時(shí)間：2022-09-23 12:58:49
開(kāi)篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇掛靠公司合同，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
發(fā)包方：______________________
掛靠方：______________________
為深化企業(yè)改革，提高勞動(dòng)生產(chǎn)率，____________有限公司為發(fā)包方裝飾工程承包方(以下簡(jiǎn)稱：發(fā)包方)。發(fā)包方通過(guò)規(guī)定的程序最終確定以__________為代表的(個(gè)人、合伙人、企、事業(yè)單位法人子公司，作為本合同規(guī)定掛靠期限內(nèi)獨(dú)立承接的家裝工程的掛靠方(以下簡(jiǎn)稱：掛靠方)。雙方協(xié)商一致，簽訂本合同。
第一章?總則
第一條?掛靠經(jīng)營(yíng)是在堅(jiān)持企業(yè)的社會(huì)主義全民所有制的基礎(chǔ)上，按照所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的原則，通過(guò)選拔經(jīng)營(yíng)者，并以掛靠合同形式確定發(fā)包方、掛靠方二者責(zé)、權(quán)、利關(guān)系，使企業(yè)真正成為自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧的社會(huì)主義生產(chǎn)者。
第二條?掛靠經(jīng)營(yíng)期間，子公司必須堅(jiān)持社會(huì)主義方向，貫徹執(zhí)行黨和國(guó)家的方針、政策、法規(guī)、法令。
第三條?掛靠經(jīng)營(yíng)期間，子公司獨(dú)立核算，照章納稅，自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧。所有制、原有行政隸屬關(guān)系及財(cái)政、稅收渠道不變。
第四條?掛靠經(jīng)營(yíng)期間，子公司必須堅(jiān)持原有經(jīng)營(yíng)方向，在此基礎(chǔ)上可以實(shí)行多種經(jīng)營(yíng)。
第二章?掛靠的期限、形式和主要指標(biāo)
第五條?子公司本次實(shí)行承包經(jīng)營(yíng)的期限為_(kāi)_______年，即從________年________月________日起至________年________月________日止。
第六條子公司本次掛靠經(jīng)營(yíng)的形式為：保上交掛靠費(fèi)，保技術(shù)改造投資，掛靠經(jīng)營(yíng)責(zé)任制。
第七條?子公司本次掛靠經(jīng)營(yíng)的主要經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)為上繳利潤(rùn)、技術(shù)改造投資、貸款歸還、企業(yè)上等級(jí)目標(biāo)。具體如下：
第一款?以“實(shí)行自負(fù)盈虧，自主經(jīng)營(yíng)”為原則，掛靠經(jīng)營(yíng)期間上繳利潤(rùn)總額為工程總造價(jià)的_______%。
第二款?掛靠經(jīng)營(yíng)期間，發(fā)包方為掛靠方提供信息和技術(shù)方面和業(yè)務(wù)(含蓋章，開(kāi)發(fā)票等)的必要支持。
第三章?掛靠方的權(quán)利與義務(wù)
第一節(jié)?掛靠方的權(quán)利
第八條?掛靠經(jīng)營(yíng)期間，掛靠個(gè)人或合伙掛靠的第一掛靠人(以下簡(jiǎn)稱：第一掛靠人)為該子公司的負(fù)責(zé)人，當(dāng)然總經(jīng)理，享受總經(jīng)理負(fù)責(zé)制和本合同賦予總經(jīng)理的全部權(quán)利。
