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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律責任構成要素，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、國家責任、國際賠償責任與國際刑事責任
國際法學者對國際法上國家責任的概念存在廣義、中義和狹義三種觀點。對國家責任最寬泛的界定是《國際政治大辭典》的國家責任詞條。《國際政治大辭典》對國家責任的解釋是：“國家責任指國家違反國際法規范給它國造成損害所承擔的責任。主要包括國際罪行產生的國家責任，一般國際不法行為產生的國家責任，國家的某些合法活動，特別是危險性質的活動，產生的國家責任。”。其次是中義上的國家責任，《中華法學大辭典·國際法學卷》國家責任詞條的解釋是：“國家責任又稱‘國際責任’，國家違反其承擔的法律義務對其他國際法主體造成損害所應承擔的責任，簡單地說，即國家對國家的國際不法行為承擔的責任。國際法委員會把中義的國家責任又分為國際侵權行為的責任和國際罪行的責任。”中義的國家責任在國際法委員會2001年的《國家對國際不法行為責任條款草案》中第1條和第40條進行了的規定，一國一般的國際不法行為產生的國家責任和一國嚴重違背依一般國際法強制性規范承擔的義務所產生的國際責任。一國一般的國際不法行為產生的國家責任也是最狹義的國家責任。從眾多學者對國家責任主體和國家責任形式的論述來看，國際法上的國家責任即是狹義的國家責任。如有學者認為：“國際責任的主體與國際法的主體基本上是一致的。國家、國際組織、民族解放組織等國際法主體都具有承擔國際責任的資格。個人只有在國際法的個別領域，如國際人權法領域、國際刑法領域等，才可以成為國際責任的主體的。”“國家責任的主體主要是國家。國際組織，也可以成為國際責任的主體，個人可以成為國際刑事責任的主體。”《國家對國際不法行為責任條款草案》除第二部分第三章的兩個條文，即第40條和41條規定一國嚴重違背依一般國際法強制性規范承擔的義務所產生的國際責任外，均是規定一般國際不法行為的國家責任。有學者認為一國嚴重違背依一般國際法強制性規范承擔的義務的行為是國際罪行，所產生的國際責任是國際刑事責任。正如國家責任條款草案一讀第19條第2款規定：“一國違背的國際義務對于保護國際社會的根本利益至關重要，以至整個國際社會公認違背該項義務是一種罪行時，其因而產生的國際不法行為構成國際罪行。”對于國際罪行和國際不法行為之間的區別，第19條第4款規定：“按照第2款的規定并非國際罪行的任何國際不法行為均構成國際不法行為。”國家責任條款草案引入國際罪行和國際不法行為兩個概念，使得國家責任的理論更加復雜，遭到各國不少批評和質疑，因此，國家責任條款草案在二讀之時，刪掉了此條款。
一國一般的國際不法行為和嚴重違背依一般國際法強制性規范承擔的義務的行為所產生國際法上的責任，通常學界稱為國家責任和國際刑事責任。因為嚴重違背依一般國際法強制性規范承擔的義務的行為是國際罪行，因其行為所承擔的責任也就稱為國際刑事責任。一國一般的國際不法行為所產生的責任也即狹義的傳統的國家責任。二者除了承擔責任的主體不同，承擔責任的形式也不同。國際刑事責任承擔的主體一般是個人，國家承擔國際刑事責任是例外。學界對國家是否應當承擔國際刑事責任，如何承擔國際刑事責任還存在許多質疑。狹義國家責任承擔的主體一般是國家，個人存在國家責任是例外。按照2001年的《國家對國際不法行為責任條款草案》的規定，承擔狹義國家責任的形式主要有：繼續履行、停止不法行為、保證不重犯、賠償，包括恢復原狀、補償和抵償的方式。《國際刑事法院規約》規定，個人承擔國際刑事責任的適用的刑罰有：有期徒刑、無期徒刑、罰金、沒有直接或間接通過該犯罪行為得到的收益、財產和資產。
廣義的國家責任概念不僅包括狹義的國家責任，國際刑事責任，還包括因國家的合法行為所產生的國家責任，即“國際法不加禁止行為”而承擔的責任，該責任一般稱為“國際賠償責任”。有學者認為“國家賠償責任”與因國際不法行為而承擔的責任，即狹義的“國家責任”，這兩個概念以及二者之間的區別已經“作為兩個不同的國際法概念被普遍接受”。但也有學者從論述方便起見，一般稱之為跨界損害責任。
對于國家責任概念的混淆狀態，我國有學者用國際法律責任一詞以涵蓋狹義的國家責任、國際賠償責任和國際刑事責任。國際法律責任（International Legal Responsibility）是指國際法主體對其國際不法行為或其他損害行為所應承擔的法律責任。聯合國國際法委員會分別以《國家對國際不法行為的責任條款草案》和“國際法不加禁止的行為所引起的損害后果的國際責任”為主題分別進行法律編撰工作。但《國家對國際不法行為的責任條款草案》將國際不法行為分為國際罪行和國際不法行為，涵蓋了一國一般不法行為所產生的國家責任和國際罪行所產生的國家責任，如何理 順二者之間的關系，一直是國家責任條款草案廣泛爭論的問題。
二、國家責任的主觀要素與客觀要素
眾多學者認為國際責任的構成要素有主觀和客觀兩個方面。《國家對國際不法行為的責任條款草案》第2條規定：一國國際不法行為在下列情況下發生：（1）由作為或不作為構成的行為依國際法歸于該國；（2）該行為構成對該國國際義務的違背。因此，國際不法行為的主觀要素是指某一行為按國際法的規定可歸因于國家，客觀要素是指該行為違背了該國的國際義務。對于國際不法行為主觀要素和客觀要素構成的表述，有學者認為，“國際法委員會似乎將此處的‘主觀’和‘客觀’理解成了對歸責方式的定性，簡要地講，‘主觀’即是指在考慮是否構成國際不法行為時，必須考慮國家是否具有‘犯意’。而所謂‘客觀’即是指在考慮是否構成國際不法行為時，只需考慮是否存在違反國際義務的行為，而無需考慮法律主體的主觀方面。”因而國際法委員會國家責任草案評注中便正式地廢棄了主觀要素與客觀要素的提法。我國有學者為了避免在國際不法行為的構成要素中使用“主觀”要素與“客觀”要素，進而使人和國內法的相關概念混淆，也采用另外的表述方式，如有學者認為，國際不法行為責任主要包括兩個構成要件，即只要行為可歸因于國際責任的主體，且該行為構成國際不法行為，則該責任主體就應為其國際不法行為承指國際責任。
實際上，國家責任的構成要件，歷來就存在爭議，從上述對國家責任定義的表述中就可以發現，不管是廣義的國家責任概念還是中義的國家責任概念，均認為國家責任是對其他國際法主體造成損害應承擔的責任，因此，國家責任的構成要素還必須有損害的發生。如果沒有損害發生，縱使一國的行為違反了國際義務，構成國際不法行為，也不會產生國家責任。此外，還有學者認為國家責任的性質是過錯責任。也就是說一國承擔國家責任，該國主觀上對所為的國際不法行為存在故意或過失。因而有關國家責任的構成要素就有“二要素說”、“三要素說”和“四要素說”。但此2001年《國家對國際不法行為的責任條款草案》第2條規定國家責任的二要素后，國內眾多學者的論述基本上與此一致。不過，國際法委員會第三任特別報告員詹姆斯·克勞福德教授指出，二要素并不意味著可以在一切特定案件中排除目的、過錯等主觀因素的重要意義和作用。我國也有學者指出通過對不法行為責任上的主觀因素的分析，可以準確、恰當地確定具體的國家行為是否構成了國際不法行為，以及所引起的第二性賠償責任的具體種類、程度、大小等，從而可以有效地恢復被損害的國際秩序及相關利益，并可防范、遏制潛在的國際不法行為，以實現國際社會中良好的治理秩序。
三、解除行為不法性與國家責任的免除
國家責任的免除是指一國行為的不法性依國際法由于某種原因被排除從而免除了該國的國家責任的情況。《國家對國際不法行為的責任條款草案》將其稱為“解除行為不法性的情況”。解除行為不法性的情況有以下六種：同意、自衛、對一國國際不法行為采取的反措施、不可抗力、危難、危急情況。國內學者基本上將國家責任的免除與解除不法行為作為同義語進行解釋。如邵津主編的《國際法》：在某些情況下，由于客觀原因或條件，對原本不法行為的國際法規定可以免除行為國的國家責任。因為國家責任的基礎是其行為的違法性。因此，如果一國的行為已經被排除其不法性，那么該項行為的國際責任也就隨之消除。在國際關系中，一個國家的行為有時從表面上看不符合條約義務或其他國際法規則，可是由于某種特殊原因或條件，其行為的不法性被排除，因而與此有關的國際責任也就免除了。
對于我國眾多學者將國家不法行為的解除等同于國家責任的免除，不管是國際實踐還是國家責任條款草案均沒有證實。國際法委員會2001年《國家對國際不法行為的責任條款草案》第27條“援引解除行為不法性的情況的后果”明確規定，根據本章援引解除行為不法性的情況不妨礙：（1）在并且只在解除行為不法性的情況不再存在時遵守該項義務；（2）對該行為所造成的任何物質損失的賠償問題。《國家對國際不法行為的責任條款草案》第27條的規定不僅是習慣國際法的產物，而且也經受了新的實踐的檢驗。在CMS燃氣傳輸公司訴阿根廷案中，ICSID仲裁庭指出，即使根據《國家對國際不法行為的責任的條款草案》第25條投資東道國可在緊急情況下不遵守國際義務，但根據第27條的規定，這并不影響相關國家的賠償義務。
縱使一國的國家不法行為因為受害國的同意而解除，也只是受害國因為同意而免除了行為國依國際法所應承擔的國際義務，但受害國如因該行為而產生了損害，受害國在對行為國國際義務同意予以免除的同時，是否喪失了請求行為國予以賠償的權利呢？對此，國際法委員會給出的回答是否定的。一國的行為即使是國際法不加禁止的行為，但因此而給他國造成損害性后果，也應負賠償的責任。因此，國際不法行為的解除，解除的僅僅是“不法行為”，而不是同時解除了該國應當承擔的責任。
參考文獻
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任何國家和地區實現政府采購法律制度的有效監督,一般來說,必須具備五個構成要素,即:政府采購法的監督主體、監督的客體、監督的具體內容、監督的權力與權利、監督的實體規則和程序規則。換言之,政府采購由誰來監督、監督誰、監督什么、用什么監督和怎樣監督。完善的政府采購法律監督機制必須要有前述五個必備要素共同構成。這些必備要素通常出現在政府采購法的相關章節和條款中。
在世界上著名的政府采購法律規則中,在實施政府采購制度的國家和地區的法律文本中,我們幾乎都看不到有“監督檢查”的專門章節。我國的《招標投標法》、《政府采購法》基本上是照搬、移植國際上著名的政府采購規則,惟一有中國行政法特色的是《政府采購法》第七章的監督檢查。這一章節用了12個條款規定了政府采購的監督檢查制度,但大部分條款是屬于東拼西湊、重復立法,缺乏監督的實質性內容和具體的實體及程序規則,因而浪費了立法資源,有損國家法律的權威性和嚴肅性。
監督檢查中的重復立法及其口號式語言。我國《政府采購法》在總則、政府采購當事人、政府采購方式和程序、質疑和投訴、法律責任等章節中,對于政府采購法的監督主體、監督的客體、監督的內容、監督的權力與權利等內容已經有所體現,“監督檢查”章節中的有些條款在我國其他法律中都已經有具體的規定。因此,現行法律專門設立“監督檢查”的章節值得商榷。如果必須設立的條款,為了保持法律章節條款的和諧與一致,應該在相對應的章節內容中進行規定。例如,我國《政府采購法》在總則和其他章節中,已經規定了政府采購監督管理部門應當加強對政府采購活動及集中采購機構的監督檢查;規定了所有政府采購信息披露制度,其中包括了政府采購項目的采購標準和采購結果的公示制度;任何單位和個人不得違反本法規定指定采購,這在總則和法律責任章節中都已經有明確規定;集中采購機構的權利義務和法律地位等內容在總則、政府采購當事人等章節中也都有詳細規定,沒有必要通過不同語言的表述方式在另一個章節中又重復進行規定。又如,我國審計機關和監察機關各自的工作原則、監督對象、監督權利、監督范圍等內容分別在我國的《審計法》和《監察法》中都有非常明確的規定,法律實施中的社會監督在我國《憲法》中都已經有明確規定,《政府采購法》沒有必要作出相類似的規定。這種法律規定,由于沒有相應的程序性規則和法律責任條款進行保障,等于是無效的空洞規定。
