時間：2023-06-12 14:45:32
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律的含義與特征，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文摘要 實證法注重法律的規范性，邏輯性與體系性。這種見法不見人的視角背后是對法律運行的整體性、法律實踐的復雜性的喪失。但是，解讀實證法進而探求法律所表達的價值要素，根據人在現實生活中對實在法的理解及運用，法律的正當性通過制度性的方式得以昭示。
論文關鍵詞 實證主義 正當性 語義分析
法律與正當性的關系是一個長盛不衰的話題。法律實證主義總是在某種程度上排斥正當性問題進入其研究視野。但是，實在法上的權利所體現出的正當性是否僅僅出于某種社會認同，還是能在特定實在法中找到價值支撐關系到對法律定義的基本看法。本文試圖以此為基礎對實證法中的正當性進行法律價值層面的解讀。
一、對實證法規范性的正當性解讀
作為一種研究方法，從實證主義的視角看，法律只是它能被科學定義的部分，而不是法律的全體。但是，我們可以通過它來反思法律的整體性。因為，整體性認知它構成了人們對法律理解的重要維度。這種理解把法律看成是一個實踐的過程。在這個過程中法律是復雜的。特別是在司法領域中，法官并非盲目地適用法律，而是在對法律規范的認識過程中理解其意義并進行價值選擇。這種選擇并非建立在法律現實主義基礎上的諸如法律人的個人素質或者當事人的身份特征對法律判斷的影響之上，而是建立在以實在法為基礎的價值理解及其對法律運行制度性的正當性解讀。它超越了法律實證主義的范圍并在特定的法律實踐中發揮作用。
邏輯分析是實證分析的基本內容，就邏輯視角而言，法律實證主義主張法律規范的邏輯結構是認識法律科學性的基本方式。法律規范中雖然存在著諸規范的邏輯關系，但也同時存在著多種價值判斷，價值判斷通過某種邏輯關系所體認，法律的公正性通過這種方式加以表達。法律規范的價值要素與法規范的實在性并不矛盾，這種價值要素通過法律整體解讀的方式區別于法規范體系之外的其它體系及其規范性強制（如道德強制與習慣強制）類型。法律規范的價值要素展現或隱藏于法律中，法律的公正性即以這種價值要素為中心。法律的價值要素以邏輯推理的運用為連接形式。
語義分析也是實證分析的一種重要方法。如何通過區分法規范與其它規范體系中的價值要素，需要我們通過分類的方式以語義分析為框架。因此也必須通過語義分析對不同語境下的詞的理解來澄清其相應的含義，明晰詞語的相互關系。在分析法律的規范性時，對一些詞語進行語義分析以減少誤解和推理中的誤用。在特定語境下，詞的表達方式及使用將受特定語境的限制。從語言的表達形式看，某個詞的使用可能具有相當復雜的原因及偶然性，只有將這個詞作為一個概念與其所包含的具體含義相關聯并在概念之間的關聯之間進行理解和推理，法律中的各種范疇之間的含義才能被理順出來。因此，思想把握世界的方式是以概念為中介的，它表征著人的認識能力和理論水平。人們對法律范疇的運用是對法律現象不斷深化認識的結果。法律范疇作為邏輯思考方式，是人們對法律進行理性分析的產物。人們了解法律也是同這些范疇打交道開始的。但是范疇作為詞并不賦予其本身以固定不變的含義，而是表現在被理解的事物當中，“一個名稱的含義有時是由指向它的預提者來解釋” 。可見由范疇所構筑的實踐理論更為重要的是如何理解它，并通過語義分析來廓清它的含義。人們不只用單一的范疇來表達某一思想，而是通過語句，由于法律是一個緊密相關的規范的整體，規范中的詞語與待規范之事實相關聯組成了一定的意義表達，這種表達在邏輯上又形成了一個概念的體系。由于立法的成熟度，法律規范中的部分的邏輯混亂導致這種邏輯體系并非與現實的法律相吻合。這種由法律中抽象出來的邏輯關系因其抽象性和高度的概括性預留了法律發展的空間。
實證法理論給我們展示了一幅關于法律的科學性的圖景，一種通過實證的方法精確地定義法律的科學，法律體系中的價值要素經過方法上的嚴格過濾的同時也把暗含于特定法律體系中的價值要素同樣地排除掉了。因為這種價值要素可能存在于特定的法律體系中，而對于另一法律體系來講可能也存在某種價值要素，但二者并不一致。用一個通俗的比喻來講，如同法律實證主義者告訴我們人都有皮膚一樣，他不能進一步解答為會么有的人是黑皮膚，有的人是白皮膚，雖然黑色與白色本身并不構成皮膚的普遍特征。但是對一個人來講，因為他是具體的，他或者是黒皮膚或者是白皮膚，黒與白總是存在于某個具體的人身上，我們不能把它除掉。雖然法律中的價值不具有普遍的實踐性，但是對于特定的法律制度來講，它是確實地存在的，這種非普遍的實在性就成為我們訴之正當性的核心。法律實證者冒著與社會相分離的風險與規范法學冒著對法律實在性的分裂的風險一樣，都沒有對這種價值要素進行很好地說明，而在法律實踐中對于合法律性與正當性進行分析是很有必要的，因為我們總是生活在具體的法律關系中而不是抽象的法律的結構中。
二、 實證法運行中的公正性的解讀
特定法律中總是存在著一些由特定法律構造出的價值要素，通過法規范所建立起來的正當性不僅僅意味著簡單地對應規則的合法性，而且包含著這種價值要素的理解。這種對法規所建立起來的價值要素與法規范本身的運行是不能分割的。如果我們把實證法理論喻為一種“見法不見人的視角”的話，那么，當我們把法律看作一個過程，一個有人在參預的過程而言，它就會轉換為一種“見法又見人的”視角。人是在深刻地理解中運用著法律規范。
實證法的運行是以規范性的方式展現在我們面前的一個整體，法律在社會實踐中不斷反思其規范性而不斷發展。它不是簡單地對事實的描述，而是對人的社會行為的某種預期及后果處置。這種規范性的法律形成一個體系，構成社會主體行為的法律環境并在制度化的實踐中發揮作用。因此，實在法體系存在著相對的獨立性和完整性并體現著相應的結構和特征。實在法一旦被設定出來，便具有整體性。由此，它與道德規則、社會習慣所表達的規范性評價相互分離。法律的規范性也并非單指當前的法律現實，從法律發展的角度看，隨著經濟和社會結構不斷變化，法律的規范性本身也在調整。從批判的角度看，它包含著對既存法律的反思。法律理論的長期積淀使法律的規范性向社會所期望的方向前進。
由法規范所構筑的法律關系預置了人的行為的潛在性，并以可預測的法律后果來規范人的行為，由于法律的前涉性及設定性，它與自然規律區別開來，并作為行為的設定標準。依此，法律后果中就意味著不法與合法的法律后果，在法規范與人的實際行為之間構成了法律上的“應然”與“實然”的區別。人的實際行為在這種規范性的預置下，就面臨著制裁或不制裁的可能性。這些諸如權利、義務、制裁等等范疇就成為法律思維的基本單元，而法律關系所預置的“應然”與“實然”就使規范分析在法律中成為一種可能。
從實踐的觀點看，法律規范的應然性不僅僅意味著對社會現實的某種要求，它自身表達著對規范事實的“應當性”的意義。一個社會是一個應當依法律關系的潛在性而建立起來的將來的社會狀態。這種表達是實踐的，可以說是地方性的或特殊性的。舉一個明顯的例子來講，一個國家通過了安樂死，而另一個國家沒有通過安樂死，他們都可能以實在法形式表達出來。我們說是否提倡安樂死對于實在法來講沒有強制性，但是它們通過規范的方式進行了某種表達，這種規范的應當性所表達的價值要素卻是地方性的，但確實中實在的。
從道德觀點看，即從人對法律的外在視角看，道德僅僅對法律提供了一個外在的評價意見。但是，如果我們從規范所建立起來的價值意義的內在視角看，法規規范通過自身的確立也表達了某種價值選擇。那么，一種以法律規范的內部觀點的視角來分析法的公正性就能夠很好地說明權利保護在法律所具有的非道德強制意義上的公正的觀念。
但是這種內部的觀點可能不是實證主義的興趣，或許有些法律規范沒有或僅僅具有極其微小的價值感。但是，實證主義為代表的命令理論，規則模式理論以及純粹法理論的果實是需要人來采集的。實證主義的方法本身就不是發現法律的價值要素途徑。價值并非建立在法律的形式和結構上，相反它是一種選擇。
三、對實證法中權利與正當關系的解讀
如果從實證法的內在的視角看，法律概念體系和語義分析法律實證分析的靈魂。但法律也并非建立在對現實的完美設計上。法律有體系與法律是一個完美無缺的體系是有差異的。因此，法律存在漏洞而需要進一步完善。這一對實證法的完善過程實質上是不可能避免地由人進行價值輸入的。它通過立法司法過程對實在法發生影響。而在概念與語義上，必然會涉及重要的權利與正當性二者之間的詰問。
權利在各種意義上的總會多少表明某種正當性。權利保護在司法權運行中也存在針對案件合法性與正當性的不同理解。同理，權利與權力的配置與運行也存在著緊密的關系。通過權利與正當關系的解讀可以使司法公正這一既涉及法律的實證性又關涉到社會法律實踐的可接受性的問題更加突出。就權利與正當的關系而言，既可以通過主張權利是正當的，因此，可以上升為法律權利，也可以因為是法律上的權利，當然其獲得了規范上的正當性。實證主義與自然法學派主要在于上述二者關系的立場與邏輯預設的不同。
權利是一個與正當性觀念相關的概念，因而正當性在不同的語境下與權利有不同程度的關聯。由于權利與正當可以各自在不同的語境下使用，二者之間的關系也必須在相應的情境下進行理解。權利可以指法律上設定的權利，它與法律規范有關。如物權、債權等等法律概念，也可以指人權等自然法上的概念。正當性既可以指超越法律實在性的某種的價值要求，也可以指一種作為法律存在的合法性基礎。天賦人權這一用語即在自然法意義上使用。也可以把其理解為對實證法的道德要求。與之相對，如果一個人主張因其享有法定權利，因此，其行為是正當的這一情況時，正當性在邏輯上并入的法律實證主義的懷抱。他們分別對應著兩種意義上的正當性。
由此，實證法的正當性通過一種相互調和的情況下被實證主義所闡釋。即，正當性是被安置在法律當中的，在邏輯上并非對實證法具有價值上的指導性。正當性在某種意義上意味著合法性。合法性即是在規范性基礎上而形成的一種法律結果。通過以上的分析我，二者的主要區分主要法律是否包容某種道德判斷為前提。它給出了一個我們主張正當性的理由，在這種理由下，二者之間的密切聯系被可能忽略了。
隨著的進一步，分工會越來越明細，社會效率也會越來越高，加入世界貿易組織，申辦奧運成功為我們的經濟發展帶來了又一次難得的發展機遇，在這種激烈的競爭環境下，人們不會愿意在某一事情上花費過多的時間與金錢，反而會在每一件事情上所投入的成本，這正是經濟法學所要傳達的精神。
經濟分析法學最根本的核心是效益最大化
經濟分析法學的最基本特征是將經濟學的看法運用于分析
經濟分析法學的與我國的實踐還有一定的差距
經濟分析法學是繼法學、分析法學、社會法學三足鼎立之后有廣泛社會的第四大法學流派，其最響亮的口號是效益最大化。在傳統觀念中，人們普遍認為，法學所要解決的基本是“公平”和“正義”問題，或者說是“合法性”問題，即法律所面臨的是如何在社會成員中合理合情地分配權利和義務問題；而經濟學所要解決的是“經濟效益”問題，即如何才能充分有效地利用自然資源，最大限度地增加社會財富。由于兩個學科各自獨立的領域，所以一直無人將法學與經濟學聯系起來，但隨著自由資本主義向壟斷資本主義過渡，特別是資本主義經濟危機的反復爆發，使得國家和法律越來越多地直接參與到資源和產品的分配和配置中去，而經濟活動在進行過程中又需要依靠法律的強制力來維護其所需要的市場經濟大環境，因此便產生了經濟分析法學。
美國經濟學家R·科斯（Ronald·Coase）提出的成本是經濟分析法學中的理論基礎和前提，被稱為“科斯定理”。其主要含義是：在一個零交易成本的世界里，無論如何選擇法規、配置權利和資源，只要交易自由，總會產生最有效率的結果；而在現實交易成本存在的條件下，能使交易成本效應最小化的法律是最適當的法律。就是說，在理想狀態下，無論是個人還是合作行為，其交易成本都為零，則不管法律的權利義務如何配置，社會資源都會向最大效益方向流動。
在經濟分析法學中，其核心思想是“效益”，效益原則是最基本和最主要的原則，法律的根本宗旨在于以價值極大化的方式分配和使用資源，或者是通過法律的參與使社會財富達到極大化的效益目標。
經濟分析法學的最基本特征，就是將經濟學的運用于法律分析。波斯那的主要貢獻是從理論上對經濟分析法學的基本概念、原理進行了系統的闡述，而且對財產法、合同法、侵權法、刑法、反壟斷法、程序法甚至憲法、行政法等作了系統的經濟分析和效益評價。
[關鍵詞]
涉外 民商事合同 法律適用 理論與實踐
涉外民商事合同的法律適用是審理涉外民商事案件中的難點和重點問題，理論性較強，實踐中具體情況也是多種多樣，在審判工作中令人難以把握。因而，對涉外民商事合同的法律適用問題進行理論性和實務性的分析與研究，是非常必要和急需的。
涉外民商事合同法律適用的基本原則
一、涉外民商事合同法律適用的含義
涉外民商事合同，即所謂的國際民商事合同，是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同國家的立法管轄權或不同國家之間法律的選擇的合同。 涉外民商事合同關系是國際民商事法律關系的一種，由于不同國家調整合同法律關系的民商事法律互不相同，同一合同問題適用不同國家的法律，結果可能完全不同，因此在涉外民商事合同關系中不可避免的存在著法律沖突問題，“即對同一民事關系因所涉各國民事法律規定不同而發生的法律適用上的沖突” .國際私法上所講的涉外民商事合同的法律適用，就是指在出現涉外民商事合同法律沖突時，運用國際私法的有關原理和規則來確定處理合同爭議所應適用的實體法律的過程，即合同的法律選擇或合同準據法的確定。涉外民商事合同怎樣確定應適用的法律，在國際私法領域有一個長期發展的過程，目前主要有兩種途徑，一種是依據沖突規范來確定合同準據法，另一種是通過適用國際統一實體法，直接確定合同當事人的權利義務。利用沖突規范確定合同準據法，是國際私法中解決涉外民商事合同法律適用問題最主要和最有效的方法。國際統一實體法解決方法由于其在適用主體及領域方面存在的自身局限性，在現階段并不能取代沖突規范的地位和作用。需要指出的是，對于某一涉外民商事合同的法律適用而言，適用沖突規范確定準據法和適用統一實體法直接調整，二者只能擇一用之，不得兼而并用。 在一般情況下，有統一實體規范時，就要適用統一實體規范，只是在沒有統一實體規范可適用時，才適用沖突規范。
二、目前國際私法中涉外民商事合同法律適用的基本原則
（一）當事人意思自治原則
國際私法上的當事人意思自治原則，是指合同當事人可以通過協商一致，自由選擇支配合同的準據法的一項法律選擇原則。意思自治原則是一項古老的原則，其本身具有確定性、一致性、可預見性及易于解決爭議的顯著優點，其在世界各國的立法和實踐中得到肯定，其已成為目前確定合同準據法最基本的首要的原則。
（二）最密切聯系原則
最密切聯系原則是指就某一合同法律關系在當事人沒有選擇應適用的法律或選擇無效的情況下，法律不具體規定應適用的準據法，而是由法院在與合同關系有聯系的國家中，選擇一個在本質上與該合同有重大聯系、利害關系最密切、選用這一法律最合理的國家的法律予以適用。 最密切聯系原則作為意思自治原則的補充，是一種新的法律選擇方法，其核心是通過對合同以及與合同有關的各要素進行綜合分析來尋找與合同有最密切聯系的法律，其給予法官以較大的自由裁量權，提高了法律適用的靈活性、客觀性和合理性。