第九條?掛靠在承包期間，對(duì)子公司的經(jīng)營(yíng)管理有如下權(quán)利：
第一款?有權(quán)按國(guó)家規(guī)定自主聘任副總經(jīng)理及副經(jīng)理級(jí)管理干部，組成子公司的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，并報(bào)總公司備案，承包期滿或合同解除后，該領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)即告解體。
第二款?有權(quán)決定子公司的機(jī)構(gòu)設(shè)置、人事任免和專業(yè)技術(shù)人員的聘任。
第三款?有權(quán)依照有關(guān)規(guī)定獎(jiǎng)懲、招用職工和辭退違紀(jì)員工。
第四款?有權(quán)改革子公司內(nèi)部分配制度，在上級(jí)核定的工資總額范圍內(nèi)有權(quán)自選工資形式，自定工資標(biāo)準(zhǔn)。
第五款?有權(quán)根據(jù)實(shí)際需要購(gòu)置新設(shè)備。
第六款?在不違反本合同第四條的前提下，有權(quán)開(kāi)展新的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。
第十條?掛靠方有權(quán)依據(jù)本合同規(guī)定，取得其應(yīng)得的合法收入。
第二節(jié)?掛靠方的義務(wù)
第十一條?掛靠方在掛靠期間應(yīng)盡義務(wù)如下：
第一款?對(duì)子公司的物質(zhì)文明建設(shè)和精神文明建設(shè)負(fù)有全面責(zé)任。
第二款?必須依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，按期如數(shù)繳納應(yīng)繳納的各種稅、費(fèi)和統(tǒng)籌基金。
第三款?應(yīng)完成發(fā)包方給掛靠方下達(dá)的各項(xiàng)指令性計(jì)劃。
第四款?應(yīng)負(fù)責(zé)繼續(xù)履行子公司與其它單位已簽訂的一切有效經(jīng)濟(jì)合同。
第五款?自覺(jué)接受總公司和子公司員工的監(jiān)督，尊重和保護(hù)子公司員工的民主權(quán)利，定期向子公司報(bào)告工作，聽(tīng)取員工的意見(jiàn)和建議。
第六款?維護(hù)子公司員工的合法權(quán)益，改善員工的勞動(dòng)條件，在不斷提高經(jīng)濟(jì)效益的前提下，逐步提高子公司員工收入，不斷改善員工福利待遇。
第十二條?掛靠方必須全面履行本合同中應(yīng)由承包方履行的全部條款。
第四章?發(fā)包方的權(quán)利與義務(wù)
第十三條?發(fā)包方的權(quán)利如下：
第一款?有權(quán)維護(hù)國(guó)家利益和子公司利益不受損害。
第二款?有權(quán)監(jiān)督子公司的經(jīng)營(yíng)方向。
第三款?對(duì)子公司有財(cái)務(wù)監(jiān)督權(quán)、審計(jì)權(quán)和工程質(zhì)量檢查權(quán)。
第四款有權(quán)按國(guó)家法律、法規(guī)和本合同規(guī)定維護(hù)子公司員工的合法權(quán)益。
第十四條?發(fā)包方的義務(wù)如下：
第一款?不得違反本合同規(guī)定，干涉掛靠方的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)。
第二款?不得平調(diào)子公司資產(chǎn)。
第三款?必須按本合同規(guī)定保障掛靠方的合法權(quán)益。
第四款?必須全面履行本合同中應(yīng)由掛靠方履行的全部條款。
第五章?掛靠方的收入
第十五條?掛靠經(jīng)營(yíng)者在掛靠期間的收入按與本合同規(guī)定的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)掛鉤考核的原則確定。
