時(shí)間：2023-05-30 09:59:10
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇索賠申請(qǐng)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
在傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保中，受益人的索賠往往存在多方面的掣肘。首先，受益人必須證實(shí)基礎(chǔ)合同的債務(wù)人在基礎(chǔ)合同中違約（如不清償?shù)狡趥鶆?wù)）；其次，擔(dān)保人擁有多方面的抗辯權(quán)，包括先訴抗辯權(quán)（在一般擔(dān)保中）、未經(jīng)擔(dān)保人同意的基礎(chǔ)合同修改以及基礎(chǔ)合同債務(wù)人基于基礎(chǔ)合同所擁有的各種抗辯權(quán)等。而基礎(chǔ)合同債務(wù)人違約的證實(shí)及擔(dān)保人抗辯權(quán)的行使，往往使受益人深陷耗時(shí)費(fèi)力的追償泥濘之中。為了擺脫纏繞受益人的追償鎖鏈的束縛，自20世紀(jì)70年代以來，在經(jīng)濟(jì)自由化、全球化及經(jīng)濟(jì)交往電子化浪潮的推動(dòng)下，以“效率優(yōu)先”為運(yùn)作理念、以單據(jù)化為其索賠依據(jù)的獨(dú)立擔(dān)保在國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往中得到了廣泛的采用。這就是現(xiàn)代型的獨(dú)立擔(dān)保對(duì)傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保最嚴(yán)厲的挑戰(zhàn)和最重要的創(chuàng)新。
在獨(dú)立擔(dān)保實(shí)踐的推動(dòng)下，自20世紀(jì)90年代以來，相關(guān)的國(guó)際慣例和條約相繼產(chǎn)生，其中最具影響力的即有1992年國(guó)際商會(huì)公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》、1995年聯(lián)合國(guó)主持簽署的《獨(dú)立保函與備用信用證公約》和1998年國(guó)際商會(huì)公布的《國(guó)際備用信用證慣例》{1}。
獨(dú)立擔(dān)保是指擔(dān)保人應(yīng)申請(qǐng)人（基礎(chǔ)合同的債務(wù)人）的請(qǐng)求，向受益人（基礎(chǔ)合同的債權(quán)人）作出的，表示在受益人向其提出索賠并提示一定的單據(jù)時(shí)，立即無條件地向受益人承擔(dān)付款責(zé)任的書面承諾。在國(guó)際擔(dān)保實(shí)踐中，獨(dú)立擔(dān)保的形式通常包括見索即付保函、備用信用證及具有類似法律效果的其他擔(dān)保文書。在獨(dú)立擔(dān)保中，擔(dān)保人承擔(dān)著不可撤銷、無條件的付款責(zé)任，只要受益人提交了符合保函規(guī)定的單據(jù)（有時(shí)甚至只要求提示由受益人自行開立的申請(qǐng)人違約的證明和索賠書），擔(dān)保人就必須承擔(dān)付款責(zé)任。即擔(dān)保人是否承擔(dān)付款責(zé)任，并不是基于申請(qǐng)人在基礎(chǔ)合同中的實(shí)際違約，而是受益人提示了與獨(dú)立保函的要求相符的單據(jù)。因此，擔(dān)保人無權(quán)以調(diào)查申請(qǐng)人在基礎(chǔ)合同中是否真正違約或以基于基礎(chǔ)合同的其他理由作為抗辯而拒絕或拖延付款{2}。換言之，基礎(chǔ)合同的效力、修改、履行情況，以及基礎(chǔ)合同債權(quán)人放棄對(duì)債務(wù)人的某些權(quán)利（如抵押權(quán)）或解除某些責(zé)任人的責(zé)任（如解除其他擔(dān)保人的責(zé)任）等均不影響?yīng)毩⒈：男Я吐男校瑩?dān)保人仍應(yīng)依保函的約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。而在傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保中，基礎(chǔ)合同無效、被修改或已履行，以及受益人放棄其對(duì)基礎(chǔ)合同債務(wù)人的某些權(quán)利或解除其他責(zé)任人的某些責(zé)任，都將成為擔(dān)保人解除擔(dān)保責(zé)任的法定抗辯理由{3}。
一、獨(dú)立擔(dān)保的制度缺陷
從上述獨(dú)立擔(dān)保的運(yùn)作原理可知，獨(dú)立擔(dān)保人依保函所應(yīng)承擔(dān)的付款責(zé)任是第一位的，而不是從屬于基礎(chǔ)合同債務(wù)人的。只要受益人在規(guī)定的期限內(nèi)提交了保函規(guī)定的索賠單據(jù)，擔(dān)保人即應(yīng)在獨(dú)立保函規(guī)定的金額范圍內(nèi)履行付款義務(wù)。正是獨(dú)立性擔(dān)保在制度構(gòu)建上所體現(xiàn)的擔(dān)保人付款責(zé)任的絕對(duì)性、無條件性和單據(jù)化特征，使其在簡(jiǎn)化了受益人索賠環(huán)節(jié)的同時(shí)，也為受益人提供了極其便利的欺詐索賠之機(jī)。
根據(jù)獨(dú)立保函的絕對(duì)性和無條件性特征，擔(dān)保人只能根據(jù)獨(dú)立保函的條款作出是否給予付款的決定，只要受益人提示了與保函規(guī)定相符的單據(jù)，擔(dān)保人的付款責(zé)任就是絕對(duì)和無條件的。擔(dān)保人付款責(zé)任的這種絕對(duì)性和無條件性是指受益人在請(qǐng)求付款時(shí)除了提交保函所要求的單據(jù)外，不需要滿足其他任何條件{4}。即在受益人提出索賠要求時(shí)，擔(dān)保人既不能援引基礎(chǔ)合同及其履行情況作為拒絕付款或免除責(zé)任的抗辯理由，也不能援引擔(dān)保委托合同（擔(dān)保申請(qǐng)人委托擔(dān)保人向受益人提供債權(quán)擔(dān)保所訂立的合同）及其履行情況作為同樣的抗辯理由。換言之，擔(dān)保人既不能以調(diào)查申請(qǐng)人是否在基礎(chǔ)合同中確實(shí)違約為由，也無權(quán)以申請(qǐng)人違反委托合同（如未支付擔(dān)保費(fèi)）為由拒絕或拖延付款。因此，即使申請(qǐng)人并未違反基礎(chǔ)合同或申請(qǐng)人的違約完全是因受益人的原因引起的，受益人也很容易通過提示內(nèi)容虛假的單據(jù)滿足獨(dú)立保函的付款條件，實(shí)現(xiàn)其欺詐索賠的目的。可見，基于獨(dú)立保函的絕對(duì)性和無條件性特征，獨(dú)立擔(dān)保人在出具保函后即隨時(shí)面臨著受益人欺詐索賠的風(fēng)險(xiǎn)。
根據(jù)獨(dú)立保函的單據(jù)化特征，擔(dān)保人在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任方面，遵守的是單據(jù)的表面相符原則，即只要擔(dān)保人對(duì)受益人所提示的單據(jù)進(jìn)行合理謹(jǐn)慎的審查，認(rèn)為其與保函的規(guī)定完全相符（“單證相符”），單據(jù)之間在表面上完全一致（“單單相符”），即可向受益人付款，無需對(duì)基礎(chǔ)合同的實(shí)際履行情況進(jìn)行任何調(diào)查或確認(rèn)。
從獨(dú)立擔(dān)保制度構(gòu)建的初衷看，其付款責(zé)任的絕對(duì)性和無條件性特征，使受益人得以在提交與保函規(guī)定相一致的單據(jù)后即可立即獲得擔(dān)保人的付款，無需等待擔(dān)保人對(duì)基礎(chǔ)合同的履行情況進(jìn)行調(diào)查和對(duì)申請(qǐng)人是否確實(shí)違約進(jìn)行核實(shí)；獨(dú)立擔(dān)保的單據(jù)化特征，則使擔(dān)保人只需處理其所熟悉的單據(jù)業(yè)務(wù)，無需進(jìn)行其并不熟悉的基礎(chǔ)合同履行情況的調(diào)查和核實(shí)。但是，正是獨(dú)立擔(dān)保的這些特征，為受益人留下了進(jìn)行欺詐索賠的制度空間。因此，各國(guó)法律，尤其是擔(dān)保制度較完善的國(guó)家的法律和國(guó)際公約、國(guó)際慣例都在承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保的絕對(duì)性和無條件性擔(dān)保功能的同時(shí)，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，將欺詐索賠作為擔(dān)保人在單據(jù)表面相符的情況下拒絕付款的重要抗辯理由（欺詐例外抗辯），以阻止受益人惡意利用擔(dān)保人無法根據(jù)基礎(chǔ)合同及其履行情況行使抗辯權(quán)的制度缺陷，濫用獨(dú)立保函所賦予的索賠權(quán)利，謀求不正當(dāng)?shù)睦妗?/p>
然而，在獨(dú)立擔(dān)保的反欺詐實(shí)踐中，受益人的欺詐究竟是僅限于受益人在獨(dú)立擔(dān)保合同中的欺詐，還是應(yīng)包括其在基礎(chǔ)合同中的欺詐？欺詐例外抗辯是由申請(qǐng)人還是由擔(dān)保人提出？如何認(rèn)定是否存在欺詐？等等，都是理論界和實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期爭(zhēng)議，且迄今尚難形成定論的問題。
二、行使欺詐例外抗辯權(quán)的法律依據(jù)
如前所述，獨(dú)立擔(dān)保具有無條件性、絕對(duì)性等非從屬性特征，即只要受益人提示了與獨(dú)立保函相符的單據(jù)，擔(dān)保人的付款責(zé)任就是不可推卸和絕對(duì)的。但是，獨(dú)立擔(dān)保人決不是自動(dòng)取款機(jī)，面對(duì)受益人的欺詐索賠，獨(dú)立擔(dān)保人仍有一定的能動(dòng)性——行使欺詐例外抗辯權(quán)，即獨(dú)立擔(dān)保人可根據(jù)自己的判斷，認(rèn)定受益人的索賠具有欺詐性，并據(jù)以拒絕付款，或根據(jù)申請(qǐng)人申請(qǐng)法院的止付令拒絕付款。
在英、荷、德、奧、法等國(guó)的司法實(shí)踐中，法院普遍認(rèn)為，只要有明確的證據(jù)表明受益人的索賠存在明顯的欺詐，擔(dān)保人即可行使欺詐例外抗辯權(quán)，免除承擔(dān)付款責(zé)任{5}。但在認(rèn)定受益人欺詐索賠時(shí)，各國(guó)的側(cè)重點(diǎn)則有所不同，如英國(guó)、加拿大等國(guó)主要強(qiáng)調(diào)欺詐證據(jù)必須清楚、明確，并不考慮欺詐的嚴(yán)重性；而美國(guó)、澳大利亞等國(guó)則強(qiáng)調(diào)欺詐的主觀故意和嚴(yán)重不公平程度等較抽象的因素{6}。
此外，聯(lián)合國(guó)的《獨(dú)立保函與備用信用證公約》（下稱《公約》）（第19條第2款）也規(guī)定，如果受益人提示的單據(jù)中有明顯不真實(shí)或者偽造的單據(jù)；或索賠要求和單據(jù)所述并非獨(dú)立保函所規(guī)定的付款理由；或從擔(dān)保的類型和目的可斷定受益人的索賠要求無任何根據(jù)，則擔(dān)保人可根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，行使欺詐例外抗辯權(quán)，拒絕向受益人付款。
為了進(jìn)一步明確欺詐索賠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，《公約》第19條第2款進(jìn)一步規(guī)定了可被認(rèn)為“無任何根據(jù)”的索賠的幾種情況：（1）作為出具獨(dú)立保函目的的意外事件或風(fēng)險(xiǎn)毫無疑問地沒有發(fā)生；（2）法院或仲裁庭已宣布保函申請(qǐng)人的基本義務(wù)無效，除非獨(dú)立保函表明這類意外屬于承保的風(fēng)險(xiǎn)范圍之內(nèi)；（3）獨(dú)立保函所規(guī)定的基本義務(wù)已毫無疑問令受益人滿意地得到了履行；（4）受益人的故意不當(dāng)行為顯然妨礙了申請(qǐng)人基本義務(wù)的履行。據(jù)此，在受益人依保函提出索賠時(shí)，只要有明確的證據(jù)（通常由申請(qǐng)人提出）表明存在上述情形，擔(dān)保人即可認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐，并拒絕支付擔(dān)保款項(xiàng)。
三、受益人欺詐索賠的認(rèn)定
在國(guó)際擔(dān)保實(shí)踐中，對(duì)于受益人的欺詐索賠，有的國(guó)家進(jìn)一步將其細(xì)分為欺詐和濫用權(quán)利兩種形式：欺詐主要強(qiáng)調(diào)的是受益人明知申請(qǐng)人沒有違約仍向擔(dān)保人提出索賠要求；濫用權(quán)利則指雖然存在申請(qǐng)人違約的事實(shí)，但申請(qǐng)人的違約完全是因?yàn)槭芤嫒说男袨樗鸬模ㄈ缳J款人未提供貸款），受益人仍向擔(dān)保人提出索賠。但更多的國(guó)家則不對(duì)其嚴(yán)加區(qū)分，而是強(qiáng)調(diào)受益人惡意行使索賠權(quán)利的事實(shí)的存在，即受益人在明知基礎(chǔ)合同債務(wù)人（申請(qǐng)人）已嚴(yán)格履行合同義務(wù)，或因受益人表示其不履行合同義務(wù)，或因其違約行為而使申請(qǐng)人拒絕履行合同義務(wù)或無法履行合同義務(wù)等情況下，仍以基礎(chǔ)合同債務(wù)人違約或不履行合同義務(wù)為理由，提示與保函表面相符，但內(nèi)容不實(shí)或偽造的單據(jù)，向獨(dú)立擔(dān)保人提出索賠要求，意圖造成擔(dān)保人或申請(qǐng)人的損害以謀取不正當(dāng)利益的行為。
雖然欺詐（或權(quán)利濫用）作為擔(dān)保人承擔(dān)付款責(zé)任的例外，已為許多國(guó)家法律及相關(guān)的國(guó)際條約所普遍認(rèn)可。[1]但是，對(duì)于欺詐例外的適用范圍和適用強(qiáng)度，則在不同國(guó)家的法律、條約和慣例之間存在一定的差異。一般認(rèn)為，擔(dān)保人援引欺詐例外免除付款責(zé)任的權(quán)利應(yīng)受到嚴(yán)格的限制，否則獨(dú)立擔(dān)保正常功能的發(fā)揮必將受到嚴(yán)重的減損{6}。即只有當(dāng)受益人提示的單據(jù)的內(nèi)容存在明顯的虛假，如根本不存在申請(qǐng)人違約的事實(shí)，或申請(qǐng)人的違約明顯地是因受益人的行為所引起的，受益人只是濫用了形式上合法的索賠權(quán)，其索賠行為才構(gòu)成欺詐或權(quán)利濫用。申請(qǐng)人（或擔(dān)保人）才可行使欺詐例外抗辯權(quán)，以阻止受益人實(shí)現(xiàn)付款請(qǐng)求權(quán)。換言之，擔(dān)保人只有以“清楚明了”和“確鑿可靠”的證據(jù)證明受益人根據(jù)基礎(chǔ)合同根本不存在向申請(qǐng)人主張付款的任何權(quán)利，才可認(rèn)定受益人的索賠存在明顯的欺詐，并可據(jù)以拒付。相反，如果受益人的欺詐或權(quán)利濫用不是顯而易見的，而是存在爭(zhēng)議的，則申請(qǐng)人或擔(dān)保人均不得行使該抗辯權(quán)，而只能仍由擔(dān)保人依獨(dú)立保函給予付款，再由申請(qǐng)人通過法律途徑向受益人行使追償權(quán)，請(qǐng)求返還因受益人的欺詐或?yàn)E用權(quán)利而使自己遭受的損失（擔(dān)保人依保函向受益人付款后，申請(qǐng)人應(yīng)向擔(dān)保人補(bǔ)償?shù)慕痤~）{7}。
在具體的獨(dú)立擔(dān)保國(guó)際實(shí)踐中，獨(dú)立擔(dān)保人或擔(dān)保申請(qǐng)人通常可基于以下情況認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐，并據(jù)以行使欺詐例外抗辯權(quán)。
1．特定情況下的基礎(chǔ)合同解除或無效
如前所述，欺詐例外的抗辯應(yīng)受到嚴(yán)格的限制，以免減損獨(dú)立擔(dān)保函正常功能的發(fā)揮。因此基礎(chǔ)合同的解除或被認(rèn)定為無效，并不能當(dāng)然地認(rèn)定受益人的索賠行為具有欺詐性。索賠欺詐性的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合合同被解除或被認(rèn)定為無效的原因加以綜合考慮。
就合同的解除而言，如果受益人單方面提出解除合同，且合同的解除并不是申請(qǐng)人的原因造成的；或雖然解除合同是由申請(qǐng)人提出的，但該合同的解除完全是因?yàn)槭芤嫒说母具`約或受益人的其他不當(dāng)行為或由于合同本身所認(rèn)可的不可抗力所引起的；或合同的解除是雙方合意的結(jié)果，且因合同的解除而免除了申請(qǐng)人的義務(wù)或雙方已就解除合同的后果進(jìn)行了清理，則受益人的索賠行為應(yīng)可認(rèn)定為具有欺詐性。
就合同無效而言，根據(jù)合同法原理，基礎(chǔ)合同當(dāng)事人可以合同的訂立存在錯(cuò)誤、欺詐或脅迫為理由，請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)撤銷該合同或認(rèn)定其為無效。因此，如果申請(qǐng)人能夠證明導(dǎo)致該合同無效或被撤銷的原因在于受益人的欺詐、脅迫等行為所引起的，則可認(rèn)定受益人的索賠具有欺詐性。此外，如果基礎(chǔ)合同是一項(xiàng)違法交易，如走私、販毒等，即使受益人提交的單據(jù)及申請(qǐng)人違約的事實(shí)都是真實(shí)的，擔(dān)保人也可根據(jù)“違法合同自始無效”原則，以基礎(chǔ)合同違法因而無效為理由，認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐，并拒絕向受益人付款{8}。
