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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律責(zé)任構(gòu)成要素，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
一、國家責(zé)任、國際賠償責(zé)任與國際刑事責(zé)任
國際法學(xué)者對國際法上國家責(zé)任的概念存在廣義、中義和狹義三種觀點(diǎn)。對國家責(zé)任最寬泛的界定是《國際政治大辭典》的國家責(zé)任詞條。《國際政治大辭典》對國家責(zé)任的解釋是：“國家責(zé)任指國家違反國際法規(guī)范給它國造成損害所承擔(dān)的責(zé)任。主要包括國際罪行產(chǎn)生的國家責(zé)任，一般國際不法行為產(chǎn)生的國家責(zé)任，國家的某些合法活動，特別是危險(xiǎn)性質(zhì)的活動，產(chǎn)生的國家責(zé)任。”。其次是中義上的國家責(zé)任，《中華法學(xué)大辭典·國際法學(xué)卷》國家責(zé)任詞條的解釋是：“國家責(zé)任又稱‘國際責(zé)任’，國家違反其承擔(dān)的法律義務(wù)對其他國際法主體造成損害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，簡單地說，即國家對國家的國際不法行為承擔(dān)的責(zé)任。國際法委員會把中義的國家責(zé)任又分為國際侵權(quán)行為的責(zé)任和國際罪行的責(zé)任。”中義的國家責(zé)任在國際法委員會2001年的《國家對國際不法行為責(zé)任條款草案》中第1條和第40條進(jìn)行了的規(guī)定，一國一般的國際不法行為產(chǎn)生的國家責(zé)任和一國嚴(yán)重違背依一般國際法強(qiáng)制性規(guī)范承擔(dān)的義務(wù)所產(chǎn)生的國際責(zé)任。一國一般的國際不法行為產(chǎn)生的國家責(zé)任也是最狹義的國家責(zé)任。從眾多學(xué)者對國家責(zé)任主體和國家責(zé)任形式的論述來看，國際法上的國家責(zé)任即是狹義的國家責(zé)任。如有學(xué)者認(rèn)為：“國際責(zé)任的主體與國際法的主體基本上是一致的。國家、國際組織、民族解放組織等國際法主體都具有承擔(dān)國際責(zé)任的資格。個人只有在國際法的個別領(lǐng)域，如國際人權(quán)法領(lǐng)域、國際刑法領(lǐng)域等，才可以成為國際責(zé)任的主體的。”“國家責(zé)任的主體主要是國家。國際組織，也可以成為國際責(zé)任的主體，個人可以成為國際刑事責(zé)任的主體。”《國家對國際不法行為責(zé)任條款草案》除第二部分第三章的兩個條文，即第40條和41條規(guī)定一國嚴(yán)重違背依一般國際法強(qiáng)制性規(guī)范承擔(dān)的義務(wù)所產(chǎn)生的國際責(zé)任外，均是規(guī)定一般國際不法行為的國家責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為一國嚴(yán)重違背依一般國際法強(qiáng)制性規(guī)范承擔(dān)的義務(wù)的行為是國際罪行，所產(chǎn)生的國際責(zé)任是國際刑事責(zé)任。正如國家責(zé)任條款草案一讀第19條第2款規(guī)定：“一國違背的國際義務(wù)對于保護(hù)國際社會的根本利益至關(guān)重要，以至整個國際社會公認(rèn)違背該項(xiàng)義務(wù)是一種罪行時，其因而產(chǎn)生的國際不法行為構(gòu)成國際罪行。”對于國際罪行和國際不法行為之間的區(qū)別，第19條第4款規(guī)定：“按照第2款的規(guī)定并非國際罪行的任何國際不法行為均構(gòu)成國際不法行為。”國家責(zé)任條款草案引入國際罪行和國際不法行為兩個概念，使得國家責(zé)任的理論更加復(fù)雜，遭到各國不少批評和質(zhì)疑，因此，國家責(zé)任條款草案在二讀之時，刪掉了此條款。
一國一般的國際不法行為和嚴(yán)重違背依一般國際法強(qiáng)制性規(guī)范承擔(dān)的義務(wù)的行為所產(chǎn)生國際法上的責(zé)任，通常學(xué)界稱為國家責(zé)任和國際刑事責(zé)任。因?yàn)閲?yán)重違背依一般國際法強(qiáng)制性規(guī)范承擔(dān)的義務(wù)的行為是國際罪行，因其行為所承擔(dān)的責(zé)任也就稱為國際刑事責(zé)任。一國一般的國際不法行為所產(chǎn)生的責(zé)任也即狹義的傳統(tǒng)的國家責(zé)任。二者除了承擔(dān)責(zé)任的主體不同，承擔(dān)責(zé)任的形式也不同。國際刑事責(zé)任承擔(dān)的主體一般是個人，國家承擔(dān)國際刑事責(zé)任是例外。學(xué)界對國家是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國際刑事責(zé)任，如何承擔(dān)國際刑事責(zé)任還存在許多質(zhì)疑。狹義國家責(zé)任承擔(dān)的主體一般是國家，個人存在國家責(zé)任是例外。按照2001年的《國家對國際不法行為責(zé)任條款草案》的規(guī)定，承擔(dān)狹義國家責(zé)任的形式主要有：繼續(xù)履行、停止不法行為、保證不重犯、賠償，包括恢復(fù)原狀、補(bǔ)償和抵償?shù)姆绞健！秶H刑事法院規(guī)約》規(guī)定，個人承擔(dān)國際刑事責(zé)任的適用的刑罰有：有期徒刑、無期徒刑、罰金、沒有直接或間接通過該犯罪行為得到的收益、財(cái)產(chǎn)和資產(chǎn)。
廣義的國家責(zé)任概念不僅包括狹義的國家責(zé)任，國際刑事責(zé)任，還包括因國家的合法行為所產(chǎn)生的國家責(zé)任，即“國際法不加禁止行為”而承擔(dān)的責(zé)任，該責(zé)任一般稱為“國際賠償責(zé)任”。有學(xué)者認(rèn)為“國家賠償責(zé)任”與因國際不法行為而承擔(dān)的責(zé)任，即狹義的“國家責(zé)任”，這兩個概念以及二者之間的區(qū)別已經(jīng)“作為兩個不同的國際法概念被普遍接受”。但也有學(xué)者從論述方便起見，一般稱之為跨界損害責(zé)任。
對于國家責(zé)任概念的混淆狀態(tài)，我國有學(xué)者用國際法律責(zé)任一詞以涵蓋狹義的國家責(zé)任、國際賠償責(zé)任和國際刑事責(zé)任。國際法律責(zé)任（International Legal Responsibility）是指國際法主體對其國際不法行為或其他損害行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。聯(lián)合國國際法委員會分別以《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》和“國際法不加禁止的行為所引起的損害后果的國際責(zé)任”為主題分別進(jìn)行法律編撰工作。但《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》將國際不法行為分為國際罪行和國際不法行為，涵蓋了一國一般不法行為所產(chǎn)生的國家責(zé)任和國際罪行所產(chǎn)生的國家責(zé)任，如何理 順二者之間的關(guān)系，一直是國家責(zé)任條款草案廣泛爭論的問題。
二、國家責(zé)任的主觀要素與客觀要素
眾多學(xué)者認(rèn)為國際責(zé)任的構(gòu)成要素有主觀和客觀兩個方面。《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》第2條規(guī)定：一國國際不法行為在下列情況下發(fā)生：（1）由作為或不作為構(gòu)成的行為依國際法歸于該國；（2）該行為構(gòu)成對該國國際義務(wù)的違背。因此，國際不法行為的主觀要素是指某一行為按國際法的規(guī)定可歸因于國家，客觀要素是指該行為違背了該國的國際義務(wù)。對于國際不法行為主觀要素和客觀要素構(gòu)成的表述，有學(xué)者認(rèn)為，“國際法委員會似乎將此處的‘主觀’和‘客觀’理解成了對歸責(zé)方式的定性，簡要地講，‘主觀’即是指在考慮是否構(gòu)成國際不法行為時，必須考慮國家是否具有‘犯意’。而所謂‘客觀’即是指在考慮是否構(gòu)成國際不法行為時，只需考慮是否存在違反國際義務(wù)的行為，而無需考慮法律主體的主觀方面。”因而國際法委員會國家責(zé)任草案評注中便正式地廢棄了主觀要素與客觀要素的提法。我國有學(xué)者為了避免在國際不法行為的構(gòu)成要素中使用“主觀”要素與“客觀”要素，進(jìn)而使人和國內(nèi)法的相關(guān)概念混淆，也采用另外的表述方式，如有學(xué)者認(rèn)為，國際不法行為責(zé)任主要包括兩個構(gòu)成要件，即只要行為可歸因于國際責(zé)任的主體，且該行為構(gòu)成國際不法行為，則該責(zé)任主體就應(yīng)為其國際不法行為承指國際責(zé)任。
實(shí)際上，國家責(zé)任的構(gòu)成要件，歷來就存在爭議，從上述對國家責(zé)任定義的表述中就可以發(fā)現(xiàn)，不管是廣義的國家責(zé)任概念還是中義的國家責(zé)任概念，均認(rèn)為國家責(zé)任是對其他國際法主體造成損害應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，因此，國家責(zé)任的構(gòu)成要素還必須有損害的發(fā)生。如果沒有損害發(fā)生，縱使一國的行為違反了國際義務(wù)，構(gòu)成國際不法行為，也不會產(chǎn)生國家責(zé)任。此外，還有學(xué)者認(rèn)為國家責(zé)任的性質(zhì)是過錯責(zé)任。也就是說一國承擔(dān)國家責(zé)任，該國主觀上對所為的國際不法行為存在故意或過失。因而有關(guān)國家責(zé)任的構(gòu)成要素就有“二要素說”、“三要素說”和“四要素說”。但此2001年《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》第2條規(guī)定國家責(zé)任的二要素后，國內(nèi)眾多學(xué)者的論述基本上與此一致。不過，國際法委員會第三任特別報(bào)告員詹姆斯·克勞福德教授指出，二要素并不意味著可以在一切特定案件中排除目的、過錯等主觀因素的重要意義和作用。我國也有學(xué)者指出通過對不法行為責(zé)任上的主觀因素的分析，可以準(zhǔn)確、恰當(dāng)?shù)卮_定具體的國家行為是否構(gòu)成了國際不法行為，以及所引起的第二性賠償責(zé)任的具體種類、程度、大小等，從而可以有效地恢復(fù)被損害的國際秩序及相關(guān)利益，并可防范、遏制潛在的國際不法行為，以實(shí)現(xiàn)國際社會中良好的治理秩序。
三、解除行為不法性與國家責(zé)任的免除
國家責(zé)任的免除是指一國行為的不法性依國際法由于某種原因被排除從而免除了該國的國家責(zé)任的情況。《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》將其稱為“解除行為不法性的情況”。解除行為不法性的情況有以下六種：同意、自衛(wèi)、對一國國際不法行為采取的反措施、不可抗力、危難、危急情況。國內(nèi)學(xué)者基本上將國家責(zé)任的免除與解除不法行為作為同義語進(jìn)行解釋。如邵津主編的《國際法》：在某些情況下，由于客觀原因或條件，對原本不法行為的國際法規(guī)定可以免除行為國的國家責(zé)任。因?yàn)閲邑?zé)任的基礎(chǔ)是其行為的違法性。因此，如果一國的行為已經(jīng)被排除其不法性，那么該項(xiàng)行為的國際責(zé)任也就隨之消除。在國際關(guān)系中，一個國家的行為有時從表面上看不符合條約義務(wù)或其他國際法規(guī)則，可是由于某種特殊原因或條件，其行為的不法性被排除，因而與此有關(guān)的國際責(zé)任也就免除了。
對于我國眾多學(xué)者將國家不法行為的解除等同于國家責(zé)任的免除，不管是國際實(shí)踐還是國家責(zé)任條款草案均沒有證實(shí)。國際法委員會2001年《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》第27條“援引解除行為不法性的情況的后果”明確規(guī)定，根據(jù)本章援引解除行為不法性的情況不妨礙：（1）在并且只在解除行為不法性的情況不再存在時遵守該項(xiàng)義務(wù)；（2）對該行為所造成的任何物質(zhì)損失的賠償問題。《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》第27條的規(guī)定不僅是習(xí)慣國際法的產(chǎn)物，而且也經(jīng)受了新的實(shí)踐的檢驗(yàn)。在CMS燃?xì)鈧鬏敼驹V阿根廷案中，ICSID仲裁庭指出，即使根據(jù)《國家對國際不法行為的責(zé)任的條款草案》第25條投資東道國可在緊急情況下不遵守國際義務(wù)，但根據(jù)第27條的規(guī)定，這并不影響相關(guān)國家的賠償義務(wù)。
縱使一國的國家不法行為因?yàn)槭芎耐舛獬仓皇鞘芎驗(yàn)橥舛獬诵袨閲绹H法所應(yīng)承擔(dān)的國際義務(wù)，但受害國如因該行為而產(chǎn)生了損害，受害國在對行為國國際義務(wù)同意予以免除的同時，是否喪失了請求行為國予以賠償?shù)臋?quán)利呢？對此，國際法委員會給出的回答是否定的。一國的行為即使是國際法不加禁止的行為，但因此而給他國造成損害性后果，也應(yīng)負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。因此，國際不法行為的解除，解除的僅僅是“不法行為”，而不是同時解除了該國應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
參考文獻(xiàn)
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任何國家和地區(qū)實(shí)現(xiàn)政府采購法律制度的有效監(jiān)督,一般來說,必須具備五個構(gòu)成要素,即:政府采購法的監(jiān)督主體、監(jiān)督的客體、監(jiān)督的具體內(nèi)容、監(jiān)督的權(quán)力與權(quán)利、監(jiān)督的實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則。換言之,政府采購由誰來監(jiān)督、監(jiān)督誰、監(jiān)督什么、用什么監(jiān)督和怎樣監(jiān)督。完善的政府采購法律監(jiān)督機(jī)制必須要有前述五個必備要素共同構(gòu)成。這些必備要素通常出現(xiàn)在政府采購法的相關(guān)章節(jié)和條款中。
在世界上著名的政府采購法律規(guī)則中,在實(shí)施政府采購制度的國家和地區(qū)的法律文本中,我們幾乎都看不到有“監(jiān)督檢查”的專門章節(jié)。我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》基本上是照搬、移植國際上著名的政府采購規(guī)則,惟一有中國行政法特色的是《政府采購法》第七章的監(jiān)督檢查。這一章節(jié)用了12個條款規(guī)定了政府采購的監(jiān)督檢查制度,但大部分條款是屬于東拼西湊、重復(fù)立法,缺乏監(jiān)督的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容和具體的實(shí)體及程序規(guī)則,因而浪費(fèi)了立法資源,有損國家法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。
監(jiān)督檢查中的重復(fù)立法及其口號式語言。我國《政府采購法》在總則、政府采購當(dāng)事人、政府采購方式和程序、質(zhì)疑和投訴、法律責(zé)任等章節(jié)中,對于政府采購法的監(jiān)督主體、監(jiān)督的客體、監(jiān)督的內(nèi)容、監(jiān)督的權(quán)力與權(quán)利等內(nèi)容已經(jīng)有所體現(xiàn),“監(jiān)督檢查”章節(jié)中的有些條款在我國其他法律中都已經(jīng)有具體的規(guī)定。因此,現(xiàn)行法律專門設(shè)立“監(jiān)督檢查”的章節(jié)值得商榷。如果必須設(shè)立的條款,為了保持法律章節(jié)條款的和諧與一致,應(yīng)該在相對應(yīng)的章節(jié)內(nèi)容中進(jìn)行規(guī)定。例如,我國《政府采購法》在總則和其他章節(jié)中,已經(jīng)規(guī)定了政府采購監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對政府采購活動及集中采購機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查;規(guī)定了所有政府采購信息披露制度,其中包括了政府采購項(xiàng)目的采購標(biāo)準(zhǔn)和采購結(jié)果的公示制度;任何單位和個人不得違反本法規(guī)定指定采購,這在總則和法律責(zé)任章節(jié)中都已經(jīng)有明確規(guī)定;集中采購機(jī)構(gòu)的權(quán)利義務(wù)和法律地位等內(nèi)容在總則、政府采購當(dāng)事人等章節(jié)中也都有詳細(xì)規(guī)定,沒有必要通過不同語言的表述方式在另一個章節(jié)中又重復(fù)進(jìn)行規(guī)定。又如,我國審計(jì)機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)各自的工作原則、監(jiān)督對象、監(jiān)督權(quán)利、監(jiān)督范圍等內(nèi)容分別在我國的《審計(jì)法》和《監(jiān)察法》中都有非常明確的規(guī)定,法律實(shí)施中的社會監(jiān)督在我國《憲法》中都已經(jīng)有明確規(guī)定,《政府采購法》沒有必要作出相類似的規(guī)定。這種法律規(guī)定,由于沒有相應(yīng)的程序性規(guī)則和法律責(zé)任條款進(jìn)行保障,等于是無效的空洞規(guī)定。
監(jiān)督檢查機(jī)制缺乏獨(dú)立的監(jiān)督主體。我國《政府采購法》第十三條雖然統(tǒng)一了政府采購市場中的監(jiān)督主體,明確規(guī)定各級財(cái)政部門為政府采購對象的主管機(jī)關(guān),但由于還存在著另一部法律《招標(biāo)投標(biāo)法》。故公共采購市場中的監(jiān)督主體實(shí)際上尚未統(tǒng)一,各級發(fā)改委和相關(guān)的行政機(jī)關(guān)還在兼任運(yùn)動員和裁判員的雙重角色,各自制定相應(yīng)的公共采購行政規(guī)章,分別管轄屬于自己的公共采購項(xiàng)目。公共采購市場中的貨物、工程、服務(wù),城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、供水、供電、供熱等政府公用事業(yè)的采購項(xiàng)目,涉及到公共安全和公共利益的采購項(xiàng)目,涉及到國家稀缺資源和國家利益的公共采購項(xiàng)目,等等。這些公共采購項(xiàng)目在我國現(xiàn)行的公共采購法律體系下,還存在著多元的監(jiān)督主體,大部分都還沒有進(jìn)入各級財(cái)政部門的監(jiān)督視野。
監(jiān)督檢查機(jī)制缺乏統(tǒng)一的監(jiān)督規(guī)則。現(xiàn)行法律雖然賦予我國各級財(cái)政部門對政府采購活動進(jìn)行監(jiān)督管理的權(quán)力,但《政府采購法》各個章節(jié)和條款中,沒有詳細(xì)規(guī)定各級財(cái)政部門進(jìn)行監(jiān)督的實(shí)體規(guī)則和程序性規(guī)則,我們在監(jiān)督檢查的專門章節(jié)中也沒有發(fā)現(xiàn)一些具體的、有效的、強(qiáng)制的監(jiān)督措施。政府采購法的有效實(shí)施和廣泛推廣,采購人和供應(yīng)商在法治的軌道上有序地進(jìn)行政府采購活動,監(jiān)督部門有序地開展工作,對政府采購當(dāng)事人進(jìn)行監(jiān)督,必須要有相應(yīng)的程序規(guī)則作為保障,從而才能制約權(quán)力、防止權(quán)力的濫用。由于現(xiàn)行法律中缺乏統(tǒng)一和獨(dú)立的監(jiān)督規(guī)則,《政府采購法》實(shí)施后,國家財(cái)政部雖然頒布了一系列政府采購的行政規(guī)章,但其法律效力和位階較低,很難對我國的公共采購市場實(shí)施有效的統(tǒng)一的具有普遍約束效力的監(jiān)督規(guī)則。