具體規(guī)定如下：
第一款?掛靠經(jīng)營(yíng)者如完成本合同規(guī)定的各項(xiàng)年度經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)，其收入子公司以分紅形式結(jié)算。
第二款?發(fā)包方如認(rèn)為掛靠經(jīng)營(yíng)者作出特殊貢獻(xiàn)時(shí)，可另給予特殊獎(jiǎng)勵(lì)。
第三款?員工人均年收入的計(jì)算范圍按____勞字____號(hào)文件規(guī)定執(zhí)行。
第十六條?掛靠包的收入每月月底結(jié)算一次，年底結(jié)算之前，承包經(jīng)營(yíng)者只能按每月____元的標(biāo)準(zhǔn)預(yù)支生活費(fèi)(不含國(guó)家規(guī)定的補(bǔ)貼)。年底結(jié)算以后，掛靠經(jīng)營(yíng)者的個(gè)人收入及子公司收入一次性結(jié)清，
第六章?合同的變更、解除或終止
第十七條?本合同生效后即具有法律約束力，發(fā)包、掛靠雙方均不得隨意變更或解除。本合同需要變更或解除時(shí)，須經(jīng)雙方協(xié)商一致達(dá)成新的書面協(xié)議，在新的書面協(xié)議未達(dá)成之前，本合同依然有效。
第十八條?本合同履行期間，如國(guó)家有關(guān)政策與本合同簽訂時(shí)相比發(fā)包、掛靠任何一方利益受到重大影響，受影響的一方可以提出變更或解除本合同。
第十九條?掛靠方如經(jīng)營(yíng)管理不善或經(jīng)營(yíng)決策嚴(yán)重失誤，給發(fā)包方造成重大損失，發(fā)包方有權(quán)解除合同，不負(fù)違約責(zé)任，并保留向承包方要求賠償損失的權(quán)利。
第二十條?發(fā)包方如違反本合同規(guī)定，干擾掛靠方的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，使承包方無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)下去，或使掛靠方的合法收入得不到保障，掛靠方有權(quán)解除本合同并要求發(fā)包方承擔(dān)違約責(zé)任。
第二十一條?由于不可抗力的原因使本合同無(wú)法完全履行或無(wú)法履行時(shí)，須發(fā)包、掛靠雙方協(xié)商一致，可以變更或解除本合同。
第二十二條?本合同規(guī)定的掛靠期滿，發(fā)包掛靠雙方的權(quán)利、義務(wù)履行完畢后，本合同自行終止。
第二十三條?本合同期滿三十日以前，掛靠方應(yīng)接受發(fā)包方派出的審計(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)其掛靠情況進(jìn)行審核，確定無(wú)誤后，雙方代表在審計(jì)意見(jiàn)書上簽字后，掛靠方方可離職。
第七章?違約責(zé)任
第二十四條?發(fā)包、掛靠雙方應(yīng)全面實(shí)際履行本合同，不履行或不完全履行的應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。
第二十五條?掛靠方如未按期完成本合同規(guī)定的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任和相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)處罰，具體規(guī)定如下：
第一款?掛靠經(jīng)營(yíng)者如未完成本合同規(guī)定所上繳利潤(rùn)指標(biāo)，可從總公司分管子公司財(cái)務(wù)扣除，酌情處罰3倍罰金
