時間：2023-06-11 09:33:21
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律關系的概念和特征，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：火災調查；行政法律關系；刑事法律關系；民事法律關系
火災調查法律關系作為法律領域的基本概念，既是我們理解火災調查中各種法律關系的重要視窗，也是我們分析其中各種法律問題的重要工具。隨著經濟的不斷發展，火災原因越發復雜。這使得火災調查法律關系不再是單一的行政法律關系，根據火災的性質，往往還會涉及刑事與民事法律關系的問題。同時，現有火災調查中的法律關系分析方法比較單一，導致調查主體在不同性質的案件中對自身角色轉化把握不明確，進而影響所適用的法律，給火災調查工作帶來了一系列的問題。因此，為了保障當事人合法權益，急需理清火災調查法律關系，為火災調查工作提供便利的條件。
一 火災調查法律關系的概念
要探討火災調查法律關系，首先要明確火災調查的定義?；馂恼{查，是指公安機關消防機構的調查人員依照《消防法》、《火災事故調查規定》等法律法規的規定，通過調查詢問、現場勘驗、技術鑒定等工作，分析認定火災原因和火災責任，對火災事故進行依法處理的過程。在《火災事故調查規定》第5條第1款中規定了火災調查的管轄范圍：火災事故調查由縣級以上人民政府公安機關主管，并由本級公安機關消防機構實施；尚未設立公安機關消防機構的，由縣級人民政府公安機關實施。由此可知，火災調查的法律性質是專屬于公安機關消防機構的一種行政專屬管轄權，其中所涉及的法律關系為行政主體與行政相對人之間的行政法律關系。火災調查法律關系的形成，與其他法律關系一樣，都是法規制和調整社會生活的結果。但相對于其他法律關系而言，火災調查法律關系更為復雜，其中不僅有行政執法活動，還可能會涉及刑事司法活動，需要進行民事賠償和民事糾紛的，又會產生民事法律關系的內容。
因此，筆者認為，火災調查法律關系是公安機關消防機構依法對火災進行調查時所形成和衍生的各種法律關系的集合，并不是單一存在的。它既具有一般法律關系的特征，同時又有其自身的特點，下面筆者將對火災調查法律關系的特征進行闡述。
二 火災調查法律關系的特征
從邏輯上講，任何一種法律關系都包括法律關系的主體，客體和內容三個構成要素。火災調查法律關系也同樣如此，其主體是參與火災調查工作的調查機關，火災事故當事人等與火災有直接利害關系的人；火災調查法律關系的內容根據其法律依據不同分為行政權利義務關系和刑事權利義務關系；客體是主體的權利義務指向的對象，即火災原因以及與火災有關的事項。火災調查法律關系與其他法律關系一樣，都是法律規范在調整人們行為過程中形成的權利義務關系。他們的共同特征主要體現在三個方面，下面筆者將詳細進行闡述。
（一）兩者都是一種意志關系，屬上層建筑范疇。
火災調查法律關系與其他法律關系一樣，都是一種特殊的社會關系，它反應了統治階級的意志。而在我國，統治階級為廣大人民群眾，因而，二者都是在廣大人民群眾領導下的意志關系。這里所講的意志是指國家的意志和行為人的意志，即法律關系是反映統治者意志和行為人意志而形成的關系，不屬經濟基礎范疇。在我國，統治者是人民，因而，火災調查法律關系同其他法律關系一樣都是反映人民群眾的意志。
（二）兩者都是由法律調整和規范的社會關系。
所有法律關系的產生、變更和消滅，均是以得到法律認可為前提的，因而法律規范是法律關系存在的前提條件，如果沒有相應的規范，自然就不會產生相應的法律關系。在火災調查法律關系中同樣是由一法律所規范和調整的，它產生于《消防法》?；馂恼{查法律關系的主體依據消防法處理火災事故，同時，火災肇事人及火災嫌疑人等主體也依據《消防法》等一系列消防法律規范參與到法律關系系中。因而，它同其他法律關系一樣，是由法律調整和規范的社會關系。
（三）兩者都是以權利義務為內容的社會關系。
法律規定和調整人們的行為是通過界定行為人的權利義務得以實現的，因而，沒有權利義務的法律關系是不存在的。在火災調查法律關系中，同樣是以權利義務為內容。其權利主要指火災調查人員在處理案件的過程中不受其他因素干擾的權利，火災嫌疑人、肇事人的知情權以及人身權不受侵害等。同時，火災調查人員及火災嫌疑人、肇事人同樣要履行相對應的義務，如調查人員如實辦案的義務、火災肇事人如實告知案情的義務等。因而，火災調查法律關系同其他法律關系一樣，都是以權利義務為內容的社會關系。
由此可知，火災調查法律關系同其他法律關系一樣，均具有法律關系的一般特征。它產生及受調整于《消防法》等一系列法律法規，以權利義務關系為內容，反映了統治階級的意志。但是，火災調查工作作為一項專業性、技術性較強的工作，與其他法律關系相比，又有其自身的特點，主要體現在其指向性強、存在多樣性以及調查主體的中立性三個方面。下面筆者將重點進行討論。
（一）火災調查法律關系具有很強的指向性。
火災調查法律關系是依據《消防法》、《火災事故調查規定》等一系列消防法律法規建立的一種社會關系。因而，消防法律法規是火災調查法律關系產生的前提，調查人員依據消防法律規范的具體要求行使權利、履行義務，并在此過程中與被調查對象產生特定法律上的聯系。在此意義上來說，火災調查法律關系是一種調查人員與被調查對象之間的合法關系，只針對于火災類案件，具有較強的指向性。
（二）火災調查法律關系具有多樣性。
一方面，火災調查法律關系的調整范圍更廣，既可能涉及公法法律關系也可能會涉及私法法律關系的問題?；馂恼{查法律關系包含行政法律關系的內容，其歸屬主體是人民，行使主體是公安機關消防機構。因而，火災調查權本身是一種公權力，是調查機關基于特定法律規范產生的，由調查機關代表國家擁有和行使的特定權力。同時，火災調查法律關系在特定案件中可能會包含刑事法律關系的內容，在《火災事故調查規定》第41條第1款中規定：公安機關消防機構在火災事故調查過程中對涉嫌失火罪、消防責任事故罪的，按照《公安機關辦理刑事案件程序規定》立案偵查，涉嫌其他犯罪的，及時移送有關主管部門辦理。此外，對涉嫌放火罪的，火災調查人員有協助偵破案件的義務，同樣要涉及刑事法律關系。因此，對于刑事類火災事故，火災調查工作將變為一種刑事行為，調查人員的身份也因此轉變，從司法行為的角度，火災調查法律關系也是一種公法法律關系。而由于火災案件的特殊性，火災調查法律關系往往還會涉及私法領域的范疇。在調查過程中，當涉及到被害人與侵權人的賠償問題時，調查機關作為侵權證據的唯一掌握者，就不可避免的參與到民事的私法法律關系中，充當證人的角色。所以，相對于其他單一法律關系而言，火災調查法律關系既涉及公法法律關系也涉及私法法律關系。
另一方面，由于火災調查法律關系的調整范圍既涉及公法法律關系也涉及私法法律關系，就使得其強制程度隨案件性質的變化而變化。不論是行政、刑事還是民事法律關系，都是由法律調整或創設的，均需要國家強制力保證實施。具體到火災調查法律關系中，刑事方面的內容強制程度最高，其目的是懲治和打擊犯罪，行政方面的內容次之，目的是為了打擊違法行為，民事方面內容的強制程度最低。這也使得在火災調查法律關系中，會出現同一種法律關系有不同強制程度的差別。
（三）火災調查法律關系具有中立性。
由于火災調查權專屬于公安機關消防機構，調查結果的準確與否將直接影響人民群眾的切身利益以及執法機關在群眾心中的形象。這就要求調查人員在調查過程中，要持中立的態度，要做到不偏不倚、秉公處理。在行政與刑事方面，調查人員以辦案人員的身份參與到火災事故中，代表國家行使權力；在民事方面，調查人員以證據持有者的身份參與到火災民事侵權糾紛中。因此，火災調查法律關系具有中立性的特點。
三 火災調查法律關系的分類
由于火災案件的多樣性，火災調查法律關系的分類有很多種，相對于其他法律關系而言，其分類依據和方法也有所不同，筆者認為可以從其調整的權利義務不同、主體身份地位不同以及在不同案件中的作用不同三個方面進行分類。下面筆者將詳細進行探討。
（一）依據調整的權利義務不同，分為行政、刑事、民事法律關系三種。
火災調查中的行政法律關系方面的內容是由行政法律規范調整的，適用于一般的調查行為；刑事法律關系方面的內容由刑事法律規范調整，適用于特殊的火災案件，具體到火災調查工作中，主要指失火案和消防責任事故案，有時也適用于某些放火類刑事案件；民事法律關系方面的內容由民事法律規范所調整，適用于涉及民事賠償糾紛的火災案件。這樣分類的意義在于，能夠使調查人員更好的理清在火災調查過程中應當適用的法律，從而更加高效的辦理火災案件。
（二）依據主體的身份、地位不同，分為平等主體間法律關系與不平等主體間法律關系。
不平等主體間法律關系是指在不平等法律主體之間所建立的權力服從關系，平等主體間法律關系是指平等主體之間的權利義務關系。在一般法律關系中，主體地位較為單一，如在行政法律關系與刑事法律關系中，只調整不平等主體之間的權利義務關系，在民事法律關系中，只調整平等主體之間的權利義務關系。而在火災調查法律關系中，主體之間的地位會隨著案件性質發生變化。調查主體在一般火災案件中代表國家行使行政調查權，在涉嫌失火罪與消防責任事故罪的火災案件中行使司法偵查權，使得法律主體處于不平等的地位，具有管理與被管理、命令與服從、監督與被監督等諸方面的差別。而火災往往會涉及賠償糾紛，此時調查人員的身份就由國家權力的承擔者變為侵權證據的持有者，法律主體的地位隨之變為平等主體。因而，火災調查法律關系可分為平等主體間的法律關系與不平等主體間的法律關系。這樣分類的意義在于，能夠使調查人員在辦理火災案件的過程中，找準自己身份定位，把握由身份轉變所產生的權利義務關系的轉變。
（三）依據火災調查法律關系在不同案件中的作用不同，分為第一性法律關系與第二性法律關系。
第一性法律關系是指法律規范發揮其指引作用的過程中，在火災調查主體的合法行為基礎上，依法建立的不依賴其他法律關系而獨立存在的法律關系。例如在火災調查過程中，調查人員依據法律的規定調查火災事故而與當事人之間形成的法律關系。第二性法律關系是在第一性法律關系受到干擾、破壞的情況下對第一性法律關系起補救、保護作用的法律關系，如調查過程中所產生的侵權賠償法律關系等。這樣分類的意義在于說明法律，即火災調查過程中權利義務實現的不同機制和過程。
由此可見，火災調查法律關系中的概念、特征以及分類相互聯系。它不是單一存在的，而是一個涉及多種法律關系領域的集合體。這也使得火災調查法律關系產生了指向性、多樣性以及中立性的特點，并由此產生了不同方式的分類?；馂恼{查法律關系的概念是基礎，特征和分類是補充。同時，特征和分類又相互依存。根據火災事故的性質，調查人員應當熟練掌握其中涉及的不同法律關系，理清由案件性質不同所產生的法律依據、執法理念、價值追求的變化。只有這樣才能夠應對復雜的現代火災，最大限度的保障當事人的合法權益，使火災調查工作邁上新臺階。
參考文獻
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關鍵詞：商事主體；商事主體的內涵；商事主體的外延
一、研究商事主體的意義
商事主體即傳統商法意義上的商人。在我們的印象中，商人只是一個生活用語，但在國外許多國家，商人不僅是一個社會生活用語，而且還是一個法律術語，但在我國大陸地區，商事主體、商人至今仍然是一個學理概念。這種情形一方面固然和我國目前沒有商法典或總論性質的商事通則有關，但另一方面也反映了我們對商事主體制度的不夠重視。每一部門法都有自己的特殊的調整對象——某一法律關系。而商法的調整對象則是商事法律關系。任何法律關系均由主體、客體以及內容三要素組成。其中法律關系的主體指法律關系的參加者，即在法律關系中享有權利、承擔義務的人。商法要成為獨立的法律部門，必然要有其特殊的調整對象，而作為商法調整對象的商事法律關系，又必然要有獨立的商事主體。而且關于商事主體內涵的界定、商事主體的基本范圍等問題的研究，對于商主體體系的構建，以及未來《商法典》或其他形式商法的編纂，都起著至關重要的作用。所以清楚界定商事主體的概念對于理論與實踐具有重大意義。
二、商事主體概念界定中存在的問題
我國大多數商法教科書在講述商事主體的時候都做了如下定義：商事主體在傳統商法中又稱“商人”，是指依據商事法的有關規定，參加商事活動，享有商事權利并承擔相應義務的自然人和法人組織?；蛘呤恰吧倘擞挚煞Q為商事法律關系的主體，是指法律規定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的人”。一般來說，法律關系的主體和該部門法的主體是等同的，如民事法律關系的主體就是民事主體，是指參加民事法律關系，享有民事權利和承擔民事義務的人。但也不盡是如此，商事交易既可能發生在商主體之間，如企業間的交易行為，也有可能發生在商主體與非商主體之間，如銷售者向消費者的銷售行為。所以說不能將商事法律關系的主體與商事主體等同。也正是這樣一種等同，有時容易引起主體界定上的混淆，從而不能準確定義商事主體。
在商法理論中，從認定標準的角度對商事主體的范圍界定進行了分析，大多數的學者將商事主體資格標準概括為：必須實施商行為、必須以商行為為經常職業、必須以自己的名義實施商行為三個要件。正如有學者所說，這三個要件其實也是傳統商法理論對大陸法系國家界定商人范圍標準的一種歸納。可是，即使是在實行民商分立的大陸法系國家，由于商行為本身很難列舉窮盡，通過商行為界定商事主體范圍這種做法也存在界限不清、不確定的問題。這也導致了我們有時會看到所謂“商人就是從事商行為的人，商行為就是商人所為的經營行為”這樣一種類似于循環定義的一種界定。商行為在我國同樣也是一個存在爭論的學理概念，并無立法上的界定，用持續從事商行為這一標準界定商事主體的范圍，在法律實務上并無可操作性。于是，在商事主體具體范圍的界定上普遍存在如下問題：
1.沒有從內涵上界定商事主體的概念
要清楚界定商事主體的概念應從內涵和外延兩個方面著手，而不是僅僅以商行為為界限做簡單的描述性定義，這樣實際并不能說明問題。內涵表達了一個概念的本質特征，要從內涵上界定商事主體，需要從商法的宗旨、理念分析得出商事主體的特性。也就是在商事法律關系中，為什么有可能一方是商事主體而另一方卻是非商事主體，他們的行為方式與所承擔義務有什么區別，而又是什么造成了這樣的區別。
2.在外延上沒有從商事主體自身的存在形態對商事主體進行界定，而是從民事主體種類劃分的思維模式出發，在自然人、合伙、法人前面分別加一“商”字
從外延上把商主體的范圍確定為商個人、商合伙、商法人三種。其實這種套用式的界定并無多大意義。因為個人、合伙、法人解決的是一個主體具有的主體資格的問題，是經濟活動主體資格的前提性規定。而商事主體類型制度是在這一前提下，解決哪些主體應具有以自己名義從事經營活動的資格的問題。在自然人、合伙、法人前面加一“商”字，只能確定商事主體具備自然人資格或是法人資格還是屬于合伙，而不具備其他意義。
三、對商事主體內涵與外延的探討
（一）商事主體的內涵
不管是主張“民商分立”還是“民商合一”，都說明了民法與商法間的密切聯系。商事主體作為特殊的民事主體，與處于一般財產關系與人身關系中的一般民事主體還是具有明顯區別的，基于民事主體的性質與標準而對民事主體的權利義務的制度設計上的要求，固然應當同樣適用于商事主體，即在賦予其正常的權利的同時不應使其負擔過重的法律義務；但基于商事主體所必然具有的特殊素質，為衡平同一法律關系中不同素質的參加者的利益，又應當賦予其高于一般民事主體的義務。又由于權利與義務必須相適應，商主體承擔較高的法律義務，也必然會享有一般民事主體所不能享有的利益。具體說來，就是商人要承擔遠高于非商人的注意義務與更加嚴格的法律責任，但同時商人具有了從事營業行為的權利。這種差別體現在商事主體專業技能的掌握以及對相關產品、服務和交易信息上的優勢地位?；谏倘说内A利性特征與理性人利潤最大化的假設，商主體表現出這樣一些特征：
（1）一定形式的分工，因為只有分工合作才能帶來最大的效率和最高的利潤，而且現代交易中海量信息的收集、分析與處理也不是一個人能完成的。
（2）一定的資本規模。經濟學上有一個概念叫規模效應，是指隨著規模的擴大，平均成本的降低。為了追求更高的利潤，商事主體一般具有一定規模，或者朝著這個方向發展。從以上分析可以看出，現代商事主體應當是一個有一定組織的營利性團體。
（二）商事主體的外延
傳統商法從中世紀的商人法進化而來。正是因為這一傳統，說到商主體，通常我們都會想到那些經商的人。商人作為一個法律概念的出現，最初與他作為一個獨立的社會階層的出現聯系在一起。在中世紀后期，商人法是不同于教會法和國家立法的另一種自治法律形態。后來隨著民族國家的興起，商人階層逐漸失去了這種特權，成為了一種職業的名稱，但商法以商人為核心已成事實，由于商人是一個由自然人所派生的法律人格。在表現形式、權利屬性方面含有許多自然人特征，隨著現代經濟的發展和經濟規模的擴大，以自然人形式出現的商事主體已遠遠不符合現代經營主體形態。事實上，現代社會實施商行為都要憑借一定的組織形式，通過注冊登記等方式獲得相應的經營資格，現代社會經濟活動的本體，已不再是傳統觀念上的商人，而是具有一定經濟規模和組織形式的企業。所以商事主體在組織形態上表現為各種各樣的企業，包括公司、合伙企業、個人獨資企業，甚至于具有自己字號的個體工商戶也可以劃歸到企業的范疇。同時企業這一概念也反映了商事主體的一系列內涵：