2．基礎(chǔ)合同已履行或未屆履行期
如果基礎(chǔ)合同債務(wù)人能夠確切地證明其已完全履行了基礎(chǔ)合同的義務(wù)，即可相應(yīng)地認(rèn)定受益人向擔(dān)保人提出索賠的行為具有欺詐性。在此，關(guān)鍵在于申請(qǐng)人應(yīng)提出確鑿的證據(jù)來證明其確實(shí)履行了基礎(chǔ)合同的義務(wù)。但是，申請(qǐng)人單方面的證明材料往往很難被認(rèn)定為充分的證據(jù)，通常還應(yīng)有來自受益 人的、表明申請(qǐng)人已履行合同義務(wù)的證據(jù)材料，如受益人出具的關(guān)于收到申請(qǐng)人還款的收據(jù)或聲明，或由受益人指定的或其他獨(dú)立的鑒定人出具的相關(guān)證明，才可認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐。
與基礎(chǔ)合同履行有關(guān)的另一欺詐例外抗辯理由是基礎(chǔ)合同未屆履行期。盡管從理論上說，在獨(dú)立保函生效之后，受益人即可依保函條款向擔(dān)保人提出索賠要求，但如果申請(qǐng)人能明確地證明基礎(chǔ)合同的履行期未到，則可認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐。但是，盡管基礎(chǔ)合同的履行期尚未屆至，如果受益人能明確地證明申請(qǐng)人存在預(yù)期違約（如申請(qǐng)人的履約能力或信用存在嚴(yán)重缺陷或其行為顯示其將無法履行合同的重要義務(wù)），則不能認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐。
3．受益人的違約
雖然申請(qǐng)人在基礎(chǔ)合同中違約，但如果申請(qǐng)人能明確地證明其違約事件的發(fā)生是受益人的違約行為或其他不當(dāng)行為所引起的，則可認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐。
4．索賠要求與基礎(chǔ)合同無關(guān)
獨(dú)立擔(dān)保合同的特點(diǎn)突出表現(xiàn)在其生效后與基礎(chǔ)合同的相互獨(dú)立性，但這只是就擔(dān)保人與受益人的關(guān)系而言。若就受益人與申請(qǐng)人的關(guān)系而言，受益人的索賠根據(jù)仍在于申請(qǐng)人在基礎(chǔ)合同關(guān)系中的違約，即受益人只能在保函所擔(dān)保的基礎(chǔ)合同范圍內(nèi)提出索賠要求。因此如果受益人所提出的索賠要求是與擔(dān)保合同所依據(jù)的基礎(chǔ)合同完全無關(guān)的其他損失，則可認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐。
5．提示偽造或不實(shí)單據(jù)
受益人提示單據(jù)的欺詐表現(xiàn)在形式和內(nèi)容兩個(gè)方面。由于獨(dú)立擔(dān)保人的付款根據(jù)是受益人提交了與保函表面相符的全部單據(jù)，因此，如果受益人提交的單據(jù)顯而易見是偽造的，擔(dān)保人即可徑直拒絕付款，或申請(qǐng)法院命令阻止受益人提取該款項(xiàng)（通常發(fā)生在擔(dān)保人付款后）。即使受益人提交的單據(jù)與保函表面相符，擔(dān)保人難以行使拒付抗辯權(quán)，如果申請(qǐng)人能夠明確地證明該單據(jù)所描述或所要證明的事實(shí)根本不存在或完全虛假，也可以受益人的索賠存在欺詐為理由申請(qǐng)法院止付令，阻止擔(dān)保人向受益人付款{9}。
四、法院止付令對(duì)反欺詐索賠的特殊有效性
從上述分析可知，欺詐索賠既表現(xiàn)為受益人在擔(dān)保合同中的欺詐（提示了偽造的單據(jù)），也表現(xiàn)為受益人（基礎(chǔ)合同的債權(quán)人）在基礎(chǔ)合同中的欺詐 （缺乏行使索賠權(quán)的正當(dāng)理由或提示內(nèi)容虛假的單據(jù)），即不存在保護(hù)受益人在基礎(chǔ)合同中的正當(dāng)權(quán)益的事實(shí)根據(jù)。因此，行使欺詐例外抗辯權(quán)的當(dāng)事人可以是擔(dān)保人，也可以是擔(dān)保申請(qǐng)人。
通常情況下，在單據(jù)欺詐的場(chǎng)合（受益人在獨(dú)立保函中的欺詐，提示了偽造的單據(jù)），如果單據(jù)偽造對(duì)擔(dān)保人來說是顯而易見的，就擔(dān)保人與申請(qǐng)人的委托關(guān)系而言，擔(dān)保人即負(fù)有拒絕對(duì)受益人付款的義務(wù)。如果擔(dān)保人違反這一義務(wù)，將喪失依擔(dān)保委托合同向申請(qǐng)人要求償付的權(quán)利。但根據(jù)獨(dú)立擔(dān)保的性質(zhì)和特征，對(duì)于受益人在基礎(chǔ)合同中的欺詐（如提示內(nèi)容虛假的單據(jù)），擔(dān)保人并不承擔(dān)調(diào)查、核實(shí)義務(wù)，否則，必然導(dǎo)致獨(dú)立擔(dān)保失去其無條件性和絕對(duì)性的高效率債權(quán)擔(dān)保功能。因此，對(duì)于受益人符合保函規(guī)定的索賠（提示了與保函相符的單據(jù)，盡管單據(jù)的內(nèi)容未必真實(shí)），擔(dān)保人的責(zé)任僅在于把受益人的索賠單據(jù)傳遞給申請(qǐng)人，使申請(qǐng)人有機(jī)會(huì)在受益人欺詐索賠時(shí)向法院申請(qǐng)止付令。只有在收到法院的止付令后，擔(dān)保人才有義務(wù)拒絕向受益人付款。換言之，根據(jù)獨(dú)立保函，擔(dān)保人并不承擔(dān)認(rèn)定受益人是否在基礎(chǔ)合同中欺詐的義務(wù)，也不能僅根據(jù)申請(qǐng)人的一面之辭而認(rèn)定受益人在基礎(chǔ)合同中欺詐，并據(jù)以拒絕向受益人付款，而應(yīng)以來自法院的止付令作為其拒絕向受益人付款的唯一根據(jù)；否則，一旦錯(cuò)誤拒付，擔(dān)保人不僅應(yīng)就其錯(cuò)誤拒付給受益人造成的損害承擔(dān)違約責(zé)任，而且其在國(guó)際金融界的聲譽(yù)也將受到嚴(yán)重影響。
從上述分析可知，在獨(dú)立擔(dān)保中，除單據(jù)欺詐之外，擔(dān)保人并不承擔(dān)認(rèn)定受益人的索賠是否存在欺詐的責(zé)任；因此，盡管各國(guó)法律和條約賦予了擔(dān)保人行使欺詐例外抗辯的權(quán)利，但基于“自我保護(hù)”考慮，擔(dān)保人往往并不積極行使這一抗辯權(quán)，而更愿意在收到與保函相符的單據(jù)后向受益人付款（即使受益人的索賠存在欺詐），把受益人欺詐索賠所造成的損失轉(zhuǎn)嫁給申請(qǐng)人（根據(jù)擔(dān)保委托合同或反擔(dān)保函，在擔(dān)保人向受益人付款后，申請(qǐng)人應(yīng)向擔(dān)保人作出補(bǔ)償）。因此，為了保護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)益，在發(fā)生上述受益人欺詐索賠，而擔(dān)保人又怠于行使欺詐例外抗辯權(quán)時(shí)，根據(jù)聯(lián)合國(guó)《公約》第19條規(guī)定，申請(qǐng)人可向法院申請(qǐng)止付令（臨時(shí)禁令），以阻止擔(dān)保人向受益人付款。獨(dú)立擔(dān)保的國(guó)際實(shí)踐也表明，申請(qǐng)人只有通過向法院申請(qǐng)止付令，才能有效阻止擔(dān)保人向受益人付款或阻止受益人取得擔(dān)保人支付的款項(xiàng)。因?yàn)閾?dān)保人可以拒絕執(zhí)行申請(qǐng)人的指示，卻無法抗拒執(zhí)行法院的止付令。因此，在受益人提出索賠后，擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)的一項(xiàng)職責(zé)就是及時(shí)向申請(qǐng)人傳遞索賠書和單據(jù)，以便申請(qǐng)人在收到索賠單據(jù)后作出是否向法院申請(qǐng)止付令的決定。只要申請(qǐng)人有充分和明確的證據(jù)證明受益人有極大的可能在其提示的單據(jù)中存在明顯的不真實(shí)或偽造，或受益人的索賠要求和單據(jù)不符合獨(dú)立保函所規(guī)定的付款理由，或受益人的索賠要求沒有任何根據(jù)，法院即可發(fā)出止付令，阻止擔(dān)保人向受益人付款（包括命令擔(dān)保人扣留保函款額，或凍結(jié)已支付給受益人的保函款項(xiàng)）。
在各國(guó)的民事訴訟程序中，臨時(shí)禁令通常發(fā)生在訴訟初期，是法院根據(jù)原告的申請(qǐng)，為了阻止被告行使某種有爭(zhēng)議的權(quán)利而簽發(fā)的命令。臨時(shí)禁令可能隨著主程序的進(jìn)一步深入，被告的權(quán)利得到完全的肯定或否定而被撤銷或成為永久性的法院命令。在獨(dú)立擔(dān)保履行中，由于擔(dān)保人付款義務(wù)的及時(shí)性、無條件性、絕對(duì)性和不可撤銷性，法院的介入必然破壞獨(dú)立擔(dān)保的立即無條件付款等特征；因此，當(dāng)申請(qǐng)人申請(qǐng)法院阻止擔(dān)保人付款或阻止受益人獲得該擔(dān)保款項(xiàng)時(shí)，法院往往會(huì)采取非常謹(jǐn)慎的態(tài)度。通常，只有在受益人的欺詐非常明顯，且若不止付令，將無法阻止一項(xiàng)不可彌補(bǔ)的損失發(fā)生等緊急情況下，法院才會(huì)一項(xiàng)止付令。因此，在各國(guó)法院臨時(shí)止付令的實(shí)踐中，法院通常都會(huì)召集申請(qǐng)人、擔(dān)保人及受益人參加庭審，核對(duì)證據(jù)，而且在作出是否發(fā)出止付令決定時(shí)，法院還會(huì)充分考量以下諸因素：是否已經(jīng)發(fā)生了受益人提出索賠的事實(shí)根據(jù)（如基礎(chǔ)合同債務(wù)人違約）；受益人的索賠是否具有明顯的欺詐性（由申請(qǐng)人提出確切的初步證據(jù)）；如果法院不簽發(fā)該項(xiàng)禁令，是否會(huì)給申請(qǐng)人的合法權(quán)益（或稱勝訴利益）造成無法彌補(bǔ)的損失等。經(jīng)過對(duì)以上因素的謹(jǐn)慎權(quán)衡和判斷，法院才會(huì)作出一項(xiàng)阻止向受益人付款或阻止受益人提取該擔(dān)保款項(xiàng)的臨時(shí)命令{10}。同時(shí)，為了避免因錯(cuò)誤發(fā)出臨時(shí)禁令而給受益人造成損失，法院在發(fā)出命令之前，可要求申請(qǐng)者提供適當(dāng)?shù)谋ＷC，同時(shí)向擔(dān)保人和受益人送達(dá)申請(qǐng)書副本，使受益人有機(jī)會(huì)提出必要的申辯，以確保臨時(shí)禁令的具有程序上的公正性。
小結(jié)
綜上，無論是申請(qǐng)法院阻止擔(dān)保人付款，還是申請(qǐng)法院阻止受益人取得該項(xiàng)付款（在擔(dān)保人已付款的場(chǎng)合），申請(qǐng)人都必須成功地證實(shí)受益人的索賠行為存在欺詐。在獨(dú)立保函的履行過程中，擔(dān)保人通常并不承擔(dān)對(duì)受益人的索賠是否存在欺詐作出判斷并據(jù)此作出是否拒付的決定的責(zé)任，而只承擔(dān)盡適當(dāng)?shù)淖⒁鈱⑹芤嫒说乃髻r單據(jù)傳遞給申請(qǐng)人的責(zé)任。至于受益人的索賠是否存在欺詐，則由申請(qǐng)人作出判斷，并據(jù)此作出是否向法院申請(qǐng)止付令的決定。因此，擔(dān)保人通常只根據(jù)法院的止付令而不是申請(qǐng)人的單方面陳述或擔(dān)保人自己的判斷對(duì)受益人的索賠拒付。只有這樣，才能確保擔(dān)保人的獨(dú)立地位，既保證受益人在提示與保函一致的單據(jù)時(shí)即有權(quán)要求付款，又可防止受益人濫用擔(dān)保權(quán)利，采用欺詐的手段獲取不當(dāng)?shù)膿?dān)保利益，而欺詐的認(rèn)定又采用嚴(yán)格的司法程序，以免減損獨(dú)立擔(dān)保的無條件性、及時(shí)性和不可撤銷性等獨(dú)立性付款功能。因此，如果因?yàn)樯暾?qǐng)人未能在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)取得法院的止付令，因而未能及時(shí)阻止擔(dān)保人付款，即使申請(qǐng)人事后取得該止付令或在訴訟程序中證明受益人存在欺詐，擔(dān)保人也不必就其付款行為而給申請(qǐng)人造成的損失向申請(qǐng)人承擔(dān)責(zé)任。申請(qǐng)人在此可以采取的補(bǔ)救手段只能是在受益人實(shí)際提取該款項(xiàng)之前，申請(qǐng)法院阻止受益人取得該款項(xiàng)的臨時(shí)禁令。如果該禁令也未能及時(shí)阻止受益人取得擔(dān)保款項(xiàng)，申請(qǐng)人則只能通過完成其對(duì)受益人的欺詐訴訟，并在取得勝訴判決后，獲得相應(yīng)的賠償{11}。
雖然在受益人欺詐索賠時(shí)，通常都由申請(qǐng)人申請(qǐng)法院止付令，以阻止擔(dān)保人付款。但是，如果受益人的欺詐索賠是與申請(qǐng)人合謀進(jìn)行的，即申請(qǐng)人與受益人共同實(shí)施欺詐索賠行為，以騙取擔(dān)保人的付款，則申請(qǐng)人必然不會(huì)向法院申請(qǐng)止付令，這時(shí)只能由擔(dān)保人主動(dòng)向法院申請(qǐng)止付令，以取得可以拒絕向受益人付款的具有強(qiáng)制力的法律根據(jù)。
總之，獨(dú)立擔(dān)保是在快節(jié)奏的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)交往中產(chǎn)生的，是順應(yīng)信息經(jīng)濟(jì)需要的必然產(chǎn)物，但由于獨(dú)立擔(dān)保自身存在著無法克服的制度缺陷，使欺詐索賠成了與獨(dú)立擔(dān)保孿生存在、揮之不去的陰影，同時(shí)，也是欺詐索賠得以存在的土壤，使獨(dú)立擔(dān)保在推進(jìn)過程中阻力重重。因此，強(qiáng)化欺詐例外抗辯制度，并使其成為防止受益人欺詐索賠的利器，應(yīng)是未來完善獨(dú)立擔(dān)保制度的首要內(nèi)容。因噎廢食、一味抵制獨(dú)立擔(dān)保的運(yùn)用，只能在激烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中使自己處于日益不利的地位，當(dāng)屬不可取的、不明智選擇。
[1]國(guó)際商會(huì)的《國(guó)際備用信用證慣例》和《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》均未對(duì)受益人的欺詐或?yàn)E用權(quán)利及擔(dān)保人的抗辯權(quán)作出規(guī)定，其中，《慣例》明確規(guī)定將其留給所適用的法律解決（第105條c項(xiàng)）。
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【論文關(guān)鍵詞】獨(dú)立保函；風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)；防范措施
獨(dú)立保函出現(xiàn)于20世紀(jì)70年代初的中東地區(qū)，那時(shí)的中東國(guó)家由于石油輸出而積累了大量的財(cái)富，使它們有能力開展大型的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)并與西方國(guó)家就建設(shè)這些大型項(xiàng)目簽訂數(shù)額巨大的合同。這些工程項(xiàng)目通常工期長(zhǎng)、規(guī)模大，可能出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的環(huán)節(jié)多，由于這些石油輸出國(guó)缺乏國(guó)際貿(mào)易的經(jīng)驗(yàn)，常遭對(duì)手欺詐，損失十分慘重。在這種情況下，這些國(guó)家提出要求承包商或出口商提供一種與基礎(chǔ)合同相互獨(dú)立、其一經(jīng)請(qǐng)求就能得到賠償?shù)膿?dān)保，與此同時(shí)，西方國(guó)家為了爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)只好答應(yīng)這些條件，于是，獨(dú)立保函大量興起。
一、調(diào)整獨(dú)立保函的國(guó)際慣例與國(guó)際公約
獨(dú)立保函最早在《合約保函統(tǒng)一規(guī)則》（URCG325）中初見端倪，但是URCG325并沒有對(duì)獨(dú)立保函和從屬性保函做出明確的界定，為了讓獨(dú)立保函也有適用該規(guī)則的空間，它允許當(dāng)事人通過協(xié)議排除第9條關(guān)于受益人提出索款要求時(shí)必須提供合理理由或申請(qǐng)人違約證明的規(guī)定。真正為獨(dú)立保函量身定做的國(guó)際慣例是1992年國(guó)際商會(huì)第458號(hào)出版物公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG458），以及于2010年7月1日生效的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG758）。2000年1月1日起生效的《聯(lián)合國(guó)獨(dú)立保函和備用信用證公約》是同時(shí)規(guī)范獨(dú)立保函和備用信用證的國(guó)際公約，其中用“保證”一詞統(tǒng)稱備用信用證和獨(dú)立保函。