第二十六條?發(fā)包方如違反本合同第十八條的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償違約給掛靠方造成的直接經(jīng)濟(jì)損失，并須向掛靠方支付其所造成的直接經(jīng)濟(jì)損失的百分之________的違約金。發(fā)包方的賠償金和違約金應(yīng)在違約年度的次年________月以前交付掛靠方。發(fā)包方如有滯納行為，則須從滯納之日起至補(bǔ)齊之日止，以天為單位按滯納數(shù)額的百分之________向掛靠方支付滯納金，此項(xiàng)滯納金由發(fā)包方自理。
第二十七條?發(fā)包、掛靠雙方發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)按《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制暫行條例》執(zhí)行。
第八章?附則
第二十八條?合伙掛靠的原定第一掛靠人(或企、事業(yè)法人承包的原指派承包經(jīng)營(yíng)者)如發(fā)生意外事故，無(wú)法繼續(xù)履行本合同，則由承包合伙人(或企、事業(yè)法人)另行推選(或指派)第一掛靠人(或掛靠經(jīng)營(yíng)者)，經(jīng)發(fā)包方認(rèn)定，繼續(xù)履行本合同。
第二十九條?本合同期滿后，如發(fā)包商仍實(shí)行招標(biāo)掛靠經(jīng)營(yíng)，且掛靠方履行本合同情況良好，掛靠方在同等條件下有優(yōu)先再承包的權(quán)利。
第三十條 在掛靠過(guò)程中，子公司所出現(xiàn)的一切責(zé)任性事件(民事訴訟、經(jīng)濟(jì)糾紛、債權(quán)、債務(wù)、法律訴訟等)都由掛靠方承擔(dān)。
第三十一條 在掛靠其間，發(fā)包方為子公司出具一名會(huì)行政監(jiān)視，負(fù)責(zé)子公司財(cái)務(wù)日常運(yùn)作監(jiān)督檢查，和日常工作管理。
第三十二條?本合同由發(fā)包方代表、掛靠方代表簽字，并經(jīng)____公證處公證后生效。
第三十三條?本合同正本____份，發(fā)包方、掛靠方和____公證處各執(zhí)一份。
第三十四條 本合同副本若干份，報(bào)企業(yè)掛靠指導(dǎo)委員會(huì)、發(fā)包方成員單位備案。本合同副本與正本具有同等法律效力。
發(fā)包方：_______________________
代表：_____________(簽字蓋章)
__________年_________月______日
掛靠方：_______________________
一、母子公司體制下的項(xiàng)目工程核算
一般而言，建筑子公司具備承接建筑工程的建筑資質(zhì)，由于子公司具有法人地位，可以對(duì)外簽訂民事建筑合同，必須在子公司所在地繳納企業(yè)所得稅。也就是所，如果子公司承接的建筑工程項(xiàng)目是通過(guò)其自身的建筑資質(zhì)而中標(biāo)的，則該工程項(xiàng)目顯然是通過(guò)子公司進(jìn)行獨(dú)立財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)核算，子公司直接與建設(shè)方或甲方進(jìn)行決算，所有的工程項(xiàng)目收入和成本都以子公司作為會(huì)計(jì)主體進(jìn)行核算，在工程所在地繳納營(yíng)業(yè)稅，在子公司所在地繳納企業(yè)所得稅。
但在實(shí)踐中存在一種現(xiàn)象：子公司承接的工程項(xiàng)目是以母公司的資質(zhì)進(jìn)行中標(biāo)的，或子公司自身找的項(xiàng)目，由于自身資質(zhì)不夠，必須以母公司的特級(jí)資質(zhì)進(jìn)行中標(biāo)的。對(duì)這種工程項(xiàng)目應(yīng)該如何進(jìn)行會(huì)計(jì)核算呢？總的核算原則是：母公司與子公司之間應(yīng)采用純建筑勞務(wù)分包（或叫清包工）的形式進(jìn)行處理。具體核算建議如下：
