時間：2023-06-15 17:27:26
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇公正原則的具體內容，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞:國際貿易 貿易爭端 政府采購協定 貿易救濟制度 爭端解決機制 非歧視原則
WTO《政府采購協定》( GPA)的制定緣自于經濟發達國家對新型貿易壁壘釣遠見卓識，確定于世界貿易組織體制鞏固之后，是WTO及其前身GATT體制對貿易自由化程度要求不斷提高的必然結果。WTO《政府采購協定》的變遷軌跡始終與WTO擴大自由貿易范圍、實現非歧視的不懈努力息息相關，其中GPA救濟制度的設計與完善正是捍衛“非歧視”這一核心原則，并實現貿易自由化這一價值目標的根本保障。
一、WTO《政府采購協定》救濟制度的價值取向
救濟制度是法律制度中不可或缺的內容，其目的是保障權利的完滿實現。因此，創設權利的具體法律制度所追求的價值目標，已然決定了其救濟制度的價值取向。價值目標是“可能對立法、政策適用和司法判決等行為產生影響的超法律因素”，是法律規制的核心和靈魂。任何一項具體法律制度的構建都離不開一定價值目標的選擇，法律規范正是人們為追求和保護一定的社會價值而創設的。這在國際法規制上體現得尤為突出，原因是國際法制的規則創設者是具有不同法律背景的多個利益主體，這些不同的利益主體要創制某一領域的國際社會共同行為準則，而這些行為準則能夠得到有效踐行還有賴于不同利益主體的國內法規制。可見，在如此龐雜的協調過程中，如果這些利益主體沒有對價值目標達成共識，那么其所創設的國際規則必定繁雜混亂，不能夠得到有效的踐行。世界貿易組織在其成長過程中是有過慘痛經歷的，有鑒于此，GPA在其序言中首先指出了促進貿易自由化的價值目標。
但是，價值目標作為法律制度的核心精神，不能僅僅作為追求者們仰望的空中樓閣，它必須通過某種媒介轉化為法律規則的創制基礎，才有可能成為可以被真切感知與欣賞的經典建筑。而法律原則正是法律規則創制中價值目標現實化、具體化的中介，是價值目標與法律規則之間的過渡和橋梁，它既是價值目標的落實，也是構建具體法律制度的指導。GPA促進貿易自由化的價值目標可落實為3個基本原則，即非歧視原則、透明度原則及發展中國家特殊和差別待遇原則。非歧視原則占據非常重要的地位，它是GPA的核心原則，要求成員方不得基于國別或者所有權等因素而對國內和國外供應商實行差別待遇。透明度原則與對發展中國家特殊和差別待遇原則“是非歧視原則的體現和保障。同時，非歧視原則亦是WTO體制的核心原則。《WTO設立協定》在其前言中規定，成員締結該協定的目的在于消除國際貿易關系中的歧視性待遇。
GPA的價值目標和基本原則是GPA法律規制的價值原點和邏輯起點”，因此，GPA救濟制度的設計必然要反映GPA創制和實施的宗旨，并集中體現GPA的根本目的和基本使命。換言之，GPA救濟制度的內容必須體現GPA的核心原則“非歧視”，在發揮救濟實效的過程中維護國際經濟交往的公平與秩序，以利于“促進貿易自由”這一價值目標的實現。
二、WTO《政府采購協定》救濟制度的設計要素
既然GPA救濟制度的使命是要捍衛GPA的核心原則“非歧視”，那么，其制度設計必然要以排除政府采購過程中的“歧視”因素為重心。
政府采購以合同授予為界分為前契約階段和契約階段。在契約階段，政府采購實體和被授予合同的供應商依據雙方簽訂的書面合同行使權利和履行義務，其中并不涉及“歧視”問題;又由于世界各國在源遠流長的契約理念影響下已經建立起較為完善的合同法律制度，所以其救濟制度自然不需要GPA的特別關注。而在前契約階段，從采購信息到授予合同，政府采購實體一方始終占據主導地位，眾多國內外的供應商因掌握的信息有限而只能被動地接受采購實體的挑選。那么采購實體挑選的標準是否客觀、公正，是否帶有“歧視”就成為供應商所關注的焦點，同時也是追求貿易自由化的GPA最需要解決的問題。
消除政府采購過程中的“歧視”因素需要兩方面的努力:一方面要堅決貫徹透明度原則，通過不斷增強透明度來降低采購實體與供應商之間不對稱信息的比重，壓縮“歧視”因素滲透的空間;另一方面就是要設計科學合理的救濟制度，使可能因“歧視”而導致期待利益受損的供應商得到及時有效的補救，更好地解決因無法補救而惡化造成的貿易爭端。
依據上文的分析，筆者認為，GPA救濟制度的設計應以如下3個要素為支撐:一是救濟的階段為政府采購的前契約階段，這一階段都是采購實體一方為主導，供應商處于被動地位，采購實體的一切行為都有可能因沾染“歧視”而使采購最終結果的公正性受損;二是救濟的對象側重于未與采購實體簽訂采購合同的供應商，需要賦予供應商對采購實體的行為提出異議的權利，否則本來有可能被授予合同的供應商就會成為合同關系之外的第三人;三是救濟的層次要體現與WTO爭端解決機制的對接。正因為GPA各締約方認識到了這3個要素的重要性，才使得GPA創設了以質疑程序為核心的雙層救濟體制。
三、WTO《政府采購協定》救濟制度的具體內容
GPA救濟制度的具體內容主要規定在2006年12月8日修改本[f}l(下稱GPA修改本)的第18條“供應商質疑的國內審議程序”和第20條“磋商和爭端解決”之中，體現了質疑程序與WTO爭端解決機制所共同構建的雙層救濟體制。
(一)質疑程序
1.磋商—質疑程序的前置形態
政務公開五項制度包括責任、審議、評議、反饋、備案制度，是規范政務公開工作，把好公開各個環節，提高政務公開質量的制度保障，五項制度形成了一個科學的、完整的政務公開制度體系。五項制度的具體內容和要求是：
1、責任制度。按照“誰主管、誰負責”的原則，局主要領導對政務公開工作負全面領導責任；分管領導對其職責范圍內的政務公開工作負直接領導責任；各職能科室、中心領導負責本科室、中心政務公開工作，局政務公開辦公室負責政務公開工作的組織協調；審議小組負責公開內容的真實性和實效性的審核把關；評議小組負責對公開工作監督檢查和評議。要進一步強化責任追究制，形成一級抓一級，層層抓落實的責任體系。對在推行政務公開工作過程中，工作不力或不稱職的領導，給予批評教育，必要時予以效能告誡。
2、審議制度。由局分管領導牽頭，相關科室、中心人員組成政務公開審議小組，從公開內容產生過程是否公正、合理，公開事項決策過程是否民主、科學，公開結果是否合法、真實、可信，是否突出重點等四個方面進行審議，以確保公開內容的真實性，要求做到公開一期審議一次，并做好審議記錄，收集審議情況，存檔備查。
3、評議制度。發揮效能建設工作機構和監察室的監督主體作用，由局效能辦或監察室定期邀請人大代表、政協委員、效能建設監督員、社會各界人士，對局政務公開內容的真實性、全面性、有效性進行評議，發現問題及時整改和通報。由局效能辦或監察室定期組織機關干部職工代表對單位內部的政務公開情況進行評議，或組織單位全體干部職工進行民主測評，不斷提高民主監督質量和水平。
4、反饋制度。采取設立政務公開意見箱、舉報電話、發放政務公開征求意見表等，廣泛征求干部群眾對政務公開的意見和建議，及時解答干部群眾提出的問題和評議發現的問題，并通過政務通報會以及在政務公開欄設立的“點題公開”、“回音壁”、“落實與反饋”欄目等形式向干部群眾反饋，從而建立良好的干群、政群互動關系，促進各項工作開展。
5、備案制度。政務公開前，應將具體內容報局機關效能建設和政務公開領導小組辦公室備案，局政務公開辦公室應建立起政務公開工作的檔案，將每期公開的內容統一歸檔，保存備查，避免各科室、中心對政務公開推卸責任，應付了事。
一、內部成員工作的分工改革。
時間：月上旬
內容：
1、在招聘新干事前，由各個部長分別收集本校或其他高校關于該本部門的相關信息。
2、借鑒他人一些先進有效的工作模式結合本系該部門的實際情況擬定招收成員的大概人數及大致分工。
二、招新干事
1、時間：月中下旬
2、具體內容：a、深入開展宿管部宣傳工作，讓新生充分了解宿管部，吸引更多的人才加入宿管部；b、本著公平公開公正的原則進行面試招新，以挑選適合我部門人才為重點，招收合格的新成員。
三、做好各項后勤工作
如：校運會、三人籃球、校籃球賽等各種比賽
要求：主要做好這幾項活動的后勤工作，及配合和協助學生會其他各部門做好我系學生會舉辦的活動的后勤工作。