（1）具有一定財產?，F代社會是一個陌生人社會，人與人之間對彼此的了解并不多，特別是在進行商業交易時，交易的安全性是一個很大的問題。所以企業需要一定的外部形式——資產來表明自己有進行商業活動的能力與誠意。
（2）具有團體性。企業這一名詞代表了一定的團體性，企業是一個為了一定的目的而有所分工的團體，而這一目的即盈利。
（3）具有營利性。商事主體與民事主體的最大區別即商事主體具有營利性，企業則是一個營利性團體。
所以商事主體的外延就表現為各種企業。這樣一種外延的界定，不同于商自然人、商合伙、商法人的界定，將民事主體與商事主體區分開來，首先確定商事主體的地位，然后再考慮其所具有的自然人、法人的資格問題。所以現代商法中，商主體指的是，能夠依商法規定以自己的名義直接從事商行為，享受權利和承擔義務的企業。
但是我國不僅存在大量的、規模形態不同的個體工商戶。還有大量沒有納入工商登記的個體經營者。的確這些個體經營這隨處可見，如路邊擺攤的小販，街邊給人擦皮鞋的人，他們都屬于個體經營者，但他們并沒有進行過工商登記，不能算作企業。那么他們是否應納入商事主體的范疇呢？商法的宗旨在于確保商事交易的公平、迅捷、效率和安全。對于商事交易活動予以規范的必要性在于，隨著經濟的發展，這些商事交易活動的影響越來越大，僅憑自發形成的秩序的強制力已不足以規范各主體的交易行為，所以要通過一定的法律將這些已形成的秩序規定下來，即“通過經驗來發現并通過理性來發展調整關系和安排行為的各種方式，使其在最小的阻礙和浪費情況下給予整個利益方案以最大效果”。所以商法是對那些追逐利潤以實現財富增值的職業商家行為的規范，而非這些僅為謀生而進行的簡單商品和服務的提供者。如果要在路邊攤販和職業商家之間劃定一條界限，最好的莫過于工商登記，工商登記意味著字號和一定的規模，符合前述的企業特征，所以商事主體應界定為依商法規定以自己的名義直接從事營業行為，享受權利和承擔義務的企業。
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關鍵詞：民事法律關系；民法適用
一、民事法律關系理論概要
民事法律關系是一種社會關系，但又不是一般意義上的社會關系，而是在一般社會關系基礎上形成的特殊社會關系。法律關系是在法律調整社會關系后的必然產物，或者說是一種法律化的社會關系。在民事領域中，就是民事法律關系。什么是民事法律關系呢？梁慧星教授認為：“民事法律關系，是指人類社會生活關系中，受法律所支配的關系，其本質在于，因法律之規定而在當事人間發生的權利義務關系?！苯浇淌谡J為：“民事法律關系是人與人之間納入民法調整范圍的生活關系，即是人與人之間因民法調整而形成的民事權利義務關系?！蔽赫皴淌谡J為：“民事法律關系是基于民事法律事實，由民法規范調整而形成的民事權利義務關系。”這也是我國民法學教材比較普遍接受和采用的民事法律關系的概念表述。
民事法律關系的構成要素，即構成民事法律關系的必不可少的因素。民事法律關系之構成應包括動和靜兩個方面，靜的要素為主體和客體。動的要素為權利義務，及其變動與變動之原因。主體之間，即憑借客體以彼此聯系，聯系之內容即為權利義務。至于此種聯系的開始，變動，消滅及其法律效果，則為權利義務之變動以及變動之原因的問題。
二、民法適用的“三段論”
民事法律關系是解析案件最基本，最有效的工具。無論多么復雜的案件，只要將案件中的法律關系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。法官在適用法律時，應以民事法律規范為大前提，以具體的案件事實為小前提，然后才能得出結論，既判決。這就是法律適用中的“三段論”推理方法。法律適用的邏輯思維過程構成表示如下：
(一) 法律的發現
法官在適用法律的過程中，尋找大前提，也就是“找法”作業，在民法的適用中，所要找的就是民法規范。民事法律規范無不體現著立法者所確定的抽象的民事法律關系。從宏觀上看，在法典化的國家，民法典的編制，民事法律制度的構建都是圍繞民事法律關系來構建的。法典的編撰者首先將民事法律關系的要素分為主體，客體，內容，變動（法律效果），變動原因（法律事實）五個要素，然后把主體，客體，民事法律事實中的民事行為作為總則的內容加以規定，內容作為分則的內容來加以規定。從某種意義上來說，所謂民法典的體系，其實就是民事法律關系的體系。只有以體系化了的民事法律關系為線索，按圖索驥，才能在泱泱數千條的民法典中找到適用于具體案件的法律規范。從微觀上看，民事法律規范由構成要件和法律效果構成。民事法律規范的構成要件以民法所賦予行為人的權利和義務為中心來展開的。據此，民事法律規范分為權利性民事法律規范，義務性法律規范和復合性法律規范。而法律效果則體現著權利義務在當事人的分配或再分配。體現了民事法律關系在民事法律事實的作用下，所發生的變動。
(二)案件事實的確定
案件事實即處于糾紛中的具體民事法律關系。案件事實的確定取向于對法律規范的評價和對案件事實的抽象，看它是否具備法律規范中的構成要件所指稱的特征。事實上，案件事實的確定和法律規范的尋找總是在交互進行。當獲得一個法律規范，首先必須對照生活事實，看構成要件是否對它有意義。當我們進行這種比較的時候，就會發現，構成要件對于具體的生活事實過于抽象；與此對應，具體的生活事實對于構成要件來說就過于具體，而且摻雜了許多與構成要件毫無關系的情況。經過剔除，修剪一番之后，所留下的情況，仍嫌具體，無從與構成要件對照。這時必須分析構成要件，使它面向具體的生活事實而具體化，同時也要評價生活事實，使它面對構成要件而類型化。其中類型化的根本方法，就是運用民事法律關系的理論，分析案件中各當事人之間所發生的具體的法律關系。
(三)判決的作出
判決的得出也必須運用民事法律關系理論。如前所述，判決是將大前提和小前提結合起來，運用邏輯推理而形成。問題是，屬于規范層面的大前提怎么能屬于事實層面的小前提結合起來？法官在運用邏輯方法進行推理時，其邏輯基點又在何處？我們認為，答案非常簡單，這就是民事法律關系。判決的形成過程，實際上就是民事法律關系的分析過程，包括對規范層面的抽象民事法律關系的分析和對事實層面的具體民事法律關系的分析，以及對上述兩個層面的民事法律關系進行價值評判，邏輯涵攝和比較。經過這一系列的邏輯推理過程最終產生的法律效果，則是一個穩定的具體民事法律關系，或為原來的具體民事法律關系的再確認，或為修正的具體民事法律關系的出現。但這個穩定的具體民事法律關系必須符合法律規范所確定的抽象民事法律關系。
三、結語
民事法律關系亦作為民法學的基本概念，是民法的核心。在民法的適用中，民事法律關系是解剖案件最基本，最有效的工具。無論多么復雜的案件，只要將案件中的法律關系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。只有這樣才能做到“以事實為依據，以法律為準繩”。
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關鍵詞： 高校 學生 關系
一、高校法律性質的界定
本文之初，有必要對高校的法律性質進行明確而清晰的界定。在此基礎上才能對高校與學生之間的關系進行準確定性。
我國高校按照投資主體的不同分為公立高校、民辦高校和國有民辦二級學院。對于公立高校法律地位準確定性，有利于保護學生的受教育權。目前學界有以下幾種觀點。
（一）高校屬于事業單位法人。［1］
這是目前我國理論與實務界大多數的定性，其主要依據是《民法通則》、《教育法》、《高等教育法》和國務院頒布的《事業單位登記管理暫行條例》等。將高校定位為事業單位法人雖然揭示了公立高校所具有的非營利性、公益性的特點，但由于事業單位法人是一個民事法律概念，因此，長期以來，高校一直被視為事業單位而非國家機關。我認為，公立高校的根本任務在于向公眾提供高等教育服務，雖然公立高校與學生之間存在民事法律關系，但是高校又同時擔負著某些特定的行政職能，服務于特定的行政目的。因此，將高校定性為事業單位法人不能全面、清晰地反映高校的法律性質。另外，將高校定位為事業單位法人，也不能全面保護學生的受教育權。因為從民法調整的對象來看，是平等主體之間的財產與人身關系，沒有將受教育權納入保護范圍。法律規定學生可以對學校、教師侵犯其人身、財產等合法權益的行為進行申訴或提訟?？梢哉J為受教育權包含在合法權益的內涵之中，但在實踐中若發生了此類案件，由于實體法規定的欠缺，學生也不可以據此提出民事訴訟。行政訴訟也僅能在學校侵犯了其學位獲得權的情況下才能發揮作用。理論的欠缺，導致司法實踐中法院也難以作出一致的回答。在重慶郵電學院兩學生對該校提起行政訴訟，要求學校撤銷勒令退學處分案中，法院以不屬于人民法院受理范圍為由駁回了原告的。這樣看來在司法活動中法院更傾向于將高校定位于民事主體，而否認高校的行政主體資格。但在田永訴北京科技大學案中，法院不但以行政訴訟方式受理了該案，而且作出了高校敗訴的判決。從這些案例中可以看出，在當前將高校定性為事業單位法人的情況下，高校究竟為哪種主體依然是難以分清。［2］
（二）將其定位于法律、法規授權的組織。
這一概念為行政訴訟實踐所采納，比如田永案中，就將高校定位于法律、法規授權組織。根據我國《教育法》第28條的相關內容可以看出，國家從不同方面對高校進行了授權，從而才使高校擁有了相應的學生管理權。把高校定位于法律、法規授權組織其實是事實上一種無奈的選擇：由于我國目前尚未完全確立公務法人的理論，人們將這些從事特定公共服務的事業單位與成員或利用者之間的爭議排除于行政訴訟之外。于是此類爭議成為司法救濟的真空地帶。［3］為了解決這一矛盾，行政訴訟實踐中才采用“法律、法規授權組織”這一概念來確定被訴高校的行政主體資格。
（三）認為公立高校屬于公務法人。
這種觀點主要是借鑒大陸法系的公務法人理論。認為應當將我國學校等事業單位定位于公務法人，并區分公務法人與其利用者之間的不同法律關系，提供全面的司法救濟。［4］有人認為大陸法系的公務法人理論是立足于嚴格的公、私法之分，公立高校和私立高校截然分立的現實之上。而我國的現實是沒有公、私法之分，因此，在我國引進公務法人理論存在一定的障礙。［5］我認為，法學概念的借用要汲取其有效成分并結合時展及我國社會的實際情況，對其重新定義。我認為，所謂公務法人，是指除行政機關之外，經法律（廣義）授權從事一定行政性公務的法人組織。
根據以上對高校性質的分析，我認為，應該將高校歸為公務法人。首先，從高校所擔負的社會功能來看?！陡叩冉逃ā返?條規定了高等教育的任務，明確了高校的設立和教育活動應符合國家利益和社會公共利益，不以營利為目的?！皬奈覈咝５姆商卣骺?，高校正好與國外的非營利性社會組織具有相同特征，它們享有社會權力，承擔公共服務事業管理，為社會公共服務”。［6］其次，高校依據法律授權享有一定的公共權力。高校根據法律規定可以給符合條件的學生頒發學位證、畢業證，可以對學生進行學籍、學紀管理。最后，高校與學生之間除了行政法律關系以外，還存在民事法律關系。以上都表明了我國高校與國外公務法人的相似之處。將高校定位于公務法人，區分其與使用者之間不同種類的法律關系，提供全面、及時、有效的救濟，這些絕不僅僅是名稱的改變，而是在我國現行體制下，改革行政主體理論，對現有監督體制所進行的一次重大變革。
二、高校與學生的關系
對于高校與學生之間的關系，目前主要有幾種說法：認為高校與學生之間基于契約形成民事法律關系；高校基于法律授權與學生之間形成行政法律關系；還有就是認為高校與學生之間形成一種特別權力關系。我認為，高校與學生之間存在三種基本關系：行政法律關系、民事法律關系和內部自治關系。
（一）行政法律關系界定。
高校是國家法律授權專門行使教育行政權力的組織。當高校作為“法律、法規授權的組織”行使教育行政權時，高校具有行政主體資格，這是高校與學生之間行政法律關系成立的依據。所謂行政法律關系是指經由行政法律規范調整具有行政法上權利與義務的行政關系。它的特征是：首先，主體的特定性。在行政法律關系中必然有一方是行政主體，另一方是行政相對人。其次，主體地位不平等，存在管理與被管理的關系。行政法律關系的形成不是雙方意思表示一致的結果，而是行政主體占據了主導地位，具有單方意志性。最后，行政法律關系的內容由法律預先規定。當事人不能協商確定雙方的權利與義務的內容。
《教育法》第21條、第22條，《學位管理條例》第8條和《高等教育法》第20條、第22條對學業證書制度、學位制度等作了相應的規定。這些法律規定，說明我國高校享有法律、法規的授權，在授權范圍內行使的權力是教育行政權力。作為行政相對方的學生則有義務服從學校關于學籍、學紀、學位等的管理，并應遵守相關法律規范。判斷高校與學生之間的法律關系是否屬于行政法律關系主要應當考慮以下因素，首先要看高校行為的依據是行政法律規范還是民事法律規范；其次要看行為是否對學生的權益產生重大的影響，高校的決定是否會對學生的受教育權產生侵害。
因此，根據我國高校學生管理實踐、管理依據、行為性質，以及對學生權利的影響程度，結合相關的司法案例，高校作出的下列行為應當屬于行使行政職權的行為，因該職權的實施而與學生之間形成的法律關系屬于行政法律關系：對學生的學籍管理與處置，這些行為直接關系到學生與學校之間法律關系的產生、變更與消滅，涉及學生身份的取得與喪失；頒發相應的學業證書、學位證書的決定，是對學生相關資格和資質的認定，相當于行政確認；違紀處分類行為，是對學生在校期間違紀行為的一種評價，其結果會影響學生受教育權的實現；以及其他嚴重影響學生權益的行為。［7］因此，當高校以行政主體身份作出、基于與學生之間的基礎關系而產生這些具有行政行為性質的行為，應當遵循行政法合法性與合理性的要求，當學生認為其侵犯了自身合法權益時，可以訴諸行政復議或者行政訴訟程序以獲得救濟。
現實中，高校內部管理活動往往將不具備行政特征的民事法律關系納入權力管轄范圍，混淆了民事法律關系與行政法律關系的界限。有的高校要求學生必須購買學校統一出售的教材，但價格卻往往比在市場上購得同樣教材的價格高得多，有的時候質量還沒有保證。在現實中也出現了高校將學生與第三方之間的民事法律關系行政化的情形。如學生辦理助學貸款后，畢業時為避免其逃脫還款責任，一度出現高校扣留學生畢業證書的行為?？哿舢厴I證書屬于行使行政權力的行政行為，拖欠貸款的行為不能成為扣留畢業證書的原因。
正是因為一些管理者不能厘清學校與學生之間的法律關系，有的高校以行政權力侵害學生的民事權利。因此，分清學生與學校之間的不同法律關系，為學生提供正確全面的救濟十分必要。
（二）民事法律關系厘清。
教育管理與接受教育無疑是高校與學生間行為的主要內容。但由于高校各方面的改革、學生與學校法律關系的多元化，高校開始以平等主體的身份從事一定行為。而這些行為經由民事法律調整，形成一種平權性法律關系――民事法律關系。這些關系包括：學生在學校住宿、就餐、購物時與高校之間發生的法律關系。［8］
高校與學生民事法律關系具有如下特點：首先，主體身份平等。即雙方具有同等的法律地位，他們之間不存在管理與被管理的關系。其次，權利義務平等。高校與學生均享有民事權利、履行民事義務，學生的權利對應著學校的義務，學生的義務對應的是學校的權利。最后，意志形成自由。不存在一方強制另一方為或不為一定行為的現象。兩者之間法律關系的成立是雙方協商一致的結果，權利義務內容可以由雙方約定。高校與學生之間在以下幾種情形中形成民事法律關系。
1.公共財產的管理。根據《教育法》第31條第3款、第42條第1款，《高等教育法》第38條的規定，高校的校園設施、教學設備、圖書等既是學校的財產，又是學生在校學習所必需的物質條件。學生基于與學校之間的關系，對學校的公共財產享有使用權。同時學校為了保證財產的正常使用，也有對其進行維護和管理的義務。如果學生破壞這些公產，學?？苫谒袡喽笃滟r償。
2.學生公寓租用。學生通過交納一定的費用在一定時期內對其所住公寓具有使用權。基于租賃關系公寓物品若出現瑕疵可以要求學校進行維修，若學生有意損壞，要照價賠償。
3.飲食服務。普通高校提供的飲食服務，遵循等價有償的原則，不涉及行政權，不具有公益性。
4.學生校園傷害賠償。因高校對其公產管理不善，飲食服務瑕疵或在教學活動中發生的事故等導致學生人身、財產受到損害的，學校要承擔相應責任。如房屋倒塌，因防火安全設施不健全而導致的火災，因提供的教學設備、生活服務設施等不符合國家有關標準而導致學生傷亡，等等，學校應負民事侵權之賠償責任。［9］
（三）內部自治關系分析。
高校作為承擔教育科研任務的機構，由于其職責的特殊性，法律不可能對其教學管理工作中所涉的方方面面的內容都作出具體而清晰的規定。一些高校為了使管理工作順利進行，對于有些事務是依靠學校自身制定的內部規則調整而不是通過法律進行規制。這些內部規則的內容多是涉及學生法定權利以外的其他應有權利義務。這些內部關系主要涉及作息時間、服飾儀容、宿舍管理等。另外還有一些諸如課程安排、教科書指定、教師的安排及授課、成績評定等方面。［10］由于這些事項屬于高度人性化判斷的事項，應尊重教師本于專業知識及對事實的認知所作的決定。
三、結語
依法治校是現實的要求，是建立法治國家的需要，也是“教書育人、以學生為本”教育理念本身的要求。而要真正做到依法治校，實現高校學生管理的法治化狀態，正確把握新時期下高校與學生之間的關系就顯得尤為重要。
參考文獻：
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［8］苗正達.高校與學生之間法律關系解析.cn，2007-9-29.
