時間：2023-05-30 09:48:08
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律文化，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
《比較法律文化》 一書中介紹了兩位學者的有關法律文化的概念。一位是梅里曼所認為的"法律傳統"，與埃爾曼筆下的"法律文化"不謀而合，即"關于法律的性質、 關于法律在社會與政治體中的地位、關于法律制度的專有組織和運行，以及關于法律實際或應該被如何制定、適用、研究、完善及教授的一整套植根深遠、并為歷史條件所制約的觀念。"另一位是弗里德曼認為的，在一個充分發達的法律制度中文化因素指的是"共同制約法律制度并且決定法律制度在整個社會文化中地位的價值與觀念。"弗里德曼對"法律文化"的理解主要是指"公眾對法律制度的知識、看法和行為方式，是有關法律現象的觀念形態。"
埃爾曼本人也認為， "法律文化也可以起到這樣一個紐帶作用。法律制度中的執行者與運用者（以及受害者的態度）的信念、情感與法律制度起作用的方式有密切的關系。一般民眾關于法律機構運轉的適當方式的想法可能是極其模糊的，而且一般說來比起對于政治信條與制度的輿論來要缺乏激情。無論如何，一些進行政治分析的常用手段，諸如民意測驗、政治態度調查等，極少用于為法律領域提供充分的資料。但是，在某些社會 （例如美國及其他國家），那種認為"無法不治"的本能情感卻可以十分強烈。對于具體法律機構的喜歡或厭惡總是與培養出這種法律制度的傳統和文化相聯系。"從埃爾曼所介紹的兩個法律文化概念以及他自己對法律法文化的分析來看， 他們將法律文化看作是一種凝結在法律制度中的文化因素。
二、不同法律文化下法律制度之比較
1、法律淵源之比較
法律淵源，多將其歸結于一種材料的綜合，在本文中也并不例外，其基礎建立在宗教或世俗傳統基礎之上的習慣，司法機構或其他先要人物所做的判決，成文法律，正義原則，以及某些法律方面的權威性著作。
在埃爾曼的《比較法律文化》一書中提到這樣的一種觀點，"他們愿意在那些似能最好的服務于自己的利益與價值的淵源范圍內尋求智慧和正義"。這樣的一種論述，說明了在本土的文化中，選擇何種淵源來確定正義的標準，也是依靠利益來進行選擇的。那樣，我們不得不問這樣的一個問題，是我們發現了法律還是創造了法律？在筆者看來，如果按照埃爾曼的邏輯來看，我們應當是發現了法律，因為規則是存在于習慣的，習慣到習慣法的過程，使政權或是社團選擇的過程，發現某些更利于社會的發展，集團利益的實現，從而上升到法的程度，在這一點，至少我認為無可厚非。
2、法律目的之比較
從權利與義務，法治以及合法化三個方面來進行分析，首先給予肯定的是無論在何地，法律既可以將一種新的規范置于一種文化之中，又可以通過次序的重新組合而加強和復興舊的規范，之都以法律有這樣的待遇，那只是因為法律內在的目的代表一種價值的取向，在不同的國家，由于其文化的不同，在法律的目的也有所體現。誠如美國法學家龐德的言論"在法律史中似乎是沒有正義的法律與依照法律的正義之間的持續不斷的來回運動。"這樣的認知并不是否定法律目的的合乎正義性，而是法律規則的確定常常比正確的確定來的更為重要。
各個國家對于權利義務的規定，是基于有利于本國政權而作出的選擇。即使是公法的刑法也表現得很明顯，法無明文不為罪是刑法的基本原則，從法的穩定性而言，這一點應當被嚴格的遵守，但是在社會主義國家，例如前蘇聯，對于危害國家的懲罰各國都很不吝于隨時發現一種危害行為隨時定罪，其實是基于對政權的保護，這樣的法律在制定時就包含了對政權文化的傾向。而不同的是在英美國家，對于這"法無明文不為罪"一點顯得堅持很多，其深層原因不是政權不在乎國家政權的穩定，而是其判例法的傳統，先例的權威在英美國家顯得尤為重要，陪審團的存在也要求法院的對每個人的公平公正，畢竟作為陪審團的一名，對于政權的穩定不會考慮很多，更多的是要考量實際的公平。
3、在各國法律職業工作者的選拔和任用之比較
以最典型的法官的地位以及任命過程為例，皆充斥著一個國家或者說一個法域的文化積淀，并且對有關社會形態和政權政黨對法律職業者的地位，對法庭的價值，以及在解決糾紛時法律手段的選擇的影響都是相當明顯的。以英國和法國兩個國家為例為例，英國的法律技術熱衷于精細而現實地探究生活問題，并傾向于在具體的歷史關系中處理這些問題，而不是系統或抽象地思考它們。前者進行抽象思維，而后者則進行著具體個案思維，即就"權利與義務"關系的一種思維。由于英國法的非體系性特征，英國法官并不尋求大學的指導，取得大學的學位從未被認為是在英國操持法律職業的必要條件。而在法國以理性為基礎的司法需要求助于"法學家"，法官和律師應該通過研究而知道什么樣的實體法適合于有效地實現正義。因而可以說，英國是"法官法"，而法國是"法學家的法"。有的國家在法官任命的時候，執政黨要考慮的是讓法官作為自己的咽喉，至少是統治的工具，這樣選任出來的法官，在本身就對正當具有依附性，因為他的任命很大一部分就是為了來支持這個政黨，以三權分立作為典型的社會的劃分的話。司法權本身的獨立性不能得到保障，將會導致社會對法官的不信任或是說對法律的不信任，就像書中所說的一樣，"法官如果都是屬于某個黨派，那么法院也就沒有存在在司法界的理由，可以直接以行政來統治。"
西方國家充斥著一種律師自由職業的喜好遠遠要大于我們國家，在中國，"官本位"的思想導致學習法律專業是想要追求法官何在職位上的升遷，然而，在西方國家追求一種自由，不希望被政治遏制住喉舌，因而選擇自由職業的律師作為追求，和政治和立場無關，而只受職業倫理道德的約束。
三、我國法律制度完善之借鑒
法律文化的發展"并非是單向和線性的，而是多向和復雜的，在法律趨同的背后存在趨異的潛流，在法律全球化的同時存在著法律民族主義的反叛，在現代主義的法律潮流中存在著法律原教旨主義的吁求。"而我們能做的，就是在的基礎上進行"法律文化融合"。
一方面法律可以是理性建構，因而是可以進行法律移植的，特別是當改革由于物質的或觀念的需要以及本土文化對新的形勢不能提供有效對策，或僅能提供不充分的手段的時候，一群法律精英或者一個權力集團在分析、比較和借鑒地基礎上從域外引進法律制度進行"移花接木"式可能取得完全或者部分的成功。這時，新的立法所精心設計的沖擊可以打破傳統，使法律制度從一個族類走向另一個族類；
另一方面，我們也應當看到相反的一面，在新的環境中，一項外國的設計常常被加以徹底地改變，結果與其意圖相反，輸入國的法律制度實質上繼續依照其先前的傳統發揮作用，對于外國法律的借鑒和發展應當充分融合本國國情才能起到應有的作用，達到他山之石，可以攻玉的目的的效果，否則只能借其形，非其神，這不是法律移植的目的。
參考文獻：
[1][美]埃爾曼：《比較法律文化》，，賀衛方、高鴻鈞譯，北京：清華大學出版社2002年版
關鍵詞：法律文化 民間法 國家法 沖突 和諧
一、 民間法概述
民間法是與國家法相對應的一個概念，對其內涵和外延尚沒有一個較為清晰的界定。本土資源說認為，民間法實際上是指本土資源，不僅包括中國的歷史傳統，也包括在社會實踐中存在的各種非正式的制度[1]。民間法的特征主要有：1.具有民族性。法律與國家的自然地理環境、氣候條件、人們的生活方式有著密切的關系，體現在政治、經濟、行為心理等方面。從此種程度上說，法律是民族精神的體現。
2.具有地域性。國家法強調立法、執法與司法的統一，具有普遍的適用性。中國存在著許多不同的地域文化，這就要求在堅持法律普遍性的同時，還要兼顧法律的特殊性。3.具有傳承性和變異性。民間法在長期的發展過程中，通過教育等方式，得以延續下來。它會隨著條件的變化而變化，這也成為民間法具有持久生命力的一個重要因素[2]。
二、民間法約束力的社會基礎和表現形式
長久以來，國家作為一種社會和政治生活的組織形式，并沒有深入到社會的各個方面，在某些方面兩者之間存在一定的間隔。為了彌補國家法在這些間隔地帶的缺失，國家允許在這些地區實行民間自治。雖然這種方式，對當時的統治者來說，是一種妥協，但由此形成的國家對民間自治的依賴，構成了以國際法為主的多元化的法律體系。民間自發形成的秩序與國家制定法形成的法律秩序相結合，形成一種等級式，以國家法為主，民間法為補充的社會調整制度[3]。
國家—社會這種二元結構的存在，為民間法的存在提供了社會基礎，在社會秩序的調整方面發揮了重要作用。
中國是一個自給自足的農業社會，人們在長期的定居生活中形成了以道德、風俗、習慣為主的民間法，用來調整人們之間的糾紛，化解矛盾，這使民間法具有不可取代的約束力。
三、民間法的文化解讀
我們對國家法的研究，著重法所體現的國家意志，國家法的強制力是為了保障國家法的統一性，但單單依靠法的制裁僅僅實現了形式上的法律統一，未必能夠達到很好的社會效果。這就需要我們從社會的角度來客觀的研究法律。從社會學的角度看，法律是文化的一個重要組成部分，一個國家、民族的文化受到自然地理環境、風俗習慣、外來因素等諸多方面的影響。世界上的國家因不同的地域、生產生活方式，形成了多元的文化。文化的多元決定了法律的多元。
我國傳統社會是一個典型的農耕社會，人們以土地為生存和發展的基礎，在長久的共同生活中形成了以宗法血緣為主體的定居文化。地緣的封閉性，使得人們更容易產生某種團體意識，形成特定的內聚力和向心力[5]。這些團體意識的形成多是風俗、習慣、道德在長期的生活中對人們產生的潛移默化的影響中形成的。這些風俗、習慣因為得到人們的認同而得到普遍的遵守，它們在日常生活中代替了國家法，發揮了法的調節作用。