四、消防知識競賽
時間：月份
具體內容：宣傳消防知識，通過筆試的形式在知識競賽的過程使同學們獲得一定的自救安全能力。
五、參加“冬韻杯”及舉辦娛樂活動。
1、在宿管成員中選出優秀選手參加比賽，以鍛煉我部門成員的膽量及發掘其潛能。
2、適當舉辦類似于集體外游玩或夜晚聚會的活動，旨在增進成員們之間的感情，擴展他們的人際交往，豐富成員們的校園生活。
六、宿舍檢查
認真做好系的宿室檢查工作及積極配合院宿管宿舍工作。
1、要求：加大宿舍管理力度，主要是宿舍的用電安全及環境衛生。
2、內容：采取特定檢查和突擊檢查兩種方式。
七、實行熄燈制度，維持晚休的正常秩序，讓同學們有一個良好的休息環境。加強對宿舍區的管理檢查，給同學們營造一個良好的生活環境。
《科學邏輯學》是上海中醫藥大學面向本科生的一門重要選修課，旨在提高學生的科學素養，為今后的臨床實踐和醫學研究奠定基礎。早期的教學實踐中采用的多媒體視頻方式，頗受學生歡迎。筆者分別對2010—2011年度和2011—2012年度第一學期的選課學生進行調查①，在此基礎上，對視頻內容的選擇和運用進行了研究探索。
1、多媒體視頻的具體內容
1.1與教學知識點是否一致。調查：視頻內容A與每次課嚴格相關；B不一定與每次課嚴格相關，但屬于科學普及、拓展知識的就可以；C不一定與每次課嚴格相關，內容生動就可以。“調查一”中，63%的人選擇了B，25%的人選擇了C，12%的人選擇了A。“調查二”中，59%的人選擇了B，30%的人選擇了C，而僅有11%的人選擇了A。說明絕大部分同學對視頻與教學的關聯性沒有嚴格要求，其中一半以上的同學希望能夠達到“科學普及、拓展知識”之目的，另有四分之一的同學選擇范圍更為寬泛，顯示了中醫大本科生的廣泛興趣，表達他們希望提高自身“科學素養”和社會認知的呼聲。
1.2具體內容。調查：多媒體視頻的具體內容：A醫學；B天文；C化學；D物理；E生物；F遺傳學；G軍事；H人物傳記；I科學史；J其他；K都可以，單選或多選皆可。“調查一”中，選擇“醫學”科目的有88人，居首位；選擇“天文”的有84人，緊隨其后；選擇“人物傳記”的有72人，位居第三。“調查二”的前三位也是如此，其他科目差異不大。此外，他們還希望了解“最新科技動態”、“諾貝爾獎”、“考古”、“心理學”以及“人文”、“歷史”、“哲學”等方面內容。選擇多媒體視頻時，應充分考慮到學生的這些喜好。
1.3地域和時間范疇。調查：視頻最好選擇A中國方面；B國際方面；C無所謂。“調查一”顯示58%的人選擇了C，37%的人選擇了B，5%的人選擇了A。“調查二”顯示60%的人選擇了C，36%的人選擇了B，4%的人選擇了A。調查：視頻最好選擇A古代方面；B現代方面；C無所謂。“調查一”顯示，75%的人選擇了C，15%的人選擇了B，10%的人選擇了A。“調查二”顯示，76%的人選擇了C，16%的人選擇了B，8%的人選擇了A。這說明，多數同學對視頻內容涉及的地域和時間無明顯傾向，所以在選擇素材時不必拘束于此。以上調查為多媒體視頻的選擇描繪了一個基本框架：內容盡量能夠啟迪思維、開拓視野；內容本身應豐富多彩，結合學生的興趣點，醫學、天文學、人物傳記方面優先考慮。
2、多媒體視頻的播放
2.1播放次數。調查：播放次數A不放視頻；B每次課1次②C每2—3次課1次；D其他。“調查一”中，78%的人選擇了B，18%的人選擇了C，選擇A和D的分別占2%。“調查二”中，73%的人選擇了B，還有25%的人選擇了C，選擇A和D的都分別占1%。
2.2播放時間。調查：播放時間：A40—50分鐘；B60分鐘以上；C小于30分鐘；D其他。“調查一”中，69%的人選擇了A，16%的人選擇B，14%的人選擇了C，1%的人選擇了D。“調查二”中，76%的人選A，12%的人選擇B，12%的人選擇C，沒有人選擇D。調查顯示：學生基本贊同在課堂上使用多媒體視頻，且最好每次課都播放視頻，“40—50分鐘”左右的最受歡迎。
3、多媒體視頻的互動運用
單純播放多媒體視頻并不能真正提升教學效果，以視頻來替代老師授課更不可取，所以合理使用視頻很重要。筆者擬形成“以問題為中心，以教學案例或專題討論等為重點，以視頻資料庫和答疑郵箱為延伸”的新措施，以提高學生積極性。
3.1以問題為中心。多媒體視頻的播放需圍繞問題展開，以調動學生的積極性。可以在講解之前提問、播放：如筆者在講授“科學觀察”之前，請同學們觀看《達爾文的演化征程》并思考“觀察時有沒有滲透理論？”有了任務，同學們在觀看時都聚精會神，甚至拿著筆在記錄。在討論過程中，他們自己認識到觀察要注意的要素，更深刻地理解了相關原則，對科學史有了具體了解，老師在此基礎上對知識點的總結也就水到渠成。也可以在講解之后提問、播放：在講“偽科學”時，先詳細解釋概念，然后請同學們觀看《22度觀察：道長李一》的視頻。李一是當時的熱門人物，他制造出的很多偽科學現象都在社會上影響廣泛，視頻在剖析李一的同時，還出現了對“辟谷”的爭論，這是一個和中醫養生以及傳統文化有著緊密聯系的事物，所以討論反響熱烈。
3.2以教學案例或專題討論為重點。視頻的內容可以轉化成貼切的教學案例。如“理想實驗”這個知識點，除了講述廣為人知的“比薩斜塔實驗”和“斜面實驗”外，筆者還選用了哈佛大學邁克爾桑德爾教授的公開視頻課程《公正，該如何是好？》，其中的器官移植案例就是一個典型的“理想實驗”，且與醫學相關，也是學生們非常關注的倫理道德題材，效果非常好。對視頻也可以采用專題討論的方式。筆者在課程尾聲時播放了《科學史上100個偉大發現——醫學》，請同學們從中找出所學的知識點。大家總結出若干點，由于視角不同，對同一案例有不同的認識，之后老師再進行點評。這種由同學主動參與的思考過程加深了他們對教學內容的理解，也起到了期末復習的良好效果。
社區事務聽證會制度 制度是個社會的游戲規則，更規范的講，它們是為人們的相互關系而人為設定的一些制約。為此，我們一般要求大家共同遵守辦事規程或行動準則來提高辦事效率，才設定一些制度。下面是我們提供的制度文章供您參考：
為了使政府有關部門、街道辦事處、社區居委會在決策社區內與居民利益相關的重要事項前，通過聽證會的形式，廣泛征詢和聽取居民意見，確保決策充分反映社情民意。
1、社區聽證會的范圍：涉及社區環境改造、社區文體活動設施建設與改造、社區治安、社區服務、人民內部矛盾調處等與居民群眾切身利益密切相關的公益事業和公共事務決策。
2、社區聽證會遵循公開、公平、公正、便民和效率的原則，原則上應公開舉行，舉辦聽證會的費用，由舉辦機關承擔。
3、社區聽證會召開前10日，社區居委會協助舉辦單位，通過社區網站、公告欄等方式，向居民公告舉辦聽證會的時間、地點、事項和旁聽人數等，接受居民監督。
4、社區聽證會由舉辦單位派人主持和記錄，主持人按照事先確定的程序主持聽證，聽證會代表就聽證事項的必要性、可行性和具體內容發表意見，記錄員制作聽證會筆錄和紀要，筆錄和紀要由主持人、聽證會代表和記錄員審閱、簽字。
5、社區聽證會結束后，主持人應就聽證事項提出處理意見，連同聽證會筆錄和紀要報本單位負責人或有決策權的組織作為決策參考，并及時將結果向居民公布或反饋。
一、自然公正原則的含義
自然公正原則是英國行政法的標志，它指的是公正，這種表達方式體現了中世紀的自然法理念，在傳統上,盡管沒有具體的成文法來界定自然正義的具體內容,但是,存在于普通法之中的正義理念實際上彌補了立法上的空白，正因為如此,自然正義反映了英國法律和道德原則之間的緊密聯系。
(一)自然正義原則在英國的體現
隨著歷史的發展,起先的近似于自然法的自然正義的概念也是具有程序和實體兩方面內容的一個先驗的概念。在不同的行政行為中也有不同的體現：
首先，自然公正原則對于行政權的設立，有議會的委任立法，這樣就保障了行政權取得的前提是合法并合理的;
再次，在行政權的行使中，按照法院的一貫認定，制定法的權力的行使必須遵循自然公正原則，同時，所謂Widenesbury原則。而對于英王特權則另當別論。最后，在程序正義中，自然公正原則就體現在，一方面，它給予了當事人獲得口頭聽政的權力，即如果有關機構所要裁決的問題涉及個人行為或行為能力時，則必須要使對方知道對其不利的證據并且必須保證其擁有公正的辯駁的機會。另一個是說明理由，在英國的普通法上并沒有對于說明決定的理由的一般義務。