（三）合同自體法原則
合同自體法原則是當事人明示所選擇的法律，當事人沒有明示選擇時，根據合同的條款、性質和案件的情況推斷當事人會意圖適用什么法律，如果當事人意圖不明確，不能通過情況推斷的，合同受與其有最密切、最真實聯系的法律支配。 從某種意義上講，合同自體法原則實際上是意思自治原則和最密切聯系原則的結合，它即肯定意思自治原則的優先地位，又以最密切聯系原則作為補充。
（四）強制性規則必須適用原則
強制性規則，也稱為“直接適用的法律”，是指那些具有強制力的，可以撇開沖突規范援引而直接適用的法律規范。該原則在合同領域的反映尤為突出，它與當事人意思自治原則相反，具有直接適用的效力，當事人不能通過協議選擇和減損，而是必須予以適用。
我國關于涉外民商事合同法律適用的理論與實踐
一、我國立法中確認的涉外民商事合同法律適用的基本原則
我國《民法通則》、《合同法》及原《涉外經濟合同法》、最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）等有關法律以及大量的司法解釋從不同的方面和角度對我國涉外民商事合同的法律適用問題作出專門的規定，確立了以意思自治原則為主，以最密切聯系原則為補充，兼顧國際條約、國際慣例和強制性規則的涉外民商事合同法律適用基本原則。
（一）當事人意思自治原則
《民法通則》第145條第1款、《合同法》第126條均規定：涉外民商事合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。這充分說明，我國將合同當事人意思自治原則作為涉外民商事合同法律適用的首要原則。
（二）最密切聯系原則
在當事人對合同的準據法沒有明示選擇時，我國立法中沒有采取推定當事人意圖的辦法，而是根據最密切聯系原則來確定合同準據法。該原則是我國立法確定的涉外法律適用的補充性原則，它是對當事人意思自治原則的必要補充?！睹穹ㄍ▌t》第145條、《合同法》第126條對此均有相應規定。
（三）國際條約優先適用原則
我國一貫恪守條約必須遵守的國際法準則，在立法中對于涉外民商事合同的法律適用，一直堅持國際條約優先的原則?！睹穹ㄍ▌t》、《民事訴訟法》、《海商法》以及原《涉外經濟合同法》均明確規定：中華人民共和國締結或參加的國際條約同我國法律有不同規定的，適用國際條約的規定。
（四）國際慣例補缺原則
我國法律允許在一定條件下適用國際慣例，這不但是在立法上順應國際趨勢的做法，而且也是對我國民商事立法尚不完備的一種彌補方法。《民法通則》第142條第3款以及原《涉外經濟合同法》第5條第3款均規定，當中國法律或國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。
（五）強制性規則必須適用的原則
我國為了維護和實現自已在某些領域里的重大利益，制定了強制性規則適用于特定的涉外民商事合同，直接排除外國法律的適用。原《涉外經濟合同法》第5 條、《合同法》第126條明確規定：在我國境內履行的中外合資、合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用我國法律。
二、我國司法實踐中涉外民商事合同法律適用應注意的問題
（一）適用當事人意思自治原則的幾個問題。
我國立法中雖然明確了涉外合同法律適用的當事人意思自治原則，但對其具體適用卻未作詳細的規定。根據國際私法的理論及司法實踐，在適用當事人意思自治原則時，應明確以下幾個問題：
1、當事人選擇法律的范圍
對此問題，各國的規定不盡相同，總體上講分為兩種情況，即有限制選擇和無限制選擇。有限制選擇是當事人只能選擇與合同有某種聯系的國家的法律，無限制選擇是對當事人選擇的法律不加限制，當事人可以選擇與合同沒有聯系的國家的法律。 我國《合同法》126條規定，當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但對可供選擇的法律的范圍至今尚未明確。而根據《解答》的規定，當事人選擇的法律可以是中國法，也可以是港澳地區或外國法，并未要求所選擇的法律與合同或當事人必須有某種聯系。雖然《解答》已廢止，但司法實踐中仍沿用上述作法?！坝纱丝梢?，我國司法實踐與理論研究中都是傾向于不對當事人選擇的法律加以限制”。
2、當事人選擇法律的時間
當事人選擇法律的時間有兩種含義：當事人什么時候選擇法律；當事人選擇法律后能否協議變更。對此我國司法實踐中采取相當寬松和靈活的做法，當事人在訂立合同時或發生爭議后未選擇法律的，人民法院允許當事人在開庭審理前作出選擇，當事人選擇法律的時間從合同訂立時一直延長到案件開庭審理前。關于當事人對選擇的法律能否變更，筆者認為當事人對法律的選擇是雙方意思表示一致的結果，而協議變更實質上是雙方的重新選擇，所以當事人在訂立合同后通過協商一致可以變更此前選擇的法律，當然變更應在開庭審理前作出，并不得影響第三人的利益。
3、當事人選擇法律的方式
當事人選擇法律的方式無外乎有兩種，一是明示選擇，二是默示選擇。明示選擇是指當事人在訂立合同時或訂立合同后，把雙方確定要適用的法律用文字等形式明確表示出來。默示選擇則是當事人沒有明確表示所選擇的法律，但從合同訂立的情況和內容等來看，可以顯示當事人所要選擇的法律。我國司法實踐中只肯定明示選擇，而沒有肯定默示選擇。但筆者認為，根據意思自治原則只要反映了當事人選擇法律意愿的選擇方式都應該被允許，因此應當有條件的承認當事人默示選擇的效力。所謂的條件，就是以當事人的行為所表現出來的主觀意志為標志。
4、分割選擇與不可分割選擇
這個問題是指當事人選擇的法律所適用的范圍，是合同的全部，還是合同的不同方面。我國《合同法》規定當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但對于“合同爭議”的具體含義現行法律未作出解釋?！督獯稹分性幎?，所謂合同爭議包括雙方當事人對合同成立與否、成立時間、合同內容的解釋、合同的履行、違約責任、合同的變更、中止、轉讓、解除、終止等發生的爭議。由此可見我國在司法實踐中是采取分割方式確定合同準據法的，允許當事人選擇合同不同部分發生爭議時所適用的法律。對此目前急需立法或司法解釋予以明確。
5、主從合同的法律選擇問題
在涉外審判實踐中我們時常會遇到當事人對主合同選擇了適用的法律，而對從合同適用的法律未做出選擇，此時從合同應當如何適用法律，目前法律尚無明確規定，在實踐中存在著不同的觀點。筆者認為，對于從合同的法律選擇問題，應當具體情況具體分析。如果主從合同的當事人相同，我們可以認定主合同中所選擇的法律當然適用于從合同，除非當事人就從合同另行選擇了適用的法律。如果主從合同的當事人不一致，那么根據合同的相對性原理，主合同當事人所選擇的法律對從合同的當事人不具有當然的約束力，從合同應當根據相關規定自行確定所適用的法律。
（二）根據最密切聯系原則適用法律的問題
最密切聯系原則的連結點是抽象的，適用該原則的關鍵在于對最密切聯系因素的判定。國際上判定最密切聯系因素的方法主要有兩種，一是英美法系國家的合同要素分析法，另一種是大陸法系國家的特征性履行法。合同要素分析法使法官擁有較大的自由裁量權，容易導致法官大量適用自已相對熟悉的法院地法，使合同的法律適用缺乏精確性。而特征性履行法能夠避免合同要素分析法的缺陷，增強確定合同準據法的穩定性和針對性。
我國在立法上對最密切聯系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要體現在《解答》中以特征性履行的標準確定了十三種合同的最密切聯系地。而在我國司法實踐中，許多法官在判斷最密切聯系地的時候，往往脫離《解答》基于特征性履行方法所確定的最密切聯系地，無視雙方爭議合同的性質和履行特征，而簡單地采用合同要素分析的方法，僅僅根據幾個與案件法律關系并無實質聯系的連結點是在我國內地，就簡單的確定以我國法律作為最密切聯系的法律，從而導致法官隨意擴大法院地法即我國法律的適用。為了解決這種濫用最密切聯系原則的現象，筆者認為在適用最密切聯系原則確定準據法時，應當堅持以特征性履行法為主，以合同要素分析法為輔的方法。首先，依據法律對有關合同的特征性履行的規定確定應適用的法律，這當然需要法律對更多合同的特征性履行標準作出明確的規定；其次，對于法律未作特征性履行規定的合同，應采用特征性履行與合同要素分析結合的方法，從量和質兩個方面綜合分析各連結因素，從而確定其重心所在，準確合理地找到應當適用的法律。這也需要在立法或司法解釋中，列舉確定最密切聯系地應考慮的各連結因素，從而增強其可操作性。日前中國國際私法學會所起草的《中華人民共和國國際私法示范法》中，根據特征性履行法明確規定了二十四種涉外民商事合同的最密切聯系地，這比《解答》的規定更為廣泛和具體，具有很強的可操作性，對指導司法實踐具有很高的參考價值。
三、我國審理涉外民商事合同糾紛適用法律的具體步驟
根據以上對我國涉外民商事合同法律適用基本原則及相關問題的分析，在涉外民商事合同糾紛的審理中，應當按照下列步驟確定合同所應適用的法律。
首先、必須查明我國法律中是否存在必須適用的強制性規則，即合同爭議是否必須適用我國法律。
其次、根據當事人意思自治的原則，看當事人是否選擇了適用的法律。當事人選擇適用的法律可以包括中國法、外國法、國際條約和國際慣例。只要其選擇沒有違反我國的公共利益和我國法律的強制性規定，就應直接適用當事人選擇的法律。
第三、在我國法律沒有規定必須適用的強制性規則，當事人也沒有選擇適用的法律時，根據國際條約優先適用的原則，應當查明該爭議是否屬于某一國際條約的適用范圍。如果雙方當事人所屬國都是該國際條約的締約國或參加國，而該條約規定締約方當事人必須適用的，則應直接適用該國際條約。
第四、如果我國法律沒有規定必須適用的強制性規則，雙方當事人又未選擇適用的法律，爭議也不屬于國際條約的適用范圍，則應當運用我國法律中有關沖突規范的規定確定應適用的法律。
第五、如果我國法律對所爭議的合同的法律適用沒有明確的沖突規范規定，則應當根據最密切聯系原則，適用與合同有最密切聯系的國家或地區的法律。
第六、如果根據沖突規范的指引，應當適用外國法時，應當按我國法律所規定的查明途徑去查明該外國法關于案件爭議問題的具體法律規定，確實無法查明的則應適用我國法律。
第七、如果根據沖突規范的指引，應當適用中國法時，則應直接適用我國法律中關于案件爭議問題的具體法律規定。
第八、如果在適用中國法時，發現中國法律的規定與中國參加或締結的國際條約相抵觸，則應適用相關的國際條約。
一、對案例的閱讀是準確理解法律的前見之一
一般認為，所有的法律運用都需要解釋。這句話的含義是說，我們平常所說的法律是一般的行為規范，是用語言對行為和事件的抽象表述，而司法活動就是把抽象的法律落實到具體的案件之中，以法律意義的方式覆蓋事實。根據解釋的循環性特征，法律與事實之間實際上也存在著循環關系。這就意味著法律在解釋過程中會賦予事實以法律意義，但事實本身作為被理解和解釋的對象，對法律意義或者說法律范圍也具有重要影響。案例指導制度是從事實的角度對法律進行解釋的方式之一。必須明確的是，所有的法律都需要通過解釋賦予事實以法律意義，但事實并不是被動的。已經判決的案件事實(經甄別確定為案例的話)對正確理解法律起著示范作用。也正是從這個角度我們可以說，法律解釋是一種媒介行為，即根據法律文本的規范意旨賦予事實以法律意義以及根據以往的判決反過來解釋法律規范的意涵。事實與法律規范之間的意義是相互融貫的，并不是單方面的由法律來涵攝事實。
值得注意的是，在司法過程中的法律文本不是以句法的方式，而是以意義的方式傳達出來，解釋者是在法律與事實之間的循環關系中理解法律的。司法實踐中已經確定的案例是在具體的情境中理解法律的典范。法官在理解新的案件與法律之間意義關系的時候，應該參考以往的理解，最好能夠在此基礎上有所創新，以適應新的案件的個別情況。對于賦予事實以法律意義的活動，在很多簡單案件中，似乎只有推論意義上的理解，而沒有日常意義上所說的解釋。這時候案例所發揮的作用似乎更大。因為根據法律再加上根據以往的判例所作出的解釋，給法律人帶來的是信心，使其對自己的理解更加確信。盡管典型案例強化了法律的固有范圍，但是疑難案件卻在一定程度上擴展了法律的范圍。這也許主要不是一個解釋的問題，更多的是牽涉到哲學上所講的理解。對法律的理解不完全是根據法律的字義的解釋，在解釋過程中以往的經驗對理解法律有重要的參考作用，這種參考就是案例指導，即把對判例的解讀當做一種解釋方法，在個案中確定法律的意義。
法哲學家們一直在探討理解和解釋的區別。在早期哲學界的論述中，解釋和理解是有區別的，起碼理解是解釋的基礎，沒有理解則解釋就不可能進行。但到了德國哲學家海德格爾和伽達默爾創建了本體論解釋學以后，理解、解釋和運用就被視為三位一體的了，即理解也是運用，解釋也是理解，運用也是解釋。然而，出于各種目的，多數學者同意維特根斯坦的論斷，即不是所有的理解都是解釋?！拔覀兓举澇杀倔w論解釋學的觀點，所以認為法律解釋，無論是否有需要進一步解釋的文本，只要我們在具體案件中釋放出法律的意義就屬于法律解釋。所有的待處理案件都需要法律解釋。法律解釋就是賦予事實以法律意義的活動。就像拉倫茨所說的那樣：“解釋乃是一種媒介行為，借此，解釋者將他認為有異議文本的意義，變得可以理解?！边@是廣義的法律解釋概念。但是，我們需要提醒的是：解釋、理解和應用都是需要前提條件的，其中，必須明確的是僅僅靠語言文字的熟練還不足以準確地理解法律。法律人的以往經驗包括理解者自身的經驗都是正確理解法律的前提。判例是別人的經驗，但是認真解讀也可以成為自身理解的前提。所以案例指導制度的確立，在我看來會強化職業法律人對法律的正確理解，當然前提是我們必須選好一些案件作為判例。經典案例的甄別是對最高人民法院或者說高級別司法能力與智慧的一個考驗。
二、案例指導制度下的法律解釋
我國法學界自20世紀80年代起就開始討論建立中國的判例制度，但由于文化傳統、法官素質和司法體制等方面的原因，使得在中國短期內建立判例制度的設想不很現實，因而很多學者和實務法律人轉而求其次，試圖在案例指導制度下發揮判例制度的優越性。判例制度的優越性表現在什么地方呢?在英美法系中實行的判例制度，強調判例的拘束力原則，所有的判決都可以依據先例的拘束力原則而發揮作用。大量的判決構成了先例式的法律，對這種法律我們稱為判例法。這是一種以與大陸法系的法典法不一樣的書寫方式而寫成的法律。它同樣在表述法律的原則與規范，屬于法官尋找針對個案法律的權威性法源。其效力地位雖然低于制定法，卻有著比制定法更加細化的優點。人們透過嫻熟的法律識別技術，不僅可以在判例中發現隱含描述的一般性的法律規則，還可以通過案件事實的識別，發現當下案件適用的具體條件。與很多人的錯誤認識不一樣，判例法雖然是法官在司法實踐中創造的，卻有效地限制著法官的自由裁量權，因為前例對后來應用判例的法官只留下了空間很小的自由裁量的余地。并且通過判例所確定的法律，與抽象法律規范所表述的法律相比較具有更強的針對性。當然，由于判例太多，一般初學法律的人會感覺如墜云霧，不是專業法律人很難掌握細膩的法律。判例法更需要法律的職業化和專業化。從事法律實踐者需要更加專業的訓練才能掌握判例法的解釋方法。
