時(shí)間：2023-05-29 18:23:13
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關(guān)鍵詞：違約責(zé)任《合同法》
目錄：
一、違約責(zé)任的內(nèi)涵界定及其特點(diǎn)
二、違約責(zé)任的歸責(zé)原則
三、違約責(zé)任的樣態(tài)
四、免責(zé)事由
五、違約責(zé)任的承擔(dān)方式
六、責(zé)任競(jìng)合和因第三人原因違約
七、結(jié)語(yǔ)
違約責(zé)任是我國(guó)《合同法》中的一項(xiàng)最重要的制度，《合同法》對(duì)以往的違約責(zé)任制度進(jìn)行若干補(bǔ)充和完善，其最大的特點(diǎn)在于：第一，增加預(yù)期違約責(zé)任和加害給付責(zé)任，從而構(gòu)筑了違約責(zé)任的真正內(nèi)涵。第二，以嚴(yán)格責(zé)任作為違約責(zé)任的一般歸責(zé)原則，從而強(qiáng)化了違約責(zé)任的功能，順應(yīng)了合同法的發(fā)展趨勢(shì)。第三，將預(yù)期違約制度和不安抗辯兼容并蓄，從而彌補(bǔ)了預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)適用上的缺陷。第四，將完全賠償原則和可預(yù)見(jiàn)規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當(dāng)事人的利益平衡。第五，允許違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合，最大限度地保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，并給當(dāng)事人行使權(quán)利提供充分的空間。[1]本文擬結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的相關(guān)問(wèn)題作粗略的論析。
一、違約責(zé)任的內(nèi)涵界定及其特點(diǎn)
違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。在英美法中違約責(zé)任通常被稱(chēng)為違約的補(bǔ)救（remediesforbreachofcontract），而在大陸法中則被包括在債務(wù)不履行的責(zé)任之中，或者被視為債的效力的范疇。違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施，它與合同義務(wù)有密切聯(lián)系，合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任則是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。[2]我國(guó)《合同法》第七章專(zhuān)設(shè)違約責(zé)任，規(guī)定了預(yù)期違約及實(shí)際違約等所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
違約責(zé)任具有以下特點(diǎn):第一,違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。這里包含兩層意思:其一,違約責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人之間存在合法有效的合同關(guān)系,若當(dāng)事人之間不存在有效的合同關(guān)系,則無(wú)違約責(zé)任可言;其二,違約責(zé)任是以違反合同義務(wù)為前提,沒(méi)有違反合同義務(wù)的行為,便沒(méi)有違約責(zé)任。第二,違約責(zé)任具有相對(duì)性。違約責(zé)任的相對(duì)性,是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生,合同關(guān)系以外的第三人,不負(fù)違約責(zé)任。第三,違約責(zé)任具有補(bǔ)償性。違約責(zé)任,主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任的主要目的在于補(bǔ)償合同當(dāng)事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認(rèn)的違約責(zé)任方式來(lái)看,無(wú)論是強(qiáng)制實(shí)際履行,還是支付違約賠償金,或者采用其他補(bǔ)救措施,無(wú)不體現(xiàn)出補(bǔ)償性。當(dāng)然，在特定情況下并不排除處罰性。第四,違約責(zé)任的可約定性。根據(jù)合同自愿原則,合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式,違約金的數(shù)額等,但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性,因?yàn)檫@種約定應(yīng)限制在法律許可的范圍內(nèi)。[3]
二、違約責(zé)任的歸責(zé)原則
綜關(guān)各國(guó)立法實(shí)踐，對(duì)違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定主要有過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則。
我國(guó)《合同法》確定了嚴(yán)格責(zé)任原則。《合同法》第107條規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行,采取外救措施或賠償損失等違約的責(zé)任。”這里所確定的即為嚴(yán)格責(zé)任原則。
所謂嚴(yán)格責(zé)任,又稱(chēng)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任,是指違約發(fā)生以后,確定違約當(dāng)事人的責(zé)任,應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成,而不考慮違約方的故意或過(guò)失。《合同法》中把歸責(zé)原則確定嚴(yán)格責(zé)任的理由主要有:第一,嚴(yán)格責(zé)任的確立并非自《合同法》開(kāi)始,在《民法通則》以及《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》中也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定。第二,嚴(yán)格責(zé)任具有方便裁判和增強(qiáng)合同責(zé)任感的優(yōu)點(diǎn)。第三,嚴(yán)格責(zé)任原則符合違約責(zé)任的本質(zhì)。因?yàn)檫`約責(zé)任在本質(zhì)上是以合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來(lái)的,是當(dāng)事人之間的約定。在一方不履行合同時(shí)追究其違約責(zé)任,是在執(zhí)行當(dāng)事人的意愿和約定,因而應(yīng)該實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。第四,確立嚴(yán)格責(zé)任,有助于更好地同國(guó)際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌。如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》、《國(guó)際商事合同通則》都確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。
三、違約責(zé)任的樣態(tài)
對(duì)于違約責(zé)任的樣態(tài)，又稱(chēng)違約形態(tài)。綜合我國(guó)《合同法》及各國(guó)實(shí)踐，筆者認(rèn)為主要有以下幾種：
第一，預(yù)期違約。這是從英美法的概念。其可分為兩種具體類(lèi)型：[5]其一、預(yù)期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當(dāng)事人以言辭或行為向另一方當(dāng)事人表示其將不按約定履行合同義務(wù)。有明示和默示兩種表現(xiàn)形式。其二、預(yù)期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實(shí)發(fā)現(xiàn)另一方當(dāng)事人屆時(shí)不能履行合同義務(wù)。其亦有明示和默示兩種表現(xiàn)形式。我國(guó)《合同法》第108條對(duì)預(yù)期拒絕履行做了規(guī)定，而第68條關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，則兼含有以上兩種類(lèi)型的具體表現(xiàn)行為。筆者認(rèn)為，我國(guó)的立法分類(lèi)不明確，實(shí)踐中的適用有一定困難。
第二，不履行。即完全不履行,指當(dāng)事人根本未履行任何合同義務(wù)的違約情形。根據(jù)不履行的時(shí)間，有先期不履行（預(yù)期違約的一種）和實(shí)際違約兩種；根據(jù)當(dāng)事人的主觀態(tài)度，又可分為拒絕履行和履行不能，拒絕履行的行為若發(fā)生在履行期屆至前，則為預(yù)期違約，若發(fā)生在履行期屆滿(mǎn)后，則可能構(gòu)成履行遲延或履行不能（根據(jù)債務(wù)的具體性質(zhì)確定）。為避免重復(fù)，筆者認(rèn)為此處不履行主要包括債務(wù)人屆期不能履行債務(wù)和屆期拒絕履行債務(wù)兩種。
第三，遲延履行。即指在合同履行期限屆滿(mǎn)而未履行債務(wù)。包括債務(wù)人遲延履行和債權(quán)人遲延履行。債務(wù)人遲延履行是指合同履行期限屆滿(mǎn),或者在合同未定履行期限時(shí),在債權(quán)人指定的合理期限屆滿(mǎn),債務(wù)人能履行債務(wù)而未履行。根據(jù)《合同法》的規(guī)定,債務(wù)人遲延履行的,應(yīng)承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任,承擔(dān)對(duì)遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責(zé)任。債權(quán)人遲延履行表現(xiàn)為債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人的履行應(yīng)當(dāng)接受而無(wú)正當(dāng)理由拒不接受,即遲延受領(lǐng)。若債權(quán)人遲延造成債務(wù)的損害,債權(quán)人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。
第四，不適當(dāng)履行。即指雖有履行但履行質(zhì)量不符合合同約定或法律規(guī)定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質(zhì)量不合格的違約情形。債權(quán)人可依《合同法》第111條的規(guī)定,合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。加害給付,是指?jìng)鶆?wù)人因交付的標(biāo)的物的缺陷而造成他人的人身、財(cái)產(chǎn)損害的行為。根據(jù)《合同法》第112條,債務(wù)人由于交付的標(biāo)的物內(nèi)在缺陷而給債權(quán)人造成人身或合同標(biāo)的物以外的其他財(cái)產(chǎn)的損害時(shí),債務(wù)人還應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
第五，其它違約行為。指除瑕疵履行和加害給付之外的,債務(wù)人未按合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、履行方式和地點(diǎn)而履行債務(wù)的行為。主要包括:(1)部分履行行為;(2)履行方式不適當(dāng);(3)履行地點(diǎn)不適當(dāng);(4)其他違反附隨義務(wù)的行為。
四、免責(zé)事由
所謂免責(zé)事由，是指免除違反合同義務(wù)的債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的原因和理由。具體包括法定的免責(zé)事由和約定的免責(zé)事由。具體內(nèi)容如下：
（一）不可抗力
根據(jù)我國(guó)《合同法》，不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。具體地說(shuō)，不可抗力獨(dú)立于人的意志和行為之外，且其影響到合同的正常履行。構(gòu)成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然災(zāi)害和社會(huì)事件兩種。
不可抗力的法律后果。對(duì)于因不可抗力導(dǎo)致的合同不能履行，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不可抗力的影響程度，部分或全部免除有關(guān)當(dāng)事人的責(zé)任。但在法律另有規(guī)定時(shí)，即使發(fā)生不可抗力也不能免除責(zé)任，主要有：其一、遲延履行后的責(zé)任。大陸法系民法典大都規(guī)定，一方遲延履行債務(wù)之后，應(yīng)對(duì)在逾期履行期間發(fā)生的不可抗力所致的損害負(fù)責(zé)。我國(guó)《合同法》第117條對(duì)此有所規(guī)定。其二、客運(yùn)合同中承運(yùn)人對(duì)旅客傷亡的責(zé)任。我國(guó)《合同法》第302條對(duì)承運(yùn)人采取了特殊的嚴(yán)格責(zé)任原則[6]。我國(guó)《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關(guān)規(guī)定。
此外，對(duì)于不可抗力免責(zé)，還有一些必要條件，即發(fā)生不可抗力導(dǎo)致履行不能之時(shí)，債務(wù)人須及時(shí)通知債權(quán)人，還須將經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證實(shí)的文書(shū)作為有效證明提交債權(quán)人。
（二）債權(quán)人過(guò)錯(cuò)
債權(quán)人的過(guò)錯(cuò)致使債務(wù)人不履行合同，債務(wù)人不負(fù)違約責(zé)任，我國(guó)法律對(duì)此有明文規(guī)定的有《合同法》第311條（貨運(yùn)合同）、第370條（保管合同）等。
（三）其他法定免責(zé)事由
主要有兩類(lèi)：第一，對(duì)于標(biāo)的物的自然損耗，債務(wù)人可免責(zé)。這一情形多發(fā)生在運(yùn)輸合同中。第二，未違約一方未采取適當(dāng)措施，導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，債務(wù)人對(duì)擴(kuò)大的損失部分免責(zé)，我國(guó)《合同法》第119條對(duì)此有所規(guī)定。
（四）免責(zé)條款
免責(zé)條款，又稱(chēng)約定免責(zé)事由，是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來(lái)責(zé)任的合同條款。分解開(kāi)說(shuō)，其一，免責(zé)條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責(zé)條款的存在；其三，免責(zé)條款旨在排除或限制未來(lái)的民事責(zé)任，具有免責(zé)功能。
我國(guó)《合同法》從反面對(duì)免責(zé)條款作了規(guī)定。《合同法》第53條規(guī)定了兩種無(wú)效免責(zé)條款：第一，造成對(duì)方人身傷害的；第二，因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。此外，格式合同或格式條款的提供方免除其責(zé)任的，該免責(zé)條款無(wú)效。
五、違約責(zé)任的承擔(dān)方式
《合同法》第107條規(guī)定的承擔(dān)違約責(zé)任的方式有繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失和支付違約金。對(duì)這幾種方式進(jìn)一步推敲，不難發(fā)現(xiàn)其中存在的問(wèn)題：
第一，繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施是合同當(dāng)事人的義務(wù)以及合同義務(wù)的延續(xù)，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責(zé)任的承擔(dān)方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施是《合同法》規(guī)定的公平原則的體現(xiàn)，屬于合同當(dāng)事人的義務(wù)，不具有違約責(zé)任的作用。從性質(zhì)上看,繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施只屬于合同當(dāng)事人的義務(wù),其中的繼續(xù)履行屬于典型的合同義務(wù)，采取補(bǔ)救措施則是合同義務(wù)的繼續(xù)。這兩者無(wú)論從實(shí)際作用上，還是從性質(zhì)上，都不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。《合同法》將繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施作為承擔(dān)違約責(zé)任的形式規(guī)定下來(lái)，是不準(zhǔn)確的，混淆了合同義務(wù)與違約責(zé)任
