同學(xué)對視頻內(nèi)容涉及的地域和時間無明顯傾向，所以在選擇素材時不必拘束于此。以上調(diào)查為多媒體視頻的選擇描繪了一個基本框架：內(nèi)容盡量能夠啟迪思維、開拓視野；內(nèi)容本身應(yīng)豐富多彩，結(jié)合學(xué)生的興趣點，醫(yī)學(xué)、天文學(xué)、人物傳記方面優(yōu)先考慮。
2、多媒體視頻的播放
2.1播放次數(shù)。調(diào)查：播放次數(shù)A不放視頻；B每次課1次②C每2—3次課1次；D其他。“調(diào)查一”中，78%的人選擇了B，18%的人選擇了C，選擇A和D的分別占2%。“調(diào)查二”中，73%的人選擇了B，還有25%的人選擇了C，選擇A和D的都分別占1%。
2.2播放時間。調(diào)查：播放時間：A40—50分鐘；B60分鐘以上；C小于30分鐘；D其他。“調(diào)查一”中，69%的人選擇了A，16%的人選擇B，14%的人選擇了C，1%的人選擇了D。“調(diào)查二”中，76%的人選A，12%的人選擇B，12%的人選擇C，沒有人選擇D。調(diào)查顯示：學(xué)生基本贊同在課堂上使用多媒體視頻，且最好每次課都播放視頻，“40—50分鐘”左右的最受歡迎。
3、多媒體視頻的互動運用
單純播放多媒體視頻并不能真正提升教學(xué)效果，以視頻來替代老師授課更不可取，所以合理使用視頻很重要。筆者擬形成“以問題為中心，以教學(xué)案例或?qū)ｎ}討論等為重點，以視頻資料庫和答疑郵箱為延伸”的新措施，以提高學(xué)生積極性。
3.1以問題為中心。多媒體視頻的播放需圍繞問題展開，以調(diào)動學(xué)生的積極性?？梢栽谥v解之前提問、播放：如筆者在講授“科學(xué)觀察”之前，請同學(xué)們觀看《達爾文的演化征程》并思考“觀察時有沒有滲透理論？”有了任務(wù)，同學(xué)們在觀看時都聚精會神，甚至拿著筆在記錄。在討論過程中，他們自己認識到觀察要注意的要素，更深刻地理解了相關(guān)原則，對科學(xué)史有了具體了解，老師在此基礎(chǔ)上對知識點的總結(jié)也就水到渠成。也可以在講解之后提問、播放：在講“偽科學(xué)”時，先詳細解釋概念，然后請同學(xué)們觀看《22度觀察：道長李一》的視頻。李一是當(dāng)時的熱門人物，他制造出的很多偽科學(xué)現(xiàn)象都在社會上影響廣泛，視頻在剖析李一的同時，還出現(xiàn)了對“辟谷”的爭論，這是一個和中醫(yī)養(yǎng)生以及傳統(tǒng)文化有著緊密聯(lián)系的事物，所以討論反響熱烈。
3.2以教學(xué)案例或?qū)ｎ}討論為重點。視頻的內(nèi)容可以轉(zhuǎn)化成貼切的教學(xué)案例。如“理想實驗”這個知識點，除了講述廣為人知的“比薩斜塔實驗”和“斜面實驗”外，筆者還選用了哈佛大學(xué)邁克爾桑德爾教授的公開視頻課程《公正，該如何是好？》，其中的器官移植案例就是一個典型的“理想實驗”，且與醫(yī)學(xué)相關(guān)，也是學(xué)生們非常關(guān)注的倫理道德題材，效果非常好。對視頻也可以采用專題討論的方式。筆者在課程尾聲時播放了《科學(xué)史上100個偉大發(fā)現(xiàn)——醫(yī)學(xué)》，請同學(xué)們從中找出所學(xué)的知識點。大家總結(jié)出若干點，由于視角不同，對同一案例有不同的認識，之后老師再進行點評。這種由同學(xué)主動參與的思考過程加深了他們對教學(xué)內(nèi)容的理解，也起到了期末復(fù)習(xí)的良好效果。
社區(qū)事務(wù)聽證會制度 制度是個社會的游戲規(guī)則，更規(guī)范的講，它們是為人們的相互關(guān)系而人為設(shè)定的一些制約。為此，我們一般要求大家共同遵守辦事規(guī)程或行動準則來提高辦事效率，才設(shè)定一些制度。下面是我們提供的制度文章供您參考：
為了使政府有關(guān)部門、街道辦事處、社區(qū)居委會在決策社區(qū)內(nèi)與居民利益相關(guān)的重要事項前，通過聽證會的形式，廣泛征詢和聽取居民意見，確保決策充分反映社情民意。
1、社區(qū)聽證會的范圍：涉及社區(qū)環(huán)境改造、社區(qū)文體活動設(shè)施建設(shè)與改造、社區(qū)治安、社區(qū)服務(wù)、人民內(nèi)部矛盾調(diào)處等與居民群眾切身利益密切相關(guān)的公益事業(yè)和公共事務(wù)決策。
2、社區(qū)聽證會遵循公開、公平、公正、便民和效率的原則，原則上應(yīng)公開舉行，舉辦聽證會的費用，由舉辦機關(guān)承擔(dān)。
3、社區(qū)聽證會召開前10日，社區(qū)居委會協(xié)助舉辦單位，通過社區(qū)網(wǎng)站、公告欄等方式，向居民公告舉辦聽證會的時間、地點、事項和旁聽人數(shù)等，接受居民監(jiān)督。
4、社區(qū)聽證會由舉辦單位派人主持和記錄，主持人按照事先確定的程序主持聽證，聽證會代表就聽證事項的必要性、可行性和具體內(nèi)容發(fā)表意見，記錄員制作聽證會筆錄和紀要，筆錄和紀要由主持人、聽證會代表和記錄員審閱、簽字。
5、社區(qū)聽證會結(jié)束后，主持人應(yīng)就聽證事項提出處理意見，連同聽證會筆錄和紀要報本單位負責(zé)人或有決策權(quán)的組織作為決策參考，并及時將結(jié)果向居民公布或反饋。
一、自然公正原則的含義
自然公正原則是英國行政法的標志，它指的是公正，這種表達方式體現(xiàn)了中世紀的自然法理念，在傳統(tǒng)上,盡管沒有具體的成文法來界定自然正義的具體內(nèi)容,但是,存在于普通法之中的正義理念實際上彌補了立法上的空白，正因為如此,自然正義反映了英國法律和道德原則之間的緊密聯(lián)系。
(一)自然正義原則在英國的體現(xiàn)
隨著歷史的發(fā)展,起先的近似于自然法的自然正義的概念也是具有程序和實體兩方面內(nèi)容的一個先驗的概念。在不同的行政行為中也有不同的體現(xiàn)：
首先，自然公正原則對于行政權(quán)的設(shè)立，有議會的委任立法，這樣就保障了行政權(quán)取得的前提是合法并合理的;
再次，在行政權(quán)的行使中，按照法院的一貫認定，制定法的權(quán)力的行使必須遵循自然公正原則，同時，所謂Widenesbury原則。而對于英王特權(quán)則另當(dāng)別論。最后，在程序正義中，自然公正原則就體現(xiàn)在，一方面，它給予了當(dāng)事人獲得口頭聽政的權(quán)力，即如果有關(guān)機構(gòu)所要裁決的問題涉及個人行為或行為能力時，則必須要使對方知道對其不利的證據(jù)并且必須保證其擁有公正的辯駁的機會。另一個是說明理由，在英國的普通法上并沒有對于說明決定的理由的一般義務(wù)。
(二)自然正義原則的深層含義
我們可以看出，在行政權(quán)的行使中自然則體現(xiàn)出英國人對與權(quán)力的一種神化色彩，它的提出使嚴謹?shù)挠讼嘈牛汗坏珣?yīng)當(dāng)實現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)以看的見的方式實現(xiàn)，更要以不容置疑的方式實現(xiàn)。然而這看的見的方式就是行政行為基本原則的具體化，如英國的行政法的基本原則中反對偏私，當(dāng)事人有公平獲得聽政的權(quán)利等就正式這種“看的見”的具體化。
“看的見”就要求將在法官對一個案件做出判斷時，就要依據(jù)自然公正原則來保護受行政權(quán)的侵害的一方。在某些特殊時候還可以將自然公正言責(zé)作為對抗英國制定法的工具，如以下將講到一個重要案例，在此不再贅述。
二、由自然正義原則想到的我國的行政行為的制約方式
與英國相比，我國的行政法卻沒有專門單獨將行政行為列出，賦予其行為的基本原則，我國行政法是將行政行為依據(jù)不同的標準分為若干不同的類別，然而由于行政行為自身種類繁多發(fā)展迅速，任何一種分類都不能窮盡行政行為，則對于某些已經(jīng)有法律規(guī)定的行政行為規(guī)定其有一定原則可以遵循，如我國《行政許可法》規(guī)定了便民原則，公平，公正，公開等原則，《行政訴訟法》中規(guī)定了回避，人民法院依法對行政案件獨立行使審判權(quán)的原則等。但由于行政行為種類繁多，在不屬于某些法律直接規(guī)定的行政行為，而確實存在行政違法的情況下，很難給予行政行政以合理的制裁。如2006年的“砸龍舟運動”( 端午節(jié)到來前夕，江西省鷹潭市發(fā)起了一場“聲勢浩大”的砸、鋸龍舟運動，轄區(qū)內(nèi)月湖區(qū)、余江縣所有鄉(xiāng)鎮(zhèn)近千條龍舟悉數(shù)被毀，根據(jù)龍舟的新舊程度，每條龍舟賠付給村民1000至3000元人民幣。一位不愿意透露姓名的當(dāng)?shù)卣ぷ魅藛T稱，為此次“砸龍舟運動”，政府至少掏出200萬元用于賠付款。)從行政法的角度來看，我們就幾個疑問，首先，“砸龍舟”的行為是否是行政行為;再次，如果它是行政行為的話，那么它的依據(jù)在何處?作為行政主體的政府對于以“砸壞龍舟”的方式來維護社會治安是否符合行政法合理性原則?最后，即使給予了賠償，龍舟到底是否該砸?在我看來，在本次事件中政府是以維護公共利益為目的，并派出國家工作人員，顯然是屬于行政行為，但屬何種行政行為，尚不能做出判斷。然而，做為行政行為，它的依據(jù)何在?依據(jù)我國行政法依法行政原則，行政行為應(yīng)以合法有效的法律法規(guī)的規(guī)定為前提，即行政法依據(jù)合法。關(guān)于我國的行政行為并未給出具體原則規(guī)定，在行政法的基本原則中有行政合理性，行政合法性原則可勉強套用。但卻并不能用于判斷它的正確與否，原因是標準模糊，合法性中談到行政行為的主體合法，遵循行政法律規(guī)范等的說法也不能完全成立，如果引用合理性原則來說明的話，那政府或許會說，我們是為了維護社會治安，避免賽龍舟而引發(fā)治安事件，但這種行政手段是否適當(dāng)，無從判斷。