【關鍵詞】行政相對人；行政主體；行政法律關系；共有特征
行政相對人作為行政法律關系主體中不可或缺的一方，對其進行全面而系統的研究，對于完善行政法基本理論框架，更進一步指導行政法制實踐具有重大意義。首先，研究行政相對人問題，對于完善行政法學的理論體系有重要意義；其次，研究行政相對人問題，對于發展完善依法行政理論具有重要意義；再次，研究行政相對人問題十分有益于我國行政立法、行政執法，對行政權實施監督以及擴大行政相對人民主參政的法律實踐。
一、行政相對人的定義
“相對人（或稱行政管理相對人）是目前行政法學中使用較頻繁的稱謂，也有學者稱之為‘行政相對方’?！盵1]它原是與行政主體相對應的一個行政法學概念，2004年國務院的《全面推進依法行政實施綱要》作為一個法律性文件則已明確使用了“行政管理相對人”[2]一詞。由此，它現在已成為了一個法律術語。
人們對行政相對人的認識主要有以下兩種角度：（1）從行政主體行政行為的對象角度理解行政相對人。（2）從行政法律關系的角度理解行政相對人。即在行政法律關系主體雙方中，行政主體是一方，與其互有權利義務關系的對應一方就是行政相對人。
二、行政相對人與行政主體共有的特征
為了準確把握行政相對人特征，首先在行政法律關系范圍內，觀察行政法律關系主體共有的一些特征。行政相對人與行政主體作為行政法律關系主體的雙方，除具有受行政法調整、參與行政法律關系、享有行政法上權利和履行行政法上義務等共同特征外，還具有內在自由與外在自由的統一、與客體關系中的“為我”傾向、自為性、自律與他律性一系列共有的特征。
（一）內在自由與外在自由的統一
行政法律關系主體的內在自由是指主體的意志自由，即行政法律關系主體的意志和認識狀態，是一種理性自由和精神活動。
（二）與客體關系中的“為我”傾向
行政法律關系的主體性地位不僅表現在行政法律主體意志活動中按照“自我”的價值取向認識和把握行政法律關系客體，而且還表現為行政法律關系主體在權力性實踐活動中按照“為我”的目的建構、控制乃至改造行政法律關系客體。
（三）自為性
在實踐——認識活動中有“為我”傾向的行政法律關系主體，在同行政法律關系客體相互作用時必然表現出自為性。
（四）自律與他律的統一
行政法律關系主體的“為我”趨勢和自為性等主體性特征，并不是說主體是不受限制的。行政法律關系主體所受的制約來自兩個方面：自律與他律。行政法律關系主體的自律，即主體的自我制約。在每一行政法律規范中，都暗含著行政法律關系主體的義務，“命令”著行政法律關系在行使權利時，不應超過邊界條件。行政法律關系主體在權利性實踐活動中選擇和建構行政法律關系客體，要受其已形成的價值觀念的約束，這些價值觀念是其選擇和建構行政法律關系客體時的判斷基礎。
三、行政相對人自有的特征
（一）結構上的特征
根據權力主體的歸屬和實際運轉，可以把權力主體分解為歸屬主體和行使主體。歸屬主體就是權力歸誰所有，哪一個主體是權力的所有者。行使主體就是權力由誰來行使，哪一個主體是權力的行使者。
1.行政相對人的主導性。行使主體是不能離開歸屬主體而獨立存在的，如果說兩者呈主屬關系的話，歸屬主體是主，而行使主體為從。
2.行政相對人在意志上的主導性。行政權主體分解為歸屬主體和行使主體必然使行政權在運行過程中形成兩個主體意志：歸屬主體意志和行使主體意志。行使主體意志從屬于歸屬主體的意志是保持行政權統一性的前提條件。
3.行政相對人的零散性與分散性。從兩個主體的客觀表現看，歸屬主體雖然從絕對數和相對數看其量都大于行使主體，但其呈現出較大的零散性、分散性，其結構尤其松散。行使主體則不然，其量的大小雖不能與歸屬主體相提并論，但其有著無可比擬的集中性、結構嚴謹性和較大的聚合力。
4.行政相對人的弱勢性。權力是一種力量，它可以決定并改變有關參與者的物質關系、精神關系乃至于意識關系。行政權在整個權力系統中則是最為敏感的權力形態，它涉及了具有相當寬度和廣度的社會生活領域，幾乎對每一個社會成員都有影響作用。（二）權利上的特征
權利即規定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。
行政相對人的權利是指由行政法所規定或確認的，在行政法律關系中由行政相對人享有并與行政主體的義務相對應的各種權利。一般認為，行政相對人的權利包括參政權利、受平等對待的權利、受益權利、自由權利、程序權利。[3]行政相對人的權利具有以下特征：（1）行政相對人的權利是行政法所設定或確認的權利。（2）行政相對人的權利是在行政活動過程中予以行使的權利。（3）行政相對人的權利是與行政主體的義務相對應的權利。權利與義務具有對應性，一定的權利需要一定的義務來使其得以滿足。在行政法律關系的結構中，行政相對人權利已經被特定化了，它只能是對應行政主體義務的一種特定權利，它既不對應行政主體作為機關法人時的義務，也不對應其他法律關系主體的義務。（4）行政相對人權利可以由行政相對人自由放棄。（5）行政相對人權利不具有個人獨有性。行政相對人權利是每個具體的相對人共同地、平等地能對行政主體具有的權利，即使他們屬于廣泛相對人中某一類特別的群體，這個群體中的個人也是與他人一樣共同、平等地對行政主體具有某種權利，因為大家面對的是一個共同的行政主體。
（三）權利能力、行為能力上的特征
公民、法人和其他組織不等于行政相對人，他們要成為行政相對人必須具備一定的資格，這種資格就是行政法予以規定的權利能力和行為能力。
（1）行政相對人在行政法上的權利能力。也就是公民、法人和其他組織在行政法上的權利能力。公民在行政法上的權利能力是所行政法賦予公民享有行政法上的權利和承擔行政法上的義務的資格。（2）行政相對人在行政法上的行為能力。也就是公民、法人和其他組織在行政法上的行為能力是指公民、法人和其他組織在以自己的行為行使行政法上的權利、履行行政法上的義務，并對自己的違法行為承擔法律責任的資格。
第一種是以行政主體作為義務主體，行政相對人作為權利主體的法律關系。在這種形態中，行政主體履行的義務可以分為兩類，一類是對所有的公民應當履行的，如保護所有公民人身和財產安全的義務。第二種是以行政相對人作為義務主體，行政主體作為權力主體的法律關系。
（四）行為上的特征
行政相對人的行為可以界定為：在國家行政行政活動過程中，由與行政主體對應的公民等一方所作出的、能產生行政法效果的各種行為之總稱。[4]行政相對人行為與行政主體的行政行為相比較，有如下特征：（1）行政相對人行為的形式靈活。（2）行政相對人行為目的的多重性。行政相對人的行為目的沒有行政主體的行為目的單一，行政行為的目的就是為了實現預定的國家行政管理目標，行政主體作出行政行為不能有屬于自己或他人的特殊目的，也不能具有非目的性，否則將構成。（3）行政相對人行為對行政主體沒有直接的強制執行力。這是和行政行為相比所具有的一個重要特點。行政行為是國家行政權的運用，具有國家強制性，許多行政行為對行政相對人具有直接的強制執行力，而行政相對人的行為是個體行為，不具有對行政主體或他方的直接強制執行力，行政相對人的行為如要強制執行，則必須借助一定的國家權力，如權力機關的監督權、司法機關的司法審查權以及行政機關上級機關的監督權。但這并不意味著行政相對人行為沒有法律約束力。行政相對人的合法行為由法律確認，即具有法律保障，具有法定的約束力。
參考文獻
[1]羅豪才.行政法學.北京：北京大學出版社，1996.
[2]國務院.全面推進依法行政實施綱要.人民日報，2004-04-
20.
【關鍵詞】經濟法律關系/要素/種類
一、經濟法律關系概述
（一）經濟法律關系具有強烈的國家思想性
經濟法律關系是法律關系之一，它是由經濟法律規范調整社會經濟活動過程中形成的具有公共管理內容的權利義務關系。（注：本文關于經濟法的概念和本質的觀點均來自王保樹主編《經濟學原理》，社會科學文獻出版社1999年版。）這種關系是一種具體的權利義務關系。經濟法正是通過經濟法律關系實現其對社會關系調整的職能的，它是經濟法調整社會經濟關系的具體法律形式。
作為法律關系的一種，它是一種思想的社會關系，屬于上層建筑范疇，這是毫無疑問的。但是，相對于也是調整經濟關系的民法的民事法律關系來說，經濟法律關系的思想性更強。我們知道，經濟法是國家運用其能力而主動對社會經濟活動進行干預的手段，其處處體現著國家的某種意圖。如反壟斷法，它與國家產業政策的制定和執行關系密切，其要旨是從宏觀上防止市場競爭不足，以保持經濟具有相當的活力，提升本國企業和整個經濟的競爭力。所以，它具有鮮明的政策性、靈活性和行政主導性特征。其他經濟法律、法規（如反不正當競爭法）、財政金融法、外貿法等，它們均體現著國家的某種意圖。所以，經濟法確認和調整而形成的經濟法律關系具有強烈的思想性，這種思想性是民事法律關系所達不到的。民事法律關系雖然也是思想的社會關系，它最直接地表現了生產關系，如財產所有權關系、契約就是生產關系在法律上的表現。形象地說，民事法律關系是把經濟關系的要求直接翻譯成法律上的語言。也許正是如此，我國有學者曾提出民法屬于經濟基礎，民事法律關系是物質的社會關系。這種觀點雖然有些過激，但它在一定意義上揭示了民事法律關系思想性的弱度。
經濟法律關系強烈的思想性不僅反映了政府“有形之手”與市場“無形之手”的互補性，更反映了政府對社會經濟生活的積極參與、促進、監管，以及對在錯綜復雜的社會中被扭曲的民事生活的糾正。
但是，我們應同時注意到，經濟法律關系強烈的思想性仍是以相應物質的社會關系為基礎的。這就意味著，無論經濟法律關系主體，尤其是政府其主觀性多大，都必須尊重和遵循相應的經濟客觀規律要求。如由反壟斷法產生的反壟斷法律關系，反壟斷執法部門不能簡單地、機械地照搬和理解反壟斷法的規定，更不能意氣用事，而應服從相應的經濟形勢要求。
（二）經濟法律關系獨具社會公共的經濟管理性
經濟法律關系區別于民事法律關系、行政法律關系就在于它是具有社會公共性的經濟管理關系。其中，經濟管理性是經濟法律關系同民事法律關系區別之所在，而社會公共性是其同行政法律關系區別之所在。
首先，經濟法律關系是具有經濟管理性的社會關系。經濟法律關系是由經濟法加以確認和調整而形成的權利義務關系，而經濟法是政府干預經濟之法，由此決定了經濟法律關系必然是具有經濟管理性的社會關系。這種管理性首先彌補了民法等傳統法律部門的不足，并為恢復和維護其正常、有效地作用而營造良好的宏觀環境和秩序空間。無論是宏觀調控法所產生的經濟法律關系，還是市場管理法產生的經濟法律關系，它們都是具有經濟管理性的社會關系。
其次，經濟法律關系同時具有社會公共性。經濟法律關系的經濟管理是社會公共性的，換言之，并非所有的具有經濟性的社會關系都可成為經濟法律關系，它們必須同時具有社會公共性。所謂經濟法律關系的社會公共性是指經濟法律關系的運作和實現都是為了社會公共利益，表現為政府及其經濟管理機關以社會管理者的名義實施經濟管理，這種管理是一種普遍性的措施，著眼于社會整體，而不是著眼于某個個體。因此，在某個具體的經濟法律關系中，如工商管理機關依法查處假冒偽劣產品，雖然其表面上是針對某個個體，但其實質是為了整個社會經濟秩序和廣大消費者利益的保護。
二、經濟法律關系的構成要素
談及經濟法律關系，必涉及其構成要素。普遍認為，任何法律關系都由主體、客體和內容三要素組成，該三要素缺一不可。在某具體法律關系中，其中一要素發生變更，原來的法律關系也要發生變化。
分析法律關系的構成要素，筆者認為，其意義還在于使我們更明晰某性質的法律關系的特性以及該法律關系運行的基本要求。對于經濟法律關系而言，分析其構成要素，有助于我們認識了解經濟法律關系的獨具社會公共的經濟管理性，了解到作為主體的政府及其經濟管理機關的核心地位、其權力、其權力指向以及其行使權力的基本規則。
（一）主體。主體即法律關系的參與者。對于經濟法律關系而言，則是指依法參與經濟法律關系，并因此享有經濟權利和承擔經濟義務的政府組織、經濟組織和公民。
經濟法律關系主體具有以下特征：(1)政府及其經濟管理機關具有主導性。經濟法是體現國家干預經濟之法，因此代表國家進行干預的政府及其經濟管理機關在經濟法律關系主體中具有主導性。所謂主導性是指任何一種經濟法律關系中，都必然有一方為政府或政府經濟管理機關，另一方可能是某個經濟組織，也可能為某個公民，而且，政府及其經濟管理機關對經濟組織或公民具有優先權，即政府及其經濟管理機關在行使經濟管理權時依法享有的職務上的優惠條件，如先行處置權、獲得社會協助權、推定有效權等。(2)經濟組織和公民具有獨立性。經濟法盡管是體現國家干預經濟之法，但國家之干預是在維護社會公共利益和充分尊重市場主體合法的前提下而進行的利益，政府及其經濟管理機關行使經濟管理權時應首先認識到相對方的獨立性，企事業單位和個人不是它們的附屬，而是具有相對獨立利益的個體。所以，經濟組織和個人在經濟法律關系中不是被動者，有時甚至是主動者，他們有權依法對抗任何人、任何機關對他們合法權益的侵犯。(3)主體的法定性。經濟法是體現國家干預經濟生活的法律，因此，誰有權參與經濟法律關系，什么時候參與經濟法律關系，如何參與經濟法律關系等均應由相關法律明定。這是保證合理干預的需要，反映了經濟法是規范、確認國家干預之法的本質。這一點，對于政府及其經濟管理機關尤為重要，它們必須嚴格依法干預。
（二）內容。法律關系的內容即法律關系主體應享有的權利和承擔的義務，它是任何法律關系要素中的核心。這是因為，法律關系主體能夠做什么，怎么去做，會產生什么后果等均圍繞權利義務而發，離開了權利義務，就不會有什么法律關系。對于經濟法律關系而言，其內容是經濟法律關系主體的經濟權利和經濟義務，其中，經濟權利包含經濟權力，即政府和經濟管理機關以及社會經濟團體在管理中的權利。
經濟權力是基于經濟管理機關或社會經濟團體的地位和職能由經濟法賦予并保證其行使經濟管理職權的資格，其實質是經濟管理職權。它具有如下特征：(1)主體的特定性，即行使經濟權力的只能是依法成立的經濟管理機關或社會經濟團體，其他任何機關或團體無權為之。(2)權力的法定性或章程規定性。對于經濟管理機關而言，其經濟權力只能是明確法定的；對于社會經濟團體而言，其權力則來自于成員的約定而表現為他們制定的章程。權力的法定性或章程規定性強調的是經濟權力的行使必須嚴格依法或依章程規定，不能超越，否則構成權力濫用而要產生相應法律后果。(3)權力行使的積極性。任何權力的行使都具有天生的行使沖動性，因而權力的行使具有積極性。對于經濟權力而言，它就是體現國家對經濟生活的積極干預，所以，經濟管理機關應積極主動行使其權力，它不采取不告不理原則，而是要經常發現問題，主動解決問題。對于社會經濟團體也是如此，它應經常協調會員之間的行動與利益沖突。
（三）客體。法律關系客體是法律關系主體權利義務所指向的對象。如果沒有客體，主體行使權利，履行義務也就失去了依托。對于經濟法律關系而言，其客體是經濟法律關系主體的經濟權利、經濟義務所指向的對象。關于經濟法律關系客體，有不少學者認為包括物、行為、知識產權等。這種看法是極其錯誤的，它沒有看到經濟法的本質是確認和規范國家干預經濟法這一點。經濟法律關系客體只能是行為，而不能是物、知識產權等。
經濟法律關系客體具有如下特征：(1)該行為是同國家干預經濟有關的行為，無論是市場管理行為還是宏觀調控行為，都是同國家干預有關的行為。(2)該行為必須是經濟法律、法規規定的行為，這意味著國家的干預行為只能依法進行。(3)該行為是經濟法律關系主體依照經濟法律、法規所為的行為，這意味著不是任何組織或公民的行為都能成為經濟法律關系的客體，它只能是經濟法所規定的組織和公民所實施的該法上規定的行為。
三、經濟法律關系的種類
經濟法律關系可按不同標準予以分類。通過分類，可以明晰不同法律關系表現形式的不同，其適用法律規則有異，其運作要求不一。
（一）以經濟法律關系內容為依據，經濟法律關系可分為宏觀經濟管理法律關系和市場管理法律關系。
宏觀經濟管理法律關系是依宏觀經濟管理法而產生的具有國家宏觀調節和控制內容的權利義務關系。它又可以分為計劃法律關系、財政法律關系、金融調控法律關系、產業政策法律關系、物價法律關系等。宏觀經濟管理法律關系的確立和運行具有宏觀性、指導性和政策性。