第二，采取補(bǔ)救措施的規(guī)定也不恰當(dāng)。“采取補(bǔ)救措施”是一個(gè)不具體的概念，含義不明確，到底什么樣的措施屬于補(bǔ)救措施,《合同法》并沒(méi)有明確規(guī)定。繼續(xù)履行是補(bǔ)救措施,修理、更換、重作也是補(bǔ)救措施。另外，《合同法》將繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施并列規(guī)定下來(lái)，則又犯了一個(gè)邏輯錯(cuò)誤。這兩個(gè)概念是包含與被包含的關(guān)系,不是并列關(guān)系,不能并列使用。
第三，支付價(jià)款或者酬金也不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。我國(guó)《合同法》把“支付價(jià)款或者報(bào)酬”規(guī)定在違約責(zé)任一章（第109條）中，把支付價(jià)款或者酬金作為一種違約責(zé)任，筆者認(rèn)為，這種立法安排不恰當(dāng)。支付價(jià)款或者酬金，這是合同當(dāng)事人的義務(wù)，根本不是違約責(zé)任。無(wú)論合同當(dāng)事人是否違約，都應(yīng)當(dāng)履行其支付價(jià)款或者酬金的義務(wù)。支付價(jià)款或者酬金與支付賠償金或者違約金的性質(zhì)是不相同的,兩者不能混淆。
因此，筆者認(rèn)為違約責(zé)任的承擔(dān)方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。簡(jiǎn)言之，違約金是指合同約定的，違約方向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢(qián)；違約損害賠償是指違約方就其給對(duì)方當(dāng)事人造成的損失進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在數(shù)額的確定上，將完全賠償原則和可預(yù)見(jiàn)規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當(dāng)事人的利益平衡。《合同法》第113條對(duì)此有所體現(xiàn)。
六、責(zé)任競(jìng)合和因第三人原因違約
責(zé)任競(jìng)合，是指某種行為同時(shí)具備兩種或兩種以上的法律責(zé)任構(gòu)成要件，從而使該行為人有可能承擔(dān)兩種以上的法律責(zé)任的現(xiàn)象。《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”可見(jiàn)，我國(guó)《合同法》允許違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合。違約責(zé)任和侵權(quán)是民事責(zé)任的兩種主要方式,盡管二者存在著競(jìng)合的情況,但二者之間有著重要差異：第一，二者產(chǎn)生的前提不同。違約責(zé)任是基于合同而產(chǎn)生的違反合同的責(zé)任；而侵權(quán)責(zé)任是基于行為人沒(méi)有履行法律上規(guī)定的或者認(rèn)可的應(yīng)盡的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。第二，二者的歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任奉行嚴(yán)格責(zé)任原則即無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則；而侵權(quán)責(zé)任以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則為主，只有在法律有明文規(guī)定的情況才可以實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則或公平原則。第三，免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中，除了有法定的免責(zé)事由以外，還可以在合同中約定免責(zé)事由；而在侵權(quán)責(zé)任中，其免責(zé)事由只能是法定的。第四，責(zé)任形式不同。違約金、定金等責(zé)任形式只能適用于違約責(zé)任；而停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等只能適用于侵權(quán)責(zé)任。第五，賠償范圍不同。
至于當(dāng)事人一方因第三人原因違約，從我國(guó)《合同法》第121條的規(guī)定可以看出，其堅(jiān)持了合同的相當(dāng)性。
七、結(jié)語(yǔ)
以上筆者結(jié)合我國(guó)《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的相關(guān)問(wèn)題作粗略的論析。限于篇幅，筆者對(duì)諸如違約責(zé)任與其他責(zé)任（如締約過(guò)失責(zé)任）的區(qū)別、支付違約金與違約損害賠償?shù)脑斍榈任茨茏魃钊氲恼撌觯@些都有待筆者今后的不懈努力。
作者：鄭坤山
[1]張莉，方傳安：《淺析合同法違約責(zé)任制度若干問(wèn)題》，載《泉州師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)）》2001年9月，第19卷第5期。
[2]徐杰，趙景文主編：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版，第247頁(yè)。
[3]趙明：《違約責(zé)任的研究》，載《遼寧金融學(xué)院學(xué)報(bào)》，2001年第1期。
[4]參見(jiàn)梁彗星：《從過(guò)錯(cuò)責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任》，載《民商法論叢》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7頁(yè)。
[5]參見(jiàn)彭學(xué)龍：《預(yù)期違約及相關(guān)制度比較研究》，載《商法研究》（第四輯），徐學(xué)鹿主編，人民法院出版社2001年版。
[6]對(duì)“特殊的嚴(yán)格責(zé)任原則”，可參見(jiàn)王澤鑒《侵權(quán)行為法（第一冊(cè)）》（中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年7月版）中的相關(guān)內(nèi)容。
[7]崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256頁(yè)。
[8]參見(jiàn)孫春偉：《評(píng)合同法關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定》，載《學(xué)術(shù)交流》，2000年，第2期，第77—78頁(yè)。
[9]關(guān)于合同義務(wù)與違約責(zé)任的關(guān)系，可參見(jiàn)王小能：《中華人民共和國(guó)合同法中的違約責(zé)任制度》，載《河北省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第3期，第10—11頁(yè)。
[10]同[3]。
參考書(shū)目：
《合同法教程》徐杰、趙景文主編，法律出版社2000年1月版。
《商法研究》（第四輯）徐學(xué)鹿主編，人民法院出版社2001年版。
在當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)中，民事主體進(jìn)行交往的最主要的形式就是合同。所謂合同，是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同作為一種民事行為，其內(nèi)容就是合同條款（意思表示的表現(xiàn)形式）；作為債的關(guān)系，其內(nèi)容為合同權(quán)利義務(wù)，它是雙方當(dāng)事人各方在平等、自愿的基礎(chǔ)上實(shí)施的民事行為。
筆者所服務(wù)的公司是總部設(shè)在英美法系國(guó)家的在華的全資商業(yè)子公司，在華開(kāi)展業(yè)務(wù)已有三十余年的歷史，在筆者從事合同條款審核、談判的工作過(guò)程中，從實(shí)務(wù)的角度，對(duì)合同法中列舉的合同條款，對(duì)比在實(shí)際商業(yè)環(huán)境中的執(zhí)行，以及從一個(gè)典型的商業(yè)公司的角度，在商務(wù)合同條款別關(guān)注點(diǎn)及筆者的一些觀點(diǎn)，在此做些闡述。
關(guān)鍵詞：合同、合同法、合同主要條款、違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決
二、合同的訂立內(nèi)容
這里所討論的合同的訂立，相對(duì)于締約各方接觸、洽商等動(dòng)態(tài)行為而言的一種靜態(tài)協(xié)議，指當(dāng)事人各方達(dá)成合意，合同條款已經(jīng)確定。其中，合同的主要條款，有時(shí)是由法律直接規(guī)定，如當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所、標(biāo)的物和數(shù)量為法律規(guī)定的合同的必備條款，缺少了合同將不成立。
當(dāng)然，在日常的商業(yè)實(shí)踐中，合同的主要條款也是由合同的類(lèi)型和性質(zhì)決定，或由當(dāng)事人根據(jù)所從事行業(yè)的習(xí)慣的約定產(chǎn)生。
（一）《合同法》 中列舉的合同條款
為了示范較完備的合同條款，《合同法》第12條規(guī)定了如下條款，由當(dāng)事人約定：
1. 當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所
2. 標(biāo)的
3. 數(shù)量
4. 質(zhì)量
5. 價(jià)款或者報(bào)酬
6. 履行期限、地點(diǎn)和方式
7. 違約責(zé)任
8. 解決爭(zhēng)議的方法
當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所、標(biāo)的、數(shù)量
作為一個(gè)商業(yè)公司的商務(wù)合同來(lái)說(shuō)，無(wú)論是產(chǎn)品買(mǎi)賣(mài)合同，建設(shè)工程合同或技術(shù)合同等，當(dāng)事人的名稱(chēng)和住所一般為雙方企業(yè)的名稱(chēng)及對(duì)應(yīng)注冊(cè)地址。合同的標(biāo)的、數(shù)量及質(zhì)量，如果是對(duì)應(yīng)一個(gè)產(chǎn)品買(mǎi)賣(mài)合同，其標(biāo)的內(nèi)容較多的話，往往會(huì)有一個(gè)產(chǎn)品清單作為合同附件，約定出賣(mài)人將按照合同附件X的產(chǎn)品清單向買(mǎi)受人提品。如果是對(duì)應(yīng)一個(gè)建設(shè)工程合同或是技術(shù)合同來(lái)說(shuō)，其合同標(biāo)的、數(shù)量和履行期限、地點(diǎn)和方式則需一個(gè)特別的附件《工作說(shuō)明書(shū)》來(lái)詳細(xì)約定，在這個(gè)《工作說(shuō)明書(shū)》里，會(huì)約定在這個(gè)項(xiàng)目中，各自雙方的責(zé)任會(huì)是什么，項(xiàng)目的完工標(biāo)準(zhǔn)及驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)會(huì)是什么，項(xiàng)目的預(yù)估時(shí)間安排又會(huì)是什么…..以明確各方對(duì)這個(gè)項(xiàng)目實(shí)施各個(gè)方面在合同訂立時(shí)取得一致的認(rèn)識(shí)及接受，避免以后在合同履行過(guò)程中對(duì)約定不明的條款產(chǎn)生爭(zhēng)議。
違約責(zé)任
違約責(zé)任是我國(guó)《合同法》中一項(xiàng)重要的制度，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí),依照規(guī)定或者合同的約定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”，承擔(dān)違約責(zé)任的具體方式應(yīng)該包括：
1． 實(shí)際履行 2. 采取補(bǔ)救措施 3. 損害賠償金 4. 違約金 5. 定金
其中，損害賠償金，又稱(chēng)“損害賠償”，是違約人補(bǔ)償、賠償受害人因違約所遭受的損失的責(zé)任承擔(dān)方式,它是一種最重要最常見(jiàn)的違約補(bǔ)救方法。損害賠償具有典型的補(bǔ)償性，它以違約行為造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)為基礎(chǔ)。沒(méi)有損害事實(shí)就談不上損害賠償。這是損害賠償不同于違約金的根本所在。賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失，即合理預(yù)見(jiàn)規(guī)則。損害賠償直接關(guān)系到當(dāng)事人雙方的物質(zhì)利益分配,體現(xiàn)著違約責(zé)任的作用,是一種較普遍的責(zé)任方式,應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。
違約金，也分為懲罰性違約金和賠償性違約金。懲罰性違約金，又稱(chēng)為固有意義上的違約金，是當(dāng)事人對(duì)于違約所約定的一種私的制裁，故又稱(chēng)為違約罰。此種違約金于違約是，債務(wù)人除須支付違約金外，其他因債之關(guān)系所應(yīng)負(fù)的一切責(zé)任，均不因之而受影響，債權(quán)人除的請(qǐng)求違約金外，還可以請(qǐng)求債務(wù)履行或者不履行所生之損害賠償。賠償性違約金，是當(dāng)事人雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償總額，又叫做損害賠償額的預(yù)定，此種違約金，如相當(dāng)于履行之替代，則請(qǐng)求此種違約金之后，便不能夠再請(qǐng)求債務(wù)履行或者不履行的損害賠償。
在一個(gè)商務(wù)合同中，違約責(zé)任也是合同各方在訂立合同時(shí)要商定的核心內(nèi)容。通常來(lái)說(shuō)，采取損害賠償金和懲罰性違約金并用的方式。比如說(shuō)，作為一個(gè)商業(yè)公司的出賣(mài)方或服務(wù)的提供方來(lái)說(shuō)，就損害賠償金會(huì)約定一個(gè)限額(這個(gè)限額基本上是與合同金額掛鉤)。同時(shí)，又會(huì)就合同履行過(guò)程中的債務(wù)人的具體違約設(shè)置 懲罰性違約金，比較常見(jiàn)的是對(duì)履行期限的違約約定懲罰性違約金。例如，債務(wù)人延遲履行一天，承擔(dān)合同金額的X%的違約金，上限不超過(guò)合同金額的X%.。
從違約責(zé)任條款的實(shí)務(wù)訂立中，我們可以看到相關(guān)損害賠償金和懲罰性違約金內(nèi)容的約定與《合同法》第113條和第114條是有一定的不同的，《合同法》第113條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。在《合同法》第114條所規(guī)定的違約金高低的比較標(biāo)準(zhǔn)是因違約“造成的損失”。這些不同主要來(lái)源于兩方面的考慮：1）從一個(gè)商業(yè)公司商業(yè)運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)控制的角度來(lái)說(shuō)，在簽訂每一個(gè)業(yè)務(wù)合同前，他需要充分的預(yù)估因自身違約而對(duì)非違約方承擔(dān)的賠償責(zé)任是多少，把違約的損害賠償金限定在一個(gè)和合同金額掛鉤的范圍內(nèi)。這樣，在公司內(nèi)部對(duì)自身違約責(zé)任的判定上，包括從財(cái)務(wù)的角度對(duì)最大違約責(zé)任所需承擔(dān)賠償金額上有了具體風(fēng)險(xiǎn)金額的預(yù)估，為公司整體業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)把握上提供了數(shù)據(jù)的支持。2）為合同雙方避免因債權(quán)人對(duì)對(duì)方于對(duì)方違約而請(qǐng)求損害賠償過(guò)程中產(chǎn)生的舉證困難及糾紛產(chǎn)生，預(yù)先約定損害賠償額或者其計(jì)算方法，對(duì)違約方來(lái)說(shuō)，其責(zé)任承擔(dān)簡(jiǎn)單明了，對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)，也避免了花費(fèi)大量的精力去舉證自己的損失。
解決爭(zhēng)議的方法
解決爭(zhēng)議的方法，是指有關(guān)解決爭(zhēng)議運(yùn)用什么程序、適用何種法律等內(nèi)容。他相當(dāng)于合同條款訂立中對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)不能窮盡的最后一道防線。從合同本身訂立的目的來(lái)說(shuō)，應(yīng)該是越詳盡越完善，但是再詳盡也不能避免爭(zhēng)議出現(xiàn)的可能。通過(guò)對(duì)爭(zhēng)議出現(xiàn)解決的約定，盡可能的展現(xiàn)民事法律行為的平等、公平原則。