綜上所述,我國《政府采購法》用了大量的篇幅規(guī)定監(jiān)督檢查制度,但立法技術(shù)顯然有待于進(jìn)一步提高。近幾年,我國山西、上海等省市推行的政府采購監(jiān)督機(jī)制,效仿了世界上實(shí)施政府采購制度比較成功的國家和地區(qū)的一些做法。筆者認(rèn)為,這些監(jiān)督管理機(jī)制是在許多國家被證明為行之有效的制度,非常值得推廣。(35)
關(guān)鍵詞： 第三者 含義 法律依據(jù) 法律責(zé)任
經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展使我們生活的方方面面發(fā)生著日新月異的變化。婚姻家庭關(guān)系作為社會關(guān)系的一部分，當(dāng)然也發(fā)生了顯著變化。總體上，《婚姻法》中要求的“平等、和睦、文明的社會主義婚姻家庭關(guān)系”正在穩(wěn)步形成，但是我們也不能忽視生活中出現(xiàn)的一些不和諧的音符，“第三者”就是影響婚姻家庭關(guān)系的不利因素之一，沖擊著中國長期以來傳統(tǒng)的婚姻家庭觀。
盡管我們頻頻使用“第三者”這一詞，但我國現(xiàn)行的《婚姻法》沒有規(guī)定“第三者”的含義。探究“第三者”法律責(zé)任，首先有必要對“第三者”的內(nèi)涵作恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定。字典中對“第三者”的解釋為“插足他人家庭，與夫婦中的一方保持不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系的人”。在法律上可以定義成“夫妻雙方以外的第三人與夫妻中一方保持婚外性關(guān)系的人”。“第三者”本身既可以是有配偶者，也可以是無配偶者。我認(rèn)為，“第三者”應(yīng)該是一個外延較廣的概念。廣義上，定義“第三者”無需過多地考慮主觀因素，只要客觀上滿足條件即可。作為“第三者”主觀上不一定要有“破壞他人家庭”的意識，也不論是否知道對方有配偶，只要客觀上其插足了他人家庭，與有配偶者保持婚外性關(guān)系。我們現(xiàn)實(shí)生活中的通奸、重婚、與有配偶者同居等都是廣義上的“第三者”。在這個定義中，使用了“保持”一詞，意味著“第三者”與有配偶者發(fā)生婚外性關(guān)系不是一次性的行為，而是較為長期的和穩(wěn)定的狀態(tài)，也就是說類似于“”之類的不構(gòu)成第三者插入。原理要求我們“具體問題具體分析”，“第三者”的范圍極其廣泛，因而對不同性質(zhì)的“第三者”要區(qū)別對待。簡言之，“第三者”可以大致分為三類。第一類，主觀上有過錯即當(dāng)事人明知道對方有配偶，而與有配偶者保持婚外性關(guān)系，故意破壞他人家庭。第二類，主觀上無過錯即當(dāng)事人不知道他人有配偶，沒有破壞他人家庭的意圖，但是與有配偶者確實(shí)保持有婚外性關(guān)系。第三類，主觀上先無過錯后有過錯即當(dāng)事人一開始不知道他人有配偶，之后知道他人有配偶而不愿與他人解除婚外性關(guān)系。第二類“第三者”在事實(shí)上插足了他人的家庭，侵害了配偶中無過錯一方的權(quán)利，但是其主觀上沒有故意和過失。某種意義上，這樣的“第三者”是被欺騙了而成為了“第三者”，其也是受害者。法律框架內(nèi)要調(diào)整的主要是第一類和第三類，這兩類也可以歸納成狹義的“第三者”。我們這里討論的主要是狹義的“第三者”。
近年來的社會生活表明，在婚姻的矛盾與糾紛中，“第三者”往往起了十分惡劣的作用。許多離婚案件，如果有“第三者”插足，那么“破鏡”就很難“重圓”了。［1］“第三者”引起的惡劣影響需要高度的重視。“第三者”的介入帶來了很嚴(yán)重的社會問題。不難發(fā)現(xiàn)，孩子是這場“第三者”導(dǎo)演的婚姻災(zāi)難中最大的受害者。家庭是青少年成長的搖籃，整個家庭環(huán)境對下一代的成長至關(guān)重要。不少孩子體會不到家庭的溫暖，心理上蒙受陰影，因而，阻礙他們健全人格的形成。特別是“第三者”所生的“非婚生子女”的成長讓人十分擔(dān)憂。由于“第三者”的存在，家庭內(nèi)部的矛盾不斷增加升級，如家庭成員間的冷暴力、虐待、遺棄，甚至采取極端的方式――“殺夫”或“殺妻”，觸犯了刑法。婚姻家庭法屬于私法領(lǐng)域，調(diào)整的是婚姻家庭關(guān)系的發(fā)生、終止及由此產(chǎn)生的特定范圍親屬之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。婚姻家庭作為特殊的社會關(guān)系，歸根到底是要家庭成員之間的感情來維系的。遏制“第三者”現(xiàn)象的加劇需要道德的約束，對“第三者”要予以道德上的強(qiáng)烈譴責(zé)。但是，道德不具有強(qiáng)制力，再考慮到“第三者”對婚姻家庭的破壞程度已十分嚴(yán)重，所以要通過法律手段來控制，“公權(quán)力”此時有必要干預(yù)“私權(quán)”。《婚姻法》到目前為止還沒有有關(guān)“第三者”的明確規(guī)定，不過部分條文涉及與“第三者”有關(guān)的規(guī)定。《婚姻法》總則中的第二條規(guī)定：“我國實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第三條的第二款規(guī)定：“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。”“第四條規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠誠，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維持平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。”《婚姻法》側(cè)重于規(guī)定夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)，而對婚姻關(guān)系以外的第三人的義務(wù)少有提及。根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，與婚外異性保持性關(guān)系的夫妻一方違反了一夫一妻制的原則、忠誠義務(wù)和有關(guān)禁止性規(guī)定，但是“第三者”要負(fù)的法律責(zé)任卻沒有確切的法律依據(jù)。我贊成我國設(shè)立配偶權(quán)制度。在英美國家看來，配偶權(quán)是配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權(quán)利。［2］楊大文教授認(rèn)為，配偶權(quán)是夫妻權(quán)力的一個重要的基礎(chǔ)，配偶權(quán)屬于一種身份權(quán)，如果在《婚姻法》中引入配偶權(quán)的概念，則處理夫妻間的侵權(quán)行為就可以適用民法中的侵權(quán)行為法。［3］如此一來，“第三者”與有過錯的配偶對配偶權(quán)受侵害的一方配偶承擔(dān)法律責(zé)任就有法可依。
“第三者”的行為是一種民事侵權(quán)行為。根據(jù)侵權(quán)法的規(guī)定侵權(quán)行為要符合四個要件：（1）侵權(quán)行為違反了法律義務(wù)；（2）侵權(quán)行為是對他人合法民事權(quán)利的侵害，必然導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生；（3）侵權(quán)行為一定給他人造成了損害；（4）侵權(quán)行為是基于侵權(quán)人的過錯而實(shí)施的。“第三者”的行為完全滿足這四個要件。“第三者”的行為違反了法律中規(guī)定的一夫一妻制的要求，違反了這項(xiàng)制度的規(guī)定，應(yīng)該視為是違法行為；“第三者”的行為侵害了無過錯一方配偶的配偶權(quán)；毫無疑問，“第三者”的插足行為給無過錯的配偶帶來了煩惱，使其身心和精神遭受了巨大的痛苦，同時破壞了他人的家庭，傷害了其他家庭成員；“第三者”與有配偶者保持婚外性關(guān)系主觀上是有過錯的，其明知對方有配偶而保持不正當(dāng)?shù)幕橥庑躁P(guān)系。
既然“第三者”的行為構(gòu)成了侵權(quán)，那么第三者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由侵權(quán)行為引起的法律責(zé)任。我國《婚姻法》第46條規(guī)定：重婚和有配偶者與他人同居導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。根據(jù)這條規(guī)定，無過錯的一方只對夫妻關(guān)系中有過錯的一方有損害賠償請求權(quán)。但是，依據(jù)《婚姻法》及相關(guān)的司法解釋的規(guī)定，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不離婚而單獨(dú)依據(jù)《婚姻法》第46條之規(guī)定提訟請求的，人民法院不予受理。［4］法律上沒有規(guī)定無過錯方有向“第三者”請求損害賠償?shù)臋?quán)利。我認(rèn)為，對于夫妻離婚是由于“第三者”插足導(dǎo)致的，無過錯方應(yīng)該有向“第三者”請求損害賠償?shù)臋?quán)利。《民法通則》中規(guī)定了十種民事責(zé)任，這里適合“第三者”承擔(dān)的法律責(zé)任有兩種即“停止侵害”和“賠償損失”。對夫妻雙方感情沒有完全破裂，尚有可能維持婚姻關(guān)系的，無過錯的配偶可以請求“第三者”停止侵害和賠償損失，而對有過錯的配偶可以另外考慮。夫妻雙方因“第三者”而離婚的，無過錯的配偶可以請求“第三者”賠償損失。“第三者”的行為基本上沒有給無過錯的配偶帶來財(cái)產(chǎn)損失和人身傷害，主要是精神損害。因而，“第三者”主要賠償?shù)氖蔷駬p害。“第三者”引起離婚的，可以看成“第三者”和夫妻中有過錯的一方共同侵權(quán)，共同予以損害賠償。另外，我們應(yīng)該注意到“第三者”插足，破壞的不僅僅是夫妻關(guān)系，而且拆散了他人的家庭，給家庭中下一代的成長帶來了傷害。從保護(hù)未成年人的角度，我們在法律上也應(yīng)該賦予利益受到損害的未成年人一項(xiàng)權(quán)利，使其有向“第三者”請求損害賠償?shù)臋?quán)利。
家庭是社會的核心構(gòu)成要素，要構(gòu)建和諧社會，首先要構(gòu)建和諧家庭。如今，“第三者”的現(xiàn)象正嚴(yán)重影響家庭的穩(wěn)定，對社會造成了直接或間接的危害。這不僅是對道德的蔑視，也是對法律的挑釁。因而，我們應(yīng)該從法律上對“第三者”進(jìn)行制裁，使其承擔(dān)不可推脫的法律責(zé)任。
參考文獻(xiàn)：
［1］劉達(dá)臨.婚姻社會學(xué).天津人民出版社，1987：234.
［2］江平著.西方國家民商法概要.法律出版社，1988年版，轉(zhuǎn)引自馬強(qiáng).試論配偶權(quán).法學(xué)論壇，2002年第2期.
一、公司法人人格否認(rèn)制度的含義、特征及適用價值
(一)含義
公司法人人格否認(rèn)制度指承認(rèn)公司具有獨(dú)立人格，一般情況下承擔(dān)有限責(zé)任，但若出現(xiàn)股東利用公司形式損害他人經(jīng)濟(jì)權(quán)利時，承擔(dān)無限責(zé)任而不是有限責(zé)任。
(二)特征
1.公司必須具備獨(dú)立法人人格
只有公司擁有法人人格時，該法條才可以使用。僅當(dāng)公司擁有法人人格承擔(dān)有限責(zé)任時，才具備否認(rèn)人格要求該公司承擔(dān)無限責(zé)任的資格。
2.只對特定個案中公司獨(dú)立人格予以否認(rèn)
使用該法條并不意味著徹底否認(rèn)公司的人格，只有出現(xiàn)法定情況時才會使用，且這種適用是具體的、一次性的。
3.是對公司利益的法律修復(fù)
股東以公司形式逃避債務(wù)、謀取非法利益，使公司利益非正常化。通過該制度修復(fù)公司經(jīng)濟(jì)關(guān)系，保護(hù)他人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利。
(三)適用價值
公司法人人格獨(dú)立和人格否認(rèn)是有關(guān)公司的兩個重要組成部分。前者的適用是全面的、一般的，后者的適用是具體、特殊的，只有當(dāng)特殊情形出現(xiàn)時才可以適用。兩者相輔相成，缺一不可。前者是后者適用的前提。公司成立并經(jīng)營本身具有巨大風(fēng)險(xiǎn)，因此要求其承擔(dān)有限責(zé)任。然而當(dāng)獨(dú)立人格過度使用損害他人利益時，后者可及時修復(fù)。
二、公司法人人格否認(rèn)制度的適用情形
現(xiàn)實(shí)情況極為復(fù)雜，法律無法一一列舉。因此，只有通過法官靈活適用該制度。結(jié)合實(shí)際，使用該法條應(yīng)滿足條件如下：
(一)資本明顯不足
資本是公司的主要財(cái)產(chǎn)，是對外承擔(dān)責(zé)任的保證。如果出資人通過公司的名義經(jīng)營，卻沒有足額的資本作為保證，這樣極不利于對債權(quán)人的利益保護(hù)。確認(rèn)資本是否不足應(yīng)當(dāng)考慮資本是否符合公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的最低要求，確立法律關(guān)系時資本是否已到位等因素。
(二)公司與股東財(cái)務(wù)無法區(qū)分
公司與股東在財(cái)務(wù)方面應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格、明確區(qū)分。只有公司和股東財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)區(qū)分，公司才能明確以其財(cái)產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé)任，若區(qū)分不明，公司財(cái)產(chǎn)極有可能不合理流出，難以保證債權(quán)人利益。若業(yè)務(wù)無法區(qū)分，則意味著已成為股東實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的工具，不利于保障債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利。
(三)利用公司逃避義務(wù)
公司經(jīng)營出現(xiàn)虧損，資不抵債，若此時股東將有價值資產(chǎn)轉(zhuǎn)移出去，設(shè)立新的公司繼續(xù)經(jīng)營，難以實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。股東都富有起來，但債權(quán)人卻收不回債務(wù)。此外，股東以公司名義獲得優(yōu)惠，需要承擔(dān)責(zé)任時，又將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于公司，對于這樣的行為，也應(yīng)當(dāng)運(yùn)用公司人格否認(rèn)制度，以追究真正義務(wù)人的法律責(zé)任，最終保護(hù)債權(quán)人利益。
三、公司法人人格否認(rèn)制度適用的構(gòu)成要件
(一)公司具有合法的法人人格
該制度否認(rèn)的是公司的獨(dú)立法人人格，首先這個公司不僅要登記，而且應(yīng)符合設(shè)立的實(shí)質(zhì)性要件，依法取得法人資格。如果公司在設(shè)立時存在瑕疵，如設(shè)立時未能滿足實(shí)體或程序要件，應(yīng)依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定具體分析。
(二)股東濫用法人人格損害他人利益的行為
該制度設(shè)立的目的就是針對股東濫用法人人格損害他人利益，對各種利益關(guān)系進(jìn)行修復(fù)，若不存在股東損害他人利益的行為，則不能適用該制度。
(三)責(zé)任主體是股東
承擔(dān)連帶責(zé)任的股東并不是指所有的公司股東，而是指那些利用公司形式損害他人利益的股東，由他們對債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任，以此來平衡公司原本正常的利益關(guān)系，保護(hù)債權(quán)人利益。
(四)公司法人格否認(rèn)的適用只能由債權(quán)人提出，不能由法院依職權(quán)采用
債權(quán)人利益受到損害，是否提出訴訟，這是債權(quán)人自己的訴訟權(quán)利，法院不宜強(qiáng)行介入，否則違反了民商法意思自治的原則。只有當(dāng)債權(quán)人提出申請，法院才可介入，一方面保障了當(dāng)事人的合法權(quán)益，另一方面也有利于市場環(huán)境的健康有序。
四、實(shí)際運(yùn)用該制度的建議
筆者認(rèn)為，雖然法律對人格否認(rèn)制度做出規(guī)定，然而這一問題的解決不是簡單的幾條規(guī)定就能解決的。畢竟現(xiàn)實(shí)生活中的情況復(fù)雜多變，法律也不可能規(guī)定窮盡，這時就需要發(fā)揮法官的主觀能動性。然而由于各方面因素，法官在專業(yè)方面的素養(yǎng)有待提高，對同一問題難以形成共識。特別在涉及公司問題時，這方面的差異更加突出。筆者認(rèn)為可以專門針對該問題對法官進(jìn)行培訓(xùn)，對該問題使用條件和構(gòu)成要件達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識，形成一套統(tǒng)一裁判規(guī)則，避免可能發(fā)生的窘境。
五、結(jié)語
公司是當(dāng)今世界上普遍、主要的經(jīng)濟(jì)主體，公司承擔(dān)有限責(zé)任。現(xiàn)實(shí)中，卻有很多股東利用公司獨(dú)立人格損害他人經(jīng)濟(jì)權(quán)利，嚴(yán)重?cái)_亂經(jīng)濟(jì)秩序。我國《公司法》中有“人格否認(rèn)制度”對上述現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)制，但是，該法條的應(yīng)用也要有所限制，否則也會不利于經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。“人格否認(rèn)制度”使用條件如下：1、資本明顯不足。2、公司與股東財(cái)務(wù)無法區(qū)分。3、利用公司形式逃避義務(wù)。同時，該法條適用的構(gòu)成要素包括公司、責(zé)任主體、行為、申請主體四方面要素。雖然法律對該問題做出規(guī)定，然而現(xiàn)實(shí)情況復(fù)雜多變，需要法官發(fā)揮主觀能動性，本文建議對法官進(jìn)行相關(guān)問題的培訓(xùn)，統(tǒng)一裁判認(rèn)識的標(biāo)準(zhǔn)。
(一)催收的次數(shù)
2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第一款規(guī)定:持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的惡意透支。相較于《刑法》第一百九十六條經(jīng)銀行催收超過三個月仍不歸還的規(guī)定，司法解釋顯得更具合理性，也更加符合實(shí)際情況。由此也可以看出，刑法對惡意透支構(gòu)成犯罪的適用情形、條件是嚴(yán)格而謹(jǐn)慎的，充分考慮到持卡人和銀行間的平等契約關(guān)系，在銀行催收后三個月寬限期期滿前，透支人能夠償還所欠款息的，刑法則不宜介入。