三、對于我國行政行為的啟示
對于類似的事件，中國還有很多，我們的行政行為究竟怎樣進行約束，我認為，英國行政行為的原則可以給我們一定的啟示與借鑒。
首先，英國行政法對于行政行為規(guī)定了具體原則，該原則對行政行為的實施有指導(dǎo)作用，如，自然公正原則的行政化就有一個經(jīng)典的19世紀的案例予以說明。1863年Cooper v Wandsworth Board of Works一案中，地方當(dāng)局因推倒了原告部分建成房屋的行為被法院認定為是非法侵入，原告因此從該地方當(dāng)局那里取得了賠償金。在該案中，原告未其建造這所房屋的目的，而按照制定法的規(guī)定該地方當(dāng)局有權(quán)因此而推倒其建筑。但法院認為該地方當(dāng)局在行使其制定法上規(guī)定的權(quán)力之前，應(yīng)當(dāng)為原告舉行一個聽政會。接下來法院有一段經(jīng)典的廣為引用的判詞：“雖然制定法并沒有明文規(guī)定必須聽取當(dāng)事人的意見，但是普通法的公正原則應(yīng)當(dāng)主動彌補立法上存在的疏漏。”這是抽象的公正原則的適用。這樣對于判斷公權(quán)力的出位與否有很好的借鑒意義。我國的行政行為中并無實施原則的規(guī)定，我國的制定法傳統(tǒng)決定了在我國即使我們能感覺某一行政行為違法了，卻無法給予合理的制裁。
我國將行政行為分為若干類別，而每一類分類方式都不能窮盡所有的行政行為，而對于行政行為是否也可以提出一個總的原則來約束所有的行政行為?即在大的范圍內(nèi)將給予所有符合行政行為特征的行為都給予約束。而對于具體行政行為中如行政處罰，行政許可等可以有自己具體的約束方式。
關(guān)鍵詞：合同管理 工程效益 建設(shè)施工
建設(shè)施工合同的概念
合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，其本質(zhì)是一種合意，必須是兩個以上當(dāng)事人的意思表示一致的民事法律行為，由雙方當(dāng)事人協(xié)商一致才能締結(jié)。建設(shè)工程項目標的大、履行時間長、協(xié)商關(guān)系多，必須依靠合同確立發(fā)包人和承包人的權(quán)利和義務(wù)，才能保證工程的順利進行，具體可分為以下六種：1、施工合同：即建筑安裝工程承包合同，是發(fā)包人和承包了為完成商定的建筑安裝工程，確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議；2、固定價格合同：在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)價款不再調(diào)整的合同，其工程價款在實施期間不因市場價格因素變化而變化，工程價款中已考慮風(fēng)險因素并在合同中明確固定價格包括的風(fēng)險范圍；3、可調(diào)價格合同：工程價款在實施期間隨市場價格因素變化而調(diào)整的合同，調(diào)整的范圍和方法在合同條款中約定；4、成本加酬金合同：工程成本按現(xiàn)行計價依據(jù)已約定的辦法計算，酬金按照工程成本乘以通過競爭確定的費率計算，確定工程竣工結(jié)算價格的合同；5、總承包施工合同：發(fā)包方將全部工程發(fā)包給一個施工企業(yè)總承包的合同；6、分承包施工合同：工程規(guī)模較大或?qū)I(yè)復(fù)雜，發(fā)包方將工程分別發(fā)包給幾個施工企業(yè)承包。
工程建設(shè)合同的具體內(nèi)容和特點
《施工合同文本》規(guī)定了施工合同文件的組成及解釋順序，主要由施工合同協(xié)議書、中標通知書、投標書及附件、施工合同專用條款、施工合同通用條款、標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件、圖紙、工程量清單、工程報價或預(yù)算書九部分組成，當(dāng)合同文件對同一內(nèi)容表述不一致時，上述排列順序為合同的優(yōu)先解釋順序。建設(shè)工程施工合同的標的是將設(shè)計圖紙變?yōu)闈M足功能、質(zhì)量、進度、投資等預(yù)期目的的建筑產(chǎn)品，具有合同標的特殊性、履行期限的長期性、內(nèi)容的復(fù)雜性等特點。
施工合同的作用和具體內(nèi)容
合同是雙方在工程中進行各種經(jīng)濟活動的主要依據(jù)，是工期、質(zhì)量、價格的預(yù)期約定，是雙方責(zé)任、義務(wù)和權(quán)益的具體體現(xiàn)，是工程施工過程中最高行為準則，是解決爭執(zhí)的根據(jù)。在制定過程中應(yīng)遵守國家法律、法規(guī)和計劃，堅持平等、自愿、公平、誠實信用、等價有償、社會經(jīng)濟秩序原則。
《施工合同文本（示范文本）》由《協(xié)議書》、《通用條款》、《專用條款》三部分組成，并附有三個附件：《承包人承攬工程項目一覽表》、《發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表》、《工程質(zhì)量保修書》。《協(xié)議書》是《施工合同文本》中的總結(jié)性文件，它規(guī)定了合同當(dāng)事人雙方主要的權(quán)利、義務(wù)，規(guī)定了組成合同文件及合同當(dāng)事人對履行合同義務(wù)的承諾，合同當(dāng)事人在文件上簽字蓋章，具有很高的法律效力，其主要內(nèi)容包括工程概況、承包范圍、合同工期、質(zhì)量標準、合同價款、組成合同的文件及雙方的承諾等?！锻ㄓ脳l款》是根據(jù)《合同法》、《建筑法》、《建設(shè)工程施工合同管理辦法》等法律、法規(guī)，對承發(fā)包雙方的權(quán)利、義務(wù)作出的規(guī)定，除雙方協(xié)商一致對其中某些條款所作的修改、補充或取消外，雙方都必須履行，具有很強的通用性，基本適用于各類建設(shè)工程。
訂立施工合同的條件和步驟
訂立施工合同的前提是初步設(shè)計已經(jīng)批準，工程項目已列入年度建設(shè)計劃，有能夠滿足施工需要的設(shè)計文件和技術(shù)資料，建設(shè)資金和主要建筑材料設(shè)備來源已經(jīng)落實，中標通知書已經(jīng)下發(fā)。具體步驟為：首先澄清投標文件，將投標書中具體細節(jié)進一步明晰，發(fā)包人和中標單位代表及技術(shù)人員接觸，進一步確認中標單位及管理人員在技術(shù)、經(jīng)驗、人力資源、管理方面的實力，討論并共同確認某些局部變更；二擬制合同文本草案，按投標書中承諾及澄清的內(nèi)容，雙方核對無誤后，按照建設(shè)部、國家工商行政管理局印發(fā)的《建設(shè)工程施工合同》擬制合同草案；三是領(lǐng)導(dǎo)確認，將合同草案報雙方領(lǐng)導(dǎo)審閱、同意后，由雙方代表草簽；四是報審草案，發(fā)包方按照管理權(quán)限將合同草案上報上級工程管理部門和財務(wù)部門審查，承包方也按本單位規(guī)定報審；五是收取履約保證金，按招標文件要求收取中標單位提交的履約保證金；六是收取項目經(jīng)理保證金，按招標文件要求，收取中標單位提交的項目經(jīng)理保證金；七是簽訂正式工程施工合同，合同草案經(jīng)上級工程主管部門審查后，雙方代表要將草簽文本制成正式文本，重新校核條款，然后正式簽署；八是公正備案，將簽署完備的正式合同文本送公正部門公正，爾后把正式合同的副本上報上級工程主管部門和同級財務(wù)部門備案。
關(guān)鍵詞：金融服務(wù)者；金融消費者；說明義務(wù)；誠實信用；實質(zhì)正義
中圖分類號：D921 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）17-0273-02
金融服務(wù)者締約說明義務(wù)，是指金融服務(wù)者在締約階段就其銷售的金融商品及其提供的相應(yīng)金融服務(wù)，對金融消費者進行必要解釋的法定義務(wù)。如同權(quán)利的產(chǎn)生與行使須具有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，義務(wù)的要求與規(guī)范同樣需探尋其存在之緣由。作為金融服務(wù)者法定義務(wù)的重要組成部分，締約說明義務(wù)的提出有其法理依據(jù)。
一、誠實信用原則的要求
（一）誠實信用原則的內(nèi)涵
誠實信用原則，依其字義，即一方當(dāng)事人應(yīng)遵從誠實準則行事，而對于另一方當(dāng)事人對此的合理信賴應(yīng)予以保護。關(guān)于誠實信用原則內(nèi)涵，學(xué)者仁者見仁，智者見智。但一般認為，誠實信用原則的基本含義是，當(dāng)事人在市場活動中應(yīng)講信用，恪守諾言，誠實不欺，在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益，要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益以及當(dāng)事人利益與社會利益的平衡。誠實信用原則的理念體現(xiàn)為顧及他人之精神、人人可期待之交易道德基礎(chǔ)以及公平之衡量[1]。誠實信用原則的功能主要包括：（1）指導(dǎo)之功能；（2）修正之功能；（3）創(chuàng)設(shè)之功能。