從商務(wù)合同訂立的實(shí)踐來(lái)說(shuō)，適用何種法律基本上不是雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，除非合同簽署雙方注冊(cè)于不同的國(guó)家。但對(duì)于解決爭(zhēng)議運(yùn)用什么程序，往往體現(xiàn)了合同當(dāng)事人各自的利益驅(qū)動(dòng)。
通常來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人雙方會(huì)約定仲裁條款或者訴訟法院的條款。對(duì)于仲裁條款，仲裁機(jī)構(gòu)的選擇上是其關(guān)鍵。我們經(jīng)常會(huì)看到一些地方仲裁機(jī)構(gòu)的約定。但對(duì)于合同當(dāng)事人雙方都有外資背景的公司來(lái)說(shuō)，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)以其專(zhuān)業(yè)及公正成了不二的選擇。對(duì)于訴訟法院的條款中法院的選擇上，提交被告方所在地具有管轄權(quán)的法院越來(lái)越多的被雙方當(dāng)事人所采用。
（二）商務(wù)合同訂立中的其他條款
《合同法》第12條所列舉的上述條款只是示范一個(gè)合同條款應(yīng)有的條款，以提示締約人，
從筆者的體會(huì)來(lái)說(shuō)，一個(gè)成熟商業(yè)項(xiàng)目合同的主要必備條款根據(jù)項(xiàng)目不同的類(lèi)型和性質(zhì)除于上述內(nèi)容，還有著自己的不同側(cè)重點(diǎn)：
合同主體與其附件之間的不同的優(yōu)先次序約定。有時(shí)候，根據(jù)需要可以約定附件內(nèi)容優(yōu)先于合同主體條款，尤其是對(duì)一個(gè)框架性的合同而言。
債務(wù)人付款義務(wù)的時(shí)間限制。債務(wù)人通常被要求在多少天內(nèi)履行他的付款義務(wù)，有時(shí)候，延遲支付還需就逾期未繳的部分支付滯納金。
合同的終止安排。根據(jù)合同不同的終止情形，如違約終止、任意終止、雙方同意終止等，就終止時(shí)的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)做安排、
違約方違約責(zé)任的免責(zé)聲明，比如說(shuō)是不可抗力的因素，其他非違約方的因素。
買(mǎi)賣(mài)合同中的標(biāo)的物的所有權(quán)在支付全部?jī)r(jià)金后轉(zhuǎn)移，標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣(mài)人承擔(dān)，交付之后由買(mǎi)受人承擔(dān)
技術(shù)服務(wù)合同中的對(duì)交付作品的所有權(quán)的約定
三、總結(jié)
綜上所述，合同是當(dāng)事人各方在平等、自愿的基礎(chǔ)上實(shí)施的民事行為。在民法上，當(dāng)事人各方在訂立合同時(shí)的法律地位是平等的，所作的意思表示是自主自愿的。在日常商務(wù)行為的商務(wù)合同條款的制定中，盡管經(jīng)常會(huì)充斥著雙方利益的一個(gè)博弈過(guò)程，不同的條款代表了當(dāng)事人雙方的不同的利益主張，商務(wù)合同的最終簽訂卻無(wú)一不體現(xiàn)了平等主體之間的意思自治的原則。
參考資料：
【關(guān)鍵詞】：歸責(zé)原則
嚴(yán)格責(zé)任
免責(zé)事由
違約責(zé)任是合同法上的一項(xiàng)最重要的制度，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。而違約責(zé)任的歸責(zé)原則則是該制度的本質(zhì)和核心內(nèi)容。在我國(guó)合同法上違約責(zé)任究竟以“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”抑或“嚴(yán)格責(zé)任”作為歸責(zé)原則這一，在《合同法》頒布前后曾引起許多學(xué)者的關(guān)注，直至今天，學(xué)術(shù)界還在進(jìn)行上的探討。筆者在此對(duì)我國(guó)合同法上的歸責(zé)原則作簡(jiǎn)要。
民事責(zé)任的認(rèn)定必須依循一定的歸責(zé)原則。縱觀各國(guó)民事立法，在合同責(zé)任的歸責(zé)方面，主要采納了過(guò)錯(cuò)責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任原則。在合同法上，嚴(yán)格責(zé)任與過(guò)錯(cuò)責(zé)任是相對(duì)立的歸責(zé)形式。一般認(rèn)為，大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)原則，強(qiáng)調(diào)要有可歸責(zé)于債務(wù)人的事由（即過(guò)錯(cuò)）才能承擔(dān)合同責(zé)任，因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致債務(wù)不履行時(shí)，債務(wù)人可免除責(zé)任。這里有兩層含義：首先，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則要求以過(guò)錯(cuò)作為確定責(zé)任的構(gòu)成要件。即確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，不僅要考查違約人的違約行為，而且要考察違約當(dāng)事人的主觀上的過(guò)錯(cuò)。若當(dāng)事人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)（如違約是由于意外事故造成的），則雖有違約發(fā)生，當(dāng)事人也不負(fù)責(zé)任。其次，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則要求以過(guò)錯(cuò)作為確定責(zé)任范圍的依據(jù)。即在已經(jīng)確定違約當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)程度來(lái)確定違約當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。 而英美法系則奉行嚴(yán)格責(zé)任原則，認(rèn)為在違約發(fā)生以后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否是因被告的行為造成的，而不是被告的故意和過(guò)失。換言之，確定責(zé)任主要不考慮過(guò)錯(cuò)問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，嚴(yán)格責(zé)任都是由法律明確加以規(guī)定的，而非當(dāng)事人約定的責(zé)任，法律設(shè)定嚴(yán)格責(zé)任的宗旨在于合理補(bǔ)償對(duì)債權(quán)人造成的損失，而不在于懲罰過(guò)錯(cuò)行為。
我國(guó)《合同法》于1999年正式頒布，《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約的責(zé)任”。該規(guī)定即是關(guān)于合同責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定。從這一規(guī)定可以看出，我國(guó)《合同法》在違約責(zé)任歸責(zé)原則上采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，清晰的表明了歸責(zé)原則的法定性本質(zhì)。在合同法上，嚴(yán)格責(zé)任是與過(guò)錯(cuò)責(zé)任相對(duì)立的一種歸責(zé)形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責(zé)情形，違約這一客觀事實(shí)本身即決定違約者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不必考慮違約者有沒(méi)有主觀上的過(guò)錯(cuò)。
一、我國(guó)合同法中的歸責(zé)原則
嚴(yán)格責(zé)任原則在我國(guó)《合同法》的具體適用，在總則的107條予以明確規(guī)定，因此，嚴(yán)格責(zé)任原則應(yīng)當(dāng)是我國(guó)合同法中確定違約責(zé)任的唯一歸責(zé)原則，在法律無(wú)例外規(guī)定的情況下，普遍適用于合同領(lǐng)域。但是《合同法》分則中有不可抗力等免責(zé)事由及所規(guī)定的其他以過(guò)錯(cuò)為承擔(dān)違約責(zé)任條件的條款等例外規(guī)定，這容易引起一部法律存在兩種歸責(zé)原則的模糊認(rèn)識(shí)。
1．我國(guó)合同法上嚴(yán)格責(zé)任的內(nèi)涵
在我國(guó)的合同法上，嚴(yán)格責(zé)任是與過(guò)錯(cuò)責(zé)任相對(duì)立的一種歸責(zé)形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責(zé)情形，違約這一客觀事實(shí)本身即決定違約者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不必考慮違約者有沒(méi)有主觀上的過(guò)錯(cuò)。我國(guó)學(xué)者雖大都認(rèn)為《合同法》107條采用的是嚴(yán)格責(zé)任原則，但是對(duì)合同法整體上采用的是什么歸責(zé)原則及對(duì)歸責(zé)原則的理解上則見(jiàn)解不一，有的認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任是一種無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，有的則認(rèn)為是絕對(duì)責(zé)任。對(duì)嚴(yán)格責(zé)任認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一，在一定程度上加深了人們對(duì)其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清嚴(yán)格責(zé)任與其他相似概念的關(guān)系。依筆者淺見(jiàn)，嚴(yán)格責(zé)任是一種既不同于絕對(duì)責(zé)任又不同于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一種獨(dú)立的歸責(zé)形式。其一，嚴(yán)格責(zé)任雖不以債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)為承擔(dān)責(zé)任的要件，但并非完全排斥過(guò)錯(cuò)。一方面，它最大限度地容納了行為人的過(guò)錯(cuò)，當(dāng)然也包括了無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況；另一方面，它雖然不考慮債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)，但并非不考慮債權(quán)人的過(guò)錯(cuò)。如果因債權(quán)人的原因?qū)е潞贤宦男校瑒t往往成為債務(wù)人得以免責(zé)或減輕責(zé)任的事由。可見(jiàn)，雖然嚴(yán)格責(zé)任往往被我國(guó)學(xué)者稱(chēng)為“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”，但其與侵權(quán)行為法中既不考慮加害人的過(guò)錯(cuò)，也不考慮受害人的過(guò)錯(cuò)（過(guò)失）的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是存在一定區(qū)別的。其二，嚴(yán)格責(zé)任雖然嚴(yán)格，但并非絕對(duì)。這一點(diǎn)使之與絕對(duì)責(zé)任區(qū)別開(kāi)來(lái)。所謂絕對(duì)責(zé)任，是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)其債務(wù)應(yīng)絕對(duì)地負(fù)責(zé)，而不管其是否有過(guò)錯(cuò)或是否由于外來(lái)原因。嚴(yán)格責(zé)任在19世紀(jì)英美古典合同理論中也曾經(jīng)是絕對(duì)責(zé)任，發(fā)展及至后來(lái)，出現(xiàn)了諸如后發(fā)不能之類(lèi)的免責(zé)事由，因而出現(xiàn)了嚴(yán)格但不絕對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任。
2、我國(guó)合同法上以過(guò)錯(cuò)作為歸責(zé)事由的情況
在我國(guó)的民法界，現(xiàn)在仍有一部分學(xué)者主張合同法的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，其理由如下：1.根據(jù)對(duì)《民法通則》第106條第3款的解釋?zhuān)梢哉J(rèn)定我國(guó)民法已經(jīng)規(guī)定了過(guò)錯(cuò)責(zé)任作為違約責(zé)任之歸責(zé)原則；2.過(guò)錯(cuò)原則對(duì)于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍棄過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，意思自治的原則性地位終將難保。綜觀《合同法》分則，涉及過(guò)錯(cuò)問(wèn)題的有下列幾類(lèi):(1)債務(wù)人因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方損害的，才承擔(dān)責(zé)任。這類(lèi)合同主要是無(wú)償合同，如《合同法》第189條、第191條、第374條，第406條規(guī)定的贈(zèng)與合同、無(wú)償保管合同、無(wú)償委托合同等。(2)因債務(wù)人過(guò)錯(cuò)造成對(duì)方損害的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。例如《合同法》第303條和第320條的規(guī)定等。這些條文都明確規(guī)定，債務(wù)人有過(guò)錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)不承擔(dān)責(zé)任，而且直接出現(xiàn)了“過(guò)錯(cuò)”的字樣。(3)因債務(wù)人過(guò)錯(cuò)造成對(duì)方損害，且在合同法的條文中未出現(xiàn)過(guò)錯(cuò)字樣，但在主觀上確實(shí)存在過(guò)錯(cuò)的。如《合同法》第374條、第394條的保管合同和倉(cāng)儲(chǔ)合同中，保管人保管不善即相當(dāng)于保管人有過(guò)錯(cuò)，故應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 對(duì)上述幾類(lèi)情況，我們可以解釋為以過(guò)錯(cuò)作為歸責(zé)事由。
根本違約是指當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴(yán)重影響到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟(jì)利益的情形。根本違約責(zé)任或補(bǔ)救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無(wú)效等三種。根本違約的免責(zé)理由主要是不可抗力，它是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時(shí)不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本違約問(wèn)題上，我國(guó)《合同法》規(guī)定的不夠具體、明確，筆者建議對(duì)之區(qū)別規(guī)定并進(jìn)行立法上的完善。
一、根本違約的界定
（一）根本違約的相關(guān)規(guī)定之分析
在英國(guó)普通法上，合同條款分為違反條件和違反擔(dān)保。如果一方當(dāng)事人違反合同中的重要條款，帶有根本性的條款，危及合同成立的目標(biāo)時(shí)，即構(gòu)成違反條件；如果一方當(dāng)事人違反合同中的次要條款，只是一些從屬性的條款，并不危及合同成立的目標(biāo)時(shí)，即稱(chēng)為違反擔(dān)保。在美國(guó)判例法上有關(guān)于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約，致使另一方未能從該合同取得主要利益。雖然英美國(guó)家沒(méi)有采用根本違約的提法，但我們可以認(rèn)為，其中的違反條件和重大違約就是一種根本違約行為，因?yàn)樗咽购贤拇嬖谑チ藢?shí)際意義。
1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》）第25條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同,除非違反合同的一方不預(yù)知而且同樣一個(gè)通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。”因此，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個(gè)條件：第一，違反合同結(jié)果的嚴(yán)重程度，即是否在實(shí)際上剝奪了另一反給根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西；第二，這個(gè)嚴(yán)重結(jié)果能否預(yù)知；第三，不能預(yù)知者的標(biāo)準(zhǔn)是處于相同情況中的同樣通情達(dá)理的第三人。[1]