案例指導制度之下的法律解釋與一般的法律解釋方法不同?！胺傻慕忉?，即在闡明法律文義所包含的意義。”一般來說，主要是在法律文義解釋、體系解釋和目的解釋等方法的使用中來確定法律的意義。這就是狹義的法律解釋，是指有解釋對象的活動。從這個角度看，法律解釋有兩種基本形式：一是對法律規定的意義闡釋，主要是對模糊語詞、相互矛盾的法律規定等進行解
釋。語言、邏輯和價值是確定法律的方法。二是在理解和解釋清楚文本含義的基礎上，賦予事實以法律意義。其實，這兩種形式只具有認識論上的意義，在法律思維過程中并沒有嚴格的界限。因為在司法實踐中，對這兩個方面的思維是相互重合的。法律用語都有一個意義空間。詞義上的模糊在方法上可以通過解釋予以限縮，但要通過解釋完全排除這種模糊地帶是不可能的。這種一般的“解釋不是一種精確的方法，頂多只能在供討論的多種解釋原則和解釋可能性之間做出選擇”。法律解釋的界限實際上就是在法律文義射程范圍內解決問題，包括體系解釋以及目的解釋都屬于廣義的文義解釋，超出文義解釋就需要用其他方法來加以解決。但是案例解釋方法與這種方法不一樣，它是在情境中即把當前的案件放到當下與之相近的案件的語境來理解討論。這不僅是涵攝思維以及法律之間的比較，而且是案例之間的類比推論，所以顯得更加細膩。最近藥家鑫和“賽家鑫”兩個死刑案的比較就使云南高級法院對后案啟動再審程序。這實際上不僅是兩個案件適用法律之間的比較，還是對案件事實之間的比對，在比對中法官能夠發現確定符合法制統一原則的判決結論?！叭绻?窮盡)一切解釋努力仍然無法導致對法律問題作出公正的、合乎法感的解決，這樣的法律規范就需要予以補充?！卑咐忉尫椒ň蛯儆谶@樣的廣義解釋方法。它已經不是拘泥于文字對法律進行解釋，而是把解釋擴展到經驗的范疇。這一點似乎更印證了霍姆斯所講的法律不是邏輯而是經驗的論斷。經驗包括自己的經歷也包括以判例這種形式所做的關于理解前提的累積。
傳統的法律解釋方法的優點是“反映并說明了法律的變化和重塑方式。這種方法的弱點在于，它過度強調修正的可能性而很少強調解決的可能性；這種方法推崇偉大法官對法律的全面反思，因而忽略了共識和共享的理解的重要作用”。這既是對實際存在的過度解釋的批判，也是對在解釋法律過程中忽視經驗的反思。所以，對于法律解釋可以從多個角度觀察。法律解釋既是理解、應用法律，把一般的法律轉換為具體法律的過程，也是幫助人們理解法律意義的過程，同時也是多角度運用法律的方法與技能的展現。我們不能忘記，法律解釋既需要建立在三段論基礎上的涵攝思維，也需要建立在類比推理基礎上到案例指導制度之下的類比思維。關于法律理性與經驗都是我們理解法律所不可缺少的因素，因而我們應該從多個角度較為全面地理解和認識法律解釋。
關鍵詞：法治；正義；倫理；法律權威
中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2017）01-0115-02
權力基本上是指一個行為者或機構影響其他行為者或機構的態度和行為的能力[1]。對權力的這種認識，側重強調權力的特殊性，即權力擁有者不僅可以決定自己做與不做，還可以指使甚至壓迫他人做某事的自覺和干預的能力，又即權力擁有者具有不受他人支配的能力。權力的這種特殊的屬性是權力會產生腐敗的根源。司法權作為現代社會的三大權力之一，擁有終極裁決的權力，盡管它的最終目標是社會的公平和正義，但是在某種程度上司法權也有異化的可能，而這種異化除了因為體制、政治及傳統的原因外，還與法官的司法倫理有關系。因此，對司法倫理的研究顯得尤為重要。
一、概念解讀與釋義
1.倫理
倫理一詞英文是ethic，來源于ethos，其詞源的意義是指個人或團體的氣質或精神特質。倫理在西方文化上源于希臘文ethos，中文譯語為品行、品德、風俗、風尚等，其詞義也應該是由此源引出。不過真正使用“倫理”一詞還要追 溯到公元前四世紀，古希臘思想家、哲學家亞里士多德通過改造古希臘語中的“風俗”一詞，他最早使用的ethos，后來演繹成為形容詞ethikos，并且在研究過程中為這一用詞賦予了道德品行、道德行為規范的內涵，也就是說從亞里士多德創造了倫理學后，“倫理”一詞便成為專用于研究人類德行的科學用語[2]。在中國古代，也有倫理、道德的概念，其中，“倫”在東漢許慎的《說文解字》中訓為“輩”，即指人與人之間的輩分次第關系，由此引申出“類”“比”“序”“等”等含義，“理”的本義是治玉，后由此引申出條理、規則、道理、治理、整理等含義。“倫”與“理”二字合起來組成“倫理”，指處理人際關系的道理或規則。
2.司法倫理
司法倫理是指與司法職業活動緊密聯系，并具有自身職業特征的道德準則和規范，它是法律職業倫理的組成部分，是法律職業倫理中的核心內容。司法倫理關注的不僅是司法官在司法過程中的權利、規范與責任，而且還特別關注司法官對法律的忠誠熱愛，這有利于司法倫理的建構和法律價值的實現[3]。
學者岳悍惟提出：司法倫理具有三個不同的層面，即底位、中位和高位。具體而言，底位司法倫理指向的是法官的普通道德，即法官作為普通的社會公民所應該具有的最基本的是非善惡的判斷標準和價值追求。法官首先需要的是一個好的公民，具備公民最基礎的道德和倫理，這是道德領域中對法官的最低層次的要求，它能夠保證法官不逾越社會所能容忍的最低界限。中位司法倫理指向的是法官的職業道德，職業道德是指從事一定職業的人員在職業生活中應當遵循的具有職業特征的道德要求和行為準則[4]。恩格斯也曾指出，在社會生活中，“實際上，每一個階級，甚至每一個行業，都各有各的道德”[5]。法官職業道德規范首先表現為法官個人對法官職業道德規范的遵守行為，具有鮮明的職業特征，表現為職業道德行為。其次，法官職業道德行為經過積累，形成穩定的法官職業道德品質，法官職業道德品質是法官職業道德規范在法官個人思想行為中的體現，是法官個人在一系列的職業道德行為中所表現出來的穩定的特征和傾向[6]。只有形成法官職業道德品質，才能迫使法官按照規范行動，禁止他們超出邊界，引導他們樹立正確的價值取向，因此，法官職業道德是法官職業倫理的中流砥柱。高位司法倫理指向的是法官的更進一步的“神”的境界，這是司法倫理道德的極致。韋伯在《新教倫理與資本主義精神》中指出：“在任何一項事業的背后，必然存在著一種無形的精神力量”，培根也曾說過：“登高位而德行愈增，此乃高潔之士的明顯標志”，因此，法官這一職業必然存在著一種巨大而無形的精神力量，司法倫理道德只有那些高潔之士才能具有，但應是所有法官追求的道德目標。
3.司法倫理的實效性
實效，即實際效果。實效性，是“實踐活動的預期目的與結果之間的張力關系，是實踐活動結果對于目的的是否實現及其實現程度，亦即實際效果問題”[7]。任何實踐活動都必然帶有確定的預期目的，對照實踐活動結果，觀察實踐活動目的的實現與否，目的的實現程度，也就是實踐活動實效性，是人們對實踐活動進行評價、分析、測量的最直接、最根本也是最重要的指標。
由此分析，司法倫理的實效性即是司法活動的預期目的與結果之間的關系，是司法實踐結果和實踐目的的是否實現及其實現的程度，并最終指向一個具有良好效果的目標，即以不同的方式在客觀的法律規則和主觀的職業倫理的共同作用下對案件做出最終判決，彰顯法律的公正和社會的正義。這樣才稱得上司法倫理，體現出了它的實效性。
二、司法倫理實效性的評價標準
1.高度自律
高度自律是評價司法倫理實效性的原則之一，也是作為一名法律職業者最基本的道德追求。法官在受到良好的教育之后從事法律職業，應當保持對這一職業的認同感、歸屬感和職業敏感，在法律的約束下行使自己的法律職權。柏拉圖論述：執政官是會說話的法律，而法律是不會說話的執政官。正因為執政官是會說話的法律，他們的內心必須做到高度自律，忠誠于法律，堅守法官職業道德，將法律規則和程序內化為內心的自覺，并外在地表現為自身的自覺意識和自覺行為?？档抡J為，人作為自由的存在，必須遵循他自己給自己頒布的法則。馬克思指出：“道德的基礎是人類精神的自律，而宗教的基礎則是人類精神的他律”[8]。道德是一定社會現實反映到人類主體意識后，人類運用價值理性設定而成的，由此，自律才是個體進行道德選擇的最根本的標準，它是法官這一特定主體對社會道德要求的自覺狀態，真正的道德行為應當出自道德主體的良心自律。如果法官的行為是迫于外在的壓力，就談不上主體選擇的真正自由和行為道德意義的完善。因此，司法倫理有實效，除了法官要在法律職業規則的約束下之外，還必須有倫理道德的參與來保證法律的公正和實效，所以法官必須做到高度自律。
2.公正
作為社會正義的化身，法官的職責之一就是維護社會的公正，司法活動是否具有實效性的評價原則之一就是社會公正是否實現。法官是否公正、中立地審理案件，在這個過程中是否不失偏頗，是否維護基本的人權，是否擔負全面維護社會秩序的使命，是否實現了裁判活動的公正，這些要求遠非職業準則這一項就可以完全概括，具體而言，它們的實現都是實效性的表征。評價司法倫理的作用是否達到了它預期的效果，法官裁判的公正與否是在法律規則和法律倫理的共同作用下產生的，在這個過程中，法官的職業倫理占據非常重要的作用，如果一個法官只有職業要求而倫理缺失，那么案件的審理過程就是法官機械地按照國家法律的要求來貫徹國家意志的過程，在這個過程中他不會顧及當事人的需求和社會公平正義的需求，在某種程度上法官就變成了機器。判決的公正，能夠滿足社會成員對社會公正的追求，使人們在內心樹立起敬仰和服從法律的信念，司法越公正，越能吸引人們通過司法的途徑而非其他非法的不正當的途徑尋求正義。因此，公正作為最本質的法律的表現特征也是作為評判法官道德實效性的基本的原則之一。
3.獨立
獨立是對于法律職業者的普遍要求，同樣也是法官職業倫理實現的一個表征。獨立有三個方面的含義：第一是法官的工作獨立于政府和其他任何部門的干涉。第二是法官個人思想和行為獨立，不受他人的誘導與干預。第三是法官的審判過程必須要平等P注當事人雙方，不受任意一方任何形式的阻撓。我們這里討論的主要是獨立的第二個方面的含義。法官職業的特殊性決定了法官的工作甚至生活是受到一定的約束的，法官審判的案件不得涉及裁判者的個人利益，法官不得對裁判結果直接影響的當事人存有偏見或偏袒，不得與庭外的當事人進行庭外單方接觸，因為這可能為庭外不正當的幕后交易提供時空條件。因此，法律職業要求之下的獨立和在司法倫理要求之下的獨立應該共同發揮作用，而司法倫理之下的獨立的要求在很大程度上是一種自我的約束，也就是上面所說的自律。法官的獨立地位能保障司法公正的實現，司法是否公正是當事人是否選擇、社會是否認同法官裁判的關鍵所在。因此，法官的獨立是實現司法公正的基礎和前提，是法官應當具備的重要品德。
三、司法倫理實效性的評價方法
評價一個案件的審判是否正確、公正，是否符合社會的要求和法治國家的本質規定，審判結果是否融匯了法官的職業規范和職業素養，是評價司法倫理實效性的根本標準。而如何評價司法倫理在具體判案中實際發揮作用與否與發揮作用的程度，是我們司法倫理建設要關注的問題。
第一，案件判決的公正與大眾認可的程度。法官的道德水平決定了司法的實現程度，案件的判決絕不是法律規則的單純作用，盡管不同的人對于案件的判決結果有不同的期待，但是整體而言，社會對于法官的審判還是充滿了客觀而公正的評判的，群眾的眼睛也是雪亮的。案件的公正與否，在整個社會成員的眼里，盡管平時人們對于與自己無關的案子的關注程度并不高，但是，一旦一個案件的判決不符合大眾的期待，在整個社會范圍內的反映將會是非常大的，社會成員的容忍度也是非常有限的。法官的職業水準、道德水平決定了案件的公正，從而決定了司法實現的程度，在很大程度上也決定了法治國家的實現。因此，案件判決公正以后，還有當事人及大眾對此的認可，對案件裁判結果的心理認可及認可的程度是評價案件判決好壞的標準。而單有法律職業規范難以將案子做到完美和極致，只有在職業榮辱感的作用下，在職業良心和職業倫理的強大感召下，才能摒棄個人意識的強大作用，摒棄傳統的個人思維的劣勢，對裁量結果負責。因此，案件判決的公正與大眾認可的程度，是衡量法律活動中法官踐行司法倫理的實效性的根本方法之一。
第二，對比考量與咨詢考查。法律活動中，每年法官判決的案件的數量是十分巨大的，綜合分析案件的判決結果，根據當事人滿意度和社會反響來判斷法官在多大程度上履行了自己作為正義化身的職責，法官對案件的判決需要借助后期跟蹤或社會調查來保證判案質量，在不同的法官之間進行案件質量的對比考量，從而激發法官自身的競爭意識，激發他們對社會正義的追求和對維護人權行為的趨向。通過對比才知差距，才能對人產生激勵，激勵機制的作用發揮得好，對于主體的影響是十分巨大的。咨詢考查是指通過上級對下級的質詢、談話、考查，對下級法官最近的審案情況、思想困惑、個人疑問、職業困境進行梳理與解答，并主要對其進行教育，加強其職業修養，增加他們的職業存在感，豐富其專業知識，用更前衛的觀點和更穩固的知識武裝法官，從而迫使其追求更高的職業素養，豐富職業倫理在其工作當中的應用比例，這是一種上級對下級的督促和監督。學者孫笑俠在1998年首次發文指出司法權是一種判斷權[9]，這一觀點在當時引起了很大的爭議，但是隨著社會和時代的發展，這一觀點現在已經逐漸被接受了，所謂判斷，就是肯定或否定某種事物的存在，或指明某一對象是否具有某種屬性和事物情況之間的關系的思維，司法權的這一性質預示著司法權也有出錯和異化的可能，因此，上級的咨詢和考查是督促法官職業倫理規范化和倫理應用的實效化的方式之一。
第三，他人監督與同行評判。他人監督在某種程度上是一種他律，審判活動的過程是一個適用法律的過程和道德選擇的過程，法官不能只有專業沒有倫理，而是否有倫理的作用除了法官自身知曉其他人也是很容易從他們自身的行為中看出來的，因此，他人的監督在法律活動中是十分重要的，道德規范具有他律性，即客觀的社會關系和道德關系對于人們提出的道德要求，以及對于人們的道德選擇、判斷和行為所具有的制約作用，個體正是通過社會的或集體的道德要求，即通過一定的道德規范對自己的行為進行評判，進而合理調控自身的情感和欲望。在這個意義上來說，他人監督對主體的制約和約束是十分必要的。同行評判適用于對案件裁判結果和社會效應在法官職業的同行之間進行評價和判斷，以此來規范和激勵法官的職業作為，標準的設定為評判提供了依據，而且評判是為了讓現實更好地存在。除此之外，同行之間由于專業知識具備，對這一領域相關的內容和這一行業的發展較為了解，對于有的問題能夠做出較為公正的評判，而同行評判作為一種參考或者作為一種激勵，都將對于法官日后的工作提供一個參照。作為一種特殊的他律，這也是評價司法倫理實效性的方法之一。
參考文獻：
[1][英]戴維米勒?韋農波格丹諾，布萊克維爾，政治學百科全書[M].北京：中國政法大學出版社，1992：595.
[2]王淑榮.論法官職業倫理[M].延吉：延邊大學出版社，2008.
[3]王淑榮.司法倫理在法治國家建設中的價值論析[J].社會科學戰線，2014（12）.