誠實信用原則是現(xiàn)代民法最根本的指導(dǎo)原則，是當(dāng)事人行使權(quán)利履行義務(wù)的準則，是法官進行價值判斷行使自由裁量權(quán)的依據(jù)，甚至被稱為現(xiàn)代民法中的“帝王條款”[2]。現(xiàn)今，世界各國均對誠實信用原則明文規(guī)定，可以說誠實信用原則已經(jīng)成為具有世界意義的法律現(xiàn)象，而且日趨呈現(xiàn)擴張趨勢。我國傳統(tǒng)文化向來推崇誠信觀念，立法上對此也予以確認，《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”，《合同法》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”，并在此基礎(chǔ)上將該原則具體化制度化。在我國，誠實信用原則已經(jīng)成為私法領(lǐng)域的基本原則，發(fā)揮著重要作用。
（二）金融服務(wù)者締約說明義務(wù)是誠實信用原則的派生法則
誠實信用是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的靈魂，也是金融市場健康發(fā)展的基礎(chǔ)，金融商品交易同樣應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。金融商品交易是金融服務(wù)者與金融消費者之間以金融商品為標的的交易。金融商品具有高度的技術(shù)性與專業(yè)性，呈現(xiàn)出信息化特征，因此，金融服務(wù)者與金融消費者處于嚴重信息不對稱狀態(tài)。金融消費者無法像傳統(tǒng)有形物消費一樣，通過商品的外觀確定其品質(zhì)，只能依賴金融服務(wù)者的說明來了解金融商品的具體內(nèi)容，從而決定是否交易。實踐中，許多金融服務(wù)者出于對利益的追逐，濫用優(yōu)勢地位，對金融消費者進行不實說明、不當(dāng)勸誘，誤導(dǎo)金融消費者交易，損害金融消費者權(quán)益。
金融市場需要公開、公平、公正，誠實信用是其基石，只有誠信才能獲得公眾的信賴與信心。誠實信用原則應(yīng)當(dāng)成為維系金融商品交易的基礎(chǔ)，無論是金融服務(wù)者還是金融消費者都應(yīng)當(dāng)本著良好的主觀心態(tài)，實施良好的行為，不得損害他人利益和社會利益。本文認為，金融服務(wù)者的締約說明義務(wù)是以誠實信用原則為基礎(chǔ)派生的，是誠實信用原則在金融商品交易領(lǐng)域的具體化。在締約階段，金融服務(wù)者應(yīng)當(dāng)善意地積、極地向金融消費者說明金融商品的內(nèi)容結(jié)構(gòu)、交易風(fēng)險以及雙方主要的權(quán)利義務(wù)等足以影響締約的重要事項，以確保金融消費者獲得真實、準確、完整的交易信息，調(diào)整信息分布的不對稱狀態(tài)。同時，禁止金融服務(wù)者以欺詐、不當(dāng)勸誘等不誠信方式銷售金融商品，以保證公平交易。金融服務(wù)者締約說明義務(wù)是基于誠實信用原則對金融商品交易締約過程的控制，目的在于彌補金融消費者的信息弱勢地位，保障金融消費者的意思自治，從而維護交易的公平公正。
二、實質(zhì)正義價值的要求
（一）從形式正義到實質(zhì)正義的轉(zhuǎn)化
傳統(tǒng)合同法強調(diào)形式正義。合同自由是合同法的根本理念，是古典合同法的核心內(nèi)容。在18、19世紀自由主義的全盛時期，合同自由作為合同法的完美法則，成為了達到正義的萬能鑰匙。然而，古典契約自由原則忽略了以下兩點：第一，具有法律上平等地位的當(dāng)事人之間在經(jīng)濟地位上存在著事實的不平等；第二，基于這種事實上的不平等，所謂自由締約的結(jié)果可能是不公正的。在近代民法中，民法遵循的是形而上學(xué)的思維模式，把一切人都抽象地當(dāng)做契約主體，不考慮主體間現(xiàn)實經(jīng)濟能力與締約能力的差別，它追求的只是形式上的平等。這必然導(dǎo)致這樣一種事實發(fā)生：凡是由具體生存的各個人抽象而來的法律人格所表示的意思一致，契約即行成立。至于具體的當(dāng)事人在現(xiàn)實中處于何種經(jīng)濟環(huán)境、相互實力有何懸殊，則非所問，這就形成了形式上的平等與實質(zhì)上的平等處于分離對立的狀態(tài)，使平等的理想狀態(tài)出現(xiàn)了缺陷[3]。片面追求形式上平等，忽視實質(zhì)上不平等，只能實現(xiàn)形式上的正義，往往會導(dǎo)致實質(zhì)非正義的出現(xiàn)。
順應(yīng)對弱者保護的呼聲，新自然法學(xué)派中的正義論者認為，要以公平的正義在社會成員之間重新平等地分配基本權(quán)利和義務(wù)，亦即要強化弱者、弱化強者，以彌補他們在經(jīng)濟上的強弱勢差，實現(xiàn)平均正義。也就是說，要對絕對的合同自由進行限制，將實質(zhì)正義引入合同法領(lǐng)域，用以彌補合同自由在現(xiàn)代市場經(jīng)濟下的弊端和缺陷，實現(xiàn)從形式上的平等過渡到實質(zhì)上的平等，形成現(xiàn)代合同自由原則?，F(xiàn)代合同自由原則不僅保護個人利益，更強調(diào)保護社會利益，此時的合同自由是相對的，是要兼顧合同正義的合同自由。當(dāng)合同自由的運用無法導(dǎo)向社會正義時，局部的、個人的合同自由失去原來絕對的支配地位而讓位于全局的、符合大多數(shù)人的利益的合同正義[4]。國家參與將消除合同自由的消極方面，保護合同當(dāng)事人中的弱者，使合同關(guān)系達到最大程度的公正，從而使社會經(jīng)濟關(guān)系實現(xiàn)協(xié)調(diào)發(fā)展。因此，現(xiàn)代契約法的問題不再是契約自由，而是契約正義的問題了，法官、學(xué)者和立法者（開始）不斷正視當(dāng)事人之間經(jīng)濟地位不平等的現(xiàn)實，拋棄形式正義而追求實質(zhì)正義[5]。
（二）金融服務(wù)者締約說明義務(wù)是對實質(zhì)正義的追求
如果雙方當(dāng)事人處于實質(zhì)平等地位，在締約階段，他們各自收集、處理、分析與締約相關(guān)信息，并在此基礎(chǔ)上自己決定締約與否，一般不會產(chǎn)生說明義務(wù)，合同的意思自治會導(dǎo)向?qū)嵸|(zhì)正義的實現(xiàn)。但是，如果雙方當(dāng)事人處于實質(zhì)不平等地位，對于締約重大信息處于嚴重不對稱狀態(tài)，在此基礎(chǔ)上還要強調(diào)自我決定、意思自治，就必然會背離實質(zhì)正義價值。金融商品交易中，金融服務(wù)者與金融消費者的法律地位是平等的，然而他們的經(jīng)濟地位具有明顯的不平衡性，更重要的是，無論在締約信息占有還是締約信息處理上，金融消費者完全處于弱勢地位。金融服務(wù)者與金融消費者對于締約重大信息掌握存在明顯差距，雙方不具備平等的談判能力，無法實現(xiàn)自我決定，此時，意思自治的適用只能導(dǎo)向非正義的結(jié)果。這就要求國家對于意思自治的保障由消極走向積極，對于金融商品交易進行干預(yù)，通過傾斜性權(quán)利義務(wù)的配置，達到保護弱者利益的目的。
國家法介入合同的過程是實質(zhì)正義的要求。國家介入合同具體地表現(xiàn)為交易內(nèi)容的控制和交易過程的強制[6]。羅爾斯認為，解決正義問題的最佳選擇就是按照純粹的程序正義理念來設(shè)計社會關(guān)系，以便達到“無論什么結(jié)果都是正義”的目的。因為純粹的程序正義在事先不存在正當(dāng)結(jié)果的獨立標準，只要這種正當(dāng)?shù)某绦虻玫饺藗兊淖袷兀善洚a(chǎn)生的結(jié)果就應(yīng)被視為正確或應(yīng)當(dāng)，而不管該結(jié)果的具體內(nèi)容如何[7]。而且，與交易內(nèi)容控制相比，程序控制是對合同自由最大限度上的尊重，它通過規(guī)范交易過程盡量使當(dāng)事人處于比較接近的交易能力狀態(tài)，恢復(fù)當(dāng)事人自我決定的地位，保證起點的公平，這與自由競爭是相適宜的[6]。
金融服務(wù)者締約說明義務(wù)是法律對于金融商品交易進行的程序控制，通過金融服務(wù)者在締約階段，就其銷售的金融商品及其提供的相應(yīng)金融服務(wù)向金融消費者進行必要解釋，確保金融消費者充分知曉其欲購買的金融商品與相應(yīng)的金融服務(wù)，平衡雙方信息不對稱狀態(tài)，促使雙方當(dāng)事人達到實質(zhì)平等的地位，從而實現(xiàn)實質(zhì)正義。如果法律不要求金融服務(wù)者承擔(dān)締約說明義務(wù)，不僅無法保證金融消費者的知情權(quán)，而且無法避免金融服務(wù)者在利益驅(qū)動下，進行選擇性說明，即僅向金融消費者片面提供有助于獲利信息，屏蔽對其不利信息，誤導(dǎo)盲目消費。因而，金融服務(wù)者締約說明義務(wù)是對實質(zhì)正義的追求。
綜上所述，金融服務(wù)者締約說明義務(wù)具有堅實的法理依據(jù)，是誠實信用原則的要求，是實質(zhì)正義價值的表彰。金融服務(wù)者在締約階段，應(yīng)當(dāng)就其銷售的金融商品及其提供的相應(yīng)金融服務(wù)，對金融消費者進行必要的解釋。
參考文獻：
[1] 于海純.保險人締約說明義務(wù)制度研究[D].北京：中國政法大學(xué)，2007：25.