(二)自然正義原則的深層含義
我們可以看出，在行政權的行使中自然則體現出英國人對與權力的一種神化色彩，它的提出使嚴謹的英國人相信：公正不但應當實現，而且應當以看的見的方式實現，更要以不容置疑的方式實現。然而這看的見的方式就是行政行為基本原則的具體化，如英國的行政法的基本原則中反對偏私，當事人有公平獲得聽政的權利等就正式這種“看的見”的具體化。
“看的見”就要求將在法官對一個案件做出判斷時，就要依據自然公正原則來保護受行政權的侵害的一方。在某些特殊時候還可以將自然公正言責作為對抗英國制定法的工具，如以下將講到一個重要案例，在此不再贅述。
二、由自然正義原則想到的我國的行政行為的制約方式
與英國相比，我國的行政法卻沒有專門單獨將行政行為列出，賦予其行為的基本原則，我國行政法是將行政行為依據不同的標準分為若干不同的類別，然而由于行政行為自身種類繁多發展迅速，任何一種分類都不能窮盡行政行為，則對于某些已經有法律規定的行政行為規定其有一定原則可以遵循，如我國《行政許可法》規定了便民原則，公平，公正，公開等原則，《行政訴訟法》中規定了回避，人民法院依法對行政案件獨立行使審判權的原則等。但由于行政行為種類繁多，在不屬于某些法律直接規定的行政行為，而確實存在行政違法的情況下，很難給予行政行政以合理的制裁。如2006年的“砸龍舟運動”( 端午節到來前夕，江西省鷹潭市發起了一場“聲勢浩大”的砸、鋸龍舟運動，轄區內月湖區、余江縣所有鄉鎮近千條龍舟悉數被毀，根據龍舟的新舊程度，每條龍舟賠付給村民1000至3000元人民幣。一位不愿意透露姓名的當地政府工作人員稱，為此次“砸龍舟運動”，政府至少掏出200萬元用于賠付款。)從行政法的角度來看，我們就幾個疑問，首先，“砸龍舟”的行為是否是行政行為;再次，如果它是行政行為的話，那么它的依據在何處?作為行政主體的政府對于以“砸壞龍舟”的方式來維護社會治安是否符合行政法合理性原則?最后，即使給予了賠償，龍舟到底是否該砸?在我看來，在本次事件中政府是以維護公共利益為目的，并派出國家工作人員，顯然是屬于行政行為，但屬何種行政行為，尚不能做出判斷。然而，做為行政行為，它的依據何在?依據我國行政法依法行政原則，行政行為應以合法有效的法律法規的規定為前提，即行政法依據合法。關于我國的行政行為并未給出具體原則規定，在行政法的基本原則中有行政合理性，行政合法性原則可勉強套用。但卻并不能用于判斷它的正確與否，原因是標準模糊，合法性中談到行政行為的主體合法，遵循行政法律規范等的說法也不能完全成立，如果引用合理性原則來說明的話，那政府或許會說，我們是為了維護社會治安，避免賽龍舟而引發治安事件，但這種行政手段是否適當，無從判斷。
三、對于我國行政行為的啟示
對于類似的事件，中國還有很多，我們的行政行為究竟怎樣進行約束，我認為，英國行政行為的原則可以給我們一定的啟示與借鑒。
首先，英國行政法對于行政行為規定了具體原則，該原則對行政行為的實施有指導作用，如，自然公正原則的行政化就有一個經典的19世紀的案例予以說明。1863年Cooper v Wandsworth Board of Works一案中，地方當局因推倒了原告部分建成房屋的行為被法院認定為是非法侵入，原告因此從該地方當局那里取得了賠償金。在該案中，原告未其建造這所房屋的目的，而按照制定法的規定該地方當局有權因此而推倒其建筑。但法院認為該地方當局在行使其制定法上規定的權力之前，應當為原告舉行一個聽政會。接下來法院有一段經典的廣為引用的判詞：“雖然制定法并沒有明文規定必須聽取當事人的意見，但是普通法的公正原則應當主動彌補立法上存在的疏漏。”這是抽象的公正原則的適用。這樣對于判斷公權力的出位與否有很好的借鑒意義。我國的行政行為中并無實施原則的規定，我國的制定法傳統決定了在我國即使我們能感覺某一行政行為違法了，卻無法給予合理的制裁。
我國將行政行為分為若干類別，而每一類分類方式都不能窮盡所有的行政行為，而對于行政行為是否也可以提出一個總的原則來約束所有的行政行為?即在大的范圍內將給予所有符合行政行為特征的行為都給予約束。而對于具體行政行為中如行政處罰，行政許可等可以有自己具體的約束方式。
關鍵詞：合同管理 工程效益 建設施工
建設施工合同的概念
合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，其本質是一種合意，必須是兩個以上當事人的意思表示一致的民事法律行為，由雙方當事人協商一致才能締結。建設工程項目標的大、履行時間長、協商關系多，必須依靠合同確立發包人和承包人的權利和義務，才能保證工程的順利進行，具體可分為以下六種：1、施工合同：即建筑安裝工程承包合同，是發包人和承包了為完成商定的建筑安裝工程，確定雙方權利和義務的協議；2、固定價格合同：在約定的風險范圍內價款不再調整的合同，其工程價款在實施期間不因市場價格因素變化而變化，工程價款中已考慮風險因素并在合同中明確固定價格包括的風險范圍；3、可調價格合同：工程價款在實施期間隨市場價格因素變化而調整的合同，調整的范圍和方法在合同條款中約定；4、成本加酬金合同：工程成本按現行計價依據已約定的辦法計算，酬金按照工程成本乘以通過競爭確定的費率計算，確定工程竣工結算價格的合同；5、總承包施工合同：發包方將全部工程發包給一個施工企業總承包的合同；6、分承包施工合同：工程規模較大或專業復雜，發包方將工程分別發包給幾個施工企業承包。
工程建設合同的具體內容和特點
《施工合同文本》規定了施工合同文件的組成及解釋順序，主要由施工合同協議書、中標通知書、投標書及附件、施工合同專用條款、施工合同通用條款、標準、規范及有關技術文件、圖紙、工程量清單、工程報價或預算書九部分組成，當合同文件對同一內容表述不一致時，上述排列順序為合同的優先解釋順序。建設工程施工合同的標的是將設計圖紙變為滿足功能、質量、進度、投資等預期目的的建筑產品，具有合同標的特殊性、履行期限的長期性、內容的復雜性等特點。
施工合同的作用和具體內容
合同是雙方在工程中進行各種經濟活動的主要依據，是工期、質量、價格的預期約定，是雙方責任、義務和權益的具體體現，是工程施工過程中最高行為準則，是解決爭執的根據。在制定過程中應遵守國家法律、法規和計劃，堅持平等、自愿、公平、誠實信用、等價有償、社會經濟秩序原則。
《施工合同文本（示范文本）》由《協議書》、《通用條款》、《專用條款》三部分組成，并附有三個附件：《承包人承攬工程項目一覽表》、《發包人供應材料設備一覽表》、《工程質量保修書》。《協議書》是《施工合同文本》中的總結性文件，它規定了合同當事人雙方主要的權利、義務，規定了組成合同文件及合同當事人對履行合同義務的承諾，合同當事人在文件上簽字蓋章，具有很高的法律效力，其主要內容包括工程概況、承包范圍、合同工期、質量標準、合同價款、組成合同的文件及雙方的承諾等。《通用條款》是根據《合同法》、《建筑法》、《建設工程施工合同管理辦法》等法律、法規，對承發包雙方的權利、義務作出的規定，除雙方協商一致對其中某些條款所作的修改、補充或取消外，雙方都必須履行，具有很強的通用性，基本適用于各類建設工程。
訂立施工合同的條件和步驟
訂立施工合同的前提是初步設計已經批準，工程項目已列入年度建設計劃，有能夠滿足施工需要的設計文件和技術資料，建設資金和主要建筑材料設備來源已經落實，中標通知書已經下發。具體步驟為：首先澄清投標文件，將投標書中具體細節進一步明晰，發包人和中標單位代表及技術人員接觸，進一步確認中標單位及管理人員在技術、經驗、人力資源、管理方面的實力，討論并共同確認某些局部變更；二擬制合同文本草案，按投標書中承諾及澄清的內容，雙方核對無誤后，按照建設部、國家工商行政管理局印發的《建設工程施工合同》擬制合同草案；三是領導確認，將合同草案報雙方領導審閱、同意后，由雙方代表草簽；四是報審草案，發包方按照管理權限將合同草案上報上級工程管理部門和財務部門審查，承包方也按本單位規定報審；五是收取履約保證金，按招標文件要求收取中標單位提交的履約保證金；六是收取項目經理保證金，按招標文件要求，收取中標單位提交的項目經理保證金；七是簽訂正式工程施工合同，合同草案經上級工程主管部門審查后，雙方代表要將草簽文本制成正式文本，重新校核條款，然后正式簽署；八是公正備案，將簽署完備的正式合同文本送公正部門公正，爾后把正式合同的副本上報上級工程主管部門和同級財務部門備案。