[4]倫理學編寫組.倫理學[M].北京：高等教育出版社，人民出版社，2012.
[5]馬克思恩格斯文集[M].北京：人民出版社，2009.
[6]樊學勇.論法官[M].北京：中國人民大學，2014.
[7]葛喜平.高校德育過程實效性低的理性分析與對策研究[J].學術交流，2009（168）.
一、道德與法律的學理含義。
（一）、道德的學理含義：
1、從唯物史觀的角度來看，道德根源于一定的物質生活條件。恩格斯講：“一切以往的道德論歸根到底都是當時的社會經濟狀況的產物。而社會直到現在還是在階級對立中運動的，所以道德始終是階級的道德?！边@表明道德的內容最終由經濟條件決定，并伴隨經濟的發展而有相應的變化；基于不同的物質生活條件的不同社會集團，有著不同的道德觀，在階級社會中的道德具有階級性。因此，我們可以把道德簡單的概括為：道德是生活在一定物質生活條件下的自然人關于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見、野蠻與謙遜等觀念、原則以及規范的總合，或者說是一個綜合的矛盾統一體系。
2、道德的特征：
（1）、道德是以善惡為評價方式把握現實世界的。馬克思說過，在把握世界的過程中，我們通常從科學上把握、道德上把握以及從藝術上把握。在這三種方式中，道德上把握就是識別善惡。
（2）、道德不依靠國家強制力來執行、實施，而是依靠人們的觀念，社會的輿論和善良風俗（即6、道德有助于彌補法律調整的真空。
7、法必須以道德作為價值基礎。
8、法是傳播道德的有效手段。
三、運用法律傳播道德
道德對社會的發展至關重要，它是考察一個社會文明程度的重要指標。那么，如何來提高道德素質呢？我認為我們應該深刻領會法與道德的矛盾關系，采取“自相矛盾”方法，用一方制約另一方，以達到雙方平衡發展的最終目的。
（一）、法的肯定。
在尊老愛幼、戀愛關系、誠實信用、見義勇為等不適宜運用法來調整的社會關系中，我們雖然不能為這些社會關系規定具體的法律規則，但是我們可以為它們規定具體的行為后果。譬如，規定見義勇為的行為，應當給予適當獎勵，以鼓勵這種行為，間接肯定該種道德現象的正確性。
（二）、法的否定。
就是要運用法來規定否定性法律后果，對違反道德的行為予以制裁，避免具體規定行為規范的復雜性。對一個事物反面的否定，就是對其對立面的肯定。否定性后果讓人們知道，那些行為是非道德的，從而，深刻領會真正的道德。并且，它也符合事物發展的全過程，即“肯定－否定－否定之否定”。“否定之否定”往往比“肯定”更深刻。
（三）、依法治國避免對社會主義道德的侵害?！耙婪ㄖ螄ㄔO社會主義法制國家”，有利于避免對道德的侵害；有利于維持即存的社會道德觀；有利于維護社會主義道德權威性；也有于法律的順利實施，一切依法行事。
關鍵詞:無訟;秩序;和諧;德教;調解
中圖分類號:D929 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2010)03-0221-02
在西方法律移植過程中出現的一系列“水土不服”的情況下,反思傳統,植根本土,在不違背現代法治精神的前提下,吸納其中合理有效的成分,應當還是很有現實意義的。一個無視歷史的民族很難準確認清今日的現實。故有必要對“無訟”一類思想作一番反思與借鑒。訴、訟在古代本為二詞,《說文解字》中說:“訟,爭也?！薄霸V,告也。”在西周時,“爭罪日獄,爭財日訟”,獄,類似于現代的刑事訴訟;訟,類似于民事訴訟?！盃庁斎赵A”是“訟”字的舊有含義,孔子“必也使無訟乎”一語中的“訟”是廣義的,泛指獄訟之事,至少,后人在把孔子這段語錄當做指導原則引用的時候,用的是這層含義…。無訟,是相對于訴訟而言的。“無訟的直接含義是沒有或者說不需要訴訟,引申為一個社會因沒有紛爭和犯罪而不需要法律或雖有法律而擱置不用?！睙o訟是中國傳統法律文化中的價值理念及追求的理想境界,屬于精神和理想的范疇。在追求人與自然的和諧、人與人之間的和諧的過程中,體現在訴訟上,那就是希望達到“無訟”的狀態。后人常引用的是孔子所說的“聽訟,吾猶人也,必也使無訟乎。”(《論語?顏淵第十二》)意思是說,我審判案件和別人沒有什么不同,但最終目標在于使人們不爭訟?？鬃拥臒o訟觀“說明儒家所追求的是一個沒有紛爭的和諧的社會”。
一、與法治的契合
“無訟”思想與當代的法治有著某種契合,如都追求著對秩序與和諧,都有賴人們的認同等。了解這種思想與當代法治理念的某些契合處,能讓我們對于法律思想的傳承有著更為清醒的認識。
1.前提相似:認同與遵守。無論是昔日的“無訟”,還是現代的法治,它們的實現需要多數社會成員的認同,進而能夠自覺的遵守。二者的目的都是希望社會成員能從內心自覺遵守社會規則,進而保持社會秩序穩定。能自覺地接受與遵守法律或倫理道德的要求將使秩序的維持變得更加有效與持久。當然,“無訟”所推崇的規則主要是封建倫理道德,其目的是使人們能夠從內心接受中國傳統社會的既定秩序。這樣在遇到紛爭的時候,就會互諒互讓而不通過法律和訴訟的途徑來解決。為此,執政者往往采用道德教化和喚起人們內心深處的情感等感化手段來達到息訟的目的。而現代法治更多是人們內心對法治所體現的理性的認同與追求,這包括對法的精神的認同,以及對法作為社會秩序調整器的作用的信賴,并將之作為與內心情感相交融的一種向往與追求。對法律的認同不是外力強加給社會公眾的,而是他們共同的利益需求和價值共識,從而自覺遵守以法律法規為主要載體的普遍規則。法律的選擇和運用,必須發揮主體的主動性,尊重主體的價值選擇。因此,要把法律的選擇權交給公眾,讓公眾能夠認同。從這個意義上看,無訟與法治是契合的,它們賴以存在的基礎可能不同,但均是以當時占主導地位的倫理道德觀念為前提,并得到社會大多數人自愿普遍的認同與遵守,擺脫一味的暴力統治,來達到社會穩定與和諧,在這點上,二者可謂殊途同歸。
2.目標一致:秩序與和諧?！盁o訟”與法治有著共同的目標追求,那就是秩序與和諧。秩序是人類各種活動得以有序開展的前提,“秩序意味著在社會中存在某種程度的關系的穩定性、進程的連續性、行為的規則性以及財產和心理的安全性,意味著人們對自己的行為、自己的生活、自己的利益有著較為確定的預期?！睕]有秩序,人類將進入一種人人自危的無序狀態。只有在一個相對穩定和安定的社會秩序之下,才談得上法律作用的發揮,也才談得上人們對法律的認同與遵守。為保證正常的社會生活,人類必須采取措施減少、消除無序狀態。人類的法律的具體內容是千差萬別的,但在追求秩序這一點上,不同文明的法律有著相同或近似的功能?！盁o訟”法律文化,雖然其根本目的是維護君主專制的社會秩序,但是如果我們拋棄其階級性和目的性,就其對社會秩序和安定的基本追求方面來看,與現代法治并無差異的。文明意味著秩序,秩序意味著和諧。“無訟”的前提是不爭,所以它不僅是一種訴訟觀念,更體現了中國傳統社會人們對和諧的大同世界的向往與追求。自西周以來,思想家們特別推崇人與人的和諧、人與自然的和諧,爭以及因爭而產生的沖突是不好的。在古人看來,法律不過是一種統治工具而已,不得已而求之,用的目的還是以法去法,最終達到無訟?！盁o訟”最明顯的特征在于它對和諧的重視,認為和諧是最佳的,這不僅僅是一種審美意識,也是古人關于人生、社會、自然乃至宇宙的理想。“無訟”主張的是一個沒有訴訟,沒有紛爭的和諧社會,這與今天強調的法治社會可謂異曲同工了。對于秩序與和諧的追求上,無訟與法治也有著某種契合處。
二、于當代的價值
在認識了無訟思想的內涵及與當代法治的某些契合后,我們可以反思其對當代法制建設中的一些積極價值,吸取其中合理成分,為今所用。
1.注重德教,謀求和諧。法律與道德作為調整社會關系與人們行為的兩種手段,作為調節器的法律與道德在任何時候都不能唯取其一的。徒法不能自立,前人早已認識到了法律固有的局限性。法律的虛無主義自當擯棄,法律的萬能主義也不能成立。道德的施行有賴于人們內心的認同與遵從,外力可以改變人們的行為,卻難以強制人們的道德,但又正是這種缺乏強制性又使得道德每每顯得乏力。因而法律與道德有如車之二輪、鳥之雙翼,平衡二者的關系,對于矛盾之化解、社會的穩定,作用是明顯的。古人的“無訟”如何得以實現?其中一個重要手段就是通過道德教化來實現的?！皩е哉?齊之以刑,民免而;導之以德,齊之以禮,有恥且格?！?《論語?為證》)古人看到了法律只以約束人們的行為,卻不能深入人心,而道德卻可以起到很好的教化作用。使每個人明白了德禮并以之來約束自己的行為,知道何為恥,天下自然無糾紛了。因而提出了德主刑輔,札法并用的方法來治理國家。所謂“德禮為政教之本。刑罰為政教之用”(《唐律疏議?序》),所謂“禮,經國家,定社稷,序民人,利后嗣者也”(《左傳?隱公十一年》)。正是認識到禮法在日常生活中的重要作用,作為行政官員亦為司法官員的糾紛解決者們往往采用道德教化的方式來使當事人自覺、自省、自責,從而停止紛爭,達到“無訟”、“息訟”的目的。前人正是通過這種道德的教化來消解社會矛盾,實現設會的和諧,時至今日這仍然是我們追求的目標。當然,那無原則無止境的息訟、止訟以至無訟的做法是不可取的。在今天的司法以及執法過程中,在注重依法治國的同時,我們不能忽略了道德的作用,加強道德建設,提
高人們的道德意識,一些日常瑣事,如鄰里糾紛,完全可以通過友好協商的方式來化解,而無須事無巨細,一一對簿公堂,這對于建立善良風氣、構建和諧社會,還是有著積極作用的。
2.節約成本,互利共贏。當今的中國社會正由一個“熟人社會”逐步地走向一個“陌生人社會”,人們的關系也由“身份”轉為“契約”。糾紛之多,矛盾之烈,眾所周知。傳統的“無訟”思想的內涵及其糾紛解決機制的現實作用是不能忽視?！盁o訟”思想中最可取的莫過于利用多種調解方式解決糾紛,追求和諧以及矛盾的徹底化解。中國人崇尚的“和為貴”思想使中國人踐行的是“中庸之道”,調解的方式正是符合了“執兩用中,用中為常道,中和可常行”的中國傳統思想。“無訟”的實質是強調人與人的和諧、人與自然的和諧。在中國許多地方,尤其是廣大農村,還存在著相當嚴重的對現代法律的不認可不信任乃至于抵制,說到打官司往往想到的就是“找關系”、送錢。國家的訴訟功能在這些地方被弱化甚至被摒棄。在這種法律文化背景下,我們在加強與樹立國家司法權威的同時,不能不考慮司法的社會功效問題,如果說一樁訴訟案子打下來,矛盾不但沒有解決,反而加深了訴訟雙方的矛盾,深化了人們對司法對法律的不信任,我們很難說這是現有訴訟制度的成功。調解通過與當事人分析法律的規定,動之以情,曉之以理,可以化解當事人之間的矛盾,以一個雙方都可以接受的方式使案件了結,避免了激化矛盾和執行難的問題,對促進社會和諧和司法效率有其獨特的優勢。以調解終結訴訟的方式,有利于糾紛的及時解決和人際關系的和諧,有利于節約本就稀缺的司法資源,這些對于當今社會而言都具有重要意義?，F代中國的司法中(如民事方面)早已有了調解的嘗試,也取得了很可觀的成績。調餌自然不是無原則的進行,在不違背法律強制性規定的前提下,通過一種友好協商的方式來達到雙方都能接受的問題解決方法,從而達到雙贏。這種共贏,不僅僅是當事人之間的共贏,更是當事人與有限的國家司法資源之間的共贏。
當然,產生于農耕文明的“無訟”思想明顯有它的歷史局限性,過分夸大“無訟”的作用,會不利于法律權威的豎立、法律信仰的形成、權利觀念的培養等等。我們應該客觀地說,“無訟”思想中有些成分仍能為今天所用,有些則明顯不能“與時俱進”了,對這部分我們應當擯棄之。無訟思想有如火。用之得當,可得其利,用之不當,反受其害。我們應當注意吸納其積極因素,擯棄其不利影響。
參考文獻:
[1]梁治平.尋求自然秩序中的和諧一中國傳統法律文化研究[M].北京:中國政法大學出版社,1997:188-250.
[2]張中秋.比較視野中的法律文化[M].北京:法律出版社,2003:227.
[3]張晉藩.中國法律的傳統與近代轉型[M].北京:法律出版社,1997:277-302.