中國(guó)1999年《合同法》第94條第（4）項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其它違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同的，當(dāng)事人可以解除合同。這種情形可以說(shuō)是對(duì)根本違約的規(guī)定，但在根本違約的構(gòu)成，責(zé)任與補(bǔ)救等方面規(guī)定得不夠具體、明確。第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”“不履行合同義務(wù)”包括完全不履行合同義務(wù)和不完全履行合同義務(wù)，前者如貨物買(mǎi)賣(mài)合同賣(mài)方不交貨或買(mǎi)方不付款，借貸合同中借方到期不還本付息等，這應(yīng)屬根本違約；后者如不完全履行的是合同中的主要義務(wù)，也應(yīng)屬根本違約，如不完全履行的是合同中的次要義務(wù)，則不應(yīng)屬根本違約。“履行合同義務(wù)不符合約定”指雖然履行了合同義務(wù)，但與合同規(guī)定的條件不符。例如賣(mài)方所交貨物與合同規(guī)定的質(zhì)量、數(shù)量、包裝等標(biāo)準(zhǔn)不符，這顯然不構(gòu)成根本違約，可用換作、修理等方法進(jìn)行補(bǔ)救。第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”該條實(shí)際上是預(yù)期違約中的兩種情形，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。對(duì)于前者，債權(quán)人可以不待履行期到來(lái)，以其拒絕履行作為根本違約。對(duì)于后者，如果債務(wù)人的信用狀況嚴(yán)重惡化而致履行不能，自然也應(yīng)作為根本違約處理。可見(jiàn)，第107條和第108條只是一般性規(guī)定，對(duì)根本違約并未具體規(guī)定，而要視情況由法官認(rèn)定。
（二）根本違約的主觀過(guò)錯(cuò)之分析
大陸法系國(guó)家認(rèn)為，合同債務(wù)人只有存在可歸責(zé)于他的過(guò)錯(cuò)情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任。因此，大際法系國(guó)家采取的是過(guò)錯(cuò)或推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。前者如《德國(guó)民法典》第276條：“債務(wù)人，法無(wú)其它規(guī)定，應(yīng)就其故意或過(guò)失的行為負(fù)其責(zé)任。”后者如《法國(guó)民法典》第1147條：“凡債務(wù)人
不能證明其不履行債務(wù)系由于不應(yīng)歸其個(gè)人負(fù)責(zé)的外來(lái)原因時(shí)，即使在其個(gè)人方面無(wú)惡意，債務(wù)人對(duì)于其不履行或延遲履行債務(wù)，如有必要，應(yīng)支付損害賠償。”英美法系國(guó)家不以當(dāng)事人有過(guò)失作為構(gòu)成違約的必要條件，而認(rèn)為一切合同都是“擔(dān)保”，只要債務(wù)人不能達(dá)到擔(dān)保的結(jié)果，就是違約。《公約》也沒(méi)有采取過(guò)失責(zé)任原則，只要一方違反合同，并給他方造成損失，他就要負(fù)損害賠償責(zé)任，至于他違反合同有無(wú)過(guò)失，在所不問(wèn)。根據(jù)中國(guó)《合同法》第107—108條和第120—121條的規(guī)定，只要違約，就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；雙方都違約的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；即使一方因第三人的原因造成違約的，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，該方與第三人之間的糾紛，依照法律或約定解決。可見(jiàn)，我國(guó)的規(guī)定與《公約》的規(guī)定是基本一致的。
綜上分析，筆者認(rèn)為，對(duì)于根本違約，應(yīng)采取無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則或嚴(yán)格責(zé)任原則，其宗旨在于合理補(bǔ)償債權(quán)人的損失。其理由有兩點(diǎn)，第一，這是由根本違約的性質(zhì)決定的。一旦根本違約，當(dāng)事人的整個(gè)合同目的落空，嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人訂約的預(yù)期利益，因此，有必要?dú)w之以嚴(yán)格責(zé)任，督促合同當(dāng)事人謹(jǐn)慎履行合同義務(wù)，合法行使合同權(quán)利。第二，符合法律規(guī)定，《民法通則》第106條規(guī)定：“沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”一般認(rèn)為，該條款是對(duì)公平責(zé)任，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的法律規(guī)定，換言之，該條款為嚴(yán)格責(zé)任適用提供了法律依據(jù)。[2]同時(shí)也符合《合同法》和《公約》有關(guān)規(guī)定。
（三）根本違約的界定
歸納上述分析，同時(shí)借鑒《公約》的有關(guān)規(guī)定，我們不妨可以給根本違約作如下界定：當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴(yán)重影響到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟(jì)利益，即構(gòu)成根本違約，而不問(wèn)其主觀過(guò)錯(cuò)與否。
-試論根本違約制度
二、根本違約的責(zé)任與補(bǔ)救
任何違約都會(huì)引起一定的法律責(zé)任，或者可以采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。在這里，違約責(zé)任和違約補(bǔ)救的實(shí)質(zhì)含義是相同的，只是角度不同。根本違約責(zé)任與補(bǔ)救是指合同當(dāng)事人根本違約行為引起的法律后果和補(bǔ)救方法。
根據(jù)《公約》的規(guī)定，是否構(gòu)成根本違反合同，對(duì)當(dāng)事人可能采取何種救濟(jì)方法有直接的關(guān)系。如果某種違約行為已經(jīng)構(gòu)成根本違反合同，受損害的一方就有權(quán)宣告撤銷(xiāo)合同，并有權(quán)要求賠償損失或采取其他救濟(jì)方法；如果不構(gòu)成根本違反合同，則受損害的一方不能撤銷(xiāo)合同，而只能要求損害賠償或采取其他補(bǔ)救方法。[3]英國(guó)《貨物買(mǎi)賣(mài)法》規(guī)定，“違反要件方可給予對(duì)方解除契約的權(quán)利，違反保證則對(duì)方只能要求損害賠償。”《商法》一書(shū)指出，“條件是合同的致命條款，為合同的根基，違反它，受害方如果愿意的話，即有權(quán)撤銷(xiāo)合同并主張違約損害。”“擔(dān)保并非合同的致命條款，而僅具附屬性，違反它，不產(chǎn)生撤銷(xiāo)權(quán)，而只能主張所受損失的損害賠償。”[4]在美國(guó)判例法所形成的原則是，只有當(dāng)一方的違約構(gòu)成重大違約時(shí)，對(duì)方才可以要求解除合同，否則，只能要求損害賠償。根據(jù)中國(guó)《合同法》的規(guī)定，合同一方違約時(shí)，另一方有權(quán)要求繼續(xù)履行、賠償損失、解除合同或采取其他合理的補(bǔ)救措施。在履行義務(wù)或采取其他合理的補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。
綜上規(guī)定，筆者認(rèn)為根本違約責(zé)任或補(bǔ)救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無(wú)效等三種。關(guān)于賠償損失的范圍問(wèn)題，一般應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)的毀損，減少和為減少或消除損失所支出的費(fèi)用，以及合同履行后可能獲得的利益，在貨物買(mǎi)賣(mài)合同中就是利潤(rùn)。關(guān)于賠償限額問(wèn)題，應(yīng)考慮兩個(gè)因素：第一，不得超過(guò)根本違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到因根本違約而可能造成的損失。第二，受害方因?qū)Ψ礁具`約而嚴(yán)重影響到的訂約時(shí)的預(yù)期利益大小。關(guān)于解除合同的問(wèn)題，解除合同即撤銷(xiāo)合同從而使合同雙方權(quán)利義務(wù)歸于消滅的行為，但是解除合同并不影響非違約方要求根本違約方賠償損失的權(quán)利。關(guān)于宣告合同無(wú)效的問(wèn)題，根本違約方應(yīng)對(duì)合同無(wú)效造成另一方的經(jīng)濟(jì)損失負(fù)賠償責(zé)任，而且宣告合同無(wú)效、賠償損失并不影響非違約方采取其他補(bǔ)救方法。
三、根本違約的主要例外
在發(fā)生根本違約時(shí)，原則上不允許免除根本違約責(zé)任，因?yàn)楦具`約破壞了合同的根基，使非違約方的整個(gè)合同目的落空。因此，對(duì)于免除根本違約或重大違約責(zé)任的合同條款應(yīng)予以限制，這一法政策已為多數(shù)國(guó)家所奉行，在我國(guó)也應(yīng)如此。[5]筆者認(rèn)為根本違約的免責(zé)理由主要為不可抗力。
不可抗力是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時(shí)不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、人力不可控制的意外事故。它通常包括自然現(xiàn)象和社會(huì)現(xiàn)象。前者如地震、水災(zāi)、火災(zāi)、風(fēng)災(zāi)等引起的事件。后者如由戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、封鎖禁運(yùn)等引起的事件。因此，合同當(dāng)事人因不可抗力事件的出現(xiàn)而違約時(shí)，可根據(jù)不可抗力的影響程度，部分或全部免除責(zé)任。
那么，不可抗力引起的法律后果有哪些？1、免除賠償責(zé)任。即根據(jù)不可抗力的影響程度免除因不可抗力而根本違約一方所造成的賠償損失責(zé)任。同時(shí)我們認(rèn)為，為了維持長(zhǎng)期的經(jīng)濟(jì)合作關(guān)系和順利處理違約事件，要求因不可抗力而根本違約一方作適當(dāng)補(bǔ)償。因?yàn)楦具`約的不可抗力較其他非根本違約的不可抗力的免除責(zé)任范圍和影響要大得多，這對(duì)受害方來(lái)說(shuō)，其風(fēng)險(xiǎn)是很大的。2、解除合同。發(fā)生不可抗力致使根本違約，另一方有權(quán)撤銷(xiāo)合同，消滅合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。值得注意的是，這里的“解除合同”與前文所述的根本違約責(zé)任中的“解除合同”的法律效果是不同的，由于根本違約引起的解除合同，并不影響受害方要求賠償損失的權(quán)利，但由于不可抗力引起的根本違約，則屬于免責(zé)情形，由此引起的解除合同，受害方并不能要求賠償損失，最多只能要求適當(dāng)補(bǔ)償損失。3、免除不等于不負(fù)任何責(zé)任。一般而言，因不可抗力而根本違約的一方當(dāng)事人，無(wú)論屬于上述何種法律后果，都應(yīng)承擔(dān)如下義務(wù)：第一，通知義務(wù)，即將遭受不可抗力而根本違約的事實(shí)及時(shí)通知給對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失。如果未及時(shí)通知，致使加重對(duì)方損失的，應(yīng)對(duì)加重?fù)p失部分承擔(dān)賠償責(zé)任；第二，采取適當(dāng)措施的義務(wù)，即采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大，沒(méi)有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求負(fù)責(zé)；第三，提供證明的義務(wù)，即在合理期限內(nèi)提供有關(guān)機(jī)關(guān)出具的不可抗力的證明文件。如果提供不出證明的，仍應(yīng)承擔(dān)根本違約責(zé)任。
四、一點(diǎn)立法建議
可見(jiàn)，根本違約不同于一般違約，它的構(gòu)成要件十分嚴(yán)格，它的法律后果也是違約責(zé)任中最重的一種，所以我們要謹(jǐn)慎對(duì)待，從嚴(yán)把握根本違約的構(gòu)成要件。一方面要防止根本違約的濫用，另一方面要對(duì)違約情況調(diào)查清楚，要區(qū)分根本違約與非根本違約，一般根本違約與不可抗力的根本違約。同時(shí)我們要區(qū)別規(guī)定，在立法上相應(yīng)完善根本違約制度，便于合同當(dāng)事人交易時(shí)認(rèn)識(shí)把握，便于法律、仲裁機(jī)關(guān)處理合同糾紛。因此，筆者不妨建議在《合同法》第七章違約責(zé)任部分第108條后面增加一條如下：“當(dāng)事人一方有第107條和第108條違約情形之一，其結(jié)果嚴(yán)重影響到對(duì)方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟(jì)利益，則構(gòu)成根本違約，對(duì)方可以解除合同或宣告合同無(wú)效并要求賠償損失。”
（本文與江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院王吉文合作）
【注釋】
[1]．國(guó)際經(jīng)濟(jì)法[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999．53．
[2]王利明、崔建遠(yuǎn)．合同法新論•總則[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996．680．
[3]沈達(dá)明、馮大同．國(guó)際貿(mào)易法新論[M]．北京：法律出版社，1989．94．
定作方：_______________（簡(jiǎn)稱(chēng)甲方）
營(yíng)業(yè)執(zhí)照號(hào)碼：_____________________
承攬方：_______________（簡(jiǎn)稱(chēng)乙方）
營(yíng)業(yè)執(zhí)照號(hào)碼：_____________________
根據(jù)《加工承攬合同條例》有關(guān)規(guī)定，經(jīng)雙方協(xié)商一致，訂立下列條款，共同信守：
品名或項(xiàng)目
規(guī)格、型號(hào)
單位
數(shù)量
單價(jià)
價(jià)款或酬金元
金額：仟 佰 拾 萬(wàn) 仟 佰 拾 元 角 分
一、產(chǎn)品的質(zhì)量、包裝、加工方法：________________________
二、原材料的提供以及規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量：________________________
三、履行的期限、地點(diǎn)和方式：_________________________
四、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法：_________________________
五、結(jié)算方式：_________________________
六、違約責(zé)任：除不可抗力的原因外，任何一方不履行合同，都要承擔(dān)違約責(zé)任。
1．承攬方的違約責(zé)任：不能交付定作物或完不成工作，償付不能交付定作物或不能完成工作部分價(jià)款總值___％或酬金總額____ ％的違約金。
其余違約行為按《加工承攬合同條例》第二十一條的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
2．定作方的違約責(zé)任：中途變更定作物的數(shù)量、規(guī)格、質(zhì)量和設(shè)計(jì)等，賠償承攬方因此造成的損失，中途廢止合同，屬承攬方提供原材料的，償付未履行部份價(jià)款總值_____％的違約金；不屬承攬方提供原材料的，償付承攬方以未履行部分酬金_____％的違約金。
其余違約行為按《加工承攬合同條例》第二十二條的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
七、雙方約定的其它條款：________________
八、以上條款如有未盡事宜，應(yīng)以書(shū)面協(xié)議，作為附件。
九、本合同執(zhí)行中發(fā)生糾紛，雙方應(yīng)及時(shí)協(xié)商解決，協(xié)商不成時(shí)，任何一方都可以向合同管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)調(diào)解、仲裁，也可以直接向人民法院起訴。