關鍵詞：金融服務者；金融消費者；說明義務；誠實信用；實質正義
中圖分類號：D921 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）17-0273-02
金融服務者締約說明義務，是指金融服務者在締約階段就其銷售的金融商品及其提供的相應金融服務，對金融消費者進行必要解釋的法定義務。如同權利的產生與行使須具有其正當性基礎，義務的要求與規范同樣需探尋其存在之緣由。作為金融服務者法定義務的重要組成部分，締約說明義務的提出有其法理依據。
一、誠實信用原則的要求
（一）誠實信用原則的內涵
誠實信用原則，依其字義，即一方當事人應遵從誠實準則行事，而對于另一方當事人對此的合理信賴應予以保護。關于誠實信用原則內涵，學者仁者見仁，智者見智。但一般認為，誠實信用原則的基本含義是，當事人在市場活動中應講信用，恪守諾言，誠實不欺，在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益，要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益以及當事人利益與社會利益的平衡。誠實信用原則的理念體現為顧及他人之精神、人人可期待之交易道德基礎以及公平之衡量[1]。誠實信用原則的功能主要包括：（1）指導之功能；（2）修正之功能；（3）創設之功能。
誠實信用原則是現代民法最根本的指導原則，是當事人行使權利履行義務的準則，是法官進行價值判斷行使自由裁量權的依據，甚至被稱為現代民法中的“帝王條款”[2]。現今，世界各國均對誠實信用原則明文規定，可以說誠實信用原則已經成為具有世界意義的法律現象，而且日趨呈現擴張趨勢。我國傳統文化向來推崇誠信觀念，立法上對此也予以確認，《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”，《合同法》第6條規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”，并在此基礎上將該原則具體化制度化。在我國，誠實信用原則已經成為私法領域的基本原則，發揮著重要作用。
（二）金融服務者締約說明義務是誠實信用原則的派生法則
誠實信用是現代市場經濟的靈魂，也是金融市場健康發展的基礎，金融商品交易同樣應當遵循誠實信用原則。金融商品交易是金融服務者與金融消費者之間以金融商品為標的的交易。金融商品具有高度的技術性與專業性，呈現出信息化特征，因此，金融服務者與金融消費者處于嚴重信息不對稱狀態。金融消費者無法像傳統有形物消費一樣，通過商品的外觀確定其品質，只能依賴金融服務者的說明來了解金融商品的具體內容，從而決定是否交易。實踐中，許多金融服務者出于對利益的追逐，濫用優勢地位，對金融消費者進行不實說明、不當勸誘，誤導金融消費者交易，損害金融消費者權益。
金融市場需要公開、公平、公正，誠實信用是其基石，只有誠信才能獲得公眾的信賴與信心。誠實信用原則應當成為維系金融商品交易的基礎，無論是金融服務者還是金融消費者都應當本著良好的主觀心態，實施良好的行為，不得損害他人利益和社會利益。本文認為，金融服務者的締約說明義務是以誠實信用原則為基礎派生的，是誠實信用原則在金融商品交易領域的具體化。在締約階段，金融服務者應當善意地積、極地向金融消費者說明金融商品的內容結構、交易風險以及雙方主要的權利義務等足以影響締約的重要事項，以確保金融消費者獲得真實、準確、完整的交易信息，調整信息分布的不對稱狀態。同時，禁止金融服務者以欺詐、不當勸誘等不誠信方式銷售金融商品，以保證公平交易。金融服務者締約說明義務是基于誠實信用原則對金融商品交易締約過程的控制，目的在于彌補金融消費者的信息弱勢地位，保障金融消費者的意思自治，從而維護交易的公平公正。
二、實質正義價值的要求
（一）從形式正義到實質正義的轉化
傳統合同法強調形式正義。合同自由是合同法的根本理念，是古典合同法的核心內容。在18、19世紀自由主義的全盛時期，合同自由作為合同法的完美法則，成為了達到正義的萬能鑰匙。然而，古典契約自由原則忽略了以下兩點：第一，具有法律上平等地位的當事人之間在經濟地位上存在著事實的不平等；第二，基于這種事實上的不平等，所謂自由締約的結果可能是不公正的。在近代民法中，民法遵循的是形而上學的思維模式，把一切人都抽象地當做契約主體，不考慮主體間現實經濟能力與締約能力的差別，它追求的只是形式上的平等。這必然導致這樣一種事實發生：凡是由具體生存的各個人抽象而來的法律人格所表示的意思一致，契約即行成立。至于具體的當事人在現實中處于何種經濟環境、相互實力有何懸殊，則非所問，這就形成了形式上的平等與實質上的平等處于分離對立的狀態，使平等的理想狀態出現了缺陷[3]。片面追求形式上平等，忽視實質上不平等，只能實現形式上的正義，往往會導致實質非正義的出現。
順應對弱者保護的呼聲，新自然法學派中的正義論者認為，要以公平的正義在社會成員之間重新平等地分配基本權利和義務，亦即要強化弱者、弱化強者，以彌補他們在經濟上的強弱勢差，實現平均正義。也就是說，要對絕對的合同自由進行限制，將實質正義引入合同法領域，用以彌補合同自由在現代市場經濟下的弊端和缺陷，實現從形式上的平等過渡到實質上的平等，形成現代合同自由原則。現代合同自由原則不僅保護個人利益，更強調保護社會利益，此時的合同自由是相對的，是要兼顧合同正義的合同自由。當合同自由的運用無法導向社會正義時，局部的、個人的合同自由失去原來絕對的支配地位而讓位于全局的、符合大多數人的利益的合同正義[4]。國家參與將消除合同自由的消極方面，保護合同當事人中的弱者，使合同關系達到最大程度的公正，從而使社會經濟關系實現協調發展。因此，現代契約法的問題不再是契約自由，而是契約正義的問題了，法官、學者和立法者（開始）不斷正視當事人之間經濟地位不平等的現實，拋棄形式正義而追求實質正義[5]。
（二）金融服務者締約說明義務是對實質正義的追求
如果雙方當事人處于實質平等地位，在締約階段，他們各自收集、處理、分析與締約相關信息，并在此基礎上自己決定締約與否，一般不會產生說明義務，合同的意思自治會導向實質正義的實現。但是，如果雙方當事人處于實質不平等地位，對于締約重大信息處于嚴重不對稱狀態，在此基礎上還要強調自我決定、意思自治，就必然會背離實質正義價值。金融商品交易中，金融服務者與金融消費者的法律地位是平等的，然而他們的經濟地位具有明顯的不平衡性，更重要的是，無論在締約信息占有還是締約信息處理上，金融消費者完全處于弱勢地位。金融服務者與金融消費者對于締約重大信息掌握存在明顯差距，雙方不具備平等的談判能力，無法實現自我決定，此時，意思自治的適用只能導向非正義的結果。這就要求國家對于意思自治的保障由消極走向積極，對于金融商品交易進行干預，通過傾斜性權利義務的配置，達到保護弱者利益的目的。
國家法介入合同的過程是實質正義的要求。國家介入合同具體地表現為交易內容的控制和交易過程的強制[6]。羅爾斯認為，解決正義問題的最佳選擇就是按照純粹的程序正義理念來設計社會關系，以便達到“無論什么結果都是正義”的目的。因為純粹的程序正義在事先不存在正當結果的獨立標準，只要這種正當的程序得到人們的遵守，由其產生的結果就應被視為正確或應當，而不管該結果的具體內容如何[7]。而且，與交易內容控制相比，程序控制是對合同自由最大限度上的尊重，它通過規范交易過程盡量使當事人處于比較接近的交易能力狀態，恢復當事人自我決定的地位，保證起點的公平，這與自由競爭是相適宜的[6]。
金融服務者締約說明義務是法律對于金融商品交易進行的程序控制，通過金融服務者在締約階段，就其銷售的金融商品及其提供的相應金融服務向金融消費者進行必要解釋，確保金融消費者充分知曉其欲購買的金融商品與相應的金融服務，平衡雙方信息不對稱狀態，促使雙方當事人達到實質平等的地位，從而實現實質正義。如果法律不要求金融服務者承擔締約說明義務，不僅無法保證金融消費者的知情權，而且無法避免金融服務者在利益驅動下，進行選擇性說明，即僅向金融消費者片面提供有助于獲利信息，屏蔽對其不利信息，誤導盲目消費。因而，金融服務者締約說明義務是對實質正義的追求。