[2] 何孝元.誠實信用原則與衡平法[M].臺北：三民書局，1977：68-91.
[3] 李聲煒.契約自由失衡之初探[J].河北法學(xué)，2000，（2）：96.
[4] 杜軍.格式條款研究[J].西南民族學(xué)院學(xué)報，2000，（5）：105-108.
[5] 梁慧星.從近代民法到現(xiàn)代民法[J].中外法學(xué)，1997，（2）：24.
【關(guān)鍵詞】五步教學(xué)模式；具體內(nèi)容；評價標準
盧氏縣地處豫西邊陲，是國家級貧困縣。由于地理條件的制約，交通不便，信息閉塞，縣域經(jīng)濟不發(fā)達，老百姓生活相對還比較貧困。前幾年教育也比較落后，當(dāng)?shù)丶彝l件稍好一點的家長紛紛把子女送出去接受優(yōu)質(zhì)教育。對此，當(dāng)?shù)刂鞴芙逃念I(lǐng)導(dǎo)是看在眼里，痛在心上。2003以來教體局新一屆領(lǐng)導(dǎo)，以超人的膽識，務(wù)實求真的工作作風(fēng)，帶領(lǐng)全縣廣大教師艱苦奮斗，努力拼搏，在短短的五年內(nèi)使盧氏的教育教學(xué)質(zhì)量走在了全市的前列。2008年秋季教育工作會議上，局領(lǐng)導(dǎo)又提出“農(nóng)村中小學(xué)要真正實現(xiàn)教學(xué)質(zhì)量的跨越式發(fā)展，必須走教改教研之路”的方針。新學(xué)期開學(xué)兩個多月來，全體教研員在深入全縣二十多個鄉(xiāng)鎮(zhèn)中小學(xué)幾十個學(xué)校進行調(diào)研的基礎(chǔ)上，結(jié)合過去幾年已經(jīng)積累的成功經(jīng)驗，摸索并總結(jié)出了一套適合山區(qū)農(nóng)村中小學(xué)優(yōu)化課堂教學(xué)，大面積提高教育教學(xué)質(zhì)量的“導(dǎo)、學(xué)、探、練、清”五步教學(xué)模式，現(xiàn)整理如下，并作以解讀。
1. 五步教學(xué)模式的具體內(nèi)容
1.1 導(dǎo)：目標導(dǎo)學(xué)（2分鐘左右）。（1）導(dǎo)入新課：根據(jù)教學(xué)需要進行情景導(dǎo)入、問題導(dǎo)入、復(fù)習(xí)導(dǎo)入,也可以開門見山，直接板書課題。（2）板書課題。（3）出示學(xué)習(xí)目標。（4）出示自學(xué)提綱：自學(xué)提綱設(shè)計要從教學(xué)實際出發(fā)，要將三維目標細化為具體問題。要體現(xiàn)基礎(chǔ)性和漸進性，體現(xiàn)本節(jié)重難點，要有梯度，語言簡潔明了。要對自學(xué)時間、內(nèi)容、方法、標準、檢測提出明確要求。
1.2 學(xué)：自主學(xué)習(xí)（8分鐘左右）。
1.2.1 學(xué)生要求：（1）按自學(xué)提綱自學(xué)。（2）自學(xué)完后，要合上教材和其他輔助資料進行自測，對不會的問題要做好批注或隨筆，做為合作探究的問題進行合作探究。
1.2.2 教師要求：（1）對個別沒有按教師自學(xué)指導(dǎo)要求做的學(xué)生，要有個別提示。（2）巡回指導(dǎo)，發(fā)現(xiàn)共性問題。教師巡回時舉動和言行以不干擾學(xué)生自學(xué)為原則，以利于學(xué)生全身心地自學(xué)，及時發(fā)現(xiàn)并記住存在的問題。（3）適度調(diào)整自學(xué)時間：要給學(xué)生適度的自學(xué)時間，并根據(jù)學(xué)生的自學(xué)情況對自學(xué)時間進行靈活地增加或減少。
1.3 探：合作探究（15分鐘）。（1）組內(nèi)互探（7分鐘）。自學(xué)中遇到不會的問題，同桌或?qū)W習(xí)小組內(nèi)互相交流。把小組也解決不了的問題記好，到學(xué)生質(zhì)疑時提出，讓其它學(xué)習(xí)小組或教師講解。（2）師生互探：（8分鐘）對自學(xué)提綱中重點的內(nèi)容及學(xué)習(xí)小組沒有解決的問題進行展示、糾錯和點撥，其方式可通過口頭回答、書面練習(xí)、演板等方式進行。展示和糾錯采取學(xué)困生展示（展示面要大），中等生糾錯，優(yōu)秀生講評，學(xué)生解決不了教師再進行點撥。教師點撥的是學(xué)生共同存在的困惑點、重難點、易錯點。教師要真正做到學(xué)生講之前不講、學(xué)生沒有進行探究學(xué)習(xí)的不講、學(xué)生會的堅決不講。
1.4 練：達標訓(xùn)練（12分鐘）。訓(xùn)練題要以基礎(chǔ)知識為主，在強化訓(xùn)練基礎(chǔ)知識的基礎(chǔ)上適當(dāng)進行拓展訓(xùn)練。訓(xùn)練題要分層次，對不同的學(xué)生提出不同的要求，訓(xùn)練時要加大學(xué)生展示面和糾錯的力度。
(1)出示訓(xùn)練題、拓展題：必作題（課后練習(xí)題）、選作題和思考題。
(2)完成拓展訓(xùn)練題（展示和做課后練習(xí)及同步訓(xùn)練）。
文科可采取學(xué)生記憶、自查、互查、組長檢查，最后由教師抽查等辦法，使學(xué)生必須記住理解的有關(guān)基本知識。理科采取展示和書面練習(xí)同步訓(xùn)練進行，可讓學(xué)困生展示（展示面要大），中等生糾錯，優(yōu)秀生講評。學(xué)生解決不了教師再進行點撥。此環(huán)節(jié)也可以采取讓學(xué)生自已編題，互問互答。基本技能，可通過學(xué)生實驗操作，組長檢查等方式進行。
(3)教給學(xué)生掌握解決問題的思路、方法、技巧、規(guī)律等，收到死記活用，舉一反三、觸類旁通的效果。
（4）學(xué)生歸納總結(jié)本節(jié)的收獲。
1.5 清：堂清檢測（8分鐘左右）。對本節(jié)的教學(xué)目標完成情況進行測評。測評要以基礎(chǔ)知識、重點內(nèi)容為主，測評的方式可以靈活多樣，通過測評，要準確掌握“堂清”的對象，要把沒有“堂清”的學(xué)生轉(zhuǎn)為“日清”對象。具體操作方式如下：
（1）科學(xué)劃分學(xué)習(xí)小組，把學(xué)生按學(xué)習(xí)基礎(chǔ)搭配排好座位（一名優(yōu)秀生、兩名中等生和一名及格生為一組）。將學(xué)習(xí)小組成員分成若干層、便于分層訓(xùn)練、分層達標。
（2）堂清內(nèi)容應(yīng)以一本一冊上的基礎(chǔ)題和重點題為主。對各類學(xué)生在量上和難度上要求不同，堂清題要提前做好準備（小黑板、紙質(zhì)、媒體等方式呈現(xiàn)）。
（3）要保障堂清的時間，每節(jié)課要留出8分鐘左右時間進行“堂清”。
（4）“堂清”的學(xué)科是語、數(shù)、英、理、化、生、政、史、地、生學(xué)科，尤其是政、史、地、生學(xué)科必須完成堂清。
（5）清的方式可多樣，在完成堂清題時，要求學(xué)生像競賽、考試那樣獨立完成。老師不輔導(dǎo)，學(xué)生之間不討論，不看書，不查資料，更不得抄襲。小組長檢查組員，組長由課代表或教師檢查；也可以同桌互查或互改，最后由任課教師復(fù)查，復(fù)查的重點是中差生，標準是人人過關(guān)。但教師每組必須抽1人親自批改，改的結(jié)果確定小組是否過關(guān),負連帶責(zé)任；也可以由教師有針對性地抽查班內(nèi)學(xué)困生，不達標的學(xué)生就轉(zhuǎn)化為“日清”對象；如果課堂內(nèi)完不成任務(wù)，組長或教師沒有時間檢查和抽查，教師必須把堂清內(nèi)容按學(xué)生類別收交，利用課下時間批改，但必須在課外活動前改出，確定好“日清”對象。
（6）做好堂清記錄、堂清公示，將堂清內(nèi)容、方式、堂清結(jié)果、日清對象記在教師堂清記錄本上，并及時進行通報（黑板、堂清表）。便于及早進行“日清”。
注：“導(dǎo)、學(xué)、探、練、清”五環(huán)是我縣優(yōu)化課堂教學(xué)的基本模式，在各學(xué)科具體的操作過程中，要根據(jù)學(xué)科特點和每節(jié)課的具體情況而定。不一定每節(jié)課都體現(xiàn)這五個環(huán)節(jié)。我們提倡模式，但不是要教師死套模式，目的是要提高課堂教學(xué)效率，提高教學(xué)質(zhì)量。
2. “導(dǎo)、學(xué)、探、練、清”評價標準
2.1 教師部分：(1)準備充分。教具：準備充分、齊全，課前進行實驗，課堂效果明顯。自學(xué)提綱：體現(xiàn)教學(xué)目標、具體明了、有層次、啟發(fā)性。以小黑板、紙質(zhì)、媒體等方式呈現(xiàn)。訓(xùn)練題、測試題：有梯度、分層次、重基礎(chǔ)、量適度。以小黑板、紙質(zhì)、媒體等方式呈現(xiàn)。(2)儀表端莊，精神飽滿，感染力強。(3)環(huán)節(jié)明顯、時間把握好。(4)引導(dǎo)學(xué)生探究能動性強，展示面大，課堂緊張、高效。(5)點撥、總結(jié)規(guī)律、拓展延伸、課堂升華等精辟（10分）。(6)面向全體學(xué)生，評價及時、準確、科學(xué)，尊重、關(guān)愛學(xué)生（學(xué)困生）。(7)語言規(guī)范、準確，板書精練。(8)熟練運用多媒體教學(xué)。(9)聯(lián)系生活、實際，滲透德育教育。(10)當(dāng)堂完成教學(xué)任務(wù)。