將一次催收擴(kuò)展為兩次催收，是銀行部門以及司法實(shí)踐部門充分認(rèn)識到現(xiàn)代社會人員流動性大等一系列原因?qū)е碌囊淮未呤胀荒苡行瓦_(dá)的必要性反應(yīng)。對超過合理透支期限的持卡人兩次催收，并給予三個月的寬限期是法律為了縮小犯罪圈而做的特別考慮，有利于減輕透支人的法律風(fēng)險(xiǎn)，同時也是催促透支人及時履行還款義務(wù)的表現(xiàn)，在一定程度上有利于恢復(fù)被破壞的民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系。為了盡最大可能發(fā)揮兩次催收的效用，我們認(rèn)為對《解釋》中規(guī)定的催收應(yīng)該作如下理解:首先，發(fā)卡行必須對透支人做兩次催收，《解釋》第六條第一款對《刑法》第一百九十六條關(guān)于惡意透支的完善莫過于此，這是對銀行催收量的要求;其次，兩次催收必須是實(shí)質(zhì)性的，也即銀行的催收行為必須送達(dá)透支人并由其受領(lǐng)，其中有一個催收行為沒有送達(dá)透支人并由其受領(lǐng)，都不能認(rèn)為是符合《解釋》本意的兩次催收，這是對催收質(zhì)的要求;最后，兩次催收的規(guī)定也符合對持卡人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。在現(xiàn)實(shí)生活中，的確有持卡人因?yàn)榭陀^原因不能按時清償透支款息，但不屬于《解釋》第六條第二款規(guī)定的六種情形中的任何一種。持卡人在享有信用卡透支功能帶來的便利同時，也基于對銀行的信賴，相信發(fā)卡行會在透支期滿后提醒其按時還款，根據(jù)二者之間申請信用卡的協(xié)議這是發(fā)卡行應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。當(dāng)然按時還款也是持卡人的義務(wù)，但是不能因?yàn)槌挚ㄈ藳]有履行還款義務(wù)而抵消銀行的兩次催收義務(wù)。銀行在持卡人超額、超限透支后只是對其進(jìn)行催收，而并不是立即訴諸于公權(quán)力以尋求救濟(jì)，也正是建立在對持卡人信賴的基礎(chǔ)之上。
(二)催收的功效
對催收這一問題，民法和刑法強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)并不完全相同:從民法的角度而言，催收是銀行對透支人而為的催促其還款的民事行為，銀行根據(jù)持卡人在申請信用卡時與之簽訂的一紙協(xié)議，在發(fā)生約定的透支事由并且超過合理期限時，充分享有催促持卡人還款的權(quán)利;而從刑法的視角來看，經(jīng)催收而拒不歸還是惡意透支構(gòu)成犯罪的客觀要件要素，是用來證明持卡人的行為符合惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要件，刑法在此強(qiáng)調(diào)的是銀行催收的義務(wù)。
對銀行催收的功效，刑法學(xué)界持不同觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)在追訴惡意透支型信用卡詐騙刑事犯罪時，應(yīng)當(dāng)分別證明持卡人超過規(guī)定數(shù)額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡行兩次催收后超過三個月仍不歸還和《解釋》第六條第二款規(guī)定的持卡人明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還等六種情形之一;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)只要證明持卡人的非法占有目的即可，無需再證明銀行有過催收行為就可以認(rèn)定持卡人的透支行為為惡意透支。
應(yīng)當(dāng)明確的是，銀行按照法律和內(nèi)部業(yè)務(wù)章程對持卡人催收后，持卡人拒不歸還的行為是惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要件要素，所以我們認(rèn)為，經(jīng)催收而拒不歸還可以作為推定持卡人非法占有目的的事實(shí)，但不贊同以其取代對透支人惡意透支非法占有目的的證明。對此也有論者認(rèn)為:就惡意透支型信用卡詐騙罪而言，以非法占有為目的是其主觀要件，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)過發(fā)卡行催收仍不歸還，且數(shù)額較大是其客觀要件，在證明行為人構(gòu)成犯罪時，這兩個要件必須同時具備。如果將證明行為人客觀要件的事實(shí)同時又作為證明其主觀故意的證據(jù)，則實(shí)質(zhì)上取消了刑法對該犯罪主觀要件上的要求，使惡意透支型的信用卡詐騙罪從故意型犯罪演變成嚴(yán)格責(zé)任型的犯罪。也就是說，只要證明行為人超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)過發(fā)卡行催收仍不歸還，且數(shù)額較大這一行為的存在，就可以認(rèn)定行為人屬于惡意透支，從而構(gòu)成信用卡詐騙罪。這樣認(rèn)定無疑背離了主客觀相統(tǒng)一的原則，滑向了客觀歸罪的邊緣。《解釋》第六條第二款規(guī)定的六種情形足以認(rèn)定透支人的非法占有目的，實(shí)踐中也不需要以第三人是否為某種行為來證明被告人的主觀方面心態(tài)。因此，無論是從科學(xué)合理的角度，還是強(qiáng)調(diào)公訴機(jī)關(guān)證明責(zé)任的角度，都應(yīng)把經(jīng)催收而拒不歸還看作刑法規(guī)定的符合惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要素，而不能同時作為透支人非法占有目的(主觀心韌的證明。
二、銀行催收的方式和起算問題
(一)催收的方式
根據(jù)我國目前的信用卡發(fā)行狀況和法律環(huán)境，銀行沒有在其信用卡章程和合約中對催收做出詳細(xì)規(guī)定。實(shí)踐中，各發(fā)卡銀行催收的方式不盡一致，見諸于各大商業(yè)銀行的催收方式主要有書面催收、電話短信催收、上門催收、訴訟催收。一般而言，銀行用自己的催收系統(tǒng)記錄下的催收經(jīng)過只能用作內(nèi)部核查，無法單獨(dú)證明持卡人已經(jīng)受領(lǐng)該通知。在訴訟過程中，當(dāng)事人對銀行單方面提供的催收記錄提出異議的，銀行在不能提出相反證據(jù)證明的情況下，法院對該催收記錄的證據(jù)效力一般不予認(rèn)可，這致使犯罪分子有逃避法律追究的可能。催收過程中，證據(jù)的采集和保存方式適當(dāng)與否將直接決定催收的證明效力，所以，各大銀行務(wù)必依法合規(guī)對透支人進(jìn)行催收。
現(xiàn)實(shí)生活中，持卡人惡意透支后會以多種方式逃避銀行的催收，包括但不限于《解釋》第六條第二款第三項(xiàng)規(guī)定的透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的情形。持卡人對銀行寄出的催收信函拒不簽收，對銀行的上門催收采取避而不見、忽視不理的消極態(tài)度，這些有意逃避的行為，都致使銀行的催收行為不具有訴訟中的證據(jù)效力。
針對在催收工作中出現(xiàn)的取證難問題，同時結(jié)合我們多年來的經(jīng)濟(jì)犯罪檢察工作經(jīng)驗(yàn)，建議銀行采取以下方式收集和固定催收記錄:首先，采用書面催收方式的，應(yīng)當(dāng)由持卡人在催收函回執(zhí)上簽字。與其同住的成年家屬也可以代為簽收，但是持卡人提出反證證明其確實(shí)沒有收到家屬代簽的催收函的，則不能認(rèn)定為有效催收。
其次，在書面催收無法送達(dá)持卡人的情況下，才允許使用電話、短信、電子郵件等便捷催收方式。持卡人可能因工作原因長期外出，致使銀行的催收函不能有效送達(dá)至持卡人申領(lǐng)信用卡時留下的通信地址，如果片面強(qiáng)調(diào)書面催收(包括成年家屬代為簽收)，不僅不盡合理而且加大了銀行的催收成本，所以在特定情況下，電話、短信、電子郵件等催收方式可以作為書面催收的補(bǔ)充。為了加強(qiáng)這種催收方式的證明力，銀行可以對催收過程使用高質(zhì)量的錄音設(shè)備進(jìn)行錄音，對持卡人回復(fù)的短訊、電子郵件進(jìn)行保存，一次固化催收證據(jù)。
其三，使用上述兩種催收方法仍不能向持卡人有效送達(dá)催收通知的，銀行更多的是采用登門催收的方式。這種催收方式雖然工作量繁重，但不失為最有效的一種。銀行直接向持卡人送交催收通知書，持卡人在通知書上簽字、蓋章即為有效催收。與銀行書面催收方式一樣，持卡人不在的情況下應(yīng)準(zhǔn)許其成年家屬代為簽收，但持卡人提出反證的除外。另外，上門催收的工作往往因持卡人避而不見等不能有效完成，在這種情況下，銀行業(yè)務(wù)人員可以邀請無利害關(guān)系的見證人到場，在持卡人拒不簽收的情況下，由業(yè)務(wù)人員在催收記錄上記明，并由見證人簽字確認(rèn)。
最后，在窮盡以上手段仍不能對持卡人進(jìn)行有效催收的情況下，發(fā)卡行可以通過民事訴訟的方式主張債權(quán)，這也可以視作銀行對持卡人進(jìn)行催收的一種特殊方式。銀行以民事救濟(jì)途徑通過法院向持卡人送發(fā)的民事起訴狀、開庭通知書、民事判決書等法律文書，應(yīng)當(dāng)作為其履行催收職責(zé)的有力證明。發(fā)卡行以民事訴訟的方式催促持卡人還款是其正當(dāng)權(quán)利，法院據(jù)此對透支人強(qiáng)制執(zhí)行也并未超出民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的范圍。所以，銀行以此種方式對持卡人催收的，不影響惡意透支人承擔(dān)信用卡詐騙罪的刑事責(zé)任。
(二)催收日期的起算及間隔
催收日期的起算及兩次催收的經(jīng)過將決定從何時開始計(jì)算超過三個月仍不歸還，對認(rèn)定持卡人惡意透支是否構(gòu)成犯罪具有重要意義。另外，催收的起算時間點(diǎn)是正確劃分持卡人在合法透支期限，還是已經(jīng)進(jìn)入銀行催收階段，以及三個月寬限期的重要標(biāo)準(zhǔn);而兩次催收的經(jīng)過，也是對刑法規(guī)定的惡意透支型信用卡詐騙罪客觀構(gòu)成要件的滿足。因此，這兩個重要的時間點(diǎn)、時間段是正確區(qū)分善意透支合法行為、惡意透支違法行為、惡意透支犯罪行為的關(guān)鍵，將直接決定透支人承擔(dān)何種法律責(zé)任。
信用卡的合理透支期限為60天，我們可以稱這60天為合法透支期限，這是持卡人在申領(lǐng)信用卡時與發(fā)卡行達(dá)成的還款期限，也是信用卡透支功能的優(yōu)越之處。在這一時間內(nèi)，法律關(guān)注的重點(diǎn)在于持卡人的透支權(quán)利，而持卡人相應(yīng)的義務(wù)是承擔(dān)高額透支款利息，這是銀行與持卡人自由意志的范疇，刑法沒有介入的必要，在沒有發(fā)生持卡人經(jīng)過銀行兩次催收三個月仍不歸還的情況下刑法更沒有介入的可能。
持卡人經(jīng)過60天的合理透支期限沒有償還透支款息的，則成就刑法意義上的催收時間要件，至此開始計(jì)算銀行的兩次催收期限和三個月的寬限期。此時的持卡人僅僅是違反了與銀行的協(xié)議，從善意合法透支轉(zhuǎn)為惡意違法透支，持卡人尚不滿足刑法規(guī)定的信用卡詐騙罪的一系列構(gòu)成要件，銀行對因此產(chǎn)生的合同之債可以通過民事訴訟主張權(quán)利。但是，在持卡人惡意違法透支的這段時間里，銀行卡業(yè)務(wù)部門何時開始催收，以及兩次催收之間的時間間隔如何控制?出于內(nèi)部保密規(guī)定，銀行業(yè)務(wù)部門不方便向外提供其操作規(guī)范，刑法和相關(guān)司法解釋對此也沒有做出規(guī)定。對于有風(fēng)險(xiǎn)的債權(quán)，銀行可能會在60天的合理透支期過后及時追索，甚至第一次催收后緊接著發(fā)出第二次催收，以滿足刑法兩次催收的規(guī)定。但相當(dāng)量的透支金額的存在是其盈利的途徑之一，根據(jù)經(jīng)濟(jì)市場主體趨利性的一般表現(xiàn)，銀行有可能怠于履行催收職責(zé)，以此獲取對超期透支款的高額利息。正是由于缺少法律監(jiān)管，銀行才會做出這兩種形式上符合規(guī)定，但實(shí)質(zhì)上違背法律精神的催收行為。至于銀行履行兩次催收義務(wù)后三個月寬限期的起算，刑法和司法解釋的表意是明確而具體的，即持卡人受領(lǐng)銀行的催收通知之后即產(chǎn)生三個月寬限期的計(jì)算。所以，我們建議出臺司法解釋對銀行履行催收職責(zé)的時間起點(diǎn)，以及兩次催收的時間間隔做出明確規(guī)定，以此規(guī)范銀行的催收行為、加強(qiáng)相對人合法權(quán)益的保護(hù)，保證法律的嚴(yán)肅性。
三、惡意透支行為中的刑民關(guān)系
2013年第十屆法官與學(xué)者論壇暨第四屆國際民法論壇在重慶召開，本次會議的主題為市場經(jīng)濟(jì)下的刑民界限。可見在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，刑法與民法作為兩大基本部門法，刑民關(guān)系的研究已經(jīng)得到司法界和理論界的共同關(guān)注。此外，隨著信用卡發(fā)卡量和信貸額的迅猛增長，信用卡的逾期償還信貸總額也在逐年遞增，金融風(fēng)險(xiǎn)持續(xù)擴(kuò)大。近年來，上海某基層法院的金融庭受理的信用卡糾紛案件數(shù)量亦增長迅速，自2008年至2013年8月底，該基層法院共受理信用卡糾紛案件38124件，案件數(shù)量每年遞增迅猛。團(tuán)本文以刑民關(guān)系為視角，對惡意透支行為進(jìn)行研究，也正是對法學(xué)界的關(guān)切和司法實(shí)踐中金融領(lǐng)域的這塊犯罪高地所做的回應(yīng)。
刑法與民法既相互聯(lián)系同時又有所區(qū)別，刑法對民法具有保障的屬性，即刑法具有第二次法的性質(zhì)，是進(jìn)行第二次保護(hù)的規(guī)范。刑罰的嚴(yán)厲性決定了刑法對民法具有保障的屬性，民法上制裁措施的不足性決定了刑法保障的必要性。二者的關(guān)聯(lián)性體現(xiàn)在，許多民法因素對定罪或量刑產(chǎn)生很大的影響，同時犯罪認(rèn)定在民法中產(chǎn)生很大影響。在具體區(qū)分犯罪與民事法時，應(yīng)以刑法中的犯罪構(gòu)成要件作為標(biāo)準(zhǔn)，同時還要考慮包括定罪情節(jié)這樣的罪量要件以及法定阻卻違法事由等方面的要件。刑法與民法各自呈獨(dú)立性，可以從二者的特性、關(guān)注焦點(diǎn)、法源、價值判斷、法律效果等方面厘清界限。田鑒于此，我們選擇了司法實(shí)踐中較為常見的惡意透支行為加以具體說明。
刑法與民法之間的交錯主要體現(xiàn)在兩者的調(diào)整對象、規(guī)范、行為、法律責(zé)任的交叉、競合。在此基礎(chǔ)上，我們認(rèn)為處理刑民交錯問題時應(yīng)注意三個方面:一是要有刑法與民法關(guān)聯(lián)思維，對刑法與民法交錯問題進(jìn)行整體性、交互式思考;二是注意民法的前置分析，尤其是在刑法與民法之間具有規(guī)范效應(yīng)的情形下更是如此;三是提倡目的解釋，對某一刑民交錯問題的解釋不僅要符合刑法的原理、原則，而且更要注重民事合法、合規(guī)。
惡意透支行為中的刑民關(guān)系劃分往往是以該行為最終承擔(dān)何種責(zé)任為認(rèn)定依據(jù)，具體而言，惡意透支違法行為、惡意透支涉嫌犯罪的行為可能承擔(dān)三種責(zé)任:因透支人違反與銀行的合約而產(chǎn)生民事賠償責(zé)任;因透支人違反《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》可能產(chǎn)生行政責(zé)任，并因此受到中國人民銀行的行政處罰;因涉嫌犯罪而被追訴，最終面臨刑事責(zé)任。到目前為止，還沒發(fā)現(xiàn)持卡人因惡意透支而受到央行的行政處罰以及與此相關(guān)的事例，不過，根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第五十九條對持卡人處以行政罰款的事由并非惡意透支，而是持卡人出租或者轉(zhuǎn)借其信用卡及其賬戶，所以，上述第二種行政責(zé)任形態(tài)不在本文的探討之列。此處僅以惡意透支行為產(chǎn)生的刑事、民事責(zé)任為例，闡述惡意透支行為的刑民關(guān)系。
從維護(hù)國家金融安全和靈活運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策等方面考慮，對那些初犯、情節(jié)(顯著)輕微的惡意透支者可以有條件地從輕處罰、免于處罰、依法不追究刑事責(zé)任。⑤這里的條件就是惡意透支者本應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但是因其初犯、情節(jié)(顯著)輕微，在公安機(jī)關(guān)立案后法院判決宣告前償還全部款息，或者在公安機(jī)關(guān)立案前已經(jīng)償還全部款息。由此可以看出立法者縮減金融犯罪打擊面、節(jié)約司法成本的價值取向。
四、其他區(qū)分刑、民客觀構(gòu)成要件的要素
惡意透支型信用卡詐騙罪的實(shí)行行為包括，持卡人超過規(guī)定限額或者期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后三個月仍不歸還。持卡人超過規(guī)定期限或者限額透支與經(jīng)銀行兩次催收后三個月仍不歸還二者共同構(gòu)成本罪的客觀實(shí)行行為。僅具有前者尚不能進(jìn)入刑法的規(guī)制范圍，而后者無法單獨(dú)作為持卡人構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀要件。持卡人超額、超限透支和經(jīng)銀行兩次催收后三個月仍不歸還二者同時具備時，則滿足惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要件。所以，如果持卡人僅僅是超額、超限透支的，在沒有經(jīng)銀行兩次催收后三個月仍不歸還的補(bǔ)充證明，以及犯罪主觀故意的相互印證時，不能認(rèn)定持卡人的超額、超限透支行為構(gòu)成犯罪。
根據(jù)《刑法》和《解釋》的規(guī)定，持卡人以非法占有為目的，超額、超限透支，經(jīng)銀行兩次催收后三個月仍不歸還的被認(rèn)定為惡意透支，達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。基于本罪的特殊規(guī)定，只有經(jīng)過銀行催收才可能由一般的民事違法進(jìn)一步演變?yōu)閻阂馔钢托庞每ㄔp騙罪。所以，在能否區(qū)分刑、民界限上，催收作為惡意透支型信用卡詐騙罪的特殊成立條件，與持卡人超額、超限透支共同發(fā)揮了重要作用。
不限于惡意透支型信用卡詐騙罪，在其他犯罪中是否還有能夠區(qū)分刑、民的客觀構(gòu)成要素?刑法和民法上占有的法律含義和外延不盡相同，在各自領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)當(dāng)分別理解。刑法上的占有，是指對財(cái)物事實(shí)上的支配、管理的狀態(tài)，與民法上的占有不是同等的概念。大體上說，刑法上的占有比民法上的占有在外延上要廣，在概念上更為現(xiàn)實(shí)，因?yàn)樾谭ㄉ系恼加斜仨毷鞘聦?shí)上占有，而不能是觀念上的占有。另外，民法上的占有必須基于為自己的意思，而刑法上的占有則不以此為限，還包括為他人占有的情形。側(cè)所以，刑法上的占有其實(shí)包括了民法上的不法所有和不法占有，是一種廣義上的占有;民法上的不法占有則是一種狹義上的占有，是作為所有權(quán)四項(xiàng)權(quán)能之一意義上的占有。我們據(jù)此認(rèn)為，占有這一客觀要素一般不能區(qū)分刑民界限，但是對于特定犯罪，比如占用型、挪用型犯罪，應(yīng)當(dāng)肯定刑法意義上的占有在區(qū)分民事違法和刑事犯罪上的作用。