市場管理法律關系是依市場管理法而產生的直接對市場進行監督管理為內容的權利義務關系。它又可以分為反不正當競爭法律關系、反壟斷法律關系、其他市場管理法律關系。市場管理法律關系的建立和運行具有微觀性、直接監管性和嚴格法定性。
（二）以經濟法律關系主體單方是特定的，還是雙方是特定的為標準，可以分為絕對法律關系和相對法律關系。
關鍵詞：民事行為；民事法律行為；制度；合法性；行為
民事行為是民事法律行為的上位概念。民事行為最早見端于《民法教程》，定義為“公民或法人確立、變更或消滅民事法律關系的行為”。我國《民法通則》首先在立法上使用民事行為這一概念，但民法通則并未對民事行為這一概念進行立法定義。
1 民事法律行為的概念
民事法律行為制度被稱為民法的偉大制度，是民事權利制度、物權制度和債權制度的連接點。法律行為制度是德國民法的重大貢獻，以至影響了整個大陸法系。德國的迪特爾？梅迪庫斯這樣評價“法律行為是民法的核心概念，是實現民法私法自治理念的主要工具，或者說是每一個人通過自己的行為形成法律關系的手段。”民事法律行為制度已經成為我國民法領域的一項重要制度，影響著我們的生活。民事法律行為是引起民事法律關系產生、變更和消滅的重要原因。作為我國民法的一項重要制度和我們日常生活緊密相連的一項制度，在我國民法典制定之際有必要對這一制度進行梳理，消除理論與實踐中的混亂狀態。需要理清民事行為制度體系、成立與生效要件、物權行為與債權行為的關系等，從而真正成為一項在實踐中界定清晰、發揮重要作用的制度。
2 民事法律行為理論存在問題
民法作為市民社會和市場經濟的基本法，意思自治原則是其最高指導原則和根本特征，同時意思自治也是民法其他理論制度構建的基礎。依意思自治原則，民事主體可在法律所不禁止的范圍內，根據自己的意思自主設立、變更、終止種種民事權利義務關系，追求自己意欲的民事法律效果。
2.1 民事法律行為合法性的問題
在總則中要先規定民事主體、民事法律關系的客體，而后才可能規定民事法律行為制度。而民事權利和民事義務又是民事法律行為的直接后果，故而，民事法律行為制度應規定在民事權利及民事責任之前。從法律行為的制度價值與本質出發，以合法性作為民事法律行為的本質或評價標準背離了法律行為的制度價值與本質，使民事法律行為失去了其存在的基本價值。從民法調整方法角度觀察，民法對法律行為的評價表現為效力性評價，而不是合法性評價；合乎法律行為的生效規則與一般法理意義上的合法并不等同，兩者的作用機制、制度目的各異。最后，基于民法的自治法性質，法律行為為法律允許的行為，具有一般法理意義上的合法性。因而，以合法性作為民事法律行為的本質特征，并根據民事表意行為是否與民法規范的規定一致，采用一般法理意義上的合法性、違法性標準對該行為進行評價是沒有意義的，甚至可以說是錯誤的。
2.2 民事行為與民事法律行為認識不清
在《民法通則》中，明確規定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統領作用。從法律規定上看，民事行為、民事法律行為應是種屬關系。但在法律實踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進行準確描述，導致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關系上，也存在著兩種分歧：一是認為兩者地位平等，這種觀點比較普遍；二是將兩者進行分離，將民事法律行為之外的能夠產生法律后果的所有行為都認為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關內容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關規定在一定程度上誤導了人們對民事法律行為的認識。
2.3 在涉外司法上的缺陷
民事法律行為制度是我國所獨創，民事法律行為和民事行為在其他大陸法系國家民法中根本找不到，并且它們的適用規則和定義也與外國的相關制度規則和定義不同，因此，在國際私法上，當我國公民與外國人就有關法律行為發生矛盾和沖突時，造成了我國與世界其他大陸法系國家有關民事方面的司法協助困難，這在我國市場經濟快速發展，與外國經貿往來日漸頻繁的今天，勢必會造成我國公民和法人等有關主體不必要的麻煩和損失，從而將嚴重影響我國的對外貿易活動。
3 民事法律行為制度的發展完善
法律行為有效成立不僅要求內容合于法律規定，而且表現形式也須合乎法律規定。法律對某些法律行為應該采用哪種形式規定了具體要求時，這些規定即帶有強制的性質，當事人無權選擇，如不遵從法定的形式，法律行為就不能成立，這是國家從維護社會主義秩序出發而對某些法律行為進行干預和監督的一種措施。
3.1 取消關于民事法律行為的合法性規定
在民事法律行為理論認識方面，首先應將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應該由當事人來決定，而應該由國家對該種法律行為進行評價。從這點出發，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應該將合法性納入到民事法律行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規定時，該主體所實施的民事法律行為應為無效法律行為。因此，應取消關于民事法律行為的合法性規定。
3.2 將民事法律行為的特征定義為突出意思
意思表示是民事法律行為與事實行為的本質區別，民事法律行為是行為人通過自己的意思表示希望發生某種民事法律關系，而事實行為只是根據法律的規定，因發生某種事實而產生了民事法律關系，當事人主觀上并無發生法律關系的目的。史尚寬先生也曾反復強調法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為。因此，合法性并非民事法律行為的本質特征，在民事法律行為合法性規定嚴重影響民法體系的協調，影響司法活動中法律行為認定的情況下，取消民事法律行為合法性的規定實為必要。
結束語
民事法律行為制度又稱為法律行為制度，該制度制度的一些理論在現代民法與民法學中處于重要地位。從民法通則采用的規定看來，民事行為是以意思表示為要素發生民事法律后果的行為，包括民事法律行為的生效、待定、變更、消滅各行為，但不包括侵權、違法、無因管理等事實行為。在現實生活中，由于社會生活的額復雜多變，有時判定一個民事法律行為的效力時不能僅僅遵循通常的情形，特殊的情形需要具w問題具體分析。
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訴訟程序屬于程序性法律程序中的公力救濟型程序。一般而言，訴訟程序可以解釋為司法機關和案件當事人在其他訴訟參與人的配合下為解決案件而分階段又相連貫地順次進行的全部活動以及由此產生的訴訟關系的總和。 它包含兩方面的規定性：一方面是程序活動的階段和過程，一方面是一種關系安排，體現了程序主體之間的關系結構。訴訟程序有廣義和狹義之分。在廣義上，由于訴訟活動既包括審判行為、偵查行為、執行行為，又包括當事人的訴訟行為，因而訴訟程序也相應地有審判程序、偵查程序、執行程序以及當事人訴訟行為的程序之分。在狹義上，訴訟程序僅指審判權和訴訟權行使的程序。大凡訴訟，必然涉及國家司法權力，尤其是審判權力，故有不少學者習慣上將訴訟程序簡稱為審判程序。應當說，“審判程序”這一用語揭示了訴訟程序的實質，把居中裁判的法官擺在了主導地位。但由此造成的后果恰恰是否認或抹煞了權利主體的訴訟地位，以審判權力為本位考察訴訟過程，從而造成訴訟程序結構的失衡?？梢姡荒苡脤徟谐绦虼嬖V訟程序這一概念。為便于論述的集中，下文中除另有指明外，專從狹義上使用這個概念。
以訴訟程序形式調整社會關系，是統治者維護其政治穩定和經濟秩序，解決社會矛盾和沖突的需要。訴訟程序適用的范圍，在很大程度上取決于社會矛盾和沖突對統治秩序的危害大小，危害越大，就越有必要采用訴訟程序來調整。訴訟程序以國家的司法權為依托，是解決社會矛盾和沖突的最有力的和最終的救濟方式。按解決沖突的內容可以把訴訟程序細分為刑事訴訟程序、行政訴訟程序、民事訴訟程序三類。刑事訴訟程序是指國家司法機關在當事人和其他訴訟參與人的參加下，解決犯罪嫌疑人或被告人是否犯罪和應否受刑事懲罰的活動以及由此發生的關系。由于刑事訴訟以實行國家刑罰權為目的，雖刑事訴訟在實行國家刑罰權之中，也寓有保障人權之意，但此非刑事訴訟之主要目的，因此刑事訴訟程序多表現為權力行使的程序，一項完整的刑事訴訟程序通常包括立案、偵查、公訴、審判、執行等程序階段。行政訴訟程序系行政相對人對于行政機構的違法行政行為，侵害其權利時，請求國家司法機構予以撤銷（救濟）的法律程序。行政訴訟有雙重目的：一是保護行政相對人的權利，一是判斷行政行為的合法性，其中，前一目的與民事訴訟相同。民事訴訟程序是指為解決自然人、法人、其他組織之間及其相互之間因私法關系所生紛爭，由國家司法機構予以裁判的法定程序。民事訴訟的目的具有多重性：保護私權、解決糾紛、維護私法秩序等，這一點決定了民事訴訟程序的原理、規則具有最廣泛的適用性。換言之，在三大訴訟程序中，民事訴訟程序居于更為基本的地位。以行政訴訟程序為例。行政訴訟與民事訴訟存在很大的相通性，民事訴訟程序中關于回避、證據、期間、送達、第一審程序、第二審程序、審判監督程序以及執行程序的某些規定，行政訴訟程序可以參照適用。
訴訟程序是“按照公正而有效地對具體糾紛進行事后的和個別的處理這一軸心而布置的”。 其主要特征是：⑴規范性。訴訟程序是由一套科學的程序規則組成的，而程序規則的制定總結了長期訴訟實踐的經驗，凝結著人類法律思想的精華，反映了訴訟程序自身的規律，對于共同性的程序行為和主體關系具有普遍的適用性。⑵對話性。訴訟程序不僅有靜態的規范性，也有動態的對話性。所謂“對話性”，是指訴訟程序主體之間的信息交流和溝通。主體之間的對話從兩個方向展開：一是當事人之間的橫向對話（即辯駁），一是法院與當事人之間的縱向對話（即討論）。為了保證對話的合理性，訴訟程序在設計上應維持當事人之間地位的平等性和競爭性，以及法院與當事人之間的對立性和統一性。當事人通過辯駁來說服法官作出有利于自己的裁判，法官則在此基礎上通過判決理由說服當事人各方、上級法院和社會大眾。⑶程序結果的確定性。無論采用何種審級制度，訴訟程序最終指向一定的程序結果，此即法院的裁判。裁判一經作出或送達，即發生拘束力、確定力、既判力。非依法定程序，不得任意變更或撤銷。
二、訴訟行為及其法律調整的一般規律
訴訟行為也稱訴訟活動，指司法機關與訴訟當事人依法定程序所進行的，能發生訴訟效果的法律行為。包括司法機關對刑事案件的立案、偵查、起訴、拘留、逮捕、審判；對民事案件的受理、調查、收集證據、調解，以及當事人起訴、應訴、提供證據、進行辯論或辯護等。訴訟行為除了應具備一般法律行為的條件外，還須具備訴訟法所規定的條件。即：案件須屬司法機關主管和管轄；當事人須具有當事人能力，刑事行為人須具有刑事責任能力，并且都具有訴訟行為能力（無訴訟行為能力人依法由其訴訟人進行）；案件須是未經法院判決確定（對判決、裁定已經生效的案件，按審判監督程序處理）；告訴才處理的須有受害人等的告訴，民事訴訟須由當事人提起。由于民事訴訟程序在三大訴訟程序中居于基本地位，因而下文專論民事訴訟行為及其調整規律。
民事訴訟行為是人民法院和訴訟當事人在民事訴訟程序中實施的各種訴訟活動。從當事人起訴到人民法院作出裁判，整個民事訴訟過程都是由訴訟主體前后有序的訴訟行為完成的?？梢哉f，民事訴訟行為構成了全部訴訟過程的單元。離開了訴訟行為這一聯結的鏈條，民事訴訟程序就無法繼續進行。同時，訴訟行為本身又是訴訟程序的動力源。這表現在：一方面，民事訴訟遵循不告不理原則，因而起訴行為是引發整個訴訟程序的根本動因；另一方面，前一項訴訟行為使后一項訴訟行為的發生成為必要和可能，而訴訟活動的最終指向是促成法院作出終局裁判。在民事訴訟學說發展史上，德國學者曾一度把民事訴訟程序看作是一系列訴訟行為的總和，并且這種觀點在歷史上長期占據統治地位。但隨著民事訴訟法律關系理論的建立，“民事訴訟程序即訴訟行為總和”的觀點受到了批評和挑戰。尤其在前蘇聯，各種正統教科書都把民事訴訟法律關系理論作為民事訴訟法學的邏輯出發點，而對于訴訟行為則鮮為學者問津。誠然，將民事訴訟僅看作訴訟行為總和的觀點割斷了民事訴訟活動的整體聯系，而訴訟法律關系理論則首次把民事訴訟主體（其他訴訟參與人暫不考慮）、訴訟客體以及訴訟權利義務統一起來。不過也應看到。無論是前蘇聯學者，還是我國的民事訴訟法學者，都沒有對訴訟權利義務給予足夠的重視。而訴訟權利義務的外化形式即訴訟行為，例如當事人的起訴、應訴和上訴行為，法院的證據調查、訴訟指揮、送達以及裁判行為等，這些訴訟行為之間是否存在共同特點？民事訴訟法如何對其作出科學的調整？從學理上解決上述問題，無疑有助于我們進一步認識調整民事訴訟程序的一般規律。
從民事訴訟行為發生于訴訟程序過程中，因而為民事訴訟法所調整這一前提出發，我們可以將訴訟程序之外的實體權利義務關系的事實構成撇開不論，而直接將民事訴訟法律關系納入我們研究的視野。不少大陸法學者早已指出，全部民事訴訟行為可以分為兩部分，其中一部分訴訟行為可以直接通過訴訟權利義務法定的方式規定，并直接根據法律規范所要求的法律事實轉變為主觀權利和義務，這部分民事訴訟行為在數量上占據了絕對優勢；另一部分訴訟行為則不能通過訴訟權利義務法定的方式加以規定，這類訴訟行為非經當事人意思表示不能確定其主觀權利義務的內容。當然，這類訴訟行為在量上微乎其微，在我國民事訴訟法典中僅能找到合意管轄及訴訟上和解兩種。將客觀的法律規范直接實現為訴訟權利即訴訟法律關系，這種法律調整方法在法理學上稱為法定主義調整方式。在民事訴訟中堅持法定主義調整方式是完全必要的。
首先，民事訴訟權利義務一般都具有概括性和普遍性的特征，不同主體依法所取得的訴訟權利義務僅有量的差別而無質的差別，客觀法規范能夠滿足和覆蓋同類訴訟行為中干差萬別的主體權利要求。
其次。民事訴訟行為不同于民事法律行為的一個重要特點是，在民事訴訟中原則上應排斥意思主義，而從表示主義，因而當事人的訴訟行為原則上與行為人的真意表示無涉。按照表示主義理論，民事訴訟行為的效力以行為當時的客觀效果為準，而不深入探究行為人的內心真實意思。因此，即使行為人的真意與其表示不符，在效力認定上也以其客觀表示為準。表示主義（或稱客觀主義）與法定主義調整方式在很多情況下是一致的。法定主義方式通過對訴訟權利義務內容的概括以及對客觀法律事實的抽象和概括，才使得具體的民事訴訟行為類型化，也才解決了訴訟權利的具體范圍和生效時間問題。
再次，在民事訴訟中，訴訟法律關系主體都與客觀法律事實有直接牽連的關系，因此。法定主義調整方式能夠使訴訟權利義務主體特定化。一般認為民事訴訟法律關系屬于兩面關系，任何訴訟行為皆系對于法院所為的行為，而非對于他方當事人所為的行為，無論是訴訟主體還是其他訴訟參與人，均基于特定的客觀法律事實而產生及特定化，并且民事訴訟法對這些客觀事實的法律評價都不以當事人意志為轉移。從現代民事訴訟法實踐來看，絕大多數的訴訟法律關系主體是直接通過民事訴訟法律規范確定的，在這類訴訟法律關系主體特定化過程中，法律并不考慮單個當事人意愿或意思表示，而僅僅著眼于是否構成客觀法律事實。例如，當事人起訴的事實足以使原告的地位得以特定化。根據不告不理原則以及“沒有原告就沒有法官”的法諺，當事人一經提起訴訟，其原告資格即因起訴行為而得以特定，至于是否屬于正當原告則在所不問。
最后，通過法定主義方式能夠使訴訟權利義務的客體特定化。特定化的客體是構成具體訴訟法律關系的基本要素，在沒有客體或客體不確定的情況下。就談不上訴訟法律關系問題。民事訴訟法為了明確訴訟權利義務的具體范圍，必須從客觀法律事實中概括出統一的客體內容，這一方面在我國民事訴訟法學中已經有了一致的認識。通說認為，訴訟法律關系因其主體不同，訴訟權利義務所指向的對象（即客體）也不盡相同。就人民法院和當事人而言，其訴訟權利義務的客體是案件事實和實體權利請求；就人民法院和證人、鑒定人、翻譯人員而言，其訴訟權利義務的客體是案件的客觀事實。換言之，訴訟權利義務的客體可以統一概括為案件事實和實體法律關系，這就為民事訴訟的法定主義調整方式提供了理論前提。