二、獨(dú)立保函的定義
《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG458）對(duì)獨(dú)立保函進(jìn)行了較為詳盡的定義，其第2條(A)款規(guī)定:“在本規(guī)則中所稱保函系指由銀行、保險(xiǎn)公司或其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人以書面形式出具的憑提交與承諾條件相符的書面索款通知和保函可能規(guī)定的任何類似單據(jù)(如建筑師或工程師出具的證書、判斷書或仲裁裁決書)即行付款的任何保函、付款保證書或無論如何命名或敘述的其他任何付款承諾，而不論其名稱如何。”而URDG758對(duì)該規(guī)則項(xiàng)下使用的見索即付保函一詞定義為：根據(jù)提交的相符索賠進(jìn)行付款的任何簽署的承諾，而無論其如何命名或描述。可見URDG758并沒有在定義中區(qū)分獨(dú)立保函的幾種類型。
三、獨(dú)立保函的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)及其防范
（一）獨(dú)立保函的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)
獨(dú)立擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因是多方面的，最主要的是獨(dú)立性原則給風(fēng)險(xiǎn)留下了生存空間，使謀求不當(dāng)利益的當(dāng)事人有機(jī)可乘。獨(dú)立保函的風(fēng)險(xiǎn)主要來源于對(duì)保函條款設(shè)計(jì)的缺陷，從而給利用這些漏洞的人提供了機(jī)會(huì)。
1.保函中關(guān)于時(shí)間條款的風(fēng)險(xiǎn)
一般來說，保函自開立之日起生效，但是在履約保函、付款保函中，這意味著保函一旦生效，即使申請(qǐng)人履行基礎(chǔ)合同的期限還沒到來，受益人也可以立即提出付款要求。此外，對(duì)保函反復(fù)延期以達(dá)到隨時(shí)提出索賠目的對(duì)申請(qǐng)人來說風(fēng)險(xiǎn)也很大，這會(huì)使保函成為了“敞口”保函，期限越長(zhǎng)風(fēng)險(xiǎn)越大。下面這個(gè)“不延期即索賠”的案例就是一個(gè)很好的說明。
案例A:我國(guó)A公司向H國(guó)B公司出口熱水器，雙方簽訂的基礎(chǔ)合同約定，B公司開立以A公司為受益人的信用證，但該信用證生效的條件是B公司收到H國(guó)銀行開立的以B公司為受益人的履約保函。后我國(guó)的甲銀行接受了A公司的申請(qǐng)，請(qǐng)H國(guó)乙銀行以甲銀行向其開出的履約保函為反保函，向B公司開立履約保函，并規(guī)定索賠條件是收到受益人出具的申請(qǐng)人未能履約的書面證明后付款，該保函適用URDG458。在保函即將到期之日，甲銀行收到乙銀行的來電，要求延期3個(gè)月，否則要求賠付。甲銀行經(jīng)協(xié)商發(fā)出修改電，內(nèi)容是同意延期3個(gè)月，但索賠條款增加為憑SGS檢驗(yàn)證和受益人出具的申請(qǐng)人未能履約的書面證明索賠。后乙銀行來電表示同意延期并收取了修改費(fèi)，但對(duì)索賠條款修改一事不置可否。在延期后的有效期即將到期時(shí)，乙銀行又來電要求再次延期，但此時(shí)由于A公司實(shí)際已經(jīng)履行了合同并提供了提單等證據(jù)，因此申請(qǐng)人和甲銀行都拒絕保函再次延期，并要求乙銀行準(zhǔn)備到期注銷保函。乙銀行沒有答復(fù)但是過了兩個(gè)月又向甲銀行提出索賠，理由是：受益人已提交一系列證明；乙銀行不同意甲銀行對(duì)索賠條款的修改；申請(qǐng)人沒有在原有效期內(nèi)提交履約證明；乙銀行已賠付受益人。甲銀行堅(jiān)持拒絕支付索賠款并陳述了理由，后乙銀行未再索賠。
本案是關(guān)于對(duì)保函反復(fù)延期的案例。對(duì)保函的反復(fù)延期就意味著可以隨時(shí)提出索賠，使保函在有效期問題上成為了一個(gè)“敞口”保函。保函的有效期意味著擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任期限，有效期越長(zhǎng)，擔(dān)保責(zé)任越大，風(fēng)險(xiǎn)也越大。本案中甲銀行的做法是正確的，因?yàn)樵诩足y行拒絕第二次延展有效期的情況下，保函應(yīng)在第一次延展到期后失效，而在保函失效后提出的索賠當(dāng)然應(yīng)當(dāng)拒絕。
2.保函中關(guān)于金額條款的風(fēng)險(xiǎn)
首先，保函的金額應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，有時(shí)申請(qǐng)人為了得到寶貴的交易機(jī)會(huì)不得不答應(yīng)一些保函金額過高的條件，而這種情況下無疑會(huì)增加申請(qǐng)人的責(zé)任。其次，反保函是獨(dú)立于獨(dú)立保函的，如果反保函中沒有列明擔(dān)保金額遞減條款，那么雖然獨(dú)立保函的責(zé)任隨合同的履行逐步減輕，但是反保函的責(zé)任卻沒有相應(yīng)減輕。下面一例就是保函中未加列擔(dān)保金額遞減條款的真實(shí)寫照。
案例B：S國(guó)的A公司是我國(guó)的B公司在S國(guó)設(shè)立的合資公司，A公司承包當(dāng)?shù)啬痴块T的項(xiàng)目，根據(jù)項(xiàng)目合同的約定，B公司向甲銀行申請(qǐng)開立以S國(guó)某政府部門為受益人的履約保函和預(yù)付款保函。后甲銀行根據(jù)B公司的申請(qǐng)，請(qǐng)S國(guó)乙銀行以甲銀行向其開出的履約保函和預(yù)付款保函為反保函，向S國(guó)某政府部門開立履約保函和預(yù)付款保函。在乙銀行開出的保函中有一條為：該保函金額將隨每一期項(xiàng)目時(shí)間的到期，根據(jù)每份接收證明的簽發(fā)，或該期的每次發(fā)運(yùn)的發(fā)票價(jià)值，或受益人發(fā)給乙銀行的書面同意而自動(dòng)地、成比例地縮減。甲銀行在反保函中，除遞減條款外亦作出相同的承諾。后S國(guó)乙銀行向甲銀行請(qǐng)求索賠，索賠金額為全部擔(dān)保金額。申請(qǐng)人B公司向甲銀行發(fā)函稱其已完成項(xiàng)目70%的工作量并已得到S國(guó)政府部門的確認(rèn)，請(qǐng)求甲銀行為其減額。甲銀行向乙銀行傳達(dá)了這一請(qǐng)求，但乙銀行除同意對(duì)預(yù)付款保函部分減額外，仍要求甲銀行全額付款。后甲銀行最終對(duì)外賠付了保函項(xiàng)下的款項(xiàng)。
本案涉及的是反保函中沒有列明擔(dān)保金額遞減條款的問題。如果在保函中寫明擔(dān)保金額遞減，但是反保函中沒有同時(shí)寫明，就會(huì)出現(xiàn)保函的擔(dān)保金額隨合同的履行在逐漸遞減但是反保函的擔(dān)保金額卻未相應(yīng)減少。一旦受益人要求索賠，則必須按照反保函的擔(dān)保金額如數(shù)償付，給擔(dān)保行和申請(qǐng)人帶來一定的損失和風(fēng)險(xiǎn)。
3.欺詐性索款的風(fēng)險(xiǎn)
欺詐性索款是指在保函受益人明知保函申請(qǐng)人沒有違約而仍隱瞞真實(shí)情況，故意告知第三人虛假情況，試圖誘使第三人向其作出保函項(xiàng)下的付款。欺詐性索款能夠成功的根源還是在于保函條款設(shè)置的不嚴(yán)密或不慎重，而且鑒于交易機(jī)會(huì)的難得某一方往往會(huì)接受一些不公平或者條件苛刻的條款，最后導(dǎo)致這些漏洞被利用而成為欺詐性索款的誘因。下面以兩個(gè)案例來解釋說明，第一個(gè)是受益人利用了優(yōu)勢(shì)地位及保函中的一系列設(shè)置欠妥的條款而成功欺詐性索賠的案例，第二個(gè)是發(fā)現(xiàn)欺詐性索款后申請(qǐng)人及時(shí)申請(qǐng)止付令從而成功阻止了欺詐性索賠的案例。
案例C：我國(guó)某公司持中標(biāo)通知書來到甲銀行申請(qǐng)開立履約保函，受益人為巴西某公司。甲銀行在審核申請(qǐng)人的材料時(shí)發(fā)現(xiàn)標(biāo)書和基礎(chǔ)合同均為葡萄牙語(yǔ)，且標(biāo)書規(guī)定中標(biāo)方先開出獨(dú)立保函招標(biāo)方再與其簽訂合同，招標(biāo)方根據(jù)合同開立延期付款信用證，保函金額為合同金額的20%，且招標(biāo)方只接受當(dāng)?shù)劂y行的保函。由于該條件過于苛刻且不符合國(guó)際慣例，甲銀行建議申請(qǐng)人慎重考慮，申請(qǐng)人與招標(biāo)方多次協(xié)商未果。后招標(biāo)方通過巴西銀行開來信用證，規(guī)定，最后一批貨物不得晚于6月25日到達(dá)巴西A港口。甲銀行在申請(qǐng)人的一再要求下指示巴西銀行轉(zhuǎn)開中標(biāo)履約保函，保函有效期為全部貨物運(yùn)抵巴西A港口后60天以內(nèi)。9月13日擔(dān)保行接到巴西銀行電告稱收益人已于9月11日通過公證機(jī)構(gòu)遞交正式函件聲稱申請(qǐng)人違約并要求賠付保函金額。經(jīng)了解，最后一批貨物是于6月26日到達(dá)巴西A港口的，保函有效期為之后的60天，而巴西法律另賦予15天的寬緩期，因此保函于9月9日到期。后對(duì)方改稱受益人9月8日向當(dāng)?shù)毓C機(jī)構(gòu)提交索賠函公證，而9月9日和10日是巴西的假期，故巴西銀行在9月11日受理了受益人索賠并執(zhí)行了保函。
本案涉及的是出于強(qiáng)勢(shì)一方的招標(biāo)方在貿(mào)易過程中提出的一系列苛刻的要求，其中不乏風(fēng)險(xiǎn)和陷阱。投標(biāo)方不提供標(biāo)書和基礎(chǔ)合同的英文版本就是要利用語(yǔ)言解釋和理解方面的偏差在可能出現(xiàn)的糾紛中對(duì)自己有利；其要求先提供獨(dú)立保函再簽訂基礎(chǔ)合同，目的就是即使在簽合同的過程中出現(xiàn)分歧都能得到保函的保障；受益人還要求比例過高的保函金額，加大了申請(qǐng)人的風(fēng)險(xiǎn)；另外在索賠時(shí)間上，巴西銀行在第一次電告中稱受益人已于9月11日通過公證機(jī)構(gòu)遞交正式函件要求索賠，而后又稱受益人于9月8日向公證機(jī)構(gòu)提交索賠函，前后說法矛盾，而我方并沒有深入調(diào)查，而是為了維護(hù)聲譽(yù)草草對(duì)外索賠；此外，對(duì)當(dāng)?shù)胤傻倪m當(dāng)了解也是必要的。
案例D：我國(guó)某進(jìn)出口貿(mào)易公司甲與印度某公司乙簽訂機(jī)械設(shè)備銷售合同，此外由于銷售的機(jī)械設(shè)備還涉及諸多技術(shù)上的問題，雙方還簽署了《技術(shù)合作協(xié)議書》。應(yīng)乙公司的要求，甲公司向我國(guó)A銀行申請(qǐng)開立以乙公司為受益人的預(yù)付款保函，該預(yù)付款保函明確了保函項(xiàng)下的基礎(chǔ)合同為《銷售合同》。該銷售合同中規(guī)定由甲公司在簽訂合同兩個(gè)月內(nèi)用特快專遞以軟盤和圖紙的方式向被告提供裝配圖、總布置圖、含載荷數(shù)據(jù)的地基圖、電氣/土建要求。后印度乙公司認(rèn)為甲公司提供的圖紙不符合《銷售合同》中的約定，違反了合同義務(wù)，因此向A銀行請(qǐng)求索賠。甲公司立即向人民法院提起了訴訟，請(qǐng)求法院確認(rèn)乙公司的索款存在欺詐并請(qǐng)求判決A銀行終止向乙公司支付保函項(xiàng)下的款項(xiàng)。人民法院在認(rèn)真核對(duì)甲乙雙方的往來函件后認(rèn)定，甲公司已經(jīng)履行了《銷售合同》中的提供圖紙義務(wù)，而乙公司要求提供的設(shè)備規(guī)格修改后的圖紙及其他額外要求已經(jīng)超出了《銷售合同》的約定。因此判決支持甲公司的訴訟請(qǐng)求，認(rèn)定乙公司的索賠請(qǐng)求存在欺詐。
《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》1992年本和2010年修訂本均未對(duì)獨(dú)立保函項(xiàng)下的欺詐問題作出規(guī)定。保函欺詐屬于侵權(quán)法上的問題，依據(jù)中華人民共和國(guó)的沖突法律規(guī)范，侵權(quán)行為應(yīng)適用侵權(quán)行為地國(guó)家的法律。乙公司向A銀行索取保函項(xiàng)下款項(xiàng)的結(jié)果地在中國(guó)，應(yīng)適用中華人民共和國(guó)的法律。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第68條規(guī)定，“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為”。本案中，乙公司向A銀行提交的索賠函中陳述甲公司違反合同義務(wù)，而實(shí)際情形是甲公司并不存在違約之事實(shí)，因此，乙公司向A銀行作出甲公司在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下違約的陳述不符合真實(shí)情況，其索取保函項(xiàng)下款項(xiàng)的行為已構(gòu)成保函欺詐。法院認(rèn)為此時(shí)獨(dú)立保函的欺詐例外應(yīng)予適用，乙公司向A銀行主張保函項(xiàng)下索款的民事行為無效。
（二）對(duì)獨(dú)立保函風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防
因?yàn)閁RDG758第20條對(duì)單據(jù)的審核時(shí)間，規(guī)定為交單后5個(gè)工作日內(nèi)。與URDG458規(guī)定的“合理的時(shí)間”相比，審單時(shí)間的剛性大大增加。5個(gè)工作日內(nèi)申請(qǐng)人和受益人進(jìn)行磋商達(dá)成和解的可能性不大，欺詐情況下申請(qǐng)人申請(qǐng)法院止付令時(shí)間也很緊迫。可見URDG758體現(xiàn)了獨(dú)立保函為受益人迅速提供資金補(bǔ)償機(jī)制的特征。因此，在事后補(bǔ)救的困難大大增強(qiáng)的情況下，事先應(yīng)做的準(zhǔn)備工作要十分細(xì)致，保函項(xiàng)下條款的措辭應(yīng)講求嚴(yán)密，除時(shí)間條件外，所有的條件均應(yīng)單據(jù)化。具體說來，做到以下幾點(diǎn)有助于減少和降低獨(dú)立保函帶來的風(fēng)險(xiǎn)。
1.明確保函的生效日期、失效日期和延期條款
保函可以自開立之日起生效，但是也可以與基礎(chǔ)合同的履行期結(jié)合起來做出其他規(guī)定，如“保函自開立之日起30天后生效或保函開立之日起30天內(nèi)不得提出索款要求”。保函的失效日期也應(yīng)與基礎(chǔ)合同聯(lián)系起來，通常可以規(guī)定合同的履行期限加上一段時(shí)間為保函的有效期。
此外，要明確保函延期的條件、次數(shù)和延期的期限，同時(shí)注意在反擔(dān)保協(xié)議中約定對(duì)等的延期條款，防止無限期保函的出現(xiàn)。
2.擔(dān)保金額適當(dāng)并利用擔(dān)保金額遞減條款
擔(dān)保金額應(yīng)與合同價(jià)款成合理比例，一般為合同價(jià)款的10%比較適當(dāng)，過高的金額比例會(huì)增加擔(dān)保行和申請(qǐng)人的責(zé)任。在付款保函、預(yù)付款保函、履約保函、融資租賃保函中，應(yīng)考慮增加擔(dān)保金額遞減條款，明確約定金額遞減的依據(jù)，如“隨受益人簽發(fā)的收貨單上載明的金額遞減，當(dāng)金額遞減到零時(shí)，該保函即失去效力”等。同時(shí)注意在反擔(dān)保協(xié)議中約定對(duì)等的擔(dān)保金額遞減條款。
3.要對(duì)交易對(duì)手及其所在國(guó)家有所了解
保函開立前應(yīng)審查對(duì)方當(dāng)事人的資信狀況。在國(guó)際貿(mào)易中對(duì)商業(yè)與法律風(fēng)險(xiǎn)的防范主要是做好對(duì)保函受益人資信及所在國(guó)家有關(guān)法律的調(diào)查研究。申請(qǐng)人在開立保函之前應(yīng)該對(duì)受益人的資信狀況、經(jīng)營(yíng)作風(fēng)與訴訟記錄有所了解。對(duì)保函的到期日、保函自動(dòng)延展、保函的金額條款有特殊要求的國(guó)家的法律要特別注意，有助于避免潛在的風(fēng)險(xiǎn)。
4.設(shè)計(jì)嚴(yán)密的保函條款是較少風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)