刑法分則對不同犯罪的罪狀描述中，較為常見的犯罪客觀構(gòu)成要素還有情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣、后果(特別)嚴(yán)重、造成嚴(yán)重后果的等。我們認(rèn)為，對情節(jié)、后果等客觀構(gòu)成要素的規(guī)定只是用于區(qū)分犯罪既遂、未遂，而不具有區(qū)分刑民界限的作用。原因在于情節(jié)嚴(yán)重、惡劣、后果嚴(yán)重等要素不具有決定犯罪構(gòu)成與否的作用，不具備該要素的行為在犯罪構(gòu)成要件上已經(jīng)完備，只是在社會危害性等條件上與犯罪既遂狀態(tài)尚有一定差距，因此可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，但不能否認(rèn)其已經(jīng)具備犯罪所需基本條件這一前提。所以，情節(jié)、后果等要素雖不具有區(qū)分刑民界限的作用，但是在區(qū)分犯罪既遂、未遂狀態(tài)上具有重要作用。
筆者所稱的法律責(zé)任是指法定的權(quán)力行使主體或作用對象違反法定的職責(zé)或義務(wù)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果。具體而言，一方面是法定的權(quán)力行使主體不履行或不認(rèn)真履行法定的職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任;另一方面是法定的權(quán)力作用對象不履行或不認(rèn)真履行法定的義務(wù)時，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。區(qū)分法律責(zé)任體現(xiàn)的是權(quán)義責(zé)相一致原則。依法理，任何主體在擁有和行使一定的法定權(quán)力時，必須相應(yīng)地履行一定的法定義務(wù)，而權(quán)力的行使與義務(wù)的履行又必須以明確的責(zé)任承擔(dān)來保證。就刑事訴訟法律監(jiān)督而言，權(quán)力的行使主體是檢察機(jī)關(guān)，權(quán)力的作用對象是偵查機(jī)關(guān)(包括檢察機(jī)關(guān))、審判機(jī)關(guān)及刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)。明確區(qū)分刑事訴訟法律監(jiān)督的法律責(zé)任，既包括明確權(quán)力行使主體即檢察機(jī)關(guān)不履行或不認(rèn)真履行法定職責(zé)時應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果，又包括權(quán)力作用對象即偵查機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)及刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)不履行或不認(rèn)真履行法定義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)的不利后果，而且這種不利后果應(yīng)該是嚴(yán)格的而不是隨意的，是明確的而不是含糊的，是剛性的而不是柔性的，是能執(zhí)行的而不是可期待的。在筆者看來，沒有法律責(zé)任約束的權(quán)力是“擺設(shè)式的權(quán)力”，同樣，沒有法律責(zé)任約束的義務(wù)是“擺設(shè)式的義務(wù)”。從現(xiàn)行刑訴法的立法設(shè)計(jì)來看，一個致命的硬傷是對權(quán)力行使主體是否切實(shí)履行法定職責(zé)及權(quán)力作用對象是否履行法定義務(wù)缺乏剛性的責(zé)任約束。這是刑事訴訟法律監(jiān)督約束力軟弱、作用效果不佳的一個重要原因。從這個意義上講，刑事訴訟法律監(jiān)督運(yùn)行規(guī)范化的一個十分重要的必要條件就是明確區(qū)分法律責(zé)任。
二、權(quán)力行使具有調(diào)和性
所謂調(diào)和是指事物內(nèi)部各構(gòu)成要素合法、合理，要素之間無梗阻、無矛盾、無沖突、協(xié)調(diào)一致。筆者所稱權(quán)力行使具有調(diào)和性，是指檢察機(jī)關(guān)中承擔(dān)刑事訴訟法律監(jiān)督相關(guān)職能的部門在法理上不存在與刑事訴訟法律監(jiān)督不相容的矛盾或沖突。換言之，承擔(dān)刑事訴訟法律監(jiān)督相關(guān)職能的部門既不能同時扮演“監(jiān)督者”與“被監(jiān)督者”的雙面角色，也不能同時兼具“運(yùn)動員”與“裁判員”的雙重身份。筆者之所以強(qiáng)調(diào)刑事訴訟法律監(jiān)督權(quán)力行使具有調(diào)和性，是因?yàn)閼椃ê头杉荣x予了檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查職能與訴訟職能，但同時又賦予了檢察機(jī)關(guān)刑事訴訟法律監(jiān)督職能。偵查職能、訴訟職能與刑事訴訟法律監(jiān)督職能從宏觀上講是相對的權(quán)能，兩者的身份尤如“監(jiān)督者”與“被監(jiān)督者”、“運(yùn)動員”與“裁判員”，是一對矛盾的雙方，在一般的法理意義上兩者不能兼容。如果這種不能兼容的權(quán)能由檢察機(jī)關(guān)同一個職能部門承擔(dān)或行使，則既會削減刑事訴訟法律監(jiān)督職能的作用，造成訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能的“內(nèi)耗”，又會難逃檢察機(jī)關(guān)既當(dāng)“裁判員”又當(dāng)“運(yùn)動員”的“兩面角色”之嫌，從而在一定程度上影響檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信力。需要特別指出的是，在理解和把握權(quán)力行使主體具有調(diào)和性時，應(yīng)著重把握好以下三點(diǎn):一是訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能在一般法理意義上之所以不能兼容，其根本原因是存在“兩面角色”或“雙重身份”的內(nèi)在矛盾。二是訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能不能兼容，是相對的，而不是絕對的。訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能不能相容，指的是訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能整體上的不能兼容，但訴訟法律監(jiān)督的部分職能與訴訟職能則可以兼容。是否存在有礙司法公正之嫌是評判訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督具體職能能否兼容的根本標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。換言之，如果存在有礙司法公正之嫌，則兩者不能兼容;如果不存在有礙司法公正之嫌，則可以兼容。我國現(xiàn)行刑訴法第54條規(guī)定，在審查環(huán)節(jié)對非法證據(jù)應(yīng)依法進(jìn)行排除，這充分說明了訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督的具體職能并非絕對不相容。三是承擔(dān)刑事訴訟的職能部門可以承擔(dān)法定的部分刑事訴訟法律監(jiān)督職能，但不應(yīng)承擔(dān)刑事審判法律監(jiān)督職能。刑事訴訟職能之所以與刑事審判法律監(jiān)督職能不能兼容，是因?yàn)槿绻麅烧呒嫒輨t存在“雙重身份”的利己之嫌，這與檢察官客觀公正義務(wù)［5］不相容。
三、權(quán)力行使手段法定且適當(dāng)
一般而言，權(quán)力的有效運(yùn)行往往要借助一定的手段，手段是體現(xiàn)權(quán)力作用強(qiáng)度和促進(jìn)權(quán)力運(yùn)行效果的重要保證。刑事訴訟法律監(jiān)督權(quán)是一項(xiàng)重要的檢察權(quán)能，其規(guī)范運(yùn)行要通過法定的手段來保證。從法理上講，法律如果不賦予權(quán)力行使必要的手段，則該項(xiàng)權(quán)力就不可能運(yùn)行，實(shí)際上該項(xiàng)權(quán)力也就成了虛設(shè)的權(quán)力。法律如果賦予權(quán)力行使的手段不明確，則容易造成手段的濫用，最終導(dǎo)致權(quán)力的濫用，造成司法無序的混亂局面。在筆者看來，如同權(quán)力配置一樣，在賦予檢察機(jī)關(guān)刑事訴訟法律監(jiān)督手段時，既不應(yīng)唯少、又不應(yīng)唯多，而應(yīng)以適當(dāng)為原則。唯少則不利于刑事訴訟法律監(jiān)督職能的發(fā)揮，唯多則容易造成權(quán)力的濫用，適當(dāng)則要求手段種類適中，能最大限度地滿足刑事訴訟法律監(jiān)督的需要，最大限度地促進(jìn)刑事訴訟法律監(jiān)督職能的發(fā)揮。正是從這個意義上講，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法律監(jiān)督規(guī)范化必須適當(dāng)配置法定的權(quán)力行使手段。
四、信息資源充分共享
就刑事訴訟法律監(jiān)督而言，往往由于監(jiān)督的事后性，一般很難做到同步監(jiān)督，監(jiān)督效果往往大打折扣。能否及時監(jiān)督在一定意義上對監(jiān)督效果起著決定性的作用，而及時監(jiān)督的首要前提之一是信息收集反饋要及時迅速。在刑事訴訟法律監(jiān)督中，信息是“觸角”、“傳感器”和“信號源”。可以說，如果刑事訴訟法律監(jiān)督缺乏必要的信息，則其應(yīng)有的效果很難體現(xiàn)。從信息與刑事訴訟法律監(jiān)督的相互關(guān)系進(jìn)一步來看，理論上，信息的封閉性越強(qiáng)，則監(jiān)督的效果越弱;信息量越少，則監(jiān)督的效果越小;信息獲取越遲，則監(jiān)督的效果越差。相反，信息的開放性越強(qiáng)，共享度越高，則監(jiān)督效果越好;信息量越多，則監(jiān)督效果越突出;信息收集反饋越及時，則監(jiān)督效果越明顯。實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法律監(jiān)督運(yùn)行的規(guī)范化，一個很重要的方面就是要確保信息資源充分共享。需要指出的是，筆者所強(qiáng)調(diào)的信息資源充分共享包含三層含義:其一是迅速、準(zhǔn)確、全面地收集信息;其二是收集的信息及時反饋;其三是信息的全面互通和充分利用。
五、配套制度機(jī)制健全完備
由于法律本身所固有的滯后性和粗疏性，因而任何一項(xiàng)權(quán)能的實(shí)際運(yùn)行要想實(shí)現(xiàn)法定的預(yù)設(shè)價值，取得預(yù)期效果，離不開多方面的支持和保障，而其中健全完備的制度機(jī)制又是十分重要的方面。可以說，如果制度機(jī)制不健全、不完備，權(quán)力的實(shí)際運(yùn)行就不可能順暢，權(quán)力的作用效果就很難達(dá)到預(yù)期目的。司法實(shí)踐中，制度機(jī)制不健全、不完備存在明顯的弊端，主要體現(xiàn)在三個方面:一是投入成本的增加;二是隱患瑕疵的增多;三是資源的浪費(fèi)。就刑事訴訟法律監(jiān)督而言，筆者認(rèn)為健全完備制度機(jī)制至少應(yīng)包括以下五個主要方面:一是發(fā)現(xiàn)機(jī)制;二是監(jiān)督制約機(jī)制;三是糾錯機(jī)制;四是責(zé)任追究機(jī)制;五是保障機(jī)制。應(yīng)當(dāng)指出的是，“制度機(jī)制是理性構(gòu)建的產(chǎn)物，也是利益平衡的產(chǎn)物。制度利益直接聯(lián)結(jié)當(dāng)事人利益與社會公共利益，對它的衡量是利益衡量的核心所在。”因此，制定健全完備的制度機(jī)制，必須充分考慮其制度利益與利益平衡，保持制度機(jī)制的利益理性。
六、高素質(zhì)的檢察隊(duì)伍
關(guān)鍵詞：環(huán)境立法；政府環(huán)境責(zé)任；科學(xué)設(shè)定
中圖分類號：X3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1002-2104(2008)01-0193-04
政府環(huán)境責(zé)任是政府為滿足社會公眾的環(huán)境公共需求而承擔(dān)的環(huán)境義務(wù)，其履行需要有相應(yīng)的政府能力作支撐。但從總體上來講，政府能力在特定的時空條件下是有一定限度的，與此相對，社會公眾的環(huán)境公共需求則是無限的。公眾環(huán)境公共需求的增長是現(xiàn)代社會的一種客觀必然，增長的環(huán)境公共需求具有不斷的擴(kuò)張性，一方面表現(xiàn)在絕對數(shù)量的增加，另一方面表現(xiàn)在內(nèi)容的豐富。由此，政府需要承擔(dān)的環(huán)境責(zé)任也在不斷擴(kuò)充，不斷增加的政府環(huán)境責(zé)任需要更多、更強(qiáng)的政府能力支撐才能實(shí)現(xiàn)，當(dāng)政府能力不具備時，政府承擔(dān)的環(huán)境責(zé)任就有可能難以實(shí)現(xiàn)，而政府環(huán)境責(zé)任不能落實(shí)將會導(dǎo)致政府在環(huán)境領(lǐng)域公信力的喪失。所以，環(huán)境立法中對政府環(huán)境責(zé)任要進(jìn)行科學(xué)的設(shè)定。科學(xué)設(shè)定政府環(huán)境責(zé)任是指環(huán)境立法中就政府所承擔(dān)環(huán)境義務(wù)規(guī)定的一個適當(dāng)水平。在科學(xué)設(shè)定的情況下，政府承擔(dān)的環(huán)境責(zé)任既能夠最大化地滿足社會公眾的環(huán)境公共需求，又能夠不超出政府的能力范圍。
1 科學(xué)設(shè)定政府環(huán)境責(zé)任的指導(dǎo)思想
環(huán)境立法中設(shè)定政府環(huán)境責(zé)任要受一定的思想、觀點(diǎn)或理論的指導(dǎo)和支配，這種思想、觀點(diǎn)或理論即是其指導(dǎo)思想。由于中國環(huán)境問題的主因在于“政府失靈”，所以，政府環(huán)境責(zé)任設(shè)立的指導(dǎo)思想應(yīng)是：通過拓展政府環(huán)境第一性義務(wù)即政府環(huán)境職責(zé)提升政府公信力和強(qiáng)化政府環(huán)境第二性義務(wù)即政府環(huán)境法律責(zé)任增強(qiáng)政府執(zhí)行力，克服環(huán)境領(lǐng)域的“政府失靈”，扭轉(zhuǎn)環(huán)境法有效性不足的局面。
1．1 拓展政府環(huán)境第一性義務(wù)，提升政府公信力
政府環(huán)境第一性義務(wù)是指政府在環(huán)境領(lǐng)域承擔(dān)的職責(zé)。由于環(huán)境的公共性，在環(huán)境領(lǐng)域有許多“外部性”問題是私人無法解決或不愿解決的，對此，必須由政府承擔(dān)解決。政府對社會公眾正當(dāng)?shù)沫h(huán)境公共需求能否滿足，直接影響到其在環(huán)境領(lǐng)域的公信力。所謂政府公信力是指“政府依據(jù)于自身的信用所獲得的社會公眾的信任度”或“公民在何種程度上對政府行為持信任態(tài)度，是社會組織、民眾對政府信譽(yù)的一種主觀評價或價值。”判定政府是否獲得公眾信任的標(biāo)準(zhǔn)就是政府公信力，如果公信力強(qiáng)，則說明政府獲得了公眾信任；反之，公信力弱，則說明政府不能獲得公眾的信任甚至失去公眾的信任。政府公信力的強(qiáng)弱取決于政府對社會公眾公共需求的滿足程度，即政府承擔(dān)的職責(zé)多少，如果政府承擔(dān)的職責(zé)很少，無法回應(yīng)社會公眾的正當(dāng)公共需求，其公信力就會弱化。現(xiàn)實(shí)中，政府在環(huán)境領(lǐng)域承擔(dān)的職責(zé)較少，且主要是從干預(yù)行政出發(fā)的環(huán)境管理職責(zé)。政府的環(huán)境管理職責(zé)是必要的，但隨著社會公眾環(huán)境公共需求的增長，政府在環(huán)境領(lǐng)域還應(yīng)承擔(dān)更多的職責(zé)才能滿足公眾的需求，所以應(yīng)拓展政府環(huán)境第一性義務(wù)即政府環(huán)境職責(zé)。
1．2 強(qiáng)化政府環(huán)境第二性義務(wù)，增強(qiáng)政府執(zhí)行力
政府環(huán)境第二性義務(wù)是指政府由于違反第一性環(huán)境義務(wù)而招致的法律責(zé)任，即政府不履行或怠于履行環(huán)境職責(zé)、違法或不當(dāng)行使職權(quán)而應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果。法律責(zé)任作為保障法律實(shí)施的機(jī)制，是法制所不可缺少的環(huán)節(jié)。由于環(huán)境法功能定位的局限，環(huán)境立法中政府環(huán)境第二性義務(wù)長期存在缺失，直接影響了政府在環(huán)境領(lǐng)域的執(zhí)行力。政府執(zhí)行力，“它既不同于傳統(tǒng)行政法上的行政行為執(zhí)行力，也不同于黨的執(zhí)政能力，而是行政機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施法律法規(guī)、方針政策、戰(zhàn)略決策以及執(zhí)行行政命令和處理行政事務(wù)的能力。”政府執(zhí)行力是政府內(nèi)在構(gòu)成的核心要素，是政府履行職責(zé)、提高自身存在合法性的重要前提。環(huán)境法的實(shí)施需要政府執(zhí)行力來加以保障，而政府執(zhí)行力有賴于通過政府環(huán)境法律責(zé)任予以實(shí)現(xiàn)。總理在2005年《政府工作報(bào)告》中首次明確指出要“建立健全行政問責(zé)制，提高政府執(zhí)行力”，而環(huán)境問責(zé)制實(shí)行的前提是要有相應(yīng)的環(huán)境法律責(zé)任，但當(dāng)前環(huán)境立法中最薄弱的環(huán)節(jié)就是關(guān)于政府環(huán)境法律責(zé)任的規(guī)定，所以應(yīng)強(qiáng)化政府環(huán)境第二性義務(wù)即政府環(huán)境法律責(zé)任。
2 科學(xué)設(shè)定政府環(huán)境責(zé)任的原則
2．1 依據(jù)公眾環(huán)境公共需求設(shè)定政府環(huán)境責(zé)任
2．1．1 健全環(huán)境管理責(zé)任
當(dāng)前，由于企業(yè)的環(huán)境社會責(zé)任意識較低以及公眾的環(huán)境意識不高，整個社會自覺遵守環(huán)境法律、法規(guī)要求、保護(hù)環(huán)境的情況尚不能令人滿意，即環(huán)境領(lǐng)域的“市場失靈”還很突出，這種狀況如不改變，環(huán)境惡化的情況就不可能得到遏制，環(huán)境污染就不可能得到根本治理。所以，政府的環(huán)境管理責(zé)任是不能松懈的。當(dāng)前環(huán)境形勢正在發(fā)生多方面的變化，許多新的環(huán)境問題牽涉到社會經(jīng)濟(jì)、文化等各個層面，政府僅靠單一的命令強(qiáng)制方式已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，需要采用綜合社會、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和文化諸多方面的戰(zhàn)略和政策措施，直至需要改變生產(chǎn)和消費(fèi)方式，實(shí)施循環(huán)經(jīng)濟(jì)和清潔生產(chǎn)，改變社會文化才能取得長期效果。因此，為了應(yīng)對越來越復(fù)雜的環(huán)境問題，政府環(huán)境管理責(zé)任應(yīng)進(jìn)一步健全。