歷史法學家薩維尼曾經指出：法律和語言、風俗一樣，是自然而然逐漸形成的，都是作為特定民族的屬性自然地融合在一個整體之中，這個整體就是特定民族的共同信念和內在意識，即“民族精神”?！懊褡寰瘛笔敲褡瀹a生和發展的本原，自然也是作為民族屬性的法律的始基和本原。這種觀點使我們有必要重視民間法。我國歷史悠久，有著深厚的法律傳統文化，中國傳統社會更多的表現出以禮、風俗、習慣代替法律。這是了解中國傳統國情、社情、民情不可或缺的一種方法。民間法很好地反映了這種法律文化傳統，可以說，民間法是傳統法律文化的一種延伸。正是由于有著深厚的歷史文化根基，在國家法存在的同時，民間法以自身的特點，長久地存在[6]。
文化具有傳承性，除非由于某種特殊原因，人們不會輕易地改變自己的文化偏好，外來因素的強行介入都會遭到人們心理上的拒絕[7]。正是文化的傳承性，使其隨著歷史和社會的發展保留下來。隨著歷史的發展，人們的生產生活方式發生了巨大變化，民間法在繼承傳統法律文化的同時，自身在發展的過程中也發生了變化，摒棄了一些落后的觀念，不斷地引入合理成分，使其在某些方面能夠符合國家法的要求，這種文化的流變性，使民間法充滿了活力。
四、民間法與國家法之間的沖突
建立一個有序的社會，單單依靠國家法是行不通的。社會生活中的習慣、風俗、道德等都是建立良好的社會秩序不可或缺的一部分。沒有這些因素的配合和支撐，國家法難以得到很好地貫徹實施。法律不僅要滿足國家的需要，更要滿足社會的需要。由立法者創造的法律僅僅是一小部分，更多地應該是對已有的行為規范的吸收、借鑒和補充。
國家法的局限性，給民間法提供了發揮作用的空間，民間法因其扎根于中國傳統的文化土壤中，富有濃郁的地方色彩。兩者在調整范圍、調整方式等方面都有所不同，彼此沖突的現象不可避免[8]。
五、民間法與國家法的和諧發展
民間法與國家法之間的沖突很大程度上是法的普遍性與特殊性的沖突。國家法從國家的角度，追求的是一般性地對待問題，而民間法從社會的角度，體現的是地方性的特殊性要求。現代法治的一個基本要求就是統一性，所以國家法與民間法的對立是必然存在的[9]。但是并不意味著民間法是實現法治的一種障礙，完全忽視民間法在社會生活中發揮的作用。兩者之間不存在誰取代誰的問題。恰當地處理好民間法與國家法的關系對建立法治社會具有十分重要的意義。在正視兩者沖突的同時，我們應該充分挖掘兩者之間的共同點，兩者在某些方面是統一的。
（一）在調整對象方面。不論是國家法還是民間法都是調整人們的行為規范，在同一時空下的人們不是受到國家法的調整，就有可能受到民間法的調整。
（二）在調整方式方面。單獨運用民間法，會過度關注人情，有可能出現執法不公的情況，而國家法又過多強調統一性，有可能忽視人們的心理需要和法的社會效果，造成人們對國家法的抵觸。為了更好地實行國家法，不得不利用民間法的優勢，可見，兩者在調整方式上具有互補性。
（三）在價值追求方面。無論是國家法還是民間法，公平、正義是人類追求的永恒目標。只有符合公平、正義的國家法和民間法才不會被淘汰，才能得到人們的認可和遵守[10]。
從片面地強調國家法到重視民間法，表明社會生活中的不和諧因素已經引起了法學研究者的重視，恰當地處理兩者之間的關系，才能更好地實現社會的有序。我們在處理國家法的普遍性和民間法的特殊性問題時，應該堅持，在承認兩者差異的前提下，相互吸收、借鑒，這樣才能揚彼之長避己所短。法的普遍性和特殊性之間是辯證統一的，法律的多元包含著法的普適價值，法的普適價值又通過法律的多元體現出來[11]。就國家法與民間法而言，民間法的特殊性當中包含了國家法的普遍價值，國家法的普遍價值通過民間法的特殊性得以實現。
現代法治不僅要實現法律規范形式上的統一，構建一個完整的法律體系，更要注重法律體系內部各要素的和諧。法律體系內部的各個要素和法律體系兩者就像樹葉和樹葉上的脈絡，脈絡之間的暢通與否，會影響樹葉能否保持長久的生命力。法律體系內部各要素之間，各個要素與法律體系之間只有達到“同條而共貫，相扶而成治”的效果，才能夠確保法治目標的實現。
參考文獻：
（1）于語和：民間法[M].上海：復旦大學出版社.2008年，第21頁。
（2）同（1）第38—40頁。
（3）薄振峰 鄒慶國：國家—社會二元架構中的國家法與民間法[J].湖北教育學院學報， 2005年第1期。
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（8）袁雪： 法律多元格局中的國家法與非國家法[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2005年第1期。
（9）謝暉 陳金釗：民間法（第四卷）[M].濟南：山東人民出版社.2004年，第398頁。
（10）田成有：鄉土社會中的民間法[M].北京：法律出版社.2005年，第196，197頁。
法律文化的沖突是不同性質的法律文化之間存在的內在矛盾反映和表現。任何一種法律文化，都有其產生、形成、發展的社會歷史條件和地域的民族的土壤，因而形成不同的法律文化類型和模式。各種法律文化體系所內涵的價值觀念，存在著很大的差異，并時刻反映在其各自不同的法律文化制度體系中。由于中西方在歷史、地域、社會、道德價值上存在著復雜性，于是產生法律文化的差異。當這種法律文化的差異相互遭遇時，中國傳統法律文化對異質異構的西方法律文化就會依照自己的傳統和思維模式進行解讀，并且產生一種排外的傾向，因此中西法律文化發生沖突不可避免。
二、中西法律文化的融合
法律文化的融合是指不同性質的法律文化之間發生的從內容到形式持續的選擇與整合的過程。法律文化的選擇與整合是中西方法律文化融合的基本形式。隨著社會的進步、經濟的發展以及政治的變革，必然會引起法律文化的分化。法律文化的選擇實際上是對新變化了的社會的一種價值選擇和重新適應過程，而新的法律價值觀念以及新的法律制度和法律規范體系的建立過程，其實就是一種法律文化選擇的過程。法律文化產生分化后，必然會要經歷一個法律文化整合的階段，從而形成新的法律文化。但是法律文化的選擇和整合是相互連帶的，是在法律文化選擇的過程中同步進行的。因而，法律文化的整合，不僅使原有的法律文化在內容上發生變化，也使其在法律形式上發生變化。法律文化就是通過這種持續不斷的選擇與整合的過程，促使不同性質的法律文化之間發生融合，從而創造新的法律文化。
第一，中西法律文化融合的前提。
按照關于經濟基礎決定上層建筑的原則，首先要做到經濟基礎上的融合。因為法律制度是屬于上層建筑的部分，所以，經濟基礎上的法律文化融合才是成功的關健。中國傳統法律文化是建立在農業社會自然經濟基礎上的，而西方的法律文化是建立在關于工業社會商品經濟基礎上的，這兩種法律文化屬于異質異構的兩種法律文化體系，二者之間的差異折射出了中西方政治、經濟和文化的差別。因此，國家政治體制和經濟制度的不同決定了中國第二次法律文化轉型必然失敗的命運。照抄照搬別國經驗教訓，別國模式，是不能夠成功的。所以，中西法律文化融合的前提是必須要有共同的基礎條件，要把以封建政治權力為特點，以封建倫理道德為本位的中國傳統法律文化資源與西方傳統法律資源相結合，加以變革。同時我們在制定新法時，也要盡量避免再犯“潑洗腳水也把孩子倒掉“的錯誤，要認真吸取中國傳統法律文化中的精華部分。
第二，中西法律文化融合的標準。
中西方法律文化中的道德因素的相互融合，是中西方法律文化融合的重要途徑。西方的法律與中國的法律相比，并不是沒有道德，而是道德的標準不同。在西方法律文化中，道德重權利、重平等、重制約、重博愛和重正義，其不足之處是將靈魂、情感推到了商品化、契約化的境地，而中國傳統法律文化重倫理、重親情、重和諧、重仁愛、重道義，其不足之處是過份強調“親疏有別”與“尊卑等級”。西方法律文化“以理服人，平等待人”與中國法律文化“以德服人，坦誠相待”，二者之間相互補充，相互促進。因此，我們要充分考慮中西方法律中包含的道德因素，并使之相互融合，成為一個新的道德標準，通過法律的實現來確認這個新的社會道德標準，更好的促進中西方法律文化的進一步融合。
三、中西法律文化融合的路徑
縱觀近代中國法律文化的進程，發現時刻受到中國傳統文化的影響與制約。中國傳統法律文化與現代法律文化的差異性，主要體現在兩種法律文化的總體精神和價值取向上。中西法律文化相互滲透和相互包容，但這并不意味著二者可以相互代替。因為現代法律文化較之傳統法律文化，在內容和形式上以及價值功能上都發生了巨大變化，更適應現代生活。實現中國傳統法律文化向現代法律文化轉換是中西法律文化融合的根本路徑。
【關鍵詞】 文化財產;返還
一、國際統一實體法
國際上最主要的關于文化財產返還的兩個公約就是1970年UNESCO公約和1995年的UNIDROIT公約。后者是對前者的修正。從性質上來說,它們是統一實體法,不需要進行通過沖突法尋找準據法,既費時費力同時結果也具有不確定性。主要涉及的是刑法和公法,如如何定義被盜文化財產和非法出口。
在目標上,1970年的公約主要在于防止文化財產的非法貿易;1995年公約主要就是針對的返還問題,并對返還建立了一整套的統一規則。兩者都是針對文化財產的非法貿易,包括盜竊和非法出口,以此來保護盜竊的受害者,1995年公約又將保護的對象擴展至受文化財產被非法出口影響的國家,個人和國家都能成為文化財產返還的原告。