監督檢查機制缺乏獨立的監督主體。我國《政府采購法》第十三條雖然統一了政府采購市場中的監督主體,明確規定各級財政部門為政府采購對象的主管機關,但由于還存在著另一部法律《招標投標法》。故公共采購市場中的監督主體實際上尚未統一,各級發改委和相關的行政機關還在兼任運動員和裁判員的雙重角色,各自制定相應的公共采購行政規章,分別管轄屬于自己的公共采購項目。公共采購市場中的貨物、工程、服務,城市基礎設施建設、供水、供電、供熱等政府公用事業的采購項目,涉及到公共安全和公共利益的采購項目,涉及到國家稀缺資源和國家利益的公共采購項目,等等。這些公共采購項目在我國現行的公共采購法律體系下,還存在著多元的監督主體,大部分都還沒有進入各級財政部門的監督視野。
監督檢查機制缺乏統一的監督規則。現行法律雖然賦予我國各級財政部門對政府采購活動進行監督管理的權力,但《政府采購法》各個章節和條款中,沒有詳細規定各級財政部門進行監督的實體規則和程序性規則,我們在監督檢查的專門章節中也沒有發現一些具體的、有效的、強制的監督措施。政府采購法的有效實施和廣泛推廣,采購人和供應商在法治的軌道上有序地進行政府采購活動,監督部門有序地開展工作,對政府采購當事人進行監督,必須要有相應的程序規則作為保障,從而才能制約權力、防止權力的濫用。由于現行法律中缺乏統一和獨立的監督規則,《政府采購法》實施后,國家財政部雖然頒布了一系列政府采購的行政規章,但其法律效力和位階較低,很難對我國的公共采購市場實施有效的統一的具有普遍約束效力的監督規則。
綜上所述,我國《政府采購法》用了大量的篇幅規定監督檢查制度,但立法技術顯然有待于進一步提高。近幾年,我國山西、上海等省市推行的政府采購監督機制,效仿了世界上實施政府采購制度比較成功的國家和地區的一些做法。筆者認為,這些監督管理機制是在許多國家被證明為行之有效的制度,非常值得推廣。(35)
關鍵詞： 第三者 含義 法律依據 法律責任
經濟社會的快速發展使我們生活的方方面面發生著日新月異的變化。婚姻家庭關系作為社會關系的一部分，當然也發生了顯著變化。總體上，《婚姻法》中要求的“平等、和睦、文明的社會主義婚姻家庭關系”正在穩步形成，但是我們也不能忽視生活中出現的一些不和諧的音符，“第三者”就是影響婚姻家庭關系的不利因素之一，沖擊著中國長期以來傳統的婚姻家庭觀。
盡管我們頻頻使用“第三者”這一詞，但我國現行的《婚姻法》沒有規定“第三者”的含義。探究“第三者”法律責任，首先有必要對“第三者”的內涵作恰當的認定。字典中對“第三者”的解釋為“插足他人家庭，與夫婦中的一方保持不正當的男女關系的人”。在法律上可以定義成“夫妻雙方以外的第三人與夫妻中一方保持婚外性關系的人”。“第三者”本身既可以是有配偶者，也可以是無配偶者。我認為，“第三者”應該是一個外延較廣的概念。廣義上，定義“第三者”無需過多地考慮主觀因素，只要客觀上滿足條件即可。作為“第三者”主觀上不一定要有“破壞他人家庭”的意識，也不論是否知道對方有配偶，只要客觀上其插足了他人家庭，與有配偶者保持婚外性關系。我們現實生活中的通奸、重婚、與有配偶者同居等都是廣義上的“第三者”。在這個定義中，使用了“保持”一詞，意味著“第三者”與有配偶者發生婚外性關系不是一次性的行為，而是較為長期的和穩定的狀態，也就是說類似于“”之類的不構成第三者插入。原理要求我們“具體問題具體分析”，“第三者”的范圍極其廣泛，因而對不同性質的“第三者”要區別對待。簡言之，“第三者”可以大致分為三類。第一類，主觀上有過錯即當事人明知道對方有配偶，而與有配偶者保持婚外性關系，故意破壞他人家庭。第二類，主觀上無過錯即當事人不知道他人有配偶，沒有破壞他人家庭的意圖，但是與有配偶者確實保持有婚外性關系。第三類，主觀上先無過錯后有過錯即當事人一開始不知道他人有配偶，之后知道他人有配偶而不愿與他人解除婚外性關系。第二類“第三者”在事實上插足了他人的家庭，侵害了配偶中無過錯一方的權利，但是其主觀上沒有故意和過失。某種意義上，這樣的“第三者”是被欺騙了而成為了“第三者”，其也是受害者。法律框架內要調整的主要是第一類和第三類，這兩類也可以歸納成狹義的“第三者”。我們這里討論的主要是狹義的“第三者”。
近年來的社會生活表明，在婚姻的矛盾與糾紛中，“第三者”往往起了十分惡劣的作用。許多離婚案件，如果有“第三者”插足，那么“破鏡”就很難“重圓”了。［1］“第三者”引起的惡劣影響需要高度的重視。“第三者”的介入帶來了很嚴重的社會問題。不難發現，孩子是這場“第三者”導演的婚姻災難中最大的受害者。家庭是青少年成長的搖籃，整個家庭環境對下一代的成長至關重要。不少孩子體會不到家庭的溫暖，心理上蒙受陰影，因而，阻礙他們健全人格的形成。特別是“第三者”所生的“非婚生子女”的成長讓人十分擔憂。由于“第三者”的存在，家庭內部的矛盾不斷增加升級，如家庭成員間的冷暴力、虐待、遺棄，甚至采取極端的方式――“殺夫”或“殺妻”，觸犯了刑法。婚姻家庭法屬于私法領域，調整的是婚姻家庭關系的發生、終止及由此產生的特定范圍親屬之間的權利和義務關系。婚姻家庭作為特殊的社會關系，歸根到底是要家庭成員之間的感情來維系的。遏制“第三者”現象的加劇需要道德的約束，對“第三者”要予以道德上的強烈譴責。但是，道德不具有強制力，再考慮到“第三者”對婚姻家庭的破壞程度已十分嚴重，所以要通過法律手段來控制，“公權力”此時有必要干預“私權”。《婚姻法》到目前為止還沒有有關“第三者”的明確規定，不過部分條文涉及與“第三者”有關的規定。《婚姻法》總則中的第二條規定：“我國實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第三條的第二款規定：“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。”“第四條規定：“夫妻應當互相忠誠，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維持平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。”《婚姻法》側重于規定夫妻雙方的權利義務，而對婚姻關系以外的第三人的義務少有提及。根據《婚姻法》的規定，與婚外異性保持性關系的夫妻一方違反了一夫一妻制的原則、忠誠義務和有關禁止性規定，但是“第三者”要負的法律責任卻沒有確切的法律依據。我贊成我國設立配偶權制度。在英美國家看來，配偶權是配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利。［2］楊大文教授認為，配偶權是夫妻權力的一個重要的基礎，配偶權屬于一種身份權，如果在《婚姻法》中引入配偶權的概念，則處理夫妻間的侵權行為就可以適用民法中的侵權行為法。［3］如此一來，“第三者”與有過錯的配偶對配偶權受侵害的一方配偶承擔法律責任就有法可依。
“第三者”的行為是一種民事侵權行為。根據侵權法的規定侵權行為要符合四個要件：（1）侵權行為違反了法律義務；（2）侵權行為是對他人合法民事權利的侵害，必然導致侵權責任的產生；（3）侵權行為一定給他人造成了損害；（4）侵權行為是基于侵權人的過錯而實施的。“第三者”的行為完全滿足這四個要件。“第三者”的行為違反了法律中規定的一夫一妻制的要求，違反了這項制度的規定，應該視為是違法行為；“第三者”的行為侵害了無過錯一方配偶的配偶權；毫無疑問，“第三者”的插足行為給無過錯的配偶帶來了煩惱，使其身心和精神遭受了巨大的痛苦，同時破壞了他人的家庭，傷害了其他家庭成員；“第三者”與有配偶者保持婚外性關系主觀上是有過錯的，其明知對方有配偶而保持不正當的婚外性關系。
既然“第三者”的行為構成了侵權，那么第三者就應當承擔由侵權行為引起的法律責任。我國《婚姻法》第46條規定：重婚和有配偶者與他人同居導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。根據這條規定，無過錯的一方只對夫妻關系中有過錯的一方有損害賠償請求權。但是，依據《婚姻法》及相關的司法解釋的規定，在婚姻關系存續期間，當事人不離婚而單獨依據《婚姻法》第46條之規定提訟請求的，人民法院不予受理。［4］法律上沒有規定無過錯方有向“第三者”請求損害賠償的權利。我認為，對于夫妻離婚是由于“第三者”插足導致的，無過錯方應該有向“第三者”請求損害賠償的權利。《民法通則》中規定了十種民事責任，這里適合“第三者”承擔的法律責任有兩種即“停止侵害”和“賠償損失”。對夫妻雙方感情沒有完全破裂，尚有可能維持婚姻關系的，無過錯的配偶可以請求“第三者”停止侵害和賠償損失，而對有過錯的配偶可以另外考慮。夫妻雙方因“第三者”而離婚的，無過錯的配偶可以請求“第三者”賠償損失。“第三者”的行為基本上沒有給無過錯的配偶帶來財產損失和人身傷害，主要是精神損害。因而，“第三者”主要賠償的是精神損害。“第三者”引起離婚的，可以看成“第三者”和夫妻中有過錯的一方共同侵權，共同予以損害賠償。另外，我們應該注意到“第三者”插足，破壞的不僅僅是夫妻關系，而且拆散了他人的家庭，給家庭中下一代的成長帶來了傷害。從保護未成年人的角度，我們在法律上也應該賦予利益受到損害的未成年人一項權利，使其有向“第三者”請求損害賠償的權利。
家庭是社會的核心構成要素，要構建和諧社會，首先要構建和諧家庭。如今，“第三者”的現象正嚴重影響家庭的穩定，對社會造成了直接或間接的危害。這不僅是對道德的蔑視，也是對法律的挑釁。因而，我們應該從法律上對“第三者”進行制裁，使其承擔不可推脫的法律責任。
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一、公司法人人格否認制度的含義、特征及適用價值
(一)含義
公司法人人格否認制度指承認公司具有獨立人格，一般情況下承擔有限責任，但若出現股東利用公司形式損害他人經濟權利時，承擔無限責任而不是有限責任。
(二)特征
1.公司必須具備獨立法人人格
只有公司擁有法人人格時，該法條才可以使用。僅當公司擁有法人人格承擔有限責任時，才具備否認人格要求該公司承擔無限責任的資格。
2.只對特定個案中公司獨立人格予以否認
使用該法條并不意味著徹底否認公司的人格，只有出現法定情況時才會使用，且這種適用是具體的、一次性的。
3.是對公司利益的法律修復
股東以公司形式逃避債務、謀取非法利益，使公司利益非正常化。通過該制度修復公司經濟關系，保護他人的經濟權利。
(三)適用價值
公司法人人格獨立和人格否認是有關公司的兩個重要組成部分。前者的適用是全面的、一般的，后者的適用是具體、特殊的，只有當特殊情形出現時才可以適用。兩者相輔相成，缺一不可。前者是后者適用的前提。公司成立并經營本身具有巨大風險，因此要求其承擔有限責任。然而當獨立人格過度使用損害他人利益時，后者可及時修復。
二、公司法人人格否認制度的適用情形
現實情況極為復雜，法律無法一一列舉。因此，只有通過法官靈活適用該制度。結合實際，使用該法條應滿足條件如下：
(一)資本明顯不足
資本是公司的主要財產，是對外承擔責任的保證。如果出資人通過公司的名義經營，卻沒有足額的資本作為保證，這樣極不利于對債權人的利益保護。確認資本是否不足應當考慮資本是否符合公司經營風險的最低要求，確立法律關系時資本是否已到位等因素。
(二)公司與股東財務無法區分
公司與股東在財務方面應當嚴格、明確區分。只有公司和股東財務、業務區分，公司才能明確以其財產承擔有限責任，若區分不明，公司財產極有可能不合理流出，難以保證債權人利益。若業務無法區分，則意味著已成為股東實現經濟權利的工具，不利于保障債權人的經濟權利。
(三)利用公司逃避義務
公司經營出現虧損，資不抵債，若此時股東將有價值資產轉移出去，設立新的公司繼續經營，難以實現債權人的債權。股東都富有起來，但債權人卻收不回債務。此外，股東以公司名義獲得優惠，需要承擔責任時，又將責任轉嫁于公司，對于這樣的行為，也應當運用公司人格否認制度，以追究真正義務人的法律責任，最終保護債權人利益。
三、公司法人人格否認制度適用的構成要件
(一)公司具有合法的法人人格
該制度否認的是公司的獨立法人人格，首先這個公司不僅要登記，而且應符合設立的實質性要件，依法取得法人資格。如果公司在設立時存在瑕疵，如設立時未能滿足實體或程序要件，應依據有關法律規定具體分析。
(二)股東濫用法人人格損害他人利益的行為
該制度設立的目的就是針對股東濫用法人人格損害他人利益，對各種利益關系進行修復，若不存在股東損害他人利益的行為，則不能適用該制度。
(三)責任主體是股東
承擔連帶責任的股東并不是指所有的公司股東，而是指那些利用公司形式損害他人利益的股東，由他們對債權人承擔無限責任，以此來平衡公司原本正常的利益關系，保護債權人利益。
(四)公司法人格否認的適用只能由債權人提出，不能由法院依職權采用