2．1．2 加強(qiáng)環(huán)境服務(wù)責(zé)任
目前，中國正處在從初步小康向全面小康社會過渡、從生存型社會向發(fā)展型社會轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵時期，在這個過程中，社會公眾的環(huán)境公共需求正呈全面快速增長的態(tài)勢。面對社會公眾迅速增長的環(huán)境公共需求，政府環(huán)境公共產(chǎn)品和公共服務(wù)供給卻遠(yuǎn)不能適應(yīng)這個變化趨勢，如在城市污水處理方面，全國661個城市中還有278個沒有建成污水處理廠；已建成的污水處理廠，有相當(dāng)一部分因?yàn)楣芾聿慌涮撞荒苓\(yùn)行或不能滿負(fù)荷運(yùn)行；有的地方雖然管網(wǎng)也配套了，但因運(yùn)行經(jīng)費(fèi)沒有保障，污水處理廠只能開開停停。因此，為扭轉(zhuǎn)當(dāng)前各級政府對強(qiáng)化公共服務(wù)職能缺乏緊迫感的局面，盡快增加環(huán)境公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的供給，環(huán)境立法中必須加強(qiáng)政府環(huán)境服務(wù)責(zé)任的設(shè)定。
2．1．3 兼顧其他環(huán)境責(zé)任
環(huán)境立法中設(shè)定政府環(huán)境責(zé)任還要兼顧協(xié)調(diào)環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、維護(hù)環(huán)境公平和正義、促進(jìn)公眾環(huán)境參與、防范環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)等，但現(xiàn)實(shí)中上述方面的政府環(huán)境責(zé)任還是比較欠缺的，如在維護(hù)環(huán)境公平和正義方面，現(xiàn)行的環(huán)境立法特別是污染防治立法呈現(xiàn)出大中城市利益中心主義和大中企業(yè)中心主義的特征；再如在促進(jìn)公眾環(huán)境參與方面，做為公眾參與的前提――政府環(huán)境信息公開還沒有成為政府的法定環(huán)境責(zé)任。上述這些情況難以滿足社會公眾日益擴(kuò)展的環(huán)境公共需求，所以，環(huán)境立法中應(yīng)兼顧這些政府環(huán)境責(zé)任的設(shè)定。
2．2 設(shè)定政府環(huán)境責(zé)任應(yīng)在政府能力范圍內(nèi)
政府環(huán)境責(zé)任的設(shè)定不應(yīng)超出政府的能力范圍，但在一定時期政府能力恒定的情況下，可以通過以下幾方面保
證政府環(huán)境責(zé)任的實(shí)現(xiàn)。
2．2．1 扭轉(zhuǎn)政府能力運(yùn)用方向
政府能力運(yùn)用方向是政府能力的外顯化，決定著政府將其所擁有的資源或能量投入的領(lǐng)域。在政府能力恒定的情況下，政府能力的不同運(yùn)用方向?qū)φh(huán)境責(zé)任的設(shè)定將起著很大的影響。長期以來，我國逐步形成了一個“經(jīng)濟(jì)建設(shè)型”政府模式，政府將掌握的資源或能量主要運(yùn)用在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，充當(dāng)了經(jīng)濟(jì)建設(shè)主體和投資主體的角色。與此同時，政府在社會管理和公共服務(wù)等方面則投入有限，如我國的環(huán)境保護(hù)投入長期不足。因此，需要通過扭轉(zhuǎn)政府能力運(yùn)用方向，以保證政府環(huán)境責(zé)任設(shè)定的增加和實(shí)現(xiàn)，從而使稀缺的政府能力運(yùn)用到社會公眾的環(huán)境公共需求上面。
2．2．2 優(yōu)化政府能力結(jié)構(gòu)
政府能力結(jié)構(gòu)，簡單說就是政府能力構(gòu)成要素之間的排列組合方式、聚集狀態(tài)、比例關(guān)系。目前，政府能力結(jié)構(gòu)方面存在的一些問題限制了政府能力的充分發(fā)揮，如在政府能力構(gòu)成要素層面，過分看重硬能力，“軟”能力要素(權(quán)威、文化、信息、管理水平等)與“硬”能力(人力、權(quán)力、財(cái)力等)要素不匹配，結(jié)果造成政府管制能力有余而服務(wù)能力、危機(jī)處理能力等不足。因此，設(shè)定政府環(huán)境責(zé)任在政府能力范圍之內(nèi)，要通過優(yōu)化政府能力結(jié)構(gòu)，使現(xiàn)有的政府能力得以充分發(fā)揮來實(shí)現(xiàn)。當(dāng)前，要有效地利用政府已經(jīng)擁有的資源，使其在政府部門、機(jī)構(gòu)之間得到合理的分配和使用，以充分發(fā)揮政府現(xiàn)有的能力，保證設(shè)定的政府環(huán)境責(zé)任能夠落實(shí)。
2．2．3 借助社會能力
政府環(huán)境責(zé)任需要通過政府能力的運(yùn)用來加以實(shí)現(xiàn)，但在政府能力有限的客觀情況下，某些政府環(huán)境責(zé)任如政府提供環(huán)境公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的責(zé)任則可以借助社會能力來幫助實(shí)現(xiàn)。所謂社會能力是指“相對于國家的社會及其組織和個人在社會進(jìn)步與發(fā)展過程中的自組織能力和主動參與能力。”政府能力應(yīng)借助社會能力以彌補(bǔ)其不足，從而使設(shè)定的政府環(huán)境責(zé)任在現(xiàn)有的政府能力范圍之內(nèi)能夠?qū)崿F(xiàn)。就當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)來講，社會公眾對環(huán)境公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的需求日益劇增，政府要承擔(dān)的環(huán)境服務(wù)責(zé)任單靠現(xiàn)有的政府能力是難以滿足的，因此，應(yīng)借助社會能力來加以實(shí)現(xiàn)，即建構(gòu)公私合作的環(huán)境公共產(chǎn)品和公共服務(wù)提供模式，通過環(huán)境保護(hù)的市場化，對某些準(zhǔn)公共物品，政府從直接提供者改為間接提供者，同時對市場化的公共供給進(jìn)行監(jiān)管。
3 政府環(huán)境責(zé)任的縱向設(shè)定
政府環(huán)境責(zé)任的縱向設(shè)定就是在中央政府和地方政府之間進(jìn)行環(huán)境責(zé)任的配置。政府環(huán)境責(zé)任除了中央政府要承擔(dān)外，地方政府也要積極承擔(dān)。但現(xiàn)實(shí)中，中央政府往往承擔(dān)了較多的環(huán)境責(zé)任而地方政府承擔(dān)的環(huán)境責(zé)任不夠，從環(huán)境保護(hù)的實(shí)際出發(fā)，地方政府應(yīng)比現(xiàn)在承擔(dān)更多的環(huán)境責(zé)任。
3．1 基于政府能力不同的職責(zé)異構(gòu)
由于各個層級政府的能力不同，政府環(huán)境責(zé)任縱向設(shè)定應(yīng)實(shí)行職責(zé)異構(gòu)。當(dāng)前，政府環(huán)境責(zé)任在縱向設(shè)定上存在的突出問題是職責(zé)同構(gòu)。所謂職責(zé)同構(gòu)，“是指在政府間關(guān)系中，不同層級的政府在縱向間職能、職責(zé)和機(jī)構(gòu)設(shè)置上的高度統(tǒng)一、一致。通俗地講，就是在這種政府管理模式下，中國每一級政府都管理大體相同的事情。”政府環(huán)境責(zé)任縱向設(shè)定的職責(zé)同構(gòu)主要源自計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，在歷史上曾經(jīng)起過積極的作用，但職責(zé)同構(gòu)導(dǎo)致中央政府與地方政府承擔(dān)相同的環(huán)境責(zé)任，同一件事情不同層級政府共同管理，每一級政府管理相同的事情，所有的政府管理所有的事情，所有的事情在所有的政府層級都得不到有效的管理。結(jié)果一些本應(yīng)由地方政府承擔(dān)的環(huán)境責(zé)任中央政府也在承擔(dān)，而地方政府往往不作為或少作為，相反一些本應(yīng)由中央政府承擔(dān)的環(huán)境責(zé)任，中央政府卻由于力量分散而難以顧及。典型的如中央政府承擔(dān)了過多的直接監(jiān)管責(zé)任，而這本應(yīng)由地方政府承擔(dān)更為合適，中央政府需要加強(qiáng)的只是對地方政府履行環(huán)境責(zé)任的監(jiān)督責(zé)任。政府環(huán)境責(zé)任縱向配置的職責(zé)同構(gòu)削弱了不同層級政府滿足不同區(qū)域居民環(huán)境公共需求的努力，難以形成政府間良性的“納什均衡”。因此，要改變其帶來的負(fù)面后果，必須根據(jù)政府能力的不同，確立政府環(huán)境責(zé)任縱向配置的職責(zé)異構(gòu)。
3．2 職責(zé)異構(gòu)的邊界劃分
政府環(huán)境責(zé)任縱向設(shè)定的職責(zé)異構(gòu)涉及到不同層級政府環(huán)境責(zé)任的邊界劃分，各方在各自的責(zé)任邊界范圍內(nèi)承擔(dān)起自己的環(huán)境責(zé)任。需要指出的是，職責(zé)異構(gòu)的邊界劃分并不意味著中央政府和地方政府在環(huán)境保護(hù)上的隔離，恰恰相反是為了建立政府間在保護(hù)環(huán)境方面的合作伙伴關(guān)系。
3．2．1 中央政府的環(huán)境責(zé)任
中央政府具有較強(qiáng)的政府能力，且某些政府能力是地方政府所不具備的。因此，中央政府應(yīng)承擔(dān)地方政府所不能承擔(dān)的環(huán)境責(zé)任，如協(xié)調(diào)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)的責(zé)任、未知環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的防范責(zé)任、跨地區(qū)的環(huán)境保護(hù)責(zé)任等；同時，對地方政府承擔(dān)的環(huán)境責(zé)任，一方面要進(jìn)行監(jiān)督，另一方面在其能力不足、難以履行時要給予幫助。目前，許多國家的環(huán)境立法對中央政府的環(huán)境責(zé)任都專門做了規(guī)定，如美國的《國家環(huán)境政策法》。
3．2．2 地方政府的環(huán)境責(zé)任
地方政府作為一個統(tǒng)和的概念，其本身還具有一定的層級性，各層級地方政府之間在政府能力方面存在巨大差異，所以在政府環(huán)境責(zé)任承擔(dān)上應(yīng)有所區(qū)別。
(1)省、市級政府環(huán)境責(zé)任的承擔(dān)。省、市級政府是地方政府層級中的較高層次，與縣、鄉(xiāng)政府相比，省、市級政府具有較強(qiáng)的政府能力。因此，省、市級政府應(yīng)承擔(dān)較多的政府環(huán)境責(zé)任。另外，從中國目前的實(shí)際情況看，省、市級政府也需要成為政府環(huán)境責(zé)任的主要承擔(dān)者，原因在于：省、市級政府所轄區(qū)域廣大，如我國許多省的面積和人口往往相當(dāng)于國外的一些中等國家；城市人口密集、企業(yè)等污染源集中，城市環(huán)境問題當(dāng)前最為突出；省、市級政府與縣、鄉(xiāng)政府聯(lián)系緊密，中間環(huán)節(jié)較少，便于及時發(fā)現(xiàn)環(huán)境問題。為此，省、市級政府承擔(dān)的環(huán)境責(zé)任包括：一定的協(xié)調(diào)責(zé)任、維護(hù)本行政區(qū)域的環(huán)境公平責(zé)任、環(huán)境監(jiān)管和監(jiān)督責(zé)任、提供較充分的環(huán)境公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的責(zé)任、局部的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防責(zé)任等。
(2)縣、鄉(xiāng)政府環(huán)境責(zé)任的承擔(dān)。縣、鄉(xiāng)政府是地方政府的主體，數(shù)量眾多，據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國目前有2 861個縣級行政區(qū)，近50 000個鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政區(qū)，但除少數(shù)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)外，絕大多數(shù)縣、鄉(xiāng)政府能力不強(qiáng)。由此，縣、鄉(xiāng)政府環(huán)境責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)主要限于政府的基本環(huán)境責(zé)任。政府的基本環(huán)境責(zé)任主要指環(huán)境監(jiān)管、必要的環(huán)境公共產(chǎn)品和公共服務(wù)提供等，這是縣、鄉(xiāng)政府最能發(fā)揮作用的領(lǐng)域。其中，縣、鄉(xiāng)政府的監(jiān)管責(zé)任與中國環(huán)境問題的現(xiàn)狀緊密相關(guān)，一方面，20世紀(jì)80年代以來高速發(fā)展的中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)是造成當(dāng)前環(huán)境污染的重要原因，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)數(shù)量多、分布廣，只有通過縣、鄉(xiāng)政府才能進(jìn)行有效的監(jiān)管；另一方面，中國日益嚴(yán)重的生態(tài)破壞主要發(fā)生在農(nóng)村地區(qū)，是當(dāng)?shù)厝罕姙榱嗣撠氈赂欢つ康剡^度開發(fā)、利用自然資源所造成的，對此也只能通過縣、鄉(xiāng)政府才能進(jìn)行有效的監(jiān)管。
4 政府環(huán)境責(zé)任的橫向設(shè)定
政府環(huán)境責(zé)任的橫向設(shè)定就是在政府的不同部門之間進(jìn)行環(huán)境責(zé)任的配置。由于環(huán)境公共事務(wù)的復(fù)雜性，單靠某一政府部門承擔(dān)起全部的環(huán)境責(zé)任是不可能的，相關(guān)政府部門也要在各自的工作領(lǐng)域承擔(dān)起相應(yīng)的環(huán)境責(zé)任。所以，政府環(huán)境責(zé)任需要在橫向上進(jìn)行設(shè)定。
4．1 環(huán)境管理責(zé)任的部門集中
環(huán)境管理責(zé)任是政府環(huán)境責(zé)任中的基礎(chǔ)責(zé)任，特別在當(dāng)前更是政府環(huán)境責(zé)任中需要完善的部分。環(huán)境管理責(zé)任在橫向設(shè)定時應(yīng)實(shí)行部門集中而非部門分散，原因在于：
(1)公共管理的需要。政府的環(huán)境管理是一種公共管理，從公共管理角度來講，管理權(quán)力主體越多越分散，則管理責(zé)任就會趨于松懈，相反，權(quán)力越是集中并趨向于單一中心，責(zé)任就越明確，權(quán)力主體之間的破壞性競爭和摩擦就越小。同時，管理系統(tǒng)的專門化和管理體制的單一權(quán)力機(jī)構(gòu)，有助于減少決策和辦事過程中的消耗，可以增長效率，克服無責(zé)任性和混亂性，國外環(huán)境保護(hù)的實(shí)踐證明了環(huán)境管理責(zé)任的部門集中效果更好。
(2)綜合生態(tài)系統(tǒng)管理的要求。環(huán)境作為人類生存與發(fā)展的客觀基礎(chǔ)，是由各種環(huán)境要素構(gòu)成的一個有機(jī)整體即生態(tài)系統(tǒng)。所以，對環(huán)境的保護(hù)應(yīng)按照綜合生態(tài)系統(tǒng)管理，因而應(yīng)該特別注意生態(tài)系統(tǒng)的整體特點(diǎn)。環(huán)境管理責(zé)任如果由不同部門承擔(dān)，往往造成僅對單項(xiàng)環(huán)境介質(zhì)、單個資源要素的單項(xiàng)管理，局限于單一的土地類型、保護(hù)區(qū)域、政治或行政單位。從目前的實(shí)際情況來看，環(huán)境管理責(zé)任應(yīng)主要由環(huán)境保護(hù)行政主管部門來進(jìn)行集中管理。
一、問題的提出
2000年5月29日，甲在早市賣糕點(diǎn)，被告某街道辦事處所屬市場管理所聘用的臨時工丙向甲收取占道費(fèi)、衛(wèi)生費(fèi)，因原告甲不交費(fèi)雙方發(fā)生爭執(zhí)。9時許，丙辱罵原告甲并用磚頭將其頭部打破出血。下午14時左右，甲又在市場遇上正在劃線（劃分各個攤床的位置）的丙，雙方再次發(fā)生口角，甲先出手打丙，雙方互毆。后甲受傷入院診治，醫(yī)生診斷為癔癥，2002年4月24日，原告經(jīng)傷殘法醫(yī)鑒定所鑒定，鑒定結(jié)論：（1）甲頭面部、腰部損傷程度均為輕微傷；（2）根據(jù)傷者目前檢查所見，其不說話、肢體癱瘓符合癔癥，本次外傷、精神受刺激等因素可誘發(fā)本癥。
上述案例中應(yīng)當(dāng)明確的問題有：丙在收取市場管理費(fèi)過程中與甲發(fā)生廝打的行為是什么性質(zhì)？該性質(zhì)的行為有何構(gòu)成要件以及人民法院在審理該類案件過程中存在哪些問題？
二、行政事實(shí)行為
（一）行政事實(shí)行為的概念
目前對行政事實(shí)行為有兩種表述形式：一是最高人民法院行政審判庭《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》釋義中對事實(shí)行為的界定，即事實(shí)行為指的是行政機(jī)關(guān)工作人員自覺或不自覺地作出的雖不創(chuàng)設(shè)新的行政法律關(guān)系但與執(zhí)行職務(wù)有密切關(guān)系的行為。 二是司法部法學(xué)教材編輯部編輯的《行政法學(xué)》中對事實(shí)行為的界定，事實(shí)行為是指行政主體及其工作人員作出的對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，與行政職權(quán)有關(guān)但又不具備行政行為的法律約束力的行為 。筆者認(rèn)為，可以給行政事實(shí)行為下一個這樣的定義：因行政機(jī)關(guān)及其工作人員與行使行政職權(quán)有關(guān)的、附屬于主行政行為而存在，給行政相對人的人身權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害的非具體行政行為。
（二）行政事實(shí)行為的構(gòu)成要件
行政事實(shí)行為是基于行使行政職權(quán)的非法律行為，它應(yīng)具備如下構(gòu)成要件：1、行政事實(shí)行為是行政主體實(shí)施的行為。不具有行政主體資格的，是不能實(shí)施行政事實(shí)行為的。2、行政事實(shí)行為是行政主體基于行政職權(quán)實(shí)施的行為，行政主體實(shí)施的與行政職權(quán)無關(guān)的行為不是行政事實(shí)行為。3、行政事實(shí)行為一般不能在行政主體與相對人之間產(chǎn)生行政法律關(guān)系，但是可以形成一定的事實(shí)狀態(tài)或者改變既成的事實(shí)狀態(tài)。4、行政事實(shí)行為與此行為給相對人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益帶來實(shí)際影響和造成事實(shí)上的損害后果之間存在因果關(guān)系。