對(duì)于投保人來說，與保險(xiǎn)公司簽訂的保險(xiǎn)單是一種契約，保險(xiǎn)單上所載內(nèi)容就是保險(xiǎn)人所承擔(dān)的保險(xiǎn)責(zé)任，投保人必須妥善保管好自己的保險(xiǎn)單，這對(duì)投保人以后一旦發(fā)生意外進(jìn)行索賠非常重要。特別是作為一名投保人，除應(yīng)妥善保管好自己的保險(xiǎn)單外，更重要的是還應(yīng)該清楚了解自己所投保險(xiǎn)的基本知識(shí)，比如說保險(xiǎn)期限、保險(xiǎn)內(nèi)容、保險(xiǎn)賠償責(zé)任范圍、保險(xiǎn)金額與實(shí)際賠償額的關(guān)系，保險(xiǎn)期限內(nèi)如果需要變更內(nèi)容如何辦理手續(xù)、賠償后找回的保險(xiǎn)權(quán)益屬于誰(shuí)等。只有“知其然，且知其所以然”，才能在出險(xiǎn)時(shí)更好地維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，否則不但要白白耗費(fèi)掉人力、物力、財(cái)力，甚至可能還會(huì)鬧出笑話。
第一時(shí)間報(bào)案，注意理賠時(shí)效
保險(xiǎn)公司對(duì)所有保險(xiǎn)進(jìn)行賠償都是規(guī)定有定期限的。所以投保人一旦在投保后發(fā)生意外險(xiǎn)情，想要維護(hù)自己的權(quán)益，最重要的就是在第一時(shí)間與保險(xiǎn)公司取得聯(lián)系，并且迅速以書面材料的形式通知保險(xiǎn)公司并提出給付保險(xiǎn)金申請(qǐng)。比如說，當(dāng)被保險(xiǎn)人發(fā)生傷亡或是重大疾病等保險(xiǎn)事故時(shí)，一定要立即通知保險(xiǎn)公司，否則投保人就很可能要承擔(dān)因遲緩?fù)ㄖｋU(xiǎn)公司增加的調(diào)查，取證等費(fèi)用。而在投保后被保險(xiǎn)人達(dá)到領(lǐng)取保險(xiǎn)金的年齡時(shí)，投保人為了自身的利益，當(dāng)然也應(yīng)及時(shí)向保險(xiǎn)公司提出給付保險(xiǎn)金申請(qǐng)。意外險(xiǎn)的投保人一旦發(fā)生意外傷害或住院后，也應(yīng)及時(shí)撥打保險(xiǎn)公司的客戶服務(wù)電話，或者委托自己的親人與保險(xiǎn)公司取得聯(lián)系，在3日內(nèi)向保險(xiǎn)公司報(bào)案。同時(shí)，投保人應(yīng)向保險(xiǎn)公司了解需要準(zhǔn)備的單證，以便保險(xiǎn)公司快速地進(jìn)行理賠。
目前，根據(jù)參加保險(xiǎn)的種類不同，投保人在報(bào)案時(shí)采取的途徑也會(huì)不完全一樣。在一般的情況下，住院醫(yī)療保險(xiǎn)金的申請(qǐng)均需先通過保險(xiǎn)公司營(yíng)銷部再傳遞至保險(xiǎn)公司的理賠部。而申請(qǐng)除住院醫(yī)療保險(xiǎn)金以外的其他各類保險(xiǎn)的賠付，則可直接到保險(xiǎn)公司理賠部報(bào)案。
此外，對(duì)于機(jī)動(dòng)車輛的投保人，及時(shí)報(bào)案更為重要。在一般情況下，投保人必須在24小時(shí)以內(nèi)向保險(xiǎn)公司報(bào)案，并需要認(rèn)真填寫機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)出險(xiǎn)／索賠通知書并簽章。另外，投保人在向保險(xiǎn)公司報(bào)案時(shí)還應(yīng)及時(shí)告知保險(xiǎn)公司自己所損壞車輛所在的地點(diǎn)，以便保險(xiǎn)公司工作人員能及時(shí)趕到現(xiàn)場(chǎng)，對(duì)車輛進(jìn)行查勘定損。待公安交管部門結(jié)案后，保戶辦理索賠時(shí)還應(yīng)提供保險(xiǎn)單事故責(zé)任認(rèn)定書。事故調(diào)解書，判決書，損失清單和相關(guān)費(fèi)用單據(jù)，以便保險(xiǎn)公司按規(guī)定賠償處理。
備好申請(qǐng)文件，讓索賠更容易
如果投保人想要順利獲得保險(xiǎn)公司的賠付，一定要在事故發(fā)生后，注意保存好各類證明單據(jù)，并帶上投保單等相關(guān)證明，向保險(xiǎn)公司提出賠付。保險(xiǎn)公司根據(jù)保險(xiǎn)種類的不同，要求投保人索賠時(shí)所提供的有關(guān)資料也不一樣。一般情況下，保險(xiǎn)公司要求投保人提供有關(guān)證件的原件。比如說，對(duì)于死亡給付申請(qǐng)，保險(xiǎn)公司一般會(huì)要求投保人提供給付申請(qǐng)書，被保險(xiǎn)人、身故金受益人以及申請(qǐng)人的身份證，被保險(xiǎn)人的戶口簿，死亡證明書，法醫(yī)鑒定書或交通意外責(zé)任認(rèn)定書，保險(xiǎn)單及最后一期的收據(jù)。
對(duì)于傷殘給付申請(qǐng)，保險(xiǎn)公司般會(huì)要求投保人提供給付申請(qǐng)書，被保險(xiǎn)人、傷殘金受益人及申請(qǐng)人的身份證，法醫(yī)鑒定書，住院門診病歷或交通意外責(zé)任認(rèn)定書，保險(xiǎn)單及最后一期收據(jù)。而對(duì)于醫(yī)療給付申請(qǐng)，保險(xiǎn)公司一般會(huì)要求投保人提供給付申請(qǐng)書，被保險(xiǎn)人、醫(yī)療金受益人及申請(qǐng)人身份證，住院門診病歷及醫(yī)療費(fèi)收據(jù)，保險(xiǎn)單及最后一期收據(jù)。
機(jī)動(dòng)車險(xiǎn)的投保人在發(fā)生事故之后，則應(yīng)該保存好交通隊(duì)按《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定處理事故時(shí)出具的有關(guān)票據(jù)，憑證。此外，投保人向保險(xiǎn)公司索賠時(shí)還需要準(zhǔn)備好以下證明：機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)單正本原件、復(fù)印件，機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)出險(xiǎn)，索賠通知書，行駛證及駕駛證復(fù)印件。理賠期限超時(shí)，及時(shí)法律維權(quán)
為了更好地保護(hù)投保人的利益，使投保人在出險(xiǎn)后能夠及時(shí)拿到保險(xiǎn)公司的索賠。我國(guó)《保險(xiǎn)法》專門對(duì)保險(xiǎn)公司的理賠時(shí)間作出了一定的要求。所以，投保人在出險(xiǎn)后，如果保險(xiǎn)公司在進(jìn)行賠付時(shí)有意拖延時(shí)間并且不能按期支付理賠的所有費(fèi)用，投保人可以通過法律途徑來維護(hù)自己的合法權(quán)益。根據(jù)相關(guān)規(guī)定+保險(xiǎn)公司在收到被保險(xiǎn)人或受益人的賠償或給付保險(xiǎn)金的請(qǐng)求后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出核定，對(duì)屬于保險(xiǎn)責(zé)任的，在與投保人達(dá)成給付保險(xiǎn)金的協(xié)議后10日內(nèi)，履行給付義務(wù)。否則，將賠償投保人因此受到的損失。另外，對(duì)于給付保險(xiǎn)金數(shù)額不能確定的情況，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)從收到索賠申請(qǐng)和有關(guān)證明，資料之日起60日內(nèi)，根據(jù)已有證明和資料可以確定的最低數(shù)額先予支付，在最終確定數(shù)額后再支付相應(yīng)的差額。但如果保險(xiǎn)合同無效，或有欺詐行為，或發(fā)生的保險(xiǎn)事故不屬于保險(xiǎn)責(zé)任，保險(xiǎn)公司就會(huì)下達(dá)拒賠通知書。如果投保人對(duì)理賠結(jié)果不服或有異議，可通過協(xié)商，仲裁或訴訟方式解決。只要投保人的保險(xiǎn)單是合法有效的，并且不存在任何隱瞞欺詐行為，而保險(xiǎn)公司卻有意為難投保人，在理賠期內(nèi)不進(jìn)行及時(shí)理賠，投保人就應(yīng)該及時(shí)作出決定，通過法律途徑來解決，從而要回自己應(yīng)得的賠償。
一、車險(xiǎn)理賠流程
1、 肇事司機(jī)(被保險(xiǎn)人)需在24小時(shí)內(nèi)向保險(xiǎn)公司報(bào)案,并認(rèn)真填寫《機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)出險(xiǎn)/索賠通知書》并簽章。
2、及時(shí)告知保險(xiǎn)公司損壞車輛所在地點(diǎn),以便對(duì)車輛查勘定損。
3、根據(jù)《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定處理事故時(shí),對(duì)財(cái)物損失的賠償需取得相應(yīng)的票據(jù)、憑證。
4、車輛修復(fù)及事故處理結(jié)案后,辦理保險(xiǎn)索賠所需資料:
⑴機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)單及批單正本原件、復(fù)印件;
⑵機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)出險(xiǎn)/索賠通知書;
⑶行駛證及駕駛證復(fù)印件;
⑷賠款收據(jù)。
根據(jù)不同的事故性質(zhì)還需要以下資料:
a、火災(zāi)事故:
⑸公安消防部門的火災(zāi)原因證明;
b、自然災(zāi)害:
⑹氣象部門證明或?yàn)?zāi)害報(bào)道剪報(bào);
c、交通事故:由交警處理需
⑺道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書及交通事故損害賠償調(diào)解書;由法院處理需
⑻道路交通事故損害賠償調(diào)解終結(jié)書;
⑼民事判決書或民事調(diào)解書;
d、財(cái)產(chǎn)損失需
⑽車輛修理、施救費(fèi)發(fā)票;
⑾車輛損失相片;
⑿財(cái)物損失清單;
⒀財(cái)物損失修理、施救費(fèi)發(fā)票;
⒁財(cái)物損失相片;
二、壽險(xiǎn)理賠流程
1、 根據(jù)保險(xiǎn)金種類不同,報(bào)案的途徑不一樣。
①所有住院醫(yī)療保險(xiǎn)金的申請(qǐng)均需先通過營(yíng)銷部再傳遞至公司理賠部。
②申請(qǐng)除住院醫(yī)療保險(xiǎn)金以外的其他各類保險(xiǎn)金,可通過辦事處或直接到理賠部報(bào)案。
2、根據(jù)保險(xiǎn)金種類不同,索賠時(shí)應(yīng)提供的資料不一樣(一般要求提供有關(guān)證件之原件)。
①死亡給付申請(qǐng)一般要求提供給付申請(qǐng)書,被保險(xiǎn)人、身故金受益人及申請(qǐng)人身份證,被保險(xiǎn)人戶口本,死亡證明書,法醫(yī)鑒定書或交通意外責(zé)任認(rèn)定書,保險(xiǎn)單及最后一期收據(jù)。
②傷殘給付申請(qǐng)一般要求提供給付申請(qǐng)書,被保險(xiǎn)人、傷殘金受益人及申請(qǐng)人身份證,法醫(yī)鑒定書,住院門診病歷或交通意外責(zé)任認(rèn)定書,保險(xiǎn)單及最后一期收據(jù)。
③醫(yī)療給付申請(qǐng)一般要求提供給付申請(qǐng)書,被保險(xiǎn)人、醫(yī)療金受益人及申請(qǐng)人身份證,住院門診病歷及醫(yī)療費(fèi)收據(jù),保險(xiǎn)單及最后一期收據(jù)。
三、健康醫(yī)療險(xiǎn)理賠流程
1、 被保險(xiǎn)人因罹患疾病辦理理賠時(shí)所需手續(xù):
(1)醫(yī)學(xué)診斷證明或出院小結(jié);
(2)醫(yī)療費(fèi)原始收據(jù);
(3)費(fèi)用清單及結(jié)算明細(xì);
(4)本人身份證或戶籍證明復(fù)印件。
四、意外傷害險(xiǎn)理賠流程
1、發(fā)生意外傷害或住院后應(yīng)及時(shí)撥打保險(xiǎn)公司的客戶服務(wù)電話,了解需要準(zhǔn)備的單證,以便保險(xiǎn)公司快速理賠,需在3日內(nèi)向保險(xiǎn)公司報(bào)案。
2、被保險(xiǎn)人因意外傷害辦理理賠時(shí)所須手續(xù)(住院醫(yī)療保險(xiǎn)需在保險(xiǎn)公司規(guī)定的認(rèn)可的二級(jí)(含二級(jí))以上醫(yī)院住院就診):
(1)醫(yī)學(xué)診斷證明;
(2)有關(guān)部門出具的意外傷害事故證明;
(3)醫(yī)療費(fèi)原始收據(jù)及處方;
2. 理賠時(shí)應(yīng)提供單證:除提交保單正本外,還應(yīng)根據(jù)責(zé)任類型分別提交以下原始單證及證明材料:
(1)死亡保險(xiǎn)金給付申請(qǐng)
a. 國(guó)家衛(wèi)生部門所屬的縣級(jí)以上(含縣級(jí))醫(yī)院出具的被保險(xiǎn)人死亡證明書和病歷材料;
b. 被保險(xiǎn)人戶籍注銷證明;
c. 如為意外死亡,還應(yīng)提供有關(guān)部門出具的意外死亡證明書或法院出具的宣告死亡判決書。
(2)殘廢保險(xiǎn)金給付申請(qǐng)
a.國(guó)家衛(wèi)生部門所屬的縣級(jí)以上(含縣級(jí))醫(yī)院出具的被保險(xiǎn)人殘廢證明書和被保險(xiǎn)人病歷材料;
b.如為意外事故,還應(yīng)提供有關(guān)部門出具的意外事故證明。
(3)意外醫(yī)療或住院醫(yī)療(費(fèi)用型)保險(xiǎn)金給付申請(qǐng)
a.國(guó)家衛(wèi)生部門所屬的縣級(jí)以上(含縣級(jí))公立醫(yī)院出具的醫(yī)療診斷證明書、出入院小結(jié)、長(zhǎng)短期醫(yī)囑以及住院醫(yī)療費(fèi)用的原始憑證、結(jié)算明細(xì)表;
b. 如因意外事故導(dǎo)致被保險(xiǎn)人住院的,還應(yīng)提交有關(guān)部門出具的意外事故證明;
(4)住院醫(yī)療(津貼型)保險(xiǎn)金給付申請(qǐng)
a.國(guó)家衛(wèi)生部門所屬的縣級(jí)以上(含縣級(jí))醫(yī)院出具的醫(yī)療診斷證明書、出入院小結(jié)、施行手術(shù)者提交手術(shù)證明材料,并交查住院醫(yī)療費(fèi)用的原始憑證、結(jié)算明細(xì)表;
b. 如因意外事故導(dǎo)致被保險(xiǎn)人住院的,還應(yīng)提交有關(guān)部門出具的意外事故證明;
(5)重大疾病保險(xiǎn)金給付申請(qǐng) 本公司指定或認(rèn)可的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的足以認(rèn)定被保險(xiǎn)人身患重大疾病的證明材料,如病理檢驗(yàn)報(bào)告等。
3.材料交接:受理人員收到理賠申請(qǐng)材料后,應(yīng)在《理賠材料交接憑證》中簽收,注明受理日期后將憑證副聯(lián)交付申請(qǐng)人,并即時(shí)在電腦理賠作業(yè)系統(tǒng)登錄。
以上是客戶在保險(xiǎn)索賠時(shí)所需注意事項(xiàng),下面提供保險(xiǎn)公司在受理客戶索賠時(shí)的一般程序:
1、填寫《理賠申請(qǐng)書》,告知應(yīng)提交的理陪材料
2、申請(qǐng)人資格認(rèn)定,并填寫《理賠材料交接表》;
3、不夠立案條件,發(fā)《不予立案通知書》;
4、簡(jiǎn)易案件:立案到結(jié)案時(shí)間3日內(nèi);
5、非特殊案件:立案到結(jié)案時(shí)間10日內(nèi);
6、特殊案件:如遇下述情況之一,立案到結(jié)案時(shí)間可達(dá)60日,如超60日,必須上報(bào)總公司:
a.申請(qǐng)人未及時(shí)通知或舉證責(zé)任;
1定期租船下船用燃油的所有權(quán)歸屬
根據(jù)我國(guó)《海事訴訟特別程序法》第50條的規(guī)定，海事請(qǐng)求人對(duì)與海事請(qǐng)求有關(guān)的船用燃油、船用物料申請(qǐng)海事請(qǐng)求保全，適用該法關(guān)于船載貨物扣押與拍賣的規(guī)定；而根據(jù)該法第44條第2款的規(guī)定，申請(qǐng)扣押的船載貨物應(yīng)當(dāng)屬于被請(qǐng)求人所有。據(jù)此，海事請(qǐng)求人在向法院申請(qǐng)扣押定期租船下的船用燃油之前，應(yīng)當(dāng)確定船用燃油的所有權(quán)歸屬。
（1）船用燃油不構(gòu)成船舶的一部分。我國(guó)《海商法》第3條規(guī)定，船舶包括船舶屬具。船舶作為整體包括船體、主機(jī)、輔機(jī)及屬具等，其中，船舶屬具包括錨、錨鏈、救生艇、索具、駕駛臺(tái)設(shè)備、醫(yī)療器具、廚房用具等。[1]由此可見，船用燃油并不屬于船舶屬具，不構(gòu)成船舶的一部分，因此，不能以船用燃油為船舶的一部分為由主張船用燃油為定期租船下的出租人所有。
（2）租期中船用燃油歸承租人所有。定期租船下，出租人配備船長(zhǎng)和船員，負(fù)責(zé)船舶航行和內(nèi)部管理等事務(wù)，船舶固定費(fèi)用以及船員工資、伙食等費(fèi)用均由出租人承擔(dān)；出租人交船后，承租人負(fù)責(zé)船舶調(diào)度和營(yíng)運(yùn)，并承擔(dān)船舶營(yíng)運(yùn)費(fèi)用。由定期租船的這一特點(diǎn)可知，定期租船下船舶在營(yíng)運(yùn)過程中所消耗的燃油應(yīng)當(dāng)由承租人提供。此外，承租雙方往往在定期租船合同中約定，交船和還船時(shí)各自以一定的價(jià)格將剩余船用燃油買回，顯然交船點(diǎn)和還船點(diǎn)是確定船用燃油所有權(quán)歸屬的分界點(diǎn)，而還船前船用燃油歸承租人所有也已成為國(guó)際航運(yùn)慣例。[2] 綜上所述，交船后至還船前船舶處于租期中，此時(shí)船用燃油應(yīng)當(dāng)歸承租人所有。