在時效上,1970年公約因為主要采取外交合作,因而沒有規定統一的時效,各成員國可以根據其國內法的時效進行;1995年公約規定了50年的時效。
對于返還之后的補償問題,1970年公約僅進行適當補償;在1995年的公約中,需要對不知道也不應該知道是偷盜或者非法出口的文化財產的購買人,予以公平和合理的補償。
二、沖突法
被盜文化財產一般都會被轉移出境,然后再進行轉賣。當涉及文化財產返還的時候,一般都會涉及到多國的法律的沖突。文化財產的所有權的歸屬到底應該根據哪國的法律來確定。各國基于各國的政策考量,對文化財產的所有權有著不同的規定,文化財產來源國可能會規定文化財產是國有,也不允許出口,其他各國的法律對所有權人和善意購買人的保護取不同的政策考量,也會有不同的規定存在。
在Autocephalous Greek-Orthodox Church of Cyprus v. Goldberg & Feldman Fine Arts, Inc案中,法官以最密切聯系原則,選擇適用的法律:印第安納州的法律。以最密切聯系原則來選擇,文化財產來源地的塞浦路斯對文化財產有著最密切的聯系,這幅mosaic自公元6世紀就存在于塞浦路斯的一個教堂中,直至1979年土耳其入侵時因動亂而被盜。在塞浦路斯的領土上存在了1300多年后,該物因轉賣的時候在瑞士停留了4天,法官在選擇法律的時候卻將其作為有聯系的法律之一,只是它的聯系比不上印第安納州。這樣的選擇明顯是存在著問題的。
Symeonides教授在他的文中提出了法律選擇規則:除非存在條約或國際、政府間的協議、規則,雙方對于有著重大價值的物質文化財產的權利由以下規則決定。文化財產被移走時所在地的法律認為是所有人的,應該適用來源地國法律。除非有以下的特殊情況:一般不適用對所有人的權利保護程度低于來源國的法律:
(1)除非其他國家于本案有著比來源國實質上更密切的聯系;且適用他國的法律對于保護善意購買人是必須的。
(2)直到所有人知道或應當知道時那些事實時,可以保護自己的權利。
存在有國際條約,雙邊條約的情況下,優先適用這些條約,它們不僅有更高的等級,同時屬于國際統一實體法可以提供更為直接有效的解決方法。在沒有國際統一實體法和沖突法時,才適用這種沖突法規則。
文化財產屬于動產,也有可能各國對動產和不動產的區分有著不同的規定。“唯一能夠確有效的確定某物應被視為動產或不動產的法律,是控制該物的國家的法律,即如果該物為有形物,這一法律就是該物所在地法”。區分動產和不動產的意義就在于它們適用不同的沖突規范,不動產適用不動產所在地法。
動產按照早期的“動產隨人”的規則,適用動產所有人的住所地法,在文化財產返還中,誰是所有人本來就是一個未定的問題,在現代動產的流轉十分迅速,該規則已經不再適合。應該將動產轉讓行為區分為轉讓合同的債權行為和所有權轉讓的物權行為分別適用,前者當然適用意思自治,由當事人進行選擇,后者則應該適用物之所在地法。
對于動產其所在地獲得所有權后,不因動產被運走,離開該地的事實以及他國不承認而喪失。這是對既得權的承認和保護,除非在其他地獲得新的權利而替代或者取消了前面的所有權。其帶來的中間狀況是:將在一國已經獲得所有權的物,帶至了另一國而在另一國所進行的行為并不能獲得一個新的所有權來取代先前的那一個所有權。這需要區分所有權的安全和交易的安全,與各國的政策有關。動產被運送到了其他國,該動產上的所有權是否喪失的問題完全取決于現存地為什么會認為其已經喪失所有權的理由。如上述所說其法律又賦予了新的所有權取代了原先的,也或者是其不承認在原先的國家獲得的所有權。前者將使得原所有人失去所有權,后者將使得原所有人保有所有權。
在上述的沖突法規則中,應該根據最密切聯系原則,適用了文化財產被盜走或被非法出口時的所在地的法律,即來源國的法律。這個立法例已經被認可,1995年的公約也在第3(2)條和第1(b)條、第5(2)條規定了由來源國的法律決定是否屬于“盜竊”和“非法出口”。一旦符合,即強制歸還來源國,不論文物財產現在所在地的法律如何規定。并非如同沖突法關于財產權的規則,交由物質所在地的法律來管轄。
如何平衡所有人和善意購買人之間的利益關系始終是文化財產返還中的重要問題,有人會覺得完全適用文化財產來源國的法律會剝奪善意購買人的權利,反之亦然。因此,在適用其中一方的法律的時候,需要為保護另一方留下余地。如在例外的情況下適用。
但從柯里的政府利益分析說看來,法律規范的背后都隱藏著立法者的某種政策,法律的沖突其實是這些隱含的政府利益的沖突,在文化財產返還的過程中,各國基于自己的需要而保護所有人或者保護善意購買人,歸結到底也是由于不同的政府利益需要,對于文化財產豐富的文化財產來源國,它的利益可能是要保護所有人的利益,防止國內的文化財產不斷的流失到國外,才能更好的保護好本國的文化財產,進而才能滿足國內對文化財產科研,觀賞,傳承文明等等的需要。
對于文化財產稀缺的國家,其必然希望能吸引文化財產來該國,該國人民可以購買到他國的文化財產來滿足本國的一些需求,必然會保護購買人的利益?？吕锏恼娣治稣f,必須分析兩國各自適用法律時是否具有利益,文化財產來源國適用其政策可以保護所有者的利益,能夠使文化財產回到所有人的手中。財產所在國適用其政策可以保護善意購買人的利益,使其日常生活,財產的安排不受打擾。當這兩種利益無法避免時,就應當適用法院地法。
參考文獻
[1]《UNESCO AND UNIDROIT-COOPERATION IN THE FIGHT AGAINST ILLICIT TRAFFIC IN CULTURAL PROPERTY》,Conference Celebrating the 10th Anniversary of the 1995 UNIDROIT Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects ,24 June 2005, UNESCO Headquarters, Paris
[2]Symeon C.Symeonides, A Choice-of-Law Rule for Conflicts Involving Stolen Cultural Property,Vanderbilt Journal of Transnational Law, volume 38 2005:1181
一、文化傳統因素
1、信仰多元化：閩南是宗教文化交融之地。一方面，中原地區的移民使得佛教、道教傳入閩南地區，另一方面，唐宋以后，由于海外貿易的擴展，外國商人也帶來了外來宗教，伊斯蘭教、基督教、印度教、摩尼教等宗教相繼傳入。⑤多元宗教的融合，使閩南地區形成了獨特的宗教文化，也使得閩人思想更為開放與包容。2、宗族觀念強：在福建開發時期，能夠獲取的生產資料有限，弱肉強食。因此，家庭團結便顯得尤為重要。至少在唐代，福建的一些家族就已開始修纂私家族譜，加緊收宗穆族。⑥管理族內事物所形成的族規也不斷積淀，形成了獨特的宗族法。
二、閩南地區特色傳統法律文化的主要內容
（一）有關林木保護法1．對于一般林木：此類規范通常由官府告示的形式頒布。一般先由所在地村落及其宗族主要成員集議，形成詳細的書面文字材料，然后報請當地縣及縣級以上官府(以縣正堂審批為主)審批，由知縣或知府簽字鈐印批復，最后形成以縣或縣級以上官府名義頒發的告示。⑦告示或以紙質形式張貼，或以石質碑刻告示?，F在可考證的多為后者，例如，立于明崇禎元年后濠村的石碑刻有：“黃源嶺頭山場，為保留樹木庇蔭，禁止登山砍柴，如有犯者，罰銀一兩，存眾公用，為此刻石禁約”。這體現了當時后濠村對于林木保護的重視程度。2．對于宗族林木：由于閩人重視林木保護，又注重宗族觀念，因此宗族林木受到了特別保護。福建宗族對村落居宅及墳地周圍的風水林、風水樹都嚴加保護，禁止砍伐，如果肆意破壞則被視作大逆不道的行為。⑧成文性的規范，通常體現在族譜的族規中。浦城高路季氏、連城文川李氏、惠安龍山駱氏族譜都載有：不經宗族同意和批準，任何人不準砍伐宗族山林一樹一木。⑨
（二）有關海商法1．海上私人貿易：由于在明清兩朝都曾一度施行海禁政策，閩南海上貿易受到極大沖擊。明朝規定“片板不許下海，禁草雙軌大船”。⑩然而在利益驅使之下，閩南地區冒險出海，進行海上私人貿易的現象十分普遍。漳州港、廈門港走私人數眾多、規模龐大。2．海難救助：受天氣因素，尤其是臺風影響，閩南地區常有避難船舶的出現。閩人也素有救護船舶的傳統。在乾隆年間，確立了明確的救護政策。乾隆二年發諭旨：“沿海地方常有外國船只遭風飄至境內者，朕胞與為懷，內外并無歧視，外邦人民既到華，豈可令一夫之失所。嗣后如有被風飄泊之人船，著該督撫率有司加意撫恤，動用存公銀兩，賞給衣糧，修理舟楫，并將貨物查還，遣歸本國，以示朕懷柔遠人之至意，將此永著為例，欽此，欽遵?！陛嬘炤佔源?，確立了動用公銀救護避難船舶，并幫助修護船體、將貨物及船舶遣送會其本國的政策。