[關(guān)鍵詞]人才接替；導(dǎo)師競聘；安全高效
中圖分類號：F426.1 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2014）46-0096-01
現(xiàn)階段，我國煤礦行業(yè)大部分職工的用工性質(zhì)為臨時工、勞務(wù)工或協(xié)議工，當(dāng)他們在礦井工作一定期限，與煤炭企業(yè)簽訂的用工合同到期后，即面臨離職返鄉(xiāng)，必將導(dǎo)致礦井不斷出現(xiàn)新老工人的接替問題，隨著人們生活水平的提高，人才接替至關(guān)重要，就像現(xiàn)大部分礦井出現(xiàn)的采掘接替十分緊張一樣，對礦井能否實現(xiàn)安全高效生產(chǎn)起著決定性的作用。
新工人的加入為礦井區(qū)隊及班組注入了新鮮的血液，煤礦作為高危行業(yè)，他們文化素質(zhì)普遍較低，不能迅速適應(yīng)煤礦井下特殊的工作環(huán)境，師傅作為他們成長道路上的啟蒙老師起關(guān)鍵作用，導(dǎo)師的選擇對于他們以后的人生以及礦井的持續(xù)安全高效生產(chǎn)起到舉足重輕的作用。城郊煤礦綜采三隊探索采用公開、公平、公正的導(dǎo)師競聘的方式，選拔經(jīng)驗豐富、品行兼優(yōu)的導(dǎo)師并堅持正向激勵，加大對其的考核力度，從而加強新工人的培養(yǎng)，使得他們快速成長為煤礦技能型人才。
一、實施過程
根據(jù)礦井實際情況及煤礦特殊行業(yè)相關(guān)規(guī)范要求，制定適合礦井自身的新工人初期培訓(xùn)方式，具體內(nèi)容如圖1：
首先成立綜采三隊評委小組，成員分別為：隊長、書記、副隊長、技術(shù)員、班組長、驗收員。由隊長負責(zé)組織小組成員在班組學(xué)習(xí)會期間開展導(dǎo)師競聘演講活動，具體流程如下：
1、根據(jù)各班組分配的新工人數(shù)量，從各班組廣大職工中推薦初選優(yōu)秀老職工，推薦人數(shù)不低于該班組導(dǎo)師崗位需要人數(shù)2倍。
2、由隊長宣講導(dǎo)師帶徒的獎勵辦法，提高每對師徒的重視程度，堅持正向激勵為主，為職工提供正能量。
3、由技術(shù)員負責(zé)將班組推薦人選的信息匯總表發(fā)放給評委作為評分參考。其中推薦人信息主要包括工齡、工種、工作經(jīng)歷、技能職稱、性格愛好、過去所帶徒弟取得成績、是否出現(xiàn)“三違”現(xiàn)象等。
4、在班組學(xué)習(xí)會期間開展導(dǎo)師競聘演講活動。由競聘人進行抽簽輪流發(fā)表演講，演講內(nèi)容主要包括：
（1）、如何指導(dǎo)徒弟快速適應(yīng)煤礦井下工作？
（2）、怎樣結(jié)合當(dāng)前推行的危險源、風(fēng)險預(yù)控等安全生產(chǎn)知識指導(dǎo)徒弟現(xiàn)場辨識危險源及做好危險防范？
（3）、如何杜絕防范煤礦井下零打碎敲事故？
（4）、如何做好傳、幫、教工作，將徒弟培養(yǎng)為一名優(yōu)秀的技能型、管理型人才。
5、根據(jù)評委打分結(jié)果由高向低排序，依次選取優(yōu)秀的導(dǎo)師，現(xiàn)場簽訂導(dǎo)師帶徒合同。
6、由上一屆優(yōu)秀導(dǎo)師傳授講解導(dǎo)師帶徒經(jīng)驗，給予下屆師徒指明方向。
通過開展導(dǎo)師競聘活動，選拔優(yōu)秀師傅指導(dǎo)新工人快速適應(yīng)復(fù)雜的煤礦行業(yè)，緩解人才接替，為礦井持續(xù)高效生產(chǎn)貢獻一己之力。
二、創(chuàng)新點
1、堅持公開、公平、公正的導(dǎo)師選拔原則，正確及時選出優(yōu)秀的導(dǎo)師。
2、堅持正向激勵為主，加大導(dǎo)師帶徒獎勵程度，為導(dǎo)師與徒弟提供正能量。
3、建立完善的導(dǎo)師帶徒及培訓(xùn)制度，短時間內(nèi)緩解礦井技能型人才接替問題。
界定刑事責(zé)任歸責(zé)要素的概念，首先必須明確刑事責(zé)任歸責(zé)基礎(chǔ)的含義。所謂刑事責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)也就是刑事責(zé)任的根據(jù)，它旨在說明犯罪人應(yīng)負刑事責(zé)任的理由，即國家憑什么追究犯罪人的刑事責(zé)任?；蛘哒f，犯罪人實施犯罪行為后為什么要承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)然，作為刑事責(zé)任的根據(jù)并非是一般意義上的因果關(guān)系，而是能夠作為追究行為人的刑事責(zé)任的理論根據(jù)，即從行為人實施犯罪行為與承擔(dān)刑事責(zé)任的內(nèi)部來尋找其固有的必然聯(lián)系。換言之，“刑事責(zé)任歸責(zé)基礎(chǔ)的實質(zhì)在于，對危害社會的行為和實施了這種行為的人在道德上和法律上的譴責(zé)和懲罰的根據(jù)在哪里？”（注：張文等：《刑事責(zé)任要義》，北京大學(xué)出版社1997年版，第159頁。）根據(jù)的刑事責(zé)任觀， 主觀方面與客觀方面相統(tǒng)一的社會危害性較科學(xué)地回答了以上問題。必須明確，此處的社會危害性并非是犯罪的主觀方面或客觀方面本身，而應(yīng)是兩者的統(tǒng)一體，是兩者共同具有的屬性。由此可見，解決了刑事責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)，國家才可能將某種行為規(guī)定為犯罪并規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任。在此基礎(chǔ)上，要具體追究犯罪人的刑事責(zé)任時，就涉及到了歸責(zé)要素問題。所謂刑事責(zé)任的歸責(zé)要素，是指具體刑事責(zé)任認定的事實根據(jù)，亦即為了對行為人追究刑事責(zé)任所必須考慮的事實要素，它決定某刑事責(zé)任是如何構(gòu)成的以及某行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣程度的刑事責(zé)任問題。有學(xué)者在論及歸責(zé)要素時認為它具體說明某行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任以及承擔(dān)怎樣程度的刑事責(zé)任。（注：參見張文等：《刑事責(zé)任要義》，北京大學(xué)出版社1997年版，第164頁。）我們認為， 歸責(zé)要素是在歸責(zé)基礎(chǔ)之上才發(fā)揮其作用的，因此某行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任應(yīng)是歸責(zé)基礎(chǔ)的題中應(yīng)有之義，歸責(zé)要素對此已不必說明。換言之，歸責(zé)基礎(chǔ)是要解決刑事責(zé)任的質(zhì)，而歸責(zé)要素則是解決刑事責(zé)任的量；前者是對刑事責(zé)任的定性分析，后者是對刑事責(zé)任的定量分析。在刑事司法的運作過程中，刑事責(zé)任的定性分析致力于犯罪的認定，即定罪；而刑事責(zé)任的定量分析有助于刑罰的裁量，即量刑。由是觀之，研究刑事責(zé)任歸責(zé)要素最直接的實踐意義在于正確操作刑罰的量定。當(dāng)然，這里的刑罰不僅僅限于刑罰方法，還應(yīng)包括非刑罰處理方法。
二 刑事責(zé)任歸責(zé)要素的內(nèi)容
國外有學(xué)者認為：刑事法律作為公法的一個分支，相當(dāng)于政府與公民之間的一種“契約”，用于表明什么應(yīng)當(dāng)作為犯罪受到處罰和通過怎樣的程序加以處罰。（注：參見（斯洛文尼亞）卜恩天·儒潘基奇：《關(guān)于比較刑事法的若干法哲學(xué)思考》，載《比較法研究》1995年第1期。）無獨有偶，我國學(xué)者也有與之相似的觀點，如有學(xué)者認為，刑法是公法，公法存在的基礎(chǔ)是政治國家，權(quán)力與服從是其基本特征。但是，私法與公法截然分離的歷史已經(jīng)結(jié)束，兩者的日益融合已成趨勢……私法的自由、平等、人權(quán)精神越來越多地體現(xiàn)在公法領(lǐng)域中。（注：參見楊振山等主編：《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第6頁。）我們認為， 這種“契約化”刑法的觀點在一定程度上揭示了當(dāng)代刑法的深層本質(zhì)，為我們認識刑法的功能和價值開拓了新視野。以此為基礎(chǔ)，可以認為刑法的適用主要是衡量和確認國家和個人間的“契約”被嚴格遵守與否。犯罪行為正是嚴重破壞這種“契約”的行為，犯罪人由此負擔(dān)一定的“毀約”責(zé)任便是自然的事情。而這種責(zé)任在刑法上的表現(xiàn)便是刑事責(zé)任。