十、本合同一式________份，正本雙方各執(zhí)___________份，副本送工商行政管理局所存查。
十一、本合同有效期限：從雙方簽章之日起到________年________月________日止。
十二、本合同簽訂日期：________年________月________日
定作方：________________
代表：__________________
開(kāi)戶(hù)銀行：______________
帳號(hào)：__________________
承攬方：________________
代表：__________________
開(kāi)戶(hù)銀行：______________
二、通用合同審核要點(diǎn)
（一）合同主體審核要點(diǎn)
1.合同主體資格資質(zhì)
審核合同對(duì)方是否具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，營(yíng)業(yè)執(zhí)照上載明的名稱(chēng)是否與合同對(duì)方名稱(chēng)完全一致，審核合同對(duì)方提供資料的真實(shí)性和合法性，核查擬簽訂的合同標(biāo)的或行為是否屬于合同對(duì)方的經(jīng)營(yíng)范圍。審核合同對(duì)方資質(zhì)，具體包括審核合同對(duì)方主體是否取得法律法規(guī)和采購(gòu)文件規(guī)定的相關(guān)資質(zhì)，資質(zhì)等級(jí)是否符合要求，是否存在借用他人資質(zhì)的情形。
2.合同主體履約能力
審核合同對(duì)方的資信情況、商業(yè)信譽(yù)、歷史履約情況，明確合同對(duì)方是否處于正常經(jīng)營(yíng)狀態(tài)等，避免給合同履行造成風(fēng)險(xiǎn)。
3.分支機(jī)構(gòu)簽訂合同
如擬簽訂合同的分支機(jī)構(gòu)由法人依法設(shè)立并已領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，即屬于《合同法》中的“其他組織”，具備合同主體的資格，可以簽訂合同。反之，如擬簽訂合同的分支機(jī)構(gòu)不是法人依法設(shè)立或未領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，則不具備合同主體資格，不能簽訂合同。
4.職能部門(mén)簽訂合同
職能部門(mén)是企業(yè)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)不具有法人資格，也沒(méi)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，因此不具備合同主體資格。
5.簽約人
審核合同對(duì)方法定代表人身份證明及身份證。如果不是法定代表人簽約，應(yīng)審核人的授權(quán)委托書(shū)、授權(quán)權(quán)限及身份證等資料。
（二）支付條款審核要點(diǎn)
合同支付方式分為一次性付款和分期付款兩種形式。一次性付款一般適用于合同期限較短且合同對(duì)方?jīng)]有后續(xù)維護(hù)服務(wù)、質(zhì)量保證等義務(wù)的合同。分期付款一般適用于合同期限較長(zhǎng)或合同對(duì)方具有后續(xù)維護(hù)服務(wù)、質(zhì)量保證等義務(wù)的合同。分期付款的各個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)必須精確，應(yīng)避免設(shè)置存在歧義或無(wú)法精確的時(shí)間節(jié)點(diǎn)作為付款時(shí)間點(diǎn)。
審核合同價(jià)款是否明確為含稅價(jià)或不含稅價(jià)，如合同價(jià)款是含稅價(jià)，是否約定了明確的稅率。
（三）違約責(zé)任條款審核要點(diǎn)
1.違約責(zé)任的完整性、明確性
審核是否對(duì)所有合同對(duì)方的義務(wù)均約定了相應(yīng)的違約責(zé)任，尤其是涉及到合同對(duì)方關(guān)鍵義務(wù)的違約責(zé)任是否約定。審核違約責(zé)任的內(nèi)容（違約責(zé)任承擔(dān)方式、責(zé)任數(shù)額等）是否約定明確、具體，相關(guān)條款表述是否存在歧義或表述模糊不清的問(wèn)題。
2.違約責(zé)任承擔(dān)方式的合法性、合理性、可行性
審核違約責(zé)任的承擔(dān)方式（繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、違約金責(zé)任、定金責(zé)任）是否符合法律規(guī)定、是否合理、可行，是否足以挽回我方經(jīng)濟(jì)損失，是否能夠有效保障我方合同權(quán)益。
3.審核違約金金額是否過(guò)高或過(guò)低
《合同法》第114條第2款規(guī)定，當(dāng)事人約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返?9條規(guī)定，當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過(guò)分高于造成的損失”。
根據(jù)上述規(guī)定和實(shí)際情況，審核合同約定的違約金是否符合法律法規(guī)的規(guī)定，違約金金額是否合理，是否符合違約可能造成的損失情況。
三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款審核要點(diǎn)
審核合同是否設(shè)置了知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款。在咨詢(xún)類(lèi)、委托類(lèi)、設(shè)計(jì)類(lèi)、技術(shù)類(lèi)、宣傳類(lèi)等合同中應(yīng)設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款。審核知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)成果歸屬和分享約定是否清楚、明確。審核利用研究開(kāi)發(fā)經(jīng)費(fèi)購(gòu)置的設(shè)備、器材、資料的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬是否進(jìn)行了明確約定。審核相關(guān)約定是否符合法律法規(guī)的規(guī)定。
四、爭(zhēng)議解決條款審核要點(diǎn)
審核合同是否約定了解決合同爭(zhēng)議的方式，約定的爭(zhēng)議解決方式是否唯一。如選擇訴訟作為爭(zhēng)議解決方式，應(yīng)審核訴訟機(jī)構(gòu)是否約定明確、清楚，是否存在歧義或約定不明的情形，是否屬于《民事訴訟法》第34條規(guī)定的可供給當(dāng)事人書(shū)面協(xié)議選擇管轄的人民法院范圍。審核約定的訴訟機(jī)構(gòu)是否符合法律對(duì)級(jí)別管轄和專(zhuān)屬管轄的規(guī)定。
如選擇仲裁作為爭(zhēng)議解決方式，應(yīng)審核是否明確了仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁規(guī)則，仲裁機(jī)構(gòu)名稱(chēng)是否準(zhǔn)確。
五、合同有效期審核要點(diǎn)
1.合同各方簽訂日期是否填寫(xiě)
由于大多數(shù)合同約定 “合同經(jīng)雙方法定代表人（負(fù)責(zé)人）或其授權(quán)代表簽署并加蓋雙方公章或合同專(zhuān)用章之日起生效。合同簽訂日期以最后一方簽署并加蓋公章或合同專(zhuān)用章的日期為準(zhǔn)”，故合同各方正確、完整填寫(xiě)簽訂日期對(duì)明確合同生效時(shí)間十分重要。
2.合同有效期自動(dòng)順延約定
在大多數(shù)情況下，合同有效期自動(dòng)順延不利于合同的動(dòng)態(tài)跟蹤管理，容易造成合同管理風(fēng)險(xiǎn)，一旦順延，如想終止合同，必須滿(mǎn)足相關(guān)條件，否則將會(huì)引起合同爭(zhēng)議或糾紛。尤其是在合同有效期較長(zhǎng)的情況下，自動(dòng)順延風(fēng)險(xiǎn)也更大。
參考文獻(xiàn)
[1] 陳麗潔:《合同審查的結(jié)構(gòu)與方法—企業(yè)合同審查指引》，法律出版社，2010 年
委托方（甲方）：________________________
服務(wù)方（乙方）：________________________
填寫(xiě)說(shuō)明
一、“協(xié)議登記編號(hào)”的填寫(xiě)方式：
協(xié)議登記編號(hào)為十四位，左起第一、二位為公歷年代號(hào)，第三、四位為省、自治區(qū)、直轄市編碼，第五、六位為地、市編碼，第七、八位為協(xié)議登記點(diǎn)編號(hào)，第九至十四位為協(xié)議登記序號(hào)，以上編號(hào)不足位的補(bǔ)零。各地區(qū)編碼按gb22604規(guī)定填寫(xiě)。
二、技術(shù)服務(wù)協(xié)議是指當(dāng)事人一方以技術(shù)知識(shí)為另一方解決特定技術(shù)問(wèn)題所訂立的協(xié)議。技術(shù)服務(wù)協(xié)議中包括技術(shù)培訓(xùn)協(xié)議和技術(shù)中介協(xié)議。
技術(shù)培訓(xùn)協(xié)議是指當(dāng)事人一方委托另一方對(duì)指定的專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行特定項(xiàng)目的技術(shù)指導(dǎo)和專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練所訂立的協(xié)議。
技術(shù)中介協(xié)議是指當(dāng)事人一方以知識(shí)、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)和信息為另一方與第三方訂立技術(shù)協(xié)議進(jìn)行聯(lián)系、介紹、組織工業(yè)化開(kāi)發(fā)并對(duì)履行協(xié)議提供服務(wù)所訂立的協(xié)議。
三、計(jì)劃內(nèi)項(xiàng)目應(yīng)填寫(xiě)國(guó)務(wù)院部委、省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市、地、市（縣）級(jí)計(jì)劃。不屬于上述計(jì)劃的項(xiàng)目此欄劃（/）表示。
四、服務(wù)內(nèi)容、方式和要求：
包括技術(shù)服務(wù)的特征、標(biāo)的范圍及效益情況；特定技術(shù)問(wèn)題的難度、主要技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)；具體的做法、手段、程序以及交付成果的形式。
屬技術(shù)培訓(xùn)協(xié)議的此條款填寫(xiě)培訓(xùn)內(nèi)容和要求，以及培訓(xùn)計(jì)劃、進(jìn)度。
屬技術(shù)中介協(xié)議此條款填寫(xiě)中介內(nèi)容和要求。
五、工作條件和協(xié)作事項(xiàng)：
包括甲方為乙方提供的資料、文件及其他條件，雙方協(xié)作的具體事項(xiàng)。
屬技術(shù)培訓(xùn)協(xié)議此條款填寫(xiě)培訓(xùn)所需必要場(chǎng)地、設(shè)施和試驗(yàn)條件，以及當(dāng)事人各方應(yīng)當(dāng)約定的提供和管理有關(guān)場(chǎng)地、設(shè)施和試驗(yàn)條件的責(zé)任。
六、其他：
協(xié)議如果是通過(guò)中介機(jī)構(gòu)介紹簽訂的，應(yīng)將中介協(xié)議作為本協(xié)議的附件。如果雙方當(dāng)事人約定定金、財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保的，應(yīng)將給付定金、財(cái)產(chǎn)抵押及擔(dān)保手續(xù)的復(fù)印件作為本協(xié)議的附件。
七、委托人簽訂協(xié)議時(shí)，應(yīng)出具委托證書(shū)。
八、本協(xié)議書(shū)中，凡是當(dāng)事人約定認(rèn)為無(wú)需填寫(xiě)的條款，在該條款填寫(xiě)的空白處劃（/）表示。
依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定，協(xié)議雙方就__________項(xiàng)目的技術(shù)服務(wù)（該項(xiàng)目屬___________計(jì)劃），經(jīng)協(xié)商一致，簽訂本協(xié)議。
一、服務(wù)內(nèi)容、方式和要求：__________________________________
應(yīng)當(dāng)填寫(xiě)培訓(xùn)內(nèi)容和要求、培訓(xùn)計(jì)劃、進(jìn)度；屬技術(shù)中介協(xié)議當(dāng)應(yīng)填寫(xiě)中介內(nèi)容和要求。
二、工作條件和協(xié)作事項(xiàng)：_______________________________________
三、履行期限、地點(diǎn)和方式：____________________________________________
四、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方式
技術(shù)服務(wù)或者技術(shù)培訓(xùn)按____標(biāo)準(zhǔn)，采用____ 方式驗(yàn)收，由____方出具服務(wù)或者培訓(xùn)項(xiàng)目驗(yàn)收證明。
本協(xié)議服務(wù)項(xiàng)目的保證期為_(kāi)___ 。在保證期內(nèi)發(fā)現(xiàn)服務(wù)質(zhì)量缺陷的，服務(wù)方應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返工或者采取補(bǔ)救措施。但因委托方使用、保管不當(dāng)引起的問(wèn)題除外。
五、報(bào)酬及其支付方式
（一）本項(xiàng)目報(bào)酬（服務(wù)費(fèi)或培訓(xùn)費(fèi)）：____________元。
服務(wù)方完成專(zhuān)業(yè)技術(shù)工作，解決技術(shù)問(wèn)題需要的經(jīng)費(fèi)，由________方負(fù)擔(dān)。
（二）本項(xiàng)目中介方活動(dòng)經(jīng)費(fèi)為：________元，由____________方負(fù)擔(dān)。
中介方的報(bào)酬為：____________元，由____ 方支付。
（三）支付方式（按以下第 種方式）：
①一次總付：________元，時(shí)間：____________
②分期支付：________元，時(shí)間：____________
________元，時(shí)間：____________
③其他方式：______________________________
六、違約金或者損失賠償額的計(jì)算方法
技術(shù)服務(wù)違反本協(xié)議約定，違約方應(yīng)當(dāng)按________________________規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任。
技術(shù)培訓(xùn)違反本協(xié)議約定，違約方應(yīng)當(dāng)按________________________規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任。
技術(shù)中介違反本協(xié)議約定，違約方應(yīng)當(dāng)按________________________規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任。
（一）違反本協(xié)議第______條約定，____方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，承擔(dān)方式和違約金額如下：
（二）違反本協(xié)議第______條約定，____方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，承擔(dān)方式和違約金額如下：
（三）__________________________________________________
七、爭(zhēng)議的解決方法
在協(xié)議履行過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議，雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，也可以請(qǐng)求________進(jìn)行調(diào)解。
當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解解決或者協(xié)商、調(diào)解不成的，雙方商定，采用以下第____種方式解決。
（一）因本協(xié)議所發(fā)生任何爭(zhēng)議，申請(qǐng)________ 仲裁委員會(huì)仲裁；
（二）向________人民法院起訴。
八、其他
_______________________________________________________
（含中介方的權(quán)利、義務(wù)、服務(wù)費(fèi)及其支付方式，定金、財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保等上述條款未盡事宜）
九、本協(xié)議有效期限：________年_____月_____日至________年_____月_____日。