一、刑法適用中的法官解釋的特征
第一、解釋的主體展現出了適當的特定性，它的解釋的主體僅僅為法官獨當，同時還僅僅可以為實際的刑事案件主管的法官。
第二、法官解釋面向的目標為刑事法律條款，涵蓋了刑法典、單行還有附屬兩種刑法，還有和刑法條款密切聯系的“有權解釋”。法官在辦理具體刑事案件時解釋的內容是以實現司法公正和個案正義為目的的，以實現將抽象的刑事法律規范正確、公正的適用于具體案件為目標，對刑事法律規定進行了較高法律效力研究、掌握與說明。
第三、解釋結果的明確性和非單一性?；诜蓷l文是用文字作為其基本的表現形式而文字往往存在歧義，就如哈特所說“所有法律文本均達不到沒有任何缺陷的法律條款”。當建立法律的時候，因為起草人、建立人沒有考慮全面或者未能注意到，以至于為標點符號的不正確使用，均可以導致法律規定在概念部分的理解差異”。與此同時，因為語言自己具有限制性，一詞多義的問題是普遍存在的，所以不難引起語言的模糊性，因為針對語言的理解被語言氛圍、對象還有理解主體的經驗等相關因素的限制，在語言與它的發出主體相背離而被傳達至別的主體的情況下，大眾在語言的理解方面則在一定程度上違背了發出主體的初衷。舉例來說：《刑法》第二十條明確指出了正當防衛的概念，這里面“適當的限度”里的“適當”意思不是很明確。怎樣的限度為適當的限度，刑法理論專家覺得，適當限度，需要把阻止違規侵害、保障合法權益的基本需求當成是衡量要求。將其和個案緊密連接起來，也應該參考案發狀況以整體研究一系列的因素才可以清楚有沒有處于“適當”限度里。因此同一條刑法條文會有不同的理解，能夠作出不一樣的多種解釋，但在具體的刑事案件的審判中，法官只有挑選出最能體現司法公正和實現個案正義的解釋，因此解釋結果又是確定和唯一的。
第四、是其適用的對象具有特定性。法官解釋同時能夠使用在實際的案件中展示出了適當的法律公認與支持的效力，同時單單可以幫助到此案，和立法與司法解釋兩種幾乎不同，因為這兩種展示出了全面的適用性。
根據以上看法能夠歸納出，中國法律制度里法官解釋屬于沒有權利的解釋之一。而在現實具體案件的審判中法官也不能對刑法規范在刑事案件審判中作出自己的解釋，因此，我國的刑事法官的刑法解釋并非上述探討的真正意義上的刑法適用中的法官解釋。
二、法官解釋法律是一種客觀事實
在當今絕大多數的學者都承認在適用刑法條文時解釋是必要的，世界各個國家也都構建了自己的刑法解釋體制。同時中國在大陸法系國家范圍之內，如此一來針對外部角度來說保證了全國法律的一致程度，但其背后確有一個我們無法否定的漏洞即只有法官對什么事實適用什么法律有解釋權。
司法程序中，對于具體的案子當中，法官具有有法律解釋的權力，甚至超過立法和司法解釋的真實性、有效性。但在法學界，這雖然是一個事實，但依然有很多人對這個事實提出疑問，不愿正面地看待它。再次，他們認為經過立法機關和最高司法機關解釋的刑法已經十分明確，沒有必要再由法官來進行解釋，而法官解釋能夠和以前的解釋出現矛盾，從而一系列的解釋就會浮出水面。但是這種觀點未能看到法官解釋是一個客觀的事實，不管我們是否承認，法官在處理具體的刑事案件時都將對刑法條文的具體適用作出解釋，法官解釋都將存在。原因在于：第一司法與立法兩種解釋相對來說不是很具體，所以此類獨有的解釋依舊僅僅屬于一種也應該讓法官重復進行研究、搜集、解釋與指明的法律文本。其次，那種認為觀點總能表現為文字，文字與其所想表現的事物之間總能相對應的觀點只是一種理想狀態。隨著社會的進步和法治的發展，人們已經認識到，法律所利用的文字語言的概念是多義的，同一法條中，都有不同的適用方式，不同的意義，甚至是影響最后的判決結果。
例如有這么兩個案例，一個是在同村口碑不好的公公對平時勤節持家的兒媳婦的尖酸刻薄、毆打和刁難，最后導致兩口子用燒火棍將公公打死并沉尸于水庫。另一個案例是一個只關心自己的女兒，在同村里如過街老鼠一樣的人在一次與女兒的爭執中失手將其推入河中致其死亡。在兩個案例到法院進行審判時，前一個案例有燒火棍、血跡和兩口子的口供證明是兩口子將公公殺死，后一個案例是有證人證明是父親將女兒推到水里。以此我們可以看出，前一個案例適用刑法條文中故意殺人罪的規定，后一個案例適用刑法中過失致人死亡罪的規定。按法律的規定，前一個案例的刑罰處罰應重于后一個案例的刑法處罰。但最后的判決結果確是完全相反的，前一個案例的結果無罪釋放，后一個案例的結果是判處死刑。因此我們可以得到法律的意義只有在與案件事實的交流中才能釋放出來，且案件主辦法官的對刑法的解釋也存在其中。
三、刑事法官解釋刑法的基本原則
現代司法裁判強調審判的自主權，也就是說，一個刑事法官的指導下的法律問題和刑事案件法官遇到的問題具體案件的法律價值，其中法官必須從法律的提出具體的刑事案件去思考。
(一)罪刑法定原則
根據刑事法官解釋刑法和犯罪財產的基本特性，我們必須堅持合法性原則。我國1997年修訂的《刑法》第三條規定“法律明文規定為犯罪的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。這是法律的形式，刑法明確肯定了罪刑法定原則。他提出兩個要求：(1)刑法的犯罪，定罪量刑應當依照刑法的規定;(2)如果刑法沒有被定義為犯罪，不能認定被告人有罪和被懲罰的罪行。這表明，中國的堅定立場的遵循罪刑法定原則。
(二)合法性原則、合理性原則、統一性原則
1.合法性原則
法律和人民的利益，尤其是解釋來解釋最重的刑法之間的關系不可能是沒有任何法律依據，無章可循。所有法律活動，包括法治，必須是合法的法律解釋。在解釋法律的法官，不違反憲法，如更高的法律，不違反法律刑法和無爭議的刑法已經確立的原則。刑法的解釋，應遵守法律，符合法治精神，并不反對擴大，限制或修改的法律規范的含義的解釋法律，構成犯罪的，依法任意擴大法官的解釋在刑法中，不能說明增加費用，增加法律的懲罰，我們無法侵入為了解釋變相立法的方式刑事立法領域的方式。
2.合理性原則
合理性原則是一個非常全面的原則。適用于具體案件的刑事法律規范如果是合法的，那么這個解釋也是符合合理性原則的，但有時也會存在合法不合理的情況。合理性原則是一個綜合性很強的原則，若要將刑法條文解釋的合理，刑事法官在分析具體案件和解釋法律的時候，必須綜合考慮到法律、道德、情感和判決結果的社會效果等諸多因素。在此過程中法官對法律的解釋所需要到的諸多因素，法官為了實現合理的自由裁量權，或以達到合理的原則，必須根據選擇的判決的法律規定，并明確其含義和把握立法意圖，法律和相關政策的原則，法律釋言前提是合理的。
3.統一性原則
所謂的統一性原則，包括兩個方面，一個是同一位法官解釋適用于類似的案件在不同時期法律應該盡量做到一致，以達到人人平等。其次，不同的法官對同一刑法規定應當適用相同的情況下做同樣的解釋。但是，在刑事案件中的法官解釋，解釋方法應該怎樣做最基本的一點：“刑法無論哪種方式，法官的解釋，結果的刑法解釋并不出乎人們可以預期的范圍內，即刑法應人可預見的范圍內進行解釋”。為了更好地實現法官解釋統一性的原則，我認為我們可以從一些西方的成功做法的借鑒：法官下令給予足夠的判斷和合理的解釋，這樣才能保證法官不濫用自由裁量權的。
關鍵詞:刑罰目的;量刑;報應;預防
一、刑罰目的對量刑的決定意義
量刑是一個很容易引起爭議的社會話題。從王斌余案到許霆案,這些典型案件都體現出媒體、法律界和普通民眾對司法量刑結果存在不同的看法。而之所以對具體量刑有這些不同的意見和評價, 根本的原因是不同主體所持有的刑罰目的觀存在區別。
刑罰目的觀體現的是從根本上人們希望刑罰所能實現的目標,刑罰的具體規定、具體量刑和執行都是實現特定的刑罰目的觀的手段。人們對某種量刑結果是否正當的評價, 就依據這種刑罰結果是否滿足了其心目中的刑罰目的。所以從不同的刑罰目的觀出發,自然會對作為刑罰目的實現手段的刑事立法、刑事司法以及刑罰執行原則產生不同的看法, 最終導致對刑罰裁量和適用的不同評價。而現代社會的刑罰都是由國家作為主體通過刑事法律制度來規定、適用和執行的, 因此國家正式的刑罰制度所反映出來的當然是體現國家意志、由國家所確定的刑罰目的。國家的刑罰目的貫穿在整個刑事法律制度的運行過程中,在法律運行層面上影響到刑事立法、司法和執行的各個領域,最終影響到量刑的過程和結果。刑罰目的對量刑有決定性意義。
刑罰目的是整個刑罰制度的正當化理由和存在依據;刑法學者基本都承認刑罰目的的重要地位,其決定了整個刑罰制度應該以何種方式存在及其存在的合理性。正如李斯特所言:“個人和全人類精神發展的所有進步在于,本能行為轉化為意志行為,也就是本能行為的目的性得到認識, 目的的想法成為行為的動機……我們必須將這個關于刑罰的觀點予以適用, 并觀察其發展是否也由普遍的發展規則來決定。”量刑作為刑罰制度的重要內容,其主要目的也就是通過確定的刑罰實現刑罰之目的, 量刑受刑罰目的觀之統帥。當刑罰目的模糊不清時,即便面對同樣的案件,量刑也會變得無所適從。法律規定的量刑區間給法官留下了很大的自由裁量權, 這時法官量刑自由裁量的重要依據就是原則性的刑罰目的,量刑要實現其目的性。不同法官從其自身對刑罰目的的理解出發在自由裁量權范圍之內量刑, 量刑就變得無法穩定和統一,出現量刑差異和失衡?？梢哉f刑罰目的有多復雜,量刑就會變得多復雜,量刑過程和結果受到刑罰目的之影響和決定。所以要使得量刑實現其公平合理性, 我們就必須考察不同刑罰目的對量刑有什么樣的不同要求, 這些不同要求是否在量刑時都已加以充分考慮和滿足。如果不能理清不同刑罰目的對量刑的影響, 無論對量刑自由權施加多少權力限制和立法限制, 無論對法官進行怎樣的素質教育和職業道德教育, 作為量刑基本決定因素的刑罰目的觀仍然會導致量刑的種種問題發生。例如在司法系統完備,具有完整刑事法律、標志性的量刑指南,并且法官素質較高的美國,從上世紀80 年代刑罰目的觀從矯正向混合理論的轉變就導致了監禁率的急劇上升,而同期的犯罪率并無急劇變化,這表明量刑隨刑罰目的之變化而直接趨嚴, 導致了一系列爭議的產生。
二、不同刑罰目的對量刑的影響
要考察刑罰目的對量刑的具體要求,首先,我們就要在復雜的刑罰目的理論中確定出刑罰目的觀的基本元素, 通過這些基本元素來考察其對量刑的影響。
刑罰目的論被視為近代刑罰理論中的基本問題, 無數學者圍繞這個問題提出了自己的看法和觀點, 對這個問題的不同看法也成為區分不同刑法學流派的主要標準之一。但關于刑罰目的的理論研究體現出穩定性與多元性相結合的特點。其中穩定性是指各種理論觀點所圍繞的基本元素大體一致,即無論是大陸法系還是英美法系都將“報應目的”和“預防目的”作為刑罰目的的兩大基本元素,西方兩大法系確認這兩種刑罰目的基本元素的理論在內容上基本相同,只不過其所用的名稱和術語略有差別。這點正如儲槐植先生的總結:“大陸法系法學把刑罰理論歸納為報應刑和目的刑兩大類, 美國刑法理論歸納為報應主義和功利主義兩大類, 除表述方法有差異(大陸法系理論提‘刑罰目的’,美國理論提‘刑罰理由’,如此等等)之外,實質上是相同的。”而我國刑法學界由于對西方學說界的吸收和借鑒, 也基本上堅持了報應和預防兩大基本元素的刑罰目的觀。
所謂的多元性就是指在刑罰目的這一理論問題上存在著流派紛爭, 而不同流派的區分主要是由于對這兩大穩定元素———“報應”和“預防”所持觀點的差別所造成。刑罰目的理論中,有堅持絕對的報復和因果理念的報應主義論調,也有堅持完整“目的刑”、功利思想的預防主義觀點,亦有在“報應”和“預防”兩種理念之間進行折中架構的一體論; 所以刑罰目的理論可以分為報應論、預防論和折中論三大主要理論,而且每種理論又因內部的細節觀點差異而有不同的分支。
雖然新的目的論層出不窮, 但刑法學界關于刑罰目的的主要理論(不管是報應論、預防論還是一體論)都是圍繞著上述“報應”和“預防”兩個基本元素展開。所以說刑罰目的的理論盡管在不斷演化和多元化,但是又呈現出一種“超穩定結構”,對“報應”和“預防” 的看法是所有刑罰目的論繞不開的問題,對“報應”和“預防”的態度成為所有刑罰目的理論的立論基礎,正是在“報應”和“預防”觀念不同理解的基石上,不同學者建構了不同的刑罰目的理論。
因此在分析刑罰目的對量刑之基礎性影響時,從“報應”和“預防”兩大元素出發,就可以清晰體現出整個建構在這兩大元素之上的刑罰目的是如何對量刑提出各種具體要求的了。
(一)“報應”元素對量刑的影響。刑罰目的中的“報應”元素簡言之是指將刑罰的目的視為對犯罪行為之完全的回報,認為刑罰是犯罪的必然結果,犯罪是刑罰之前提原因, 犯罪與刑罰之間存在基本的因果/報應關系。
不管是何種報應, 在量刑上始終要求的是刑罰對犯罪的報應關系。這種報應關系的內在機制被引申為量刑時罪刑之間的均衡關系或者罪刑相當原則,例如布萊德利(Bradley)就認為罪刑之間的必要聯接是報應論的基礎,報應之中心是罪刑關系;本恩(Bean)則認為報應之罪刑關系為刑罰提供了大體范圍, 而一般預防的威懾論和特別預防的矯正論都不能保證這一點。因此,報應要求量刑時刑罰的嚴厲程度要同犯罪的嚴重程度相適應, 在罪刑之間實現對應平衡。所以量刑均衡(或罪刑相當)就成為報應的運行機制。而不同的報應種類所決定的罪刑均衡的依據是不同的, 可以說正是報應的具體種類劃分了量刑時罪刑均衡的不同機制。神意報應要求罪刑均衡的依據是宗教信條和教義,比如《圣經》上所講“以牙還牙、以眼還眼”的同害報復教義,就要求刑罰的量定程度同犯罪對被害人傷害程度相適應; 在道義報應條件下,罪刑均衡的依據是道德倫理要求,刑罰的嚴厲程度主要同犯罪的道德惡性相適應。罪犯在道德意義上越邪惡,量刑時就越嚴厲。這可以解釋為什么中國古代受最殘酷處罰的犯罪是最嚴重違背禮治道德的“十惡”犯罪。而法律報應則要求刑罰的嚴厲程度只要同犯罪的法律規定相一致即可, 即刑罰嚴厲程度同犯罪對法規范的違反程度相一致。這一點體現出法律報應條件下的量刑均衡同神意報應和道義報應的很大不同。
作為罪刑相應標準的宗教教義和道德倫理原則同法律在屬性上存在很大不同, 導致法律報應同以往的神意、道義報應所要求的量刑均衡機制也產生了很大不同。宗教教義和倫理信條都是對量刑原則提出的具體和實質的判斷標準, 直接體現出人的主觀價值判斷和感情好惡, 這種實質判斷標準具有絕對性,不能脫離依據變更。比如康德基于道德善惡判斷所提出的“以牙還牙”的等害報復標準。他認為任何人對其他人所做的惡行的程度, 可以同等看做是對自己作惡, 而刑罰的嚴厲程度就同這種對自己作惡程度相適應。因此可以從道德屬性上來判斷行為的惡的程度和施加的刑罰嚴厲程度:“如果你誹謗了別人,你就是誹謗了自己;如果你偷了別人東西,你就是偷了你自己的東西;如果你打了別人,你就是打了你自己;如果你殺了別人,你就是殺了你自己”,所以要對犯罪人施以誹謗自己的名譽傷害同等程度的公開賠禮、偷自己的財產傷害同等程度的財產剝奪、直到殺死自己程度的死刑。這是一種相當具體但具有絕對性的原則。