綜上所述，金融服務者締約說明義務具有堅實的法理依據，是誠實信用原則的要求，是實質正義價值的表彰。金融服務者在締約階段，應當就其銷售的金融商品及其提供的相應金融服務，對金融消費者進行必要的解釋。
參考文獻：
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【關鍵詞】五步教學模式；具體內容；評價標準
盧氏縣地處豫西邊陲，是國家級貧困縣。由于地理條件的制約，交通不便，信息閉塞，縣域經濟不發達，老百姓生活相對還比較貧困。前幾年教育也比較落后，當地家庭條件稍好一點的家長紛紛把子女送出去接受優質教育。對此，當地主管教育的領導是看在眼里，痛在心上。2003以來教體局新一屆領導，以超人的膽識，務實求真的工作作風，帶領全縣廣大教師艱苦奮斗，努力拼搏，在短短的五年內使盧氏的教育教學質量走在了全市的前列。2008年秋季教育工作會議上，局領導又提出“農村中小學要真正實現教學質量的跨越式發展，必須走教改教研之路”的方針。新學期開學兩個多月來，全體教研員在深入全縣二十多個鄉鎮中小學幾十個學校進行調研的基礎上，結合過去幾年已經積累的成功經驗，摸索并總結出了一套適合山區農村中小學優化課堂教學，大面積提高教育教學質量的“導、學、探、練、清”五步教學模式，現整理如下，并作以解讀。
1. 五步教學模式的具體內容
1.1 導：目標導學（2分鐘左右）。（1）導入新課：根據教學需要進行情景導入、問題導入、復習導入,也可以開門見山，直接板書課題。（2）板書課題。（3）出示學習目標。（4）出示自學提綱：自學提綱設計要從教學實際出發，要將三維目標細化為具體問題。要體現基礎性和漸進性，體現本節重難點，要有梯度，語言簡潔明了。要對自學時間、內容、方法、標準、檢測提出明確要求。
1.2 學：自主學習（8分鐘左右）。
1.2.1 學生要求：（1）按自學提綱自學。（2）自學完后，要合上教材和其他輔助資料進行自測，對不會的問題要做好批注或隨筆，做為合作探究的問題進行合作探究。
1.2.2 教師要求：（1）對個別沒有按教師自學指導要求做的學生，要有個別提示。（2）巡回指導，發現共性問題。教師巡回時舉動和言行以不干擾學生自學為原則，以利于學生全身心地自學，及時發現并記住存在的問題。（3）適度調整自學時間：要給學生適度的自學時間，并根據學生的自學情況對自學時間進行靈活地增加或減少。
1.3 探：合作探究（15分鐘）。（1）組內互探（7分鐘）。自學中遇到不會的問題，同桌或學習小組內互相交流。把小組也解決不了的問題記好，到學生質疑時提出，讓其它學習小組或教師講解。（2）師生互探：（8分鐘）對自學提綱中重點的內容及學習小組沒有解決的問題進行展示、糾錯和點撥，其方式可通過口頭回答、書面練習、演板等方式進行。展示和糾錯采取學困生展示（展示面要大），中等生糾錯，優秀生講評，學生解決不了教師再進行點撥。教師點撥的是學生共同存在的困惑點、重難點、易錯點。教師要真正做到學生講之前不講、學生沒有進行探究學習的不講、學生會的堅決不講。
1.4 練：達標訓練（12分鐘）。訓練題要以基礎知識為主，在強化訓練基礎知識的基礎上適當進行拓展訓練。訓練題要分層次，對不同的學生提出不同的要求，訓練時要加大學生展示面和糾錯的力度。
(1)出示訓練題、拓展題：必作題（課后練習題）、選作題和思考題。
(2)完成拓展訓練題（展示和做課后練習及同步訓練）。
文科可采取學生記憶、自查、互查、組長檢查，最后由教師抽查等辦法，使學生必須記住理解的有關基本知識。理科采取展示和書面練習同步訓練進行，可讓學困生展示（展示面要大），中等生糾錯，優秀生講評。學生解決不了教師再進行點撥。此環節也可以采取讓學生自已編題，互問互答。基本技能，可通過學生實驗操作，組長檢查等方式進行。
(3)教給學生掌握解決問題的思路、方法、技巧、規律等，收到死記活用，舉一反三、觸類旁通的效果。
（4）學生歸納總結本節的收獲。
1.5 清：堂清檢測（8分鐘左右）。對本節的教學目標完成情況進行測評。測評要以基礎知識、重點內容為主，測評的方式可以靈活多樣，通過測評，要準確掌握“堂清”的對象，要把沒有“堂清”的學生轉為“日清”對象。具體操作方式如下：
（1）科學劃分學習小組，把學生按學習基礎搭配排好座位（一名優秀生、兩名中等生和一名及格生為一組）。將學習小組成員分成若干層、便于分層訓練、分層達標。
（2）堂清內容應以一本一冊上的基礎題和重點題為主。對各類學生在量上和難度上要求不同，堂清題要提前做好準備（小黑板、紙質、媒體等方式呈現）。
（3）要保障堂清的時間，每節課要留出8分鐘左右時間進行“堂清”。
（4）“堂清”的學科是語、數、英、理、化、生、政、史、地、生學科，尤其是政、史、地、生學科必須完成堂清。
（5）清的方式可多樣，在完成堂清題時，要求學生像競賽、考試那樣獨立完成。老師不輔導，學生之間不討論，不看書，不查資料，更不得抄襲。小組長檢查組員，組長由課代表或教師檢查；也可以同桌互查或互改，最后由任課教師復查，復查的重點是中差生，標準是人人過關。但教師每組必須抽1人親自批改，改的結果確定小組是否過關,負連帶責任；也可以由教師有針對性地抽查班內學困生，不達標的學生就轉化為“日清”對象；如果課堂內完不成任務，組長或教師沒有時間檢查和抽查，教師必須把堂清內容按學生類別收交，利用課下時間批改，但必須在課外活動前改出，確定好“日清”對象。
（6）做好堂清記錄、堂清公示，將堂清內容、方式、堂清結果、日清對象記在教師堂清記錄本上，并及時進行通報（黑板、堂清表）。便于及早進行“日清”。
注：“導、學、探、練、清”五環是我縣優化課堂教學的基本模式，在各學科具體的操作過程中，要根據學科特點和每節課的具體情況而定。不一定每節課都體現這五個環節。我們提倡模式，但不是要教師死套模式，目的是要提高課堂教學效率，提高教學質量。
2. “導、學、探、練、清”評價標準
2.1 教師部分：(1)準備充分。教具：準備充分、齊全，課前進行實驗，課堂效果明顯。自學提綱：體現教學目標、具體明了、有層次、啟發性。以小黑板、紙質、媒體等方式呈現。訓練題、測試題：有梯度、分層次、重基礎、量適度。以小黑板、紙質、媒體等方式呈現。(2)儀表端莊，精神飽滿，感染力強。(3)環節明顯、時間把握好。(4)引導學生探究能動性強，展示面大，課堂緊張、高效。(5)點撥、總結規律、拓展延伸、課堂升華等精辟（10分）。(6)面向全體學生，評價及時、準確、科學，尊重、關愛學生（學困生）。(7)語言規范、準確，板書精練。(8)熟練運用多媒體教學。(9)聯系生活、實際，滲透德育教育。(10)當堂完成教學任務。
[關鍵詞]人才接替；導師競聘；安全高效
中圖分類號：F426.1 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2014）46-0096-01
現階段，我國煤礦行業大部分職工的用工性質為臨時工、勞務工或協議工，當他們在礦井工作一定期限，與煤炭企業簽訂的用工合同到期后，即面臨離職返鄉，必將導致礦井不斷出現新老工人的接替問題，隨著人們生活水平的提高，人才接替至關重要，就像現大部分礦井出現的采掘接替十分緊張一樣，對礦井能否實現安全高效生產起著決定性的作用。
新工人的加入為礦井區隊及班組注入了新鮮的血液，煤礦作為高危行業，他們文化素質普遍較低，不能迅速適應煤礦井下特殊的工作環境，師傅作為他們成長道路上的啟蒙老師起關鍵作用，導師的選擇對于他們以后的人生以及礦井的持續安全高效生產起到舉足重輕的作用。城郊煤礦綜采三隊探索采用公開、公平、公正的導師競聘的方式，選拔經驗豐富、品行兼優的導師并堅持正向激勵，加大對其的考核力度，從而加強新工人的培養，使得他們快速成長為煤礦技能型人才。
一、實施過程
根據礦井實際情況及煤礦特殊行業相關規范要求，制定適合礦井自身的新工人初期培訓方式，具體內容如圖1：
首先成立綜采三隊評委小組，成員分別為：隊長、書記、副隊長、技術員、班組長、驗收員。由隊長負責組織小組成員在班組學習會期間開展導師競聘演講活動，具體流程如下：
1、根據各班組分配的新工人數量，從各班組廣大職工中推薦初選優秀老職工，推薦人數不低于該班組導師崗位需要人數2倍。
2、由隊長宣講導師帶徒的獎勵辦法，提高每對師徒的重視程度，堅持正向激勵為主，為職工提供正能量。