由上所述，我們可以得出如下結論：其一，法定主義調整方式是調整民事訴訟行為的一般規律。按照法定主義要求，任何民事訴訟行為，其成立要件與生效要件都應當由民事訴訟法作出明確的統一的規定，其成立與生效與否都應遵循表示主義（客觀主義）而不能采取意思主義。實際上，民事訴訟法典正是最大限度地發揮了其抽象、概括的功能，幾乎將所有具有普遍內容的訴訟行為均納入了法定主義調整軌道。正是因為程序活動與程序規則的法定化，民事訴訟程序才被賦予了規范性調整的功能。從這個意義上說，我國民事訴訟法對民事訴訟行為的調整不是太繁瑣了，而是太簡明了，不能完全適應法定主義調整方式的要求。其二，我們也不否認在法定主義調整范圍之外。還存在著由當事人雙方依合意而進行自我調整的領域，如合意管轄、合意中止訴訟程序等。但是與法定主義調整范圍相比，這一領域要小得多，僅限于由民事訴訟法明確規定的幾種形式，況且由于我國民事訴訟法不承認當事人之間存在訴訟法律關系。因此，對這種能夠直接產生訴訟上效果的訴訟法律行為，民事訴訟法有極其嚴格的規定，其作用也只是限于對法定主義調整方式的補充而已。
三、訴訟程序的主體結構
訴訟程序的另一層含義是主體之間的關系安排，即程序的主體結構，學理上也稱為訴訟法律關系。訴訟程序涉及兩類不同的主體結構：一類是審判權與訴訟權的關系結構，另一類是訴訟權相互之間的關系結構。由于訴訟程序為典型的權力型程序，因此，權利主體的訴訟權與權力主體的審判權構成了訴訟程序的基本矛盾。訴訟權（或曰訴權）理論在民事訴訟法學中源遠流長，先后出現過私權訴權說、抽象訴權說、具體訴權說、本案判決請求權說、訴訟內（外）動態訴權說、訴權否定說等理論學說。 在公法學不發達的19世紀以前，私法的訴權說（即私權訴權說）占據統治地位。該學說認為訴權是每一項實體權利受到侵犯后產生的一種特殊權利，是實體權利的組成部分，是在訴訟中實現的實體權利。私權訴權說的缺陷在于，要求法院在受理案件之前即須查明原告有無實體權利，否則不予受理，這就使實體權利成為訴權行使的前提，從而根本上顛倒了訴權行使與實體權利查明之間的時序關系。馬克思對此提出了尖銳的批評，他說：“應該認為，不承認私人對自己私人案件的起訴權的立法，是違背市民社會最起碼的基本原則的。這樣，起訴權就從理所當然的獨立的私人權利變成為國家通過法官所恩賜的特權了?！?19世紀后半期，隨著公權觀念的興起，訴權也就有原來的私權演變為對于國家的公法上的權利，抽象訴權說（與之相對出現了訴權否定說）、具體訴權說（即權利保護請求權說）、本案判決請求權說、訴訟內（外）動態訴權說以及司法行為請求權說相繼出現。上述學說都認為訴權是純粹訴訟上的權利，純粹公法上的權利，訴權不是對于被告的權利，而是對于國家司法機關的權利；訴權不依附于民事權利，而是獨立于民事權利之外。
使訴權概念得以進一步發展的是前蘇聯的二元訴權說。該學說認為，訴權是表示多種不同概念的術語：一是指程序意義上的訴權，亦即起訴權，是當事人請求法院給予司法保護的權利；二是實體意義上的訴權，它是指處于能夠對義務人強制實現狀態中的主體民事權利。二元訴權說第一次明確了訴權概念的雙重意義，避免了把不同的訴權概念混為一談的可能性。但是，二元訴權說也有缺陷，即訴權這一術語的多義性有害于法律的正確適用，因此有必要將訴權的概念重新理解。
我國通說認為：訴權是指法律賦予民事法律關系主體在其權益受侵犯或發生爭執時進行訴訟的基本權利。訴權始終貫穿于訴訟程序的全過程，成為訴訟程序的基礎；而且，訴權在不同的訴訟程序階段表現為不同的訴訟權利。 筆者基本上贊成通說的見解。認為訴權并非表示不同概念的術語，訴權在民事法上的概念是確定而且統一的。訴權意指當事人請求人民法院行使審判權以保護其民事權益的權利。訴權的性質和特征可歸納如下：
第一，訴權既是程序性權利，又是實體性權利。訴權同時具有程序和實體兩方面的規定性，內含著程序和實體兩方面的構成要件。從實體性權利來看，訴權就是請求權，即當事人請求法院通過審判強制實現其合法權益的權利，這是訴權的內容。從程序性權利來看，訴權是起訴權，即當事人的合法權益受到侵犯或發生爭執時請求法院給予司法保護的權利。訴權的實體性質體現了訴權實現的可能性，而訴權的程序性質則反映了訴權實現的現實性。我們承認訴權性質的雙重性，體現了我們對訴權的保護態度，即：不管原告的實體權利是否存在，人民法院都應受理其訴訟，由此實現訴權的現實性和可能性的統一。
第二，訴權既是抽象的權利，又是當事人享有的具體權利。說其抽象，是因為訴權本身是對其所涵涉的各種不同的法律現象的理論概括；說其具體，是因為訴權有其自身的存在要件。當事人是否有訴權，不看其他，就是看其是否具備訴權的存在要件。訴權的抽象性與具體性統一的意義在于：訴權的抽象性使其區別于訴訟權利，訴權的具體性使其區別于訴訟權利能力，否定訴權的上述特征，無異于否定訴權概念本身。
第三，訴權既是客觀性權利，又是主觀性權利。訴權的客觀性體現在訴權是憲法、人民法組織法以及民法、經濟法、民事訴訟法等法律賦予的。當權利人的權利受到侵犯或者發生爭議時起訴權便產生和存在，任何單位和個人（包括人民法院）都有不能隨意剝奪權利人的訴權。訴權的主觀性體現在訴權都是由當事人主張的，人民法院不可能也沒有必要保護未主張的民事實體權利。事實上，民事訴訟中訴訟要件理論的發達，就是由訴權的主觀性決定的。區分訴權的客觀性與主觀性的意義在于：人民法院的重要任務就是保護真正享有訴權的權利人（當然也同時保護當事人的程序利益），防止訴權的濫用。
第四，訴權是自訴訟外部加以利用的權能。以往的許多訴權學說，如抽象訴權說、具體訴權說、具體訴權說、本案判決請求說等都將訴權的概念與現實的訴訟程序相分離，認為訴權系存在于訴訟外的權利，是民事權益爭議出現后的一種狀態，是訴訟制度機能發揮的原動力。但是，這并不意味著訴權不能進入現實的訴訟過程，也不意味著否定訴權貫徹訴訟始終的效力──訴權仍然是構成民事訴訟程序基礎的權利。
與訴權（訴訟權）相對應的是權力主體的審判權。審判權是審理權和裁判權的合稱，為法院所專有，是一種排它性權力，即除法院之外不允許其他機關行使這種職權。審判權是解決沖突的最后手段，所有類型的社會沖突，最終皆以刑事、民事、行政訴訟的形式提交法院裁決，法院通過開庭審理，以裁判方式解決糾紛，化解沖突，維護國家法律的實施。審判權具有和平性和非自、啟動方面的被動性或應答性、多方參與性、集中性、裁判的最終性和權威性。 筆者認為，審判權的最大特點是被動性。審判權的被動性在訴訟法上表述為不告不理原則，按此，訴訟程序的啟動、運行和終結應決定于當事人，當事人未主張的事實，法院不得認定，法院必須在當事人主張的范圍內進行裁斷。可見，審判權的被動性含有審判權受訴訟權制約之意，而這是同訴訟權與審判權的關系結構相契合的。
訴訟權與審判權的關系結構歷來是訴訟法律關系理論所解決的課題。訴訟法律關系理論的著眼點是把訴訟程序理解為程序主體之間的訴訟權利義務關系。不過，理論界在訴訟權利義務關系的性質上存在不同看法，由此產生了三種學說：一面關系說、二面關系說、三面關系說。 其中，一面關系說認為訴訟法律關系是原告與被告之間的關系，法官只起仲裁者的作用；二面關系說認為訴訟法律關系為公法關系，原告與被告之間沒有直接的訴訟關系存在，訴訟法律關系只能是法院與原告或被告之間的兩面關系；三面關系說主張法院與當事人之間以及當事人彼此之間形成訴訟法律關系。欲明確訴訟法律關系的性質，首先須從理念上弄清訴的含義、要素及訴的構造。民事訴訟從本質上是當事人利用“公權”保護“私權”的活動。只有當事人提起訴訟，要求法院開始審判程序時，當事人向法院提出的請求才可稱為“訴”。訴主要屬于訴訟法上的概念，只應發生在當事人與法院之間。從這個意義上說，可以認為民事訴訟法律關系是兩面關系。
不過，我們不能據此混淆應然與實然的區別。訴作為一種請求，固然應體現當事人與法院之間的關系，但事實上，訴的概念本身也暗示了一方當事人向對方的請求。大陸法上所謂的“訴訟契約”概念實際上就是當事人之間存在某種訴訟法上關系的反映。當事人之間的協議管轄、合意停止訴訟程序、訴訟上和解等訴訟行為，能夠直接產生一定的訴訟法律后果，這說明除了當事人與法院有直接關系外，當事人相互之間也存在法定的訴訟法上的關系。
無論兩面關系說還是三面關系說，都將訴訟權與審判權的關系作為基本出發點，因此，民事訴訟法律關系在本質上系訴訟權與審判權的相克相生關系。換言之，訴訟法律關系為權利──權力關系或訴訟權──審判權關系。訴訟法律關系可以準確地界定為：訴訟程序規范所調整的作為權利載體的訴訟主體與作為權力載體的訴訟客體之間的事實關系和價值關系。在這里，訴訟法律關系參加者不僅包括訴訟關系主體，也包括訴訟關系客體。就后者而言，它是由訴訟程序規范規定的、訴訟關系主體行使權利的實際行為所指向的、能夠在一定程度上滿足主體物質和精神需要的司法機構及其權力行為。訴訟關系主體與客體相互依賴、相互作用，共同統一于訴訟程序之中。
訴訟程序的主體結構還涉及當事人訴訟權相互之間的關系。在特定的訴訟形態中，程序主體性原則的實現在很大程度上取決于該訴訟構造中雙方當事人能否處于平等的訴訟地位，亦即一方主體能否與另一方主體形成“對峙”。 從行政訴訟的構造來看（參見圖一），作為一方程序主體的個人，其特殊利益得到承認并上升為法權，個人基于自由的、獨立的意志而取得獨立人格，并與政府這一法律人格相對峙?！皞€人──政府的對峙實質上是一種價值的沖突”，即公共利益與個人利益、社會秩序與個人自由、行政效率與個案公正的沖突 .在權力與自由對峙的背后，我們可以看到自由價值在社會心態中的回升，自由的觀念在中國公法中的萌發，這就意味著從國家本位轉向對社會的尊讓，對個人意志自由和獨立人格的承認。因此，我們不難理解為什么黑格爾說沒有憲法。 實際上，憲法不是任意選擇的，而是同民族精神相適應的。由于中國幾千年來，國家權力泯滅了個人意志的自由而獲得實體性，主觀性即個人意志的自我反省將自已的存在統一于這個實體，而沒有把權力看成一種對峙的存在，因此，各個人、各個團體便沒有獨立的權利。
權力與自由的對峙，同樣體現在刑事訴訟構造中（參見圖二）。按照我國學者的理解，我國刑事訴訟的基本目的是懲罰犯罪與保障人權的統一。 從保護被害人、保障社會穩定與安全等方面來看，懲罰犯罪固然是與人權保護相一致的，然而懲罰犯罪勢必涉及到刑事被告人的生命、健康、人格、自由和財產等憲法上的基本權，因而兩者之間存在著二律背反的悖論。古代專制社會重懲罰而不重人權，資產階級提出了“無罪推定”原則，按此，一切未被宣判的人均應視為無罪?；谶@一理念，必須運用各種程序規則與法律規范以防止國家濫用刑罰權，由此增加了被告人獲得有利判決的機會。從弘揚人的法主體性，尊重個人的人格而言，確立無罪推定原則有其合理性，因為要在整個社會利益與被告人的個人利益之間保持平衡，就應當建立可操作性的程序法原則，而“真正的公平審判程序，不僅要求罪犯被宣布為有罪，而且還要求在發現其犯罪后，以一種明確無誤的方式宣布其有罪?！?/p>
國內學者在論及納稅人的概念時,幾乎無一例外地將其定義為稅法直接規定的承擔納稅義務的單位和個人。例如,認為“納稅人是法律、行政法規規定負有納稅義務的單位和個人”,或認為“納稅人是稅法規定的負有納稅義務的單位和個人”,我國現行的《稅收征收管理法》第4條也規定法律、行政法規規定負有納稅義務的單位和個人為納稅人。上述定義的形成有其深厚的歷史和現實基礎,擇其要者有二。
(一)財政學界關于稅收概念的界定
長期以來,在我國財政學界占據主導地位的“國家分配論”認為,財政是伴隨國家的產生而產生的。隨著生產力的不斷提高,人類社會出現了私有財產和階級,在階級矛盾不可調和的產物——國家產生后,就必須從社會分配中占有一部分國民收入來維持國家機構的存在并保證其職能的實現,于是就出現了財政這一特殊的經濟行為。因此,“財政是國家或政府的收支活動,它是一國政府采取某種形式(實物、力役或價值形式),以一部分國民收入為分配對象,為國家實現其職能的需要而實施的分配活動”。相應地,作為財政收入主要來源的稅收則是“國家為向社會提供公共品,憑借行政權力,按照法定標準,向居民和經濟組織強制地、無償地征收而取得的財政收入”?？梢钥闯?在這種概念下,稅收被定性為國家為實現其職能而取得民眾收入的一種重要形式,而且這種取得具有單方性,即表面上看無須取得公眾的同意。在這里,突出和彰顯的是稅收的政權依據及其所謂“無償性”和“強制性”,公眾(納稅人)的義務被過分地強調,以至于納稅人似乎只有義務而沒有任何權利可言;與之相反的是,國家的義務卻予以淡化甚至忽略,凸顯在納稅人面前的是以國家強制力為后盾的稅收征管權力,而且這種權力還時而被濫用。如此背景下,納稅人也似乎就是依法負有納稅義務的單位和個人。
(二)稅法學界關于稅收法律關系性質的界定
在我國稅法學界,多年來,由于在稅收概念方面受“國家分配論”的影響,關于稅收法律關系性質的問題,一直推崇“權力關系說”。該學說認為,“稅收法律關系是依靠財政權力產生的關系,是以國家或地方公共團體作為優越權力主體與人民形成的關系,該法律關系具有人民服從此種優越權力的特征……稅收法律關系是以稅務當局的課稅處分為中心所構成的權力服從關系,在這種關系中,國家及其代表稅務行政機關是擁有優越性地位并兼有自力執行權的,納稅人只有服從行政機關查定處分的義務”。依此定性稅收法律關系,將使稅收行為無異于一般的行政行為,納稅的核定、執行似乎與警察對違法行為的處分沒有什么兩樣,而作為類似違法者的納稅人負有更多的義務,也就無可厚非了。
二、納稅人概念應予完善的必要性
在當前我國深化財政稅收體制改革,努力構建公共財政框架,全面推進依法征稅,建設法治政府、服務政府的背景下,對已有的納稅人概念予以修正和完善,強調其權利特性,增強其主體地位,無疑是正確和必要的選擇。
(一)構建公共財政框架已成為我國財政稅收體制改革的導向性目標
隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和不斷完善,上個世紀末,為了處理好經濟社會轉軌、政府職能轉變而帶來的財政職能轉變和財政轉型問題,我國適時提出了構建公共財政框架的導向性目標。這一導向的基本特征之一就是要以公民權利平等、政治權力制衡為前提的規范的公共選擇作為決策機制,即要實現理財的民主化、決策的科學化、社會生活的法治化。這種權力制衡的規范公共選擇實際上也是“政治文明”包含的一個基本路徑,即所謂權力制衡的理論:以公眾的權利來抗衡和制約日益龐大而似乎沒有邊界的國家權力。在這種機制下,財政活動盡管直接表現為政府以稅收為主要形式無償地轉移公眾的財產收入,以政府購買、轉移支付等形式提供市場不愿或不能有效提供的公共物品,但當家人——財富的終極所有者和享用者卻是社會公眾(納稅人),此時政府與社會公眾(納稅人)的關系是“管家”與“主人”的關系。換肓之,公共財政的錢是主人即社會公眾(納稅人)的,而不是管家即政府的。管家能夠支配多少錢,如何安排使用這些錢,都只能由主人來決定,都必須稟承主人的旨意。政府主要是通過稅收方式獲得收入的,而稅收由社會公眾(納稅人)決定,即社會公眾(納稅人)控制稅收決定權,就成為公共財政的起源和基點。依之,應當突出強調的是納稅人的各項權利,而非作為征稅主體的國家的權力,否則便是本末倒置了。
(二)依法治稅、建設服務政府已然成為我國建設法治政府的重要組成部分
上個世紀80年代以來在我國開始的計劃經濟體制向市場經濟體制轉變的偉大變革,不僅僅是為了重塑市場在資源優化配置中的基礎性地位和作用,更是要高揚法治與規則治理的價值和意義,市場經濟必然是法治經濟。在黨的十五大明確提出了建設法治國家的宏偉目標之后,上個世紀90年代末,國務院通過了《國務院關于推進依法行政的決定》,開啟了建設法治政府、有限政府、責任政府和服務政府的征程,而對公民權利的尊重和弘揚則是建設法治國家、推進依法行政的應有之義。權利乃權力之本,權力為權利而生,為權利而存,為權利而息,已經成為人們的共識,昔日的規制型政府也日益向服務型政府轉變。