（一）建設(shè)方或甲方與母公司進(jìn)行工程項(xiàng)目決算，母公司給建設(shè)方或甲方開(kāi)建安發(fā)票，收入在母公司進(jìn)行核算。
（二）所有工程項(xiàng)目的材料費(fèi)用、機(jī)械使用費(fèi)用和期間費(fèi)用必須在母公司核算，人工費(fèi)用由子公司開(kāi)建筑勞務(wù)發(fā)票給母公司進(jìn)成本，子公司只做建筑勞務(wù)收入的賬。
基于母公司根本沒(méi)有參與工程項(xiàng)目的施工，所有的建筑施工工作由子公司運(yùn)作完成，但建筑合同是母公司與建設(shè)方或甲方簽訂的，施工成本在子公司而母公司沒(méi)有施工成本的考慮，子公司在施工的過(guò)程中，必須以母公司的名義去采購(gòu)建筑材料，租賃各種建筑設(shè)備，必須要求材料供應(yīng)商和設(shè)備租賃方開(kāi)具以母公司為抬頭的材料發(fā)票。也就是說(shuō)，子公司在施工過(guò)程中所發(fā)生的材料費(fèi)用、機(jī)械使用費(fèi)用和期間費(fèi)用（諸如業(yè)務(wù)招待費(fèi)用、評(píng)審費(fèi)用、咨詢費(fèi)用等）必須開(kāi)母公司的抬頭發(fā)票，至于人工費(fèi)用，子公司應(yīng)該視同建筑勞務(wù)分包，給母公司開(kāi)具建安發(fā)票入母公司的人工成本，子公司只做勞務(wù)收入的賬。
（三）母公司與子公司之間應(yīng)該簽訂總分包合同，并到工程所在地的地稅局進(jìn)行備案，子公司以母公司的名義在工程所在地地稅局，開(kāi)一張?zhí)ь^為建設(shè)方或甲方名字的建安發(fā)票，同時(shí)開(kāi)一張?zhí)ь^為母公司名字的建安發(fā)票，母公司代替子公司（相當(dāng)于分包方）扣繳納建筑業(yè)的營(yíng)業(yè)稅，并在給子公司支付勞務(wù)費(fèi)用時(shí)進(jìn)行抵扣。
案例分析：母公司——乙建筑公司的子公司丙，以其母公司乙的資質(zhì)從甲公司投標(biāo)一項(xiàng)工程，工期10個(gè)月，總承包收入8000萬(wàn)元，完全由其子公司丙公司承建，其中人工費(fèi)用為2000萬(wàn)元，丙公司完成工程累計(jì)發(fā)生材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)和期間費(fèi)用等合同成本5500萬(wàn)元，項(xiàng)目在當(dāng)年12月份如期完工。其賬務(wù)處理如下：
1、母公司——乙公司的會(huì)計(jì)處理
（1）子公司丙完成項(xiàng)目發(fā)生成本費(fèi)用，并把所有開(kāi)具以母公司名義抬頭的材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)和期間費(fèi)用發(fā)票，交給母公司時(shí)，
借：工程施工——合同成本55000000
貸：原材料等55000000
（2）收到甲公司一次性結(jié)算的總承包款時(shí)，
借：銀行存款80000000
貸：工程結(jié)算80000000
（3）計(jì)提營(yíng)業(yè)稅金及代扣營(yíng)業(yè)稅時(shí)
計(jì)提營(yíng)業(yè)稅金＝（8000－2000）×3％＝180（萬(wàn)元）
應(yīng)代扣營(yíng)業(yè)稅＝2000x3％＝60（萬(wàn)元）
借：營(yíng)業(yè)稅金及附加1800000
應(yīng)付賬款——分包方（子公司丙）600000
貸：應(yīng)交稅費(fèi)——應(yīng)交營(yíng)業(yè)稅2400000
（4）繳營(yíng)業(yè)稅及附加納時(shí)：
借：應(yīng)交稅費(fèi)2400000
貸：銀行存款2400000
（5）與分包方子公司——丙公司進(jìn)行工程完工驗(yàn)工結(jié)算時(shí)