而法律的規定是一種量刑均衡的形式判斷標準, 盡管法律內容反映了一定的實體價值判斷和道德原則, 但其形式本身是獨立于這種內容而存在的,因而以法律為標準,并不能直接體現主觀價值判斷和感情好惡,而只能直接體現法律形式本身。只要刑法已經對犯罪及其對應的刑罰做出明確規定的情況下,任何其他道義評價都不能傷及法律報應所確定的這種罪刑均衡本身。因為法律規定的這種罪刑均衡關系是抽象性的和形式化的, 它已經為法律形式所固定,同具體的道德評價拉開了距離,盡管你可以批評甚至否定其所體現的道義原則,但是你不能否定這種法定的罪刑均衡關系的強制效力。所以從康德到黑格爾,從道義報應到法律報應,量刑均衡的內容也從具體的道義等害發展到法律的抽象等價。黑格爾認為犯罪與刑罰具有同一性,但是,這種同一性是價值等同,而非一般性狀等同。而價值的等同在黑格爾看來是抽象性和形式化的, 它隨著不同社會的不同情況而有所區別,“這個質或嚴重性因市民社會情況不同而有異,于是有時對偷竊幾分錢或一顆甜菜的人處以死刑,而有時對偷竊百倍此數甚或價值更貴的東西處以輕刑,都是正當的”。這種抽象一般的等價關系的實質標準內容并非固定的, 而是隨著不同社會和時代道德價值觀變動不定,這一點恰恰符合法律的形式性要求,法律所要求的罪刑均衡也是形式性的, 可能隨著不同社會和時代而不同。比如在死刑存在的國家, 如我國, 最嚴重的侵犯生命權的故意犯罪可能和死刑相對應;而在取消死刑的國家比如某些歐洲國家,最嚴重的侵犯生命權的故意犯罪可能就只能和終身監禁相適應。這兩種情況下,量刑均衡都可以實現,都是黑格爾意義上的等價報應, 也是法律形式意義上的罪刑相當。在這一點上,黑格爾的等價罪行相當原則同法律報應的觀點是相適應的。
在法律報應的條件下,量刑均衡因為基于法律,所以具有法律的抽象性和形式化的特點, 犯罪與刑罰之間不一定是等害的, 但應該是黑格爾意義上形式等價的。這種等價的含義是輕罪輕罰,重罪重罰,只要犯罪在整個犯罪體系中的危害程度同刑罰在整個刑罰體系中的嚴厲程度是相當的, 就是實現了罪刑均衡。這種犯罪與刑罰之等價對應關系實際上實踐了貝卡利亞所首倡的罪刑階梯理論。即犯罪的傷害并非與刑罰的傷害相對等, 但是犯罪受到的刑罰的嚴厲程度必須按他們的嚴重程度而有所區分,實現罪刑對稱。
綜上可見, 法律報應和道德報應對量刑均衡的內容有不同的要求, 前者要求的是罪刑之間形式上的均衡,后者往往要求實質上的標準。而現行刑事法律的刑罰目的中首先體現出的是法律報應, 但是在法律的背后, 其也隱含著一定的價值判斷和道德評判,通過法律報應體現出一定的道德報應的要求。因此量刑既要首先尊重法律報應體現出的罪刑形式均衡標準, 又不能違背法律價值標準所體現出的罪刑實質均衡標準。
(二)“預防”元素對量刑的影響。預防元素包括兩大部分內容,一般預防和特別預防。而二者顯然對量刑的要求有明顯差異, 這是由其各自的運作機制所決定的。
首先,支持一般預防運作的核心機制是“威懾”,即只有當有關罪刑的法律規定公開、明確和可知時,社會上的一般人才能了解刑罰是犯罪帶來的必然結果,接著才能受到刑罰痛苦的威懾,懼怕刑罰痛苦而不敢或不愿去犯罪,從而否定將來犯罪的可能性。正如費爾巴哈所一貫強調的那樣:“國家以法律的形式賦予犯罪與刑罰必然的因果關系, 便是使犯罪中蘊含一定的痛苦。這樣,只要有刑罰存在,意欲犯罪者就不得不在心理上對犯罪的利弊得失進行仔細的權衡,并因恐懼受刑之苦而舍棄犯罪之樂,自覺地抑制‘違法的精神動向’,使之‘不發展為犯罪行為’?！?/p>
作為一般預防之基礎的威懾機制受到法治深刻的影響,在內容上產生了相當的變化,變化后的威懾機制可以更好地實現一般預防的目的。在前法治時期,一般預防體現出兩個相互聯系的特點:重刑主義和行刑表現主義,相應地,量刑的重心就放在重刑威懾和行刑威懾兩個方面,量刑可以畸重和殘忍。而現代, 一般預防的威懾機制重點并不在于采用嚴苛的刑罰并把它在行刑過程中表現出來, 這樣并不能強調刑罰與犯罪之間的必然聯系, 反而會違反人道主義、侵犯人權。一般預防的威懾機制重點在于將法律所確認的犯罪與刑罰之間的必然聯系用觀念的方式使得人們確信,也即形成法觀念上的威懾機制。而這正是需要通過強化法律的效力和守法的觀念來實現的,這才是一般預防之根本。刑罰作為一種威懾,是法律通過抽象規定帶來的想象上的和心理上的痛苦觀念, 而非重刑表現主義式的痛苦直覺,“這就意味著,處于刑罰核心的‘痛苦’不是痛苦的實際感覺,而是痛苦、不愉快、不便利的觀念,即‘痛苦’觀念的痛苦。懲罰應該利用的不是肉體,而是表象。”只有刑事法律得到了人們普遍的信服和遵守, 罪刑之間的必然聯系才能為人們所真正信服。從威懾機制的角度來說,形成新的強調罪刑必然關系的確信機制,就要排除在前法治時期形成的重刑主義和行刑表現主義機制,因此就要扭轉一個根本認識,即威懾并非是建立在重刑的基礎之上, 而是建立在對由法律所保障的罪刑必然關系認可的基礎之上。而要形成對法律所規定的罪刑關系的必然性的觀念, 就要保障先前已經發生的犯罪必須已經受到了明確的追訴, 法律的效力才能充分體現出來。所以能使人們確信罪刑必然關系的威懾機制在司法上實現的重點是如何盡可能地及時有效地追訴犯罪、確定刑罰,使得人們可以確信法律上確認犯罪與刑罰之對應關系具有必然性。如邊沁的觀點,對打擊犯罪而言,犯罪案件的破案率和追訴率比加重刑罰更加重要。
所以, 一般預防要求的量刑重點就從迷信重刑和行刑表現轉向對刑法規定的罪刑必然關系的有效展示,從而形成法觀念上的威懾,使得威懾機制充分發揮效力。因此,量刑必須從快而準確,從而體現法律對破壞社會行為懲罰的必要性和現實性, 使得人們相信法律的有效性,而非簡單的從重。
按照這種觀點,如果要嚴厲打擊犯罪,比如使得“嚴打”條件下的量刑符合威懾機制的法律含義,不是比平常對特定犯罪量刑從重,而是要更讓人們形成罪刑之間存在必然關系的法觀念。要實現這一點,“嚴打”刑事政策應該將嚴厲打擊犯罪體現在對已經發生犯罪的及時有效追訴上,也就是“從快打擊”上。如果已經發生的犯罪都能夠按照法律的規定得到準確有效的量刑,那么表明刑事法律所規定的犯罪與刑罰之間的必然對應關系能夠充分實現,從而使刑事法律的效力能夠充分地發揮出來。可見量刑從快和準確比從重更能發揮刑罰威懾機制,實現一般預防目的。
其次,就刑罰目的的特殊預防來看,其實現的內部機制是責刑相應。即要針對每個犯罪人不同的人身危險性,以消除犯罪人的人身危險性、防止犯罪人再犯為目的, 對能夠教育矯正的犯罪人進行教育矯正,對不能教育矯正的犯罪人就將之與社會隔離,剝奪其再犯能力。其對量刑的影響體現在刑罰在確定之時要考慮到行為人的責任性因素——人身危險性的個別因素, 就要在刑事法律規定的與犯罪行為相對應的量刑幅度內, 將刑法規定的類型化的人身危險性特征(年齡、精神狀態等)納入到具體的量刑考量當中去。這種量刑要求注意到了犯罪人之間的差異性, 針對不同的犯罪人的人身特殊性確定其刑事責任并采用不同的刑罰對策, 從而填補了行為中心論不考慮行為人人格特征而一刀切的邏輯缺陷,使得刑罰制度更加公正。然而,特殊預防對量刑的這種責刑對應要求恰恰是我國刑事司法中考慮得比較少的環節。
按照特殊預防刑罰目的的要求, 如何去考察行為人的人身危險性特征? 采用什么樣的標準和程序去確定行為人的人身危險性特征的類型和等級? 這些人身危險性特征對法定量刑幅度內的刑罰確定又將產生何種影響? 這些都是需要量刑所解決的具體問題。而縱觀我國刑事司法,對犯罪人的人身特征的考察除了法律的寥寥可數的必要性規定(比如年齡、精神狀態等)之外并沒有通行的標準和規定,在所謂的可考慮犯罪人身危險性特征的酌定情節裁量刑罰時,也沒有具體的應用規則。因此,在刑罰司法裁量權的范圍內, 是否參照人身危險性特征以及如何考慮人身危險性特征都落在了法官的主觀自由取舍判斷上。法官享有過大的自由裁量權,這自然不利于量刑的穩定和統一。量刑時人身危險性特征的考察也需要類型化和標準化。而量定人身危險性特征的類型和等級,形成統一的判斷標準,有賴于統一的、抽象化的人身特征的判斷和調查規則。由于刑事法律主要規定的是犯罪行為構成與刑罰之間的對應關系, 所以很難明確地規定復雜的人身危險性特征的量定標準, 于是許多國家司法制度中發展起判決前的人格調查制度, 最有代表性的就是美國的量刑聽證程序。被告人定罪后,法官會要求法院工作的緩刑監督官針對犯罪人的人身特征相關決定因素準備一份量刑前的調查報告, 主要考察犯罪人的人身危險性特征, 以決定如何在具體的量刑幅度內確定適用的刑罰,是否適用緩刑、三次犯重罰等量刑規則等。
三、總結
量刑的過程也就是刑罰目的從紙面上的抽象立法轉化為具體案件中現實可能性的過程, 量刑對刑罰目的的實現具有重要意義, 并受到刑罰目的所決定。從“報應”和“預防”兩大目的元素的角度,我們可以發現,量刑除了受到法律的明確約束之外,還要符合刑罰目的提出的許多具體的要求:
如量刑的實質均衡和形式均衡、從快準確和責任個別化考量等。雖然法律對這些量刑要求有所規定,但當法律出現寬泛的量刑裁量空間時、當法官可以在量刑幅度內自由選擇時, 這些要求就成為限制量刑恣意、達致刑罰目的的具體標尺和依據,這也正是對量刑制度的必然要求。認識不到這一點,量刑就無法滿足法律和社會的需要。
參考文獻:
[1]李斯特.刑法的目的觀念[A].丁小春譯,邱興隆.比較刑法(第二卷)[C].北京: 中國檢察出版社,2004,360.
[2]Henry Ruth & Kevin R.Reitz.the Challenge of Crime[M].Cambridge: Harvard University Press,2003,2.
[3]儲槐植.美國刑法[M].北京: 北京大學出版社,1987,301.
[4]Philip Bean.Punishment: A Philosophical and CriminologicalInquiry[M],Chicago: Martin Roberson & Company Ltd,23.
[5]康德.法的形而上學原理[M].鄧曉芒譯.北京:商務印書館,1991,165.
[6]黑格爾.法哲學原理[M].范揚、張企泰譯,北京:商務印書館,1996,228.
[7]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風譯,北京:中國大百科全書出版社,1997,42.
[8]邱興隆.費爾巴哈早期刑法思想剖析[J].外國法學研究,1986 (1).
[9]?？?規訓與懲罰[M].劉北成、楊遠嬰譯.北京:三聯書店,1999,104.
米爾納·鮑爾教授提出過一種理解這些要素的方法，那就是把法院的功能隱喻為劇院，這是一個重要的隱喻。
米爾納S·鮑爾美國法律的承諾：
法律程序的神學的、人文主義的視角
隱喻的要素
律師提交法院判決的案件是一個事實與法律的混合體。事實之所以被稱為事實，是因為它們并非虛構——我們希望如此。事實與法律之間的互動是由一種邏輯引導的，這種邏輯按照約翰·杜威的說法，是“可操作的、彈性的邏輯”或“與后果相關而不是與前因相關的”邏輯。
對于事實和法律的選擇受到它們相互之間以及它們與第三種因素之間互動關系的引導，這第三種因素是在法庭上可能表演的潛在因素。表演的要素——證據規則、對方的狀況、訴訟的動態（包括突然襲擊和臨場反應）、證據和證言的類型、以及法律的強制——都會被律師象對待事實和法律問題一樣認真仔細地考慮。表演中最具支配性的要素也是律師們最關注的要素，是必須說服適當的決定形成者，首先形成訴訟請求受司法認可的判斷，然后形成有利于其所的當事人的判決。
隨后的邏輯一定程度支配著對事實和法律的選擇，這種邏輯與律師說服判斷者的表演的需要相隨相伴，這一特點將法律案件與科學考察區分開來。例如杜威在描述了可操作的邏輯之后，緊接著加進了異議，“我絕不會把這種程序確立為一種科學考察的模型。確立一種特定的和游擊性的結論太有早有預謀之虞，因而不能作為這樣的模型?！卑讣袆e于科學考察的這些特征有助于把它當作一種戲劇的形式……當那些可能被隱喻描述為編劇、演員和導演的角色粉墨登場時，這種方法就比較容易理解了。
隱喻（metaphor）是指什么？弗朗西斯·弗格森在提到歌劇《胡桃夾子》的時候解釋說，“創作的更大要素——場景或劇情，即故事的開端和發展——是以制作舞臺詩歌的方式進行的，但我們所讀的文本是咬文嚼字的，不是詩歌。”這個被隱喻為詩歌的東西不一定需要在文本中找到文字，它可能在歷史要素中找到，而這些歷史要素“只能在表演中或通過對表演的想像才能找到”……
從事實到隱喻的階段就是律師們所追求的，這是一個從事實材料和法律（文本）通過法庭陳述（即表演）的方式、在給定的情形（即隱喻）中完成有說服力的陳述的階段。
律師陳述一宗案件就是在創造法庭上的隱喻，對方的事實和想像力所產生的巧合成為這種隱喻的標志。在這里，想像并不是虛假的，而是經過選擇和重組形成的有技巧的、有時湊巧的、連貫的事實。這些東西集合在一起就是一臺似是而非的舞臺劇……一個最好的案件陳述就是一個現實與想像的天衣無縫的巧合，不是偽證意義上的，而是戲劇隱喻意義上的——這就是為了再現和判斷而重新設定相關的、資料性的要素。這種似是而非的現實與想像的交織盡管撲朔迷離，但它與我們所經歷的生活中深層的真實相一致，無論在表演廳還是法庭上，這都是一種有力的、而不是虛弱的或虛假的再現。
為類比辯護：法庭行為真的是隱喻嗎？
對于把法庭視為劇院的做法可能提出幾種法律上的反駁。一種反駁就是對隱喻中的錯誤內容提出大量疑問。在此為這種用法進行簡要的辯護可能是有益的。
朗·富勒辯護說，“隱喻是說服（persuasion）的傳統設計。如果將隱喻從法律中剔除，你就已經把它的力量降低到了使人相信（convince）和轉化（convert）?！碑斎?，法律的確要運用隱喻。富勒用一種考慮“構成性通知”（constructive notice）的隱喻解釋了他的觀點。另一要點是，律師不僅運用語言上的隱喻，而且生產歷史性的隱喻。構成性通知就是一個隱喻，辨認構成性通知的案件的陳述也是一種隱喻。律師對案件的陳述就像表演戲劇一樣，是為了說服，而且是公開地這么做，這就是隱喻而不是謊言……
……法庭的案件是一種默契的創作，在這個創作中，經過選擇的事實和法律替代了事件本身和原有的法律。
還有幾個其他理由可以替代上述理由。最平常的理由是，過去不能被精確地復制，因此事物在性質上決定了某些替代是不可避免的。另一個理由是憲法政策要求在刑事案件中有意排除某種證據。第三個理由產生于判決的任務，這一任務要求解釋信息而不是對信息不加組合地走走過場。最后也是最基本的理由正是我們司法制度的理論，正如霍爾姆斯大法官所言，“（我們的司法制度理論）是：對一個案件作出的結論只是由在公開法庭上的證據和辯論所促成的，而不受任何外部影響?！边@一過程甚至要保持抵御“真實的”外部影響……
審判中的說服：真的是戲劇嗎？
除了關于“隱喻”的說法負荷太重的主張之外，在此值得一提的另一種可能的反對就是，如果就象所說的那樣，案件的“預謀”特性形成的游擊式的結論使之區別于科學考察，那么，同樣是這種預謀性使之區別于戲劇。換言之，司法程序不是戲劇，因為戲劇有其自身的目的（為藝術而藝術）或者有某種目的（比如為了娛樂或為了渲泄同情或恐懼的激情），而不是以說服判斷者為目的。
不過，一般意義上的藝術和特定的戲劇在某種結論上仍然是在說服。如果目的是狹隘的或政治性的，那么藝術家的作品就可能是腐敗的或宣傳性質的。如果目標是寬泛的（例如對人類生活的觀察或經歷），那么作品就發人深省。無論是哪種方式，都有說服性目的……