（三）有關對臺交流政策在清代前，明清政府都對臺灣采取嚴格的海禁政策。然而，公元1683年(清康熙二十二年)，清政府進兵澎湖，克取臺灣，實現全國統一后，輰訛輥清政府便宣布解除海禁，允準商民出海。而鑒于福建與臺灣的地緣、親緣關系，又特于康熙二十三年(1684年)開放福建廈門港至臺灣鹿耳門港的對渡航線。輱訛輥這條航線一方面成為了海峽兩岸人民溝通交流，共續親緣的紐帶，閩南地區眾多人民赴臺，進一步開發了臺灣地區；另一方面，對渡航線也對兩岸經貿往來起到重要作用，形成了臺灣向大陸提供米、糖等農副產品，大陸向臺灣輸入手工業品這樣一種互補的經濟關系。
三、閩南地區傳統法律文化對現代法治的作用
（一）關于林木保護方面體現的傳統法律內涵在閩南地區的地方法制尤其是鄉規民約中，體現了對自然環境，尤其是林木的大力保護。在時常出現為了發展經濟而不顧自然環境，不注重可持續發展的現代社會，這種法律精神顯然值得我們傳承。當然，傳承其中的精神并不代表著應全盤繼承，在閩南地區傳統林木保護的法律也存在兩個不合理之處：1．對于宗族林木的特殊保護政策：在閩南地區，宗族林木往往區別于其他林木受到特別保護。這種現象體現了強烈的排他思想。以家族為單位進行管理，一方面使得家族外事物受到不平等待遇，不同家族間容易產生利益沖突；另一方面，這種封建固守的思想使得閩南地區社會運行建立在熟人關系的基礎上，外來人員難以融入當地社會。2．對于風水林木的特殊保護政策：對于風水林木的特殊保護體現了傳統的迷信思想。由于在閩人的傳統觀念中，風水林木起到庇護家族的作用，因此砍伐風水林木被視為大逆不道的行為，違者也將受到嚴厲處罰。這種思想容易形成正常執法行為的巨大阻力。
（二）關于海商方面體現的傳統法律內涵1．對于海上私人貿易：面對政府的海禁政策，閩南地區出現了大量私人貿易的現象。這種行為顯然是需要摒棄的違法行為。雖然私人貿易在一定程度上使當地經濟狀況得以改善，然而卻違背了國家政策。其中，為保障私人貿易的順利進行，賄賂當地官員的現象時屢見不鮮，走私分子自身也面臨人身和財產的巨大威脅。2．對于海難救助：對于漂泊至閩南地區的外來船只，確立了動用公銀救護避難船舶，并幫助修護船體、將貨物及船舶遣送回其本國的政策。該政策體現了救助難船的法律思想顯然是值得傳承的。區別于現代海商法制度中，在救助船舶后，被救助方應當向救助方支付救助報酬、酬金或者補償費用的制度，清政府采取了動用公銀救護船舶的做法。這種制度雖然實現了對遇險船舶的最大救助，但無疑也加大了當地政府和人民的負擔，因此關于費用承擔方面的做法不宜延續。
（三）關于對臺交流方面體現的傳統法律內涵清代開放的福建廈門港至臺灣鹿耳門港的對渡航線對加強臺灣與祖國大陸的聯系起到不可替代的作用。為早日實現祖國統一，我們也必須傳承這種加強兩岸交流的做法。目前，“兩岸三通”的實現，已標志著海峽兩岸的交流制度日益完善。
作者：林雨欣單位：中央民族大學法學院學生
關鍵詞：法制現代化；法律文化；法律傳統
一、法制傳統與現代法治關系的思路把握
(一)法律傳統的內涵
法律傳統作為一種社會事實，存在其客觀的歷史必然性，它與傳統法律既相區別又相聯系。法律傳統體現了從過去沿襲傳承到今天還在發揮作用的某種法律精神與法律文化，作為具有深遠影響的精神性因素，它經久不衰，成為現代人們法律生活的有機組成部分：但傳統法律卻是人類社會歷史進程中所建構的法律制度及所形成的法律規范，是過去特定時間限度內客觀存在的法律文化，而在現代條件下它作為一個整體已經不復存在。
(二)法律傳統的深遠影響
隨著社會的不斷演進變化，法律傳統逐漸形成為一種歷史文化力量，深深地扎根于普通民眾的法律意識、心理、觀念習慣和行為方式之中，成為社會成員信仰和認同的載體。所以，法律傳統不僅構成了新社會法律發展的歷史起點，影響著當下社會法律發展的各個領域，而且制約著一個社會法律文化的長期發展進程，有形或無形地左右著該社會法律的未來走向。
(三)對傳統法律文化與現代法治共通性的探究
從法律的可移植性來看，在法律文明包含著一些一般性和具有普遍意義的要素，從法律文明的共通性來看，法律制度作為人類文化的形式之一，彼此間進行相互交流、融合和移植是可能的。因此，既不應忽視不同法律文化之間的差異，也要關注它們基于人類共性的相通性，并努力在人類文化的差異中尋求各種可能的互補，最終經由理解和化解而達于會通。法制現代化是以現代法治社會為價值取向的過程，反映了現代法治價值不斷擴展的趨勢。
二、傳統法律文化與現代法制的融合
(一)和諧價值取向下的糾紛調解機制
中國傳統法律文化建立在“天人合一”的哲學基礎上，在傳統中國人的世界觀中，人的領域和自然界領域是一個不可分割的整體，古人對自然的總認識便是和諧。中國現行法律體系中。對于民事案件、輕微的刑事案件，無論是立法還是司法實踐，均傾向于調解解決。由于調解機制可以為當事人節約糾紛解決的成本，減輕當事人以及司法部門的訟累，又可以防止矛盾激化，有利于維護社會秩序的穩定和人際關系的和諧。關系作為一種文化現象，能夠產生出對商業交易尤為重要的信任感和減少風險的作用，因而成為在經濟發展中起著積極作用的“社會資本”的寶貴部分。當代中國所獨創的人民調解制度甚至還在世界上贏得了很高的聲譽，聯合國國際貿易法委員會甚至在1980年9月擬定了《調解規則》草案，中國人獨創的人民調解方式已被聯合國法律組織接受為綜合治理的指導原則之一。
(二)通過加強人權的保障。實現現代法治與傳統法律文化的融合
在中國傳統法律文化中，先秦時期文化仍可以成為指導人們行為的規范。人權包括人道精神、大同精神和法治精神。人道精神、大同精神在中國傳統社會中并不缺乏，而且相當豐富，中國缺少的法治精神。有待于從傳統法律文化的人道主義、大同精神催生。中國傳統法律文化中雖然沒有法律權利的概念和法治精神，沒有形成人權的概念，但是中國傳統法律文化中寓含著豐富的道德主義和和諧觀念，相信人的理性和判斷，尊重人的價值。儒家思想中的人人愛我，我愛人人，道教中的“道”為天地入主宰的思想，佛家呼吁“泛愛眾”普渡眾生，這些不僅對推進人權。推行守法意識具有重要的意義，而且能夠統一和提升人權思想。傳統法律文化主張通過道德教化提高人們的人權意識。儒家主張道德教化。尤其是對掌權者的道德教化，“君子之德風，小人之德草，草上之風必偃”，說明道德教化的對象首先是統治階級，然后推及普通老百姓，才會形成推己及人、上行下效的良好的社會道德風尚?！叭省薄ⅰ岸Y”、“道”等傳統文化中的合理內核與新的時代精神結合，良好的思想與社會主義制度的結合必將能使人權理念煥發出新的生命力。在現代法治中建立切實保障人權的法律制度，擇其要者必須體現出對人的關懷，對人的尊重。當前，在刑事立法上，采取了罪刑法定原則、疑罪從無原則，改善監獄環境，提高刑事罪犯的服刑改造條件。在民商事立法上，切實保護弱勢群體的訴訟權利，增加可執行性和操作性強的法律條款，加大對不法商家的打擊和處罰力度，弱化弱勢群體的舉證責任。在訴訟程序上，則強調程序的公正性。在刑事證據立法上，立法對犯罪嫌疑人的沉默權的關注，加大律師查閱、介入案件的權利等等。
一、儒家法律思想和法家法律思想的相互獨立發展時期經典學說
（一）儒家法律思想獨立發展時期經典學說之間的關系
春秋末期時，孔子創立了儒家思想其學派。在孔子看來，其所創立的儒是君子之儒而無為小人儒。正如《漢書?藝文志》一書所述：“儒家者流，蓋出司徒之官，助人君順陰陽明教化者也。游文于六經之中，留意于仁義之際，祖述堯舜，文武，宗師仲尼以重其言，于道最為高?！雹?/p>
第一，孔子的“仁”和“禮”的關系?？鬃拥姆伤枷氲睦碚摶A可以用“仁”這一字來濃縮概括起來。但禮離不開仁。無仁不足以成禮。沒仁的禮則是粗蠻的形式規紀而已。禮治是仁思想發展的必然要求。在孔子看來，仁是一種道德約束思想行為的規范，要做到仁就必須依賴自己自覺地對自身修行。并且修行的方式不以善小不以為之，同時可以先通過身邊的的人來實踐自己的仁。例如尊老愛幼，互助鄰里等。仁需要統治者的守禮來實現仁者愛人的榜樣力量。因此，在治理國家的問題上，孔子非常重視統治者個人的以身作則的表率作用。在《禮記?中庸》中提到“為政在人，其人存則其政舉，其人亡則其政息”。②可見，孔子對統治者的要求是必須“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從。”
第二，孟子“性善論”和“仁政論”關系。孟子認為善是人的本質自然屬性。每個人一出生就開始具有“四端”。 這四端分別是： 惻隱的心、羞惡的心、辭讓的心、是非的心。這“四端”分別產生仁、義、禮、智四種善的品德。所以在孟子看來人天生就具有的善的道德本能。如《孟子?告子上》中所說“人性之善也，猶水之下也。人無有不善，水無有不下。今夫水，搏而躍之，可使過顙；激而行之，可使在山。是記水之性哉？其勢則然也。人之可使為不善，其性亦猶是也?！雹?孟子的另一個重要的理論就是“仁政論”。孟子的“仁政論”是基于“性善論”的演化出來的。這種“仁政論”主要針對如何才能讓統治階級實現王道之治而提出的。孟子認為王道是治國平天下的最佳模式。而如要實現王道就離不開仁政。而善是仁政的前提。再說，天下人都有善，所以君主也是性本善的，那么君主自然可以推行仁政從而實現治國平天下的王道之治。
第三，荀子的“性惡論”與“隆禮重法論”關系。荀子和孟子雖然都同屬于儒家學派。但兩者在人性論命題方面顯然持有截然不同的立場。荀子認為人天生的本性是惡的。惡就是人的自然屬性。如《荀子?性惡》所述：“凡人所有一同：饑而欲食，寒而欲暖，勞而欲息，好利而惡寒，是人之所生而有也，是無待而然者也。是禹，桀之所同也?！雹芸梢?，荀子客觀指出了人的自然需求的屬性。在荀子看來，雖然人之初性本惡，但是就是這種惡是人類為了生存而不得不爭奪。如果這種生存需要得到調節和滿足那么人就在社會中合作互相幫助，共同發展。禮樂刑政建立的目的就是幫助限制人性之惡。更重要的是，人能在通過后天的教化改惡從善。只有法以禮為本才能治亂國。禮是法的根本。法式禮的工具。隆禮重法才是真正防止人性之惡的根本途徑。