甲方：_________________
代表人：_______________
________年_____月____日
乙方：_________________
關(guān)鍵詞：提前收回貸款；利益平衡；金融秩序穩(wěn)定
中圖分類(lèi)號(hào)：D921文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-1428（2007）08-0072-03
一、各國(guó)關(guān)于銀行提前收回貸款的法律規(guī)定和法院實(shí)踐
在國(guó)際商業(yè)貸款業(yè)務(wù)中，借款合同中預(yù)設(shè)的銀行提前收回貸款條款通常被稱(chēng)為貸款“加速到期條款”(Accelerat ion clause)。對(duì)于銀行來(lái)說(shuō)，之所以設(shè)立提前收回貸款條款，主要出于對(duì)履約風(fēng)險(xiǎn)控制的考慮。在銀行貸款業(yè)務(wù)中，銀行發(fā)放貸款后即履行了主要義務(wù)，如果借款合同僅明確借款人需承擔(dān)到期還款付息義務(wù)且貸款人在到期前只能消極等待的話，則顯然不足以防范銀行在整個(gè)借款合同履行期間的風(fēng)險(xiǎn)。由此，提前收回貸款條款成為銀行廣泛用于控制風(fēng)險(xiǎn)的一種基本方法。在國(guó)際商業(yè)貸款的相應(yīng)實(shí)踐中，除了前文我們法院司法實(shí)踐中已經(jīng)存在的情形之外，提前收回貸款條款被與更多的違約事件相聯(lián)系，有些約定乍一看甚至?xí)屛覀儺a(chǎn)生不公平的感覺(jué)。但在一般情況下，合同約定的這些提前收回貸款條款作為商業(yè)慣例均被法院所認(rèn)可。
值得注意的是，盡管銀行提前收回貸款權(quán)利在各國(guó)的商業(yè)實(shí)踐及司法裁決中被廣泛承認(rèn)，但從各國(guó)立法來(lái)看，卻少有對(duì)此直接加以明確的法律規(guī)定。在大陸法系的德、法、意、日各國(guó)，盡管民法典對(duì)借款合同均有專(zhuān)章規(guī)定，但對(duì)于銀行提前收回貸款問(wèn)題，相應(yīng)章節(jié)的規(guī)定卻鮮有提及。唯一存在類(lèi)推適用可能的是意大利民法典中第1186條“期間的終止”的規(guī)定。該條明確，因債務(wù)人的原因(不履約、擔(dān)保貶值等)造成債權(quán)人合同權(quán)利受不利影響時(shí)，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人在合同約定期限到來(lái)之前“立即給付”，即債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前履行義務(wù)。在英國(guó)，銀行貸款業(yè)務(wù)一般是由合同法規(guī)則來(lái)調(diào)整的，而借款合同中約定符合特定情形時(shí)貸款提前到期則是一種普遍原則。對(duì)此，英國(guó)的法院判例一貫予以支持。根據(jù)美國(guó)統(tǒng)一商法典對(duì)提前履行一般規(guī)則的規(guī)定，在合同存在約定的情況下，當(dāng)事人一方可要求對(duì)方提前履行義務(wù)，但必須是行使方善意地認(rèn)為清償或者履行的前景堪憂時(shí)才能提出。
在我國(guó)，中國(guó)人民銀行1996年頒布的《貸款通則》中涉及銀行提前收回貸款的條款共有四個(gè)。其中，第22條第2款原則性地規(guī)定了借款人在違反合同約定義務(wù)時(shí)貸款人可以行使提前收回貸款的權(quán)利；第70條第2款、第71條、第72條則羅列了貸款人有權(quán)提前收回貸款的具體情形，其中包括：違反合同約定變更用途、違規(guī)違法使用借款(股本性投資，證券、期貨投資，房地產(chǎn)投資、套取貸款牟取非法利益)、不實(shí)陳述、保證及提供虛假材料、逃避監(jiān)管等諸多方面。上述條文在比較廣泛的范圍內(nèi)確立了銀行享有的提前收回貸款權(quán)利。但在1999年10月1日生效實(shí)施的統(tǒng)一合同法中，借款合同章節(jié)中僅對(duì)在借款人變更借款用途時(shí)規(guī)定了貸款人的提前收回貸款權(quán)利。
由于《貸款通則》在法律效力層次上屬于部委規(guī)章，且其出臺(tái)時(shí)的銀行運(yùn)營(yíng)環(huán)境與當(dāng)前金融體制市場(chǎng)化的趨勢(shì)顯著不同。因此在實(shí)踐中，對(duì)于借款合同沒(méi)有約定具體提前收回貸款的情形，借款人往往會(huì)以上述理由提出不適用《貸款通則》的抗辯。同時(shí)，由于《貸款通則》對(duì)提前收回貸款條款如何與其他違約事件條款相呼應(yīng)、與貸款人可以行使的其他違約救濟(jì)權(quán)利相協(xié)調(diào)，以及提前收回貸款權(quán)利如何行使、法律后果如何等問(wèn)題均沒(méi)有細(xì)致的安排，因此該條款在實(shí)際運(yùn)用方面也存在著諸多問(wèn)題，有待于理論上的疏理和機(jī)制上的完善。
二、銀行提前收回貸款的權(quán)利性質(zhì)
在我國(guó)的司法實(shí)踐中，對(duì)于要求提前收回貸款是否可以歸入合同法現(xiàn)有的違約責(zé)任承擔(dān)方式存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，提前收回貸款是因借款人發(fā)生預(yù)期違約行為時(shí)銀行行使合同解除權(quán)后的效果之一，而非獨(dú)立的違約責(zé)任方式。該觀點(diǎn)認(rèn)為，借款人發(fā)生特定違約事由后，銀行行使法定解除權(quán)或約定解除權(quán)時(shí)，未到期貸款的提前歸還屬于合同解除權(quán)行使的效力體現(xiàn)，合同解除后當(dāng)事人對(duì)已履行部分恢復(fù)原狀；也就是說(shuō)，這種情況下借款人歸還未到期借款僅是其承擔(dān)合同解除責(zé)任的后續(xù)義務(wù)。另一觀點(diǎn)認(rèn)為，提前收回貸款是借款合同“獨(dú)有的一種違約責(zé)任形式”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，在履行標(biāo)的物是金錢(qián)的借款合同中，提前收回貸款意味著借款人期限利益的喪失，而期限利益的喪失對(duì)于違約的借款人來(lái)說(shuō)屬于一種獨(dú)立性質(zhì)的懲罰；在這種情況下，銀行無(wú)需通過(guò)解除合同即可保障其在借款合同下的利益。
正如前文提到的，大陸法國(guó)家民法典中少有對(duì)銀行提前收回貸款問(wèn)題的直接規(guī)定(商法典中同樣如此)，其存在的合同根本違約制度并不能將銀行提前收回貸款所對(duì)應(yīng)的違約事由全部涵括在內(nèi)，而意大利民法典1186條的規(guī)定也因其與第1845條(主題為契約的解除)的糾纏不清，使得這一規(guī)定中包含的提前履行規(guī)則是否屬于獨(dú)立的違約責(zé)任承擔(dān)方式含混不明。但在英國(guó)法律中，提前收回貸款和合同解除則涇渭分明。英國(guó)法律實(shí)踐明確，合同解除是普通合同下的權(quán)利救濟(jì)方式，而貸款提前到期則是作為銀行在合同法下享有的所有救濟(jì)(合同解除、特定履行、強(qiáng)制禁止令等)之外的附加形式，是一種帶有懲罰性的制度。
我們認(rèn)為，從借款人清償未到期貸款的效果來(lái)看，合同解除與銀行提前收回貸款是相同的。因此，只要合同存在約定的情況下，銀行行使解除合同和要求提前收回貸款都能夠滿(mǎn)足銀行的利益。但就作為違約責(zé)任方式的內(nèi)容來(lái)看，提前收回貸款是一種以喪失期限利益為代價(jià)的責(zé)任，它無(wú)需解除合同即可行使。從實(shí)踐中的情況來(lái)看，借款合同約定的銀行可以提前收回貸款違約事件的發(fā)生，如未按時(shí)提供財(cái)務(wù)報(bào)表、借款人股東發(fā)生變動(dòng)、發(fā)生訴訟未通知等，并不一定達(dá)到合同法所規(guī)定的預(yù)期違約程度，特別是借款人正常還款付息的情況下則更是如此。這進(jìn)一步說(shuō)明了提前收回貸款并非發(fā)源于預(yù)期違約規(guī)則。從上述角度來(lái)講，銀行提前收回貸款并不同于合同解除。而我國(guó)合同法第203條將解除合同和提前收回貸款并列規(guī)定的立法，則是我國(guó)法律認(rèn)為兩者存在區(qū)別的一個(gè)確證。因此，我們傾向于提前收回貸款屬于一種獨(dú)立的違約責(zé)任承擔(dān)方式，銀行在僅要求提前收回貸款時(shí)不必同時(shí)要求解除合同。需要指出的是，在銀行借款合同中，金錢(qián)債務(wù)的提前履行符合銀行借款合同以金錢(qián)給付為對(duì)應(yīng)權(quán)利義務(wù)的特性，在性質(zhì)上不同于其他因合同不履行而產(chǎn)生的金錢(qián)賠償責(zé)任。因此，提前收回貸款相對(duì)于其他合同的違約責(zé)任承擔(dān)方式，有其獨(dú)特性。
三、銀行行使提前收回貸款權(quán)利應(yīng)注意的問(wèn)題及機(jī)制完善
如前所述，銀行提前收回貸款不僅對(duì)銀行有巨大影響，對(duì)于借款人來(lái)說(shuō)同樣如此。特別是，實(shí)踐中銀行將借款人的違約事由擴(kuò)展到款項(xiàng)流轉(zhuǎn)之外的其他諸多事實(shí)，勢(shì)必影響借款人的實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。由于目前銀行借款合同普遍引進(jìn)的“交叉違約條款(cross-default clause)”，則可能進(jìn)一步引發(fā)借款人同時(shí)承擔(dān)多項(xiàng)違約責(zé)任的多米諾骨牌效應(yīng)，這對(duì)只是偶然陷入困境但通過(guò)正常經(jīng)營(yíng)可以恢復(fù)償付能力的借款人來(lái)說(shuō)，將是致命的打擊，同樣也會(huì)對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生破壞作用。因此，作為可以提前收回貸款所相對(duì)應(yīng)的違約事件及合同條款，確有進(jìn)行研究之必要。
對(duì)于實(shí)踐中借款人經(jīng)常會(huì)提出的提前收回貸款條款屬于加重借款人責(zé)任的無(wú)效格式條款問(wèn)題，我們認(rèn)為，只要是現(xiàn)有合同法律以及金融規(guī)章規(guī)定的可以提前收回貸款的情形，借款合同可以直接作出安排。對(duì)于現(xiàn)有法律規(guī)定之外的情形，我們認(rèn)為，在考量違約事件和提前收回貸款條款是否構(gòu)成無(wú)效格式條款時(shí)，不能簡(jiǎn)單地將銀行借款合同與普通商業(yè)合同等量齊觀，特別在格式條款是否加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)考慮借款人在銀行借款合同下負(fù)有的義務(wù)與維護(hù)金融債權(quán)安全、保證社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定之間存在的密切關(guān)系，合理確定違約事件條款是否確實(shí)加重借款人責(zé)任或被排除了主要權(quán)利。在這里，評(píng)價(jià)的主要標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)著眼于借款人的違約行為是否實(shí)質(zhì)地影響了銀行貸款債權(quán)的安全或可能發(fā)生實(shí)質(zhì)影響，考慮的重點(diǎn)是保障金融秩序的穩(wěn)定。而關(guān)于是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)影響的問(wèn)題，在尊重雙方合同約定的前提下，則應(yīng)綜合個(gè)案的具體事實(shí)進(jìn)行判斷。
在審判實(shí)踐中，對(duì)于銀行提出提前收回貸款主張后借款人除應(yīng)歸還全部借款本息外是否還應(yīng)承擔(dān)其他違約責(zé)任，存在一定的爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，在提前收回貸款和其他違約責(zé)任并存的情況下，如果其他違約責(zé)任的承擔(dān)與合同提前到期需承擔(dān)的責(zé)任沒(méi)有沖突或與強(qiáng)制性法律規(guī)定不相抵觸的，則銀行可同時(shí)追究借款人的其他違約責(zé)任。同時(shí)，基于法律對(duì)銀行業(yè)務(wù)特許經(jīng)營(yíng)的特點(diǎn)及銀行在借款合同中根本利益在于收回貸款并取得利息，因此，違約責(zé)任的追究原則上仍應(yīng)以法律、法規(guī)或金融規(guī)章確認(rèn)的范圍為準(zhǔn)。
對(duì)于銀行主張?zhí)崆笆栈刭J款日后按照何種利率計(jì)收利息的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，合同約定的貸款到期日與銀行行使提前收回貸款權(quán)利形成的到期日在確定借款人債務(wù)履行期限的效果上是一致的。在銀行提前收回貸款主張成立的情況下，借款人未在銀行確定的提前收回貸款日履行義務(wù)的法律后果，與合同到期后借款人未履行還款義務(wù)的后果也應(yīng)是一致的。因此，借款人未在銀行確定的提前收回貸款日履行義務(wù)的，全部未還貸款即轉(zhuǎn)化成逾期貸款，之后即按逾期罰息利率計(jì)收利息。如果仍按合同約定的期內(nèi)利率收取提前到期日至合同到期日之間的利息，則無(wú)法體現(xiàn)對(duì)借款人違約行為的懲罰性，不能妥善保護(hù)銀行的合法利益。
需要指出的是，銀行提前收回貸款還會(huì)引發(fā)銀行與借款擔(dān)保人之間權(quán)利義務(wù)的變化。為了避免出現(xiàn)銀行提前收回貸款時(shí)擔(dān)保人是否應(yīng)當(dāng)提前承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的爭(zhēng)議，擔(dān)保合同中應(yīng)明確規(guī)定，在借款人未按銀行提前收回貸款要求歸還借款時(shí)擔(dān)保人是否保有擔(dān)保合同規(guī)定的期限利益。
此外，在緩解銀行提前收回貸款對(duì)于借款人利益或整個(gè)合同穩(wěn)定性的影響方面，各國(guó)銀行商業(yè)實(shí)踐普遍實(shí)施的寬限期(grace periods)機(jī)制值得我們借鑒。即，在借款人系因金融業(yè)務(wù)特有的技術(shù)性疏忽或者錯(cuò)誤導(dǎo)致貸款違約的情況下，銀行給予借款人一定的期間，以使借款人及時(shí)彌補(bǔ)其履行合同中的疏忽或錯(cuò)誤，繼續(xù)維持雙方的合同關(guān)系。我們認(rèn)為，在確保債權(quán)安全的情況下，寬限期機(jī)制或可進(jìn)一步擴(kuò)張適用，即當(dāng)貸款業(yè)務(wù)出現(xiàn)符合銀行提前收回貸款的情形時(shí)，銀行以要求履約的通知方式給予一定寬限期，讓借款人能夠及時(shí)周轉(zhuǎn)資金，來(lái)償還銀行貸款，避免引發(fā)不必要的訴訟。
因此，筆者認(rèn)為，在出現(xiàn)銀行可以提前收回貸款事由后，銀行應(yīng)在合理期限內(nèi)向借款人提出提前收回貸款的主張。如果銀行在合理期限后未采取任何行動(dòng)(如通知)，而只是處于觀望之中，甚或接受了借款人的補(bǔ)正行為(如接受借款人事后支付的已逾期分期款項(xiàng)或利息等)，則從維護(hù)合同穩(wěn)定為計(jì)，銀行因之前違約事由要求提前收回未到期貸款的權(quán)利就應(yīng)受到限制。這里的理由可以理解為對(duì)銀行不作為行為的制裁，在英美法的角度則是“禁止反言”規(guī)則的應(yīng)用。而合理期限的限定則亦應(yīng)根據(jù)個(gè)案情況考量。
參考文獻(xiàn)：
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法律效應(yīng)還是有的，如果雙方都沒(méi)有履行好自己相應(yīng)的責(zé)任，雙方可以協(xié)商來(lái)廢除這個(gè)合同。要看具體合同條款判斷，如果合同中未約定生效時(shí)間，一般簽訂之日起生效。如果合同中一方有先履行的義務(wù)，后履行的一方有先履行抗辯權(quán)，先履行的一方若無(wú)法證明其不履行有免責(zé)事由，會(huì)構(gòu)成違約。如果合同中有約定合同的終止時(shí)間，一旦合同到達(dá)終止時(shí)間，可以自然終止，但一般不影響違約責(zé)任的追究。如果是同時(shí)履行，雙方都沒(méi)有履行，可能導(dǎo)致雙方違約，按照違約條款確認(rèn)各自的違約責(zé)任。
【法律依據(jù)】
《合同法》第一百零八條：當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
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【關(guān)鍵詞】勞動(dòng)合同；違約責(zé)任
中圖分類(lèi)號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2013）06-147-01
一、勞動(dòng)合同違約責(zé)任的概念和特點(diǎn)
1.勞動(dòng)合同違約責(zé)任的概念：根據(jù)我國(guó)現(xiàn)在實(shí)行的勞動(dòng)合同法的規(guī)定以及法學(xué)界各學(xué)者對(duì)違約責(zé)任的解說(shuō)，勞動(dòng)合同當(dāng)事人因過(guò)錯(cuò)而違反勞動(dòng)合同的約定，不履行或不完全履行勞動(dòng)合同的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，就被稱(chēng)為勞動(dòng)合同的違約責(zé)任。