2定期租船下扣押船用燃油的法律規(guī)定
2.1我國(guó)法律規(guī)定
2.1.1《海商法》
根據(jù)我國(guó)《海商法》第141條的規(guī)定，定期租船下的承租人未向出租人支付租金或者合同約定的其他款項(xiàng)時(shí)，出租人對(duì)船上屬于承租人的貨物和財(cái)產(chǎn)以及轉(zhuǎn)租船舶的收入享有留置權(quán)。另?yè)?jù)我國(guó)《物權(quán)法》第230條第1款的規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，并有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償，即債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)是留置權(quán)的構(gòu)成要件之一。然而，定期租船下的船舶實(shí)際上由承租人經(jīng)營(yíng)和控制，出租人對(duì)船用燃油的“占有”是通過法院扣押實(shí)現(xiàn)的，不同于債權(quán)人自行行使留置權(quán)的情況。由此可見，定期租船下出租人對(duì)承租人船用燃油的留置權(quán)與傳統(tǒng)民法中的留置權(quán)不同，是一種法定的特殊留置權(quán)。
此外，在承租人的債權(quán)人并非定期租船下的出租人的情況下，由于債權(quán)人不占有船用燃油，因此其并不享有留置權(quán)；但其可以基于海事請(qǐng)求向法院申請(qǐng)扣押承租人的船用燃油，這實(shí)際上屬于訴訟法上的財(cái)產(chǎn)保全行為。
2.1.2《海事訴訟特別程序法》
我國(guó)《海事訴訟特別程序法》第50條規(guī)定，海事請(qǐng)求人對(duì)與海事請(qǐng)求有關(guān)的船用燃油、船用物料申請(qǐng)海事請(qǐng)求保全，適用該法關(guān)于船載貨物扣押與拍賣的規(guī)定；此外，該法關(guān)于海事請(qǐng)求保全的一般規(guī)定也適用于定期租船下扣押船用燃油的訴訟財(cái)產(chǎn)保全措施。上述相關(guān)法律規(guī)定的適用主體既包括定期租船下的出租人，也包括承租人的一般債權(quán)人。
2.2國(guó)外法律規(guī)定
（1）美國(guó)美國(guó)加利福尼亞州的法律規(guī)定，定期租船下承租人的債權(quán)人可以對(duì)承租人的船用燃油申請(qǐng)?jiān)V訟財(cái)產(chǎn)保全，但申請(qǐng)人必須證明如果不采取此項(xiàng)保全措施，則可能無法確保判決執(zhí)行。
（2）日本日本法律規(guī)定，定期租船下承租人的債務(wù)人對(duì)船用燃油申請(qǐng)采取臨時(shí)性保全措施時(shí)，必須滿足以下條件：（1）申請(qǐng)人證明燃油為承租人所有；（2）申請(qǐng)人提供定期租船合同副本，并證明該船未被轉(zhuǎn)租；（3）法院不能主動(dòng)扣押燃油。由此可見，在日本法律下，對(duì)定期租船下的船用燃油實(shí)施扣押實(shí)際上是相當(dāng)困難的：一方面，只能由燃油所有人主動(dòng)上交燃油；另一方面，由于實(shí)踐中很難找到能夠并且愿意接收燃油的油船或者駁船，因此法院通常不支持當(dāng)事人扣押船用燃油的訴訟財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)。[3]
（3）韓國(guó)韓國(guó)法律規(guī)定，法院只能針對(duì)已經(jīng)與船舶分離的船用燃油采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全措施，而實(shí)際情況往往難以符合這一要求，因此，在韓國(guó)實(shí)際上無法對(duì)船用燃油申請(qǐng)?jiān)V訟財(cái)產(chǎn)保全。
3定期租船下扣押船用燃油的限制條件
3.1申請(qǐng)扣押的燃油與索賠事項(xiàng)有關(guān)
根據(jù)我國(guó)《海事訴訟特別程序法》第23條的規(guī)定，債權(quán)人申請(qǐng)扣押的船舶應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事船舶，即申請(qǐng)扣押的船舶應(yīng)當(dāng)與債權(quán)人提出的索賠事項(xiàng)有關(guān)；同理，定期租船下承租人的債權(quán)人申請(qǐng)扣押的船用燃油也應(yīng)當(dāng)與其提出的索賠事項(xiàng)有關(guān)。這在我國(guó)現(xiàn)行法律中也能找到依據(jù)：我國(guó)《物權(quán)法》第231條規(guī)定，債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系；我國(guó)《民事訴訟法》第94條第1款規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍或者與本案有關(guān)的財(cái)物。由此可見，不論申請(qǐng)扣押船用燃油的債權(quán)人是具有法定留置權(quán)的出租人還是一般債權(quán)人，其申請(qǐng)扣押的燃油都應(yīng)當(dāng)與其提出的索賠事項(xiàng)有關(guān)。
3.2禁止扣押混雜燃油
如前文所述，定期租船下的船用燃油歸承租人所有；但在實(shí)踐中，往往會(huì)出現(xiàn)一些特殊情況。例如，在承租人的燃油與第三人的燃油混雜在一起的情況下，承租人的債權(quán)人是否仍然可以申請(qǐng)扣押燃油？有學(xué)者認(rèn)為，燃油混雜后，不可能將“無辜”的燃油與“有過錯(cuò)”的燃油區(qū)別開來，因此，對(duì)“有過錯(cuò)”的燃油提起對(duì)物訴訟會(huì)不可避免地將“無辜”的燃油牽連進(jìn)去。[4]此外，根據(jù)我國(guó)《海事訴訟特別程序法》和《物權(quán)法》的規(guī)定，定期租船下承租人的債權(quán)人申請(qǐng)扣押的船用燃油應(yīng)當(dāng)為承租人所有，即該燃油應(yīng)當(dāng)為招致?lián)p害的特定物或因服務(wù)收益而負(fù)債的特定物。綜上所述，定期租船下承租人的債權(quán)人無權(quán)申請(qǐng)扣押混雜燃油。
3.3扣押燃油應(yīng)當(dāng)合理、可行
（1）扣押燃油的可行性債權(quán)人在申請(qǐng)扣押燃油時(shí)還應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：首先，確定法律是否明令禁止扣押船用燃油或者定期租船合同雙方當(dāng)事人是否存在不得扣押船用燃油的約定；其次，確定是否滿足申請(qǐng)扣押燃油的條件，如主體資格、燃油所有權(quán)、燃油與索賠事項(xiàng)之間的關(guān)系等；最后，如果債權(quán)人索賠金額較大，而承租人的船用燃油很少，或者在債權(quán)人提供大額反擔(dān)保的條件下仍然無法保證扣押成功，那么債權(quán)人就應(yīng)當(dāng)考慮放棄扣押燃油，以免陷入被動(dòng)。
（2）扣押燃油的數(shù)量一方面，根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律的規(guī)定，申請(qǐng)扣押的燃油應(yīng)當(dāng)與爭(zhēng)議金額相符，債權(quán)人提供的反擔(dān)保金額也應(yīng)當(dāng)與爭(zhēng)議金額相一致；另一方面，在具體個(gè)案中，還應(yīng)當(dāng)考慮有關(guān)國(guó)家的法律規(guī)定，以免因錯(cuò)誤扣押而給債權(quán)人帶來不必要的損失。
4結(jié)束語(yǔ)
總的來說，不同國(guó)家對(duì)定期租船下扣押船用燃油的法律規(guī)定不同，且該權(quán)利的行使受到一定的限制，尤其在涉外案件中，需要考慮的因素更為復(fù)雜。目前，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)定期租船下扣押船用燃油的規(guī)定仍不完善，司法實(shí)踐也不統(tǒng)一，這對(duì)當(dāng)事人在實(shí)務(wù)中規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)極為不利。建議我國(guó)細(xì)化《海事訴訟特別程序法》中的相關(guān)規(guī)定，對(duì)定期租船下扣押船用燃油加以必要的限制，從而更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐。
參考文獻(xiàn)：
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2002年5月20日，我國(guó)A公司向英國(guó)B公司發(fā)出要約：愿意購(gòu)買空調(diào)設(shè)備3500臺(tái)，每臺(tái)400美元的價(jià)格，按照CIF廣州價(jià)格條件，總價(jià)值2300萬(wàn)美元，不可撤銷信用證支付。同年5月22日，英國(guó)B公司接到我國(guó)A公司發(fā)出的要約。5月26日，英國(guó)B公司將3500臺(tái)空調(diào)設(shè)備交給英國(guó)C貨運(yùn)公司裝船運(yùn)輸，但英國(guó)C貨運(yùn)公司當(dāng)時(shí)發(fā)現(xiàn)其中有500臺(tái)空調(diào)設(shè)備包裝破損，準(zhǔn)備簽發(fā)不清潔提單。但英國(guó)B公司為了結(jié)匯方便，需要從英國(guó)C貨運(yùn)公司處拿到清潔提單，故在英國(guó)C貨運(yùn)公司簽發(fā)提單前，向該公司出具了承擔(dān)賠償責(zé)任的保函。于是，承運(yùn)人英國(guó)C貨運(yùn)公司給賣方英國(guó)B公司簽發(fā)了清潔提單。英國(guó)B公司持清潔提單向銀行順利結(jié)匯。同年6月26日，買方中國(guó)A公司收到貨物，發(fā)現(xiàn)其中500臺(tái)空調(diào)設(shè)備有嚴(yán)重質(zhì)量問題，于是向承運(yùn)人英國(guó)C貨運(yùn)公司索賠，要求承運(yùn)人承擔(dān)責(zé)任。
訴訟策略
本案中，買方中國(guó)A公司受到的損失應(yīng)當(dāng)向誰(shuí)追償，如何才能充分地維護(hù)自己的合法權(quán)利，挽回經(jīng)濟(jì)損失呢？
由于A公司和B公司的關(guān)系依雙方的買賣合同確定。A公司向B公司索賠，必須證明B公司沒有適當(dāng)履行合同義務(wù)，存在違約行為。但是根據(jù)承運(yùn)人C公司出具的清潔提單，可以從法律上推定包裝破損造成的貨損不是B公司造成的，而是承運(yùn)人造成的。因此買方A公司不能直接向賣方B公司索賠，而只能要求承運(yùn)人C公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
在國(guó)際貨物買賣法律關(guān)系中，承運(yùn)人和收貨人的關(guān)系依提單確定。清潔提單表明，賣方向承運(yùn)人提交的是表面包裝完好無損的貨物。本案中賣方英國(guó)B公司取得的是承運(yùn)人簽發(fā)的清潔提單，這表明貨物包裝破損造成的貨物損害，原因不在賣方B公司，責(zé)任應(yīng)歸于承運(yùn)人C公司。也就是說損失是承運(yùn)人沒有盡到良好的保管貨物的義務(wù)造成的，承運(yùn)人沒有盡到運(yùn)輸合同項(xiàng)下的最低責(zé)任，因此承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
責(zé)任人確定后就是如何索賠的問題了。本案中，買方中國(guó)A公司應(yīng)當(dāng)立即向廣州海事法院申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全，對(duì)承運(yùn)人C公司的船舶予以扣押。如果受理申請(qǐng)的海事法院認(rèn)為A公司的請(qǐng)求符合我國(guó)《民事訴訟法》及《海事訴訟特別程序法》的規(guī)定，就可以裁定對(duì)承運(yùn)人C公司的船舶予以扣押，并責(zé)令其提供與賠償數(shù)額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)擔(dān)保。如承運(yùn)人C公司或其所屬的船東互保協(xié)會(huì)向海事法院提供相應(yīng)擔(dān)保，海事法院即可裁定解除對(duì)承運(yùn)人船舶的扣押。
根據(jù)我國(guó)《海商法》第四十八條的規(guī)定，承運(yùn)人在裝貨港收受貨物時(shí)，其應(yīng)當(dāng)妥善地和謹(jǐn)慎地裝載、搬移、積載、運(yùn)輸、保管、照料和卸載貨物。因此，如果承運(yùn)人未能妥善和謹(jǐn)慎地裝載貨物，不適時(shí)適當(dāng)進(jìn)行批注，其亦可能因管貨過失而承擔(dān)賠償責(zé)任。
提單批注的內(nèi)容為提單記載的貨物品名、標(biāo)志、包數(shù)或者件數(shù)、重量或者體積以及外表狀況。“外表狀況”對(duì)于包裝貨物主要是指貨物的外包裝是否完好，對(duì)于散貨則指對(duì)貨物的可以通過合理的外觀檢驗(yàn)?zāi)軌虬l(fā)現(xiàn)的表面狀況。“外表狀況”完好，可批注清潔提單，反之則批注不清潔提單。
清潔提單是指提單上沒有任何有關(guān)貨物外表狀況不良的批注。貨物外表狀況，是指承運(yùn)人接收到貨物時(shí)，憑借目力所能觀察到貨物表面的狀況。貨物的表面狀況良好，并不意味著貨物內(nèi)在質(zhì)量或者數(shù)量的完好無損。依國(guó)際商會(huì)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》1993年修訂本的規(guī)定，凡是未附有明示貨物或包裝有缺陷的附加條文或批注的提單，都屬于清潔提單。
不清潔提單是指承運(yùn)人在提單上對(duì)貨物包裝的外表狀況受損或者缺陷加以批注的提單。比如，提單上注有“包裝破損”、“滲漏”等就構(gòu)成不清潔提單。
實(shí)踐中，一般將承運(yùn)人未作任何批注的提單稱作“清潔提單”。承運(yùn)人若簽發(fā)了清潔提單，就表示承運(yùn)人已按提單上載明的內(nèi)容收到貨物，而當(dāng)收貨人接收貨物時(shí)發(fā)現(xiàn)貨物實(shí)際情況與提單記載不符，則可推斷該不符是在承運(yùn)人管理貨物的期間所發(fā)生的。管理貨物是承運(yùn)人的基本義務(wù)之一，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)妥善地、謹(jǐn)慎地裝載、搬移、積載、運(yùn)輸、保管、照料和裝卸所運(yùn)貨物，那么由于承運(yùn)人的疏忽或過失，致使貨物受到損壞的，承運(yùn)人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國(guó)海商法》第七十五條、第七十六條和第七十七條的規(guī)定，清潔提單是承運(yùn)人已經(jīng)按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已裝船的初步證據(jù);對(duì)于承運(yùn)人向收貨人提出的與提單所載狀況不符的證據(jù)，不予承認(rèn)。貨物和提單不符，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。
“善意”的保函
保函是由托運(yùn)人出具的、用以擔(dān)保承運(yùn)人簽發(fā)清潔提單而產(chǎn)生的一切法律后果的擔(dān)保文件。在貨物外表狀態(tài)不良時(shí)，賣方（或托運(yùn)人）為了能夠順利結(jié)匯，往往向承運(yùn)人出具保函，以換取承運(yùn)人簽發(fā)清潔提單，這已成為航運(yùn)業(yè)的習(xí)慣做法。
傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為保函是承運(yùn)人和托運(yùn)人對(duì)收貨人的一種欺詐行為，從而絕對(duì)地否定保函的效力，實(shí)踐證明這并未能使保函問題得到實(shí)質(zhì)解決。目前各國(guó)法律對(duì)保函效力規(guī)定各不相同，其中《1978年聯(lián)合國(guó)海上貨物運(yùn)輸公約》（即1978年《漢堡規(guī)則》）承認(rèn)保函的效力，我國(guó)也傾向于承認(rèn)保函在承運(yùn)人和托運(yùn)人之間的效力。
《漢堡規(guī)則》承認(rèn)保函在承運(yùn)人和托運(yùn)人之間原則上有效，是否“有意欺詐”第三方是保函有無效力的依據(jù)，即在承運(yùn)人不批注提單的行為具有明顯欺詐善意第三人意圖時(shí)，保函無效。這種欺詐是托運(yùn)人在為詐騙行為時(shí)主觀上的“有意”的意思表示。但是，不論是承運(yùn)人簽發(fā)清潔提單欺詐收貨人還是托運(yùn)人欺詐承運(yùn)人，當(dāng)收貨人或提單持有人要求承運(yùn)人按提單交付貨物時(shí)，都是承運(yùn)人先承擔(dān)賠償責(zé)任，承運(yùn)人再依據(jù)連帶責(zé)任關(guān)系或有效保函向托運(yùn)人索賠。在承運(yùn)人構(gòu)成保函欺詐場(chǎng)合，承運(yùn)人不享有賠償責(zé)任限制。