本案丙在行使收費(fèi)的行政職權(quán)過程中，作出了行使行政職權(quán)收費(fèi)以外的行為即毆打甲的行為，毆打甲的行為超出了丙收取占道費(fèi)的職權(quán)范圍，該毆打行為附屬于主行為即收費(fèi)行為而存在，因此符合行政事實(shí)行為的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為行政事實(shí)行為。
三、行政事實(shí)行為引起的行政賠償案件處理中存在的問題及解決問題的建議
（一）個人行為與職務(wù)行為的界定
所謂職務(wù)行為是指行政機(jī)關(guān)工作人員或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織的工作人員在工作時間、工作場所、工作原因履行職務(wù)的行為。所謂個人行為是指行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織的工作人員實(shí)施的與行使職權(quán)無關(guān)的涉及個人感情、利益等因素的行為。在實(shí)踐中通常考慮下列因素：時間因素，通常是在上班時間實(shí)施的行為，認(rèn)為是公務(wù)行為，在下班以后實(shí)施的行為則視為個人行為；崗位因素（地點(diǎn)因素），工作人員在其工作崗位上實(shí)施的行為通常認(rèn)為是公務(wù)行為；職責(zé)因素，工作人員在非工作時間和非工作場所實(shí)施的行為，如與其職務(wù)密切相關(guān)，通常也認(rèn)為是公務(wù)行為；命令因素，指有上級部門或領(lǐng)導(dǎo)事前的命令、委托，事后的追認(rèn)，都可以認(rèn)定為職務(wù)行為。
本案中丙的行為是職務(wù)行為還是個人行為，從事實(shí)上看，丙曾兩次毆打甲，一次是在收費(fèi)時毆打甲，另一次是在下午遇到甲時雙方發(fā)生互毆行為。丙的前一個行為符合職務(wù)行為構(gòu)成要素中時間因素、崗位因素、命令因素，是否符合職責(zé)因素存在爭議。由于甲拒絕繳納占道費(fèi)，丙為了收取費(fèi)用在對甲實(shí)施了口頭命令不成的情況下實(shí)施了毆打行為，這是與行使職責(zé)密切相關(guān)的行為，可以認(rèn)定為符合職責(zé)因素。后一個互毆行為，完全在工作時間、工作場所之外，表面上看不符合職務(wù)行為的構(gòu)成，但是符合職務(wù)行為的第三個構(gòu)成要素，即工作人員在非工作時間和非工作場所實(shí)施的行為，如與其職務(wù)密切相關(guān)，通常也認(rèn)為是公務(wù)行為。因此，筆者傾向于將丙的兩個行為都認(rèn)定為職務(wù)行為。該職務(wù)行為符合行政事實(shí)行為的構(gòu)成要素，由行政事實(shí)行為引起的損害賠償也應(yīng)認(rèn)定為是一種行政賠償。
（二）因果關(guān)系引起的賠償責(zé)任劃分
行政賠償責(zé)任的構(gòu)成，即構(gòu)成行政賠償責(zé)任所必須具備的條件的總和。一定的法律責(zé)任的構(gòu)成要件受歸責(zé)原則的制約。行政賠償采取違法責(zé)任原則。根據(jù)違法責(zé)任原則，行政賠償責(zé)任的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)具備以下要件：第一、侵權(quán)行為主體是國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員，也包括法律、法規(guī)授權(quán)其行使行政職權(quán)的組織及其工作人員以及受行政機(jī)關(guān)委托行使行政職權(quán)的組織和個人；第二、侵權(quán)行為必須是上述主體行使行政職權(quán)過程中的違法行為；第三、必須給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了特定的損害。第四，損害事實(shí)與行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)的行為之間具有因果關(guān)系。
本案因果關(guān)系的認(rèn)定關(guān)系到行政機(jī)關(guān)責(zé)任的大小，承擔(dān)賠償責(zé)任的多少。筆者認(rèn)為，街道辦事處對甲身體受到傷害的損害后果不應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，應(yīng)根據(jù)其工作人員履行行政職責(zé)在造成甲身體受到傷害后果中作用的大小來承擔(dān)相應(yīng)的賠償金額。其理由是：造成甲身體受到傷害的損害后果屬于多因一果，多因包括甲自身的體質(zhì)（普通人在身體受到輕微傷害的情況下不會誘發(fā)癔癥而導(dǎo)致肢體癱瘓）；包括甲自身對于損害后果的發(fā)生也有過錯，甲作為行政管理相對人應(yīng)當(dāng)積極配合行政機(jī)關(guān)工作，即使對市場管理人員的行為不滿，也應(yīng)當(dāng)通過正常的渠道向有關(guān)部門反映以求解決問題，而在此糾紛中，由于其不冷靜參與其中而且在第二次沖突中甲先動手打人，最后致使自身受傷，也有一定的責(zé)任。
（三）賠償基準(zhǔn)的問題
關(guān)鍵詞：審計(jì)風(fēng)險(xiǎn) 審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的形成 審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)控制 審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)防范
隨著經(jīng)濟(jì)活動的不斷變化而不斷發(fā)展，審計(jì)所承擔(dān)的責(zé)任也就越大，審計(jì)難度就越高，審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)也就隨之增大。很多知名企業(yè)被發(fā)現(xiàn)賬務(wù)數(shù)據(jù)造假嚴(yán)重，損失慘重甚至破產(chǎn)，投資人更是血本無歸。有審計(jì)就有審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，那么如何規(guī)避審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)也就成為一直以來人們不斷探討的問題。
審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)簡單來說是指被審計(jì)單位財(cái)務(wù)報(bào)表存在重大錯報(bào)或者漏報(bào)，而審計(jì)人員審計(jì)后發(fā)表不恰當(dāng)審計(jì)意見的可能性。由于經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，市場經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的加劇，法律法規(guī)制度的不確定和不完善，審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)問題日益突出。我們知道，無論如何，審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)也不可能降至為零。社會公眾由于企業(yè)財(cái)務(wù)舞弊造成損失時，往往會期望從會計(jì)師事務(wù)所取得利益補(bǔ)償。因此提高會計(jì)師事務(wù)所的風(fēng)險(xiǎn)意識，不僅是關(guān)系到會計(jì)師事務(wù)所在業(yè)內(nèi)的生存，更關(guān)系到審計(jì)界的發(fā)展乃至社會主義市場經(jīng)濟(jì)可持續(xù)性運(yùn)行的重要大事，可見對審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的分析以及防范是很有意義的。
審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的特征主要表現(xiàn)為： 一是審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的客觀性。 人們只能熟悉和控制審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，只能在有限的空間和時間內(nèi)改變風(fēng)險(xiǎn)存在和發(fā)生的條件，降低其發(fā)生的頻率和減少損失的程度，而不能，也不可能完全消除風(fēng)險(xiǎn)。 二是審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的普遍性。雖然審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)通過最后的審計(jì)結(jié)論與預(yù)期的偏差表現(xiàn)出來，但這種偏差是由多方面的因素引起的，審計(jì)活動的每一個環(huán)節(jié)都可能導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)因素的產(chǎn)生。 三是審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的潛在性 。審計(jì)責(zé)任的存在是形成審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的一個基本因素，假如審計(jì)人員在執(zhí)業(yè)上不受任何約束，對自己的工作結(jié)果不承擔(dān)任何責(zé)任，就不會形成審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，這就決定審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)在一定時期里具有潛在性。 四是審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的偶然性。由于某些客觀原因，或?qū)徲?jì)人員并未意識到的主觀原因造成的。即并非審計(jì)人員故意所為，審計(jì)人員在無意中接受了審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，又在無意中承擔(dān)了審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)帶來的嚴(yán)重后果。 五是審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的可控性 。所謂可控性雖然是客觀存在的，但是審計(jì)人員可以采取有效的審計(jì)方法，通過審計(jì)程序去抑制、降低或控制審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。
一、了解審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的構(gòu)成要素
審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的構(gòu)成是指審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的組成部分。產(chǎn)生審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的因素是多樣化的，不同的人不同的組織站在不同的角度，對審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的構(gòu)成的看法也不太一樣，但目前來說，我國審計(jì)界普遍采用的審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)模型是：審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)=固有風(fēng)險(xiǎn)×控制風(fēng)險(xiǎn)×檢查風(fēng)險(xiǎn)。
總的來說，審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)各要素相互獨(dú)立，固有風(fēng)險(xiǎn)并不影響控制風(fēng)險(xiǎn)，固有風(fēng)險(xiǎn)和控制風(fēng)險(xiǎn)又獨(dú)立于檢查風(fēng)險(xiǎn)。審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)各要素都不會等于零。在一般情況下，對于一個特有的審計(jì)項(xiàng)目，注冊會計(jì)師先考慮固有風(fēng)險(xiǎn)，其次是控制風(fēng)險(xiǎn)，最后根據(jù)固有風(fēng)險(xiǎn)和控制風(fēng)險(xiǎn)來考慮檢查風(fēng)險(xiǎn)。
那么審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)在具體工作中應(yīng)該如何防范呢？又有那些措施可以有效控制審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)？
二、防范和控制審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的措施
（一）審計(jì)人員要提高執(zhí)業(yè)水平和道德意識
審計(jì)是一項(xiàng)技術(shù)性很強(qiáng)的職業(yè)活動，審計(jì)人員的職業(yè)水平對審計(jì)質(zhì)量起著關(guān)鍵作用。審計(jì)人員只有不斷地提高自身素質(zhì)，要建立健全科學(xué)、規(guī)范、系統(tǒng)的審計(jì)工作制度，以確保審計(jì)工作質(zhì)量；增強(qiáng)審計(jì)工作人員的政治素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)，提高審計(jì)人員的職業(yè)道德水平；強(qiáng)化業(yè)務(wù)培訓(xùn)，不斷學(xué)習(xí)和掌握運(yùn)用新知識、新技能和新法規(guī)，才能滿足客戶的需求，保證執(zhí)業(yè)的質(zhì)量，降低審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)全面普及后續(xù)教育；嚴(yán)格遵守《注冊會計(jì)師法》和《獨(dú)立審計(jì)基本準(zhǔn)則》及獨(dú)立審計(jì)具體準(zhǔn)則與獨(dú)立審計(jì)實(shí)務(wù)公告，依法審計(jì)；嚴(yán)格按照《中國注冊會計(jì)師職業(yè)道德準(zhǔn)則》的要求執(zhí)業(yè)，遵守獨(dú)立、客觀、公正的原則，認(rèn)真履行自己的職責(zé)；做好審計(jì)計(jì)劃，尤其是審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的分析工作；有效運(yùn)用審計(jì)抽樣方法，重視審計(jì)取證工作；謹(jǐn)慎選擇被審計(jì)單位，并與被審計(jì)單位簽訂業(yè)務(wù)約定書；提取風(fēng)險(xiǎn)基金或購買責(zé)任保險(xiǎn)；聘請熟悉注冊會計(jì)師法律責(zé)任的律師。此外，從事務(wù)所和注冊會計(jì)師的角度來看，除了提高執(zhí)業(yè)水平之外，更重要的是職業(yè)道德意識。審計(jì)人員嚴(yán)格遵守《注冊會計(jì)師法》和《獨(dú)立審計(jì)基本準(zhǔn)則》及獨(dú)立審計(jì)具體準(zhǔn)則與獨(dú)立審計(jì)實(shí)務(wù)公告，依法審計(jì)；嚴(yán)格按照《中國注冊會計(jì)師職業(yè)道德準(zhǔn)則》的要求執(zhí)業(yè)，遵守獨(dú)立、客觀、公正的原則，認(rèn)真履行自己的職責(zé)；做好審計(jì)計(jì)劃，尤其是審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的分析工作；有效運(yùn)用審計(jì)抽樣方法，重視審計(jì)取證工作。職業(yè)道德準(zhǔn)則是注冊會計(jì)師在審計(jì)工作中判斷是非對錯的準(zhǔn)繩，同樣也是審計(jì)人員在審計(jì)業(yè)務(wù)中必須遵守的規(guī)范。謹(jǐn)慎選擇被審計(jì)單位，并與被審計(jì)單位簽訂業(yè)務(wù)約定書； 簽訂業(yè)務(wù)約定書，取得管理當(dāng)局說明書以明確劃分審計(jì)責(zé)任和被審計(jì)單位的責(zé)任，明確審計(jì)范圍，預(yù)防審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，一旦審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)成為現(xiàn)實(shí)，也可減少審計(jì)賠償損失。 還可以提取風(fēng)險(xiǎn)基金或購買責(zé)任保險(xiǎn)；聘請熟悉注冊會計(jì)師法律責(zé)任的律師。
（二）運(yùn)用科學(xué)有效的審計(jì)模式和方法
論文關(guān)鍵詞 過度醫(yī)療 侵權(quán) 法律責(zé)任
由于近年來醫(yī)療費(fèi)用上漲，看病貴、看病難成為社會熱門話題，《侵權(quán)責(zé)任法》出臺之后，更引發(fā)大家對過度醫(yī)療行為的思考，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員是否存在過度醫(yī)療行為，在確定過度醫(yī)療行為之后如何對患者及其家屬進(jìn)行賠償，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任成為討論的焦點(diǎn)問題。
一、過度醫(yī)療行為的定義和分類
過度醫(yī)療是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員違背臨床醫(yī)學(xué)規(guī)范和倫理準(zhǔn)則，不能為患者真正提高診療價值，只是徒增醫(yī)療資源耗費(fèi)的診治行為。也可以表述為，在治療過程中，不恰當(dāng)、不規(guī)范甚至違反倫理道德，脫離病人病情實(shí)際而進(jìn)行的檢查或者治療。?主要具有兩個特點(diǎn)，一個是與道德相違背；一個是具有不必要性。
《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實(shí)施不必要的檢查?。但過度檢查僅僅是過度醫(yī)療行為的一個方面，過度醫(yī)療行為不僅包括過度檢查還包括過度治療，過度治療從專業(yè)上也可以細(xì)化分類為藥物治療、手術(shù)治療、介入治療。從《侵權(quán)責(zé)任法》上所規(guī)定的構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的過度醫(yī)療行為來看，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反診療規(guī)范檢查和治療以及進(jìn)行不必要的檢查和治療兩種情況?。
（一）違反診療規(guī)范檢查和治療
違反診療規(guī)范包括違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、衛(wèi)生部規(guī)章、診療規(guī)則、操作規(guī)程和技術(shù)指南等規(guī)范文件。違反診療規(guī)范的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對于所實(shí)施的不必要的檢查和治療所持的主觀態(tài)度是故意的。醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，出于自身的利益考慮，為了多得獎金、多拿回扣，刻意違反診療規(guī)范給患者實(shí)施了不必要的檢查和治療，便可構(gòu)成過度醫(yī)療行為。但患者強(qiáng)烈要求做某項(xiàng)檢查和治療，例如因恐癌而要求做CT檢查或病毒性感冒要求開抗生素等，醫(yī)務(wù)人員勸阻無效或默許，雖然是一種過度診療，因醫(yī)療人員并不存在非法獲利的主觀意圖，并未對患者進(jìn)行錯誤引導(dǎo)，故該行為難以認(rèn)定為過度醫(yī)療行為。