2.勞動(dòng)合同違約責(zé)任的特點(diǎn)：（1）當(dāng)事人主觀上有錯(cuò)誤。用人單位或勞動(dòng)者在主觀上有過(guò)錯(cuò)，包括故意與過(guò)失兩種心理狀態(tài)。無(wú)論當(dāng)事人出于故意不履行或不適當(dāng)履行勞動(dòng)合同條款，還是出于過(guò)失的心理狀態(tài)不履行或不適當(dāng)履行勞動(dòng)合同條款，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。（2）當(dāng)事人實(shí)施了不履行勞動(dòng)合同或不適當(dāng)履行勞動(dòng)合同的行為。例如，用人單位未提供法定或合同約定的勞動(dòng)條件；未按時(shí)支付勞動(dòng)報(bào)酬；或勞動(dòng)者未按時(shí)完成工作任務(wù)、嚴(yán)重違反用人單位內(nèi)部規(guī)章制度和勞動(dòng)紀(jì)律等行為，都會(huì)直接影響勞動(dòng)合同的履行。（3）責(zé)任承擔(dān)的傾斜性。綜觀各國(guó)的勞動(dòng)立法，出于對(duì)弱勢(shì)方勞動(dòng)者的保護(hù)，一般對(duì)用人單位承擔(dān)違約責(zé)任規(guī)定了較多的條款和較重的違約責(zé)任，而對(duì)勞動(dòng)者一方承擔(dān)的違約責(zé)任規(guī)定較輕較少。（4）違約責(zé)任承擔(dān)形式的多樣性和綜合性。從我國(guó)現(xiàn)行勞動(dòng)立法看，當(dāng)事人違反勞動(dòng)合同的約定，實(shí)施了不履行和不完全履行勞動(dòng)合同的行為，必須承擔(dān)的違約責(zé)任，包括行政責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任和刑事責(zé)任三種。
二、勞動(dòng)合同違約的原因
從目前合同履行和實(shí)際情況來(lái)看，造成當(dāng)事人違約的原因多種多樣，歸納起來(lái)，主要有以下幾個(gè)方面：1.由于合同主體方面的原因而造成違約。2.由于合同的標(biāo)的不明確、不具體而造成的違約。這方面的情況比較復(fù)雜，這主要是法律上的問(wèn)題，例如，我國(guó)勞動(dòng)法有關(guān)薪酬的規(guī)定比較寬泛，在用人單位和勞動(dòng)者之間產(chǎn)生薪酬?duì)幾h時(shí)法律往往不能提供更好的參考作用。這樣也會(huì)導(dǎo)致違約行為的產(chǎn)生。3.由于合同規(guī)定的履行期限不明確、不完備而造成的違約。合同規(guī)定的履行期限不明，容易使當(dāng)事人誤解或者曲解，致使當(dāng)事人違約。4.因發(fā)生自然災(zāi)害等不可抗力的事件而導(dǎo)致合同不能履行。
三、勞動(dòng)合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則
勞動(dòng)合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則是指勞動(dòng)合同的當(dāng)事人不履行勞動(dòng)合同債務(wù)行為發(fā)生以后，應(yīng)依據(jù)何種根據(jù)使其負(fù)責(zé)。歸責(zé)原則體現(xiàn)了對(duì)勞動(dòng)合同當(dāng)事人的主觀心理狀態(tài)和是否盡到注意義務(wù)的行為的法律上的價(jià)值判斷，體現(xiàn)了對(duì)勞動(dòng)合同當(dāng)事人違約結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的不同態(tài)度。勞動(dòng)合同違約責(zé)任歸責(zé)原則主要有兩種：過(guò)錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。前者是指對(duì)當(dāng)事人違約責(zé)任的追究不僅要有違約行為，還要有當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)，即當(dāng)事人在主觀上有故意或過(guò)失，在客觀上有沒(méi)有盡到必要的注意義務(wù)的行為。后者是指只要當(dāng)事人有違約行為，就要承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)該違約當(dāng)事人的主觀上有無(wú)過(guò)失及是否盡到注意義務(wù)不予考慮，即使該當(dāng)事人無(wú)任何過(guò)錯(cuò)，也要承擔(dān)違約責(zé)任。在大量的勞動(dòng)法的著作中，對(duì)勞動(dòng)合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則的闡述大多數(shù)都沿用了原合同法的違約責(zé)任的歸責(zé)原則，即過(guò)錯(cuò)原則，即無(wú)論用人單位或者勞動(dòng)者，其承擔(dān)勞動(dòng)合同違約責(zé)任的構(gòu)成要件是違約行為和過(guò)錯(cuò)。而基于這種歸責(zé)原則我們就得考慮違約方的過(guò)錯(cuò)程度。因?yàn)檫`約方的過(guò)錯(cuò)程度在處理勞動(dòng)合同糾紛、確定違約方承擔(dān)的責(zé)任大小時(shí)，往往具有十分重要的作用。一般主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1.如果合同的履行僅對(duì)債權(quán)人有利益而對(duì)債務(wù)人無(wú)利益，債務(wù)人不履行合同時(shí)僅就故意和重大過(guò)失負(fù)責(zé)，對(duì)于輕過(guò)失不承擔(dān)責(zé)任。2.如果合同履行不僅對(duì)債權(quán)人有利，而且對(duì)債務(wù)人也有利，或者僅對(duì)債務(wù)人一方有利，債務(wù)人應(yīng)就其故意和一切過(guò)失造成的合同不履行的后果承擔(dān)責(zé)任。3.損害賠償時(shí)是否減輕責(zé)任。4.對(duì)違約金的調(diào)整。實(shí)踐中，處理合同糾紛時(shí)，輕過(guò)失違約的，可以相應(yīng)減少違約者承擔(dān)的違約金數(shù)額。
四、結(jié)論
從上述分析中我們可以得出以下結(jié)論：第一、我國(guó)現(xiàn)行勞動(dòng)法律制度在社會(huì)經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展的情勢(shì)下顯得有點(diǎn)些滯后，在很多具體的法律條款內(nèi)容方面還需要進(jìn)一步改善。第二、過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則作為勞動(dòng)法一項(xiàng)重要的原則，在實(shí)際的操作過(guò)程中，往往不能夠體現(xiàn)我國(guó)勞動(dòng)立法保護(hù)勞動(dòng)者的宗旨，且可操作性也不是很強(qiáng)，這都有待進(jìn)一步去完善。第三、勞動(dòng)法有關(guān)體制還沒(méi)有得到很好的完善，使得勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，由于體制方面的缺陷，導(dǎo)致解決勞動(dòng)爭(zhēng)議出現(xiàn)了困難，這當(dāng)然是由我國(guó)不完善的法律環(huán)境造成的，這不僅體現(xiàn)在在勞動(dòng)法方面也體現(xiàn)在其他法律方面。這就要求我們進(jìn)一步完善現(xiàn)有的體制，以便能為勞動(dòng)力市場(chǎng)創(chuàng)造更加良好的法律環(huán)境。我國(guó)現(xiàn)行的勞動(dòng)法制度確實(shí)存在很多不足之處，還需要進(jìn)一步的研究和完善。
參考文獻(xiàn)：
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合同登記編號(hào):
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技 術(shù) 服 務(wù) 合 同 書(shū)
含技術(shù)培訓(xùn)、技術(shù)中介
項(xiàng)目名稱(chēng):________
委托方:_________
(甲方)
服務(wù)方:________
(乙方)
簽訂地點(diǎn): 省 市(縣)
簽訂日期: 年 月 日
有效期限: 年 月 日至 年 月 日
依據(jù)《中華人民共和國(guó)技術(shù)合同法》的規(guī)定,合同雙方就____________項(xiàng)目的技術(shù)服務(wù)(該項(xiàng)目屬 計(jì)劃),經(jīng)協(xié)商一致,簽訂本合同。
一、服務(wù)內(nèi)容,方式和要求:
(屬技術(shù)培訓(xùn)合同應(yīng)當(dāng)填寫(xiě)培訓(xùn)內(nèi)容和要求、培訓(xùn)計(jì)劃、進(jìn)度;屬技術(shù)中介合同應(yīng)當(dāng)填寫(xiě)中介內(nèi)容和要求)
二、工作條件和協(xié)作事項(xiàng):
三、履行期限、地點(diǎn)和方式:
四、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方式:
技術(shù)服務(wù)或者技術(shù)培訓(xùn)按 標(biāo)準(zhǔn),采用 方式驗(yàn)收,由 方出具服務(wù)或者培訓(xùn)項(xiàng)目驗(yàn)收證明。
本合同服務(wù)項(xiàng)目的保證期為 。在保證期內(nèi)發(fā)現(xiàn)服務(wù)質(zhì)量缺陷的,服務(wù)方應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返工或者采取補(bǔ)救措施。但因委托方使用,保管不當(dāng)引起的問(wèn)題除外。
五、報(bào)酬及其支付方式:
(一)本項(xiàng)目報(bào)酬為(服務(wù)費(fèi)或培訓(xùn)費(fèi)): 元。
服務(wù)方完成專(zhuān)業(yè)技術(shù)工作,解決技術(shù)問(wèn)題需要的經(jīng)費(fèi),由 方負(fù)擔(dān)。
(二)本項(xiàng)目中介方活動(dòng)費(fèi)為: 元, 由 方負(fù)擔(dān)。
中介方的報(bào)酬為: 元, 由 方支付。
(三)支付方式(按以下第 種方式):
① 一次總付: 元,時(shí)間:
② 分期支付: 元,時(shí)間:
元,時(shí)間:
③其它方式:
六、違約金或者損失賠償額的計(jì)算方法:
技術(shù)服務(wù)違反本合同約定,違約方應(yīng)當(dāng)按技術(shù)合同法實(shí)施條例第九十八條、第九十九條規(guī)定,承擔(dān)違約責(zé)任。
技術(shù)培訓(xùn)違反本合同約定,違約方應(yīng)當(dāng)按技術(shù)合同法實(shí)施條例第一百零五條、第一百零六條規(guī)定,承擔(dān)違約責(zé)任。
技術(shù)中介違反本合同約定,違約方應(yīng)當(dāng)按技術(shù)合同法實(shí)施條例第一百一十二條、第一百一十三條、第一百一十四條規(guī)定,承擔(dān)違約責(zé)任。
(一)違反本合同第 條約定, 方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,承擔(dān)方式和違約金額如下:
(二)違反本合同第 條約定, 方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,承擔(dān)方式和違
約金額如下:
(三)
七、爭(zhēng)議的解決辦法:
在合同履行過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議,雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決,也可以請(qǐng)求 進(jìn)行調(diào)解。
當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解解決或者協(xié)商、調(diào)解不成的,雙方商定,采用以下第 種方式解決。
(一)因本合同所發(fā)生任何爭(zhēng)議,申請(qǐng) 仲裁委員會(huì)仲裁;
(二)按司法程序解決。
八、其它(含中介方的權(quán)利、義務(wù)、服務(wù)費(fèi)及其支付方式、定金財(cái)產(chǎn)抵押及擔(dān)保等上述條款未盡事宜):①
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│ │名稱(chēng)(或姓名)│ (簽章) │
│ ├──────┼─────┬─────────────┬─────┤
│ │法定代表人 │(簽章) │ 委托人 │(簽章) │
│ ├──────┼─────┴─────────────┴─────┤
│委│ 聯(lián)系人 │ (簽章) │
│托├──────┼─────────────────────────┤
│方│ 住所 │ │
│ │(通訊地址)│ │
│甲├──────┼─────────────┬────┬──────┤
│ │ 電話 │ │電掛 │ │
│方├──────┼─────────────┴────┴──────┤
│ │開(kāi)戶(hù)銀行 │ │
│ ├──────┼─────────────┬────┬──────┤
│ │ 帳號(hào) │ │郵政編碼│ │
├─┼──────┼─────────────┴────┴──────┤
│ │名稱(chēng)(或姓名)│ (簽章) │
│ ├──────┼─────┬─────────────┬─────┤
│ │法定代表人 │(簽章) │ 委托人 │(簽章) │
│服├──────┼─────┴─────────────┴─────┤
│務(wù)│聯(lián)系人 │ (簽章) │
│方├──────┼─────────────────────────┤
│ │ 住所 │ │
│ │(通訊地址) │ │
│乙├──────┼─────────────┬────┬──────┤
│方│ 電話 │ │電掛 │ │
│ ├──────┼─────────────┴────┴──────┤
│ │開(kāi)戶(hù)銀行 │ │
│ ├──────┼─────────────┬────┬──────┤
│ │ 帳號(hào) │ │郵政編碼│ │
├─┼──────┼─────────────┴────┴──────┤
│ │單位名稱(chēng) │ (公章) 年 月 日 │
│中├──────┼────┬───────────────┬────┤
│ │法定人 │(簽章)│ 委托人 │( 簽章) │
│ ├──────┼────┴───────────────┴────┤
│ │聯(lián)系人 │ (簽章) │
│介├──────┼─────────────────────────┤
│ │住 所 │ │
│ │(通訊地址) │ │
│ ├──────┼──────────────┬────┬─────┤
│ │ 電話 │ │電話 │ │
│方├──────┼──────────────┴────┴─────┤
│ │開(kāi)戶(hù)銀行 │ │
│ ├──────┼──────────────┬────┬─────┤
│ │ 帳號(hào) │ │郵政編碼│ │
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印花稅票粘貼處
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│登記機(jī)關(guān)審查登記欄: │
│ │
│ 技術(shù)合同登記機(jī)關(guān)(專(zhuān)用章) │
│ 經(jīng)辦人 (簽章)19 年 月 日 │
──────────────────────────────────
注:①本合同書(shū)標(biāo)有號(hào)的合同條款按填寫(xiě)說(shuō)明填寫(xiě)。
填 寫(xiě) 說(shuō) 明
一、“合同登記編號(hào)”的填寫(xiě)方式:
合同登記編號(hào)為十四位,左起第一、二位為公歷年代號(hào),第三、四位為省、自治區(qū)、直轄市編碼,第五、六位為地、市編碼,第七、八位為合同登記點(diǎn)編號(hào),第九至十四位為合同登記序號(hào),以上編號(hào)不足位的補(bǔ)零。各地區(qū)編碼按GB2260-84規(guī)定填寫(xiě)。(合同登記序號(hào)由各地區(qū)自行決定)
二、技術(shù)服務(wù)合同是指當(dāng)事人一方以技術(shù)知識(shí)為另一方解決特定技術(shù)問(wèn)題所訂立的合同。技術(shù)服務(wù)合同中包括技術(shù)培訓(xùn)合同和技術(shù)中介合同。
技術(shù)培訓(xùn)合同是指當(dāng)事人一方委托另一方對(duì)指定的專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行特定項(xiàng)目的技術(shù)指導(dǎo)和專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練所訂立的合同。
技術(shù)中介合同是指當(dāng)事人一方以知識(shí)、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)和信息為另一方與第三方訂立技術(shù)合同進(jìn)行聯(lián)系,介紹、組織工業(yè)化開(kāi)發(fā)并對(duì)履行合同提供服務(wù)所訂立的合同。