借：工程施工——合同成本20000000
貸：應(yīng)付賬款20000000
（6）向子公司支付人工費(fèi)用時(shí)
借：應(yīng)付賬款19400000（20000000-600000）
貸：銀行存款19400000
（7）乙公司確認(rèn)該項(xiàng)目收入與費(fèi)用時(shí)
借：主營(yíng)業(yè)務(wù)成本75000000
工程施工——合同毛利5000000
貸：主營(yíng)業(yè)務(wù)收入80000000
（8）工程結(jié)算與工程施工對(duì)沖結(jié)平時(shí)
借：工程結(jié)算80000000
貸：工程施工——合同成本75000000
——合同毛利500000
2、子公司丙建筑公司的會(huì)計(jì)處理
（1）收到母公司的，人工費(fèi)用時(shí)
借：銀行存款19400000
應(yīng)交稅費(fèi)——應(yīng)交營(yíng)業(yè)稅600000
貸：主營(yíng)業(yè)務(wù)收入20000000
（2）將母公司扣繳的人工費(fèi)用的營(yíng)業(yè)稅計(jì)入成本時(shí)
借：營(yíng)業(yè)稅金及附加600000
貸：應(yīng)交稅費(fèi)——應(yīng)交營(yíng)業(yè)稅600000
3、有關(guān)材料款支付問(wèn)題
由于母公司沒(méi)有參與施工，是子公司全權(quán)進(jìn)行施工，為了更好的操作，母公司應(yīng)該與子公司之間簽訂授權(quán)委托書，母公司授權(quán)子公司進(jìn)行材料采購(gòu)、設(shè)備租賃等事項(xiàng)，所有材料款、設(shè)備租賃款必須從母公司賬上打入材料供應(yīng)商和設(shè)備出租方。
二、總分公司體制下的工程項(xiàng)目核算
由于分公司沒(méi)有法人地位，不可以對(duì)我簽訂民事建筑合同，因此，實(shí)踐中的總分公司之間的所有工程項(xiàng)目建設(shè)，都是以總公司的名義進(jìn)行招投標(biāo)的，建設(shè)方或甲方只認(rèn)總公司而不認(rèn)分公司，即在工程結(jié)算時(shí)，建設(shè)方或甲方只與總公司結(jié)算而不跟分公司結(jié)算。在總分公司體制下的工程項(xiàng)目如何進(jìn)行核算，在實(shí)踐中因分公司是否財(cái)務(wù)獨(dú)立核算而不同。現(xiàn)分述如下：
（一）分公司財(cái)務(wù)獨(dú)立核算下的工程項(xiàng)目會(huì)計(jì)核算
所謂分公司財(cái)務(wù)獨(dú)立核算是指，工程項(xiàng)目的收入和成本都在分公司核算，分公司以分公司的名義建立會(huì)計(jì)賬本進(jìn)行成本和收入的核算，而不獨(dú)立核算是指分公司以總公司的名義建立會(huì)計(jì)賬本進(jìn)行成本和收入的核算。分公司財(cái)務(wù)獨(dú)立核算下的工程項(xiàng)目會(huì)計(jì)核算應(yīng)按照以下辦法處理：
分公司以工程項(xiàng)目的存續(xù)為生命周期，在賬務(wù)上，與總公司的款項(xiàng)往來(lái)屬于“內(nèi)部往來(lái)”，分公司對(duì)項(xiàng)目的核算制度要求與總公司保持一致，每個(gè)會(huì)計(jì)期末，總公司需要將其納入編制匯總財(cái)務(wù)報(bào)表。
案例分析：甲路橋工程有限公司系一家具有特級(jí)施工資質(zhì)的總公司，于2012年1月與客戶簽訂了一項(xiàng)總額為5000萬(wàn)元的公路施工承包合同，該工程全部由其分公司乙公司承建，該施工3月份已全面開(kāi)工，計(jì)劃在2013年9月完工，預(yù)計(jì)該工程的總成本為4500萬(wàn)元，2月份根據(jù)合同預(yù)收工程款300萬(wàn)元已如期到總公司的賬，假設(shè)至2012年末工程實(shí)際發(fā)生成本2700萬(wàn)元，全部由總公司支付給其分公司乙的賬上，總公司與建設(shè)方已結(jié)算工程價(jià)款1800萬(wàn)元，假設(shè)采用完工百分比法進(jìn)行核算，該公司工程項(xiàng)目的會(huì)計(jì)核算處理如下：