在醫(yī)療活動中還有大量的醫(yī)療行為沒有成文的診療規(guī)范規(guī)定，即在專業(yè)范疇沒有具體規(guī)定該醫(yī)療行為的操作模式。但事實(shí)上，在診療活動過程中有大量的醫(yī)療活動雖然沒有成文的技術(shù)規(guī)范，但在該學(xué)科專業(yè)內(nèi)卻已形成了大家公認(rèn)的技術(shù)操作規(guī)范。這些行業(yè)內(nèi)形成的技術(shù)操作規(guī)范也屬于診療規(guī)范。如果醫(yī)療人員在治療時，背離了該些公認(rèn)的技術(shù)操作規(guī)范，其行為當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為違反診療規(guī)范，繼而認(rèn)定過度醫(yī)療。
（二）不必要的檢查和治療
必要的檢查和治療是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員按照診療規(guī)范和臨床路徑實(shí)施的檢查和治療，換言之，這些檢查和治療是診斷和治療疾病所必須的。但在診斷方面，如果患者的病情復(fù)雜，診斷上存在困難，為了鑒別診斷，有可能實(shí)施了一些與最終確診的疾病不相干的檢查，而該些檢查項(xiàng)目仍然應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是必須的。相反，如果某一項(xiàng)具體的檢查和治療不是出于最終確診的目的，而是出于醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員主觀上非法獲利的故意，就是屬于不必要的檢查和治療。因此，判斷是否屬于必要檢查和治療，應(yīng)當(dāng)是從檢查和治療實(shí)施的目的來判斷。但有時因患方受醫(yī)療廣告、科普宣傳或其他原因，自認(rèn)為某些檢查對自己的疾病非常合適而要求醫(yī)務(wù)人員實(shí)施超出其診療范圍的項(xiàng)目，在此情況下，也不存在醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員非法獲利的故意，無法確定為過度。因此，不能簡單地以在患者身上實(shí)施了不必要的檢查或治療，就認(rèn)定是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯，還要分析該檢查或治療是否出于患者及其家屬的強(qiáng)烈要求，據(jù)此綜合認(rèn)定不必要的檢查和治療是否應(yīng)認(rèn)定為過度醫(yī)療行為。
鑒于目前我國診療技術(shù)規(guī)范尚不完善、造成過度醫(yī)療的原因復(fù)雜，醫(yī)療行為是否“違反診療規(guī)范”或?qū)佟安槐匾臋z查和治療”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)交由地市級及以上醫(yī)學(xué)會設(shè)立的醫(yī)療技術(shù)鑒定機(jī)構(gòu)予以評價。在涉及專業(yè)領(lǐng)域的問題時，可以要求專家組出具相應(yīng)的司法意見，人民法院則可以根據(jù)專家的意見，認(rèn)定是否存在過度醫(yī)療行為。但是對過度醫(yī)療行為的判斷有一基本的準(zhǔn)則，即該行為對病人的治療總體上是有利還是傷害。考慮治療過程中醫(yī)療人員的采取措施的目的何在，治療是否產(chǎn)生積極的預(yù)防作用，是否減輕病人的痛苦或者直接延長病人的壽命。當(dāng)然在考慮醫(yī)療人員目的的同時應(yīng)考慮病人的經(jīng)濟(jì)能力是否能承受，心理是否能承受，治療是否充分考慮到病人的權(quán)益。
二、過度醫(yī)療行為之法律認(rèn)定
（一）過度醫(yī)療收費(fèi)不宜認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?/p>
醫(yī)療活動的開展是醫(yī)生在患者的委托之下，對患者的病癥進(jìn)行診斷和治療。但由于疾病的情況比較復(fù)雜，患者的身體狀況又各不相同、千變?nèi)f化，因此醫(yī)生對患者疾病的診治往往沒有固定的套路和模式可以遵循，醫(yī)生在診治過程中會有很大的自，該做什么檢查和如何治療，都由醫(yī)生根據(jù)患者的病情和醫(yī)學(xué)理論、診療經(jīng)驗(yàn)自主決定，在這種診療委托關(guān)系中，患方一般不會具體約定醫(yī)生得以實(shí)施的具體醫(yī)療行為的范圍，而是籠統(tǒng)地認(rèn)為委托醫(yī)生診治疾病，以治愈患者疾病為最終的最理想的目的，為達(dá)此目的，醫(yī)生可以進(jìn)行一切可能的醫(yī)療行為。
不當(dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因而受利益，致他人受損害的事實(shí)。醫(yī)方實(shí)施過度醫(yī)療是雙方約定為前提的，是屬于醫(yī)方濫用了患方的授權(quán)。另一方面，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在實(shí)施過度醫(yī)療的過程中，有設(shè)備、原料和人力成本的投入，其獲利與患方的財(cái)產(chǎn)損失并不對等，醫(yī)方的獲利一般情況下要小于患方的損失。因此，我們認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在實(shí)施過度醫(yī)療中的收費(fèi)，不宜認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美挤讲荒芤圆划?dāng)?shù)美m紛主張權(quán)利。
（二）過度醫(yī)療行為屬于醫(yī)方侵犯患方財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為
《中國人民共和國民法通則》第一百零六條第二、三款規(guī)定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?。該法第一百一十七條規(guī)定：侵占國家、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)，不能返還財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失?。《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要素中，損害結(jié)果就包括財(cái)產(chǎn)損失。《侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定，侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，第六條規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?。這里的民事權(quán)益，就包括財(cái)產(chǎn)權(quán)益。
醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員實(shí)施過度診療，由于這是沒有必要的檢查，患方?jīng)]有必要支付該費(fèi)用，如果患方已經(jīng)支付了該費(fèi)用，就直接造成了患方的財(cái)產(chǎn)損失。從侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的四個要件來看，完全符合該四個要件的要求：一是醫(yī)方存在違反法律規(guī)定的行為；二是患方出現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)方面的損失；三是患方的財(cái)產(chǎn)損失與醫(yī)方的過度醫(yī)療行為之間存在因果關(guān)系；四是醫(yī)方對患方財(cái)產(chǎn)損失上存在主觀上的過錯。
（三）過度醫(yī)療行為屬于醫(yī)方對患方的違約行為
從民法理論上，醫(yī)療行為被視為醫(yī)療服務(wù)合同行為。所謂醫(yī)療服務(wù)合同，指醫(yī)療服務(wù)的提供方以醫(yī)學(xué)理論知識和技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)及其他可調(diào)動的醫(yī)療資源，依據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及診療技術(shù)和操作規(guī)程，為解決患者特定的健康問題而與患者訂立的協(xié)議?。違反診療規(guī)范的過度醫(yī)療是醫(yī)師超越了患方委托目的而實(shí)施的醫(yī)療行為，屬于醫(yī)師超越職權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)視為違約行為。
由于醫(yī)療保健范圍的廣泛性，民眾健康需求的多樣化，使得醫(yī)療服務(wù)合同的類型也呈現(xiàn)出多樣化和不確定性等特點(diǎn)。因?yàn)樵诤贤P(guān)系中強(qiáng)調(diào)醫(yī)患雙方的約定，故對于患方主動要求的過度醫(yī)療、應(yīng)行政指令關(guān)系鑄成的過度醫(yī)療或因有患方或者代表患方利益的人的指示所造成的過度醫(yī)療，醫(yī)方可以免除相應(yīng)的法律責(zé)任。
三、過度醫(yī)療行為認(rèn)定之后，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)療人員對患者的賠償范圍及醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員應(yīng)負(fù)擔(dān)之法律責(zé)任的思考
（一）醫(yī)療機(jī)構(gòu)對患者的經(jīng)濟(jì)賠償
由于過度醫(yī)療行為可以認(rèn)定為侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，那么患者因該行為進(jìn)行的不必要的支出，醫(yī)療機(jī)構(gòu)當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，在過度醫(yī)療行為發(fā)生之后，患方及其家屬可以向人民法院提起民事訴訟，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償相應(yīng)的醫(yī)療費(fèi)。在認(rèn)定某行為系過度醫(yī)療行為之后，患者的訴請將得到支持。另外，因過度醫(yī)療行為可能對患者及其家屬造成一定的精神損害，因此對于患者因醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過度醫(yī)療行為提訟要求對方支付精神損失費(fèi)或者要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)療人員進(jìn)行賠禮道歉也是符合一般侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)方式的，但是建議相應(yīng)機(jī)構(gòu)對過度醫(yī)療行為的法律責(zé)任進(jìn)一步細(xì)化，對經(jīng)濟(jì)賠償、精神損害賠償進(jìn)行明確的規(guī)定。
（二）醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其責(zé)任人員的懲罰
一、當(dāng)事人濫用權(quán)之典型案例介紹
案例一：2003年6月份某日，北京市的一居民李某和朋友開車去山西省五臺山旅游，途徑山西省某縣一偏僻路段時，發(fā)現(xiàn)有一人被過往車輛撞倒在地上，且昏迷不醒。李某當(dāng)時沒來得及細(xì)想，急忙和朋友把傷者抬到自己車上送往附近醫(yī)院搶救，并打電話報(bào)告了110.后傷者經(jīng)醫(yī)院搶救后脫離生命危險(xiǎn)并診斷為嚴(yán)重腦震蕩。正當(dāng)李某為自己做了一件善事而自得時，沒想到幾天后收到山西省某縣法院傳票，告之其出庭應(yīng)訴。原來，傷者的親屬把李某當(dāng)成肇事司機(jī)給告上了法庭，要求其承擔(dān)傷者治療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)等各類賠償費(fèi)用20余萬元。這突如其來的官司一下子就把李某給整暈了。但無奈之下，李某也只好聘請律師幫著應(yīng)訴。
盡管傷者的親屬無法提供李某就是肇事司機(jī)的有效證據(jù)，而李某已收集和提供了大量的對自己有利的證據(jù)，但一審法院卻判李某敗訴。后李某通過上訴程序?qū)⒋税父呐校偹銢]有讓其再掏20萬元的冤枉錢。但李某為打這場官司而聘請律師、調(diào)查取證、來回差旅費(fèi)等總計(jì)花費(fèi)了5萬余元。后來據(jù)說真正的肇事司機(jī)也給找著了。
案例二：2001年7月份，我國東北地區(qū)某市一家醫(yī)藥企業(yè)（以下稱“破產(chǎn)企業(yè)”）因嚴(yán)重資不抵債被該市中級人民法院裁定進(jìn)入破產(chǎn)清算程序。2002年12月12日，破產(chǎn)企業(yè)清算組委托該市拍賣行對破產(chǎn)企業(yè)的有形（包括廠房、機(jī)器設(shè)備等）和無形資產(chǎn)（包括知識產(chǎn)權(quán)、藥品批號等）進(jìn)行了公開拍賣，列入拍賣的資產(chǎn)中還包括破產(chǎn)企業(yè)的部分債權(quán)（約一百余萬元）。上述被拍賣破產(chǎn)資產(chǎn)（實(shí)際應(yīng)稱“破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)”）被該市另外一家醫(yī)藥企業(yè)（以下稱“A公司”）購得。2003年2月13該市中級人民法院裁定該破產(chǎn)清算程序終結(jié)。
2005年7月份，也就是在破產(chǎn)企業(yè)宣布清算程序終結(jié)兩年以后，A公司突然將已破產(chǎn)企業(yè)的原股東B公司（在南方某省注冊的一家內(nèi)資企業(yè)）和C公司（在北京注冊的一家內(nèi)資企業(yè)）在破產(chǎn)企業(yè)所在地告上法庭，要求B公司和C公司對其已購買的破產(chǎn)企業(yè)一百余萬元債權(quán)承擔(dān)償還責(zé)任。需要說明的是：破產(chǎn)企業(yè)一百余萬元債權(quán)是破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)整頓期間因?qū)ν怃N售藥品形成的債權(quán)（債務(wù)人也不是B公司和C公司），而且該破產(chǎn)債權(quán)已經(jīng)破產(chǎn)企業(yè)清算組選定的會計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行過合法有效的審計(jì)確認(rèn)，與破產(chǎn)企業(yè)股東B公司和C公司無任何法律上的關(guān)系。在破產(chǎn)整頓和清算期間，破產(chǎn)企業(yè)股東B公司和C公司無任何違反股東義務(wù)或責(zé)任之情形。
此案法院已開庭三次，至今未結(jié)案，給被告當(dāng)事人已造成為應(yīng)付訴訟而聘請律師、調(diào)查取證、來回差旅費(fèi)等5萬余元損失（因此案件未審結(jié)，有關(guān)費(fèi)用損失還可能繼續(xù)增加）。
二、關(guān)于濫用權(quán)行為的法律構(gòu)成要素
通過對上述兩個當(dāng)事人濫用權(quán)行為典型案例介紹，我們不難發(fā)現(xiàn)上述案件就表現(xiàn)形式或法律構(gòu)成而言存在如下一些共性要素：
（一）涉案被告與被訴之案由不存在法律上的牽連關(guān)系，即作為案件的訴訟依據(jù)來說，不具備的“訟因”。在案例一中，被告沒有涉及交通肇事，原告不能證明被告就是實(shí)施侵害的肇事司機(jī)，而僅是依據(jù)被告把傷者送往醫(yī)院的事實(shí)來提出訴訟；在案例二中，被告與破產(chǎn)企業(yè)沒有債權(quán)或債務(wù)關(guān)系，原告也無法證明其所購買的破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)與破產(chǎn)企業(yè)股東（被告）之間有任何法律上的關(guān)系，而只是依據(jù)被告曾是破產(chǎn)企業(yè)股東之事實(shí)來提出訴訟。如果涉案被告與被訴案由有法律上的牽連，則不屬于不具備“訟因”的情況。
（二）針對被案由，涉案被告“不適格”。在案例一中，如果原告以交通事故侵權(quán)責(zé)任為由提訟，那么適格的被告應(yīng)是肇事車輛司機(jī)或肇事車輛主人，而不應(yīng)該是無關(guān)的第三方；在案例二中，如果原告以欠款或買賣合同糾紛為由提訟，那么適格的被告應(yīng)是具體的欠款方或合同債務(wù)人，而不應(yīng)該是破產(chǎn)企業(yè)的股東。如果是被告與被訴案由有法律上的牽連，而只是原告不具備的主體資格，那么不符合被告“不適格”的條件。
（三）原告方具有通過濫用權(quán)達(dá)到某種不正當(dāng)目的的主觀過錯，且已經(jīng)實(shí)施了行為。在案例一中，原告方因暫時找不到真正的侵權(quán)責(zé)任人，試圖通過李某的方式讓其承擔(dān)法律賠償責(zé)任；在案例二中，原告方因超過了訴訟期限，難以去找真正的債務(wù)人（債務(wù)人有幾十戶）求償，所以試圖通過訴訟的形式達(dá)到讓破產(chǎn)企業(yè)股東承擔(dān)該筆債務(wù)的目的。上述原告方的行為有點(diǎn)類似詐騙（訛詐）的性質(zhì)。
（四）法院已經(jīng)對有關(guān)的案件進(jìn)行了立案受理和開庭審理，且被告方當(dāng)事人已到庭應(yīng)訴，并為此遭受了相當(dāng)數(shù)額的經(jīng)濟(jì)損失。在上述兩個案件中，被告方當(dāng)事人為了應(yīng)對訴訟事件，都花費(fèi)了相當(dāng)數(shù)額的費(fèi)用（若直接詐騙或毀壞5萬元的公私財(cái)物是應(yīng)該追究刑事責(zé)任的），而且該等費(fèi)用損失與原告方當(dāng)事人濫用權(quán)行為有著直接的因果關(guān)系。
綜上，需要明確說明的是：關(guān)于濫用權(quán)行為的法律構(gòu)成是有條件的，并不是在訴訟過程中原告一方敗訴就一定構(gòu)成權(quán)濫用之情形。因?yàn)樵娣綌≡V的理由可能是多方面的，如原告不具備主體資格、提供證據(jù)不充分、超過訴訟時效等都有可能導(dǎo)致其承擔(dān)敗訴結(jié)果，而濫用權(quán)只是導(dǎo)致其敗訴的一種情形而已。本人以為，對濫用權(quán)行為的法律構(gòu)成中最為關(guān)鍵的一點(diǎn)是在程序法上被告與被訴案由沒有法律上的牽連關(guān)系或者說被告“不適格”。
三、關(guān)于濫用權(quán)的法律責(zé)任問題
上述案例是我們所選取的關(guān)于當(dāng)事一方人濫用權(quán)行為損害另一方當(dāng)事人利益的典型案例，其實(shí)司法實(shí)踐中大量存在的案例在是否符合權(quán)濫用法律構(gòu)成上還是具有相當(dāng)?shù)哪：缘模溟g所涉及的問題可能要復(fù)雜得多。對一些模糊性的非典型案例，我們暫且不去討論，現(xiàn)在需要先行討論的是濫用權(quán)的法律責(zé)任問題。