基于上述分析，筆者認為刑事責(zé)任實質(zhì)上是基于國家與犯罪人所形成的刑事法律關(guān)系中犯罪人所須擔(dān)負的刑事法律后果的義務(wù)，表明這種“義務(wù)”程度大小的因素，一方面表現(xiàn)為犯罪行為的客觀危害性，同時又表現(xiàn)為犯罪行為人的主觀危險性。前者稱之為客觀實害，后者稱之為主觀惡害。客觀實害和主觀惡害是對刑事責(zé)任程度的全面評價，從而構(gòu)成了刑事責(zé)任歸責(zé)要素的內(nèi)容。對此兩方面的具體內(nèi)容還有必要做進一步分析。從實然的犯罪而言，客觀實害表現(xiàn)為已然的特定犯罪行為及其已然的客觀危害結(jié)果；主觀惡害則表現(xiàn)為通過已然的特定犯罪行為及其危害結(jié)果所顯現(xiàn)出來的犯罪人的主觀罪過、犯罪目的或動機等主觀因素。正如有學(xué)者指出：為了實現(xiàn)刑罰公正性原則，必須考慮影響量刑的各種罪的因素。在理論上，可以將罪劃分為客觀上的罪行和主觀上的罪惡兩方面。（注：參見楊春洗主編：《刑事政策論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第267頁。）此外，從未然的犯罪而言， 也存在著主觀惡害與客觀實害的問題。這里的主觀惡害是指通過實然的犯罪行為所體現(xiàn)出來的犯罪人的人身危險性，而客觀實害則是指通過這種人身危險性所可能對社會造成的客觀威脅。此處的人身危險性，“一般來說，就是指犯罪人再次犯罪的可能性（即再犯可能性），它所表現(xiàn)的是犯罪人主觀上的反社會性格或危險傾向。”（注：王勇：《定罪導(dǎo)論》，中國人民大學(xué)出版社1990年版，第83頁。）這種以人身危險性為內(nèi)容的主觀惡害所可能導(dǎo)致的客觀實害是確實存在的。這是因為人們的活動，總是受一定意識的支配，在一定的動機推動下進行的，正如恩格斯指出：“在社會歷史領(lǐng)域內(nèi)進行活動，全是具有意識的、經(jīng)過思慮或憑激情行動的、追求某種目的的人；任何事情的發(fā)生都不是沒有自覺的意圖，沒有預(yù)期的目的的。”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第243頁。）因此，人身危險性作為潛在的犯罪意圖，對未然犯罪行為所可能造成的客觀危害往往起著支配作用。所以，在刑事責(zé)任歸責(zé)要素中對行為人的人身危險性及其所可能造成的客觀危害的存在不可忽視。申言之，歸責(zé)要素中不僅要包含刑罰等制裁方法的公正性，還要將法律秩序、社會利益等功利目標也納入歸責(zé)要素的價值追求中。如此，才構(gòu)成了作為歸責(zé)要素內(nèi)容的客觀實害與主觀惡害的全部內(nèi)涵，其實質(zhì)在于對犯罪行為及其犯罪人的雙重評判：一方面對實然的客觀危害行為、危害結(jié)果及其主觀罪過進行評判；另一方面對未然犯罪中行為人的人身危險性及由此潛在的客觀危害進行評判。通過這種實然與未然的雙重評判，使刑事責(zé)任的程度兼顧公正性與功利性，從而為實現(xiàn)量刑的懲罰與預(yù)防雙重目的奠定基礎(chǔ)。
三 刑事責(zé)任歸責(zé)要素的理論依據(jù)
刑事責(zé)任歸責(zé)要素的公正性與公利性，從一定意義上而言，屬于刑法處罰的根據(jù)。在近代西方刑法史上，對刑法處罰（主要是刑罰）根據(jù)的不同回答，曾先后出現(xiàn)并形成了報應(yīng)主義和功利主義的分野和對壘。
康德和黑格爾從先驗的意志自由出發(fā)，導(dǎo)引出了以公正為內(nèi)容的報應(yīng)主義刑罰理論。此論的核心思想在于：主張犯罪是刑罰的先因，刑罰則是犯罪的后果。犯罪是一種害惡，應(yīng)該受到惡的報應(yīng)觀，而刑罰便是這種惡的報應(yīng)的具體化。因此，社會報應(yīng)觀念是刑罰賴以存在的正當(dāng)根據(jù)，刑罰只能以既已實施犯罪的人為其唯一對象，刑罰的輕重（即刑事責(zé)任程度的大?。┤Q于已然的犯罪的嚴重性程度。但對如何實現(xiàn)上述報應(yīng)觀，兩位哲學(xué)大師卻有著不同的主張?？档轮鲝埖攘繄髴?yīng)，即強調(diào)刑罰與犯罪的對等。他認為這一尺度應(yīng)當(dāng)成為支配公共法庭的唯一原則，即法庭在處刑時除了考慮罪刑對等外，不應(yīng)再考慮其他標準，因為那些標準都是搖擺不定，難以掌握的，因而無法在任何情況下都能保證對犯罪作出符合純粹的嚴格的公正的判決。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社1996年版，第102頁。 ）與此不同的是，黑格爾主張等價報應(yīng)?！暗葍r”，首先意味著刑罰的強度必須和犯罪行為的危害程度相適應(yīng)。其次，“等價”還意味著刑罰與侵害行為的等同不是在特種性狀方面，“而是侵害行為自在地存在的性狀的等同”，也就是價值上的等同。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社1996年版，第130頁。 ）黑格爾這種局限在法律形式之內(nèi)的有節(jié)制的報應(yīng)，源于其對刑罰本質(zhì)的認識。黑格爾認為，刑罰的本質(zhì)是對犯罪的否定，是對正義的回復(fù)，刑罰是自在自為的正義，施加刑罰不是哪個人的主觀行動，而是按照罪犯行為自身的邏輯或他自己的法觀念。應(yīng)該指出，黑格爾的這種等價報應(yīng)，雖然擺脫了康德等量報應(yīng)的粗俗形式，但正如馬克思指出：這種把刑罰看成是犯罪個人意志的結(jié)果的理論只不過是古代“報復(fù)刑”-以眼還眼、以牙還牙、以血還血-的思辯表現(xiàn)罷了。（注：《馬克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1956年版，第579頁。）
與報應(yīng)主義相反，以貝卡利亞，邊沁和費爾巴哈為代表的功利主義者則認為，刑罰并非是對犯罪的報應(yīng)，而是國家為實現(xiàn)一定目的必不可少的一種法律手段。貝卡利亞主張，保護集存的公共利益的需要就是對罪犯適用刑罰的正當(dāng)根據(jù)，國家預(yù)防集存公共利益免遭未來犯罪侵害所需要的量，就是適用刑罰的合理限度。（注：參見貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版第9頁。）邊沁則認為， 一個行為或一種社會實踐在道義上是否合乎需要，取決于它能否比其他替代物更好地促進人類幸福。他指出：“任何懲罰都是傷害；所有的懲罰都是罪惡，根據(jù)功利原理，如果懲罰被認為確有必要，那僅僅是認為它可以起到保證排除更大的罪惡?！保ㄗⅲ簠⒁姟段鞣椒伤枷胧焚Y料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第493頁以下。）費爾巴哈以“心理強制說”為理論基礎(chǔ)，主張刑罰的正當(dāng)根據(jù)在于預(yù)防未來犯罪。他認為，作為理性動物的人都有趨利避害、求樂避苦的本性，通過刑罰施加罪犯的痛苦可以產(chǎn)生壓抑犯罪本能沖動的效果，從而達到一般預(yù)防的目的。刑罰的合理限度應(yīng)以嚇阻社會大眾實現(xiàn)心理強制的需要為限。只要能實現(xiàn)心理強制，甚至可以不考慮已然之罪的輕重而任意加重刑罰。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社1996年版，第82頁以下。）
上述報應(yīng)主義與功利主義長期分野和對壘的結(jié)果是催化了一體化的刑罰論。該理論認為無論是報應(yīng)主義還是功利主義都具有一定的合理性，但又具有難以克服的片面性。因此，唯一合理的途徑便是對報應(yīng)主義與功利主義的折衷。正如美國學(xué)者哈特所言：“圍繞刑罰制度的困惑與日俱增?！瓕@一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現(xiàn)為對諸種性質(zhì)各異且部分沖突的原理的一種折衷。”（注：（美）h ·哈特：《懲罰與責(zé)任》，華夏出版社1989年版，第1頁。 ）一體論的核心意蘊在于：報應(yīng)與功利都是刑罰賴以存在的正當(dāng)根據(jù)。所以，刑罰既回顧已然的犯罪，又前瞻未然的犯罪。對已然的犯罪，刑罰的根據(jù)是懲罰，而對于未然的犯罪，刑罰的根據(jù)則是預(yù)防。