三、計(jì)劃內(nèi)項(xiàng)目應(yīng)填寫(xiě)國(guó)務(wù)院部委、省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市、地、市(縣)級(jí)計(jì)劃,不屬于上述計(jì)劃的項(xiàng)目此欄劃(/)表示。
四、服務(wù)內(nèi)容、方式和要求:
包括技術(shù)服務(wù)的特征、標(biāo)的范圍及效益情況;特定技術(shù)問(wèn)題的難度、主要技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo);具體的做法、手段、程序以及交付成果的形式。
屬技術(shù)培訓(xùn)合同的此條款填寫(xiě)培訓(xùn)內(nèi)容和要求,以及培訓(xùn)計(jì)劃、進(jìn)度。
屬技術(shù)中介合同此條款填寫(xiě)中介內(nèi)容和要求。
五、工作條件和協(xié)作事項(xiàng):
包括甲方為乙方提供的資料、文件及其它條件,雙方協(xié)作的具體事項(xiàng)。
屬技術(shù)培訓(xùn)合同此條款填寫(xiě)培訓(xùn)所需必要場(chǎng)地、設(shè)施和試驗(yàn)條件,以及當(dāng)事人各方應(yīng)當(dāng)約定提供和管理有關(guān)場(chǎng)地、設(shè)施和試驗(yàn)條件的責(zé)任。
六、其它:
合同如果是通過(guò)中介機(jī)構(gòu)介紹簽訂的,應(yīng)將中介合同作為本合同的附件。如果雙方當(dāng)事人約定定金、財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保的,應(yīng)將給付定金、財(cái)產(chǎn)抵押及擔(dān)保手續(xù)的復(fù)印件作為本合同的附件。
關(guān)鍵詞：不可抗力；合同解除；違約責(zé)任；施工索賠；索賠事件
1 建設(shè)施工項(xiàng)目合同的內(nèi)容
建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人（業(yè)主）與承包商（施工企業(yè)）以工程施工為目的，明確相互責(zé)權(quán)利關(guān)系的協(xié)議。工程建設(shè)的復(fù)雜性決定施工合同管理的艱巨性。當(dāng)前我國(guó)建設(shè)市場(chǎng)發(fā)育尚不完普，交易行為還不規(guī)范，使得建設(shè)施工合同管理中存在諸多問(wèn)題，本文就施工合同管理談的要點(diǎn)和問(wèn)題談幾點(diǎn)看法。
2 施工項(xiàng)目合同的簽訂及履行
2.1 施工項(xiàng)目合同的簽訂原則及程序
2.1.1 施工項(xiàng)目合同的簽訂原則
按照依法簽訂、平等互利協(xié)商一致、等價(jià)有償、嚴(yán)密完備、履行法律程序的原則簽訂施工合同。
2.1.2 簽訂施工合同的程序
①市場(chǎng)調(diào)查建立聯(lián)系；②表明合作意愿投標(biāo)報(bào)價(jià)；③協(xié)商談判；④簽署書(shū)面合同；⑤鑒證與公證。
2.2 施工項(xiàng)目合同的履行
施工項(xiàng)目合同履行的主體是項(xiàng)目經(jīng)理和項(xiàng)目經(jīng)理部。項(xiàng)目經(jīng)理部必須從施工項(xiàng)目的施工準(zhǔn)備、施工、竣工至維修期結(jié)束的全過(guò)程中，認(rèn)真履行施工合同，實(shí)行動(dòng)態(tài)管理，跟蹤收集、整理、分析合同履行中的信息，合理、及時(shí)地進(jìn)行調(diào)整。還應(yīng)對(duì)合同履行進(jìn)行預(yù)測(cè)，及早提出和解決影響合同履行的問(wèn)題，以避免或減少風(fēng)險(xiǎn)。
3 施工項(xiàng)目合同履行中的問(wèn)題及處理
施工項(xiàng)目合同履行過(guò)程中經(jīng)常遇到不可抗力問(wèn)題、合同解除、違約、索賠、爭(zhēng)議、終止與評(píng)價(jià)等問(wèn)題。
3.1 不可抗力
不可抗力是指合同當(dāng)事人不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。建設(shè)工程施工中的不可抗力包括因戰(zhàn)爭(zhēng)、動(dòng)亂、空中飛行物墜落或其他非發(fā)包方責(zé)任造成的爆炸、火災(zāi)，以及專(zhuān)用條款中約定程度的風(fēng)、雨、雪、洪水、地震等自然災(zāi)害。
在訂立合同時(shí)，應(yīng)明確不可抗力的范圍以及因不可抗力事件導(dǎo)致的費(fèi)用及延誤工期由合同雙方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。在合同履行中加強(qiáng)管理和防范措施，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同時(shí)，有義務(wù)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。
不可抗力發(fā)生后，承包人應(yīng)在力所能及的條件下迅速采取措施，盡量減少損失，并在不可抗力事件發(fā)生過(guò)程中，每隔7天向工程師報(bào)告一次受害情況；不可抗力事件結(jié)束后48小時(shí)內(nèi)向工程師通報(bào)受害情況和損失情況，及預(yù)計(jì)清理和修復(fù)的費(fèi)用；14天內(nèi)向工程師提交清理和修復(fù)費(fèi)用的正式報(bào)告。
因合同一方遲延履行合同后發(fā)生不可抗力的，不能免除遲延履行方的相應(yīng)責(zé)任。
3.2 合同解除的理由及善后處理
合同解除是在合同依法成立之后的合同規(guī)定的有效期內(nèi)，合同當(dāng)事人的一方有充足的理由，提出終止合同的要求，并同時(shí)出具包括終止合同理由和具體內(nèi)容的申請(qǐng)，合同雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商，就提前終止合同達(dá)成書(shū)面協(xié)議，宣布解除雙方由合同確定的經(jīng)濟(jì)承包關(guān)系。
3.2.1 合同解除的理由
（1）施工合同當(dāng)事雙方協(xié)商，一致同意解除合同關(guān)系。
（2）因?yàn)椴豢煽沽蛘呤欠呛贤?dāng)事人的原因，造成工程停建或緩建，致使合同無(wú)法履行。
（3）由于當(dāng)事人一方違約致使合同無(wú)法履行。違約的主要表現(xiàn)有：
①發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款），雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無(wú)法進(jìn)行，承包人停止施工超過(guò)56d，發(fā)包人仍不支付工程款（進(jìn)度款），承包人有權(quán)解除合同。
②承包人發(fā)生將其承包的全部過(guò)程、或?qū)⑵渲庖院笠苑职拿x分別轉(zhuǎn)包給他人；或?qū)⒐こ痰闹饕糠帧⒒蛉后w工程的半數(shù)以上的單位工程倒手轉(zhuǎn)包給其他施工單位等轉(zhuǎn)包行為時(shí)，發(fā)包人有權(quán)解除合同。
③合同當(dāng)事人一方的其他違約行為致使合同無(wú)法履行，合同雙方可以解除合同。
當(dāng)合同當(dāng)事一方主張解除合同時(shí)，應(yīng)向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的書(shū)面通知，并在發(fā)出通知前7天告知對(duì)方。通知到達(dá)對(duì)方時(shí)合同解除。對(duì)解除合同有異議時(shí)，按照解決合同爭(zhēng)議程序處理。
3.2.2 合同解除后的善后處理
（1）合同解除后，當(dāng)事人雙方約定的結(jié)算和清理?xiàng)l款仍然有效。
（2）承包人應(yīng)當(dāng)按照發(fā)包人要求妥善做好已完工程和已購(gòu)材料、設(shè)備的保護(hù)和移交工作，按照發(fā)包人要求將自有機(jī)械設(shè)備和人員撤出施工現(xiàn)場(chǎng)。發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費(fèi)用，并按合同約定支付已完工程款。
（3）已訂貨的材料、設(shè)備由訂貨方負(fù)責(zé)退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)。
3.3 違約的責(zé)任及處理原則
違背合同又稱(chēng)違約，是指當(dāng)事人在執(zhí)行合同的過(guò)程中，沒(méi)有履行合同所規(guī)定的義務(wù)的行為。項(xiàng)目經(jīng)理在違約責(zé)任的管理方面，首先要管好己方的履約行為，避免承擔(dān)違約責(zé)任。如果發(fā)包人違約，應(yīng)當(dāng)督促發(fā)包人按照約定履行合同，并與之協(xié)商違約責(zé)任的承擔(dān)。特別應(yīng)當(dāng)注意收集和整理對(duì)方違約的證據(jù)，以在必要時(shí)以此作為依據(jù)、證據(jù)來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益。
3.3.1 違約行為和責(zé)任
在履行施工合同過(guò)程中，主要的違約行為和責(zé)任是：
（1）發(fā)包人違約：
①發(fā)包人不按合同約定支付各項(xiàng)價(jià)款，或工程師不能及時(shí)給出必要的指令、確認(rèn)，致使合同無(wú)法履行，發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因其違約給承包人造成的直接損失，延誤的工期相應(yīng)順延。
②未按合同規(guī)定的時(shí)間和要求提供材料、場(chǎng)地、設(shè)備、資金、技術(shù)資料等，除竣工日期得以順延外，還應(yīng)賠償承包方因此而發(fā)生的實(shí)際損失。
③工程中途停建、緩建或由于設(shè)計(jì)變更或設(shè)計(jì)錯(cuò)誤造成的返工，應(yīng)采取措施彌補(bǔ)或減少損失。同時(shí)應(yīng)賠償承包方因停工、窩工、返工和倒運(yùn)、人員、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等實(shí)際損失。
④工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包單位提前使用或擅自動(dòng)用，由此發(fā)生的質(zhì)量問(wèn)題或其他問(wèn)題，由發(fā)包方自己負(fù)責(zé)。
⑤超過(guò)承包合同規(guī)定的日期驗(yàn)收，按合同的違約責(zé)任條款的規(guī)定，應(yīng)償付逾期違約金。
（2）承包人違約：
①承包工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定，負(fù)責(zé)無(wú)償修理和返工。由于修理和返工造成逾期交付的，應(yīng)償付逾期違約金。
②承包工程的交工時(shí)間不符合合同規(guī)定的期限，應(yīng)按合同中違約責(zé)任條款，償付逾期違約金。
③由于承包方的責(zé)任，造成發(fā)包方提供的材料、設(shè)備等丟失或損壞，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
3.3.2 違約責(zé)任處理原則
（1）承擔(dān)違約責(zé)任應(yīng)按“嚴(yán)格責(zé)任原則”處理，無(wú)論合同當(dāng)事人主觀上是否有過(guò)錯(cuò)，只要合同當(dāng)事人有違約事實(shí)，特別是有違約行為并造成損失的，就要承擔(dān)違約責(zé)任。
（2）在訂立合同時(shí)，雙方應(yīng)當(dāng)在專(zhuān)用條款內(nèi)約定發(fā)（承）包人賠償承（發(fā)）包人損失的計(jì)算方法或者發(fā)（承）包人應(yīng)當(dāng)支付違約金的數(shù)額和計(jì)算方法。
（3）當(dāng)事人一方違約后，另一方可按雙方約定的擔(dān)保條款，要求提供擔(dān)保的第三方承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
（4）當(dāng)事人一方違約后，另一方要求違約方繼續(xù)履行合同時(shí)，違約方承擔(dān)繼續(xù)履行合同、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任。
（5）當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大，否則不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。
（6）當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同時(shí)，應(yīng)對(duì)不可抗力的影響部分（或者全部）免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。
3.4 合同爭(zhēng)議的解決方式
合同爭(zhēng)議，是指當(dāng)事人雙方對(duì)合同訂立和履行情況以及不履行合同的后果所產(chǎn)生的糾紛，施工合同爭(zhēng)議的解決方式有和解、調(diào)解、仲裁和訴訟等。
4 施工索賠
索賠是在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約，或其他過(guò)錯(cuò)，或無(wú)法防止的外因而受到損失時(shí)，要求對(duì)方給予賠償或補(bǔ)償?shù)幕顒?dòng)。
在施工項(xiàng)目合同管理中的施工索賠，一般是指承包商（或分包商）向業(yè)主（或總承包商）提出的索賠，而把業(yè)主（或總承包商）向承包商（或分包商）提出的索賠稱(chēng)為反索賠，廣義上統(tǒng)稱(chēng)索賠。
施工索賠是承包商由于非自身原因，發(fā)生合同規(guī)定之外的額外工作或損失時(shí)，向業(yè)主提出費(fèi)用或時(shí)間補(bǔ)償要求的活動(dòng)。
4.1 通常可能發(fā)生的索賠事件
在施工過(guò)程中，通常可能發(fā)生的索賠事件主要有：
（1）業(yè)主沒(méi)有按合同規(guī)定的時(shí)間交付設(shè)計(jì)圖紙數(shù)量和資料，未按時(shí)交付合格的施工現(xiàn)場(chǎng)等，造成工程拖延和損失。
（2）工程地質(zhì)條件與合同規(guī)定、設(shè)計(jì)文件不一致。
（3）業(yè)主或監(jiān)理工程師變更原合同規(guī)定的施工順序，擾亂了施工計(jì)劃及施工方案，使工程數(shù)量有較大增加。
（4）業(yè)主指令提高設(shè)計(jì)、施工、材料的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。
（5）由于設(shè)計(jì)錯(cuò)誤或業(yè)主、工程師錯(cuò)誤指令，造成工程修改、返工、窩工等損失。
（6）業(yè)主和監(jiān)理工程師指令增加額外工程，或指令工程加速。
（7）業(yè)主未能及時(shí)支付工程款。
（8）物價(jià)上漲，匯率浮動(dòng)，造成材料價(jià)格、工人工資上漲，承包商蒙受較大損失。
（9）國(guó)家政策、法令修改。
（10）不可抗力因素等。
4.2 施工索賠的分類(lèi)
（1）按索賠的目的分：工期延長(zhǎng)索賠、費(fèi)用損失索賠。
（2）按索賠的原因分：業(yè)主原因延期索賠、工程變更索賠、施工加速索賠（又稱(chēng)趕工索賠勞動(dòng)生產(chǎn)率損失索賠）、不利現(xiàn)場(chǎng)條件索賠。
（3）按索賠的合同依據(jù)分：合同內(nèi)索賠、合同外索賠、道義索賠（又稱(chēng)額外支付）。
（4）按索賠處理方式分：?jiǎn)雾?xiàng)索賠、總索賠（又稱(chēng)一攬子索賠）。
4.3 施工索賠的程序
4.3.1 意向通知
索賠事件發(fā)生時(shí)或發(fā)生后，承包商應(yīng)立即通知監(jiān)理工程師，表明索賠意向，爭(zhēng)取支持。
4.3.2 提出索賠申請(qǐng)
索賠事件發(fā)生后的有效期內(nèi)，承包商要向監(jiān)理工程師提出正式書(shū)面索賠申請(qǐng)，并抄送業(yè)主。其內(nèi)容主要是索賠事件發(fā)生的時(shí)間、實(shí)際情況及事件影響程度，同時(shí)提出索賠依據(jù)的合同條款等。
4.3.3 提交索賠報(bào)告
承包商在索賠事件發(fā)生后，要立即搜集證據(jù)，尋找合同依據(jù)，進(jìn)行責(zé)任分析，計(jì)算索賠金額，最后形成索賠報(bào)告，在規(guī)定期限內(nèi)報(bào)送監(jiān)理工程師，抄送業(yè)主。
4.3.4 索賠處理
承包商在索賠報(bào)告提交之后，還應(yīng)每隔一段時(shí)間主動(dòng)向?qū)Ψ搅私馇闆r并督促其快速處理，并根據(jù)所提出意見(jiàn)隨時(shí)提供補(bǔ)充資料，為監(jiān)理工程師處理索賠提供幫助、支持與合作。
監(jiān)理工程師（業(yè)主）接到索賠報(bào)告后，應(yīng)認(rèn)真閱讀和評(píng)審，對(duì)不合理、證據(jù)不足之處提出反駁和質(zhì)疑，與承包商經(jīng)常溝通、協(xié)商。最后由監(jiān)理工程師起草索賠處理意見(jiàn)，雙方就有關(guān)問(wèn)題協(xié)商、談判，合同內(nèi)單一索賠，一般協(xié)商就可以解決。對(duì)于雙方爭(zhēng)議較大的索賠問(wèn)題，可由中間人調(diào)解解決，或進(jìn)而由仲裁訴訟解決。
5 案例分析