（二）法家法律思想獨立發展時期經典學說之間的關系
禮蹦樂壞為法家的法律思想開辟中國法律文化的另一通道。雖然法家提倡的“法治”不等同近代意義的法治，而法家的法治還是沒有脫離為君主專制服務的宗旨。從現代文明角度來看，它并無人民主主權的近代法治內涵。但法家的法治在客觀上對于中國傳統的禮治形成了重大的沖擊。在法家之前，中國古代治國思維從來沒有突破以禮作為思考方式的范疇。在中國古代傳統社會中，人們的思維就認為禮就是治國的最佳模式，也是社會的唯一的社會文化觀。因為如果有人對對禮的質疑，則就會遭到中國文化的的排斥。
第一，法家中的商鞅變法論與“好利惡害”人性觀論的關系。在商鞅看來，人天性就是好利餓害。正如《商君?算地》所述：“民之性，饑而求食，勞而求失，苦而索樂，辱則求榮，此民之情也。民之求利，失禮之法，求名，失性之常?！雹葜螄鴨螁我揽慷Y和德是無法在亂世平下的，甚至有亂國之害。因此，商鞅認為治國需要剛強的法治和法律政策。又法治離不開變法改革。商鞅認為只有變法改革才可以達到以法治國。統治者應該實行變法賞罰分明來控制人們的這種好利惡害行為使得統治者有效統治人民，同時防止人民之間為利益而爭斗，為惡害而逃避責任。
第二，法家的法、勢、術三派之間的關系。商鞅的法是主張實行變法以法治國，而申不害主張術治。在申不害看來，如果君主要有效統治國家鞏固政權那么就要運用一種統治術來駕馭臣民。這與商鞅的法治論是有區分的。申不害則重于君主個人的治國的手段，而商鞅則重于統治階級整體的治國手段。前者是從微觀角度來考慮，而后者則是從宏觀角度來把握事物的變化。還有是就慎到的勢治流派。慎到主張君主要依靠自己的權勢和權力來推行“法治”。在慎到看來，通過實行一元化君主集權制使得君主的權力成為至高無上的，更重要的是，一個國家只能有一個君主。慎到的勢治和前面所論述的法治和術治最大的不同之處就是特別強調君主的地位和獨有的權力，如果要推行法治就必須加強君主的集權力制使得君主有權勢來實現法治。法家三個流派的共同點都是要求治國離不開法，法是有效治國的根本之出路。而韓非子則是將法、術 、勢結合形成獨特的三合一的法治理論。 二、儒家法律思想和法家法律思想對立之下的中國傳統法律文化
儒家與法家分立時期的中國法律文化呈現多元化特征：
（一）禮治對當時中國傳統法律文化產生了文化等級區分效應
因為孔子主張的禮治實質就是一種深嚴等級制度。禮治的法律思想極大促進中國法律文化往封建特權法文化發展。正如《禮記?曲禮》所說的：“夫禮者，所以定親疏，決嫌疑，別同異，明是非也?！雹拗袊姆晌幕_始以孔子提倡的禮為核心而形成從國家大典到人們的衣食住行都離不開層層深嚴的禮文化約束的文化氛圍。
（二）孟子的“仁政”說使得中國傳統法律文化深深扎根于維護封建特權的土壤
雖然孟子提出的民貴君輕。如《孟子?盡心下》日：“民為貴，社稷次之 ，君為輕?！雹叩献拥乃龅拿褓F君輕的思想并不等同現代意義上的人民主權。 在學術界上，有不少學者對孟子的民貴君輕這種思想視為中國古代民主的最早期啟蒙萌芽。如果深入分析，就可以看出孟子這種民貴君輕實質就是為了使得封建特權得以鞏固和發展而對統治階級提出的有限剝削理論。如《孟子?離婁上》所說的“明君制民之產，必使仰足以事父母，俯足以蓄妻子，樂歲終身飽，兇年免于死亡，然后驅而善之夜輕。五畝之宅，樹之以桑，五十者可以衣帛矣。雞豚狗浦蓄，無失其時，七十者可以食肉矣。百畝之田。勿奪其時，八口之家可以無饑矣。”⑧可見，在此孟子是強調的是給農民某種程度的土地，并且有限度地承認農民擁有一定數量的私有財產權利。但這些承認都統治者實現孟子所主張的王道的必要手段。這些主張都是站在維護封建地主階級利益的立場之上開展的。因此，但是并不能就證明孟子的民貴君輕就是一種中國式的民主啟蒙 。
三、儒家法律思想和法家法律思想走向合流的時期
儒家法律思想和法家法律思想的合流以及禮法互補，人法兼用始于西漢，盛于隋唐。漢武帝時期，由于國家和社會形勢有了與漢朝初期不同并且有較大變化。而漢朝初期采用的黃老之學來治國模式也行不通了。漢武帝為打擊地方勢，進一步鞏固中央集權，從而采納了大儒董仲舒“罷黜百家，表彰六經”。儒家與法家法律思想合流首先體現在代表儒家的盾吏與法家酷吏，儒生與文吏從以往的對立轉向融合。因為在皇權專制之下，代表儒家的盾吏和代表法家的酷吏都有共同的效忠對象就是封建專制的君主。這樣的基礎使得儒家和法家法律思想在立法司法活動之中不斷深化禮法的融合。
：和諧社會、法律文化、沖突與重建。
，這是文化交流和傳播過程中不可避免的一種社會現象。只要有依賴于不同民族、地區和社會條件的文化模式和類型，它們就形成了相互交流、交流和交易，并在政治、思想、經濟、文化等方面相互作用，文化沖突就不可避免。
的法律文化是社會文化的重要組成部分。就像整個文化體系和其他類型的文化一樣，也會有沖突。法律文化具有流變性。它總是在不斷的碰撞和沖突中取得發展和進步，這也是實現法律文化發展和傳播過程中不可回避的重要環節。法律文化沖突是指不同民族、不同形式、不同類型、不同模式、不同價值取向的法律文化在傳播、傳播和傳播過程中的對抗和碰撞。這是法律文化碰撞過程中的一種非常普遍的現象。
（一）法律文化沖突的根源和特征
結合法律文化的機制，
需要了解法律文化沖突的根源和特征，主要包括：法律文化的交流、傳播和傳播是法律文化沖突的基礎和前提，無論是法律文化還是整個文化，法律文化沖突都是在一元和多元關系的基礎上產生的。法律文化沖突的根源和基本特征是基于同質和異質的文化關系。法律文化沖突是社會沖突的重要組成部分，是社會變遷和轉型過程中的重要體現。法律和利益之間有著非常密切的關系。法律文化的沖突根源于社會利益的沖突，也可以說是社會利益沖突的一種形式。
（二）法律文化沖突的類型和形式
的法律文化沖突在類型和形式上是非常復雜的。它在社會發展過程中呈現出多種特征，主要包括：民族文化與法律文化的沖突呈現出多元化特征，新文化與舊文化的沖突，現代文化與傳統文化的沖突，區域文化與整體文化的沖突，民間習慣法與國家整體法律的沖突，城鄉法律文化的沖突，主流文化與亞文化的沖突與對抗，非主流文化與反文化的沖突，不同群體或個人之間的沖突，本地區域文化與外國文化之間的沖突，各種宗教信仰，政治信仰價值觀之間的沖突，法律文化與其他文化之間的沖突，公法文化與私法文化之間的沖突，法律文化與社會的沖突。
如果我們要重塑和諧社會中的法律文化，我們必須從批判的角度繼承中華傳統法律文化中蘊含的和諧因素，并借鑒國外一些優秀的法律文化發展成果，符合我國當前的總體國情,，逐步建立更加符合中國和諧社會需要的法律文化體系。
（1）從批判的角度繼承了傳統法律文化中的和諧因素。吸收傳統法律文化中的和諧理念
·
在古代法律文化中提出的天人和諧概念，體現了人與自然的和諧，以及人對自然的敬畏和尊重。在現代社會，各種環境污染問題、資源短缺和疾病擴散是人類社會在發展過程中對自然單向需求的客觀結果。天人和諧的概念主要是運用法律手段來規范人與自然環境的關系，建設環境友好型社會，這對可持續發展思想和戰略的堅持具有重要的現實意義。在現代刑法中，我們需要體現一種謙虛，即立法者和司法者應始終追求最低限度的支出，盡量減少刑罰手段的使用，更好地預防和抵御犯罪，從而獲得更高質量的社會效益?；诖耍覀冃枰梃b傳統法律文化中的慎刑思想，堅持克服重刑化傾向，逐步向輕緩化方向發展，逐步尋找替代刑罰的措施，在法律程序中控制死刑。我們應該吸收和借鑒無訟的法律價值觀，對其形成正確的認識，合理運用訴權，更加積極地探索具有多元化特征的處理機制。
2。調解制度的重構
首先要對我國民事訴訟中的調解制度進行更深層次的發展和完善。民事訴訟應用的最基本目的是解決矛盾，形成對現有糾紛的良好解決方案。在核實了各種歷史事件之后，我們可以目前，調解通常比判決更容易達到預設的目的。第二，將調解制度納入刑事訴訟，對各類刑事案件進行具體區分，構建不同的調整方式和范圍，在國家法律允許的范圍內給予當事人適當的調整空間。這樣既能保護被害人的利益，又能促進被告人的轉化，化解當事人之間的矛盾，合理利用和節約司法資源。第三，構建包括社區調解、司法調解和行政調解在內的調解體系。同時，調解協議應當具有強制執行的效力。在這種情況下，減輕法院承擔的訴訟壓力，形成更好的解決各種社會糾紛，促進社會和諧，可以形成非常優質的作用。
（二）借鑒國外優秀法律文化發展成就
·
1。借鑒西方市場經濟的法律文化
市場經濟在一些西方國家經過多年的發展，逐漸積累了較為成熟的經驗，也逐漸形成了一種能夠適應市場經濟機制的法律文化。在建設社會主義市場經濟的過程中，中國需要借鑒西方國家的一些成功經驗，而與市場經濟相關的法律制度是非常重要的一部分。此引用不能簡單地復制。它屬于一種具有現實主義特征的姿態。要采取識別,分析,批判,吸收的方法,科學地選擇內容,選擇一些更有利于我國市場經濟發展的法律文化,從而對市場經濟和中國特色社會主義法律文化的發展形成更大的推動作用。
2。論法律文化在科技領域的借鑒