筆者認為，一體理論為刑罰適用提供了合理根據(jù)，它所蘊含的兼顧公正與功利雙重目標的價值取向，同樣也為將客觀實害與主觀惡害作為刑事責(zé)任歸責(zé)要素提供了理論依據(jù)。
四 刑事責(zé)任歸責(zé)要素與我國刑事立法
如前所述，研究刑事責(zé)任歸責(zé)要素的最直接的實踐意義在于為刑事制裁方法提供價值走向。即是說，確定刑事制裁方法時應(yīng)以歸責(zé)要素中的客觀實害和主觀惡害為標準，具體裁量時既要充分考慮犯罪行為的客觀實害，又充分注意犯罪人的主觀惡害。應(yīng)當(dāng)看到，對刑事責(zé)任的研究雖然興盛于近幾年的我國刑法學(xué)界，但對量刑時要兼顧主客觀事實情況的觀點卻早在50年代編寫的一些刑法教材中就有所闡釋，當(dāng)時認為對具體案件判刑時，除要根據(jù)犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度外，還要參照犯罪者的個人情況來考慮。（注：參見西南政法學(xué)院刑法教研室編寫：《中華人民共和國刑法總則講義》，1957年10月印行，第194 頁以下。）
一、我國危險責(zé)任的立法現(xiàn)狀及存在的主要問題
(一)我國危險責(zé)任的現(xiàn)狀
在我國侵權(quán)行為法上，危險責(zé)任是無過失責(zé)任的下位概念，借助我們對危險責(zé)任含義的理解，我國危險責(zé)任立法的主要內(nèi)容如下：
1．《民法通則》及其司法解釋中關(guān)于危險責(zé)任的規(guī)定。第一，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)。《民法通則》的106條第3款：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。”這是無過失責(zé)任的立法體現(xiàn)，而危險責(zé)任是無過失責(zé)任的一種類型，因此該條也是危險責(zé)任的法律淵源。另外，《民法通則》第123條以列舉的方式對危險責(zé)任作了原則性的規(guī)定，具體內(nèi)容是：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，如果能證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！钡诙蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第154條是對《民法通則》第123條的補充，它規(guī)定：“從事高度危險作業(yè)，沒有按有關(guān)規(guī)定采取必要的安全防護措施，嚴重威脅他人人身財產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)他人的要求，責(zé)令作業(yè)人消除危險?！?/p>
2．特別法中關(guān)于危險責(zé)任的規(guī)定。除《民法通則》及其司法解釋外，還有一些單行的民事法律法規(guī)涉及對危險責(zé)任的規(guī)定：
第一，《環(huán)境保護法》第4l條第1款規(guī)定了環(huán)境污染致害責(zé)任，其內(nèi)容為：“造成環(huán)境污染損害的，有責(zé)任排除危害，并對直接受到損害的單位或個人賠償損失?！钡?l條第3款規(guī)定了免責(zé)事由，“完全由于不可抗拒的自然災(zāi)害，并經(jīng)及時采取合理措施，仍然不能避免造成環(huán)境污染損害的，免予承擔(dān)責(zé)任?！鳖愃频囊?guī)定還有《大氣污染防治法》第45條、《水污染防治法》第55條。
第二，《電力法》第60條第1款規(guī)定了電力運行事故責(zé)任，具體內(nèi)容為：“電力運行事故給用戶或者第三人造成損害的，電力企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”第60條第2款規(guī)定了免責(zé)事由：“電力運行事故由下列原因之一造成的，電力企業(yè)不承擔(dān)賠償責(zé)任：(1)不可抗力：(2)用戶自身的過錯?！?/p>
第三，《鐵路法》第58條第1款規(guī)定了鐵路運營事故責(zé)任。具體內(nèi)容為：“因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：如果人身傷亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，鐵路運輸企業(yè)不承擔(dān)賠償責(zé)任。”第58條第2款是鐵路運輸企業(yè)的免責(zé)條款，‘違章通過平交道口或者人行過道，或者在鐵路線路上行走、坐臥造成的人身傷亡，屬于受害人自身的原因造成的人身傷亡。”
第四，《民用航空法》第157條第1款規(guī)定了民用航空器對地面第三人的損害賠償責(zé)任。具體內(nèi)容為：“因飛行中的民用航空器或者從飛行中的民用航空器上落下的人或者物，造成地面(包括水面，下同)上的人身傷亡或者財產(chǎn)損害的，受害人有權(quán)獲得賠償：但是，所受損害并非造成損害的事故的直接后果，或者所受損害僅是民用航空器依照國家有關(guān)的空中交通規(guī)定在空中通過造成的，受害人無權(quán)要求賠償。”第159條規(guī)定“未經(jīng)對民用航空器有控制權(quán)的人同意而使用民用航空器對地面第三人造成損害的，有控制權(quán)的人除證明本人已經(jīng)適當(dāng)注意防止此種使用外，應(yīng)當(dāng)與該非法使用人承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡趌60條、第161條規(guī)定了免責(zé)事由，即損害是由于武裝沖突、騷亂或者完全由于受害人及其受雇人、人的過錯造成的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的人不承擔(dān)責(zé)任。第16l條還規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的人證明損害是部分由于受害人或者其受雇人、人的過錯造成的，相應(yīng)減輕其賠償責(zé)任。但是，損害是由于受害人的受雇人、人的過錯造成時，受害人證明其受雇人、人的行為超出其所授權(quán)的范圍的，不免除或者不減輕應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的人的賠償責(zé)任。”第1條規(guī)定了“民用航空器的經(jīng)營人應(yīng)當(dāng)投保地面第三人責(zé)任險或者取得相應(yīng)的責(zé)任擔(dān)保?！?/p>
第五，《道路交通安全法》第76條第1款第2項規(guī)定了機動車肇事責(zé)任，具體內(nèi)容為：‘機動車與非機動車、行人之間發(fā)生交通事故的，由機動車一方承擔(dān)責(zé)任：但是，有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)恕⑿腥诉`反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責(zé)任。”第76條第2款還規(guī)定：“交通事故的損失是由非機動車駕駛?cè)恕⑿腥斯室庠斐傻模瑱C動車一方不承擔(dān)責(zé)任?！?/p>
(二)我國危險責(zé)任立法中存在的問題
根據(jù)以上我們對危險責(zé)任的理論分析及對各國危險責(zé)任制度的考察，重新審視我國危險責(zé)任立法的現(xiàn)狀，就會發(fā)現(xiàn)存在許多問題。
1．《民法通則》第123條存在的問題。
第一，《民法通則》第123條規(guī)定的高度危險作業(yè)范圍難以界定，給危險責(zé)任的適用帶來很大的困難。《民法通則》第123條對“高度危險作業(yè)”進行了一種列舉式的規(guī)定，但它又是一種不完全性的列舉，只列舉最常見的七種。這七種作業(yè)不但不能完全概括所有的高度危險作業(yè)，而且這七種概念和相互的界限也是不清楚的，因此，對已經(jīng)列舉出來的高度危險責(zé)任的范圍，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的看法是不統(tǒng)一的。例如，高空作業(yè)，多高算是高空：高速運輸工具，機動車是否屬于高速運輸工具，都沒有一致的看法。這樣就使得危險責(zé)任在實踐中的運用缺少了某種信任基礎(chǔ)，處于一種無把握的狀態(tài)。在具體案件的判決中，法官對是否適用《民法通則》第123條及‘如何適用享有過多的自由裁量權(quán)，難以保證司法公正，損害了法律的威嚴。