債權人利益受到損害，是否提出訴訟，這是債權人自己的訴訟權利，法院不宜強行介入，否則違反了民商法意思自治的原則。只有當債權人提出申請，法院才可介入，一方面保障了當事人的合法權益，另一方面也有利于市場環境的健康有序。
四、實際運用該制度的建議
筆者認為，雖然法律對人格否認制度做出規定，然而這一問題的解決不是簡單的幾條規定就能解決的。畢竟現實生活中的情況復雜多變，法律也不可能規定窮盡，這時就需要發揮法官的主觀能動性。然而由于各方面因素，法官在專業方面的素養有待提高，對同一問題難以形成共識。特別在涉及公司問題時，這方面的差異更加突出。筆者認為可以專門針對該問題對法官進行培訓，對該問題使用條件和構成要件達成統一認識，形成一套統一裁判規則，避免可能發生的窘境。
五、結語
公司是當今世界上普遍、主要的經濟主體，公司承擔有限責任。現實中，卻有很多股東利用公司獨立人格損害他人經濟權利，嚴重擾亂經濟秩序。我國《公司法》中有“人格否認制度”對上述現象進行規制，但是，該法條的應用也要有所限制，否則也會不利于經濟健康發展。“人格否認制度”使用條件如下：1、資本明顯不足。2、公司與股東財務無法區分。3、利用公司形式逃避義務。同時，該法條適用的構成要素包括公司、責任主體、行為、申請主體四方面要素。雖然法律對該問題做出規定，然而現實情況復雜多變，需要法官發揮主觀能動性，本文建議對法官進行相關問題的培訓，統一裁判認識的標準。
(一)催收的次數
2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條第一款規定:持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的惡意透支。相較于《刑法》第一百九十六條經銀行催收超過三個月仍不歸還的規定，司法解釋顯得更具合理性，也更加符合實際情況。由此也可以看出，刑法對惡意透支構成犯罪的適用情形、條件是嚴格而謹慎的，充分考慮到持卡人和銀行間的平等契約關系，在銀行催收后三個月寬限期期滿前，透支人能夠償還所欠款息的，刑法則不宜介入。
將一次催收擴展為兩次催收，是銀行部門以及司法實踐部門充分認識到現代社會人員流動性大等一系列原因導致的一次催收往往不能有效送達的必要性反應。對超過合理透支期限的持卡人兩次催收，并給予三個月的寬限期是法律為了縮小犯罪圈而做的特別考慮，有利于減輕透支人的法律風險，同時也是催促透支人及時履行還款義務的表現，在一定程度上有利于恢復被破壞的民事債權債務關系。為了盡最大可能發揮兩次催收的效用，我們認為對《解釋》中規定的催收應該作如下理解:首先，發卡行必須對透支人做兩次催收，《解釋》第六條第一款對《刑法》第一百九十六條關于惡意透支的完善莫過于此，這是對銀行催收量的要求;其次，兩次催收必須是實質性的，也即銀行的催收行為必須送達透支人并由其受領，其中有一個催收行為沒有送達透支人并由其受領，都不能認為是符合《解釋》本意的兩次催收，這是對催收質的要求;最后，兩次催收的規定也符合對持卡人信賴利益的保護。在現實生活中，的確有持卡人因為客觀原因不能按時清償透支款息，但不屬于《解釋》第六條第二款規定的六種情形中的任何一種。持卡人在享有信用卡透支功能帶來的便利同時，也基于對銀行的信賴，相信發卡行會在透支期滿后提醒其按時還款，根據二者之間申請信用卡的協議這是發卡行應當履行的義務。當然按時還款也是持卡人的義務，但是不能因為持卡人沒有履行還款義務而抵消銀行的兩次催收義務。銀行在持卡人超額、超限透支后只是對其進行催收，而并不是立即訴諸于公權力以尋求救濟，也正是建立在對持卡人信賴的基礎之上。
(二)催收的功效
對催收這一問題，民法和刑法強調的重點并不完全相同:從民法的角度而言，催收是銀行對透支人而為的催促其還款的民事行為，銀行根據持卡人在申請信用卡時與之簽訂的一紙協議，在發生約定的透支事由并且超過合理期限時，充分享有催促持卡人還款的權利;而從刑法的視角來看，經催收而拒不歸還是惡意透支構成犯罪的客觀要件要素，是用來證明持卡人的行為符合惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀構成要件，刑法在此強調的是銀行催收的義務。
對銀行催收的功效，刑法學界持不同觀點:第一種觀點認為，公訴機關在追訴惡意透支型信用卡詐騙刑事犯罪時，應當分別證明持卡人超過規定數額或者規定期限透支，并且經發卡行兩次催收后超過三個月仍不歸還和《解釋》第六條第二款規定的持卡人明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還等六種情形之一;另一種觀點認為，公訴機關只要證明持卡人的非法占有目的即可，無需再證明銀行有過催收行為就可以認定持卡人的透支行為為惡意透支。
應當明確的是，銀行按照法律和內部業務章程對持卡人催收后，持卡人拒不歸還的行為是惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀構成要件要素，所以我們認為，經催收而拒不歸還可以作為推定持卡人非法占有目的的事實，但不贊同以其取代對透支人惡意透支非法占有目的的證明。對此也有論者認為:就惡意透支型信用卡詐騙罪而言，以非法占有為目的是其主觀要件，超過規定限額或者規定期限透支，并且經過發卡行催收仍不歸還，且數額較大是其客觀要件，在證明行為人構成犯罪時，這兩個要件必須同時具備。如果將證明行為人客觀要件的事實同時又作為證明其主觀故意的證據，則實質上取消了刑法對該犯罪主觀要件上的要求，使惡意透支型的信用卡詐騙罪從故意型犯罪演變成嚴格責任型的犯罪。也就是說，只要證明行為人超過規定限額或者規定期限透支，并且經過發卡行催收仍不歸還，且數額較大這一行為的存在，就可以認定行為人屬于惡意透支，從而構成信用卡詐騙罪。這樣認定無疑背離了主客觀相統一的原則，滑向了客觀歸罪的邊緣。《解釋》第六條第二款規定的六種情形足以認定透支人的非法占有目的，實踐中也不需要以第三人是否為某種行為來證明被告人的主觀方面心態。因此，無論是從科學合理的角度，還是強調公訴機關證明責任的角度，都應把經催收而拒不歸還看作刑法規定的符合惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀構成要素，而不能同時作為透支人非法占有目的(主觀心韌的證明。
二、銀行催收的方式和起算問題
(一)催收的方式
根據我國目前的信用卡發行狀況和法律環境，銀行沒有在其信用卡章程和合約中對催收做出詳細規定。實踐中，各發卡銀行催收的方式不盡一致，見諸于各大商業銀行的催收方式主要有書面催收、電話短信催收、上門催收、訴訟催收。一般而言，銀行用自己的催收系統記錄下的催收經過只能用作內部核查，無法單獨證明持卡人已經受領該通知。在訴訟過程中，當事人對銀行單方面提供的催收記錄提出異議的，銀行在不能提出相反證據證明的情況下，法院對該催收記錄的證據效力一般不予認可，這致使犯罪分子有逃避法律追究的可能。催收過程中，證據的采集和保存方式適當與否將直接決定催收的證明效力，所以，各大銀行務必依法合規對透支人進行催收。
現實生活中，持卡人惡意透支后會以多種方式逃避銀行的催收，包括但不限于《解釋》第六條第二款第三項規定的透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收的情形。持卡人對銀行寄出的催收信函拒不簽收，對銀行的上門催收采取避而不見、忽視不理的消極態度，這些有意逃避的行為，都致使銀行的催收行為不具有訴訟中的證據效力。
針對在催收工作中出現的取證難問題，同時結合我們多年來的經濟犯罪檢察工作經驗，建議銀行采取以下方式收集和固定催收記錄:首先，采用書面催收方式的，應當由持卡人在催收函回執上簽字。與其同住的成年家屬也可以代為簽收，但是持卡人提出反證證明其確實沒有收到家屬代簽的催收函的，則不能認定為有效催收。
其次，在書面催收無法送達持卡人的情況下，才允許使用電話、短信、電子郵件等便捷催收方式。持卡人可能因工作原因長期外出，致使銀行的催收函不能有效送達至持卡人申領信用卡時留下的通信地址，如果片面強調書面催收(包括成年家屬代為簽收)，不僅不盡合理而且加大了銀行的催收成本，所以在特定情況下，電話、短信、電子郵件等催收方式可以作為書面催收的補充。為了加強這種催收方式的證明力，銀行可以對催收過程使用高質量的錄音設備進行錄音，對持卡人回復的短訊、電子郵件進行保存，一次固化催收證據。
其三，使用上述兩種催收方法仍不能向持卡人有效送達催收通知的，銀行更多的是采用登門催收的方式。這種催收方式雖然工作量繁重，但不失為最有效的一種。銀行直接向持卡人送交催收通知書，持卡人在通知書上簽字、蓋章即為有效催收。與銀行書面催收方式一樣，持卡人不在的情況下應準許其成年家屬代為簽收，但持卡人提出反證的除外。另外，上門催收的工作往往因持卡人避而不見等不能有效完成，在這種情況下，銀行業務人員可以邀請無利害關系的見證人到場，在持卡人拒不簽收的情況下，由業務人員在催收記錄上記明，并由見證人簽字確認。
最后，在窮盡以上手段仍不能對持卡人進行有效催收的情況下，發卡行可以通過民事訴訟的方式主張債權，這也可以視作銀行對持卡人進行催收的一種特殊方式。銀行以民事救濟途徑通過法院向持卡人送發的民事起訴狀、開庭通知書、民事判決書等法律文書，應當作為其履行催收職責的有力證明。發卡行以民事訴訟的方式催促持卡人還款是其正當權利，法院據此對透支人強制執行也并未超出民事權利義務關系的范圍。所以，銀行以此種方式對持卡人催收的，不影響惡意透支人承擔信用卡詐騙罪的刑事責任。
(二)催收日期的起算及間隔
催收日期的起算及兩次催收的經過將決定從何時開始計算超過三個月仍不歸還，對認定持卡人惡意透支是否構成犯罪具有重要意義。另外，催收的起算時間點是正確劃分持卡人在合法透支期限，還是已經進入銀行催收階段，以及三個月寬限期的重要標準;而兩次催收的經過，也是對刑法規定的惡意透支型信用卡詐騙罪客觀構成要件的滿足。因此，這兩個重要的時間點、時間段是正確區分善意透支合法行為、惡意透支違法行為、惡意透支犯罪行為的關鍵，將直接決定透支人承擔何種法律責任。
信用卡的合理透支期限為60天，我們可以稱這60天為合法透支期限，這是持卡人在申領信用卡時與發卡行達成的還款期限，也是信用卡透支功能的優越之處。在這一時間內，法律關注的重點在于持卡人的透支權利，而持卡人相應的義務是承擔高額透支款利息，這是銀行與持卡人自由意志的范疇，刑法沒有介入的必要，在沒有發生持卡人經過銀行兩次催收三個月仍不歸還的情況下刑法更沒有介入的可能。
持卡人經過60天的合理透支期限沒有償還透支款息的，則成就刑法意義上的催收時間要件，至此開始計算銀行的兩次催收期限和三個月的寬限期。此時的持卡人僅僅是違反了與銀行的協議，從善意合法透支轉為惡意違法透支，持卡人尚不滿足刑法規定的信用卡詐騙罪的一系列構成要件，銀行對因此產生的合同之債可以通過民事訴訟主張權利。但是，在持卡人惡意違法透支的這段時間里，銀行卡業務部門何時開始催收，以及兩次催收之間的時間間隔如何控制?出于內部保密規定，銀行業務部門不方便向外提供其操作規范，刑法和相關司法解釋對此也沒有做出規定。對于有風險的債權，銀行可能會在60天的合理透支期過后及時追索，甚至第一次催收后緊接著發出第二次催收，以滿足刑法兩次催收的規定。但相當量的透支金額的存在是其盈利的途徑之一，根據經濟市場主體趨利性的一般表現，銀行有可能怠于履行催收職責，以此獲取對超期透支款的高額利息。正是由于缺少法律監管，銀行才會做出這兩種形式上符合規定，但實質上違背法律精神的催收行為。至于銀行履行兩次催收義務后三個月寬限期的起算，刑法和司法解釋的表意是明確而具體的，即持卡人受領銀行的催收通知之后即產生三個月寬限期的計算。所以，我們建議出臺司法解釋對銀行履行催收職責的時間起點，以及兩次催收的時間間隔做出明確規定，以此規范銀行的催收行為、加強相對人合法權益的保護，保證法律的嚴肅性。
三、惡意透支行為中的刑民關系
2013年第十屆法官與學者論壇暨第四屆國際民法論壇在重慶召開，本次會議的主題為市場經濟下的刑民界限。可見在當代市場經濟條件下，刑法與民法作為兩大基本部門法，刑民關系的研究已經得到司法界和理論界的共同關注。此外，隨著信用卡發卡量和信貸額的迅猛增長，信用卡的逾期償還信貸總額也在逐年遞增，金融風險持續擴大。近年來，上海某基層法院的金融庭受理的信用卡糾紛案件數量亦增長迅速，自2008年至2013年8月底，該基層法院共受理信用卡糾紛案件38124件，案件數量每年遞增迅猛。團本文以刑民關系為視角，對惡意透支行為進行研究，也正是對法學界的關切和司法實踐中金融領域的這塊犯罪高地所做的回應。