3、由技術員負責將班組推薦人選的信息匯總表發放給評委作為評分參考。其中推薦人信息主要包括工齡、工種、工作經歷、技能職稱、性格愛好、過去所帶徒弟取得成績、是否出現“三違”現象等。
4、在班組學習會期間開展導師競聘演講活動。由競聘人進行抽簽輪流發表演講，演講內容主要包括：
（1）、如何指導徒弟快速適應煤礦井下工作？
（2）、怎樣結合當前推行的危險源、風險預控等安全生產知識指導徒弟現場辨識危險源及做好危險防范？
（3）、如何杜絕防范煤礦井下零打碎敲事故？
（4）、如何做好傳、幫、教工作，將徒弟培養為一名優秀的技能型、管理型人才。
5、根據評委打分結果由高向低排序，依次選取優秀的導師，現場簽訂導師帶徒合同。
6、由上一屆優秀導師傳授講解導師帶徒經驗，給予下屆師徒指明方向。
通過開展導師競聘活動，選拔優秀師傅指導新工人快速適應復雜的煤礦行業，緩解人才接替，為礦井持續高效生產貢獻一己之力。
二、創新點
1、堅持公開、公平、公正的導師選拔原則，正確及時選出優秀的導師。
2、堅持正向激勵為主，加大導師帶徒獎勵程度，為導師與徒弟提供正能量。
3、建立完善的導師帶徒及培訓制度，短時間內緩解礦井技能型人才接替問題。
界定刑事責任歸責要素的概念，首先必須明確刑事責任歸責基礎的含義。所謂刑事責任的歸責基礎也就是刑事責任的根據，它旨在說明犯罪人應負刑事責任的理由，即國家憑什么追究犯罪人的刑事責任。或者說，犯罪人實施犯罪行為后為什么要承擔刑事責任。當然，作為刑事責任的根據并非是一般意義上的因果關系，而是能夠作為追究行為人的刑事責任的理論根據，即從行為人實施犯罪行為與承擔刑事責任的內部來尋找其固有的必然聯系。換言之，“刑事責任歸責基礎的實質在于，對危害社會的行為和實施了這種行為的人在道德上和法律上的譴責和懲罰的根據在哪里？”（注：張文等：《刑事責任要義》，北京大學出版社1997年版，第159頁。）根據的刑事責任觀， 主觀方面與客觀方面相統一的社會危害性較科學地回答了以上問題。必須明確，此處的社會危害性并非是犯罪的主觀方面或客觀方面本身，而應是兩者的統一體，是兩者共同具有的屬性。由此可見，解決了刑事責任的歸責基礎，國家才可能將某種行為規定為犯罪并規定相應的刑事責任。在此基礎上，要具體追究犯罪人的刑事責任時，就涉及到了歸責要素問題。所謂刑事責任的歸責要素，是指具體刑事責任認定的事實根據，亦即為了對行為人追究刑事責任所必須考慮的事實要素，它決定某刑事責任是如何構成的以及某行為應當承擔怎樣程度的刑事責任問題。有學者在論及歸責要素時認為它具體說明某行為是否應當承擔刑事責任以及承擔怎樣程度的刑事責任。（注：參見張文等：《刑事責任要義》，北京大學出版社1997年版，第164頁。）我們認為， 歸責要素是在歸責基礎之上才發揮其作用的，因此某行為是否應當承擔刑事責任應是歸責基礎的題中應有之義，歸責要素對此已不必說明。換言之，歸責基礎是要解決刑事責任的質，而歸責要素則是解決刑事責任的量；前者是對刑事責任的定性分析，后者是對刑事責任的定量分析。在刑事司法的運作過程中，刑事責任的定性分析致力于犯罪的認定，即定罪；而刑事責任的定量分析有助于刑罰的裁量，即量刑。由是觀之，研究刑事責任歸責要素最直接的實踐意義在于正確操作刑罰的量定。當然，這里的刑罰不僅僅限于刑罰方法，還應包括非刑罰處理方法。
二 刑事責任歸責要素的內容
國外有學者認為：刑事法律作為公法的一個分支，相當于政府與公民之間的一種“契約”，用于表明什么應當作為犯罪受到處罰和通過怎樣的程序加以處罰。（注：參見（斯洛文尼亞）卜恩天·儒潘基奇：《關于比較刑事法的若干法哲學思考》，載《比較法研究》1995年第1期。）無獨有偶，我國學者也有與之相似的觀點，如有學者認為，刑法是公法，公法存在的基礎是政治國家，權力與服從是其基本特征。但是，私法與公法截然分離的歷史已經結束，兩者的日益融合已成趨勢……私法的自由、平等、人權精神越來越多地體現在公法領域中。（注：參見楊振山等主編：《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社1995年版，第6頁。）我們認為， 這種“契約化”刑法的觀點在一定程度上揭示了當代刑法的深層本質，為我們認識刑法的功能和價值開拓了新視野。以此為基礎，可以認為刑法的適用主要是衡量和確認國家和個人間的“契約”被嚴格遵守與否。犯罪行為正是嚴重破壞這種“契約”的行為，犯罪人由此負擔一定的“毀約”責任便是自然的事情。而這種責任在刑法上的表現便是刑事責任。
基于上述分析，筆者認為刑事責任實質上是基于國家與犯罪人所形成的刑事法律關系中犯罪人所須擔負的刑事法律后果的義務，表明這種“義務”程度大小的因素，一方面表現為犯罪行為的客觀危害性，同時又表現為犯罪行為人的主觀危險性。前者稱之為客觀實害，后者稱之為主觀惡害。客觀實害和主觀惡害是對刑事責任程度的全面評價，從而構成了刑事責任歸責要素的內容。對此兩方面的具體內容還有必要做進一步分析。從實然的犯罪而言，客觀實害表現為已然的特定犯罪行為及其已然的客觀危害結果；主觀惡害則表現為通過已然的特定犯罪行為及其危害結果所顯現出來的犯罪人的主觀罪過、犯罪目的或動機等主觀因素。正如有學者指出：為了實現刑罰公正性原則，必須考慮影響量刑的各種罪的因素。在理論上，可以將罪劃分為客觀上的罪行和主觀上的罪惡兩方面。（注：參見楊春洗主編：《刑事政策論》，北京大學出版社1994年版，第267頁。）此外，從未然的犯罪而言， 也存在著主觀惡害與客觀實害的問題。這里的主觀惡害是指通過實然的犯罪行為所體現出來的犯罪人的人身危險性，而客觀實害則是指通過這種人身危險性所可能對社會造成的客觀威脅。此處的人身危險性，“一般來說，就是指犯罪人再次犯罪的可能性（即再犯可能性），它所表現的是犯罪人主觀上的反社會性格或危險傾向。”（注：王勇：《定罪導論》，中國人民大學出版社1990年版，第83頁。）這種以人身危險性為內容的主觀惡害所可能導致的客觀實害是確實存在的。這是因為人們的活動，總是受一定意識的支配，在一定的動機推動下進行的，正如恩格斯指出：“在社會歷史領域內進行活動，全是具有意識的、經過思慮或憑激情行動的、追求某種目的的人；任何事情的發生都不是沒有自覺的意圖，沒有預期的目的的。”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第243頁。）因此，人身危險性作為潛在的犯罪意圖，對未然犯罪行為所可能造成的客觀危害往往起著支配作用。所以，在刑事責任歸責要素中對行為人的人身危險性及其所可能造成的客觀危害的存在不可忽視。申言之，歸責要素中不僅要包含刑罰等制裁方法的公正性，還要將法律秩序、社會利益等功利目標也納入歸責要素的價值追求中。如此，才構成了作為歸責要素內容的客觀實害與主觀惡害的全部內涵，其實質在于對犯罪行為及其犯罪人的雙重評判：一方面對實然的客觀危害行為、危害結果及其主觀罪過進行評判；另一方面對未然犯罪中行為人的人身危險性及由此潛在的客觀危害進行評判。通過這種實然與未然的雙重評判，使刑事責任的程度兼顧公正性與功利性，從而為實現量刑的懲罰與預防雙重目的奠定基礎。
三 刑事責任歸責要素的理論依據
刑事責任歸責要素的公正性與公利性，從一定意義上而言，屬于刑法處罰的根據。在近代西方刑法史上，對刑法處罰（主要是刑罰）根據的不同回答，曾先后出現并形成了報應主義和功利主義的分野和對壘。