我國(guó)最高人民法院1988年10月4日《關(guān)于保函是否具有法律效力問題的批復(fù)》中指出：“海上貨物運(yùn)輸?shù)耐羞\(yùn)人為換取清潔提單而向承運(yùn)人出具的保函，對(duì)收貨人不具有約束力。不論保函如何約定，都不影響收貨人向承運(yùn)人或托運(yùn)人索賠；對(duì)托運(yùn)人和承運(yùn)人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，雙方均有履行之義務(wù)。”該批復(fù)原則上承認(rèn)保函效力，但對(duì)保函有無效力采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)與《漢堡規(guī)則》不同，批復(fù)采用“善意”作為保函有效的標(biāo)準(zhǔn)。
訴前申請(qǐng)扣押責(zé)任方船舶的問題
訴訟前扣押船舶是指海事法院根據(jù)海事請(qǐng)求人在提訟之前的扣押船舶申請(qǐng)。依照法律程序，對(duì)船舶實(shí)施扣押的訴訟前財(cái)產(chǎn)保全措施，既是海事請(qǐng)求保全的主要形式之一，也是海事法院特有的一種保全形式。對(duì)訴訟前扣押船舶申請(qǐng)，海事法院要依法律對(duì)申請(qǐng)人提出的申請(qǐng)和提供的證據(jù)進(jìn)行審查，確定其申請(qǐng)是否符合我國(guó)《民事訴訟法》關(guān)于訴前財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定，及2000年7月1日開始施行的《海事訴訟特別程序法》第三章海事請(qǐng)求保全及船舶扣押的相關(guān)規(guī)定。
概括而言，海事法院審查的形式要件主要包括:1、申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向海事法院提交書面申請(qǐng)。申請(qǐng)書載明海事請(qǐng)求事項(xiàng)、申請(qǐng)理由、保全的標(biāo)的物（這里主要指船舶）等，并提交有關(guān)證據(jù)，本案主要包括提單、買賣合同、貨損證據(jù)、船舶登記證明等。2、提供擔(dān)保。3、交納申請(qǐng)費(fèi)。實(shí)質(zhì)要件主要包括：1、申請(qǐng)人具有海事請(qǐng)求權(quán)。海事請(qǐng)求權(quán)是指涉及或發(fā)生與船舶所有、建造、占有、營(yíng)運(yùn)、買賣、求助和抵押以及船舶優(yōu)先權(quán)有關(guān)的海事爭(zhēng)議所發(fā)生的索賠請(qǐng)求權(quán)。海事請(qǐng)求權(quán)是扣押船舶的唯一依據(jù)。《海事訴訟特別程序法》第二十一條對(duì)此作了規(guī)定。本案申請(qǐng)人是提單持有人，與承運(yùn)人之間存在運(yùn)輸合同關(guān)系，提單項(xiàng)下貨物發(fā)生損壞，申請(qǐng)人依法享有對(duì)承運(yùn)人的賠償請(qǐng)求權(quán)。2、被申請(qǐng)人對(duì)海事請(qǐng)求負(fù)有責(zé)任。《海事訴訟特別程序法》第二十三條對(duì)此作了規(guī)定。3、被扣押的船舶屬于可扣押的范圍。
申請(qǐng)扣押船舶是為了切實(shí)保護(hù)賣方的合法利益，盡量挽回經(jīng)濟(jì)損失。但扣船并不是萬(wàn)能的，有些船舶非常破舊，或已經(jīng)被抵押給第三人，這種情況下扣船并沒有什么實(shí)際意義。實(shí)踐中必須要根據(jù)案件的具體情況制定切實(shí)可行的解決方案，才能最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的合法利益。（作者單位：北京嘉佑律師事務(wù)所）
延伸閱讀
關(guān)于提單
提單是國(guó)際貿(mào)易中最常見的單證之一。我國(guó)《海商法》第七十一條規(guī)定：“提單，是指用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或者裝船，以及承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證。”故提單是承運(yùn)人或其人簽發(fā)的，用來證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或裝船，以及承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證。
依據(jù)公約及《海商法》提單定義分析，其具有以下三個(gè)方面的法律特征：（1）提單是承運(yùn)人和托運(yùn)人之間國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同的證明。（2）提單是承運(yùn)人從托運(yùn)人處接管貨物或者貨物裝船的憑證。提單具有收據(jù)作用，對(duì)于承運(yùn)人而言，簽發(fā)提單，表示承運(yùn)人已經(jīng)收了提單上載明的貨物或者貨物已經(jīng)裝船。此時(shí)，承運(yùn)人有義務(wù)將貨物運(yùn)到單上指明的目的港，并按提單向收貨人交付貨物。對(duì)于托運(yùn)人而言，提單上記載的貨物內(nèi)容是一個(gè)初步證據(jù)，但當(dāng)提單被轉(zhuǎn)讓給了善意的第三人，提單就成為了承運(yùn)人和提單持有人之間絕對(duì)證據(jù)了，此時(shí)即使承運(yùn)人對(duì)提單所記載的貨物有疑問，并能夠提出有效的證據(jù)，也不能提單的記載。（3）提單是承運(yùn)人保證向收貨人交付貨物的物權(quán)憑證。提單持有人對(duì)提單上記載的貨物享有所有權(quán)，并且有權(quán)向承運(yùn)人提貨。
總則
第一條 目的
為確保本企業(yè)各公司固定資產(chǎn)安全，對(duì)于各項(xiàng)固定資產(chǎn)的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、損失請(qǐng)求等保險(xiǎn)事務(wù)處理有所遵循起見，特依“固定資產(chǎn)管理規(guī)則第十三條”的規(guī)定，訂定本準(zhǔn)則。
第二條 范圍
(一)本準(zhǔn)則所稱保險(xiǎn)系指火災(zāi)保險(xiǎn)，但如有必要時(shí)，得增附加保險(xiǎn)。
(二)本準(zhǔn)則所稱應(yīng)保險(xiǎn)的固定資產(chǎn)系指易引起災(zāi)害致于發(fā)生重大損失的固定資產(chǎn)，如建筑物、機(jī)器設(shè)備、器具設(shè)備等。
第三條 投保要件
(一)各公司對(duì)于第二條所列固定資產(chǎn)包括現(xiàn)有、增設(shè)或承受，于取得后有尚未投保而具有危險(xiǎn)者，應(yīng)辦理火災(zāi)保險(xiǎn)及(或)附加保險(xiǎn)，其不易發(fā)生損失危險(xiǎn)者，得于呈準(zhǔn)后不予投保。
(二)已辦理保險(xiǎn)但受益人更變時(shí)，須辦理變更手續(xù)。
(三)固定資產(chǎn)充為抵押品，雖認(rèn)定不易發(fā)生損失危險(xiǎn)未投保者，但質(zhì)權(quán)人要求投保，仍應(yīng)予投保。
第四條 投保辦理部門
(一)申請(qǐng)部門：由固定資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)投保申請(qǐng)。
(二)審核部門：由安全工程師負(fù)責(zé)投保的申請(qǐng)的審核，并會(huì)會(huì)計(jì)部門。
(三)經(jīng)辦部門：由總管理處財(cái)務(wù)部負(fù)責(zé)辦理投保的手續(xù)。
投保
第五條 投保申請(qǐng)
(一)正式投保：固定資產(chǎn)管理部門于取得固定資產(chǎn)時(shí)，對(duì)于應(yīng)投保者，須即填寫“投保申請(qǐng)書”一式三份，經(jīng)經(jīng)理核準(zhǔn)送安全工程師審核后會(huì)“會(huì)計(jì)部門”簽注意見后，轉(zhuǎn)呈(總)經(jīng)理核準(zhǔn)后，一份送總管理處財(cái)務(wù)部，一份送回固定資產(chǎn)管理部門，一份送會(huì)計(jì)部門。會(huì)計(jì)部門對(duì)未投保的固定資產(chǎn)會(huì)安全工程師后，認(rèn)為有必要投保時(shí)，得函請(qǐng)固定資產(chǎn)管理部門提出投保申請(qǐng)。
(二)預(yù)約投保：1.各公司認(rèn)為有必要者，得附有關(guān)資料，委托總管理處財(cái)務(wù)部辦理預(yù)約保險(xiǎn)，并應(yīng)于每月三日前具體報(bào)保險(xiǎn)標(biāo)的物異動(dòng)情形，由總管理處財(cái)務(wù)部憑以向保險(xiǎn)公司沖抵預(yù)約保險(xiǎn)，但外購(gòu)機(jī)器有本準(zhǔn)則第三條第三款情形者，總管理處財(cái)務(wù)部得先向保除公司投保預(yù)約火險(xiǎn)后，通知所屬公司。
2.機(jī)器進(jìn)廠后，資材管理部門應(yīng)在每月三日前填送“外購(gòu)機(jī)器進(jìn)廠置放明細(xì)表”三份，依置放廠地暨貸款銀行別分別編列，呈廠處長(zhǎng)核章后，一份留存，二份送總管理處財(cái)務(wù)部，其中一份匯送承保保險(xiǎn)公司，一份自存。
3.機(jī)器安裝試車后，資產(chǎn)管理部門應(yīng)按同條第一款規(guī)定重新提出申請(qǐng)，并注明原投保預(yù)約保單號(hào)碼。
第六條 投保手續(xù)
總管理處財(cái)務(wù)部接到“投保申請(qǐng)書”經(jīng)審查后，填具“要保書”向保險(xiǎn)公司辦理投保手續(xù)，但有特殊情形者，總管理處財(cái)務(wù)部應(yīng)將投保權(quán)利要點(diǎn)函請(qǐng)申請(qǐng)公司認(rèn)可。
總管理處財(cái)務(wù)部于訂立保險(xiǎn)契約后，保單正本由總管理處財(cái)務(wù)部自存，保單副本二份連同收據(jù)送固定資產(chǎn)管理部門核對(duì)后，保單副本一份留存，一份連同收據(jù)送會(huì)計(jì)部門憑以整理付款。如投保的固定資產(chǎn)因提供抵押而必須辦理受益人移轉(zhuǎn)時(shí)，則保單正本交債權(quán)人收?qǐng)?zhí)。
第七條 增投、減損、移轉(zhuǎn)及撤除處理
投保的固定資產(chǎn)因增設(shè)、減損、移轉(zhuǎn)及撤除等原因而發(fā)生變動(dòng)時(shí)，固定資產(chǎn)管理部門應(yīng)填具“投保物變動(dòng)(續(xù)保)通知單一式三份，經(jīng)經(jīng)理核準(zhǔn)會(huì)安全工程師送會(huì)計(jì)部門審核呈(總)經(jīng)理核準(zhǔn)后，一份送總管理處財(cái)務(wù)部審查后向保險(xiǎn)公司辦理另訂契約、變更契約或解約等手續(xù)，但有特殊情形者，總管理處財(cái)務(wù)部應(yīng)將投保權(quán)利要點(diǎn)函請(qǐng)申請(qǐng)公司認(rèn)可，一份送回固定資產(chǎn)管理部門，一份送會(huì)計(jì)部門。
第八條 續(xù)保手續(xù)
固定資產(chǎn)管理部門于投保物保險(xiǎn)期屆滿時(shí)，如須續(xù)保，應(yīng)填具“投保物變動(dòng)(續(xù)保)通知單”一式三份，經(jīng)經(jīng)理核準(zhǔn)會(huì)安全工程師送會(huì)計(jì)部門審核呈(總)經(jīng)理核準(zhǔn)后，于投保期限屆滿一個(gè)月前，一份送總管理處財(cái)務(wù)部審查后，向保險(xiǎn)公司辦理續(xù)保，一份送回固定資產(chǎn)管理部門，一份會(huì)計(jì)部門存。
第九條 災(zāi)害報(bào)告
固定資產(chǎn)管理部門于投保物遭受災(zāi)害時(shí)，應(yīng)即通知總管理處財(cái)務(wù)部以照會(huì)保險(xiǎn)公司，并會(huì)同總務(wù)、會(huì)計(jì)部門、安全工程師進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查，將受災(zāi)害的原因、時(shí)間、狀況及損害概算等填入“固定資產(chǎn)災(zāi)害報(bào)告書”一式四份，經(jīng)經(jīng)理核章會(huì)安全工程師送會(huì)計(jì)部門審核呈(總)經(jīng)理核準(zhǔn)后，于三日內(nèi)將二份送總管理處財(cái)務(wù)部以憑向保險(xiǎn)公司辦理索賠手續(xù)，一份由固定資產(chǎn)管理部門自存，一份送會(huì)計(jì)部門。
第十條 公證勘查報(bào)告
固定資產(chǎn)管理部門如認(rèn)有必要，得委請(qǐng)公證機(jī)構(gòu)會(huì)同安全工程會(huì)、會(huì)計(jì)、總務(wù)部門至現(xiàn)場(chǎng)勘查，憑公證機(jī)構(gòu)的“損失報(bào)告”以作為向保險(xiǎn)公司索賠的依據(jù)。
第十一條 索賠手續(xù)
總管理處財(cái)務(wù)部于接到“固定資產(chǎn)災(zāi)害報(bào)告”及公證機(jī)構(gòu)的“損失報(bào)告”后，即填具保險(xiǎn)公司規(guī)定的“火災(zāi)賠償申請(qǐng)書”及“損失清單”，于損失發(fā)生后六日內(nèi)向保險(xiǎn)公司請(qǐng)求賠償，并將其副本送投保公司，受損固定資產(chǎn)如已提供質(zhì)押，應(yīng)將送保險(xiǎn)公司的“火災(zāi)賠償申請(qǐng)書”副本送質(zhì)權(quán)人。
第十二條 賠償金入帳
總管理處財(cái)務(wù)部于領(lǐng)到保險(xiǎn)公司損失賠償金后，應(yīng)立即連同有關(guān)文件匯送會(huì)計(jì)部門復(fù)核辦理入帳手續(xù)，并將處理經(jīng)過及結(jié)果通知投保公司。
第十三條 索賠駁訴
投保物損失賠償?shù)恼?qǐng)求，如有異議，總管理處財(cái)務(wù)部應(yīng)于接獲通知一個(gè)月內(nèi)并附有關(guān)資料，匯送總管理處法律事務(wù)室向法院提起訴訟，以維護(hù)保險(xiǎn)權(quán)益。
第十四條 投保金額及費(fèi)用統(tǒng)計(jì)
總管理處財(cái)務(wù)部于每月十日前應(yīng)根據(jù)“投保申請(qǐng)書”、“投保物變動(dòng)(續(xù)保)通知單”、“固定資產(chǎn)災(zāi)害報(bào)告書”、“保單正本”編制上月份“投保公司別固定資產(chǎn)保費(fèi)月報(bào)表”一式數(shù)份，呈科長(zhǎng)復(fù)核，經(jīng)理核章后，一份財(cái)務(wù)部自存，其余分送各固定資產(chǎn)管理部門、會(huì)計(jì)部門，并同時(shí)編制上月份“保險(xiǎn)公司別保險(xiǎn)保費(fèi)月報(bào)表”一式一份呈科長(zhǎng)復(fù)核，經(jīng)理核章后，由經(jīng)辦人留存?zhèn)洳椤?/p>
附則
第十五條 各公司所有外購(gòu)資材、外購(gòu)產(chǎn)品、原物料、成品保險(xiǎn)等保險(xiǎn)事宜除另有規(guī)定者外，依本準(zhǔn)則處理，但車輛保險(xiǎn)則由固定資產(chǎn)管理部門自行辦理。
關(guān)鍵詞： 水利工程索賠索賠程序
索賠的發(fā)生是由于工程建設(shè)的復(fù)雜性所決定的，尤其是水利工程，因受自然條件的影響很大，而很多因素卻又難以在事先完全清楚，所以工程索賠是經(jīng)常發(fā)生的，同時(shí)也逐漸形成了它自己固有的一套規(guī)律，只要掌握與靈活運(yùn)用好索賠的方法與技巧，就可以使索賠成為保障承包商權(quán)益、利益和效益的有效手段。在此，筆者談一下施工企業(yè)在工程施工中的索賠問題。
一、工程索賠的概念
1、工程索賠的概念。索賠是在工程承包合同履行中，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)而遭受損失時(shí)，向另一方提出賠償要求的行為。對(duì)于施工企業(yè)而言，工程索賠是指由于發(fā)包人或者其他原因，使承包人在完成工程合同中增加了額外費(fèi)用，并對(duì)非承包人的過錯(cuò)所造成的實(shí)際損失，通過合法途徑和程序要求發(fā)包人給予合理的補(bǔ)償。
2、工程索賠的處理原則。(1)索賠必須以合同為依據(jù)，并提供足夠的證據(jù)。任何索賠事件的提出都必須在合同內(nèi)找到相應(yīng)的依據(jù)，當(dāng)然有些依據(jù)可能是合同中隱含的。監(jiān)理人依據(jù)合同和事實(shí)對(duì)索賠進(jìn)行處理是其公平性的重要體現(xiàn)。索賠要有證據(jù)，證據(jù)是索賠報(bào)告的重要組成部分，證據(jù)不足或者沒有證據(jù)，索賠就不可能成立；(2)索賠的實(shí)效性原則。對(duì)于水利工程來說，根據(jù)《水利水電工程施工合同和招標(biāo)文件示范文本》的規(guī)定，承擔(dān)人有權(quán)根據(jù)合同條款及其他有關(guān)規(guī)定，在索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)將索賠意向書提交發(fā)包人和監(jiān)理人，否則將喪失索賠機(jī)會(huì)。同時(shí)，發(fā)包人的反索賠也應(yīng)當(dāng)在合同條款規(guī)定的事件、范圍內(nèi)及時(shí)處理索賠事件，以免對(duì)雙方帶來不利影響；(3)索賠處理的合理性原則。處理索賠必須堅(jiān)持合理性原則，既考慮到合同條款和國(guó)家的有關(guān)規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)考慮到工程的實(shí)際情況。