刑法與民法既相互聯系同時又有所區別，刑法對民法具有保障的屬性，即刑法具有第二次法的性質，是進行第二次保護的規范。刑罰的嚴厲性決定了刑法對民法具有保障的屬性，民法上制裁措施的不足性決定了刑法保障的必要性。二者的關聯性體現在，許多民法因素對定罪或量刑產生很大的影響，同時犯罪認定在民法中產生很大影響。在具體區分犯罪與民事法時，應以刑法中的犯罪構成要件作為標準，同時還要考慮包括定罪情節這樣的罪量要件以及法定阻卻違法事由等方面的要件。刑法與民法各自呈獨立性，可以從二者的特性、關注焦點、法源、價值判斷、法律效果等方面厘清界限。田鑒于此，我們選擇了司法實踐中較為常見的惡意透支行為加以具體說明。
刑法與民法之間的交錯主要體現在兩者的調整對象、規范、行為、法律責任的交叉、競合。在此基礎上，我們認為處理刑民交錯問題時應注意三個方面:一是要有刑法與民法關聯思維，對刑法與民法交錯問題進行整體性、交互式思考;二是注意民法的前置分析，尤其是在刑法與民法之間具有規范效應的情形下更是如此;三是提倡目的解釋，對某一刑民交錯問題的解釋不僅要符合刑法的原理、原則，而且更要注重民事合法、合規。
惡意透支行為中的刑民關系劃分往往是以該行為最終承擔何種責任為認定依據，具體而言，惡意透支違法行為、惡意透支涉嫌犯罪的行為可能承擔三種責任:因透支人違反與銀行的合約而產生民事賠償責任;因透支人違反《銀行卡業務管理辦法》可能產生行政責任，并因此受到中國人民銀行的行政處罰;因涉嫌犯罪而被追訴，最終面臨刑事責任。到目前為止，還沒發現持卡人因惡意透支而受到央行的行政處罰以及與此相關的事例，不過，根據《銀行卡業務管理辦法》第五十九條對持卡人處以行政罰款的事由并非惡意透支，而是持卡人出租或者轉借其信用卡及其賬戶，所以，上述第二種行政責任形態不在本文的探討之列。此處僅以惡意透支行為產生的刑事、民事責任為例，闡述惡意透支行為的刑民關系。
從維護國家金融安全和靈活運用寬嚴相濟的刑事政策等方面考慮，對那些初犯、情節(顯著)輕微的惡意透支者可以有條件地從輕處罰、免于處罰、依法不追究刑事責任。⑤這里的條件就是惡意透支者本應承擔刑事責任，但是因其初犯、情節(顯著)輕微，在公安機關立案后法院判決宣告前償還全部款息，或者在公安機關立案前已經償還全部款息。由此可以看出立法者縮減金融犯罪打擊面、節約司法成本的價值取向。
四、其他區分刑、民客觀構成要件的要素
惡意透支型信用卡詐騙罪的實行行為包括，持卡人超過規定限額或者期限透支，經發卡銀行兩次催收后三個月仍不歸還。持卡人超過規定期限或者限額透支與經銀行兩次催收后三個月仍不歸還二者共同構成本罪的客觀實行行為。僅具有前者尚不能進入刑法的規制范圍，而后者無法單獨作為持卡人構成惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀要件。持卡人超額、超限透支和經銀行兩次催收后三個月仍不歸還二者同時具備時，則滿足惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀構成要件。所以，如果持卡人僅僅是超額、超限透支的，在沒有經銀行兩次催收后三個月仍不歸還的補充證明，以及犯罪主觀故意的相互印證時，不能認定持卡人的超額、超限透支行為構成犯罪。
根據《刑法》和《解釋》的規定，持卡人以非法占有為目的，超額、超限透支，經銀行兩次催收后三個月仍不歸還的被認定為惡意透支，達到數額較大標準的構成惡意透支型信用卡詐騙罪。基于本罪的特殊規定，只有經過銀行催收才可能由一般的民事違法進一步演變為惡意透支型信用卡詐騙罪。所以，在能否區分刑、民界限上，催收作為惡意透支型信用卡詐騙罪的特殊成立條件，與持卡人超額、超限透支共同發揮了重要作用。
不限于惡意透支型信用卡詐騙罪，在其他犯罪中是否還有能夠區分刑、民的客觀構成要素?刑法和民法上占有的法律含義和外延不盡相同，在各自領域內應當分別理解。刑法上的占有，是指對財物事實上的支配、管理的狀態，與民法上的占有不是同等的概念。大體上說，刑法上的占有比民法上的占有在外延上要廣，在概念上更為現實，因為刑法上的占有必須是事實上占有，而不能是觀念上的占有。另外，民法上的占有必須基于為自己的意思，而刑法上的占有則不以此為限，還包括為他人占有的情形。側所以，刑法上的占有其實包括了民法上的不法所有和不法占有，是一種廣義上的占有;民法上的不法占有則是一種狹義上的占有，是作為所有權四項權能之一意義上的占有。我們據此認為，占有這一客觀要素一般不能區分刑民界限，但是對于特定犯罪，比如占用型、挪用型犯罪，應當肯定刑法意義上的占有在區分民事違法和刑事犯罪上的作用。
刑法分則對不同犯罪的罪狀描述中，較為常見的犯罪客觀構成要素還有情節嚴重、情節惡劣、后果(特別)嚴重、造成嚴重后果的等。我們認為，對情節、后果等客觀構成要素的規定只是用于區分犯罪既遂、未遂，而不具有區分刑民界限的作用。原因在于情節嚴重、惡劣、后果嚴重等要素不具有決定犯罪構成與否的作用，不具備該要素的行為在犯罪構成要件上已經完備，只是在社會危害性等條件上與犯罪既遂狀態尚有一定差距，因此可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，但不能否認其已經具備犯罪所需基本條件這一前提。所以，情節、后果等要素雖不具有區分刑民界限的作用，但是在區分犯罪既遂、未遂狀態上具有重要作用。
筆者所稱的法律責任是指法定的權力行使主體或作用對象違反法定的職責或義務時應當承擔的不利后果。具體而言，一方面是法定的權力行使主體不履行或不認真履行法定的職責時，應當承擔相應的法律責任;另一方面是法定的權力作用對象不履行或不認真履行法定的義務時，亦應承擔相應的法律責任。區分法律責任體現的是權義責相一致原則。依法理，任何主體在擁有和行使一定的法定權力時，必須相應地履行一定的法定義務，而權力的行使與義務的履行又必須以明確的責任承擔來保證。就刑事訴訟法律監督而言，權力的行使主體是檢察機關，權力的作用對象是偵查機關(包括檢察機關)、審判機關及刑罰執行機關。明確區分刑事訴訟法律監督的法律責任，既包括明確權力行使主體即檢察機關不履行或不認真履行法定職責時應承擔相應的不利后果，又包括權力作用對象即偵查機關、審判機關及刑罰執行機關不履行或不認真履行法定義務時應承擔的不利后果，而且這種不利后果應該是嚴格的而不是隨意的，是明確的而不是含糊的，是剛性的而不是柔性的，是能執行的而不是可期待的。在筆者看來，沒有法律責任約束的權力是“擺設式的權力”，同樣，沒有法律責任約束的義務是“擺設式的義務”。從現行刑訴法的立法設計來看，一個致命的硬傷是對權力行使主體是否切實履行法定職責及權力作用對象是否履行法定義務缺乏剛性的責任約束。這是刑事訴訟法律監督約束力軟弱、作用效果不佳的一個重要原因。從這個意義上講，刑事訴訟法律監督運行規范化的一個十分重要的必要條件就是明確區分法律責任。
二、權力行使具有調和性
所謂調和是指事物內部各構成要素合法、合理，要素之間無梗阻、無矛盾、無沖突、協調一致。筆者所稱權力行使具有調和性，是指檢察機關中承擔刑事訴訟法律監督相關職能的部門在法理上不存在與刑事訴訟法律監督不相容的矛盾或沖突。換言之，承擔刑事訴訟法律監督相關職能的部門既不能同時扮演“監督者”與“被監督者”的雙面角色，也不能同時兼具“運動員”與“裁判員”的雙重身份。筆者之所以強調刑事訴訟法律監督權力行使具有調和性，是因為憲法和法律既賦予了檢察機關職務犯罪偵查職能與訴訟職能，但同時又賦予了檢察機關刑事訴訟法律監督職能。偵查職能、訴訟職能與刑事訴訟法律監督職能從宏觀上講是相對的權能，兩者的身份尤如“監督者”與“被監督者”、“運動員”與“裁判員”，是一對矛盾的雙方，在一般的法理意義上兩者不能兼容。如果這種不能兼容的權能由檢察機關同一個職能部門承擔或行使，則既會削減刑事訴訟法律監督職能的作用，造成訴訟職能與訴訟法律監督職能的“內耗”，又會難逃檢察機關既當“裁判員”又當“運動員”的“兩面角色”之嫌，從而在一定程度上影響檢察機關的執法公信力。需要特別指出的是，在理解和把握權力行使主體具有調和性時，應著重把握好以下三點:一是訴訟職能與訴訟法律監督職能在一般法理意義上之所以不能兼容，其根本原因是存在“兩面角色”或“雙重身份”的內在矛盾。二是訴訟職能與訴訟法律監督職能不能兼容，是相對的，而不是絕對的。訴訟職能與訴訟法律監督職能不能相容，指的是訴訟職能與訴訟法律監督職能整體上的不能兼容，但訴訟法律監督的部分職能與訴訟職能則可以兼容。是否存在有礙司法公正之嫌是評判訴訟職能與訴訟法律監督具體職能能否兼容的根本標準和依據。換言之，如果存在有礙司法公正之嫌，則兩者不能兼容;如果不存在有礙司法公正之嫌，則可以兼容。我國現行刑訴法第54條規定，在審查環節對非法證據應依法進行排除，這充分說明了訴訟職能與訴訟法律監督的具體職能并非絕對不相容。三是承擔刑事訴訟的職能部門可以承擔法定的部分刑事訴訟法律監督職能，但不應承擔刑事審判法律監督職能。刑事訴訟職能之所以與刑事審判法律監督職能不能兼容，是因為如果兩者兼容則存在“雙重身份”的利己之嫌，這與檢察官客觀公正義務［5］不相容。
三、權力行使手段法定且適當
一般而言，權力的有效運行往往要借助一定的手段，手段是體現權力作用強度和促進權力運行效果的重要保證。刑事訴訟法律監督權是一項重要的檢察權能，其規范運行要通過法定的手段來保證。從法理上講，法律如果不賦予權力行使必要的手段，則該項權力就不可能運行，實際上該項權力也就成了虛設的權力。法律如果賦予權力行使的手段不明確，則容易造成手段的濫用，最終導致權力的濫用，造成司法無序的混亂局面。在筆者看來，如同權力配置一樣，在賦予檢察機關刑事訴訟法律監督手段時，既不應唯少、又不應唯多，而應以適當為原則。唯少則不利于刑事訴訟法律監督職能的發揮，唯多則容易造成權力的濫用，適當則要求手段種類適中，能最大限度地滿足刑事訴訟法律監督的需要，最大限度地促進刑事訴訟法律監督職能的發揮。正是從這個意義上講，實現刑事訴訟法律監督規范化必須適當配置法定的權力行使手段。
四、信息資源充分共享
就刑事訴訟法律監督而言，往往由于監督的事后性，一般很難做到同步監督，監督效果往往大打折扣。能否及時監督在一定意義上對監督效果起著決定性的作用，而及時監督的首要前提之一是信息收集反饋要及時迅速。在刑事訴訟法律監督中，信息是“觸角”、“傳感器”和“信號源”。可以說，如果刑事訴訟法律監督缺乏必要的信息，則其應有的效果很難體現。從信息與刑事訴訟法律監督的相互關系進一步來看，理論上，信息的封閉性越強，則監督的效果越弱;信息量越少，則監督的效果越小;信息獲取越遲，則監督的效果越差。相反，信息的開放性越強，共享度越高，則監督效果越好;信息量越多，則監督效果越突出;信息收集反饋越及時，則監督效果越明顯。實現刑事訴訟法律監督運行的規范化，一個很重要的方面就是要確保信息資源充分共享。需要指出的是，筆者所強調的信息資源充分共享包含三層含義:其一是迅速、準確、全面地收集信息;其二是收集的信息及時反饋;其三是信息的全面互通和充分利用。
五、配套制度機制健全完備
由于法律本身所固有的滯后性和粗疏性，因而任何一項權能的實際運行要想實現法定的預設價值，取得預期效果，離不開多方面的支持和保障，而其中健全完備的制度機制又是十分重要的方面。可以說，如果制度機制不健全、不完備，權力的實際運行就不可能順暢，權力的作用效果就很難達到預期目的。司法實踐中，制度機制不健全、不完備存在明顯的弊端，主要體現在三個方面:一是投入成本的增加;二是隱患瑕疵的增多;三是資源的浪費。就刑事訴訟法律監督而言，筆者認為健全完備制度機制至少應包括以下五個主要方面:一是發現機制;二是監督制約機制;三是糾錯機制;四是責任追究機制;五是保障機制。應當指出的是，“制度機制是理性構建的產物，也是利益平衡的產物。制度利益直接聯結當事人利益與社會公共利益，對它的衡量是利益衡量的核心所在。”因此，制定健全完備的制度機制，必須充分考慮其制度利益與利益平衡，保持制度機制的利益理性。
六、高素質的檢察隊伍
關鍵詞：環境立法；政府環境責任；科學設定
中圖分類號：X3 文獻標識碼：A 文章編號：1002-2104(2008)01-0193-04