因此,改變我國稅收法治領域征稅主體權力意識極度膨脹、納稅服務意識差的現狀,有效控制征稅主體權力濫用的欲望和行為的現狀,適應建設法治政府和服務政府的需要,弘揚納稅人的主體意識和權利意識,便是當務之急。
三、納稅人概念完善的邏輯
一方面,在公共財政框架下,納稅人因國家或政府提供的公共產品或服務而受益,就應當向后者提供金錢,稅收是這兩者的交換,這就是所謂稅收的“交換關系說”。問題的關鍵在于,在這個交換關系中,納稅人享有包括稅收決定權(是否征稅、對什么征稅、征多少稅)、稅收監督權(征稅過程的監督、稅收使用的監督)、稅收救濟權(行政救濟權、司法救濟權)等廣泛的權利(納稅人的權利就其內容而言可以分為宏觀上的納稅人的整體權利和微觀上的納稅人的個體權利。納稅人宏觀上的整體權利,是指通過稅收所體現的國家與納稅人之間的政治經濟 關系中納稅人擁有的權利。納稅人微觀上的個體權利,是指具體的納稅人在稅收征納關系中所享有的權利,這種權利與國家稅務行政機關的稅收征收管理行為直接相聯系,主要體現為稅收征納程序上的權利),同時負有依照法律規定、按照法律程序納稅的義務(此所謂稅收法定原則)。作為征稅主體的國家或政府享有依照法律征稅的權力,同時負有保障納稅人的合法權益不受侵犯的義務和責任。因此,納稅人首先是一個權利享有者,然后才是一個義務履行者,而且僅僅履行他自己的意志。國家或政府不過是按照納稅人的意志,受納稅人的委托去征稅,并按照納稅人的意圖去使用稅收,這個機制也就是前面所說的作為公共財政基本特征之一的公共選擇機制。
所以,政府與納稅人之間應該是服務與被服務的關系:政府行為應以納稅人利益為出發點和落腳點,政府應該是而且也只能是納稅人的公仆。對于納稅人來說,權利是第一性的,義務是第二性的,是先有權利,后有義務,而不是相反,這顯然異于傳統理論中國家或政府對于稅收強制性、無償性的過分強調,而后者在相當程度上也應該為我國公民長期納稅意識的淡薄埋單。
我國目前僅見的對納稅人的法律界定——《稅收征收管理法》第四條規定:法律、行政法規規定的負有納稅義務的單位和個人為納稅人。毫無疑問,這里的納稅人不是具有人格意義的人,他只是稅收征收管理的特定對象,而不是真正的完全意義上的納稅人。之所以這樣說,是因為它只是義務的承擔者而不是權利義務的統一體,充其量不過是稅務管理意義上的一個稱謂。但作為稅收交換關系當事人的納稅人,應該是一個理性的經濟人,是一個具有完整公民人格的人。理性經濟人是自私的,以是否有利于自身作為行為的判斷標準。納稅人之所以繳納稅款,是要購買依靠納稅人個體力量無法達到的公共需求如國防安全、禮會治安、環境保護、能源交通和社會保障,等等。如果政府所提供的公共需求不能物超所值,納稅人這一經濟人就可能拒絕為此支付款項。所以,作為理性的經濟人,納稅人希望享有權利,希望從自己勞動所得中讓渡的那部分收入得到相應的回報,這就是納稅人的權利。只有理性的經濟人才可能成為稅收交換關系的當事人,因為是理性的經濟人,所以納稅人應該是權利義務的統一體。另外,在現代民主國家,公民作為當家做主的主人翁,應該享有完整意義上的公民人格,除了負有義務,更重要的是享受權利。
另一方面,在體制下,相對于稅收法律領域的“權力關系說”,越來越被廣泛被接受的“債務關系說”似乎更契合且更有利于稅收法律領域法治目標的達成。1919年德國《魏瑪憲法》和《德國租稅通則》確立了債務關系說。德國稅法學者阿爾拜特·海扎爾則在他的《稅法》一書中對該學說進行了闡述。他認為,“稅收法律關系是國家對納稅人請求履行稅收債務的關系,是一種債權請求權,國家和納稅人之間的關系是法律上債權人和債務人之問的對應關系?！痹谶@種情況下,“政府與公眾(納稅人)之間明顯的不平等的命令與服從的關系,早就被以平等為特征的服務與合作的關系所取代”。
實際上,西方現代行政關系更多地表現為政府為納稅人服務的基本思想,更多地體現了征納雙方在行政法律關系上的平等地位。如美國在1994年和1996年兩次公布了《納稅****利法案》,法案明確規定納稅人有權享有專業的服務和禮遇,甚至在受到粗暴對待時,納稅人有權上告,直到獲得滿意答復為止。法國為了更好地保護納稅人的權利,各省都設有省級稅務委員會。這是一個獨立的機構,其成員一半來自稅務機關,一半來自納稅人,又稱對等委員會。值得一提的是,2009年11月6日,我國國家稅務總局在其官方網站上了《稅務總局關于納稅****利與義務的公告》,表明我國在依法保護納稅****利的道路上邁出了標志性的一步。
一、什么是民法方法論
(一)民法方法論與民法解釋學
長期以來，“民法方法論”一詞與“民法解釋學”互相通用，民法解釋學被看成是民法方法論的代名詞。民法解釋學最早是梁慧星教授從日本介紹到中國大陸，在其經典著作《民法解釋學》一書中，他指出：“進入20世紀以來，民法解釋學開始從民法學分離，成為一門獨立的學問領域……區分為不具有解釋學性質的民法學與具有解釋學性質的民法解釋學。這種解釋學性質的民法解釋學，又稱為(民)法學方法論。它與一般解釋學的關系在于，一般解釋學是人文科學的方法論，而民法解釋學是作為人文科學之一的分科的(民)法學的專門方法論?！雹侔凑樟夯坌墙淌诘恼f法，民法解釋學在發展過程中逐漸從民法學研究中脫離出來，成為研究民法的專門領域，具有解釋學性質的民法解釋學亦可稱為民法解釋學方法論或民法方法論，三者為同義語。我國臺灣學者吳從周教授也認為民法解釋學在臺灣的發展狀況與德國的民法方法論思想有極高的重疊性，他指出：“在臺灣，‘民法方法論’一詞較‘民法解釋學’來得受喜愛，一些比較重要的方法論著作都使用‘法學方法論’的名稱，包括最高法院楊仁壽院長的《法學方法論》，黃茂榮大法官的《法學方法與現代民法》等”，“民法解釋學，用以指稱法學之解釋方法在民法學上之運用而言。換言之，民法解釋學可以說是與民法方法論(MethodenlehredesZivilrechts)等義0”②民法解釋學之所以一直以來作為民法方法論來看待，其原因是多方面的。首先，民法學的發達和民法解釋學的發達密不可分。一般認為，民法解釋學發端于古羅馬。羅馬私法的發達就得益于民法解釋學對法律進化的推動。在民法解釋學最發達的時期，學者的解釋直接成為法源之一，被稱為“學說法”。在羅馬法時期，法學者的地位非常高，他們享有法律賦予的解釋權力，并把解釋的方法運用于民法的研究，他們的解釋不僅影響裁判官及立法者的活動，而且通過解釋和著作直接創造法律。羅馬私法的發達有賴于民法解釋學的發達，民法解釋學伴隨著民法的發展而發展，同時也與民法學的研究互為推動，所以在此層面上民法學的方法等同于民法解釋的方法。其次，民法解釋學的研究內容一般都包含法律解釋方法、法律漏洞及其補充方法、不確定概念及概括條款的價值補充以及利益衡量等，這些內容也屬于法學方法論討論的范圍，兩者在對法律的解釋和運用上具有一致性。民法解釋學在一定程度上是研究、運用、解釋的技術規范，可以定義為民事法律解釋適用的方法論。而民法方法論作為法學的專門學科的方法論，其研究方法必然受到法學方法論的影響?！胺▽W方法論的特征即在于：以詮釋學的眼光對法學作自我反省?！l掘出運用在法學中的方法及思考形式，并對之作詮釋學上的判斷”。③民法方法論的運用離不開民法解釋學，在一定程度上，民法方法論即等于民法解釋學。再次，基于不同的學說概念和法律語言的繼承和傳授，也造成了民法解釋學概念和民法學方法論概念的等同。在德國和我國臺灣地區，有關民法方法論的內容在法學方法論范圍中進行探討，如拉倫茨教授的《法學方法論》即是一部民法學方法研究的巨著。但在日本，同樣的內容則在民法解釋學名下進行討論。我國民法學的研究由于較多受到日本學說體系的影響，學者一般都采用民法解釋學指稱民法方法論，如在民法方法論研究上作出重大貢獻的梁慧星教授的著作，就是以“民法解釋學”一詞命名?；谝陨峡紤]，民法方法論與民法解釋學的混同有著深刻的歷史和現實根源。但不可否認的是，不管是在民法解釋學還是在法學方法論下研究民法學的方法，法律解釋的方法一直是民法方法論中的主體部分。盛行于我國的民法解釋學，從某種程度上是對德國“法學方法論”的繼承。德國民法研究的集大成者拉倫茨認為：“法學方法，確切地說也就是在司法領域將法律規范適用于需要裁判的案件的方法、適用法律過程中對法律進行解釋的方法以及法院發展法律的方法?！雹芤虼耍▽W方法適用的主要領域在法院，從中也可以看出法學方法論事實上主要針對的是法官在裁判案件中適用法律所采用的方法論?；诖?，民法方法問題的研究還包括司法領域中法律適用的部分。
(二)民法方法論的核心是法律適用與法律解釋
法學方法的理論是圍繞著法律適用的過程和司法“三段論”的模式展開的。就司法實踐而言，認定事實與適用法律是裁判的兩個基本點，以邏輯形式表達，其遵循的是三段論式的演繹邏輯，即以法律為大前提，以事實為小前提，在此基上得出裁判結論。在這一過程中，法官裁判案件就無可避免的要適用法律，從而也出現了如何理解或者解釋法律的問題，法律解釋的方法直接影響法律的正確適用?？梢哉f，民法學方法的核心就是法律適用和法律解釋。這也是法學方法作為一種實踐理性的體現。在司法實踐中，依照法定程序認定事實以后，法院就需要適用相應的法律規范來定紛止爭。這種將特定的法律規范運用于特定的案件事實的過程，就是法律適用的過程。正如有學者所說，“法律適用乃是將抽象的、一般性的法律規范運用于具體的、特定的個案，在個案中確定特定當事人之間的權利義務關系。就法院而言，法律適用是根據法律秩序對具體糾紛得出判決并進行說明?！雹莘蛇m用不是簡單的對號人座。因法律條文的概括、抽象和滯后性，在形形的個案面前，往往無法簡單地進行適用。適用法律是一項充滿智力和藝術的活動，需要適用者洞悉法理、明辨是非和權衡利弊。在適用法律時，可能會遇到以下幾種情況：其一，有可適用的法律規范；其二，沒有可適用的法律規范，也即存在法律漏洞；其三，雖有規定，法律規范的內涵或外延不明或過于抽象，需要具體明確化。在這些情況中，即使是有可適用的法律規范，適用起來也并非易事，需要確定法律規范的構成要件及法律效果，分析各種具體要素。要使法律規范得到恰如其分的適用，就需要掌握和運用法律解釋的方法。有學者認為，“無論在哪一個國家，如果法律規定的語義模糊不清，就需要考慮其他允許采用的方式，決定法律規定的“適當的含義”，以實現其立法意圖”。⑥法律解釋通常是指為理解法律規定的內容、法律或者立法者的思想或觀點而進行的邏輯推理活動。法律解釋除具有解釋活動的一般特征之外，還具有以下三種區別于其他解釋活動的特殊性：其一，法律解釋對具體案件的關聯性。包括三層意思，即解釋往往由待處理的案件所引起，其任務在于確定法律規定對特定法律事實是否有意義，以及法律條文應相對于一個待處理事實加以闡釋并具體化；其二，法律解釋的價值取向性。法律解釋并非形式邏輯的操作，而是一種價值判斷，此種價值判斷以已經成為法律基礎的內在價值為依據；其三，法律解釋之解釋學循環，即法律解釋作為理解過程表現為一個從整體到部分，從部分到整體的循環。德國法學家薩維尼曾對法律解釋作高度評價，他說：“解釋法律，系法律學之開端，并為其基礎，系一項科學性之工作，但又為一種藝術?！雹叻杀仨毥涍^解釋，才能夠適用。在司法過程中，法官對于法律的適用過程，就是一種解釋過程。誠如王澤鑒教授所說：“凡法律均須解釋，蓋法律用語多取諸日常生活，須加闡明；不確定之法律概念，須加具體化；法規之沖突，更須加以調和。因此，法律之解釋乃成為法律適用之基本問題。法律必須經由解釋，始能適用?！雹喾山忉屖欠蛇m用不可或缺的前提，要得到妥當的法律適用，必須要有妥當的法律解釋。無法律解釋，也就無法律適用，法律解釋與法律適用如影隨形、密不可分，共同構成民法學研究方法的核心。法學乃實用之學，旨在處理實際問題。民法方法論問題的研究是為解決各種民事案件提供分析模式和論證途徑，并培養系統科學的思維方法。法律關系分析法和請求權基礎分析法是民法方法論的具體表現形式。
二、民法學的基本方法——法律關系分析法
(一)法律關系分析法的基礎性地位
薩維尼在提出法律關系概念時，即從立法學的角度賦予其重要意義，將其視為構建民法體系的基礎性概念。他將法律關系限定在司法領域使用，并在此概念基礎上循序漸進地構建了民法體系的各個部分。⑨傳統法理學大多認為法律關系是一種社會關系，但又不是一般意義上的社會關系，是一般的社會關系受法律規范調整后而形成的一種特殊的社會關系。簡言之，法律關系就是由法律規定的社會生活關系。法律關系在民法的體系構建上具有重要作用，德國民法典的潘德克頓體系就是嚴格按照法律關系的內在邏輯展開的?？梢哉f，掌握了民事法律關系，就能夠深入理解整個民法的邏輯體系。正如我國臺灣地區民法學者鄭玉波所言：“蓋法律規定，無論其范圍之大小，總不外乎法律關系，而法律關系之構成，總不外乎上述之要素。整個民法之內容，不外乎法律關系之主體、客體、權利義務及其變動和變動的原因，民法典的每一編及每一特別法之內容，亦不外乎此，不過各有詳略而已?！雹饪梢哉f，民法的核心就是民事法律關系。在德國，民事法律關系被稱為“私法的工具”，可見其重要性。從市民社會的角度出發，民事法律關系在民法規則的產生與民法秩序的建構中也起著基礎性的地位。市民社會的存在一定程度上就是以民事法律關系這種形式存在的，它運動的形態也是由民事法律關系的產生、變更和消滅來實現的。民事法律關系構成了整個市民社會的結構形式，并且推動市民社會不斷向前發展。具體到處理市民社會的糾紛，都會不可避免的遇到各種法律關系，案件事實都是以法律關系的形式表現出來的，沒有民事法律關系，案件爭議的焦點也就失去了存在的基礎。只有確定了民事法律關系，才能進一步探討糾紛的性質，才能進一步適用法律。正如有學者在談到民事法律關系的重要性時所說的那樣，“法官辦理案件，律師案件或者法學專家研究案件時，面對一個民事案件，第一步最重要的工作就是定性問題，而定性就是定法律關系的性質。在民法領域當中，就是用民事法律關系的方法來認識、規范、研究這個社會的。在民法方法論的研究上，最根本的問題就是研究民法的法律關系問題?！雹庖虼耍袷路申P系分析法是民法學最基本的方法。
(二)法律關系分析法的運用模式
所謂法律關系分析的方法，是指通過理順不同的法律關系，確定其要素及變動情況，從而全面地把握案件的性質和當事人的權利義務關系，并在此基礎上通過邏輯三段論的適用以準確適用法律，得出正確結論的分析方法。法律關系分析法的適用特點在于首先要確定不同法律關系的性質和權利義務內容，以及法律關系的要素和變動情況，然后在此基礎上適用相應的法律。在司法實踐中，法律關系分析法的運用主要通過兩個步驟來完成，第一步是分析案件事實的法律關系。在這一過程中，需要解決以下一些問題：
1．是否有民事上的法律關系。如果不構成民事法律關系，則就不用討論余下的問題。如好意施惠是一種私人之間的情誼關系，不屬于民法調整的范疇，當然也不可能構成民法上的債權債務關系。
2．明確法律關系的性質。民事法律關系到底屬于什么類型的法律關系對確定當事人之間的權利義務影響很大。如合同關系與侵權關系在違約責任的承擔上有很大的差異。
3．考察法律關系的各個要素，即主體、客體與內容。確定法律關系的這三個要素是正確運用法律關系分析法的關鍵。第一，要確定法律關系的主體。法律關系由哪些人參加，哪些人是權利義務的承擔者。在具體民事法律關系中，主體可能是雙方也可能是多方，例如債權債務關系中，債權債務人都可能出現好幾個人的情況。第二，確定法律關系的客體。法律關系的客體又稱為法律關系的標的，是主體之間權利義務指向的對象。例如物權的客體是物，債權的客體是債務人的給付行為等。如果沒有客體，民事權利和民事義務就無法確定，從而也無法分配當事人之間的權利義務。第三，明確法律關系的內容。民事法律關系的內容是主體所享有的權利和應承擔的義務。明確權利義務的性質和效力在法律關系分析的方法中具有重要意義。例如，債權為對人權，其相對性決定了只能在當事人間發生拘束力；物權為對世權，任何第三人的侵害都能產生侵權責任。