二、工程索賠的程序
1、承包商提出索賠申請(qǐng)。合同實(shí)施過程中，凡不屬于承包商責(zé)任導(dǎo)致項(xiàng)目拖期和成本增加事件發(fā)生后的28天內(nèi)，必須以正式函件通知理工程師，聲明對(duì)此事項(xiàng)要求索賠，同時(shí)仍需遵照監(jiān)理工程師的指令繼續(xù)施工。逾期申報(bào)時(shí)，監(jiān)理工程師有權(quán)拒絕承包商的索賠要求。正式提出索賠申請(qǐng)后，承包商應(yīng)該抓緊準(zhǔn)備索賠的證據(jù)資料，包括事件的原因，對(duì)其權(quán)益影響的證據(jù)資料、索賠的依據(jù)以及其他計(jì)算出的該事件影響所要求的索賠額和申請(qǐng)展延工期天數(shù)。并在索賠申請(qǐng)發(fā)出的28天內(nèi)報(bào)出。
2、監(jiān)理工程師審核承包商的索賠申請(qǐng)。正式接到承包商的索賠信件后，監(jiān)理工程師應(yīng)該立即研究承包商的索賠資料，必要時(shí)，還可以要求承包商進(jìn)一步提交補(bǔ)充資料，包括更詳細(xì)的說明材料或索賠計(jì)算的依據(jù)。
3、監(jiān)理工程師與承包商談判。雙方各自依據(jù)對(duì)這一事件的處理方案進(jìn)行友好協(xié)商，若能通過談判達(dá)成一致意見，則該事件較容易解決。如果雙方對(duì)該事件的責(zé)任、索賠款額或者工期展延天數(shù)分歧較大，按照條款規(guī)定監(jiān)理工程師有權(quán)確定一個(gè)其認(rèn)為合理的單價(jià)或者價(jià)格作為最終的處理意見報(bào)送業(yè)主并通知承包商。
4、業(yè)主審批監(jiān)理工程師的索賠處理證明。業(yè)主首先根據(jù)事件發(fā)生的原因、責(zé)任范圍、合同條款審核承包商的索賠申請(qǐng)和監(jiān)理工程師的處理報(bào)告，再根據(jù)項(xiàng)目的目的、投資控制、竣工驗(yàn)收要求以及針對(duì)承包商在實(shí)施合同過程中的缺陷或不符合合同要求的地方提出反索賠方面的考慮，決定是否批準(zhǔn)監(jiān)理工程師的索賠報(bào)告。
5、承包商是否接受最終的索賠決定。承包商同意了最終的索賠決定，索賠事件即告結(jié)束。若承包商不接受監(jiān)理工程師的單方面決定或業(yè)主刪減的索賠額或工期展延天數(shù)，就會(huì)導(dǎo)致合同糾紛。通過談判和協(xié)調(diào)，雙方達(dá)成互讓的解決方案是處理糾紛的理想方式。如果雙方不能達(dá)成諒解就通過仲裁或訴訟來解決。
三、水利工程常見的幾種施工索賠分析
1、合同文件引起的索賠。合同文件包括的范圍很廣，最主要的是合同條件、技術(shù)規(guī)范說明等。一般來說，圖紙和規(guī)范方面發(fā)生的問題要少些，但也會(huì)出現(xiàn)彼此不一致或者補(bǔ)充與原圖紙不一致，以及對(duì)技術(shù)規(guī)范的不同解釋等問題，在索賠案例中，關(guān)于合同條件工程量清單和價(jià)格表方面出現(xiàn)的問題較多，有關(guān)合同條件的索賠內(nèi)容常見于以下兩個(gè)方面，一是合同缺陷。合同缺陷表現(xiàn)為合同文件不嚴(yán)謹(jǐn)甚至矛盾，以及合同中的遺漏或者錯(cuò)誤，這不僅包括商務(wù)條款中的缺陷，也包括技術(shù)范圍和圖紙中的缺陷。這些缺陷主要包括在疏忽遺漏，歧義矛盾錯(cuò)誤等方面，而這些缺陷正是引起索賠的起因。二是合同文件的組成問題引起索賠。合同是在投標(biāo)后通過雙方協(xié)商修改最后確定的，如果修改時(shí)已將投標(biāo)前后承包人與發(fā)包人的來往函件澄清后寫入合同補(bǔ)遺文件并簽訂，就應(yīng)當(dāng)說明合同正式簽字以前的各種來往文件均不再有效。如果疏忽這個(gè)聲明，當(dāng)合同簽字前文件的內(nèi)容與合同內(nèi)容發(fā)生矛盾時(shí)，就容易引起雙方爭(zhēng)執(zhí)而導(dǎo)致索賠。再如，雙方簽字的合同協(xié)議書中表明發(fā)包人已經(jīng)接受了承包人的投標(biāo)書中某處附有說明的條件，這些說明就可能被視為索賠的依據(jù)。
2、設(shè)計(jì)圖紙或工作量清單中錯(cuò)誤引起的索賠。
用于招標(biāo)的招標(biāo)文件中，圖紙或者工作量清單有時(shí)難免會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤，如果由于改正這些錯(cuò)誤而使費(fèi)用增加或者工期延長(zhǎng)，承包人有權(quán)提出索賠。這種錯(cuò)誤包括：(1)設(shè)計(jì)圖紙錯(cuò)誤需要修正，如采用初步設(shè)計(jì)圖紙招標(biāo)，而施工圖紙與初步設(shè)計(jì)圖紙有較大出入；(2)設(shè)計(jì)圖紙與工作量清單的要求不符，例如：工程量清單中的混凝土標(biāo)號(hào)為C20，而設(shè)計(jì)圖紙的標(biāo)號(hào)為C25，經(jīng)監(jiān)理人簽認(rèn)，實(shí)際施工按設(shè)計(jì)圖指標(biāo)號(hào)為C25進(jìn)行是施工。而工程報(bào)價(jià)是按工程量清單計(jì)算的，如果按圖紙施工就會(huì)導(dǎo)致成本增加，據(jù)此，承包人就可以提出索賠，要求調(diào)整C25與C20的價(jià)差及相應(yīng)稅費(fèi)；(3)現(xiàn)場(chǎng)條件與設(shè)計(jì)圖紙要求相差較大，大幅度的增加了工作量或改變了工作內(nèi)容。如某一住宅工程，原設(shè)計(jì)圖紙中由于地基情況較好，設(shè)計(jì)未考慮采用灌注樁基礎(chǔ)處理，后來施工過程中開挖基礎(chǔ)后發(fā)現(xiàn)地基情況很差，按原設(shè)計(jì)方案根本無法承載其上的荷載，經(jīng)研究進(jìn)行變更改為灌注樁基礎(chǔ)處理；(4)承包人據(jù)此上報(bào)了索賠材料純粹的工作量錯(cuò)誤這可以是計(jì)算錯(cuò)誤，也可以是計(jì)算正確輸入電腦時(shí)出現(xiàn)錯(cuò)誤。
3、發(fā)包人原因引起索賠。
項(xiàng)目施工過程中有時(shí)會(huì)出現(xiàn)發(fā)包人違約、導(dǎo)致承包人提出索賠要求。(1)拖延提供施工場(chǎng)地。因自然影響或者發(fā)包人方面的原因?qū)е聸]能如期向承包人移交合格的，可以直接進(jìn)行施工現(xiàn)場(chǎng)，承包人提出將工期順延的工期索賠或者由于窩工而直接提出費(fèi)用索賠；(2)拖延支付應(yīng)付款。此時(shí)承包人不僅要求支付應(yīng)得款項(xiàng)，而且還有權(quán)索賠利息，因?yàn)榘l(fā)包人對(duì)應(yīng)支付款的拖延將影響到承包人的資金周轉(zhuǎn)；(3)定分包商違約；(4)發(fā)包人提前占用部分永久工程引起的損失。工程實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)發(fā)包人從經(jīng)濟(jì)效益方面考慮將部分單項(xiàng)工程提前使用，或者從其他方面考慮提前占用部分分項(xiàng)工程。如果不是按照合同規(guī)定的時(shí)間提前占用部分工程，而又對(duì)提前占用會(huì)產(chǎn)生的不良后果考慮不周，將會(huì)引起承包人提出索賠；(5)發(fā)包人要求趕工當(dāng)項(xiàng)目遇到不屬于承包人責(zé)任的事件發(fā)生，或者改變了部分工作內(nèi)容而必須延長(zhǎng)工期時(shí)，發(fā)包人基于某種考慮堅(jiān)持要求承包人按時(shí)完成，這就迫使承包人加班趕工。為此，承包人除了可以要求索賠因延誤造成的工期或費(fèi)用損失外，還可以提出趕工措施費(fèi)，降效損失費(fèi)，新增設(shè)備租賃費(fèi)等方面的補(bǔ)償要求；(6)因不可抗力原因引起的索賠，比如災(zāi)害性氣候引起的施工承包人損失。
通過對(duì)水利工程施工索賠的分析，施工企業(yè)要深刻理解索賠的意義和作用，重視和加強(qiáng)工程索的管理,采用科學(xué)合理的方法，靈活運(yùn)用索賠技巧,及時(shí)有效的處理好索賠事件，并且要處理好與發(fā)包人的協(xié)調(diào)關(guān)系，以求得到發(fā)包人的理解和同情，使索賠得以實(shí)現(xiàn)；有效維護(hù)企業(yè)的權(quán)益,同時(shí)也經(jīng)以提高企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理水平。 總之，索賠工作關(guān)系著施工企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益。所有施工管理人員都應(yīng)重視索賠，知道索賠，善于索賠，并把索賠工作貫穿于施工的全過程。同時(shí)，加強(qiáng)施工管理，提高管理水平，降低成本，為企業(yè)創(chuàng)造更大的利潤(rùn)空間。
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1、公租房認(rèn)租是對(duì)于那些已經(jīng)獲得國(guó)家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的可以開盤的公租房，經(jīng)濟(jì)困難的居民能進(jìn)行申請(qǐng)的法律行為。需要注意的是，并非所有的公民都可以申請(qǐng)，對(duì)于那些確保自己滿足條件的公民，需要按照既定的流程進(jìn)行申請(qǐng)。
2、公共租賃房簡(jiǎn)稱公租房，是解決新就業(yè)職工等夾心層群體住房困難的一個(gè)產(chǎn)品，也屬于保障房。《城市公有房屋管理規(guī)定》第二十六條規(guī)定，承租人有下列行為之一的，出租人有權(quán)終止租賃合同，收回房屋，并可索賠損失：(1)將承租的房屋擅自轉(zhuǎn)租的。(2)擅自轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)借他人或擅自調(diào)換使用的。(3)擅自改變房屋用途的。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
A公司2005年12月7日自蕪湖港發(fā)往阿爾及利亞阿爾及爾港一個(gè)集裝箱食品罐頭，選定CS集裝箱公司蕪湖分公司（以下簡(jiǎn)稱蕪湖公司）為貨運(yùn)人。蕪湖公司安排其總公司所屬船舶承運(yùn)該貨，應(yīng)A公司要求，簽發(fā)了全套海運(yùn)記名提單。然而，該貨運(yùn)抵卸貨港時(shí)，恰逢阿爾及利亞政府頒布、實(shí)施新的進(jìn)口政策，提單載明的收貨人沒有資格進(jìn)口該貨，A公司與合同買方、收貨人多次協(xié)商就地轉(zhuǎn)賣事宜，均未成功，只好退貨，并于2006年3月24日向蕪湖公司遞交退運(yùn)申請(qǐng)書，但直到2007年1月31日，該貨才運(yùn)返蕪湖港。這是為什么呢？有哪些值得思考呢？
A公司2006年3月24日提交退運(yùn)申請(qǐng)書，3月29日提交退運(yùn)保函，4月14日提交全套正本提單，此后，不斷催問蕪湖公司退運(yùn)進(jìn)展情況，直到6月22日，蕪湖公司才書面通知A公司退運(yùn)所需單據(jù)，即：1）attestation of non transfer 2) Copy of the trade register 3) Copy of the purchase invoice 4) Number of Fiscal account 5) Relational costs (they buid up day by day)。A公司及其客戶于2006年7月17日辦妥所需單據(jù)或證明，應(yīng)蕪湖公司要求，A公司8月24日書面確認(rèn)退貨費(fèi)用，但蕪湖公司及其總公司就是遲遲不能將該貨退回，直到12月15日，蕪湖公司才要求A公司再次書面確認(rèn)退運(yùn)費(fèi)用，A公司只好于12月21日再次確認(rèn)新的費(fèi)用，于是，該貨才被運(yùn)回。但該貨運(yùn)抵原起運(yùn)港已超過一年，按照目前海關(guān)要求，退貨須符合兩個(gè)條件：A）貨物質(zhì)量有問題；B）自出運(yùn)之日起一年內(nèi)運(yùn)返原起運(yùn)港口。針對(duì)本例情況，兩個(gè)條件均不符合，一不是因?yàn)橘|(zhì)量問題，二不是在一年之內(nèi)，那該如何解決呢？
二、主要癥結(jié)
從A公司提出退運(yùn)申請(qǐng)到該貨實(shí)際運(yùn)回蕪湖港，時(shí)間竟用了10個(gè)多月，怎么運(yùn)，也不需要這么長(zhǎng)時(shí)間，癥結(jié)在哪里呢？
1.記名提單。記名提單不能算物權(quán)憑證，不能通過背書和交付方式轉(zhuǎn)讓，在美國(guó)等一些國(guó)家，收貨人只要證明自己的身份與提單中載明的一致，甚至可以不憑記名正本提單就可以提貨，阿爾及利亞海關(guān)對(duì)記名提單退運(yùn)要求同樣十分高，必須提交由當(dāng)?shù)劂y行出具的未轉(zhuǎn)讓物權(quán)證明。A公司接受客戶記名提單要求，作繭自縛，對(duì)轉(zhuǎn)賣和退運(yùn)等特殊情況缺乏深度考慮。
2.運(yùn)抵國(guó)情況特殊。阿爾及利亞在非洲雖是較富裕國(guó)家，但畢竟是發(fā)展中國(guó)家，而且絕大多數(shù)人信奉伊斯蘭教，工作時(shí)間為周一、二、三、六、日，星期三是周末，與我們的工作時(shí)間很不相稱，聯(lián)系起來很不方便，再則，宗教節(jié)日甚多，當(dāng)?shù)厝嗽邶S月及其它節(jié)日期間不工作，工作效率又不高。因此，這樣的特殊國(guó)情，退運(yùn)時(shí)間肯定相應(yīng)延長(zhǎng)，A公司當(dāng)然不會(huì)不了解，但沒想到用時(shí)如此之長(zhǎng)。
3.中間商甩手。本例中，A公司與西班牙H公司簽定出口銷售合同，合同中規(guī)定提單收貨人及通知人均為阿爾及利亞Y公司，發(fā)票的付款人為西班牙G公司，全套托收單據(jù)交西班牙代收行。2005年12月13日，A公司向寄單行交單托收，該貨于2006年2月10日運(yùn)抵阿爾及爾港，在此前后，不斷催促H公司指示G公司付款、贖單，但由于阿爾及利亞對(duì)該商品進(jìn)口政策的調(diào)整，Y公司不再具有進(jìn)口該商品的資格，因此，G公司拒絕付款、贖單，H公司雖幾經(jīng)努力，仍不能找合適的進(jìn)口商，主辦業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人移民它國(guó)后，H公司無人再過問此事。至此，A公司已錯(cuò)失向安徽信用保險(xiǎn)公司索賠機(jī)會(huì)，為避免損失進(jìn)一步增加，3月24日向蕪湖公司提出退運(yùn)申請(qǐng)，同時(shí)通過寄單行發(fā)出加押指示，指示代收行將全套單據(jù)退回。A公司4月13日收到退回單據(jù)后，立即將全套正本提單寄交蕪湖公司。蕪湖公司4月14日收到全套正本提單。
4.用戶不太配合。H公司雖是合同的買方，但付款人是G公司，收貨人又是阿爾及利亞Y公司，本筆業(yè)務(wù)涉及的關(guān)系人很多，也很復(fù)雜。A公司對(duì)H公司寄予厚望，卻未想到主辦業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人離開公司后無人接管該業(yè)務(wù)，更未想到H公司不再經(jīng)營(yíng)該商品進(jìn)口業(yè)務(wù)，只能通過各種可能的途徑聯(lián)系Y公司，蒼天不負(fù)有心人，終于聯(lián)系上Y公司，Y公司明確表示同意退貨。直到6月12日，Y公司經(jīng)辦人才到蕪湖公司總公司的卸港人處商談退運(yùn)事宜，7月25日提交承運(yùn)人卸港人要求的所有單據(jù)并辦妥必要手續(xù)。自3月24日到6月12日期間，一直沒有退運(yùn)相關(guān)信息，到底是Y公司不配合，還是承運(yùn)人卸港人未盡責(zé)呢？A公司不能作出準(zhǔn)確判斷，但Y公司自去卸港人處到辦好復(fù)出口手續(xù)，竟用了一個(gè)多月時(shí)間，至少說明Y公司不太配合。
5.貨運(yùn)人工作不力。A公司2006年3月24日向蕪湖公司提出退運(yùn)申請(qǐng)，3月27日提交出口退運(yùn)箱操作保函，隨后不斷催問退運(yùn)情況，直到6月22日，蕪湖公司才將其總公司集運(yùn)商務(wù)部與卸港21日、22日往來電文及12日、13日收到的卸港電文轉(zhuǎn)來，從電文中得知，阿爾及利亞海關(guān)對(duì)此票退運(yùn)要求提供的單據(jù)和證明。7月25日，Y公司辦妥所有復(fù)出口手續(xù)，承運(yùn)人卻遲遲退不回來貨物，并多次要求A公司確認(rèn)應(yīng)付費(fèi)用，要求A公司最后一次確認(rèn)應(yīng)付費(fèi)用的時(shí)間是2006年12月15日。不難看出，自3月24日至6月22日，蕪湖公司就此在做什么，A公司不得而知；自7月25日至12月15日，蕪湖公司又在就此做什么工作，A公司也不得而知。不過，有一點(diǎn)很清楚，就是，蕪湖公司工作不力，導(dǎo)致退運(yùn)時(shí)間過長(zhǎng)。