政府環境責任是政府為滿足社會公眾的環境公共需求而承擔的環境義務，其履行需要有相應的政府能力作支撐。但從總體上來講，政府能力在特定的時空條件下是有一定限度的，與此相對，社會公眾的環境公共需求則是無限的。公眾環境公共需求的增長是現代社會的一種客觀必然，增長的環境公共需求具有不斷的擴張性，一方面表現在絕對數量的增加，另一方面表現在內容的豐富。由此，政府需要承擔的環境責任也在不斷擴充，不斷增加的政府環境責任需要更多、更強的政府能力支撐才能實現，當政府能力不具備時，政府承擔的環境責任就有可能難以實現，而政府環境責任不能落實將會導致政府在環境領域公信力的喪失。所以，環境立法中對政府環境責任要進行科學的設定。科學設定政府環境責任是指環境立法中就政府所承擔環境義務規定的一個適當水平。在科學設定的情況下，政府承擔的環境責任既能夠最大化地滿足社會公眾的環境公共需求，又能夠不超出政府的能力范圍。
1 科學設定政府環境責任的指導思想
環境立法中設定政府環境責任要受一定的思想、觀點或理論的指導和支配，這種思想、觀點或理論即是其指導思想。由于中國環境問題的主因在于“政府失靈”，所以，政府環境責任設立的指導思想應是：通過拓展政府環境第一性義務即政府環境職責提升政府公信力和強化政府環境第二性義務即政府環境法律責任增強政府執行力，克服環境領域的“政府失靈”，扭轉環境法有效性不足的局面。
1．1 拓展政府環境第一性義務，提升政府公信力
政府環境第一性義務是指政府在環境領域承擔的職責。由于環境的公共性，在環境領域有許多“外部性”問題是私人無法解決或不愿解決的，對此，必須由政府承擔解決。政府對社會公眾正當的環境公共需求能否滿足，直接影響到其在環境領域的公信力。所謂政府公信力是指“政府依據于自身的信用所獲得的社會公眾的信任度”或“公民在何種程度上對政府行為持信任態度，是社會組織、民眾對政府信譽的一種主觀評價或價值。”判定政府是否獲得公眾信任的標準就是政府公信力，如果公信力強，則說明政府獲得了公眾信任；反之，公信力弱，則說明政府不能獲得公眾的信任甚至失去公眾的信任。政府公信力的強弱取決于政府對社會公眾公共需求的滿足程度，即政府承擔的職責多少，如果政府承擔的職責很少，無法回應社會公眾的正當公共需求，其公信力就會弱化。現實中，政府在環境領域承擔的職責較少，且主要是從干預行政出發的環境管理職責。政府的環境管理職責是必要的，但隨著社會公眾環境公共需求的增長，政府在環境領域還應承擔更多的職責才能滿足公眾的需求，所以應拓展政府環境第一性義務即政府環境職責。
1．2 強化政府環境第二性義務，增強政府執行力
政府環境第二性義務是指政府由于違反第一性環境義務而招致的法律責任，即政府不履行或怠于履行環境職責、違法或不當行使職權而應承擔的不利法律后果。法律責任作為保障法律實施的機制，是法制所不可缺少的環節。由于環境法功能定位的局限，環境立法中政府環境第二性義務長期存在缺失，直接影響了政府在環境領域的執行力。政府執行力，“它既不同于傳統行政法上的行政行為執行力，也不同于黨的執政能力，而是行政機關及其工作人員實施法律法規、方針政策、戰略決策以及執行行政命令和處理行政事務的能力。”政府執行力是政府內在構成的核心要素，是政府履行職責、提高自身存在合法性的重要前提。環境法的實施需要政府執行力來加以保障，而政府執行力有賴于通過政府環境法律責任予以實現。總理在2005年《政府工作報告》中首次明確指出要“建立健全行政問責制，提高政府執行力”，而環境問責制實行的前提是要有相應的環境法律責任，但當前環境立法中最薄弱的環節就是關于政府環境法律責任的規定，所以應強化政府環境第二性義務即政府環境法律責任。
2 科學設定政府環境責任的原則
2．1 依據公眾環境公共需求設定政府環境責任
2．1．1 健全環境管理責任
當前，由于企業的環境社會責任意識較低以及公眾的環境意識不高，整個社會自覺遵守環境法律、法規要求、保護環境的情況尚不能令人滿意，即環境領域的“市場失靈”還很突出，這種狀況如不改變，環境惡化的情況就不可能得到遏制，環境污染就不可能得到根本治理。所以，政府的環境管理責任是不能松懈的。當前環境形勢正在發生多方面的變化，許多新的環境問題牽涉到社會經濟、文化等各個層面，政府僅靠單一的命令強制方式已經遠遠不夠，需要采用綜合社會、經濟、技術和文化諸多方面的戰略和政策措施，直至需要改變生產和消費方式，實施循環經濟和清潔生產，改變社會文化才能取得長期效果。因此，為了應對越來越復雜的環境問題，政府環境管理責任應進一步健全。
2．1．2 加強環境服務責任
目前，中國正處在從初步小康向全面小康社會過渡、從生存型社會向發展型社會轉變的關鍵時期，在這個過程中，社會公眾的環境公共需求正呈全面快速增長的態勢。面對社會公眾迅速增長的環境公共需求，政府環境公共產品和公共服務供給卻遠不能適應這個變化趨勢，如在城市污水處理方面，全國661個城市中還有278個沒有建成污水處理廠；已建成的污水處理廠，有相當一部分因為管理不配套不能運行或不能滿負荷運行；有的地方雖然管網也配套了，但因運行經費沒有保障，污水處理廠只能開開停停。因此，為扭轉當前各級政府對強化公共服務職能缺乏緊迫感的局面，盡快增加環境公共產品和公共服務的供給，環境立法中必須加強政府環境服務責任的設定。
2．1．3 兼顧其他環境責任
環境立法中設定政府環境責任還要兼顧協調環境保護與經濟發展、維護環境公平和正義、促進公眾環境參與、防范環境風險等，但現實中上述方面的政府環境責任還是比較欠缺的，如在維護環境公平和正義方面，現行的環境立法特別是污染防治立法呈現出大中城市利益中心主義和大中企業中心主義的特征；再如在促進公眾環境參與方面，做為公眾參與的前提――政府環境信息公開還沒有成為政府的法定環境責任。上述這些情況難以滿足社會公眾日益擴展的環境公共需求，所以，環境立法中應兼顧這些政府環境責任的設定。
2．2 設定政府環境責任應在政府能力范圍內
政府環境責任的設定不應超出政府的能力范圍，但在一定時期政府能力恒定的情況下，可以通過以下幾方面保
證政府環境責任的實現。
2．2．1 扭轉政府能力運用方向
政府能力運用方向是政府能力的外顯化，決定著政府將其所擁有的資源或能量投入的領域。在政府能力恒定的情況下，政府能力的不同運用方向對政府環境責任的設定將起著很大的影響。長期以來，我國逐步形成了一個“經濟建設型”政府模式，政府將掌握的資源或能量主要運用在經濟領域，充當了經濟建設主體和投資主體的角色。與此同時，政府在社會管理和公共服務等方面則投入有限，如我國的環境保護投入長期不足。因此，需要通過扭轉政府能力運用方向，以保證政府環境責任設定的增加和實現，從而使稀缺的政府能力運用到社會公眾的環境公共需求上面。
2．2．2 優化政府能力結構
政府能力結構，簡單說就是政府能力構成要素之間的排列組合方式、聚集狀態、比例關系。目前，政府能力結構方面存在的一些問題限制了政府能力的充分發揮，如在政府能力構成要素層面，過分看重硬能力，“軟”能力要素(權威、文化、信息、管理水平等)與“硬”能力(人力、權力、財力等)要素不匹配，結果造成政府管制能力有余而服務能力、危機處理能力等不足。因此，設定政府環境責任在政府能力范圍之內，要通過優化政府能力結構，使現有的政府能力得以充分發揮來實現。當前，要有效地利用政府已經擁有的資源，使其在政府部門、機構之間得到合理的分配和使用，以充分發揮政府現有的能力，保證設定的政府環境責任能夠落實。
2．2．3 借助社會能力
政府環境責任需要通過政府能力的運用來加以實現，但在政府能力有限的客觀情況下，某些政府環境責任如政府提供環境公共產品和公共服務的責任則可以借助社會能力來幫助實現。所謂社會能力是指“相對于國家的社會及其組織和個人在社會進步與發展過程中的自組織能力和主動參與能力。”政府能力應借助社會能力以彌補其不足，從而使設定的政府環境責任在現有的政府能力范圍之內能夠實現。就當前的現實來講，社會公眾對環境公共產品和公共服務的需求日益劇增，政府要承擔的環境服務責任單靠現有的政府能力是難以滿足的，因此，應借助社會能力來加以實現，即建構公私合作的環境公共產品和公共服務提供模式，通過環境保護的市場化，對某些準公共物品，政府從直接提供者改為間接提供者，同時對市場化的公共供給進行監管。
3 政府環境責任的縱向設定
政府環境責任的縱向設定就是在中央政府和地方政府之間進行環境責任的配置。政府環境責任除了中央政府要承擔外，地方政府也要積極承擔。但現實中，中央政府往往承擔了較多的環境責任而地方政府承擔的環境責任不夠，從環境保護的實際出發，地方政府應比現在承擔更多的環境責任。
3．1 基于政府能力不同的職責異構
由于各個層級政府的能力不同，政府環境責任縱向設定應實行職責異構。當前，政府環境責任在縱向設定上存在的突出問題是職責同構。所謂職責同構，“是指在政府間關系中，不同層級的政府在縱向間職能、職責和機構設置上的高度統一、一致。通俗地講，就是在這種政府管理模式下，中國每一級政府都管理大體相同的事情。”政府環境責任縱向設定的職責同構主要源自計劃經濟體制下，在歷史上曾經起過積極的作用，但職責同構導致中央政府與地方政府承擔相同的環境責任，同一件事情不同層級政府共同管理，每一級政府管理相同的事情，所有的政府管理所有的事情，所有的事情在所有的政府層級都得不到有效的管理。結果一些本應由地方政府承擔的環境責任中央政府也在承擔，而地方政府往往不作為或少作為，相反一些本應由中央政府承擔的環境責任，中央政府卻由于力量分散而難以顧及。典型的如中央政府承擔了過多的直接監管責任，而這本應由地方政府承擔更為合適，中央政府需要加強的只是對地方政府履行環境責任的監督責任。政府環境責任縱向配置的職責同構削弱了不同層級政府滿足不同區域居民環境公共需求的努力，難以形成政府間良性的“納什均衡”。因此，要改變其帶來的負面后果，必須根據政府能力的不同，確立政府環境責任縱向配置的職責異構。
3．2 職責異構的邊界劃分
政府環境責任縱向設定的職責異構涉及到不同層級政府環境責任的邊界劃分，各方在各自的責任邊界范圍內承擔起自己的環境責任。需要指出的是，職責異構的邊界劃分并不意味著中央政府和地方政府在環境保護上的隔離，恰恰相反是為了建立政府間在保護環境方面的合作伙伴關系。
3．2．1 中央政府的環境責任
中央政府具有較強的政府能力，且某些政府能力是地方政府所不具備的。因此，中央政府應承擔地方政府所不能承擔的環境責任，如協調國家經濟發展與環境保護的責任、未知環境風險的防范責任、跨地區的環境保護責任等；同時，對地方政府承擔的環境責任，一方面要進行監督，另一方面在其能力不足、難以履行時要給予幫助。目前，許多國家的環境立法對中央政府的環境責任都專門做了規定，如美國的《國家環境政策法》。
3．2．2 地方政府的環境責任
地方政府作為一個統和的概念，其本身還具有一定的層級性，各層級地方政府之間在政府能力方面存在巨大差異，所以在政府環境責任承擔上應有所區別。
(1)省、市級政府環境責任的承擔。省、市級政府是地方政府層級中的較高層次，與縣、鄉政府相比，省、市級政府具有較強的政府能力。因此，省、市級政府應承擔較多的政府環境責任。另外，從中國目前的實際情況看，省、市級政府也需要成為政府環境責任的主要承擔者，原因在于：省、市級政府所轄區域廣大，如我國許多省的面積和人口往往相當于國外的一些中等國家；城市人口密集、企業等污染源集中，城市環境問題當前最為突出；省、市級政府與縣、鄉政府聯系緊密，中間環節較少，便于及時發現環境問題。為此，省、市級政府承擔的環境責任包括：一定的協調責任、維護本行政區域的環境公平責任、環境監管和監督責任、提供較充分的環境公共產品和公共服務的責任、局部的風險預防責任等。
(2)縣、鄉政府環境責任的承擔。縣、鄉政府是地方政府的主體，數量眾多，據統計，我國目前有2 861個縣級行政區，近50 000個鄉鎮行政區，但除少數經濟發達地區外，絕大多數縣、鄉政府能力不強。由此，縣、鄉政府環境責任的承擔應主要限于政府的基本環境責任。政府的基本環境責任主要指環境監管、必要的環境公共產品和公共服務提供等，這是縣、鄉政府最能發揮作用的領域。其中，縣、鄉政府的監管責任與中國環境問題的現狀緊密相關，一方面，20世紀80年代以來高速發展的中國鄉鎮企業是造成當前環境污染的重要原因，而鄉鎮企業數量多、分布廣，只有通過縣、鄉政府才能進行有效的監管；另一方面，中國日益嚴重的生態破壞主要發生在農村地區，是當地群眾為了脫貧致富而盲目地過度開發、利用自然資源所造成的，對此也只能通過縣、鄉政府才能進行有效的監管。
4 政府環境責任的橫向設定
政府環境責任的橫向設定就是在政府的不同部門之間進行環境責任的配置。由于環境公共事務的復雜性，單靠某一政府部門承擔起全部的環境責任是不可能的，相關政府部門也要在各自的工作領域承擔起相應的環境責任。所以，政府環境責任需要在橫向上進行設定。