4．考察法律關系的變動情況。法律關系會根據客觀事件以及當事人的意志和行為的變化而發生變動。法律關系的變動包括法律關系的產生、變更和消滅。如權利主體的更換，義務內容的變更，標的的消滅等。第二步是法律的適用，即運用邏輯三段論獲得特定結論的過程。通過對案件事實的客觀分析，在明確民事法律關系的有關內容的基礎上，尋找與其相適應的法律規范并進行適用。但法律關系分析方法的運用并非是簡單的邏輯三段論的推理，它還需要進行法律解釋?！霸诜蛇m用的機械論者看來，法官好像一個自動售貨機，只要把法律條文和法律事實像硬幣一樣投進去，判決就會像商品一樣自動蹦出來，這顯然是一種脫離實際的想法”。@法律規范并不是找到就能適用，在很多情況下往往過于抽象或內容具有一定的模糊性而無法適用，這時必須進行法律解釋。從法律規范的探尋開始到確定法律規范的意義內容的整個活動過程，都需要法律解釋的貫穿。
三、民法學的特殊方法——基于請求權基礎的案例分析法
(一)請求權基礎分析法的方法論地位
在德國和我國臺灣地區民法學界比較推崇請求權基礎分析方法。請求權基礎分析法的主要工作在于明確支持一方當事人向他方當事人所主張的法律規范和依據。運用請求權基礎分析法需要有一個層次分明、結構嚴謹的請求權基礎理論體系為前提。王澤鑒教授曾說，請求權基礎理論體系的建構，是探尋請求權基礎的關鍵所在，有利于增進法律規范適用的合理性及客觀性。請求權基礎分析法在解決具體案例中具有其優越性。依照請求權基礎分析的邏輯順序，對可能適用的請求權依特定次序進行通盤的檢索，可以避免請求權和法律規范的遺漏，保障當事人的權益。但請求權基礎分析法也有一定的局限性，其局限性體現在：第一，請求權基礎分析方法的適用有其限定的范圍，并不是所有的民法案件都能適用。例如在確認之訴、形成之訴中不存在請求權，也就沒有請求權基礎分析方法適用的余地。第二，請求權基礎分析方法的前提是要尋找請求權基礎，也就是請求權的法律依據，但由于我國尚未制定民法典，請求權基礎的理論體系尚不完備，有些法律條文也存在許多漏洞，依照現行法律檢索請求權有較大困難，可能造成紕漏。第三，請求權的基礎不能揭示案件事實中的某些構成要素。如對象標的，而其對確定當事人之間的權利義務具有重要的影響。請求權基礎分析法的局限性決定了其只能作為民法學的一種特殊方法，并且一般都在案例分析時進行適用。
(二)請求權基礎分析法的運用模式
王澤鑒教授在討論請求權基礎時把案例分析的方法歸結為“誰得向誰，依據何種法律規范，主張何種權利”。@請求權基礎分析法，是指通過分析案件涉及的請求權，尋找請求權基礎，從而確定請求權是否能夠得到支持的一種分析方法。請求權基礎分析方法在適用中一般通過三個步驟來完成：第一步，請求權的分析與確定。所謂請求權，是指請求他人為一定行為或不為一定行為的權利。當事人向法院提出請求或法官運用請求權基礎分析方法處理案件都需要以請求權的存在為前提。在一些確認之訴與形成之訴中，由于不存在一方當事人請求另一方當事人為或不為一定行為，即不存在請求權，也就排除了請求權基礎分析方法的適用。在存在請求權的情況下，就要分析和確定請求權。首先，檢索案件可能涉及的請求權。通過對案件事實的考察，排除與案件事實明顯不相符合的請求權，對可能涉及的請求權進行逐一的檢索，如在無權的情況下，可能涉及違約責任請求權、損害賠償請求權、返還原物請求權等。其次，分析各種請求權的類型。民法上的請求權是由一系列的請求權所組成的體系。這些請求權根據請求權基礎關系的不同，可分為債權上請求權、物權上請求權、占有保護請求權、人格和身份上的請求權、知識產權上的請求權等，對可能適用的請求權進行類型上的分析后，再次，確定與案件直接相關的請求權。按照請求權基礎分析的邏輯順序，在確定請求權后，才能夠進行請求權基礎的分析。各種請求權在同一案件中同時并存或發生沖突時，應該確定各項請求權在行使上的先后順序。確定一種或幾種最為有力的請求權提出主張或進行訴訟，對保障相關當事人的權益和獲得最終的勝訴具有重要意義。第二步，請求權基礎的尋找和分析。請求權基礎分析方法的主要做工作在于尋找請求權規范基礎，即尋求一方當事人向他方當事人所主張的法律規范。請求權基礎主要是法律規范，但又不限于法律規范，也可以是其他具有法律效力的法律依據。請求權基礎的尋找與分析又可以分為以下幾個步驟：首先，查找請求權的具體法律規定。一般情況下，各種不同的請求權有與之相應的請求權規范基礎，例如借款合同中，貸款人請求借款人支付利息，其請求權基礎在于《合同法》第196條對借款合同的定義，以及第205條對利息支付的規定?！逗贤ā返?96條規定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！暗?05條規定：“借款人應當按照約定的期限支付利息。”其次，對法律規范進行分析和定性?；趯Ψ梢幏兜慕Y構性分析，請求權規范基礎一般包括：完全性法條、不完全性法條、準用性法條及擬制性法條。在有些情況下，某些法律規范不能單獨作為請求權規范基礎，如補充性法條、說明性法條等，此外，由當事人約定排除的法律規范，某些程序性規范也不能作為請求權的基礎。再次，對法律規范的構成要件進行分析。如違約責任的構成要件為違約行為、違約造成的損害，以及因果關系。如貸款人請求借款人支付利息，需要具備以下條件：必須由借款合同的存在，且合同已經成立生效，已到了支付的期限。第三步，請求權基礎的適用。通常是將待決案件的事實歸入到法律規范的構成要件之中，以獲得特定結論的一種邏輯思維過程。具體來說，通過對案件事實的認定分析，按照法律規范提取法律上需要的事實，將法律事實置于請求權規范基礎，從而確定請求權能否得到支持的過程。如果爭議事實符合了法律規范的構成要件，就滿足了請求權。例如貸款人請求借款人支付利息，就必須對借款事實和利息的存在與否進行認定分析，確定是否滿足《合同法》有關借款合同和支付利息的構成要件。如果事實已經滿足法律規定的要件，則支付利息的請求權就應該得到支持。但請求權基礎的適用不是簡單的把事實歸人法律規范的形式邏輯的運用，從請求權的分析確定開始、到法律規范的尋找適用的整個過程中，都需要運用法律解釋的方法進行準確的解釋。
[論文關鍵詞]好意施惠 民事法律行為 無償合同
“甲、乙在火車上相識，甲怕自己到站時未醒，請求乙在A站喚醒自己下車，乙欣然同意?；疖嚨竭_A站時，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及時下車，為此支出了額外費用。甲要求乙賠償損失。對此，應如何處理？”這是2005年國家司法考試試卷三單項選擇題第22題的題目。試題給出四個備選答案，即：A.由乙承擔違約責任；B.由乙承擔侵權責任；C.由乙承擔締約過失責任；D.由甲自己承擔損失。司法部公布的參考答案是D，即由甲自己承擔損失。
從這一簡單的小案例中，我們應該分析甲與乙之間存在何種關系，該不該由法律來加以調整。甲和乙之間是否是一種無償合同的法律關系呢？還是只是一種道德層面上所調整的好意施惠關系。那么我們就要分析一下“甲請求乙在A站喚醒自己下車，乙欣然同意”這一行為是否會產生民事法律關系，是否屬于民事法律行為。為了解決這一系列的問題，我們先從它們的概念入手，從而引出好意施惠行為與我國民法上所規定的民事法律行為，尤其是無償合同之間的關系。
一、好意施惠的概念
（一）好意施惠的含義
在我們的日常生活中，好意施惠的行為經常發生，如邀請同事或朋友到家里吃飯、讓熟人搭乘自己的便車或者幫鄰居照看小孩等等，這類行為體現了人與人之間的相互幫助、相互關愛的良好情感，同時也是社會所提倡的人與人之間團結友愛、助人為樂的一種道德行為。但是正是由于好意施惠行為通常是道德所調整的范疇，所有很少受到法律規范的調整，故法學界的學者很少會對這類行為進行深入研究。學者王澤鑒先生認為：“所謂好意施惠關系，如邀請他人參加宴會、爬山或搭便車等，于此行為，當事人既無受其約束的意思，不能由此產生法律上的權利義務。”黃立先生認為：“施惠行為關系則屬于日常生活中的小恩小惠行為，是事實行為的一種，它不屬于法律規范的范疇，也不產生法律拘束力?！蔽覀兛梢詮暮靡馐┗莸脑~義上來分析，好意施惠主要包括兩個內容：第一，客觀上，行為人實施了能給別人帶來一定的便利或利益的行為；第二，主觀上，行為人的施惠行為是出于好意而非惡意。從這兩方面的內容可以將好意施惠定義為：好意施惠是指行為人出于增進情誼的目的或其他良好的動機而實施了能為他人提供便利或利益的合法行為。
（二）好意施惠的特征
從上述的好意施惠的定義中我們可以看出好意施惠這類行為的特征主要有：1.好意施惠的目的是為了幫助他人，為他人提供便利或者利益；2.好意施惠中的行為人主觀方面是善意的，且行為人不具有受法律約束的意思；3.好意施惠中行為人客觀上實施了一定的施惠行為，如讓熟人搭乘自己的便車，最終將熟人送到目的地。
通過上述對好意施惠的相關內容的闡述，可以看出好意施惠行為與我國民法上所規定的民事法律關系和民事法律行為是有區別的。民事法律關系是指由民事法律規范所調整的社會關系。所謂民事法律行為是指公民或者法人為設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。我們根據這一定義可以得出這樣一個結論：民事法律行為要以當事人的意思表示作為要件，意思表示是指行為人將其意欲實現的能夠發生私法上的效果的意思以一定的方式表達于外的行為。在民法上就是設立、變更、終止民事權利和民事義務的意思。與此同時我們通過意思表示的概念可以得出意思表示是民事法律行為的核心要件的結論，因為沒有意思表示就沒有民事法律行為。而再看文章開頭所舉的案例，案例中乙同意了甲的請求，即在甲到站時請求乙將自己叫醒，從這一行為我們能否看出乙有受該請求拘束的意思呢，換句話說就是乙是否因為沒有叫醒甲及時下車而承擔甲由于過站支付的額外的車費損失呢？答案是否定的，因為乙并無受甲請求拘束的意思表示，所以甲乙之間并不存在民事法律關系，并且也不是一種民事法律行為，他們之間只是一種好意施惠關系。由此我們可以認定好意施惠與民事法律行為是不同的。在實際的生活中，人們容易將好意施惠的行為與無償合同這一民事法律行為混淆，下面筆者就對好意施惠的行為與無償合同進行比較。
二、好意施惠與無償合同的關系
所謂合同，是指平等主體的自然人、法人和其他組織之間設立、變更、終止除人身關系以外的其他民事權利義務關系的協議。合同是一種典型的民事法律行為，合同具有以下特征：
第一，合同是雙方或多方當事人的法律行為。這是合同的本質特征，這一特征明確了合同行為與單方法律行為的界限。
第二，訂立合同的目的在于設立、變更、終止民事權利義務關系。任何法律行為都具有目的性，合同的目的性在于設立、變更終止民事權利義務關系。此目的性使其與一般的商量行為區別開來。
第三，合同是當事人在意思表示一致的基礎上所達成的合意。這是民法上意思自治原則的體現。意思自治原則是民法的最高指導原則，是其他民事法律制度構建的基礎，是指民事主體依法在法定范圍內享有廣泛的行為自由，并且可以根據自的的意志產生、變更、消滅民事法律關系。包括將選擇其行為內容的自由、選擇行為對象的自由、選擇相對人的自由、處分自己權利的自由以及選擇救濟方式的自由。
無償合同是合同的一種，它與有償合同相對。它們是根據當事人取得權益是否需要負對價為標準。所謂無償合同是指當事人一方享有權益，無需償付相應對價的合同，如贈與、無償借用、無償的消費借貸等合同等合同則為無償合同的典型。正是因為無償合同和好意施惠都具有無償性而使得人們很容易混淆無償合同與好意施惠行為，這是由于人們沒有抓住好意施惠行為與法律行為的本質區別，而二者最本質的區別在于行為人內心是否具有發生一定的私法效果的意思，即效果意思。下面筆者將從以下幾個方面對好意施惠與無償合同加以比較：
（一）相同點
好意施惠和無償合同都具有無償性和施惠性，正是由于二者在這兩點上具有相同之處，才使得人們很難將二者區分開來。但是二者雖然在形式上存在著共同之處，但是二者在本質上卻存在著很大的差別。
（二）不同點
1.主體要求不同
在好意施惠行為中，好意施惠人可以不具備和合同所要求的行為能力，而在無償合同中，合同主體的施惠一方須具備相應的行為能力，并需要履行理性人的注意義務。
2.性質不同
純粹的好意施惠行為既不是法律行為，也不是事實行為，而且也不是準法律行為，而是由道德、習慣等法律規則以外的社會規則調整的社會層面的行為。而在模棱兩可的情況下，則應該根據交易習慣來加以理解，斟酌當事人利益關系和公平原則，進而合理認定某一行為到底是好意施惠還是無償合同等民事法律行為；而無償合同屬于民事法律行為，故二者在性質上存在著差別。
3.目的不同
好意施惠行為中，行為人實施施惠行為的目的并不是為了設立、變更、終止某一民事法律關系，而是在于行為人欲通過施惠，如幫助別人，去追求良好道德風尚和幫助別人而使自己的心情變得愉悅；而無償合同中，行為人具有為他人謀取利益，并且愿意受這一關系約束的意思，繼而使得該行為受到法律規范所調整，形成某一民事法律關系。比如甲將自己的自行車贈與乙的行為，就形成了一個贈與合同。
4.是否具有受行為拘束的意思不同
好意施惠行為中，當事人的施惠行為欠缺法律行為的效果意思，并沒有受其拘束的意思，如在本文開頭的案例，乙并沒有就其同意叫醒甲到站的行為而受該行為拘束的意思，即缺乏法律行為中的效果意思這一要素，因此甲與乙之間是一種好意施惠關系，而非無償合同或其他民事法律行為；而無償合同作為一種民事法律行為，當事人要受到合同所約束，盡管一方當事人不向他方支付任何報酬，但并不是說當事人不需要承擔任何義務，在有些無償合同中，當事人也要承擔義務，如借用人無償借用他人物品，借用人負有正當使用和安全返還物品的義務。這一區別是好意施惠行為和無償合同的本質區別，也是區別二者的關鍵因素。
法律行為是德國潘得克吞法學派對民法體系化所作出的重大貢獻。法律行為的重要價值在于它有很強的涵蓋力與適用性，即法律行為可以涵蓋民事領域任何一種以意思表示為要素的行為。從應然層面而言，學理上的法律行為包含親屬身份行為。身份行為是引起身份關系變動的法律事實之一，它具體包括結婚行為、離婚行為、收養行為、解除收養行為以及對非婚生子女的認領行為①。但從實然層面看，法律行為的重要價值并未獲得充分體現。雖然德國民法中的法律行為，在理論上是通過對物權行為、債權行為以及身份行為抽象而成的。但是，物權行為在實用性方面存在的意義并不充足（一些繼受國就沒有接受物權行為理論）；而身份行為具有不同于財產行為的諸多特征，往往由親屬身份法作特別處理，一般不應適用總則之規定?！胺尚袨椤彼坪鯗S落為債權行為、甚至僅是契約行為的代位概念②。與此相關聯，民法總則淪為財產法總則。身份行為與民法總則的關系問題，實際上就是總則中有關法律行為的規定是否適用于親屬身份行為的問題。學說理論中，論者均不否認身份行為屬于法律行為。但是，身份行為究竟為何種性質的法律行為，它與財產行為有何本質的不同，理論中并未見深入的追究③。也正是由于對身份行為基本屬性的認識不足，導致傳統民法理論中，法律行為概念和類型體系存在嚴重偏頗。
實務中，每當涉及到諸如結婚、收養等身份行為要素問題、行為能力問題、行為效力問題、請求權基礎問題等，人們往往回避民法總則（總論）有關法律行為的通則性規定。講究體系嚴密、追求形式理性的傳統范式民法，在身份行為與總則的關系問題上，存在顯而易見的邏輯缺陷！如何解決此二者之間的矛盾，一直“大大苦惱”著眾多民法學者，尤其身份法學者④。本文認為，探求親屬身份行為質的規定性，既可以求證民法總則法律行為制度（實為財產行為制度）為何不能解釋并適用于婚姻家庭領域的身份行為，也能為改造傳統民事法律行為理論、進而補正民法總則的邏輯缺陷提供理論依據。本文擬先就親屬法中“事實先在性”這一影響深遠的理論作一檢討批評，以便獲得對身份行為本質的一般認識，然后結合民法債權行為的性質，具體解析身份行為的基本屬性。
二、“事實先在性”理論及其評析