許多西方國家在科技領域開始了法律文化的建設就我國目前的國情而言，要更好地構建和諧社會，就必須使高科技領域實現和諧?；诖?，我們需要借鑒西方法律文化中的各種高科技法律制度，將其納入我國法律規制的范圍，以促進社會經濟的發展。
3。參考社會保障法律文化
雖然中國的市場經濟經過多年的發展，已經逐漸從計劃經濟發展到市場經濟，但相當一部分人過去仍然停留在計劃經濟的體魄中。最重要的是,在經濟轉型和物質轉型的過程中,社會保障的相關制度沒有真正跟上,給廣大人民群眾帶來了很大的麻煩。教育、醫療、住房等社會問題比較嚴重，存在諸多不和諧因素。因此，加快這方面的立法進程非常重要。構建與社會保障相關的法律文化勢在必行。在這方面的法律文化建設過程中，我們也需要吸收和借鑒西方法律文化發展的一些成果。
（三）根據中國國情，構建符合和諧社會需要的法律文化
1。和諧法律文化觀的培育
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的和諧法律文化觀是和諧法律文化的重要組成部分，其主要功能是引導和決定其他法律文化要素的建立和發展。第一，在實施方面，要積極樹立依法執政、科學治理、民主治理等多種現代治理理念。第二，在立法方面，要樹立科學立法觀和民主立法觀。第三,在管理方面,，積極樹立和強化依法行政的管理理念，建設法治政府，著眼于人民的根本利益。第四，在司法方面，樹立司法公正和人民正義的基本理念，最大限度地實現社會公平正義，更好地化解社會矛盾，促進和諧社會建設。第五，在全社會積極培育公民、平等、權利義務、守法守法的基本觀念，逐步建設高質量的法律文化。
2。法制和諧發展
所謂法制和諧發展，是指一個國家的各種法律制度能夠適應當前社會發展的需要，對復雜的社會關系形成有效的法律調整，使整個社會呈現有序狀態。法律制度的和諧發展首先要求法律制度本身具有和諧的特征。每一項法律制度都應該形成相應的制度，實現相互之間的配套發展，從而顯得更加完善。其次，要使法律制度在內容上和諧。法制的和諧需要淘汰一些落后的制度，以便更好地體現社會文明發展的成果。最后，法律制度的發展必須有效地反映人民群眾的真實意愿，更好地反映人民群眾的要求，形成人民群眾最根本利益的完美體現，這是保障公民權利的最重要體現。法律制度的和諧特征是法律文化和諧的核心內容，也是法律文化和諧的重要標志。
3。法律實施的和諧
的法律實施主要包括三個方面：法律的遵守、實施和適用。構建和諧的法律文化，需要把握法律實施過程的和諧在法律實施過程中，它不能體現和諧的特征，法律制度在和諧方面已經成為空談，法律觀念也不能體現現代化的特征。在守法水平上,要建立積極守法的氛圍和機制,用法律的武器解決全社會的各種問題,使法律真正解決問題,把問題解決好。只有這樣，我們才能真正實現人與世界的和諧。在執法方面，要積極倡導依法執政，從程序和實體的角度控制好行政權力的隨意性和擴張性，實現文明執法、溫暖執法、規范執法，使人與社會更加和諧?？傊谏鐣髁x構建和諧社會的過程中，重塑法律文化具有重要的現實意義。因此,要從批判的角度積極繼承傳統法律文化中的和諧因素,借鑒國外優秀法律文化的發展成果,建設適應和諧社會需要的法律文化,為政治,，社會主義的經濟和文化發展，創造更好的質量社會主義和諧的社會氛圍，在法律的保護下，將逐步提高國民生活質量，促進國民經濟的長期健康發展。[1]徐艷霞。從傳統非訴訟法律文化看當代中國和諧社會的構建[J]。中外企業家，2016（17）：226-227。
[2]柯洵洵。構建和諧社會過程中的法律文化建設[J]。黃河之聲，2014（07）：113.
[3]楊國紅。整合傳統法律文化構建和諧社會[J]。中外企業家，2012（04）：49-50。
關鍵詞：非物質文化遺產；法律分類；法律保護
中圖分類號：D922.68 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）34-0122-02
非物質文化遺產的法律分類，涉及非物質文化遺產的法律保護，故它是今后的立法中必須關注的一個問題。準確的法律分類更便于依法保護，也能夠有效地避免和解決非物質文化遺產保護、傳承和利用中存在的利益沖突。以下我們試圖通過對各種分類的比較考察，以得到適宜于法律保護的分類。
一、現有相關法律文件對非物質文化遺產的分類
目前主要有聯合國教科文組織《保護非物質文化遺產公約》、我國《國家級非物質文化遺產代表作評定暫行辦法》和《中華人民共和國非物質文化遺產法》。這些法律文件對非物質文化遺產的分類也不盡相同。
（一）《保護非物質文化遺產公約》中的分類
2003年聯合國教科文組織通過的《保護非物質文化遺產公約》(以下簡稱《公約》)對非物質文化遺產概念作了界定，并對于非物質文化遺產作了分類，具體包括以下幾方面內容：（1）口頭傳統和表現形式，包括作為非物質文化遺產媒介的語言；（2）表演藝術；（3）社會實踐、禮儀、節慶活動；（4）有關自然界和宇宙的知識和實踐；（5）傳統手工藝[1]254。
（二）《國家級非物質文化遺產代表作申報評定暫行辦法》中的分類
我國的《國家級非物質文化遺產代表作申報評定暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第3條將非物質文化遺產分為兩類：第一類是傳統的文化表現形式，如民俗活動、表演藝術、傳統知識和技能等；第二類是文化空間，即定期舉行傳統文化活動或集中展現傳統文化表現形式的場所，兼具空間性和時間性。并對非物質文化遺產的范圍作了規定，包括：（1）口頭傳統，包括作為文化載體的語言；（2）傳統表演藝術；（3）民俗活動、禮儀、節慶；（4）有關自然界和宇宙的民間傳統知識和實踐；（5）傳統手工藝技能；（6）與上述表現形式相關的文化空間。
從這兩個官方文件對比中我們可以發現，《暫行辦法》和《公約》所囊括的非物質文化遺產的范圍貌似相同而實質有著很大的不同。最明顯的不同就是《暫行辦法》更強調非物質文化遺產的傳統性和民間性，把非民間性的這部分排除出去，這種分類更符合我國傳統和民間的非物質文化遺產瀕臨滅絕和急需搶救的實際情況。
《公約》在制定的過程中，“只考慮符合現有的國際人權文件，各群體、團體和個人之間相互尊重的需要和順應可持續發展的非物質文化遺產。”[1]254而關系到一個國家國內的非物質文化遺產的范圍，就要結合《公約》和一個國家的具體情況劃定并分類。《暫行辦法》中充分考慮到我國非物質文化遺產的生存現狀，但其中不涉及嚴格法律保護、調整范圍問題，只涉及申報的便利性，這在文化學和人類學意義上是適當的，但是在涉及法律保護、利益調整時這種分類顯得無能為力。
（三）《中華人民共和國非物質文化遺產法》中的分類
《中華人民共和國非物質文化遺產法》在2011年3月獲得通過。該法第二條規定：“本法所稱非物質文化遺產，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所。包括：（1）傳統口頭文學以及作為其載體的語言；（2）傳統美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（3）傳統技藝、醫藥和歷法；（4）傳統禮儀、節慶等民俗；（5）傳統體育和游藝；（6）其他非物質文化遺產。
屬于非物質文化遺產組成部分的實物和場所，凡屬文物的，適用《中華人民共和國文物保護法》的有關規定。”
《中華人民共和國非物質文化遺產法》的誕生，結束了我國非物質文化遺產保護無法可依的局面，為我國非物質文化遺產的保護提供了明確的法律依據。從大的分類來講，《暫行辦法》與《中華人民共和國非物質文化遺產法》都將非物質文化遺產分為兩類，即實物（傳統文化表現形式）和使實物得以表現和展現的場所即文化空間。但對于非物質文化遺產具體的分類，后者的表述更為具體、形象。此外，后者也更具有包容性和涵蓋性。雖然《中華人民共和國非物質文化遺產法》與《暫行辦法》相比有很多優點，但就其分類來說或從分類的標準來看，《中華人民共和國非物質文化遺產法》并沒有實現突破。歸根到底，它是將文化學、人類學意義上的非物質文化遺產分類簡單應用于法律領域。目前看來，作為行政法性質的《中華人民共和國非物質文化遺產法》，從宏觀上確立了政府在非物質文化遺產保護方面的地位和作用，但在私人之間的利益調整、鼓勵民間（或社會）保護等微觀方面作用十分有限，這種有限性在一定程度上也是分類不當導致的。
二、學者對非物質文化遺產的學術分類
與官方對于非物質文化遺產的分類不同，學者們還從其他角度對非物質文化遺產進行了學術分類。如《保護非物質文化遺產概論》作者認為，非物質文化遺產的范圍包括：（1）各種口頭表述，也包括作為其載體的語言；（2）傳統表演藝術，包括戲劇、音樂等表現形式；（3）社會風俗、禮儀、節慶，包括重要的節慶、游戲、運動等儀式；（4）有關自然界和宇宙的知識與實踐，包括時空觀念、宇宙觀等；（5）傳統的手工技能和文化創造形式，包括傳統的冶煉等傳統工藝技術和實踐等；（6）與上述表現形式相關的文化空間[3]。顯然，作者對非物質文化遺產范圍的界定也是通過對所有種類的非物質文化遺產進行歸納并將其進行分類，再進一步抽象、概括的結果，其分類和《暫行辦法》中的分類基本對應，只是個別地方表述上略有差異。雖然在分類上它與《暫行辦法》并無實質上的不同，但它對專業人士和業余愛好者認識非物質文化遺產都有不同程度的幫助。