（一）只要有了損害，是否就一定需要有人承擔(dān)責(zé)任？大家都非常清楚，并不是對所有的產(chǎn)生損害結(jié)果的行為都會有人來承擔(dān)法律上的責(zé)任的。比如因意外事件或不可抗力因素介入所產(chǎn)生的損害后果；另外，當(dāng)事人對其正當(dāng)行使訴權(quán)行為給另一方當(dāng)事人造成的損失也不承擔(dān)責(zé)任。但是在一方當(dāng)事人完全沒有過錯，而另一方當(dāng)事人卻故意濫用法律上的訴訟權(quán)利使無過錯一方當(dāng)事人陷入到訴訟中來的行為所產(chǎn)生的損害后果是顯而易見的。因?yàn)樗粌H給另一方當(dāng)事人帶來了訟累，制造了經(jīng)濟(jì)上的損失，有時甚至還要遭受精神上的痛苦或名譽(yù)上的損害，且浪費(fèi)國家寶貴的司法審判資源不說，甚至還促成腐敗案件的產(chǎn)生。所以，我們只有要求濫用權(quán)的當(dāng)事人對其所造成的損害后果承擔(dān)法律上的賠償責(zé)任才符合公平和正義的法治原則。
（二）是當(dāng)事人責(zé)任，還是法院責(zé)任？關(guān)于濫用權(quán)的行為，如果只認(rèn)為是當(dāng)事人一方的過錯，恐怕不是一種“實(shí)事求是”的態(tài)度，也不符合案件的真實(shí)情況。因?yàn)楫?dāng)事人濫用權(quán)必須借助于司法機(jī)關(guān)（法院）才能實(shí)現(xiàn)，如果法院對濫用權(quán)的行為進(jìn)行嚴(yán)格的程序?qū)徍饲也唤o予立案受理的話，想必是不會輕易把“不適格”的被告牽涉到案件中來的，也不會讓被告一次又一次地出庭，徒增相關(guān)應(yīng)對訴訟的成本和費(fèi)用。所以，對當(dāng)事人濫用權(quán)給另一方當(dāng)事人造成損失的情況下，當(dāng)事人另一方是否直接有權(quán)要求法院承擔(dān)損害賠償責(zé)任（或提出國家損害賠償）也是一個非常值得大家探討的問題。
（三）是一種補(bǔ)償性責(zé)任，還是懲罰性責(zé)任？從法律性質(zhì)進(jìn)行分析，濫用權(quán)的行為有點(diǎn)類似詐騙的性質(zhì)（用比較通俗的話說就是“訛詐”或“坑人”）。這種行為對社會顯然是有一定的危害性的，至少不可能是法律或道德所提倡的行為。如果只是讓行為人承擔(dān)一定的損失補(bǔ)償責(zé)任的話，恐怕不利于制止或打擊濫用權(quán)的行為，也不利于實(shí)現(xiàn)受害一方的損失賠償或心理平衡。我們認(rèn)為：法律應(yīng)該對濫用權(quán)給他人造成損害后果的行為要求承擔(dān)懲罰性的加倍賠償責(zé)任才可以最大限度地制止和杜絕權(quán)濫用的情形；而且，行為人所承擔(dān)的賠償額應(yīng)當(dāng)包括對方律師費(fèi)在內(nèi)。
以上關(guān)于濫用權(quán)行為之法律責(zé)任承擔(dān)的分析只是筆者個人目前的一些粗淺想法，它的可行性有待于進(jìn)一步探討和論證。
四、處理濫用權(quán)案件所應(yīng)遵從的基本法律原則探析
司法實(shí)踐中所實(shí)際發(fā)生的濫用權(quán)案例可能還是不少，但是真正被追究法律責(zé)任的恐怕是少之又少。因?yàn)槲覀兡壳吧袩o追究濫用權(quán)責(zé)任方面具體明確的法律規(guī)定作依據(jù)；而且即便是真正出了這方面的問題，我們的當(dāng)事人總是先從司法腐敗的角度去思考問題，很少從濫用權(quán)角度去思考問題或解決問題，并且對權(quán)濫用之行為所產(chǎn)生社會危害性也存在認(rèn)識上的不足。但是發(fā)現(xiàn)問題后，我們還是要必須處理和解決的，并且一定要按照法治的原則和精神來進(jìn)行解決。下面我們就對處理權(quán)濫用案件所應(yīng)遵從的一些基本法律原則再做些簡要探析。
（一）處理此類案件首先應(yīng)遵從“比照本訴和反訴案件處理方式實(shí)行合并審理”的原則。依據(jù)《民訴法》相關(guān)規(guī)定，針對原告一方當(dāng)事人的，被告一方有權(quán)提起旨在抵消或吞并原告訴訟請求的獨(dú)立的反請求，即反訴。反訴是一項(xiàng)古老的法律制度，它基于訴權(quán)的基本理論，旨在為了避免被告處于被動地位，達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)的目的，節(jié)省時間、人力和物力，同時也避免法院就同一事實(shí)或法律問題作出多次判決。對傳統(tǒng)的反訴請求，還必須要求反訴標(biāo)的與本訴標(biāo)的有事實(shí)上和法律上的牽連關(guān)系。而被告方對原告方濫用權(quán)的訴訟標(biāo)的與原告方對被告方的訴訟標(biāo)的在事實(shí)和法律上是沒有牽連關(guān)系的，是不符合傳統(tǒng)反訴標(biāo)的條件要求的，但是如果不將此兩案按處理反訴的方式進(jìn)行合并審理，必然會進(jìn)一步增加被告方的訴訟成本，達(dá)不到方便訴訟、節(jié)省訴訟成本和審判資源的目的。
（二）其次應(yīng)采用“濫用權(quán)先行確認(rèn)”原則和“合議庭審判”原則。因?yàn)樵嬉环揭坏┍淮_認(rèn)濫用權(quán)，則必須向被告承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。審判機(jī)關(guān)為審慎處理此類案件，防止審判過程中出現(xiàn)過大的偏差，對涉及權(quán)濫用的案件應(yīng)當(dāng)在訴訟答辯期或證據(jù)交換期限內(nèi)對是否濫用權(quán)問題依照被告的請求先行進(jìn)行確認(rèn)（超期不申請則視為放棄此項(xiàng)權(quán)利）。如果確認(rèn)原告有濫用權(quán)的可能性的，應(yīng)當(dāng)告之原告（原告可申請撤銷或變更原訴訟）；若原告堅(jiān)持的，審判機(jī)關(guān)應(yīng)適用普通程序進(jìn)行審理，而不能適用簡易程序進(jìn)行審理。
摘要：本文從審計(jì)期望差距的影響要素入手，論證了差距形成的成因，探討了差距的彌合途徑，以促進(jìn)審計(jì)質(zhì)量的提升。
關(guān)鍵詞 ：審計(jì)；期望差距；審計(jì)質(zhì)量
2013 年度新大地、天能科技、萬福生科、綠大地四起IPO 及上市審計(jì)失敗案對企業(yè)、社會和公眾造成了嚴(yán)重危害，同時讓人們更加意識到審計(jì)質(zhì)量與審計(jì)期望之間存在著巨大的差距，使人們對審計(jì)期望差距的關(guān)注有增無減。審計(jì)期望差距是指社會公眾對審計(jì)結(jié)果的預(yù)期與其實(shí)際使用結(jié)果之間的偏差，是公眾期望與業(yè)界期望的差距，由社會公眾和審計(jì)人員雙方的問題共同導(dǎo)致。1978 年科恩報(bào)告在經(jīng)過大量的研究之后首次提出審計(jì)期望差距，指出期望差距的存在并非是審計(jì)人員推卸其責(zé)任引起的，而是審計(jì)職業(yè)界未能對環(huán)境變化作出快速反應(yīng)所導(dǎo)致的。在“訴訟爆炸”局面形成之后，審計(jì)期望差距逐漸成為學(xué)術(shù)界研究的熱點(diǎn)問題，英國、加拿大等國的會計(jì)組織都對期望差距進(jìn)行了深入研究：AICPA 下屬的審計(jì)準(zhǔn)則委員會提出了著名的“ 期望差”準(zhǔn)則；加拿大特許會計(jì)師協(xié)會成立了麥克唐納委員會，主要用于調(diào)查公眾對于審計(jì)的期望，以縮小期望差距。1995年國際會計(jì)師組織聯(lián)合會通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，審計(jì)期望差距是造成訴訟泛濫的重要因素。在大量公司破產(chǎn)倒閉的同時，許多會計(jì)師事務(wù)所也不可避免的被卷入法律訴訟中，使用者的損失確實(shí)有一些由審計(jì)人員的過失行為導(dǎo)致，但多數(shù)案件的起訴是因?yàn)槔媸軗p的企業(yè)所有者和債權(quán)人未能正確認(rèn)識審計(jì)功能，希望從審計(jì)人員處獲取額外的賠償以減少其損失，而不管審計(jì)人員在審計(jì)中是否遵循了公認(rèn)審計(jì)準(zhǔn)則。因此減小審計(jì)期望差距是審計(jì)人員避免審計(jì)訴訟的有力措施。
一、審計(jì)期望差距的構(gòu)成要素
Liggio在文獻(xiàn)中首先提出審計(jì)期望差距，指出期望差距是審計(jì)人員和財(cái)務(wù)報(bào)表使用者對審計(jì)質(zhì)量的期望水平不同造成的差異。漢弗萊指出，期望差距是在特定的社會環(huán)境下，審計(jì)供需雙方由于認(rèn)識不同產(chǎn)生分歧而造成的差距。科恩委員會認(rèn)為，期望差距是公眾的期望與審計(jì)人員實(shí)際業(yè)績之間存在的差距。
關(guān)于審計(jì)期望差距的構(gòu)成，麥克唐納委員會認(rèn)為期望差距由4部分組成：（1 ）不合理的期望，公眾對審計(jì)的需求與審計(jì)人員理論上可能實(shí)現(xiàn)的期望水平之間存在的差距；（2）合理的期望，審計(jì)人員理論上可能實(shí)現(xiàn)的期望水平與現(xiàn)有的職業(yè)準(zhǔn)則要求實(shí)現(xiàn)的期望水平之間存在的差距；（3）實(shí)際執(zhí)業(yè)的差距，現(xiàn)有的職業(yè)準(zhǔn)則要求實(shí)現(xiàn)的期望水平與審計(jì)人員現(xiàn)在實(shí)際實(shí)現(xiàn)的期望水平之間存在的差距；（4）由于不現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識形成的執(zhí)業(yè)缺陷，審計(jì)人員現(xiàn)在實(shí)際實(shí)現(xiàn)的期望水平與目前審計(jì)人員實(shí)現(xiàn)的期望水平之間存在的差距。Poter 認(rèn)為審計(jì)期望差距由2 部分組成：合理性差距與業(yè)績差距，并通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，總的審計(jì)期望差距有50%源于準(zhǔn)則的缺陷，34%源于不合理的期望差距，16%源于不符合準(zhǔn)則的行為。胡繼榮認(rèn)為，審計(jì)期望差距由2部分組成：審計(jì)能力不足造成的差距與公眾的認(rèn)識錯誤造成的差距。在借鑒前人研究的基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為審計(jì)期望差距是指社會公眾對審計(jì)結(jié)果的預(yù)期與其實(shí)際使用結(jié)果之間的偏差，表現(xiàn)為公眾期望與業(yè)界期望的差距。
二、審計(jì)期望差距的影響因素分析
（一）社會期望與審計(jì)實(shí)務(wù)存在差距
當(dāng)前，報(bào)表使用者對審計(jì)人員寄予的期望過高：首先，他們混淆了公司管理層與審計(jì)人員各自的責(zé)任，將應(yīng)由管理層承擔(dān)的責(zé)任強(qiáng)加于審計(jì)人員之上；其次，他們不了解現(xiàn)代審計(jì)的技術(shù)特征，審計(jì)抽樣技術(shù)不會也不可能發(fā)現(xiàn)所有的舞弊和錯誤；最后，他們對審計(jì)所提供的保證程度存在誤解，審計(jì)人員只能提供合理保證，而不是絕對保證，報(bào)表使用者不能將自身的決策失誤歸咎于審計(jì)人員。
同時，審計(jì)人員對其職責(zé)的表述與使用者的期望存在較大區(qū)別：首先，審計(jì)人員認(rèn)為，只要完全按照公認(rèn)審計(jì)準(zhǔn)則工作，對于未發(fā)現(xiàn)的舞弊和錯誤，審計(jì)人員可以不承擔(dān)責(zé)任；其次，現(xiàn)代審計(jì)的目的不同于傳統(tǒng)審計(jì)的查錯防弊，審計(jì)人員不能保證通過審計(jì)發(fā)現(xiàn)所有的舞弊和錯誤；最后，現(xiàn)代審計(jì)廣泛使用抽樣技術(shù)，抽樣技術(shù)選擇及樣本選取的局限性加之管理層舞弊行為的隱蔽性，使得審計(jì)人員不可能保證發(fā)現(xiàn)所有的舞弊和錯誤。
審計(jì)準(zhǔn)則指出，審計(jì)人員有責(zé)任計(jì)劃和實(shí)施審計(jì)，合理保證財(cái)務(wù)報(bào)告中不存在重大錯報(bào)，不管這種錯報(bào)是錯誤還是舞弊造成的。合理保證并不是絕對保證，審計(jì)人員不是公司財(cái)務(wù)報(bào)表完全正確性的保證人。因此，當(dāng)出現(xiàn)足以影響財(cái)務(wù)報(bào)表使用者做出正確決定的重大錯報(bào)時，這本身并不能說明審計(jì)人員沒有遵守基本準(zhǔn)則和重要的審計(jì)程序。隨著社會公眾對審計(jì)認(rèn)識的不斷增強(qiáng)，公眾會意識到有些期望本身是不現(xiàn)實(shí)的，這時審計(jì)期望差距會合理地縮小。
（二）法律訴訟對審計(jì)行業(yè)存在偏見
目前，在審計(jì)訴訟中，法院經(jīng)常將審計(jì)準(zhǔn)則排除在外，這與制訂審計(jì)準(zhǔn)則的初衷極不協(xié)調(diào)。另外，以法律傾向保護(hù)“弱小群體”、強(qiáng)調(diào)均衡損失為特征的“深口袋”理論也致使公眾的期望過高。由于企業(yè)經(jīng)營的失敗或是管理當(dāng)局營私舞弊造成公司破產(chǎn)的事件劇增，利益相關(guān)者蒙受巨大損失，此時社會公眾就會指控審計(jì)人員未能及時地提供信息并要求賠償，受“深口袋”理論的影響，法院會偏向于使職業(yè)界承擔(dān)較多的責(zé)任。社會在轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的同時對審計(jì)人員提出更高的要求，造成審計(jì)期望差距進(jìn)一步加大。
（三）審計(jì)環(huán)境不完善
審計(jì)準(zhǔn)則的有效實(shí)施有一定的前提，會受到整個審計(jì)環(huán)境的制約。自1980年注冊會計(jì)師恢復(fù)發(fā)展至今，我國的審計(jì)環(huán)境不斷得到完善，但和發(fā)達(dá)國家相比仍顯不成熟：一是審計(jì)人員素質(zhì)較低，審計(jì)能力不足，職業(yè)道德和技能有待于提升；二是執(zhí)業(yè)環(huán)境不成熟，審計(jì)收費(fèi)普遍偏低，各事務(wù)所不平等競爭現(xiàn)象泛濫；三是被審計(jì)單位不成熟，會計(jì)核算制度不健全，內(nèi)部控制制度未得到有效執(zhí)行，不能很好地與審計(jì)人員進(jìn)行配合。
（四）審計(jì)人員能力不足
1.缺乏職業(yè)勝任能力。審計(jì)人員的職責(zé)主要包括在審計(jì)報(bào)告中對被審計(jì)單位的持續(xù)經(jīng)營能力提出質(zhì)疑，并在審計(jì)報(bào)告當(dāng)中指出公司財(cái)務(wù)報(bào)表中的錯誤。而實(shí)際上，由于成本效益、審計(jì)人員的專業(yè)勝任能力等因素的約束，大量的日常審計(jì)工作是由相對來說缺乏實(shí)踐專業(yè)能力和資格不夠的人員完成的。經(jīng)濟(jì)活動的復(fù)雜性、審計(jì)準(zhǔn)則理解的偏差以及對經(jīng)濟(jì)活動實(shí)質(zhì)的把握不準(zhǔn)確均導(dǎo)致了執(zhí)業(yè)差距。
2.缺乏職業(yè)獨(dú)立性。一方面，在日趨激烈的市場環(huán)境下，審計(jì)產(chǎn)品的無差別性使得各事務(wù)所在招攬業(yè)務(wù)時可能會以犧牲審計(jì)質(zhì)量為代價，降低審計(jì)收費(fèi)，以實(shí)現(xiàn)事務(wù)所的價值最大化；另一方面，事務(wù)所為了增加收入，穩(wěn)定客戶，大量承接非審計(jì)業(yè)務(wù)，使得非審計(jì)收費(fèi)的比重增加，減弱了事務(wù)所進(jìn)行審計(jì)活動所應(yīng)保持的獨(dú)立性。
三、審計(jì)期望差距的解決對策
（一）加強(qiáng)職業(yè)界與公眾的溝通，優(yōu)化執(zhí)業(yè)環(huán)境
目前，我國審計(jì)執(zhí)業(yè)環(huán)境較差，審計(jì)市場效率較低，審計(jì)供需雙方缺乏直接的溝通與交流。為改善這種局面，財(cái)務(wù)報(bào)表使用者與審計(jì)人員應(yīng)當(dāng)換位思考，主動了解對方的需求與能力，最大限度地實(shí)現(xiàn)雙方的信息共享，縮小審計(jì)期望差距：一方面，根據(jù)麥克唐納委員會期望差距結(jié)構(gòu)圖可知，評價公眾期望和看法的現(xiàn)實(shí)性對減少期望差距是重要的，審計(jì)職業(yè)界應(yīng)按照社會公眾的期望要求改進(jìn)審計(jì)程序，竭盡所能滿足公眾的需求，努力提供更加有效的審計(jì)信息，得出與公眾期望相一致的審計(jì)結(jié)論，提高審計(jì)質(zhì)量；另一方面，審計(jì)需求方應(yīng)深化對審計(jì)能力及可發(fā)揮作用的理解，正確認(rèn)識審計(jì)功能，不能一味地要求對方，甚至抱有不切實(shí)際的期望。
（二）加強(qiáng)審計(jì)理論研究，完善審計(jì)準(zhǔn)則體系
Poter 通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，總的審計(jì)期望差距有50%源于準(zhǔn)則的缺陷，這說明很大程度上審計(jì)期望差距是由準(zhǔn)則的缺陷造成的，因此不斷完善審計(jì)準(zhǔn)則體系有助于縮小審計(jì)期望差距。準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有效平衡審計(jì)供需雙方的要求，有機(jī)結(jié)合規(guī)范性理論和實(shí)證性理論，制定新的審計(jì)準(zhǔn)則和指南，規(guī)范審計(jì)實(shí)務(wù)工作，確保一般公認(rèn)審計(jì)準(zhǔn)則的權(quán)威性與適用性；另外，應(yīng)加強(qiáng)社會公眾的培訓(xùn)和新準(zhǔn)則的宣傳，提高報(bào)表使用者對審計(jì)工作的認(rèn)識水平。
（三）加強(qiáng)相關(guān)法律建設(shè)，培養(yǎng)高效率的審計(jì)市場
一方面，應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)法律法規(guī)的制定，優(yōu)化法制環(huán)境，增加審計(jì)市場透明度，促使社會公眾話語權(quán)和監(jiān)督權(quán)的有效發(fā)揮；另一方面，要加強(qiáng)政府監(jiān)督，減少監(jiān)管漏洞，加強(qiáng)懲罰力度，防止審計(jì)人員因其執(zhí)業(yè)能力造成報(bào)表使用者損失后通過跳槽逃避處罰。
（四）提高審計(jì)人員自身素質(zhì)，完善事務(wù)所約束機(jī)制
審計(jì)人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不斷提高自己的執(zhí)業(yè)能力，適應(yīng)不斷變化的市場環(huán)境，為報(bào)表使用者提供竭誠的服務(wù)，提高審計(jì)質(zhì)量，減少審計(jì)期望差距。事務(wù)所應(yīng)完善約束機(jī)制，監(jiān)督審計(jì)工作過程，及時發(fā)現(xiàn)并糾正問題，保證審計(jì)工作按照一般審計(jì)準(zhǔn)則進(jìn)行；嚴(yán)格控制審計(jì)人員的資格認(rèn)定、晉升和繼續(xù)教育；盡量避免通過降低審計(jì)收費(fèi)以招攬業(yè)務(wù)，保持獨(dú)立性，提高審計(jì)質(zhì)量。
通過分析期望差距的構(gòu)成要素及影響因素可以發(fā)現(xiàn)，期望差距的存在是客觀的、動態(tài)的。在特定經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，期望差距可能趨于接近，得到部分消除，但之后又可能會擴(kuò)大。總體上看，在審計(jì)供需雙方的共同努力下，公眾期望會逐漸下調(diào)，業(yè)界期望會逐漸上升，差距逐漸接近，但只能是接近，并不能得到消除。
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