在主流親屬身份法理論領域，存在著“事實先在性”概念及其理論，該理論深刻影響了論者對身份行為本質與性質的認識，使得身份行為的法律行為屬性變得模棱兩可。所謂“事實先在性”（一說為“事實先行性”），系指法律之事實業已先行存在，而法規嗣后才予以追認。該理論認為，身份法關系與財產法關系最大之不同者在于“事實先在性”之有無。正是因為身份關系具有事實先在性之特征，使得以變動身份關系為主要目的之“身份行為”與以變動財產關系為主要目的之“財產行為”間，存在著截然互異之性質，即身份行為僅具有“宣言（確認）性”之特征；而財產行為則具有“創設性”之特征。具體而言，非婚生子女之任意認領行為只不過是親子關系的宣示（確認）而已；結婚行為也不過是對自然成長的婚姻關系加以法律上的宣示（確認）而已；而離婚并不是由當事人雙方合意行為或法院判決所創設，而實際上應該說，這二種行為僅僅是對于已經破壞之婚姻關系加以宣示（確認）而已；收養行為也僅不過是對存在的擬制親子關系加以宣示（確認）的行為而已①。日本“事實先在性”理論認為，親屬身份關系如果已然成為“既成事實”，行為人的意思表示只能為嗣后“追認”。受日本通說見解的影響，我國身份法學者也認為：由于親屬身份的種類與內容，均在人倫秩序上早已有所安排與決定，即“先在地”存在，因此親屬身份人只能將該業已安排和決定之親屬的身份權義，作為人倫秩序所賦予的權利義務，全面加以受領而已。至于法律或身份人之效果意思，則僅具有就現已存在關系加以確認之意義而已，而絕無創設或形成該關系之功能。申言之，“先有身份關系，而后法律予以規律；非先有法律，而后成立身份關系?！雹谙啾容^而言，日本學說傾向于認為身份行為對身份關系不具有“創設性”，但并沒有否認其“意思表示屬性”③。而我國傳統學說傾向于認為身份關系“先在于”法律，當然也“先在于”行為人，強調法律與行為人對人倫秩序的全盤受領，從而否認意思表示的存在空間，進而邏輯地否認了身份行為的法律行為屬性。
“事實先在性”理論最早由日本已故著名親屬法學者中川善之助教授提出，至今深刻影響日本學者。該理論也給我國身份法學者對身份行為的本質屬性認識、進而對傳統法律行為理論的理解帶來迷惑。只有正確理解和把握“事實先在性”概念的本質含義，才能合理繼受該理論，并客觀認識其對身份行為性質、特征的影響。首先，“事實先在性”不能否認身份行為的“創設性”，更不能否認身份行為的意思表示屬性。親屬身份與其相應的身份關系的確是“法律以前”的存在。但是，對行為人而言，某一特定“身份”的得喪，一定伴隨著相應身份關系的變動，因此從法律行為的客體與后果來看，身份及身份關系的變動并非是“先在的”。在人倫生活秩序中，大致有何種親屬身份而該身份關系應有何種內容，社會已經普遍認同并定型化，因此身份的“創制”的確與主體效果意思無干，即“身份”為所謂“意思表示以前”之事實。但是，普通自然人變為特定“身份人”、進而與他人形成身份關系，有時仍需經由“身份行為”這一法律行為媒介。當事人從一般民事主體變成“特殊”的身份人或添加特殊的身份地位，或“解消”某種身份關系，均不是對既存事實的“確認或宣示”，而是主動對身份進行積極“創設”或解除。身份行為人運用法律行為工具將一個與己無關的法律關系，“創設”成為一個與己永續相連的法律關系、或者退出一個與己有關的身份法律關系，從而擺脫該種身份關系的束縛。身份、身份關系盡管作為人倫秩序的范式已經“定型化”，但在行為人“創設”之前，這一“先在”的身份關系與行為人毫無干系；正是行為人的表意行為，他們才進入到這種“格式化”的法律關系。這類似于合同行為中當事人對“格式合同”、“標準條款”的附和意思表示，只不過財產格式合同的提供者是當事人一方，而身份關系模式的締造者，是法律或倫理秩序。質言之，身份行為并不因為“事實先在性”而簡單地體現為行為人對身份關系予以“確認”或“宣言”，而是一定程度的“創設”；而且此種“創設”仍然是通過意思表示而完成的。
其次，應該從人倫秩序與法律秩序的關系上理解和把握“事實先在性”理論。身份法上的“事實先在性”原理，體現了法律對倫理秩序的遷就態度，身份法也因此具有了“強制性”特征，即身份的種類、身份關系的內容、身份關系的異動等受制于倫理秩序、進而受制于法律秩序的強力規制，一如物權法的強制特性。依“物權法定”原則，行為人也不能依意思表示擅自創設或變更物權關系的種類和內容①。身份關系與物權關系都存在明顯的國家強制，但二者強制的理由和強制的方式有所不同。但無論如何，法律的強制性都不能用來否認法律行為之意思表示的存在空間?！笆聦嵪仍谛浴痹硪蠓杉爱斒氯俗鹬厝藗愔刃蛑吧矸菔聦崱?，對特定社會、特定民族約定俗成的自然的、本質的人倫秩序規則給予肯認或確認。它表明法律對身份法的介入，不是依據政策便利、經濟效益等價值理念而“制定”身份法，而是充分尊重社會的人倫秩序而“認可”既定的身份關系規則，是法律對人倫秩序的絕對尊重。對于既成的身份生活事實（如事實婚姻關系、事實親子關系等），法律應該予以全面肯定解釋并加以保護?？傊?，傳統親屬身份法領域的“事實先在性”理論，可以解釋或說明制定法與人倫秩序法的關系問題，為我們提供了認識身份法基本屬性的依據。在繼受這一重要理論時，不能因此影響甚至左右我們對親屬身份行為法律行為本質屬性的認識。
三、親屬身份行為本質上仍屬意思表示行為
在親屬身份法理論界，由于“事實先在性”理論的影響，身份行為的意思表示屬性變得撲朔迷離。權威親屬法學者們在表述身份行為定義時，并沒有明確包含“意思表示”這一法律行為的本質要素。他們或認為親屬身份行為僅為對“先在”之身份事實予以“確認（宣示）”②；或認為身份行為的效果意思包含在身份生活事實之中③；或根本否認身份行為有意思表示之空間。有學者認為，親屬的身份行為雖可實現親屬身份之得喪事實，但與身份人效果意思及意思表示無干。在親屬身份行為與親屬身份法關系之間，必然以親屬的身份共同生活關系這一人倫秩序為媒介或橋梁，也就是說，身份行為首先產生“身份共同生活事實”，然后產生身份法上的身份關系。有身份生活事實，則有身份法律關系，無身份生活事實，則無身份法律關系④。按照這一立論，身份行為要么不屬于法律行為，要么也僅僅是一種“事實行為”。
但本文認為，身份行為不僅存在意思表示空間，而且，該意思表示的內容與身份關系的變動效果直接關聯。身份行為不可能是事實行為。首先，所謂“法律行為”系指以意思表示為要素、依意思表示的內容而發生一定私法上效果的行為?！耙馑急硎尽迸c主體、標的共同構成法律行為的成立要件。一般而言，無意思表示，則無法律行為存在之可能；沒有“意思表示”的法律行為根本不可想象。承認身份行為為法律行為的邏輯前提就是其中必然包含意思表示要素。無論身份行為中意思表示的形式和效果如何特殊，仍然是法律行為中的意思表示，否則，身份行為就不是法律行為，除非“法律行為”與“意思表示”的含義在身份領域作另外的理解。實際上，一般意義上的法律行為，其意思表示的內容不僅僅限于法律關系的具體內容（權利義務）；而且接受或拒絕整體“打包”的法律關系，同樣是意思表示的內容。如果說在財產行為中，對“標準合同”、格式條款的全盤受領或拒絕是意思表示行為，那么，身份行為中對“事實先在”的身份關系的“確認（宣言）”，也應該屬于意思表示范疇。財產行為通過意思表示創設法律關系的具體權利義務內容而創設了相應的財產法律關系，而身份行為通過意思表示直接創設了身份法律關系本身。其次，任何法律行為首先產生一定的事實關系，若要產生法律上的法效關系，則需要進一步滿足法定要件（包括有效要件和生效要件），在這一點上，身份法律行為與財產法律行為并無不同①。是否必須具備一定的效力要件，一般屬于立法政策取向的問題。因身份行為而產生了“共同生活事實”，意味著“當事人之間”已經成立一定親屬身份關系，而這一親屬身份關系，能否成為行為人意欲的身份法上的關系，有時還需要滿足法定形式要件（如登記、申報、舉行儀式、證人證明等）。當然法律出于對人倫秩序的尊重，應該將已經成立的身份關系作肯定地、有效地判斷。就人倫秩序而言，共同生活事實對身份關系的成立極為重要，但意思表示至少是這一關系或事實的產生要素和一定的決定要素。出生或死亡等自然因素固然可以導致親子身份關系事實的產生或消滅，毫無意思表示之余地，但結婚、收養的共同生活事實，仍然因為當事人意思表示的合致而產生。就法律的強制性而言，在財產法領域也有“物權法定”原則，我們并沒有因為物權行為人不能決定物權的種類、內容和效力而因此否定物權合意的存在。同樣，在身份法領域，倫理與法律對身份類型和身份權利義務的強制，也不足以否認相關行為的意思表示空間。身份行為人的“意思表示”體現在自主決定是否進入或脫離某特定身份共同生活關系。盡管該意思表示的空間有限，也只是量的問題，而不是質的問題。意思表示在債權行為、物權行為中均受到不同程度的國家強制力的限制。當事人沒有追求身份關系形成或解消的目的意思，法律一般不能強行介入而使其進入或脫離某一特定的身份關系（自然事實而產生的身份關系除外）。
總之，意思表示對身份行為的成立，不可或缺，這一點與財產行為并無二致。與一般法律行為的本質要素一樣，身份行為同樣具備意思表示諸種要素。身份行為之意思表示內容（內心意思）是行為人建立或解除特定身份地位并享有其利益。身份行為之法效意思就是身份行為人欲求創設或消滅特定身份法律關系。而通過明示或默示方式向關系相對人“表達及向”不特定第三人的公示就是身份行為中的意思“表示”。
四、身份行為是關系行為（或形成行為）
從意思表示所引起的私法效果而言，身份行為屬于“關系行為”。本文所稱之關系行為，意指行為人直接以法律關系的變動（產生或消滅）為內容和目的的意思表示行為。關系行為，直接以法律關系整體為客體（法效目標），它包括了直接以身份關系為客體的身份行為、以團體關系為客體的社團行為以及以財產關系為客體的物權行為和行使形成權的行為。這樣的關系行為，既包含單方法律行為，也包括雙方和多方法律行為；既包括財產性法律行為，也包括身份性法律行為。身份行為，乃民事主體以形成或消滅親屬身份關系為目的的意思表示行為，因此若從法律行為的法律后果而言，身份行為具有關系行為性質②。
傳統親屬法理論將廣義身份行為分為三類：形成的身份行為、支配的身份行為與附隨的身份行為③。本文研究只針對純粹的身份行為，即“形成的身份行為”。所謂形成的身份行為，系指直接地造成身份關系變動之法律行為，如結婚、協議離婚、任意認領、收養以及協議終止收養等行為屬之。在財產法中，行使形成權的單方法律行為屬于形成行為（如合同的撤銷、解除、終止、債的選擇等）；依單方意思表示實施的處分行為，也屬于形成行為（如債務免除、物的拋棄、無主物的先占等）。身份行為之性質中所謂“形成”的含義，類似于形成權之“形成”，但形成權的行使行為為單方的法律行為，而身份行為類型體系中非只有單方意思表示的形成行為。在身份法領域，身份行為中非婚生子女認領為單獨法律行為，屬形成行為無疑。身份行為中更主要的部分是“雙方”和“多方”法律行為，諸如結婚、收養、協議離婚、協議解除收養等。雙方和多方的身份行為，也屬于形成行為。身份行為法律后果為直接地形成（或解消）某一身份法律關系。從意思表示的作用或功能角度看，身份行為可謂之“形成行為”，而從意思表示作用的對象而言，身份行為又可謂之“關系行為”。也就是說，身份行為，乃以整體的法律關系的變動為其欲求的法律后果，而該法律關系之變動，要么是形成，要么是解消，斷無變更余地。當事人要么選擇進入該共同法律關系，全盤受領該法律關系法定或俗成的權利義務內容，要么選擇拒絕進入。結婚行為和收養行為，均以人倫秩序“先在的”夫妻關系和親子關系為其法效目標，行為人一旦選擇了進入相應的身份關系，意味著無可選擇地受到該身份關系包含的權利義務的約束，恪守為夫、為妻、為父母、為子女的“本分”。身份行為體現了“關系行為（或形成行為）”的重要特征。
五、雙方身份行為是“共同行為”而非契約行為
從身份行為意思表示的結合樣態而言，身份行為具有共同行為性質。對于雙方親屬身份行為（即結婚行為與收養行為），學者多認其具有“合同行為”性質①，這種觀點與本文前述“關系行為”性質其實是角度不同的一致認識?！昂贤袨椤?，系因多數當事人之并行的意思表示結合或集合而成之法律行為；多數的、并行的意思表示的內容同一，對于各當事人皆有同一之意思。合同行為，本身就是關系行為，只不過“合同行為”之“合同”系著眼于意思表示的樣態而言；若從合同行為的法律后果觀察，它也是直接以整體的法律關系之變動為其法效目標的關系行為。多方的身份行為（即婚姻行為與收養行為），以及設立合伙、公司等社團行為，它們同屬于“合同行為”，或“共同法律行為”②。不同者在于，社團行為為“利益社會”之結合行為；而身份行為為“本質社會”之結合行為③。
結婚行為是典型的共同行為。在結婚行為中，男女二方各有共同建立婚姻（夫妻）共同生活體之相同意思，該復數的意思是并行的（非對立），因男女二者婚意結合而成立婚姻關系。在協議收養中，收養人與被收養人（有時為送養人與收養人）之間，為成立親子身份關系，共同為內容同一、方向平行之意思表示。結婚行為與收養行為均屬于共同行為，因而均具有傳統民法理論中“合同行為”（即共同行為）的性質。理論中有觀點將婚姻行為和收養行為等身份行為解釋為具有“契約”的性質。在大陸法系，自1791年法國大革命勝利后的憲法規定“法律謹承認婚姻為市民契約”以來，結婚行為為契約之見解，便風靡兩大法系?！盎橐銎跫s說”者認為，婚姻為獨立的意思主體之當事人（即未來之夫和妻），立于平等地位，依據當事人自由意思合致，當即產生夫妻權利義務關系，據以拘束婚姻當事人，故結婚行為與財產法上之“契約”，別無異趣。《葡萄牙民法典》明確規定“婚姻是男女兩性以成立家庭、建立夫妻一體生活為目的，依據本法典的規定而締結的合同”④。在英美法系，結婚行為、收養行為也被解釋、甚至明文規定具有民事契約之性質⑤?？档乱舱J為婚姻是一種“以兩性的性特征物（Geschlechtseigenschaften）供對方為終身交互的占有與使用而產生的為前提而基于自然法則的必要的契約”⑥。我國1999年統一合同法也間接肯定了身份契約的存在。如果將“契約”一般地理解為兩個或兩個以上的意思表示達成合致（合意），從而產生相應的私法效果，則結婚行為、收養行為等身份行為就具有契約的性質。這樣，契約便作為抽象的法律手段，具有普遍的意義⑦。然而，本文認為，不應該將“契約”的涵義范圍過度擴張；契約概念應該局限于債權合同領域，且僅限于“意思表示的互換”⑧。從大陸法系民法傳統而言，“婚姻契約說”的誕生與盛行，不在于它的理論意義而在于它的政治意義，其意識形態意義顯著。將婚姻“契約化”首先是為了將婚姻生活“世俗化”，將個人從宗教桎梏中解放出來；另外近代資產階級革命以來，個人也需要從家族制度中逐漸解脫。現代社會個人對家長的法律依附減弱，而人身依附則完全解脫?；橐鲈谧杂?、平等等革命思想的沖洗中，被承認為一種民事契約。因此，身份契約說有著一定政治學、社會學基礎，但其學理基礎并未見諸充分的論說。將婚姻、收養等身份行為解釋為契約行為，并無充足的法理支撐。誠然，契約的本質是合意，但存在合意的行為，并非就是契約行為。傳統民法理論中“契約”（Ver－trag，contract）是兩個目的相對、內容互異之意思表示合致而成立的法律行為，它是通過“要約”與“承諾”兩個獨立表意行為互動而形成；其目的在于產生對具體權利義務的期待。契約與合同行為（Gesa－mtact，即共同行為）的根本區別在于：前者為雙方行為、而且各當事人處于彼此利害相反之對立地位而為意思表示；后者為雙方或多方行為、而且各當事人向一定之方向平行地為意思表示（所以理論中有“合伙合同”與“買賣契約”的區別）。契約為個人法上法律行為之典型；而合同行為為團體法上法律行為之典型①。身份行為、物權行為等無從通過要約與承諾來創設具體權利義務，而是通過簡單合意直接變動法律關系。因此，維持“契約”的狹義涵義，明確將其限于現代民法中“合同”意義上來使用它，有著重要的體系意義。
身份行為的倫理性、統體性與契約行為的財產性、個體性也不相契合。契約本為“物”的交換而創制的法律工具；而結婚等身份行為并不以個別的給付或以財物之交換為其目的。身份行為以夫妻、親子等當事人全人格的結合而成立共同生活體為其目的，故身份行為“實非契約，而為‘合一’（Einung）行為”②，即具有所謂“似二而仍一”及“似一而仍二”之性格③；而通常契約（合同）成立后，契約的當事人仍具有個別的、獨立的人格，且雙方人格相互獨立而永無結合為一之狀態。至于康德（Kant）將婚姻視為以男女性器官為標的物的契約，則為極端個人主義的表現；這種將人格“物化”傾向，既與尊重個人人格之人權理念相沖突，又易生違背倫理之齷齪。