另外，中國藝術研究院、中國社會科學院、中國科學院等單位的100多位專家學者編寫的《中國民族民間文化保護工程普查工作手冊》（下稱《手冊》），對于非物質文化遺產的分類更加具體和詳細，它將我國非物質文化遺產分為16大類，即民族語言、民間文學、民間美術、民間音樂、民間舞蹈、戲曲、曲藝、民間雜技、民間手工技藝、人生禮俗、歲時節令、民間信仰、傳統體育與競技等[1]13-17。
《手冊》中每一類非物質文化遺產又分為兩層，第一層為以上所述的16大類，第二層是對第一層的細分，并均設一個“其他”類作為收容類。這種分類辦法既能夠把現存并且已經普查到的非物質文化遺產收歸其下，又能夠把每一類中還沒有發現的部分通過“其他”的設定囊括進來，使得非物質文化遺產的范圍成為一個具有包容性和開放性的系統。這種分類具體直觀，同時兼顧了外延的周延性。
學者向云駒在《人類口頭和非物質遺產》一書中，作者采取了以文化的載體性特征作為分類原則的“人體文化”的分類法。作者把非物質文化遺產視做一種典型的“人體文化”，將其具體形態分為口頭文化、體形文化、綜合文化、當下的造型文化四大類[3]。這樣的分類，能夠讓我們比較準確地劃分范圍、確定對象、把握性質。值得指出的是，這種分類不能簡單地應用于法律領域。
三、上述分類的法律分析
《保護非物質文化遺產概論》、《手冊》、《人類口頭和非物質遺產》三種分類都是基于文化學、人類學或社會學上的分類，在他們各自的領域，分類很清晰，也符合作為文化的非物質文化遺產的特性。但從一定意義上說，這種分類也是造成法律分類問題的淵藪，《暫行辦法》、《中華人民共和國非物質文化遺產法》都是以上視角分類的再現。要清楚在涉及法律保護時，非物質文化遺產應有自己分類的原則和標準，這不僅涉及學理的合理性，同時還涉及操作的便利性。所以，從某種程度上說，這些分類并沒有一個統一的尺度和標準，但它們有一個共同點，即都是從社會學的視角進行的分類，符合社會學的某些標準。
在法律上，借用文化學分類或以社會學的標準被歸為同一類的非物質文化遺產并不一定具有相同性或類似性。比如，同樣為中國的傳統節日春節和七夕，相比之下，春節就具有較強的生命力，而七夕則不同，在西方情人節的沖擊下，沒有多少人在意中國的這個“情人節”了。雖屬于同一類，但二者法律保護的必要性存在很大差異，這就會給法律保護帶來難處。因此需要在現有《公約》或《暫行辦法》規定的和現有分類的基礎上，在不遺漏的前提下，從法律的視角和標準對這些對象重新進行分類，由于用一種具體分類標準可能還不能夠窮盡所有的保護對象，所以我們可能要以多重具體標準進行分類，盡量窮盡所有的非物質文化遺產。當然，這些分類標準必須遵循“節儉原則”，否則也會給法律保護帶來更大的困難，從而違背初衷。
《中華人民共和國非物質文化遺產法》把非物質文化遺產分為前述六類，如前文所述，它與《暫行辦法》并無實質上的區別，因而其分類依然不是法律上的分類。這種分類表面看來也是具有科學性的，但由于不具有法律性（可操作性、便利性等），非物質文化遺產的保護和傳承利用的過程中，當相關主體之間發生利害沖突時，其弊害就顯露出來了。從性質上看，《中華人民共和國非物質文化遺產法》是一部行政法，它規定了保護、保存非物質文化遺產工作中國家有關行政機關的職權和職責以及行政管理相對人的權利和義務。體現在國家行政機關和行政管理相對人之間的保護、保存工作或行為只是非物質文化遺產保護的一個方面，相對于它的傳承和利用，具有一定程度的靜態性，而非物質文化遺產的生命力在于它的傳承和利用，在傳承和利用關系中，傳承人和利用人就不單純是行政管理相對人，而具有復雜性。這些人的傳承行為，同一行為可能承載了不同的法律意義。同時，有些非物質文化遺產的主體是很難確定的，或者是很復雜的，進行利益分割時，就很難清楚地劃定界限了，這樣，沖突的發生就在所難免。顯然，《中華人民共和國非物質文化遺產法》對非物質文化遺產的分類只有有限的意義，它也無法為我們提供一個全面規范所有涉及非物質文化遺產保護、傳承和利用行為的法律依據。
參考文獻：
[1]中國民族民間文化保護工程國家中心編.中國民族民間文化保護工程普查工作手冊[M].北京：文化藝術出版社，2005.
關鍵詞：法律文化 原因 特點
法律文化，是指某個民族或國家在長期的共同生活過程中所認同的、相對穩定的、與法和法律現象有關的制度、意識和傳統學說的總體。它包括法律意識、法律制度、法律實踐，是法的制度、法的實施、法律教育和法學研究等活動中所積累起來的經驗、智慧和知識，是人民從事各種法律活動的行為模式、傳統、習慣。中國傳統法律文化在其演進的漫長的過程中，逐漸形成了獨特的公法品格和制度特征，在世界法律史上獨樹一幟。
中國傳統法律文化概括起來主要有下列特點：
一、君權至上
君權與法的關系是傳統古代法律關系中重要的組成部分，它在演變過程中大致經歷了三個歷史時期：第一時期是移權于法，其標志是春秋戰國時期以鄭國子產、鄧析等為代表的“鑄刑鼎”事件；第二階段是通過一系列非制定法的限制來使 “人君與天下公法”已形成一種氛圍，中國君權與法的關系不斷趨向平衡。在明清時期，君力完全超越法律之上，法律已經完全成為君權的工具。由此可以看出，君權與法在歷史發展過程中處在一種相互制約與斗爭的過程，雖然有過君權與法平衡的時期，可是法律從未超越于君權之上，它只是君權治理的一種工具罷了。
二、非邏輯性
西方人習慣將法律稱為“政治技術”、“治理城邦的原則”，認為法律是免除一切影響的理智的體現，是有關公共幸福的合理安排，是理性的命令。中國人則恰恰相反。他們強調法律的情感因素，強調立法和司法都應當合乎“人情”。為什么中國立法傳統中強調“情”的因素呢？這還要從中國法律傳統的儒家化說起。傳統的中國法律在西漢以后逐漸為儒家倫理所控制，儒家倫理的精神和原則逐漸成為法律的基本原則，到隋唐終使中國法律完全倫理化。而儒家的法律認為立法應當根據“情”而制定法律。對于儒家來說，由于法律包容了“情”，才使法律具有活力。由于強調了 “情”，使得傳統的中國法律看起來“不合邏輯”，這也是中國傳統法律文化的特色之一。
三、重視德治
重視德治集中體現在“德主刑輔”思想上，德主刑輔思想的基本點就是以德為主，德刑并用。德強調教化，刑強調懲治，德的推行輔之以刑的威力，刑的懲治輔之以德的教化，先德后刑，德主刑輔。對待老百姓要先用道德教化，教化無用再用刑罰。在立法上，以“三綱”作為基本的立法指導原則。在司法上，將寓教于刑的倫理法制作為基本的司法原則
四、財產權很不發達
中國古代關于財產權的法律很不發達，究其原因主要有幾方面：長期以來自然經濟占主導地位，重農抑商政策影響深遠，中華民族生活的廣大區域是比較封閉的環境，北方是廣漠的草原和荒漠，西方是荒漠和高原，東方和南方是大海。不像歐洲有許多的半島和島嶼，這會產生三個后果：一是交通不便，很難開展海上貿易；二是由于區域廣大，物產也就豐富，容易自給自足，貿易所帶來的好處是互通有無，失去這一效益，貿易就很難展開；三是這使得中華民族的足跡很難越過這一區域，而外部文明也很難對中華文明形成強烈的影響。這樣中華民族在很長時間內保持了自己的個性，形成了自給自足的自然經濟，商品經濟所帶來的效益也就很難被統治者所發現；同時，在中國古代社會的人們看來，人與人之間的社會關系主要是一種倫理關系。隨意個人年齡和生活隨之開展，而漸有其四面八方若近若遠數不盡的關系。是關系，皆是倫理，倫理始于家庭，而不止于家庭。這種倫理本位精神表現于經濟生活，即為倫理主導型的經濟生活，人們之間的經濟關系服從親情倫理的調整，表現為一種倫理關系。正是由于這些原因，使得中國古代的法律關于財產權的制度很不發達。
五、諸法合體，以刑為主
在結構形式上，中國古代法律是諸法合體，以刑為主的。《說文解字》說：“法，刑也”。從我國歷史上第一部成文法典《法經》到集我國古代立法之大成的《唐律疏議》再到封建社會末期的《大明律》、《大清律例》無一不是諸法合體，以刑為主的法典。當然，中國傳統法律中也有關于民事、婚姻、經濟等方面的規定，可是這些規定都與刑法、行政法等方面的規定合在一起，并且是刑法化的。中國傳統法律刑事性關鍵的社會原因是傳統中國國家權力和觀念的發達。傳統中國是個國家權力和觀念高度發達的社會，早在青銅時代這種情況就有了相當的發展，秦、漢以后更加增大，專制主義集權日趨加強，家國一體，融家于國的情形可謂舉世罕見。這種社會情形勢必形成一切以國家利益和社會秩序的穩定為最高價值，也必然造成這種價值觀的無限擴散，一直滲透到包括純私人事務的一切領域。這樣一來，私人事務與社會秩序和國家的政治控制聯系在了一起，以維護最高價值為目的的國法也只能是廢私的公法。另外，古代中國自然經濟相對比較簡單，它可以讓人們相安無事，不會產生復雜的經濟糾紛，因此必然導致刑法始終是中國古代法律的主題。
六、刑罰手段嚴酷，定罪講究規格
刑罰作為對犯罪的報復，世界各國皆然。西方有“同態復仇”，我國則是“殺人者死，傷人者刑”，或“殺人者死，傷人及盜抵罪”。其中主導思想也是報復。中國古代刑罰殘酷主要表現在，以嚴刑懲辦對抗統治階級的犯罪和違反倫理道德、侵害尊親屬的犯罪，以及肉刑的適用。肉刑，前期是黥、劓、剕、宮、大辟；后期是笞、杖、徒、流、死中的笞刑和杖刑。死刑種類前期較多，后期除法外用刑，主要是絞、斬等，最殘酷的是凌遲。