1、總公司甲的會(huì)計(jì)核算
（1）收到預(yù)收工程款時(shí)的賬務(wù)處理：
借：銀行存款300萬(wàn)
貸：預(yù)收賬款300萬(wàn)
（2）繳納預(yù)收賬款的營(yíng)業(yè)稅時(shí):
借：應(yīng)交稅費(fèi)——營(yíng)業(yè)稅9萬(wàn)
貸：銀行存款（或現(xiàn)金）9萬(wàn)
（3）登記發(fā)生成本時(shí)：
借：內(nèi)部往來(lái)——分公司乙（合同成本）2700萬(wàn)
貸：銀行存款2700萬(wàn)
同時(shí)，
借：工程施工——合同成本2700萬(wàn)
貸：內(nèi)部往來(lái)——分公司乙（合同成本）2700萬(wàn)
（4）年底確認(rèn)收入時(shí)：
完工程度2700÷4500＝60%，收入為5000×60%＝3000萬(wàn)元，毛利為（5000－4500）×60%＝300萬(wàn)元。
借：主營(yíng)業(yè)務(wù)成本2700萬(wàn)
工程施工——合同毛利300萬(wàn)
貸：主營(yíng)業(yè)務(wù)收入3000萬(wàn)
（5）提取收入的營(yíng)業(yè)稅金時(shí)：
借：營(yíng)業(yè)稅金及附加90萬(wàn)
貸：應(yīng)交稅費(fèi)——營(yíng)業(yè)稅90萬(wàn)
（6）登記已結(jié)算工程款時(shí)：
借：預(yù)收賬款300萬(wàn)
應(yīng)收賬款1500萬(wàn)
貸：工程結(jié)算1800萬(wàn)
(7)2013年9月完工，總公司與甲方結(jié)算工程款時(shí)
借：應(yīng)收賬款3200萬(wàn)
貸：工程結(jié)算3200萬(wàn)
（8）2013年收到結(jié)算款時(shí)
借：銀行存款4700萬(wàn)
貸：應(yīng)收賬款3200萬(wàn)
應(yīng)收賬款1500萬(wàn)
（9）工程結(jié)算與工程施工對(duì)沖結(jié)平時(shí)
借：工程結(jié)算5000萬(wàn)
貸：工程施工——合同成本4500萬(wàn)
——合同毛利500萬(wàn)
2、分公司乙的會(huì)計(jì)核算
（1）收到總公司撥付的工程款時(shí)
借：銀行存款2700萬(wàn)
貸：內(nèi)部往來(lái)——總公司（工程款）2700萬(wàn)
（2）登記發(fā)生成本時(shí)：
借：內(nèi)部往來(lái)——總公司（工程款）2700萬(wàn)
貸：銀行存款、原材料、應(yīng)付職工薪酬、累計(jì)折舊等2700萬(wàn)
當(dāng)然，如果分公司要反映收入，則必須總公司與甲方必須商量好，甲方同意把工程款直接打入分公司賬上，分公司以自己而不是總公司的名義與甲方結(jié)算并開(kāi)具發(fā)票給甲方。但到年底，總公司還是要編制匯總財(cái)務(wù)報(bào)表，按照總分公司企業(yè)所得稅預(yù)繳分配管理辦法進(jìn)行報(bào)稅。
（二）分公司財(cái)務(wù)不獨(dú)立核算下的工程項(xiàng)目會(huì)計(jì)核算
對(duì)于分公司財(cái)務(wù)不獨(dú)立核算下的工程項(xiàng)目如何進(jìn)行會(huì)計(jì)核算，很簡(jiǎn)單，總公司在各分公司所在地設(shè)立銀行分賬號(hào)，對(duì)分公司實(shí)行收支兩條線，各分公司承建總公司招投標(biāo)的項(xiàng)目，一律以總公司的名義建賬，以總公司的名義進(jìn)行會(huì)計(jì)核算，而且可以考慮全國(guó)各地分公司的財(cái)務(wù)人員，特別是財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人全部由總公司進(jìn)行派遣，即實(shí)行分公司財(cái)務(wù)人員由總公司派遣制度。