康德和黑格爾從先驗的意志自由出發，導引出了以公正為內容的報應主義刑罰理論。此論的核心思想在于：主張犯罪是刑罰的先因，刑罰則是犯罪的后果。犯罪是一種害惡，應該受到惡的報應觀，而刑罰便是這種惡的報應的具體化。因此，社會報應觀念是刑罰賴以存在的正當根據，刑罰只能以既已實施犯罪的人為其唯一對象，刑罰的輕重（即刑事責任程度的大小）取決于已然的犯罪的嚴重性程度。但對如何實現上述報應觀，兩位哲學大師卻有著不同的主張。康德主張等量報應，即強調刑罰與犯罪的對等。他認為這一尺度應當成為支配公共法庭的唯一原則，即法庭在處刑時除了考慮罪刑對等外，不應再考慮其他標準，因為那些標準都是搖擺不定，難以掌握的，因而無法在任何情況下都能保證對犯罪作出符合純粹的嚴格的公正的判決。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第102頁。 ）與此不同的是，黑格爾主張等價報應。“等價”，首先意味著刑罰的強度必須和犯罪行為的危害程度相適應。其次，“等價”還意味著刑罰與侵害行為的等同不是在特種性狀方面，“而是侵害行為自在地存在的性狀的等同”，也就是價值上的等同。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第130頁。 ）黑格爾這種局限在法律形式之內的有節制的報應，源于其對刑罰本質的認識。黑格爾認為，刑罰的本質是對犯罪的否定，是對正義的回復，刑罰是自在自為的正義，施加刑罰不是哪個人的主觀行動，而是按照罪犯行為自身的邏輯或他自己的法觀念。應該指出，黑格爾的這種等價報應，雖然擺脫了康德等量報應的粗俗形式，但正如馬克思指出：這種把刑罰看成是犯罪個人意志的結果的理論只不過是古代“報復刑”-以眼還眼、以牙還牙、以血還血-的思辯表現罷了。（注：《馬克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1956年版，第579頁。）
與報應主義相反，以貝卡利亞，邊沁和費爾巴哈為代表的功利主義者則認為，刑罰并非是對犯罪的報應，而是國家為實現一定目的必不可少的一種法律手段。貝卡利亞主張，保護集存的公共利益的需要就是對罪犯適用刑罰的正當根據，國家預防集存公共利益免遭未來犯罪侵害所需要的量，就是適用刑罰的合理限度。（注：參見貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版第9頁。）邊沁則認為， 一個行為或一種社會實踐在道義上是否合乎需要，取決于它能否比其他替代物更好地促進人類幸福。他指出：“任何懲罰都是傷害；所有的懲罰都是罪惡，根據功利原理，如果懲罰被認為確有必要，那僅僅是認為它可以起到保證排除更大的罪惡。”（注：參見《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第493頁以下。）費爾巴哈以“心理強制說”為理論基礎，主張刑罰的正當根據在于預防未來犯罪。他認為，作為理性動物的人都有趨利避害、求樂避苦的本性，通過刑罰施加罪犯的痛苦可以產生壓抑犯罪本能沖動的效果，從而達到一般預防的目的。刑罰的合理限度應以嚇阻社會大眾實現心理強制的需要為限。只要能實現心理強制，甚至可以不考慮已然之罪的輕重而任意加重刑罰。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第82頁以下。）
上述報應主義與功利主義長期分野和對壘的結果是催化了一體化的刑罰論。該理論認為無論是報應主義還是功利主義都具有一定的合理性，但又具有難以克服的片面性。因此，唯一合理的途徑便是對報應主義與功利主義的折衷。正如美國學者哈特所言：“圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。……對這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現為對諸種性質各異且部分沖突的原理的一種折衷。”（注：（美）h ·哈特：《懲罰與責任》，華夏出版社1989年版，第1頁。 ）一體論的核心意蘊在于：報應與功利都是刑罰賴以存在的正當根據。所以，刑罰既回顧已然的犯罪，又前瞻未然的犯罪。對已然的犯罪，刑罰的根據是懲罰，而對于未然的犯罪，刑罰的根據則是預防。
筆者認為，一體理論為刑罰適用提供了合理根據，它所蘊含的兼顧公正與功利雙重目標的價值取向，同樣也為將客觀實害與主觀惡害作為刑事責任歸責要素提供了理論依據。
四 刑事責任歸責要素與我國刑事立法
如前所述，研究刑事責任歸責要素的最直接的實踐意義在于為刑事制裁方法提供價值走向。即是說，確定刑事制裁方法時應以歸責要素中的客觀實害和主觀惡害為標準，具體裁量時既要充分考慮犯罪行為的客觀實害，又充分注意犯罪人的主觀惡害。應當看到，對刑事責任的研究雖然興盛于近幾年的我國刑法學界，但對量刑時要兼顧主客觀事實情況的觀點卻早在50年代編寫的一些刑法教材中就有所闡釋，當時認為對具體案件判刑時，除要根據犯罪的性質、情節和對社會的危害程度外，還要參照犯罪者的個人情況來考慮。（注：參見西南政法學院刑法教研室編寫：《中華人民共和國刑法總則講義》，1957年10月印行，第194 頁以下。）
一、我國危險責任的立法現狀及存在的主要問題
(一)我國危險責任的現狀
在我國侵權行為法上，危險責任是無過失責任的下位概念，借助我們對危險責任含義的理解，我國危險責任立法的主要內容如下：
1．《民法通則》及其司法解釋中關于危險責任的規定。第一，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)。《民法通則》的106條第3款：“沒有過錯，但法律規定應承擔民事責任的，應承擔民事責任。”這是無過失責任的立法體現，而危險責任是無過失責任的一種類型，因此該條也是危險責任的法律淵源。另外，《民法通則》第123條以列舉的方式對危險責任作了原則性的規定，具體內容是：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任，如果能證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。”第二，《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第154條是對《民法通則》第123條的補充，它規定：“從事高度危險作業，沒有按有關規定采取必要的安全防護措施，嚴重威脅他人人身財產的，人民法院應當根據他人的要求，責令作業人消除危險。”
2．特別法中關于危險責任的規定。除《民法通則》及其司法解釋外，還有一些單行的民事法律法規涉及對危險責任的規定：
第一，《環境保護法》第4l條第1款規定了環境污染致害責任，其內容為：“造成環境污染損害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或個人賠償損失。”第4l條第3款規定了免責事由，“完全由于不可抗拒的自然災害，并經及時采取合理措施，仍然不能避免造成環境污染損害的，免予承擔責任。”類似的規定還有《大氣污染防治法》第45條、《水污染防治法》第55條。
第二，《電力法》第60條第1款規定了電力運行事故責任，具體內容為：“電力運行事故給用戶或者第三人造成損害的，電力企業應當依法承擔賠償責任。”第60條第2款規定了免責事由：“電力運行事故由下列原因之一造成的，電力企業不承擔賠償責任：(1)不可抗力：(2)用戶自身的過錯。”
第三，《鐵路法》第58條第1款規定了鐵路運營事故責任。具體內容為：“因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業應當承擔賠償責任：如果人身傷亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，鐵路運輸企業不承擔賠償責任。”第58條第2款是鐵路運輸企業的免責條款，‘違章通過平交道口或者人行過道，或者在鐵路線路上行走、坐臥造成的人身傷亡，屬于受害人自身的原因造成的人身傷亡。”
第四，《民用航空法》第157條第1款規定了民用航空器對地面第三人的損害賠償責任。具體內容為：“因飛行中的民用航空器或者從飛行中的民用航空器上落下的人或者物，造成地面(包括水面，下同)上的人身傷亡或者財產損害的，受害人有權獲得賠償：但是，所受損害并非造成損害的事故的直接后果，或者所受損害僅是民用航空器依照國家有關的空中交通規定在空中通過造成的，受害人無權要求賠償。”第159條規定“未經對民用航空器有控制權的人同意而使用民用航空器對地面第三人造成損害的，有控制權的人除證明本人已經適當注意防止此種使用外，應當與該非法使用人承擔連帶責任。”第l60條、第161條規定了免責事由，即損害是由于武裝沖突、騷亂或者完全由于受害人及其受雇人、人的過錯造成的，應當承擔責任的人不承擔責任。第16l條還規定了“應當承擔責任的人證明損害是部分由于受害人或者其受雇人、人的過錯造成的，相應減輕其賠償責任。但是，損害是由于受害人的受雇人、人的過錯造成時，受害人證明其受雇人、人的行為超出其所授權的范圍的，不免除或者不減輕應當承擔責任的人的賠償責任。”第1條規定了“民用航空器的經營人應當投保地面第三人責任險或者取得相應的責任擔保。”