法律文化是內化在法律思想、法律制度、法律實施以及行為主體的行為模式中，并以實際行動所表現出來的，又在精神和原則上引導或制約它們發展的一般概念及價值系統。作為高的學校法律文化，是一個區域性范圍的文化模式，也是現如今高等院校諸多文化構成的一個因素。所涵蓋的內容包括高校法律文化意識、法文化內容、相關國家法律法規政策的理解與貫徹，同時也涵蓋了高等學校自己根據實際情況制定出的規章制度與各項部門規定，這其中對學校的人、事以及校園文化環境有著深刻的影響和作用。
二、如今高校法律文化現狀
首先，“滯后性”重點突出。法律對于社會的穩定有著基礎性的重要作用，但對如今快速發展的高校模式，“滯后性”成為了制約高校健康快速發展的重大因素。因而出現了“大學的校園、小學的管理模式”，高校管理者和輔導員群體仿佛成為學生在校的“保姆”，要在學生日常學習、工作、生活和思想上隨時關注、隨時管理。而作為高校法律文化的建設與發展完全成為了宣傳和自我管理補償的模式，完全滯后于高等教育改革與法制校園的建設。在全社會法律文化環境建設與發展客觀情況沖擊下，高校探究法律文化建設也是迫在眉睫，對高校管理模式的轉型有著重要的意義。
其次，“工具性”成為表現。傳統的中國歷史認為，法律是治理國家的工具，現如今的高校管理思想也如此秉承，只是將法律和法制作為管制、監控、規范和引導大學生步入人生發展軌道的工具，從而忽視了法律文化建設與精神層面的真實性內涵和作用。從前那種“空洞說教、頭疼醫頭、腳疼醫腳”的治理模式依舊成為現如今不良的法治模式與現象。現如今的高等學校應當將法律文化的建設真正的落到實處，將“工具性”的作用變為精神理性層次，從而追求工具理性與價值理性的完美統一。
三、高等學校法律文化建設途徑
（一）培養校園法律文化意識的養成、以大環境促進個體法律文化意識的培養首先，教育者作為高校建設的核心，是高等學校法律文化建設的先驅。因此，教育者首先要具備法律素質、法律意識和法律素養。學法，要將國家的法律法規結合教育工作的實際情況和實際需要吃透摸準，了解內涵、原則和準則，并明確法律的“假設、結果以及連接點”，更要明確“法律為禁止和不為禁止”的內容；守法，自覺履行工作中應當承擔的法律義務，按照法律法規的內容完成自己的任務，嚴格標準執行法律要求下所實施的各項行為；用法，高等學校應通過教育性法規去規定各項學校管理工作，合理的利用法律來做日常管理工作、并以法律的威懾力去保護在校大學生的合法、正當性利益從而達到管理工作目的，為更好的加快高等學校的發展起到推動性作用。其次，加強學生法律意識的培養，使高校教書育人的環境更加的法治化。雖然現如今的“法律基礎”等學科進入到了學校教育課程的范圍之內，但是“兩層皮”的教育結果依舊是十分的明顯。高等學校沒有認真對待作為法律基礎課程設置的真實意義，取而代之的是較為敷衍的測評。而作為學生來講，“學用分離、重學輕用”更是普遍，此種導致的結果就是學生法律意識的淡薄以及在維權時不能通過較為有效的法律途徑保護自身利益。因此，大力推進高校教學環節的法制教育是尤為重要的，不但要教好，更要以高標準和嚴要求來確認學生掌握法律知識的能力和水平。此外，還要將法制教育以宣傳、實際模擬的方式貫穿于校園，使得高等學校的法文化建設陪同在校大學生走完大學學習階段。
（二）建立起科學的學生管理制度，輔助好高等學校法文化建設好的法文化建設需要好的、科學的管理制度輔佐，并需要有充實、完整的制度規定，從而才能建立起高等學校法文化建設體系。綜合法律治校與規章制度治校是如今國家對高校管理體制的要求，也是高等教育的主要任務和要予以完成的發展目標，更是如今高校自身建設的指導性思想。高等學校應按照國家的法律法規、政策思想加強自身建設和自我管理，制定出完整的、可操作性強的管理方式與管理程序。“管理手段不能被拋出在法治管理手段之外”是如今國家建設的要求，也更是學校建設與發展的要求。因此，要以法文化建設內涵與標準來控制學校行政管理過程中的非合法行手段與措施，使學校管理權力運行納入法制化軌道。這是學校管理適應高校法文化建設的必然要求。
（三）結合好高校法文化建設與高校人文關懷教育，創建“內緊外松”的綜合性管理模式法治教育管理是硬性管理要求模式、是改變無序狀態的有效管理方法。其特點是以強制手段從外部約束學生行為。人文關懷強調自我管理和感情意識模式，其特點為用情感因素來管理學生的思想意識。
二者內在與外在的特點成為了重要區別，但在如今的高效管理中又是相互互補的。高校學生管理必須要將外在法治化管理與內在人文關懷管理的模式相結合，使得法文化建設的各個環節能夠深入到學生的思想當中，使之成為學校管理與學生自我管理相結合的“催化劑”，從而有效的提高高等學校管理工作中的效率。
【關鍵詞】中國；法律文化；價值
中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)03-181-01
一、中國傳統法律文化的當代價值
歷史地看，我們可以發現中國傳統法律文化中凝聚著人類共同的精神追求，凝聚著有利于人類發展的巨大智慧。因此，在現實中不難尋找到傳統法律文化與現代法治文明的契合點，也不難發現傳統法律文化對我們的積極影響。
就法的理念而言，中西傳統是不謀而合的。東西方法治文明都承認“正義”是法律的靈魂，“公正”是法律追求的目標，只不過古今中外不同的文化對正義、公正的理解以及實現正義和公正的途徑不盡相同。中國傳統法律文化比較強調人們“善性”的弘揚、自覺的修養和在團體中的謙讓，通過自律達到和諧的境界。在和諧中，正義、公正不再只是理想，而且成為可望也可及的現實。西方文化傳統則比較強調法律對人之“惡性”的遏制，強調通過完善的制度設計和運行來實現社會公正與和諧。
就法律制度而言，中國古代法律制度所體現出的一些符合人類社會發展要求、符合現代法治原則的內容也應該引起我們的關注。比如，尊老恤弱精神是中國傳統法律文化的一個優秀之處。西周時期的《呂刑》反復強調“不敢侮鰥寡孤獨。”競爭中以強凌弱、以眾暴寡在中國傳統文化中被視為大罪惡，也是法律嚴懲的對象。這都體現了傳統法律文化抑強助弱的精神，是與現代法治文明相一致的。
二、 中國傳統法律文化對于中國法制現代化的特有價值
中國古代的一些司法制度不符合現代法治的精神，但在當時的條件下卻有其存在的合理性，是若干代人的智慧的產物。
第一，這種概括并不完全符合事實，古代地方的司法與行政機構是合一的，但中央的司法機構，如唐代設有大理寺，明清兩代設有刑部、大理寺，專主司法審判和復核，稱其為司法行政合一就欠妥當。
第二，對地方官府的司法與行政合一，應就這種機制形成的原因和作用做出正確分析。就縣級機構而言。當時各縣管轄的人口有限，商品經濟很不發達，縣官的主要職責是理訟和征收錢糧，每縣只設幾名官員和數額有限的吏員，在這種情況下，無論是國家的財力還是從老百姓的承受力，都不可能設立行政與司法、立法分立的龐大機構。
第三，就古代知縣的審判權限而論，主要受理人命重事、詐偽和奸、盜等重大案件，對刑事案件只有判處笞、杖刑的權力；對于徒罪以上案件，則只能擬出審判意見，供上級官府復審。至于流罪以上案件，決定權在中央司法機構，死刑案件還需經中央司法機構復審乃至皇帝批準。因此，我們在闡述古代“司法與行政合一”這一歷史現象時，應客觀地闡述其歷史面貌，正確評價它的歷史作用及歷史局限性，只有這樣才能正確地說明這一制度的來龍去脈，以及為什么在現代社會中不能繼續延用。
三、中國傳統法律文化對法制現代化的積極作用
中國傳統法律文化內容豐富，博大精深，其中包含了許多優秀的成分，有益于中國的法制現代化建設，主要體現在以下幾個方面：
第一，中國傳統法律文化崇尚道德，認為道德是做人之根本，只有當法律與道德的精神相一致時，法律才有價值。只有在不背離道德的情況下，法律才能得到普遍的認同；當法律與道德沖突之時，法律經常要屈就于道德。在法制現代化建設的過程中，我們也應該重視法律以外其他社會規范的重要作用，加強社會主義道德建設，大力提倡誠信友愛、團結互助等中華民族的傳統美德，最大限度地減少社會生活中的各種內耗和摩擦，降低社會運行成本，形成人與人之間互信互愛的良好人際關系。
第二，中國傳統法律文化以儒家思想為出發點，而秩序和諧是儒家的最高價值理想。儒家主張“天人合一”和“中庸”之道，追求人際關系的和諧。我們所要建立的社會主義和諧社會不是一個沒有矛盾的靜止的社會，它承認各個階層、各行各業和不同的社會群體有不同的具體利益和要求，承認它們之間存在著矛盾，但這些矛盾中很多是可以通過溝通協調，互諒互讓來化解的。在建設社會主義和諧社會的過程中，我們可以最大限度地激發社會各階層、各群體、各組織的活力，運用傳統的法律文化，以調解這種形式來化解一些民事和輕微的刑事傷害案件，這樣做一方面可以減少節約訴訟成本，減少訴累，另一方面也利于加強社會凝聚力和自治能力。
第三，在傳統法律文化賴以形成的儒家文化中，以“仁”為核心的“民本”思想在今天仍具有積極意義?！叭省笔强鬃觽惱矸ǖ膬r值本體，包含著豐富的內容，而其中最重要的一點是孔子“仁者愛人”的觀點，即重視人，關心人。“民本”思想所蘊含的“民主”精神與當代我國法治建設中堅持的“以人為本”思想是相通的，當代的“以人為本”思想是由古代為政以德的“民本”思想經先進理論的改造和更新而成的，在當代我國的法治建設中發揮了極為重要的積極作用。
第四，中國傳統法律文化中所提倡的義利觀和誠信原則對我們今天建立市場經濟新秩序具有積極的意義。市場經濟是法治經濟，市場經濟的發展是法治建設的基礎，“重義輕利”的義利觀對于我國當前的法治建設具有極為重要的積極意義。
參考文獻：