當然，戲劇并不象案件引導陪審團那樣引導觀眾，他們既不需要當即做出決定，也不需要作出當即對他人生活、自由或財產發生后果的決定。判決則要對表演作出反應，他們反應的不是表演的質量，而是把手伸得很長，他們必須做得比觀察生活和自我定位要多得多。問題在于，這種差異是否摧毀案件是一場戲劇這種假定，或者是否僅僅將法庭的戲劇與表演廳的戲劇區別開來而已，我們在此選擇了后者……
司法戲劇的功能
……正是法院的劇院性質使它們有了自由的空間，這就是人性的空間，在這個空間內開始上演的故事就象它活生生的那樣受到爭議。
交流非語言信息
在真正的表演中，決定者必須加以考慮的某些信息不用語言來交流，舉止證據就是其中的一種。勿庸置疑，書面文件缺少承載非語言信息的能力，對于錄相能否象真實的展現一樣承載這種功能也有過爭論。既然非語言信息交流不容易審核或分析，那么關于這個問題的意見分歧看來還會持續下去。然而，似乎表演的真實程度就跟案件一樣：“假如有一點點表演才能的話，那么小小的表演程式就能夠賦予事件以另一個維度，使表演的事件更加貼近現實。”
變相進攻
進而言之，訴訟的戲劇性質還允許它們變相地進攻。進攻是打仗的需要并且會遭到報復，攻擊要付諸行動因而要按照程式表達和并受程式控制。正是在這個意義上，我們說“在法庭上起訴與防御的權利是另一種方式的武力”。
將訴訟轉變為一種變相的進攻的持續能力取決于幾個因素，其中一個就是它們的份量，也就是他們的說服力和容納力……
除了份量之外，另一個更具決定性的因素是它們的公平性，這一因素使法律訴訟得以成為一種替代其他攻擊方式的途徑。法院的程序和慣例將司法過程設置成為與普通的、日常的事務隔離開來的世界……接受司法程序必須是自愿的并且隨后依賴于法院可視的公平。
如果對游戲規則的接受最終依賴于它的公平，那么接受他們劃定的游戲世界就取決于那個世界按照自己公開的或默示的承諾所做出的良好行為。觀看游戲的人們帶著一種“對懷疑（disbelief）表示懷疑的愿望”進入劇院，這種愿望不是要看上演莎士比亞的《麥克白·本納姆森林》時只有一個演員和一個光禿禿的舞臺……
司法過程的參與者們也帶著這種對懷疑表示懷疑的愿望，但這種愿望體現在他們遵守訴訟規則和形式的愿望中、體現在他們服從訴訟結果的愿望中、體現在他們盡管法律制度也許形式古怪、儀式神秘、結局不定、卻不否認其正當性的愿望中。就象發放給劇院的許可證一樣，這些愿望將保證在做它所許諾的事情——在這種情況下，就是司法/正義（justice）——時，可以持續到任何時間，只要是在制度合理限度內就行。
激勵公正
法院可能不總是甚至不經常生產正義，然而，通過鼓勵裁判者對于案件的無偏私（disinterestedness）來提高戲劇質量，確實有助于調動生產正義的潛能。法官和陪審團作為演員，要求在法律的政府而不是人民的政府中擔任角色，完成自己的角色使判決產生于超越偏見從而更有可能公正。戲劇中的圈套和司法訴訟的慣例所希望的結果就是喚起這樣的表演。
法官和陪審團既是聽眾又是演員，在這種地位上，也可能激勵他們作出不帶偏見的判決……
當法庭劇院富有效果并且確實有效時——也就是說，當它是劇院、當它具有戲劇性時——作出決定者就被置于一種判斷的地位，他們睜大雙眼的時候比被蒙住雙眼的時候要多。
刺激判決中的創造力
生動的陳述可以交流非語言信息、進行迂回的進攻、和激勵公正，對于這些說法還有另一個補充，即，生動的陳述還可能刺激判決中的創造力。在進入法院的案件中，估計有30-40%只能用唯一的方法解決，因為這些案件明明白白地落在一個清晰的、經過權威陳述的規則的軌道里。即使在這些“明白”的案件中，如果生動的陳述在創作中增加力度而使之少一些刻板、設法把當事人放進一個不利于他的規則的適用范圍中，那么，這樣的陳述也可以促進富有想像力的變通……
不要從上述討論得出一個結論，認為生動的陳述誘使法庭作出不合規矩（discipline）的判決。法官可能產生偏見（bias）和成見 （prejudice），卻不是由于生動陳述導致的結果。合法的判決可能富有創造性卻未必違反紀律。在這個意義上它就象精巧的藝術，盡管是原創作品，但是正如坎特所觀察的那樣：“迄今尚未見到一種精美的藝術是刻板機械、能夠馬上被人理解、和循規蹈矩的，因此學究氣并不構成藝術的要素?！痹谛问缴弦蠓ü倌菢雨愂鏊麄冃袨榈睦碛桑@一點不象藝術家，這種形式上的要求提供了一種強化的保障，即，規矩將會發揮作用。
作為整體的表演
如果辯護律師對其客戶案件的陳述采用一種戲劇的形式，這種戲劇是表演給法官或陪審團看的，并且這種表演促成了判決的形成，那么，還有一臺法庭自己的戲劇 ——包括所有在法庭中進行的內容——是表演給廣大公眾看的。這臺戲劇的功能是提供一個正統社會的映象，在這個意義上，這臺戲劇本身就是目的。就象通常的戲劇那樣，司法的戲劇也是如此：表演是“上乘”的推銷。與其說法院認定事實、確定責任、判決犯罪、保護無辜等等象是商家在制造產品，勿寧說他們更象做一場表演……
在約翰·馬歇爾（John Marshall）看來，說明法律是什么是一種責任，司法機構在履行這份責任時不是僅僅要把決定表達出來，這種決定只是空洞無物的文字而已，這只是法律的一個劇本。法律在它的儀式、服飾、表演、以及對參與者的處理中，都體現了它在給定的范圍內正當地行使權力。司法戲劇本身就是在敘說“法律是什么”，它是在事物自身和表演所指定的空間內敘說著法律。
作為隱喻的法律
正如我在前言中所提到的那樣，法律家使用一種濃縮的語言，他們這樣做是必要的，因為案件的處理要求如此。例如，只有在人的身體被分解成為幾個部分使之符合案件的要點時，侵權法才可以適用。荒謬的是，這種把生活濃縮為法庭判決的直接需要的魔術旨在最終放大生活和使生活人性化。正如阿奇博爾德·麥克雷什所言， “法律的買賣就是使那些混淆了我們稱之為人類生活的東西變得有意義，也就是把生活壓縮到秩序之中，但同時又要給它可能性、范圍、甚至尊嚴。”法律的標志就是一種在相反方向上的拉力、一種壓縮和放大的并存共生。這是一種塞得滿滿的非常郁悶的隱喻。
如果法律是一種隱喻，那么它隱喻什么？當我們談到法律這個術語時還會有其他什么意思？詹姆斯·懷特教授指出，“人們對于一個法律論點的感覺是它無所不包”。當我們講法律語言時，我們可能意指一切：法律可能是一個關于生命與死亡的隱喻。
當法律的實踐是枯燥、嚴苛、令人絕望、日復一日的苦役時，法律是一個死亡的隱喻，在這種情況下，法律是律師死亡的隱喻。當法律摧毀遭受麻煩者和制造麻煩者或者壓迫無權無勢者時，法律也是一個死亡的隱喻，在這種情況下，法律是社會死亡的隱喻……
法律可能意味著死亡，但并不必定如此。它也可以是一個生存的隱喻。當它是一個想像的事業，一個精巧、靈活、控制于股掌之間的載體時，它是法律家生存的隱喻。這就是說，法律家掌握著被稱為隱喻的術語，能夠定義其他術語的含義，而不必把這種含義當作由法律本身規定的含義，或被任何制度或約定俗成所規定的含義。在懷特看來，法律家創造了一個本體?！澳愣x著一種意念或特性，非常像人們認為歷史學家或詩人或小說家所做的那樣。到三十歲的時候，你就能看著一柜一柜的書，回想著談判和辯論……然后說，‘這就是我所找到的一切能說的東西’?！?/p>
…… 法律家必須能夠出色地、創造性地使用法律語言，這是翻譯的媒介。但另一個能力也同等重要，甚至更為重要、更為關鍵。法律家不能僅僅沉溺于法律辯論，他還必須能夠傾聽窮人和黑人以及其他人訴說出來并需要翻譯的冤情。這些儲備可以說是取決于良知或良心，它比對于想像的要求更高。懷特已經教會了我們發揮想象力，至于如何激發良知則是另一個問題。
論文關鍵詞 模糊 歧義 精確 法律解釋
1965年美國加利福尼亞大學控制論專家L.A.Zadeh在《信息與控制》雜志發表了模糊集的論文，提出“模糊集合”（fuzzy sets）的理論為語言學帶來一種新的思維方式，并在此基礎上產生了模糊語言學，因而自然語言就有了精確性和模糊性語言之分。“在自然語言中存在精確性和模糊性的差異，處于語義軸兩個極端的絕對精確與清晰是有限的，這決定了語義的精確性是相對的、有條件的。而處于語義軸的廣大中間領域是過度的、分級的，其難以劃清界限的模糊現象則是普遍的，這決定了語義的模糊性是絕對的。本文主要是分析法律語言模糊性的成因及其作用。由于法律語言中含有大量的模糊語，造成人們理解和運用上的困難，因此有必要對法律進行解釋，以解決因模糊法律語言造成理解上的差異而產生的各種問題。
一、法律語言的模糊性的成因
模糊是法律語言的本質，法律語言的模糊性是普遍客觀的存在。法律語言的模糊性是指法律用語所表達的概念不明確的，沒有準確的范圍和界限。法律語言的模糊性成因復雜，主要有以下三種：
（一）法律語言本身的模糊
精確和模糊是法律語言學的一對矛盾。精確是指內涵特定和外延明確。精確是相對的，絕對精確是不可能的。如：“時效”是指一定的事實狀態的存在持續地經過法定期間而發生的一定民事法律效果的法律事實。模糊則指外延不明確的，它是語言的本質屬性。如“死亡”，是指自然死亡還是宣告死亡？自然死亡的標準是什么？是“腦死”還是“心死”呢？
有人認為模糊就是歧義，這是不正確的。歧義主要是由一詞多義和同音異義的詞引起的。
對一詞多義或同音異義的詞，則要分別地探討它所包含的所有外延是否明確，正如石安石所說：“語義的模糊與否是就詞語的特定意義的狀況說的，與這個詞語是否多義或是有歧義無關。遇到多義或歧義時，則要一個意義一個意義地分別考察它是否模糊”。
因此，模糊是本質的，精確是相對的，而歧義則是偶然的。對此曾有論述，“模糊性是模糊詞所指稱的連續體的主觀特征之一”，“必須與語言的其他特征，如歧義區分開來。歧義可以被消除這一事實說明它只是語言的一個偶然的特征。試圖通過釋義來消除歧義的努力都會因此帶來的過度精確而遭致失敗”。
（二）法律文化差異引起的模糊
“法律文化主要指內在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式之中，并在精神和原則上引導或制約它們發展的一般觀念及價值系統”。而“法律文化的形成是由某一個共同體，準確地說是由某一個民族的社會背景、物質基礎、價值標準所決定的”。因而法律文化具有民族性特征，不同的國家或地區的法律文化的差異也會引起法律語言的模糊。如minor（未成年人），各國法律根據各國人民生理發育做出了各自不同的規定。法國、奧地利、比利時、荷蘭、泰國等國以21歲以下為未成年人；瑞士、日本等國以20歲以下為未成年；英國、土耳其、匈牙利、南斯拉夫、羅馬尼亞、保加利亞以及中國等國以18歲為未成年。不同的民族的生理發育特點引起minor的模糊。
不僅不同的法律文化差異引起的法律語言的模糊性，就是在具有相同的法律文化的背景下也會引起的法律語言的模糊性。如美國和英國同屬于普通法系，Corporate在美國主要指嚴格按照公司法組建的公司，具備法人資格的，Company主要指規模小，不正式的公司，一般不具備法人資格；而英國則相反，Company則主要指按照公司法組建的公司，具有法人資格，Corporate主要指小規模的非正式的。反映在兩國的法律名稱也不一樣。美國的《公司法》為“The Corporations Act”，而英國的《公司法》為“The Companies Act”。
（三）立法上需要使用的模糊詞語
法律是追求正義和公平的理念，作為其外在表現形式的法律語言的必須準確。因此準確是立法語言的最基本特征，要保證立法語言的準確性，必須用精確的詞語來表達法的概念和詞句。但是這種準確只是相對的，在堅持立法語言的準確性同時，恰當地使用模糊詞語，能夠更好地符合法律特點的要求。法律具有概括性、抽象性、適應性等特點，為了適應社會發展的客觀需要，維護法律的穩定性和權威性，同時為了防止法在復雜多變的社會現象面前無能力，因此，就必須使用模糊詞語，當然使用模糊詞語必須是有條件的，有限制的。立法語言必須準確，該模糊時而又非模糊不可，這個似乎矛盾，只有這樣才能真實地反映法律的面貌。正如周旺生教授所說：“用模糊詞語來表達的法律條文，在適用時具有一定的收縮性和靈活性，對司法機關及其司法人員根據案件的具體情況，準確地定罪量刑，懲罰犯罪是大有裨益的”。諸如：“在緊急情況下”（《民法通則》第68條）、“由于特殊原因”（《行政訴訟法》第22條）、“情節嚴重”（《行政處罰法》第58條），另外中若《刑法》若干次出現的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”，等等。
二、模糊法律語言的作用
（一）可以彌補精確詞語的不足
由于人們的思維能力是相當發達的，而表示概念的詞語成分則是相對有限的，因此，語言的某些詞匯成分和語法成分所表示的語義不可避免地要有模糊性。因此，作為法律外在形式的法律語言其法定原則就是語言的準確性，即要求法律語言務必清晰明確，不能摸棱兩可，以達到明確各方權利義務的要求?！薄叭欢敓o法用精確詞語描述事實或用精確詞無法達到預期效果，模糊語起到不可替代的作用”。如：在搜查的時候，應有有被搜查人或者家屬、鄰居、或者其他見證人在場。（《刑事訴訟法》第112條）
“其他”是模糊詞語，其外延不明確，可以指朋友、親戚等除了被搜查人、家屬、鄰居之外的一切人。若用精確詞來表達不僅繁瑣，而且也很難“窮盡”所有在場的見證人。因此模糊詞語可以彌補精確詞語的缺陷，豐富了法律的內容。
（二）可以擴大法律所包含的內容
由于法律具有概括性、靈活性特點，那么作為法律外在表現形式語言除具有準確性之外，也必須具有概括性和靈活性特點。法律語言是立法者表達意圖的工具，立法者針對所涉及事物的范圍及法律所規范的行為種類進行概括和對未來事物與未來行為的發生進行預測，并用法律語言來表達立法意圖。由于精確詞語內涵和外延特定明確，使用精確詞語有時可能會使法律“滯后”，不能適應新出現的情況，而模糊詞語外延不明確，因此恰當使用模糊詞語不僅可以適應新出現的情況，而且還可以擴大法律的包容量和涵蓋面。如：屬下列情形之一的，國家不承擔賠償責任；（1）行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為；（2）因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的；（3）法律規定的其他情形。（《國家賠償法》第5條）
“該條款在清晰地列舉了國家不承擔賠償的兩種情形后，用了‘其他’一詞，從字面上看，‘其他’是個模糊概念，此處并未能解釋清楚。但是在列舉了國家不承擔賠償的兩種情形后，為避免由于客觀事物情況的復雜多變而又有所遺漏，用‘其他’一詞加以概括，應該是允許的”。
（三）可以促使法的實施
“法的實施是指法在社會生活中運用和實現的活動與過程”。法律語言的模糊性“使守法行為的標準更加明確，使執法與司法行為既有法律依據，又有相對的自由裁量的余地，為更嚴格、準確、科學地操作法律提供了合理的空間”。如：保險事故發生后，被保險人為防止或者減少保險標的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔。（《保險法》第41條）
其中“必要的、合理的”為模糊詞語，既限制保險人的賠償范圍，又合理維護被保險人的利益，至于“必要的、合理的”含義是司法者根據具體情況決斷，并隨著時展而變化，其目的為了保持法律的生機與活力，而這是精確詞語無法達到。
三、法律解釋的必要性
指導意義：以法史來把握法律的趨勢。