4．1 環境管理責任的部門集中
環境管理責任是政府環境責任中的基礎責任，特別在當前更是政府環境責任中需要完善的部分。環境管理責任在橫向設定時應實行部門集中而非部門分散，原因在于：
(1)公共管理的需要。政府的環境管理是一種公共管理，從公共管理角度來講，管理權力主體越多越分散，則管理責任就會趨于松懈，相反，權力越是集中并趨向于單一中心，責任就越明確，權力主體之間的破壞性競爭和摩擦就越小。同時，管理系統的專門化和管理體制的單一權力機構，有助于減少決策和辦事過程中的消耗，可以增長效率，克服無責任性和混亂性，國外環境保護的實踐證明了環境管理責任的部門集中效果更好。
(2)綜合生態系統管理的要求。環境作為人類生存與發展的客觀基礎，是由各種環境要素構成的一個有機整體即生態系統。所以，對環境的保護應按照綜合生態系統管理，因而應該特別注意生態系統的整體特點。環境管理責任如果由不同部門承擔，往往造成僅對單項環境介質、單個資源要素的單項管理，局限于單一的土地類型、保護區域、政治或行政單位。從目前的實際情況來看，環境管理責任應主要由環境保護行政主管部門來進行集中管理。
一、問題的提出
2000年5月29日，甲在早市賣糕點，被告某街道辦事處所屬市場管理所聘用的臨時工丙向甲收取占道費、衛生費，因原告甲不交費雙方發生爭執。9時許，丙辱罵原告甲并用磚頭將其頭部打破出血。下午14時左右，甲又在市場遇上正在劃線（劃分各個攤床的位置）的丙，雙方再次發生口角，甲先出手打丙，雙方互毆。后甲受傷入院診治，醫生診斷為癔癥，2002年4月24日，原告經傷殘法醫鑒定所鑒定，鑒定結論：（1）甲頭面部、腰部損傷程度均為輕微傷；（2）根據傷者目前檢查所見，其不說話、肢體癱瘓符合癔癥，本次外傷、精神受刺激等因素可誘發本癥。
上述案例中應當明確的問題有：丙在收取市場管理費過程中與甲發生廝打的行為是什么性質？該性質的行為有何構成要件以及人民法院在審理該類案件過程中存在哪些問題？
二、行政事實行為
（一）行政事實行為的概念
目前對行政事實行為有兩種表述形式：一是最高人民法院行政審判庭《關于執行若干問題的解釋》釋義中對事實行為的界定，即事實行為指的是行政機關工作人員自覺或不自覺地作出的雖不創設新的行政法律關系但與執行職務有密切關系的行為。 二是司法部法學教材編輯部編輯的《行政法學》中對事實行為的界定，事實行為是指行政主體及其工作人員作出的對相對人權利義務產生實際影響，與行政職權有關但又不具備行政行為的法律約束力的行為 。筆者認為，可以給行政事實行為下一個這樣的定義：因行政機關及其工作人員與行使行政職權有關的、附屬于主行政行為而存在，給行政相對人的人身權或者財產權造成損害的非具體行政行為。
（二）行政事實行為的構成要件
行政事實行為是基于行使行政職權的非法律行為，它應具備如下構成要件：1、行政事實行為是行政主體實施的行為。不具有行政主體資格的，是不能實施行政事實行為的。2、行政事實行為是行政主體基于行政職權實施的行為，行政主體實施的與行政職權無關的行為不是行政事實行為。3、行政事實行為一般不能在行政主體與相對人之間產生行政法律關系，但是可以形成一定的事實狀態或者改變既成的事實狀態。4、行政事實行為與此行為給相對人的人身權、財產權等合法權益帶來實際影響和造成事實上的損害后果之間存在因果關系。
本案丙在行使收費的行政職權過程中，作出了行使行政職權收費以外的行為即毆打甲的行為，毆打甲的行為超出了丙收取占道費的職權范圍，該毆打行為附屬于主行為即收費行為而存在，因此符合行政事實行為的構成要件，應認定為行政事實行為。
三、行政事實行為引起的行政賠償案件處理中存在的問題及解決問題的建議
（一）個人行為與職務行為的界定
所謂職務行為是指行政機關工作人員或者法律、法規授權的組織的工作人員在工作時間、工作場所、工作原因履行職務的行為。所謂個人行為是指行政機關或者法律、法規授權的組織的工作人員實施的與行使職權無關的涉及個人感情、利益等因素的行為。在實踐中通常考慮下列因素：時間因素，通常是在上班時間實施的行為，認為是公務行為，在下班以后實施的行為則視為個人行為；崗位因素（地點因素），工作人員在其工作崗位上實施的行為通常認為是公務行為；職責因素，工作人員在非工作時間和非工作場所實施的行為，如與其職務密切相關，通常也認為是公務行為；命令因素，指有上級部門或領導事前的命令、委托，事后的追認，都可以認定為職務行為。
本案中丙的行為是職務行為還是個人行為，從事實上看，丙曾兩次毆打甲，一次是在收費時毆打甲，另一次是在下午遇到甲時雙方發生互毆行為。丙的前一個行為符合職務行為構成要素中時間因素、崗位因素、命令因素，是否符合職責因素存在爭議。由于甲拒絕繳納占道費，丙為了收取費用在對甲實施了口頭命令不成的情況下實施了毆打行為，這是與行使職責密切相關的行為，可以認定為符合職責因素。后一個互毆行為，完全在工作時間、工作場所之外，表面上看不符合職務行為的構成，但是符合職務行為的第三個構成要素，即工作人員在非工作時間和非工作場所實施的行為，如與其職務密切相關，通常也認為是公務行為。因此，筆者傾向于將丙的兩個行為都認定為職務行為。該職務行為符合行政事實行為的構成要素，由行政事實行為引起的損害賠償也應認定為是一種行政賠償。
（二）因果關系引起的賠償責任劃分
行政賠償責任的構成，即構成行政賠償責任所必須具備的條件的總和。一定的法律責任的構成要件受歸責原則的制約。行政賠償采取違法責任原則。根據違法責任原則，行政賠償責任的構成應當具備以下要件：第一、侵權行為主體是國家行政機關及其工作人員，也包括法律、法規授權其行使行政職權的組織及其工作人員以及受行政機關委托行使行政職權的組織和個人；第二、侵權行為必須是上述主體行使行政職權過程中的違法行為；第三、必須給公民、法人和其他組織的合法權益造成了特定的損害。第四，損害事實與行政機關及其工作人員行使行政職權的行為之間具有因果關系。
本案因果關系的認定關系到行政機關責任的大小，承擔賠償責任的多少。筆者認為，街道辦事處對甲身體受到傷害的損害后果不應承擔全部責任，應根據其工作人員履行行政職責在造成甲身體受到傷害后果中作用的大小來承擔相應的賠償金額。其理由是：造成甲身體受到傷害的損害后果屬于多因一果，多因包括甲自身的體質（普通人在身體受到輕微傷害的情況下不會誘發癔癥而導致肢體癱瘓）；包括甲自身對于損害后果的發生也有過錯，甲作為行政管理相對人應當積極配合行政機關工作，即使對市場管理人員的行為不滿，也應當通過正常的渠道向有關部門反映以求解決問題，而在此糾紛中，由于其不冷靜參與其中而且在第二次沖突中甲先動手打人，最后致使自身受傷，也有一定的責任。
（三）賠償基準的問題
關鍵詞：審計風險 審計風險的形成 審計風險控制 審計風險防范
隨著經濟活動的不斷變化而不斷發展，審計所承擔的責任也就越大，審計難度就越高，審計風險也就隨之增大。很多知名企業被發現賬務數據造假嚴重，損失慘重甚至破產，投資人更是血本無歸。有審計就有審計風險，那么如何規避審計風險也就成為一直以來人們不斷探討的問題。
審計風險簡單來說是指被審計單位財務報表存在重大錯報或者漏報，而審計人員審計后發表不恰當審計意見的可能性。由于經濟的快速發展，市場經營風險的加劇，法律法規制度的不確定和不完善，審計風險問題日益突出。我們知道，無論如何，審計風險也不可能降至為零。社會公眾由于企業財務舞弊造成損失時，往往會期望從會計師事務所取得利益補償。因此提高會計師事務所的風險意識，不僅是關系到會計師事務所在業內的生存，更關系到審計界的發展乃至社會主義市場經濟可持續性運行的重要大事，可見對審計風險的分析以及防范是很有意義的。
審計風險的特征主要表現為： 一是審計風險的客觀性。 人們只能熟悉和控制審計風險，只能在有限的空間和時間內改變風險存在和發生的條件，降低其發生的頻率和減少損失的程度，而不能，也不可能完全消除風險。 二是審計風險的普遍性。雖然審計風險通過最后的審計結論與預期的偏差表現出來，但這種偏差是由多方面的因素引起的，審計活動的每一個環節都可能導致風險因素的產生。 三是審計風險的潛在性 。審計責任的存在是形成審計風險的一個基本因素，假如審計人員在執業上不受任何約束，對自己的工作結果不承擔任何責任，就不會形成審計風險，這就決定審計風險在一定時期里具有潛在性。 四是審計風險的偶然性。由于某些客觀原因，或審計人員并未意識到的主觀原因造成的。即并非審計人員故意所為，審計人員在無意中接受了審計風險，又在無意中承擔了審計風險帶來的嚴重后果。 五是審計風險的可控性 。所謂可控性雖然是客觀存在的，但是審計人員可以采取有效的審計方法，通過審計程序去抑制、降低或控制審計風險。
一、了解審計風險的構成要素
審計風險的構成是指審計風險的組成部分。產生審計風險的因素是多樣化的，不同的人不同的組織站在不同的角度，對審計風險的構成的看法也不太一樣，但目前來說，我國審計界普遍采用的審計風險模型是：審計風險=固有風險×控制風險×檢查風險。
總的來說，審計風險各要素相互獨立，固有風險并不影響控制風險，固有風險和控制風險又獨立于檢查風險。審計風險各要素都不會等于零。在一般情況下，對于一個特有的審計項目，注冊會計師先考慮固有風險，其次是控制風險，最后根據固有風險和控制風險來考慮檢查風險。
那么審計風險在具體工作中應該如何防范呢？又有那些措施可以有效控制審計風險？
二、防范和控制審計風險的措施
（一）審計人員要提高執業水平和道德意識
審計是一項技術性很強的職業活動，審計人員的職業水平對審計質量起著關鍵作用。審計人員只有不斷地提高自身素質，要建立健全科學、規范、系統的審計工作制度，以確保審計工作質量；增強審計工作人員的政治素質和業務素質，提高審計人員的職業道德水平；強化業務培訓，不斷學習和掌握運用新知識、新技能和新法規，才能滿足客戶的需求，保證執業的質量，降低審計風險全面普及后續教育；嚴格遵守《注冊會計師法》和《獨立審計基本準則》及獨立審計具體準則與獨立審計實務公告，依法審計；嚴格按照《中國注冊會計師職業道德準則》的要求執業，遵守獨立、客觀、公正的原則，認真履行自己的職責；做好審計計劃，尤其是審計風險的分析工作；有效運用審計抽樣方法，重視審計取證工作；謹慎選擇被審計單位，并與被審計單位簽訂業務約定書；提取風險基金或購買責任保險；聘請熟悉注冊會計師法律責任的律師。此外，從事務所和注冊會計師的角度來看，除了提高執業水平之外，更重要的是職業道德意識。審計人員嚴格遵守《注冊會計師法》和《獨立審計基本準則》及獨立審計具體準則與獨立審計實務公告，依法審計；嚴格按照《中國注冊會計師職業道德準則》的要求執業，遵守獨立、客觀、公正的原則，認真履行自己的職責；做好審計計劃，尤其是審計風險的分析工作；有效運用審計抽樣方法，重視審計取證工作。職業道德準則是注冊會計師在審計工作中判斷是非對錯的準繩，同樣也是審計人員在審計業務中必須遵守的規范。謹慎選擇被審計單位，并與被審計單位簽訂業務約定書； 簽訂業務約定書，取得管理當局說明書以明確劃分審計責任和被審計單位的責任，明確審計范圍，預防審計風險，一旦審計風險成為現實，也可減少審計賠償損失。 還可以提取風險基金或購買責任保險；聘請熟悉注冊會計師法律責任的律師。
（二）運用科學有效的審計模式和方法
論文關鍵詞 過度醫療 侵權 法律責任
由于近年來醫療費用上漲，看病貴、看病難成為社會熱門話題，《侵權責任法》出臺之后，更引發大家對過度醫療行為的思考，醫療機構及其醫務人員是否存在過度醫療行為，在確定過度醫療行為之后如何對患者及其家屬進行賠償，醫療機構及其直接責任人員應當承擔怎樣的法律責任成為討論的焦點問題。
一、過度醫療行為的定義和分類
過度醫療是指醫療機構或醫務人員違背臨床醫學規范和倫理準則，不能為患者真正提高診療價值，只是徒增醫療資源耗費的診治行為。也可以表述為，在治療過程中，不恰當、不規范甚至違反倫理道德，脫離病人病情實際而進行的檢查或者治療。?主要具有兩個特點，一個是與道德相違背；一個是具有不必要性。
《侵權責任法》第六十三條規定，醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查?。但過度檢查僅僅是過度醫療行為的一個方面，過度醫療行為不僅包括過度檢查還包括過度治療，過度治療從專業上也可以細化分類為藥物治療、手術治療、介入治療。從《侵權責任法》上所規定的構成侵權責任的過度醫療行為來看，其認定標準應包括：醫療機構及其醫務人員違反診療規范檢查和治療以及進行不必要的檢查和治療兩種情況?。
（一）違反診療規范檢查和治療