6.承運(yùn)人卸貨港人責(zé)任心不強(qiáng)。Y公司2006年7月25日就辦妥所有復(fù)出口手續(xù)，但到8月8日，承運(yùn)人卸港人又要求發(fā)貨人提交書面正式退運(yùn)申請(qǐng)，A公司當(dāng)日就提交正式申請(qǐng)，8月24日，承運(yùn)人要求A公司確認(rèn)應(yīng)付費(fèi)用，A公司同日向承運(yùn)人確認(rèn)應(yīng)付費(fèi)用，此后，承運(yùn)人及蕪湖公司又不再提供退運(yùn)信息，直到12月15日，蕪湖公司再次要求A公司重新確認(rèn)應(yīng)付費(fèi)用，A公司只好再次確認(rèn)新的應(yīng)付費(fèi)用，該貨終于于2007年1月31日退回蕪湖港。顯然，自2006年3月24日A公司提出退運(yùn)申請(qǐng)，到7月25日Y公司辦好復(fù)出口手續(xù)；從A公司8月8日提交最后一份需要的單據(jù)到12月21日最后一次確認(rèn)應(yīng)付費(fèi)用，太多的時(shí)間浪費(fèi)了，承運(yùn)人卸港人的責(zé)任心在哪里？
7.A公司對(duì)海關(guān)退運(yùn)相關(guān)規(guī)定不太了解。海關(guān)對(duì)退貨有明確的規(guī)定，前文已講，不再贅述。但退運(yùn)維修是可以超過一年的。A公司在此之前，對(duì)海關(guān)的相關(guān)規(guī)定不太了解。A公司如果很了解的話，就會(huì)事先跟蕪湖公司講清楚，陳述利害，蕪湖公司也會(huì)更重視。或許多方重視，時(shí)間也就不會(huì)拖延如此之長(zhǎng)。
8.A公司主動(dòng)放棄信用險(xiǎn)索賠。A公司已向安徽信用保險(xiǎn)公司申請(qǐng)到西班牙H進(jìn)口商185000美元D/P30天信用險(xiǎn)額度，出運(yùn)后，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)也向信用保險(xiǎn)公司申報(bào)了，保險(xiǎn)費(fèi)也付了，本可以向安徽信用保險(xiǎn)公司索賠，但考慮到，一旦索賠成功，H公司的信用險(xiǎn)額度就自動(dòng)取消了，再想與H客戶采用D/P30天方式做業(yè)務(wù)，就不會(huì)有出口信用險(xiǎn)保駕護(hù)航。為了與H客戶繼續(xù)保持長(zhǎng)久業(yè)務(wù)關(guān)系，A公司放棄了信用險(xiǎn)索賠要求。結(jié)果，搬起石頭砸自己的腳，A公司既沒有保住與H客戶的業(yè)務(wù)關(guān)系，因負(fù)責(zé)該商品進(jìn)口業(yè)務(wù)的負(fù)責(zé)人移民，H公司不再進(jìn)口該商品，又白白喪失信用險(xiǎn)索賠時(shí)機(jī)。A公司如果及時(shí)向安徽信用保險(xiǎn)公司提交可能損失通知書及必要索賠文件，在征得安徽信用保險(xiǎn)公司同意的情況下，就可采取降價(jià)、放貨給合適的進(jìn)口商等更有效措施，就可避免退運(yùn)情況。
三．幾點(diǎn)建議
通過以上分析，可以看出，本例涉及的多方關(guān)系人都有不足之處，只是責(zé)任輕重不同。防微杜漸，意在不再重蹈覆轍，為此，筆者建議出口商：
1．不接受記名提單。既然記名提單，包括船公司簽發(fā)的記名提單，都不能算作物權(quán)憑證，那這樣的提單就對(duì)出口商很不利，特別在一些國(guó)家，出口商極容易喪失物權(quán)。既然對(duì)出口商有害，那么，出口商為什么要接受呢？不過，出口商如果發(fā)運(yùn)前，已全額收匯，也就無所謂了，哪怕電放也沒有問題。
2.了解進(jìn)口國(guó)國(guó)情。世界很大，國(guó)家又多，民族更多，習(xí)俗差異，文化差異，民情差異，國(guó)情差異，不容忽視。本例中，A公司業(yè)務(wù)員就因?qū)Π柤袄麃嗭L(fēng)俗習(xí)慣、民情國(guó)情重視不夠，才出現(xiàn)如此不利情況。
3．調(diào)查客戶資信。不論采用何種支付方式，出口商都需要通過各種可能的方式調(diào)查客戶資信，對(duì)合同買方投保出口短期信用險(xiǎn)實(shí)際上是調(diào)查客戶資信的一個(gè)好辦法，其它方法還有：通過鄧白氏、ABC、華夏等專業(yè)信用公司調(diào)查；通過往來銀行調(diào)查；通過實(shí)地考察；通過業(yè)務(wù)往來觀察等，調(diào)查對(duì)手的資信情況，就是要做到心中有數(shù)，把握好風(fēng)險(xiǎn)度。本例中，安徽信用保險(xiǎn)公司核準(zhǔn)的付款交單（D/P30天）信用額度較大，并不表明賒賬信用額度也會(huì)較大，也就充其量說明，H公司的規(guī)模和資信還能說得過去，但A公司如果充分了解H公司，就不會(huì)發(fā)生該公司主管業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人移民后未能及時(shí)、有效應(yīng)對(duì)現(xiàn)象。
4．慎選貨運(yùn)人及承運(yùn)人。A公司出口貨運(yùn)業(yè)務(wù)全部委托給相關(guān)貨運(yùn)人，授權(quán)相關(guān)貨運(yùn)人負(fù)責(zé)租船、訂艙、調(diào)箱、拼箱、集運(yùn)、口岸檢驗(yàn)檢疫、報(bào)關(guān)等相關(guān)事宜，向該貨運(yùn)人索回：全套正本提（運(yùn)）單，海關(guān)放行的裝貨單或場(chǎng)站收據(jù)副本，海關(guān)驗(yàn)訖報(bào)關(guān)單（出口收匯核銷聯(lián)、出口退稅專用聯(lián)）正本、出口收匯核銷單正本，海關(guān)相應(yīng)簽注、核銷的來料加工手冊(cè)/進(jìn)料加工手冊(cè)等。從貨運(yùn)人被授權(quán)辦理的事項(xiàng)及提供或返還委托人的單證來看，貨運(yùn)人對(duì)委托人是多么地重要，委托人稍有不慎，就會(huì)輕則增加額外費(fèi)用負(fù)擔(dān)，重則喪失物權(quán)、退稅收入，甚至被海關(guān)課以重稅和/或罰款（來料/進(jìn)料加工情況下）。可見，出口商一定要慎選貨運(yùn)人，不僅要選好、選準(zhǔn)貨運(yùn)人，還要選好承運(yùn)人，因?yàn)椋羞\(yùn)人才真正承擔(dān)出口商品的運(yùn)輸責(zé)任，發(fā)生退運(yùn)、轉(zhuǎn)運(yùn)等特殊情況，有實(shí)力、有信譽(yù)的承運(yùn)人能夠及時(shí)、經(jīng)濟(jì)地滿足發(fā)貨人的要求。
關(guān)鍵詞：公路；工程；索賠
中圖分類號(hào)：U415.12
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1672-3198(2009)08-0218-01
1 工程索賠原則
(1)根據(jù)招標(biāo)文件及合同要求中有關(guān)規(guī)定提出索賠意向書，意向書中應(yīng)包含索賠樁號(hào)(結(jié)構(gòu)物名稱)、索賠事由及依據(jù)、事件發(fā)生起算日期和估算損失，無須附有詳細(xì)的計(jì)算資料和證明。這樣，使監(jiān)理工程師通過意向書就可以把整個(gè)事件的起因、地點(diǎn)及索賠方向有大致了解。
(2)索賠意向書遞交監(jiān)理工程師后應(yīng)經(jīng)主管監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)，必要時(shí)施工單位負(fù)責(zé)人、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人及現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理工程師、主管監(jiān)理工程師要一起到現(xiàn)場(chǎng)核對(duì)。
(3)索賠意向書送交監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)后要及時(shí)收集證據(jù)，收集的證據(jù)要確鑿，理由要充分I所有工程費(fèi)用和工期索賠應(yīng)附有現(xiàn)場(chǎng)工程監(jiān)理工程師認(rèn)可的記錄和計(jì)算資料及相關(guān)的證明材料。
2 索賠的具體操作步驟
當(dāng)索賠事件發(fā)生后，及時(shí)在合同規(guī)定的時(shí)限內(nèi)(濟(jì)德路、繞城路規(guī)定的時(shí)限為21天)向監(jiān)理工程師提出索賠意向書，意向書應(yīng)根據(jù)合同要求抄送、抄報(bào)相關(guān)單位。
2.1 索賠項(xiàng)目種類及起止日期計(jì)算方法
(1)延期發(fā)出圖紙引起的索賠：當(dāng)接到中標(biāo)通知書后28天之內(nèi)，施工單位有權(quán)得到免費(fèi)由業(yè)主或其委托的設(shè)計(jì)單位提供的全部圖紙、技術(shù)規(guī)范和其他技術(shù)資料，并且向施工單位進(jìn)行技術(shù)交底。如果在28天之內(nèi)未收到監(jiān)理工程師送達(dá)的圖紙及其相關(guān)資料，作為施工單位進(jìn)行技術(shù)交底。如果在28天之內(nèi)未收到監(jiān)理工程師送達(dá)的圖紙及其相關(guān)資料，作為施工單位應(yīng)依照合同提出索賠申請(qǐng)，接中標(biāo)通知書后的第29天為索賠起算日，收到圖紙及相關(guān)資料的日期為索賠結(jié)束日。由于為施工前準(zhǔn)備階段，該類項(xiàng)目一般只進(jìn)行工期索賠，相應(yīng)施工機(jī)械進(jìn)場(chǎng)，達(dá)到施工程度因未有詳細(xì)圖紙不能進(jìn)行施工時(shí)應(yīng)進(jìn)行機(jī)械停滯費(fèi)[機(jī)械臺(tái)班停滯費(fèi)=(機(jī)械折舊費(fèi)+經(jīng)常維修費(fèi))×50％]用索賠。
(2)惡劣的氣候條件導(dǎo)致的索賠：分為工程損失索賠及工期索賠；業(yè)主一般對(duì)在建項(xiàng)目進(jìn)行投保，故由惡劣天氣影響造成的工程損失可向保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)損失費(fèi)用，在建項(xiàng)目未投保時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同條款及時(shí)進(jìn)行索賠；該類索賠計(jì)算方法：在惡劣氣候條件開始影響的第一天為起算日，惡劣氣候條件終止日為索賠結(jié)束日。例七合同97年5月13日－18日濟(jì)南市驟降大到暴雨，使便道、A匝道橋承臺(tái)基坑、部分涵洞及砂墊層受災(zāi)，我部立即向保險(xiǎn)公司申請(qǐng)損失費(fèi)用。
(3)工程變更導(dǎo)致的索賠：分為工程施工項(xiàng)目已進(jìn)行施工又進(jìn)行變更、工程施工項(xiàng)目增加或局部尺寸、數(shù)量變化等；計(jì)算方法：施工單位收到監(jiān)理工程師書面工程變更指令或業(yè)主下達(dá)的變更圖紙日期為起算日，變更工程完成日為索賠結(jié)束日。
(4)以承包商之能力不可預(yù)見引起的索賠；由于在工程投標(biāo)時(shí)圖紙不全，有些項(xiàng)目承包商無法作正確計(jì)算，如地質(zhì)情況，軟基處理等，該類項(xiàng)目一般索賠工程數(shù)量增加或需重新投入新工藝、新設(shè)備等。計(jì)算方法；在承包商未預(yù)見的情況開始出現(xiàn)的第一天為起算日，終止日為索賠結(jié)束日。
(5)由外部環(huán)境而引起的索賠：屬業(yè)主原因，由于外部環(huán)境影響(如征地拆遷、施工條件、用地的出人權(quán)和使用權(quán)等)而引起的索賠。根據(jù)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的施工計(jì)劃影響的第一天為起算日。經(jīng)業(yè)主協(xié)調(diào)或外部環(huán)境影響自行消失日為索賠事件結(jié)束日。該類項(xiàng)目一般進(jìn)行工期及工程機(jī)械停滯費(fèi)用索賠。
(6)監(jiān)理工程師指令導(dǎo)致的索賠：以收到監(jiān)理工程師書面指令時(shí)為起算日，按其指令完成某項(xiàng)工作的日期為索賠事件結(jié)束日。
(7)其他原因?qū)е碌氖┕挝坏乃髻r，具體情況確定起算和結(jié)束日期。
2.2 同期記錄
索賠意向書提交后，就應(yīng)從索賠事件起算日起至索賠事件結(jié)束日止。要認(rèn)真做好同期記錄，每天均應(yīng)有記錄。又有現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理工程人員的簽字；索賠事件造成現(xiàn)場(chǎng)損失時(shí)，還應(yīng)做好現(xiàn)場(chǎng)照片、錄象資料的完整性，且粘貼打印說明后請(qǐng)監(jiān)理工程師簽字。否則在理賠時(shí)難以成為有利證據(jù)。
同期記錄的內(nèi)容有：事件發(fā)生時(shí)及過程中現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際狀況、導(dǎo)致現(xiàn)場(chǎng)人員、設(shè)備的閑置清單；對(duì)工期的延誤；對(duì)工程的損害程度；導(dǎo)致費(fèi)用增加的項(xiàng)目及所用的人員、機(jī)械、材料數(shù)量、有效票據(jù)等。
2.3 詳細(xì)情況報(bào)告
在索賠事件的進(jìn)行過程中(每隔一星期，或更長(zhǎng)時(shí)間，或視具體情況由監(jiān)理工程師而定)，承包人應(yīng)向監(jiān)理工程師提交索賠事件的階段性詳細(xì)情況報(bào)告，說明索賠事件目前的損失款額影響程度及費(fèi)用索賠的依據(jù)。同時(shí)將詳細(xì)情況報(bào)告抄送、抄報(bào)相關(guān)單位。
2.4 最終索賠報(bào)告
(1)當(dāng)索賠事件所造成的影響結(jié)束后，施工單位應(yīng)在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向監(jiān)理工程師提交最終索賠詳細(xì)報(bào)告，并同時(shí)抄送、抄報(bào)相關(guān)單位。
(2)最終報(bào)告應(yīng)包括以下內(nèi)容：
①施工單位的正規(guī)性文件。
②索賠申請(qǐng)表：填寫索賠項(xiàng)目、依據(jù)、證明文件、索賠金額和日期。在高速公路工程施工中，索賠項(xiàng)目一般包括工程變更引起費(fèi)用、工期增加，由于地方關(guān)系影響造成局部或部分地段停工等引起的機(jī)械、人員停滯，相應(yīng)工期及費(fèi)用增加等。索賠依據(jù)一般包括在建工程技術(shù)規(guī)范、施工圖紙、業(yè)主與施工單位簽訂的工程承包協(xié)議、業(yè)主對(duì)施工單位施工進(jìn)度計(jì)劃的批復(fù)、業(yè)主下達(dá)的變更圖紙、變更令及大型工程項(xiàng)目技術(shù)方案的修改等。索賠證明文件包括業(yè)主下達(dá)的各項(xiàng)往來文件及施工單位在施工過程中收集到的各項(xiàng)有利證據(jù)，施工單位往往在施工過程中只對(duì)存在的問題向上級(jí)主管單位進(jìn)行口頭匯報(bào)或只填寫索賠意向書而不注重證據(jù)的收集，故業(yè)主使很多本來對(duì)施工單位有利的索賠項(xiàng)目不進(jìn)行最終批復(fù)。索賠金額及工期的計(jì)算一般參照承包單位與業(yè)主簽訂合同中包含的工程量清單、交通部公路工程概預(yù)算定額、定額編制辦法、機(jī)械臺(tái)班單價(jià)。地方下達(dá)的定額補(bǔ)充編制辦法及業(yè)主、總監(jiān)下達(dá)的有關(guān)文件。
③批復(fù)的索賠意向書。
④編制說明：索賠事件的起因、經(jīng)過和結(jié)束的詳細(xì)描述。
⑤附件：與本項(xiàng)費(fèi)用或工期索賠有關(guān)的各種往來文件，包括施工單位發(fā)出的與工期和費(fèi)用索賠有關(guān)的證明材料及詳細(xì)計(jì)算資料。
3 索賠的管理
(1)由于索賠引起費(fèi)用或工期增加，故往往為上級(jí)主管單位復(fù)查對(duì)象，為真實(shí)、準(zhǔn)確反映索賠情況，施工單位應(yīng)建立、健全工程索賠臺(tái)帳或檔案。
(2)索賠臺(tái)帳應(yīng)反映索賠發(fā)生的原因、索賠發(fā)生的時(shí)間，索賠意向提交時(shí)間，索賠結(jié)束時(shí)間，索賠申請(qǐng)工期和金額。監(jiān)理工程師審核結(jié)果，業(yè)主審批結(jié)果等內(nèi)容。
(3)對(duì)合同工期內(nèi)發(fā)生的每筆索賠均應(yīng)及時(shí)登記。工程完工時(shí)應(yīng)形成一冊(cè)完整的臺(tái)帳，作為工程竣工資料的組成部分。
4 索賠存在的誤區(qū)
可以說索賠是對(duì)施工單位有百利而無一害的，故很多施工單位在索賠工作上大做文章，然在索賠過程中往往存在不少誤區(qū)，歸納起來，大致可分以下幾點(diǎn)：
(1)當(dāng)索賠事件發(fā)生時(shí)，有些施工單位考慮與業(yè)主、監(jiān)理單位的下一步合作，而不敢提出。
(2)項(xiàng)目經(jīng)理和技術(shù)負(fù)責(zé)人對(duì)索賠工作意識(shí)不到位，對(duì)可提可不提的索賠往往不提出。
(3)主管人員對(duì)技術(shù)規(guī)范文件及業(yè)主、監(jiān)理、施工單位往來文件理解不深刻，對(duì)實(shí)際存在的索賠項(xiàng)目無充分理由。
(4)只注重索賠意向的提出，不重視索賠過程中的證據(jù)收集和及時(shí)作最終索賠報(bào)告。