關鍵詞：全球化融合多元化趨勢私法自治網絡
引言
人類經歷了由族群到國家、由國家到跨國家的國家團體和超國家的國際社會的過程。與這想適應，法律的發展也經歷了由族群之法到國家之法由。從整個人類的歷史來看，法律將會出現由國家之法到跨國家之法再到超國家的世界之法的過程。法律自從產生以來就不斷發展，當今世界法律的發展趨勢將是私法進一步發展，將形成私法自治。最終達到法律的目標頂點法律的民主主義和國際主義，也就是在法律的國際化范圍內法律的多元化。
本文主要有：法律的全球化、各法相融合、私法自治、法律對網絡的介入。
法律的全球化
一、法律全球的原因
縱觀人類法律的發展史，自法律產生以來經歷了族群法、城邦法、國家法、國際團體法的發展過程，是法律規范所規范的范圍擴大的過程，人類社會的不斷發展要求法律不斷發展，要求法律所規范的范圍擴大，這必然會引起法律的全球化。人類的活動范圍的擴大及頻繁化，并且各國法律之間不斷加強的深度協調化，就更需要一個更大的統一的行為規范來指導人們的行為，社會的不斷發展、政治與經濟交往愈加頻繁、愈加深入，法律的全球是難以避免的趨勢。
（一）法律的全球化發展趨勢概述
法律在全球范圍內的統一化，各國的法律逐步趨同，或者是各國法律之間不斷加強的深度協調化，或者是幾者的多元的綜合。1、雖然法律全球化的理論沒有完全的界定完善，但是世界的趨勢，尤其是法律全球化的發展已是一個不容忽視的問題，2、每個國家的法律體系應呈現出多元化的法律格局。
(二)、歐盟法律對法律全球化發展趨勢的影響
談及法律的全球化的發展，我們不能不提歐盟的法區域化及其法律全球發展趨勢的影響。歐盟區域法律的產生是一個長期的歷史過程，它是從各城邦法律到各國法律再到今天的歐盟法律，由于歐洲各國的不斷發展、政治與經濟交往愈加頻繁、愈加深入以及各國需要進一步發展的需要，他們選擇了法律的區域化，統一規范行為方式。在歐盟立法中區域化的發展尤其是顯著的，歐盟法律對法律全球化發展趨勢的影響不容我們忽視。
第一、歐盟的誕生極大地推動了歐盟法律由區域化向全球化發展趨勢。
在歐盟立法中區域化的發展尤其是顯著。歐盟制憲委員會近日發表了規劃歐盟未來的歐盟憲法草案。在方面，歐盟未來的歐盟憲法草案預示著新的歐盟時代的來臨。它使目前的成員國有效運轉。是世界歷史上的又一盛事。具體內容包括：基本法，權利，政策與功能，及對有關條約的規定，是對現有的條約重新立法和調整的結果。
第二、歐盟法律的全球化發展趨勢的幾個標志性事件
縱觀歐盟法制史，每一次歷史的運動都在不，歐盟法律的全球化發展趨勢同程度上推動了歐盟法律的全球化發展趨勢，1，1968年的《布魯塞爾條約》，2，1995年的世界貿易組織的誕生3，聯合國國際私法委員會自20世紀末舉行了5次海牙國際私法委員會討論海牙國際私法民商事的管轄和承認問題，建立世界性的國際條約統一全球的各國法律沖突，形成統一的世界示范法。
1，1968年的《布魯塞爾條約》、由于各國管轄權和承認執行問題涉及各國的，因此，法律沖突是十分普及的事情。在1968年，歐共體為加強司法合作進一步保護歐共體內國的合法權益而簽定了《布魯塞爾條約》。在第1條的范圍中明確說明了條約的適應范圍和事項。該公約是目前為止國際社會在國際民商事管轄和執行方面規定的最為詳細、完整的，也是適應范圍最廣泛的條約。
2，世界貿易組織的誕生，使得成員國的某些法律趨同，形成統一的世界性法律來解決各國法律沖突。
特別指出的是，歐共同并不是僅僅的成員國的相加，而是由于內部一體化建設大大加強了它在世界經濟中的地位和它于其他國家中的力量，尤其是談判的要價，對世界立法產生影響。如中國的入世談判就是一例。自1986年的申請開始起，中國和歐盟的談判十分艱苦，對中國調整對外關系有較大影響，如中國修訂公平法。
綜上所述，歐盟法律的全球化發展趨勢通過參與多邊貿易體制的形式得以體現，而當歐盟法律與全球法律出現矛盾和沖突時，歐盟法律又極力推行其法律制度，這也許是歐盟法律的全球化發展趨勢特有機制之一。因此，區域法律對于法律的全球化既有促進又有一定的抗衡。
二、在法律全球化下的法律多元化
依據地方性知識認識法律；將“法律”和“人類學”分解為不同學科，已通過具體的交叉而非混雜的合成將他們勾連起來；從地方性知識出發來探討事實與法律，就必然導致法律多元化的認識。
在封建社會時期的法律時就涉及到因各地方的具體情況而實行相對而言的“不同”法令，其目的就是要從實際出發來解決問題。，古代所謂的“不同”的法律都必須要在統一的原則之下的，而在統一原則下的各地“不同”的法律也是治理所必不可少的。世界是由多民族、多國家組成的這樣的“不同”法律到我們現代社會就是，各國的法律在國際法的統一原則下的多元化法律，多元化法律以各國的實際情況而出發。法律的多元化本無可厚非，由于法律的多元而導致的問題應由國際化法律來解決。
因而，如果能在法律的全球化與多元化平衡才是的最佳狀態。
各法相融合
在中外法制史上，法律法律融合是非常普遍的現象，是各國法律建設中的一個重要的內容。在歐洲中世紀時期的法律就出現過日耳曼法和羅馬法的融合，兩種法律制度的融合產生了封建的普通法的原則還出現了法蘭克帝國的法律統一運動。融合的過程，仍可總結成功的經驗和共同的規律。
從法制史的角度講，法律全球化的過程需要不同法系各自總結成功的經驗和共同的規律。對于人類的文化不同法系將相互吸收利用、相互的改造。相互吸收利用、相互改造便是融合的過程。
私法的自治
一、私法自治的基礎
私法是調整私人關系的法律規范，自治是其根本特征。私法自治的應有之義在于：在私域的范圍內，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發生法律效力，而法律應尊重當事人的意思表示，不得非法干預。私法之所以能夠得以自治，具有其深厚的自治基礎。
首先，私法是主體平等的法律。地位平等它排除了性別、財產、籍貫等的差別和身份等的限制，排斥一方利用其不平等的地位對另一方的強制。這樣就可以使私法主體在私法關系中實行
充分的意思自由，所以私法能夠自治。
其次，私人生活的復雜性和私人性。一方面，私人生活內容極其豐富，范圍極其廣泛，種類極其繁多。面對紛繁復雜的私人生活，民法只需從私人生活的規律中抽象、歸納出一般規則和一般制度來對此加以調整。不能、也不應事無巨細地加以調整，況且，立法者不可能精確設計出私人生活所需要的一切規則。民法制度的設計，“并不是建立某種特定的秩序，而只是創造一些條件，在這些條件下，一個有序的安排得以自生自發的型構起來并不斷地重構?！绷硪环矫妫椒P系更主要地涉及私人生活領域。在私法關系中，每個人都有不愿為外人所知道的信息或領域，如個人的隱私、商業秘密等。這些隱私性，本質上也就排斥外人介入安排，因而最加之方法，也就是個人依其意愿自作安排。由此私法的自治性也就顯得更為必要。
再次，私法從本質上說具有其內在的法律調整機制，這正是私法得以自治的基礎。其一，私法具有內在的法律行為的調整機制，如意思表示成立、生效規則等有效地保障了當事人的意思表示真實，充分維護私法主體的利益。其二，私法具有內在的價值評價體系，誠實信用原則、意思自由原則、權利不得濫用原則等，且將這些原則確立為強行性規定，當事人違之則不能得到法律保護。保障了私法主體在具體法律關系中的公平、平等。其三，私法具有獨有的制度體系，如民事權利能力制度、民事行為能力制度、交易安全制度等制度體系，為私法主體自治提供了堅實的框架，有效地維護著私法主體的自治。其四，私法具有獨有的責任體系，確保私法主體能夠在私法關系中有效地實行自治，保護私法主體通過自治而取得的權利和利益。也正是因為其具有了內在的法律調整機制，才可以使私法從古羅馬法發展至今，其生命歷經眾多演變，絲毫不減原來之本色。
最后，從根本上來說，自治是反映市場經濟的私法的內在要求。市場經濟是一種自由地追求屬于自己的利益。而私法中的每一個人，都被假設為理性的經濟人，都是自己最佳利益的判斷者，在任何時候都能夠做出最有利于自己的決定。私法是市場經濟生活的法律表現，是市場經濟的產物，所以以自治為特征的私法也就成為了市場經濟的必然選擇。同時以自治為特征的私法抓住了市場的自由競爭這種社會發展的最基本推動力，并使之法律化，從而也從根本上促進了市場經濟的發展。
二、私法自治的淵源
1，私法自治的出現和形成
一般認為，私法自治理念濫觴于羅馬法。雖然羅馬法沒有提出完整的私法理念，但當諾成契約在羅馬法中產生時，就意味著私法自治的出現。“關于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務以當事人的同意而成立”。這個產生于萬民法中的被梅因稱為羅馬契約法上的“巨大的道德進步”，它孕育了這樣一個原理：契約可僅基于雙方當事人的合意而成立。而烏爾比安(DomitiusUlpianus)對于公法與私法的區分更是明確了這樣一個理念：私法是任意性的，可以經由當事人的意志而設立。這已初步表明了私法自治的本質，但此時的私法自治并未抽象成為民法的基礎理念，而實質上的私法自治應該說是產生于16世紀法國法學家查理杜摩林提出“當事人意思自治說”(TheoryofAutonomyoftheParties)，他提出應由交易雙方當事人自主選擇法律來調整他們之間的經濟關系，即即當事人的自由選擇應該是適用法律的依據。此后私法自治得到了進一步抽象，18世紀法典化運動，法國民法典鮮明地通過對于契約自由思想的闡述確立了私法自治作為民法的一個基本理念。當德國民法典中法律行為概念的出現，標志私法自治發展到了頂峰。至此，私法自治終于成了近代民法體系中高度抽象的理念。
2，理性人的出現是私法自治形成的核心
無論是古代羅馬還是中世紀的歐洲，法律上的人總是屬于一定身份的。如果不擁有一種身份，那么就幾乎不可能擁有任何財產。在這種情形下，私法自治就無法作為一種基本理念存在。而在古羅馬，這個人僅為具有羅馬公民權的家長，在中世紀主要是封建莊園主，只是到了18世紀自然法與理性主義哲學充分發展、在法國民法典中形成私法自治理念時，這個以當時的資產階級(包括市民與商人)為基礎的“類”的人，才真正支撐起私法自治這座大廈?？梢赃@樣認為，私法自治的形成就是建立在理性人的假設之上。
三，私法自治的本質：自由的保護與促進
私法自治旨在實現人從意思自由進化到行為自由的目標。私法自治與其說是“自治”，不如說是對個人自由的保護和促進。從法律的角度來解釋“自治”的內涵，其應有之意包括兩個方面：一是民事主體自由設定權利義務的自由；二是法律對民事主體適法行為的尊重和肯定，以上兩者都是自由的含義在私法中得到實現所必須的，只有并存于私法自治的理念中，缺一不可，才能實現真正的私法自治。所以，從更為廣義的范圍來說，私法自治的本質，無疑是指對自由的保護與促進。
私法自治在現代民法中的局部擴張的趨勢，在對私法自治進行限制的同時，私法自治也出現了擴張，即在原來傳統民法中不允許或者是限制私法自治的一些領域，私法自治卻出現或者得到加強。主要表現在一些具體制度上。
1、在現代物權法領域，私法自治的范圍仍然有限，但擴張趨勢卻在不斷加強。(1)、物權法定的緩和。即認為對于當事人之間的約定，只要不違反物權法的立法宗旨，并具備一定的公示條件時，可以將其解釋為非新種類的物權而認可其效力;同時，對于社會上出現的與現代社會經濟生活相適應的物權習慣，只要符合物權立法旨趣，并有一定公示方式時，一般都借解釋而認可其效力。這樣，法律解釋在物權法中實現對行為人意志的尊重上充當了先行者。在法律解釋不能完全涵蓋這種新型物權的特性時，新型的物權就出現了，如所有權保留、讓與擔保等。(2)、物權轉向以用益為中心。在現代民法中，所有權的行使對行為人雙方意志的他物權越來越受重視，尤其是用益物權異軍突起，成了物權法中發展最為迅猛的種類。這一方面是社會發展的需求，同時也是對于行為人雙方意志尊重的結果。(3)、物權邊緣的模糊化。在現代民法中，在物權與債權之間則出現了一定的模糊區域。在債法領域，由于意志行使的受限，出現了一定程度的受限債權，而在物權中則由于對于意志的承認，出現了物權的自由化。
2.婚姻家庭法中私法自治的擴張。(1)離婚法從有責主義到無責主義,現代離婚法中大都采用無責主義：當事人只要認為婚姻已出現破綻，且無回復的可能，并具備一定外在表征，即可離婚。這樣不僅有責一方意志得到了尊重，而且雙方生活隱私也得到了保護。這樣，由于對人的尊重，離婚法中的道德性因素被排除了出去，自由意志得到承認。(2)對于離婚協議的認可.現代民法實行完全自由的協議離婚：雙方只要就子女撫養、財產分割等達成協議，經過登記手續即可離婚。同時，現代民法還在一定程度上承認這種財產分割的對外效力從婚姻家庭法中出現的這種擴張，在注重意志的同時，更多地是對人這種生命體的尊重。
這樣，現代民法中的人更為多元，在承認理性的、抽象的人的同時，也承認人的不足;在關注作為類的人的正義時，還重視具體人的正義;在關注個體的同時，更對整個人類命運進行深層的關注。正是這些，使得私法自治這一變化趨勢。
法律對網絡的介入
在法制史上新的部門法都是產生在介入新的法律領域的基礎上的。由于新的領域行為規范不統一、處于一種相對混亂的狀態下，要規范人們的行為僅依靠道德是難以實現的，法律作為人類最具代表意義的行為規范 規范、作為治理社會的有效方法和機制就應當介入網絡世界規范網民的行為。
網絡并不是一個純粹自由的空間，它是現實社會在網絡上的延伸，受到現實社會法律的約束，從而防止因權利濫用對國家、組織或者他人造成侵害。網民作為一個具有行為能力的公民要言責自負，不能為了宣泄自己的情緒而侵犯他人的合法權益甚至國家利益。權利和義務永遠是統一的，而目前網民言論所呈現的狀況是權利本位的無限擴張和義務本位的缺失。隨著電子網絡科技的發展法律應該介入網絡的虛擬世界，網絡犯罪正是網絡文化帶來的負面影響，法律既然是人們的行為規范，那么網絡行為應該得到規范，法律就應當介入網絡世界這一新的領域。
結語：
法律的發展是社會的自覺狀態，近代以來法律的發展的趨勢包含著人們對生活經驗的反思和對直覺情感的超越?？v觀世界法制史，人類社會從習慣、禮儀、宗教、德教等無形的行為規范到法律這一有形的行為規范，法律走過了族群法、城邦法、國家法、國際團體法的發展過程。在法律不斷發展的過程中不斷強調人權、自由、民主使私法得以充分發揮，作用日益擴大，而公法必然要得到限制?？偨Y世界法制發展規律，我們發現各種法律將不斷融合而趨向于全球化的統一，在這全球法律下各國的法律形成的是多元化的法律格局，并且法律不會停止對新領域的規范，對網絡行為法律應予以規范。
在此筆者認為從法制史的角度來講，法律的發展趨勢還許多值得我們去研究，如法之制約平衡、公法與私法的變化。
參考文獻：
1.參見由嶸主編：《外國法制史》，北京大學出版社，20__年版，第2-19頁。
2.[日]穗積陳重：《法律進化論》，中國政法大學出版社，第426-483頁。
3.參見張晉藩主編：《中國法制史》，高等教育出版社，20__年版，第1-7頁。
4.參見楊正嗚：《網絡犯罪研究》，上海交通大學出版社，20__年2月版，第79-130
5.參見梁慧星：《從近代民法到現代民法》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第7卷，法律出版社1997年版，第244-245頁。