違反診療規范包括違反醫療衛生管理法律、行政法規、衛生部規章、診療規則、操作規程和技術指南等規范文件。違反診療規范的醫療機構及其醫務人員對于所實施的不必要的檢查和治療所持的主觀態度是故意的。醫務人員在醫療活動中，出于自身的利益考慮，為了多得獎金、多拿回扣，刻意違反診療規范給患者實施了不必要的檢查和治療，便可構成過度醫療行為。但患者強烈要求做某項檢查和治療，例如因恐癌而要求做CT檢查或病毒性感冒要求開抗生素等，醫務人員勸阻無效或默許，雖然是一種過度診療，因醫療人員并不存在非法獲利的主觀意圖，并未對患者進行錯誤引導，故該行為難以認定為過度醫療行為。
在醫療活動中還有大量的醫療行為沒有成文的診療規范規定，即在專業范疇沒有具體規定該醫療行為的操作模式。但事實上，在診療活動過程中有大量的醫療活動雖然沒有成文的技術規范，但在該學科專業內卻已形成了大家公認的技術操作規范。這些行業內形成的技術操作規范也屬于診療規范。如果醫療人員在治療時，背離了該些公認的技術操作規范，其行為當然應認定為違反診療規范，繼而認定過度醫療。
（二）不必要的檢查和治療
必要的檢查和治療是指醫療機構和醫務人員按照診療規范和臨床路徑實施的檢查和治療，換言之，這些檢查和治療是診斷和治療疾病所必須的。但在診斷方面，如果患者的病情復雜，診斷上存在困難，為了鑒別診斷，有可能實施了一些與最終確診的疾病不相干的檢查，而該些檢查項目仍然應當被認為是必須的。相反，如果某一項具體的檢查和治療不是出于最終確診的目的，而是出于醫療機構或醫務人員主觀上非法獲利的故意，就是屬于不必要的檢查和治療。因此，判斷是否屬于必要檢查和治療，應當是從檢查和治療實施的目的來判斷。但有時因患方受醫療廣告、科普宣傳或其他原因，自認為某些檢查對自己的疾病非常合適而要求醫務人員實施超出其診療范圍的項目，在此情況下，也不存在醫療機構人員非法獲利的故意，無法確定為過度。因此，不能簡單地以在患者身上實施了不必要的檢查或治療，就認定是醫療機構及其醫務人員的過錯，還要分析該檢查或治療是否出于患者及其家屬的強烈要求，據此綜合認定不必要的檢查和治療是否應認定為過度醫療行為。
鑒于目前我國診療技術規范尚不完善、造成過度醫療的原因復雜，醫療行為是否“違反診療規范”或屬“不必要的檢查和治療”的認定，應當交由地市級及以上醫學會設立的醫療技術鑒定機構予以評價。在涉及專業領域的問題時，可以要求專家組出具相應的司法意見，人民法院則可以根據專家的意見，認定是否存在過度醫療行為。但是對過度醫療行為的判斷有一基本的準則，即該行為對病人的治療總體上是有利還是傷害。考慮治療過程中醫療人員的采取措施的目的何在，治療是否產生積極的預防作用，是否減輕病人的痛苦或者直接延長病人的壽命。當然在考慮醫療人員目的的同時應考慮病人的經濟能力是否能承受，心理是否能承受，治療是否充分考慮到病人的權益。
二、過度醫療行為之法律認定
（一）過度醫療收費不宜認定為不當得利
醫療活動的開展是醫生在患者的委托之下，對患者的病癥進行診斷和治療。但由于疾病的情況比較復雜，患者的身體狀況又各不相同、千變萬化，因此醫生對患者疾病的診治往往沒有固定的套路和模式可以遵循，醫生在診治過程中會有很大的自，該做什么檢查和如何治療，都由醫生根據患者的病情和醫學理論、診療經驗自主決定，在這種診療委托關系中，患方一般不會具體約定醫生得以實施的具體醫療行為的范圍，而是籠統地認為委托醫生診治疾病，以治愈患者疾病為最終的最理想的目的，為達此目的，醫生可以進行一切可能的醫療行為。
不當得利是指無法律上的原因而受利益，致他人受損害的事實。醫方實施過度醫療是雙方約定為前提的，是屬于醫方濫用了患方的授權。另一方面，醫療機構及其醫務人員在實施過度醫療的過程中，有設備、原料和人力成本的投入，其獲利與患方的財產損失并不對等，醫方的獲利一般情況下要小于患方的損失。因此，我們認為，醫療機構及其醫務人員在實施過度醫療中的收費，不宜認定為不當得利，患方不能以不當得利糾紛主張權利。
（二）過度醫療行為屬于醫方侵犯患方財產權的行為
《中國人民共和國民法通則》第一百零六條第二、三款規定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔責任的，應當承擔民事責任?。該法第一百一十七條規定：侵占國家、集體的財產或者他人財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失?。《侵權責任法》規定的侵權責任的構成要素中，損害結果就包括財產損失。《侵權責任法》第二條規定，侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任，第六條規定，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任?。這里的民事權益，就包括財產權益。
醫療機構及其醫務人員實施過度診療，由于這是沒有必要的檢查，患方沒有必要支付該費用，如果患方已經支付了該費用，就直接造成了患方的財產損失。從侵權責任構成的四個要件來看，完全符合該四個要件的要求：一是醫方存在違反法律規定的行為；二是患方出現了財產方面的損失；三是患方的財產損失與醫方的過度醫療行為之間存在因果關系；四是醫方對患方財產損失上存在主觀上的過錯。
（三）過度醫療行為屬于醫方對患方的違約行為
從民法理論上，醫療行為被視為醫療服務合同行為。所謂醫療服務合同，指醫療服務的提供方以醫學理論知識和技術、經驗及其他可調動的醫療資源，依據國家有關法律、法規、規章及診療技術和操作規程，為解決患者特定的健康問題而與患者訂立的協議?。違反診療規范的過度醫療是醫師超越了患方委托目的而實施的醫療行為，屬于醫師超越職權的行為，應當視為違約行為。
由于醫療保健范圍的廣泛性，民眾健康需求的多樣化，使得醫療服務合同的類型也呈現出多樣化和不確定性等特點。因為在合同關系中強調醫患雙方的約定，故對于患方主動要求的過度醫療、應行政指令關系鑄成的過度醫療或因有患方或者代表患方利益的人的指示所造成的過度醫療，醫方可以免除相應的法律責任。
三、過度醫療行為認定之后，醫療機構及其醫療人員對患者的賠償范圍及醫療機構人員應負擔之法律責任的思考
（一）醫療機構對患者的經濟賠償
由于過度醫療行為可以認定為侵犯財產權的行為，那么患者因該行為進行的不必要的支出，醫療機構當然應承擔賠償責任。因此，筆者認為，在過度醫療行為發生之后，患方及其家屬可以向人民法院提起民事訴訟，要求醫療機構賠償相應的醫療費。在認定某行為系過度醫療行為之后，患者的訴請將得到支持。另外，因過度醫療行為可能對患者及其家屬造成一定的精神損害，因此對于患者因醫療機構的過度醫療行為提訟要求對方支付精神損失費或者要求醫療機構及其醫療人員進行賠禮道歉也是符合一般侵權行為的責任承擔方式的，但是建議相應機構對過度醫療行為的法律責任進一步細化，對經濟賠償、精神損害賠償進行明確的規定。
（二）醫療機構及其責任人員的懲罰
一、當事人濫用權之典型案例介紹
案例一：2003年6月份某日，北京市的一居民李某和朋友開車去山西省五臺山旅游，途徑山西省某縣一偏僻路段時，發現有一人被過往車輛撞倒在地上，且昏迷不醒。李某當時沒來得及細想，急忙和朋友把傷者抬到自己車上送往附近醫院搶救，并打電話報告了110.后傷者經醫院搶救后脫離生命危險并診斷為嚴重腦震蕩。正當李某為自己做了一件善事而自得時，沒想到幾天后收到山西省某縣法院傳票，告之其出庭應訴。原來，傷者的親屬把李某當成肇事司機給告上了法庭，要求其承擔傷者治療費、護理費、誤工費等各類賠償費用20余萬元。這突如其來的官司一下子就把李某給整暈了。但無奈之下，李某也只好聘請律師幫著應訴。
盡管傷者的親屬無法提供李某就是肇事司機的有效證據，而李某已收集和提供了大量的對自己有利的證據，但一審法院卻判李某敗訴。后李某通過上訴程序將此案改判，總算沒有讓其再掏20萬元的冤枉錢。但李某為打這場官司而聘請律師、調查取證、來回差旅費等總計花費了5萬余元。后來據說真正的肇事司機也給找著了。
案例二：2001年7月份，我國東北地區某市一家醫藥企業（以下稱“破產企業”）因嚴重資不抵債被該市中級人民法院裁定進入破產清算程序。2002年12月12日，破產企業清算組委托該市拍賣行對破產企業的有形（包括廠房、機器設備等）和無形資產（包括知識產權、藥品批號等）進行了公開拍賣，列入拍賣的資產中還包括破產企業的部分債權（約一百余萬元）。上述被拍賣破產資產（實際應稱“破產財產”）被該市另外一家醫藥企業（以下稱“A公司”）購得。2003年2月13該市中級人民法院裁定該破產清算程序終結。
2005年7月份，也就是在破產企業宣布清算程序終結兩年以后，A公司突然將已破產企業的原股東B公司（在南方某省注冊的一家內資企業）和C公司（在北京注冊的一家內資企業）在破產企業所在地告上法庭，要求B公司和C公司對其已購買的破產企業一百余萬元債權承擔償還責任。需要說明的是：破產企業一百余萬元債權是破產企業在破產整頓期間因對外銷售藥品形成的債權（債務人也不是B公司和C公司），而且該破產債權已經破產企業清算組選定的會計師事務所進行過合法有效的審計確認，與破產企業股東B公司和C公司無任何法律上的關系。在破產整頓和清算期間，破產企業股東B公司和C公司無任何違反股東義務或責任之情形。
此案法院已開庭三次，至今未結案，給被告當事人已造成為應付訴訟而聘請律師、調查取證、來回差旅費等5萬余元損失（因此案件未審結，有關費用損失還可能繼續增加）。
二、關于濫用權行為的法律構成要素
通過對上述兩個當事人濫用權行為典型案例介紹，我們不難發現上述案件就表現形式或法律構成而言存在如下一些共性要素：
（一）涉案被告與被訴之案由不存在法律上的牽連關系，即作為案件的訴訟依據來說，不具備的“訟因”。在案例一中，被告沒有涉及交通肇事，原告不能證明被告就是實施侵害的肇事司機，而僅是依據被告把傷者送往醫院的事實來提出訴訟；在案例二中，被告與破產企業沒有債權或債務關系，原告也無法證明其所購買的破產企業債權與破產企業股東（被告）之間有任何法律上的關系，而只是依據被告曾是破產企業股東之事實來提出訴訟。如果涉案被告與被訴案由有法律上的牽連，則不屬于不具備“訟因”的情況。
（二）針對被案由，涉案被告“不適格”。在案例一中，如果原告以交通事故侵權責任為由提訟，那么適格的被告應是肇事車輛司機或肇事車輛主人，而不應該是無關的第三方；在案例二中，如果原告以欠款或買賣合同糾紛為由提訟，那么適格的被告應是具體的欠款方或合同債務人，而不應該是破產企業的股東。如果是被告與被訴案由有法律上的牽連，而只是原告不具備的主體資格，那么不符合被告“不適格”的條件。
（三）原告方具有通過濫用權達到某種不正當目的的主觀過錯，且已經實施了行為。在案例一中，原告方因暫時找不到真正的侵權責任人，試圖通過李某的方式讓其承擔法律賠償責任；在案例二中，原告方因超過了訴訟期限，難以去找真正的債務人（債務人有幾十戶）求償，所以試圖通過訴訟的形式達到讓破產企業股東承擔該筆債務的目的。上述原告方的行為有點類似詐騙（訛詐）的性質。
（四）法院已經對有關的案件進行了立案受理和開庭審理，且被告方當事人已到庭應訴，并為此遭受了相當數額的經濟損失。在上述兩個案件中，被告方當事人為了應對訴訟事件，都花費了相當數額的費用（若直接詐騙或毀壞5萬元的公私財物是應該追究刑事責任的），而且該等費用損失與原告方當事人濫用權行為有著直接的因果關系。
綜上，需要明確說明的是：關于濫用權行為的法律構成是有條件的，并不是在訴訟過程中原告一方敗訴就一定構成權濫用之情形。因為原告方敗訴的理由可能是多方面的，如原告不具備主體資格、提供證據不充分、超過訴訟時效等都有可能導致其承擔敗訴結果，而濫用權只是導致其敗訴的一種情形而已。本人以為，對濫用權行為的法律構成中最為關鍵的一點是在程序法上被告與被訴案由沒有法律上的牽連關系或者說被告“不適格”。
三、關于濫用權的法律責任問題
上述案例是我們所選取的關于當事一方人濫用權行為損害另一方當事人利益的典型案例，其實司法實踐中大量存在的案例在是否符合權濫用法律構成上還是具有相當的模糊性的，其間所涉及的問題可能要復雜得多。對一些模糊性的非典型案例，我們暫且不去討論，現在需要先行討論的是濫用權的法律責任問題。