第五，《道路交通安全法》第76條第1款第2項規定了機動車肇事責任，具體內容為：‘機動車與非機動車、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任：但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。”第76條第2款還規定：“交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任。”
(二)我國危險責任立法中存在的問題
根據以上我們對危險責任的理論分析及對各國危險責任制度的考察，重新審視我國危險責任立法的現狀，就會發現存在許多問題。
1．《民法通則》第123條存在的問題。
第一，《民法通則》第123條規定的高度危險作業范圍難以界定，給危險責任的適用帶來很大的困難。《民法通則》第123條對“高度危險作業”進行了一種列舉式的規定，但它又是一種不完全性的列舉，只列舉最常見的七種。這七種作業不但不能完全概括所有的高度危險作業，而且這七種概念和相互的界限也是不清楚的，因此，對已經列舉出來的高度危險責任的范圍，學術界和實務界的看法是不統一的。例如，高空作業，多高算是高空：高速運輸工具，機動車是否屬于高速運輸工具，都沒有一致的看法。這樣就使得危險責任在實踐中的運用缺少了某種信任基礎，處于一種無把握的狀態。在具體案件的判決中，法官對是否適用《民法通則》第123條及‘如何適用享有過多的自由裁量權，難以保證司法公正，損害了法律的威嚴。
第二，《民法通則》第123條的規定過于原則，需要借助特別法對責任主體、構成要件、賠償數額、免責事由等進一步具體化。由于立法規定的不明確，導致不同的利益主體會做出不同的解釋。例如，《民法通則》只規定了“受害人的故意”為免責事由，但《鐵路法》第58條中規定“不可抗力”或者“受害人自身原因”造成的損害，鐵路運輸企業可以免責。“不可抗力”作為侵權責任免責事由的一般性規定，適用于鐵路運輸事故責任，當無疑問。但“受害人的故意”與“受害人自身原因”是否可作同一解釋，有待于立法的進一步明確。對“受害人自身原因”，第58條中只列舉了違章通過平交道口或者人行過道和在鐵路線路上行走、坐臥兩種情況，其它情況怎么處理?《鐵路法》中沒有規定，只能借助于鐵路部門的規章進一步明確。規章的立法層次低，而且很難絕對避免部門利益保護問題。類似這種基本法與特別法的規范沖突，使法官在具體法律適用上頗感困惑：是認定特別法違反基本法的規定，排除特別法的適用，用基本法的規定處理案件；還是應該按照“后法優于前法”、“特別法先于基本法”的規則，以特別法的規定作為判案的依據。同時，原被告雙方由于利益的沖突，也會提出完全相反的主張。
2.機動車事故責任與危險責任的關系不確定。如果根據《民法通則》第l23條的規定將機動車作為“高速運輸工具”的一種，機動車事故責任是當然屬于危險責任體系。
2004年5月1日之前處理機動車事故損害賠償一直沿用的1991年國務院的《道路交通事故處理辦法》，規定機動車事故責任適用過錯責任原則，也就是否認機動車事故責任屬于危險責任的一種類型。2002年出臺的民法典草案繼承了這一思想，將機動車事故責任從“高度危險作業責任”一章分出，適用過錯或過錯推定責任，說明民法典草案將機動車事故責任排除在危險責任之外。2004年5月1日施行的《道路交通安全法》在機動車事故責任問題上與民法通則的立場一致，確認機動車駕駛人的無過失責任，肯定了機動車事故責任屬于危險責任的范疇。立法現狀的極度沖突導致了司法適用中極其混亂的局面。
3．《民法通則》與特別法的規定存在沖突。由于《民法通則》第l23條的規定過于原則，就需要特別法對責任主體、構成要件、賠償數額、免責事由等進一步具體化。但由于立法規定的不明確，導致不同的利益主體會做出不同的解釋。例如，《民法通則》只規定了“受害人的故意”為免責事由，但《鐵路法》第58條中規定“不可抗力”或者“受害人自身原因”造成的損害，鐵路運輸企業可以免責，關于“受害人的故意”與“受害人自身原因”是否可作同一解釋，有待于立法的進一步明確。另外，在許多特別法中危險責任的規定要靠配套規章才能進一步適用，而規章的立法層次低，而且很難絕對避免部門利益保護問題。類似這種基本法與特別法的規范沖突，使法官在具體法律適用上頗感困惑，既給司法審判帶來了很大的困擾，也不利于保護受害人的合法權益”
4．特別法對危險責任賠償限額的立法規定不一致。目前我國因高度危險活動造成的損害賠償仍采用限額賠償原則，并且最高賠償數額限于法律規定，但立法對此規定很不統一，不利于對受害人的保護。例如，《鐵路旅客運輸損害賠償規定》第5條規定：“鐵路運輸企業依照本規定應當承擔賠償責任的，對每名旅客人身傷亡的賠償責任最高限額為人民幣40000元，自帶行李的損失的賠償責任限額為人民幣800元。”而《國內航空運輸旅客身體損害賠償暫行規定》第6條規定：“承運人按照本規定應當承擔賠償責任的，對每名旅客的最高賠償金額為人民幣70000元。”這便陷入了我們常說的“同名命不同價”的理論困境。
二、完善我國危險責任制度的立法建議
針對上述我國危險責任立法的不足，本文擬提出如下的立法建議：
1．我國危險責任的立法模式選擇。一般認為，一般條款立法模式更能適應當今社會科學技術發展迅速，危險責任類型層出不窮的現實需要，因此，我國未來的危險責任立法仍應堅持一般條款立法模式的傳統，但是應當拋棄現今的具體列舉模式，走民法典上的一般化與特別法上的類型化相結合的立法道路，即采取以特別法上的類型化規定構成危險責任的主要內容，民法典上的一般條款只作為主流規范存在。民法典上的一般條款規定危險責任的歸責原則、免責事由、責任主體及構成高度危險活動的判斷標準等一般事項，特別法對各種類型的危險責任從構成要件、責任主體到責任形式、免責事由等方面做具體的規定。根據“特別法優于基本法”的規則，當特別法落后于危險責任的社會實踐或個別危險責任類型的規定不夠嚴密周延時，民法典上的一般條款便可以充分發揮其主流規范的作用而予以適用。采取這一模式可以避免特別立法模式封閉性、滯后性、立法復雜重復以及漏洞難以彌補的弊端，限制了法官濫用自由裁量權，適合我國法官素質整體水平不高的國情，以不變應萬變，順應危險責任的發展潮流，是一種比較理想的立法模式。
2．機動車事故責任應當回歸危險責任體系。前文筆者曾指出我國相關法律規定對機動車事故責任地位的規定極其混亂的現象，本文認為，將機動車事故責任作為危險責任的一種類型，適用無過錯責任的做法更為可取。由于人的注意力和應變能力均有一定的界限，損害的發生與加害人的主觀過錯有時并無必然的聯系，當事人即使盡了一切必要的、高度注意義務，也難以絕對避免交通事故的發生。如果機動車一方能夠證明其已盡到了高度注意義務就可以免責的話，對于弱勢一方的生命健康權的保護是極為不利的。當然，對于機動車事故責任加害一方，法律可以通過適用過失相抵以及機動車第三者責任強制保險，避免讓加害人不合理地承擔賠償責任。
總之，對交通事故損害賠償實行無過失責任是歷史的進步，是各國的共同經驗，是20世紀侵權行為法領域的重大成果。我們不應該違反國際潮流。在未來的立法中應把機動車事故責任置于“高度危險責任”一章的規定之中，與其他的高度危險責任并列在一起，或者作為其中的一節。
3．完善責任保險制度和社會保障制度，切實有效的保護受害人的利益。正如我國臺灣學者王澤鑒先生所說，“侵權法之基本目的，系在于轉移或分散社會上所發生之各種損害”。現代高度危險活動潛在的破壞力相當大，事故一旦發生，很多企業往往不是破產就是陷入困境，受害人無法獲得充分賠償，有時甚至得不到任何賠償，這既不利于企業的發展，也利于受害人的救濟。而我國目前欠缺與危險責任制度配套的責任保險制度和社會保障制度。因此，在未來的危險責任立法中，應進一步完善責任保險和社會保障制度，在危險責任的特別立法中規定企業必須投保責任保險，保險費率由中國人民銀行統一規定：同時，國家通過向危險事故的潛在制造者征收稅費的方式，建立賠償保障基金，實現危險責任損害賠償的多樣性救濟途徑，充分有效地保護受害人的合法權益。