第二，《民法通則》第123條的規(guī)定過于原則，需要借助特別法對責(zé)任主體、構(gòu)成要件、賠償數(shù)額、免責(zé)事由等進一步具體化。由于立法規(guī)定的不明確，導(dǎo)致不同的利益主體會做出不同的解釋。例如，《民法通則》只規(guī)定了“受害人的故意”為免責(zé)事由，但《鐵路法》第58條中規(guī)定“不可抗力”或者“受害人自身原因”造成的損害，鐵路運輸企業(yè)可以免責(zé)。“不可抗力”作為侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由的一般性規(guī)定，適用于鐵路運輸事故責(zé)任，當(dāng)無疑問。但“受害人的故意”與“受害人自身原因”是否可作同一解釋，有待于立法的進一步明確。對“受害人自身原因”，第58條中只列舉了違章通過平交道口或者人行過道和在鐵路線路上行走、坐臥兩種情況，其它情況怎么處理?《鐵路法》中沒有規(guī)定，只能借助于鐵路部門的規(guī)章進一步明確。規(guī)章的立法層次低，而且很難絕對避免部門利益保護問題。類似這種基本法與特別法的規(guī)范沖突，使法官在具體法律適用上頗感困惑：是認定特別法違反基本法的規(guī)定，排除特別法的適用，用基本法的規(guī)定處理案件；還是應(yīng)該按照“后法優(yōu)于前法”、“特別法先于基本法”的規(guī)則，以特別法的規(guī)定作為判案的依據(jù)。同時，原被告雙方由于利益的沖突，也會提出完全相反的主張。
2.機動車事故責(zé)任與危險責(zé)任的關(guān)系不確定。如果根據(jù)《民法通則》第l23條的規(guī)定將機動車作為“高速運輸工具”的一種，機動車事故責(zé)任是當(dāng)然屬于危險責(zé)任體系。
2004年5月1日之前處理機動車事故損害賠償一直沿用的1991年國務(wù)院的《道路交通事故處理辦法》，規(guī)定機動車事故責(zé)任適用過錯責(zé)任原則，也就是否認機動車事故責(zé)任屬于危險責(zé)任的一種類型。2002年出臺的民法典草案繼承了這一思想，將機動車事故責(zé)任從“高度危險作業(yè)責(zé)任”一章分出，適用過錯或過錯推定責(zé)任，說明民法典草案將機動車事故責(zé)任排除在危險責(zé)任之外。2004年5月1日施行的《道路交通安全法》在機動車事故責(zé)任問題上與民法通則的立場一致，確認機動車駕駛?cè)说臒o過失責(zé)任，肯定了機動車事故責(zé)任屬于危險責(zé)任的范疇。立法現(xiàn)狀的極度沖突導(dǎo)致了司法適用中極其混亂的局面。
3．《民法通則》與特別法的規(guī)定存在沖突。由于《民法通則》第l23條的規(guī)定過于原則，就需要特別法對責(zé)任主體、構(gòu)成要件、賠償數(shù)額、免責(zé)事由等進一步具體化。但由于立法規(guī)定的不明確，導(dǎo)致不同的利益主體會做出不同的解釋。例如，《民法通則》只規(guī)定了“受害人的故意”為免責(zé)事由，但《鐵路法》第58條中規(guī)定“不可抗力”或者“受害人自身原因”造成的損害，鐵路運輸企業(yè)可以免責(zé)，關(guān)于“受害人的故意”與“受害人自身原因”是否可作同一解釋，有待于立法的進一步明確。另外，在許多特別法中危險責(zé)任的規(guī)定要靠配套規(guī)章才能進一步適用，而規(guī)章的立法層次低，而且很難絕對避免部門利益保護問題。類似這種基本法與特別法的規(guī)范沖突，使法官在具體法律適用上頗感困惑，既給司法審判帶來了很大的困擾，也不利于保護受害人的合法權(quán)益”
4．特別法對危險責(zé)任賠償限額的立法規(guī)定不一致。目前我國因高度危險活動造成的損害賠償仍采用限額賠償原則，并且最高賠償數(shù)額限于法律規(guī)定，但立法對此規(guī)定很不統(tǒng)一，不利于對受害人的保護。例如，《鐵路旅客運輸損害賠償規(guī)定》第5條規(guī)定：“鐵路運輸企業(yè)依照本規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，對每名旅客人身傷亡的賠償責(zé)任最高限額為人民幣40000元，自帶行李的損失的賠償責(zé)任限額為人民幣800元。”而《國內(nèi)航空運輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定》第6條規(guī)定：“承運人按照本規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，對每名旅客的最高賠償金額為人民幣70000元。”這便陷入了我們常說的“同名命不同價”的理論困境。
二、完善我國危險責(zé)任制度的立法建議
針對上述我國危險責(zé)任立法的不足，本文擬提出如下的立法建議：
1．我國危險責(zé)任的立法模式選擇。一般認為，一般條款立法模式更能適應(yīng)當(dāng)今社會科學(xué)技術(shù)發(fā)展迅速，危險責(zé)任類型層出不窮的現(xiàn)實需要，因此，我國未來的危險責(zé)任立法仍應(yīng)堅持一般條款立法模式的傳統(tǒng)，但是應(yīng)當(dāng)拋棄現(xiàn)今的具體列舉模式，走民法典上的一般化與特別法上的類型化相結(jié)合的立法道路，即采取以特別法上的類型化規(guī)定構(gòu)成危險責(zé)任的主要內(nèi)容，民法典上的一般條款只作為主流規(guī)范存在。民法典上的一般條款規(guī)定危險責(zé)任的歸責(zé)原則、免責(zé)事由、責(zé)任主體及構(gòu)成高度危險活動的判斷標準等一般事項，特別法對各種類型的危險責(zé)任從構(gòu)成要件、責(zé)任主體到責(zé)任形式、免責(zé)事由等方面做具體的規(guī)定。根據(jù)“特別法優(yōu)于基本法”的規(guī)則，當(dāng)特別法落后于危險責(zé)任的社會實踐或個別危險責(zé)任類型的規(guī)定不夠嚴密周延時，民法典上的一般條款便可以充分發(fā)揮其主流規(guī)范的作用而予以適用。采取這一模式可以避免特別立法模式封閉性、滯后性、立法復(fù)雜重復(fù)以及漏洞難以彌補的弊端，限制了法官濫用自由裁量權(quán)，適合我國法官素質(zhì)整體水平不高的國情，以不變應(yīng)萬變，順應(yīng)危險責(zé)任的發(fā)展潮流，是一種比較理想的立法模式。
2．機動車事故責(zé)任應(yīng)當(dāng)回歸危險責(zé)任體系。前文筆者曾指出我國相關(guān)法律規(guī)定對機動車事故責(zé)任地位的規(guī)定極其混亂的現(xiàn)象，本文認為，將機動車事故責(zé)任作為危險責(zé)任的一種類型，適用無過錯責(zé)任的做法更為可取。由于人的注意力和應(yīng)變能力均有一定的界限，損害的發(fā)生與加害人的主觀過錯有時并無必然的聯(lián)系，當(dāng)事人即使盡了一切必要的、高度注意義務(wù)，也難以絕對避免交通事故的發(fā)生。如果機動車一方能夠證明其已盡到了高度注意義務(wù)就可以免責(zé)的話，對于弱勢一方的生命健康權(quán)的保護是極為不利的。當(dāng)然，對于機動車事故責(zé)任加害一方，法律可以通過適用過失相抵以及機動車第三者責(zé)任強制保險，避免讓加害人不合理地承擔(dān)賠償責(zé)任。
總之，對交通事故損害賠償實行無過失責(zé)任是歷史的進步，是各國的共同經(jīng)驗，是20世紀侵權(quán)行為法領(lǐng)域的重大成果。我們不應(yīng)該違反國際潮流。在未來的立法中應(yīng)把機動車事故責(zé)任置于“高度危險責(zé)任”一章的規(guī)定之中，與其他的高度危險責(zé)任并列在一起，或者作為其中的一節(jié)。
3．完善責(zé)任保險制度和社會保障制度，切實有效的保護受害人的利益。正如我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生所說，“侵權(quán)法之基本目的，系在于轉(zhuǎn)移或分散社會上所發(fā)生之各種損害”?，F(xiàn)代高度危險活動潛在的破壞力相當(dāng)大，事故一旦發(fā)生，很多企業(yè)往往不是破產(chǎn)就是陷入困境，受害人無法獲得充分賠償，有時甚至得不到任何賠償，這既不利于企業(yè)的發(fā)展，也利于受害人的救濟。而我國目前欠缺與危險責(zé)任制度配套的責(zé)任保險制度和社會保障制度。因此，在未來的危險責(zé)任立法中，應(yīng)進一步完善責(zé)任保險和社會保障制度，在危險責(zé)任的特別立法中規(guī)定企業(yè)必須投保責(zé)任保險，保險費率由中國人民銀行統(tǒng)一規(guī)定：同時，國家通過向危險事故的潛在制造者征收稅費的方式，建立賠償保障基金，實現(xiàn)危險責(zé)任損害賠償?shù)亩鄻有跃葷緩剑浞钟行У乇Ｗo受害人的合法權(quán)益。