（一）只要有了損害，是否就一定需要有人承擔責任？大家都非常清楚，并不是對所有的產生損害結果的行為都會有人來承擔法律上的責任的。比如因意外事件或不可抗力因素介入所產生的損害后果；另外，當事人對其正當行使訴權行為給另一方當事人造成的損失也不承擔責任。但是在一方當事人完全沒有過錯，而另一方當事人卻故意濫用法律上的訴訟權利使無過錯一方當事人陷入到訴訟中來的行為所產生的損害后果是顯而易見的。因為它不僅給另一方當事人帶來了訟累，制造了經濟上的損失，有時甚至還要遭受精神上的痛苦或名譽上的損害，且浪費國家寶貴的司法審判資源不說，甚至還促成腐敗案件的產生。所以，我們只有要求濫用權的當事人對其所造成的損害后果承擔法律上的賠償責任才符合公平和正義的法治原則。
（二）是當事人責任，還是法院責任？關于濫用權的行為，如果只認為是當事人一方的過錯，恐怕不是一種“實事求是”的態度，也不符合案件的真實情況。因為當事人濫用權必須借助于司法機關（法院）才能實現，如果法院對濫用權的行為進行嚴格的程序審核且不給予立案受理的話，想必是不會輕易把“不適格”的被告牽涉到案件中來的，也不會讓被告一次又一次地出庭，徒增相關應對訴訟的成本和費用。所以，對當事人濫用權給另一方當事人造成損失的情況下，當事人另一方是否直接有權要求法院承擔損害賠償責任（或提出國家損害賠償）也是一個非常值得大家探討的問題。
（三）是一種補償性責任，還是懲罰性責任？從法律性質進行分析，濫用權的行為有點類似詐騙的性質（用比較通俗的話說就是“訛詐”或“坑人”）。這種行為對社會顯然是有一定的危害性的，至少不可能是法律或道德所提倡的行為。如果只是讓行為人承擔一定的損失補償責任的話，恐怕不利于制止或打擊濫用權的行為，也不利于實現受害一方的損失賠償或心理平衡。我們認為：法律應該對濫用權給他人造成損害后果的行為要求承擔懲罰性的加倍賠償責任才可以最大限度地制止和杜絕權濫用的情形；而且，行為人所承擔的賠償額應當包括對方律師費在內。
以上關于濫用權行為之法律責任承擔的分析只是筆者個人目前的一些粗淺想法，它的可行性有待于進一步探討和論證。
四、處理濫用權案件所應遵從的基本法律原則探析
司法實踐中所實際發生的濫用權案例可能還是不少，但是真正被追究法律責任的恐怕是少之又少。因為我們目前尚無追究濫用權責任方面具體明確的法律規定作依據；而且即便是真正出了這方面的問題，我們的當事人總是先從司法腐敗的角度去思考問題，很少從濫用權角度去思考問題或解決問題，并且對權濫用之行為所產生社會危害性也存在認識上的不足。但是發現問題后，我們還是要必須處理和解決的，并且一定要按照法治的原則和精神來進行解決。下面我們就對處理權濫用案件所應遵從的一些基本法律原則再做些簡要探析。
（一）處理此類案件首先應遵從“比照本訴和反訴案件處理方式實行合并審理”的原則。依據《民訴法》相關規定，針對原告一方當事人的，被告一方有權提起旨在抵消或吞并原告訴訟請求的獨立的反請求，即反訴。反訴是一項古老的法律制度，它基于訴權的基本理論，旨在為了避免被告處于被動地位，達到訴訟經濟的目的，節省時間、人力和物力，同時也避免法院就同一事實或法律問題作出多次判決。對傳統的反訴請求，還必須要求反訴標的與本訴標的有事實上和法律上的牽連關系。而被告方對原告方濫用權的訴訟標的與原告方對被告方的訴訟標的在事實和法律上是沒有牽連關系的，是不符合傳統反訴標的條件要求的，但是如果不將此兩案按處理反訴的方式進行合并審理，必然會進一步增加被告方的訴訟成本，達不到方便訴訟、節省訴訟成本和審判資源的目的。
（二）其次應采用“濫用權先行確認”原則和“合議庭審判”原則。因為原告一方一旦被確認濫用權，則必須向被告承擔相應的賠償責任。審判機關為審慎處理此類案件，防止審判過程中出現過大的偏差，對涉及權濫用的案件應當在訴訟答辯期或證據交換期限內對是否濫用權問題依照被告的請求先行進行確認（超期不申請則視為放棄此項權利）。如果確認原告有濫用權的可能性的，應當告之原告（原告可申請撤銷或變更原訴訟）；若原告堅持的，審判機關應適用普通程序進行審理，而不能適用簡易程序進行審理。
摘要：本文從審計期望差距的影響要素入手，論證了差距形成的成因，探討了差距的彌合途徑，以促進審計質量的提升。
關鍵詞 ：審計；期望差距；審計質量
2013 年度新大地、天能科技、萬福生科、綠大地四起IPO 及上市審計失敗案對企業、社會和公眾造成了嚴重危害，同時讓人們更加意識到審計質量與審計期望之間存在著巨大的差距，使人們對審計期望差距的關注有增無減。審計期望差距是指社會公眾對審計結果的預期與其實際使用結果之間的偏差，是公眾期望與業界期望的差距，由社會公眾和審計人員雙方的問題共同導致。1978 年科恩報告在經過大量的研究之后首次提出審計期望差距，指出期望差距的存在并非是審計人員推卸其責任引起的，而是審計職業界未能對環境變化作出快速反應所導致的。在“訴訟爆炸”局面形成之后，審計期望差距逐漸成為學術界研究的熱點問題，英國、加拿大等國的會計組織都對期望差距進行了深入研究：AICPA 下屬的審計準則委員會提出了著名的“ 期望差”準則；加拿大特許會計師協會成立了麥克唐納委員會，主要用于調查公眾對于審計的期望，以縮小期望差距。1995年國際會計師組織聯合會通過調查發現，審計期望差距是造成訴訟泛濫的重要因素。在大量公司破產倒閉的同時，許多會計師事務所也不可避免的被卷入法律訴訟中，使用者的損失確實有一些由審計人員的過失行為導致，但多數案件的起訴是因為利益受損的企業所有者和債權人未能正確認識審計功能，希望從審計人員處獲取額外的賠償以減少其損失，而不管審計人員在審計中是否遵循了公認審計準則。因此減小審計期望差距是審計人員避免審計訴訟的有力措施。
一、審計期望差距的構成要素
Liggio在文獻中首先提出審計期望差距，指出期望差距是審計人員和財務報表使用者對審計質量的期望水平不同造成的差異。漢弗萊指出，期望差距是在特定的社會環境下，審計供需雙方由于認識不同產生分歧而造成的差距。科恩委員會認為，期望差距是公眾的期望與審計人員實際業績之間存在的差距。
關于審計期望差距的構成，麥克唐納委員會認為期望差距由4部分組成：（1 ）不合理的期望，公眾對審計的需求與審計人員理論上可能實現的期望水平之間存在的差距；（2）合理的期望，審計人員理論上可能實現的期望水平與現有的職業準則要求實現的期望水平之間存在的差距；（3）實際執業的差距，現有的職業準則要求實現的期望水平與審計人員現在實際實現的期望水平之間存在的差距；（4）由于不現實的認識形成的執業缺陷，審計人員現在實際實現的期望水平與目前審計人員實現的期望水平之間存在的差距。Poter 認為審計期望差距由2 部分組成：合理性差距與業績差距，并通過實證研究發現，總的審計期望差距有50%源于準則的缺陷，34%源于不合理的期望差距，16%源于不符合準則的行為。胡繼榮認為，審計期望差距由2部分組成：審計能力不足造成的差距與公眾的認識錯誤造成的差距。在借鑒前人研究的基礎上，本文認為審計期望差距是指社會公眾對審計結果的預期與其實際使用結果之間的偏差，表現為公眾期望與業界期望的差距。
二、審計期望差距的影響因素分析
（一）社會期望與審計實務存在差距
當前，報表使用者對審計人員寄予的期望過高：首先，他們混淆了公司管理層與審計人員各自的責任，將應由管理層承擔的責任強加于審計人員之上；其次，他們不了解現代審計的技術特征，審計抽樣技術不會也不可能發現所有的舞弊和錯誤；最后，他們對審計所提供的保證程度存在誤解，審計人員只能提供合理保證，而不是絕對保證，報表使用者不能將自身的決策失誤歸咎于審計人員。
同時，審計人員對其職責的表述與使用者的期望存在較大區別：首先，審計人員認為，只要完全按照公認審計準則工作，對于未發現的舞弊和錯誤，審計人員可以不承擔責任；其次，現代審計的目的不同于傳統審計的查錯防弊，審計人員不能保證通過審計發現所有的舞弊和錯誤；最后，現代審計廣泛使用抽樣技術，抽樣技術選擇及樣本選取的局限性加之管理層舞弊行為的隱蔽性，使得審計人員不可能保證發現所有的舞弊和錯誤。
審計準則指出，審計人員有責任計劃和實施審計，合理保證財務報告中不存在重大錯報，不管這種錯報是錯誤還是舞弊造成的。合理保證并不是絕對保證，審計人員不是公司財務報表完全正確性的保證人。因此，當出現足以影響財務報表使用者做出正確決定的重大錯報時，這本身并不能說明審計人員沒有遵守基本準則和重要的審計程序。隨著社會公眾對審計認識的不斷增強，公眾會意識到有些期望本身是不現實的，這時審計期望差距會合理地縮小。
（二）法律訴訟對審計行業存在偏見
目前，在審計訴訟中，法院經常將審計準則排除在外，這與制訂審計準則的初衷極不協調。另外，以法律傾向保護“弱小群體”、強調均衡損失為特征的“深口袋”理論也致使公眾的期望過高。由于企業經營的失敗或是管理當局營私舞弊造成公司破產的事件劇增，利益相關者蒙受巨大損失，此時社會公眾就會指控審計人員未能及時地提供信息并要求賠償，受“深口袋”理論的影響，法院會偏向于使職業界承擔較多的責任。社會在轉嫁經營風險的同時對審計人員提出更高的要求，造成審計期望差距進一步加大。
（三）審計環境不完善
審計準則的有效實施有一定的前提，會受到整個審計環境的制約。自1980年注冊會計師恢復發展至今，我國的審計環境不斷得到完善，但和發達國家相比仍顯不成熟：一是審計人員素質較低，審計能力不足，職業道德和技能有待于提升；二是執業環境不成熟，審計收費普遍偏低，各事務所不平等競爭現象泛濫；三是被審計單位不成熟，會計核算制度不健全，內部控制制度未得到有效執行，不能很好地與審計人員進行配合。
（四）審計人員能力不足
1.缺乏職業勝任能力。審計人員的職責主要包括在審計報告中對被審計單位的持續經營能力提出質疑，并在審計報告當中指出公司財務報表中的錯誤。而實際上，由于成本效益、審計人員的專業勝任能力等因素的約束，大量的日常審計工作是由相對來說缺乏實踐專業能力和資格不夠的人員完成的。經濟活動的復雜性、審計準則理解的偏差以及對經濟活動實質的把握不準確均導致了執業差距。
2.缺乏職業獨立性。一方面，在日趨激烈的市場環境下，審計產品的無差別性使得各事務所在招攬業務時可能會以犧牲審計質量為代價，降低審計收費，以實現事務所的價值最大化；另一方面，事務所為了增加收入，穩定客戶，大量承接非審計業務，使得非審計收費的比重增加，減弱了事務所進行審計活動所應保持的獨立性。
三、審計期望差距的解決對策
（一）加強職業界與公眾的溝通，優化執業環境
目前，我國審計執業環境較差，審計市場效率較低，審計供需雙方缺乏直接的溝通與交流。為改善這種局面，財務報表使用者與審計人員應當換位思考，主動了解對方的需求與能力，最大限度地實現雙方的信息共享，縮小審計期望差距：一方面，根據麥克唐納委員會期望差距結構圖可知，評價公眾期望和看法的現實性對減少期望差距是重要的，審計職業界應按照社會公眾的期望要求改進審計程序，竭盡所能滿足公眾的需求，努力提供更加有效的審計信息，得出與公眾期望相一致的審計結論，提高審計質量；另一方面，審計需求方應深化對審計能力及可發揮作用的理解，正確認識審計功能，不能一味地要求對方，甚至抱有不切實際的期望。
（二）加強審計理論研究，完善審計準則體系
Poter 通過實證研究發現，總的審計期望差距有50%源于準則的缺陷，這說明很大程度上審計期望差距是由準則的缺陷造成的，因此不斷完善審計準則體系有助于縮小審計期望差距。準則制定機構應當有效平衡審計供需雙方的要求，有機結合規范性理論和實證性理論，制定新的審計準則和指南，規范審計實務工作，確保一般公認審計準則的權威性與適用性；另外，應加強社會公眾的培訓和新準則的宣傳，提高報表使用者對審計工作的認識水平。
（三）加強相關法律建設，培養高效率的審計市場
一方面，應當完善相關法律法規的制定，優化法制環境，增加審計市場透明度，促使社會公眾話語權和監督權的有效發揮；另一方面，要加強政府監督，減少監管漏洞，加強懲罰力度，防止審計人員因其執業能力造成報表使用者損失后通過跳槽逃避處罰。
（四）提高審計人員自身素質，完善事務所約束機制
審計人員應當承擔相應的責任，不斷提高自己的執業能力，適應不斷變化的市場環境，為報表使用者提供竭誠的服務，提高審計質量，減少審計期望差距。事務所應完善約束機制，監督審計工作過程，及時發現并糾正問題，保證審計工作按照一般審計準則進行；嚴格控制審計人員的資格認定、晉升和繼續教育；盡量避免通過降低審計收費以招攬業務，保持獨立性，提高審計質量。
通過分析期望差距的構成要素及影響因素可以發現，期望差距的存在是客觀的、動態的。在特定經濟環境中，期望差距可能趨于接近，得到部分消除，但之后又可能會擴大。總體上看，在審計供需雙方的共同努力下，公眾期望會逐漸下調，業界期望會逐漸上升，差距逐漸接近，但只能是接近，并不能得到消除。
參考文獻：
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