（三）實(shí)行母子公司和總分公司非獨(dú)立核算相結(jié)合的辦法
由于子公司具有建筑資質(zhì)承接工程項(xiàng)目的能力，所以子公司需要母公司的建筑資質(zhì)進(jìn)行招標(biāo)的情況不是很經(jīng)常發(fā)生，為了更好的進(jìn)行工程結(jié)算，建議在子公司所在地再注冊(cè)一個(gè)分公司，實(shí)行兩塊牌子，一套人馬的制度。即母公司的子公司與母公司的分公司在一起辦工，一套管理人員和工作人員，只是多了一套以母公司名義建立的賬本，使財(cái)務(wù)人員累一點(diǎn)而已。凡是需要以母公司的建筑資質(zhì)進(jìn)行招標(biāo)的工程項(xiàng)目，以財(cái)務(wù)非獨(dú)立核算的分公司進(jìn)行核算，即按照上面（二）項(xiàng)所談的會(huì)計(jì)核算辦法進(jìn)行核算。
三、掛靠體制下的工程項(xiàng)目會(huì)計(jì)核算
被掛靠企業(yè)對(duì)掛靠工程可以實(shí)行以下兩種財(cái)務(wù)核算辦法[1]：
（一）報(bào)賬制：掛靠工程財(cái)務(wù)核算功能在被掛靠企業(yè)范圍內(nèi)進(jìn)行施工，掛靠方作為一個(gè)普通的項(xiàng)目管理部提供核算的原始單據(jù)，最終的財(cái)務(wù)核算經(jīng)營(yíng)成果是合同管理費(fèi)。
案例分析：某“掛靠施工”工程造價(jià)10000元，發(fā)生合同成本8000元，營(yíng)業(yè)稅費(fèi)率3%，雙方商定的管理費(fèi)率2%，工程質(zhì)量保證金（尾款）500元。不考慮期間費(fèi)用。被掛靠方核算過(guò)程如下：
1、被掛靠方的會(huì)計(jì)核算
（1）發(fā)生工程成本支出（收到掛靠方轉(zhuǎn)來(lái)的材料發(fā)票等）
借：工程施工——合同成本8000
貸：銀行存款等8000
（2）工程竣工結(jié)算
借：應(yīng)收賬款-建設(shè)單位10000
貸：工程結(jié)算10000
（3）收工程款9500（暫扣工程尾款5%）
借：銀行存款9500
貸：應(yīng)收賬款-建設(shè)單位9500
（4）剩余利潤(rùn)=工程造價(jià)-管理費(fèi)-合同成本-工程造價(jià)×營(yíng)業(yè)稅率
=10000-10000×2%-8000-10000×3%=1500
（說(shuō)明：此剩余利潤(rùn)為已扣除承擔(dān)的營(yíng)業(yè)稅費(fèi)的凈額。掛靠方開(kāi)具建筑勞務(wù)發(fā)票繳納的營(yíng)業(yè)稅費(fèi)，應(yīng)由掛靠單位自己承擔(dān)。）
掛靠方開(kāi)具勞務(wù)1500元發(fā)票給被掛靠方時(shí)
借：工程施工——合同成本1500
貸：應(yīng)付賬款——掛靠單位——項(xiàng)目1500
（5）支付剩余利潤(rùn)（暫扣尾款質(zhì)量保證金500于工程保修期滿支付）（=1500-500尾款）
借：應(yīng)付賬款——掛靠單位-項(xiàng)目1000
貸：銀行存款1000
（6）收取建設(shè)單位工程尾款，支付掛靠方尾款質(zhì)量保證金
借：銀行存款500
貸：應(yīng)收賬款——建設(shè)單位500
借：應(yīng)付賬款——掛靠單位——項(xiàng)目500
貸：銀行存款500
（7）確認(rèn)收入、費(fèi)用、營(yíng)業(yè)稅費(fèi)用、計(jì)算稅前利潤(rùn)
借：主營(yíng)業(yè)務(wù)成本9500
工程施工——合同毛利500
貸：主營(yíng)業(yè)務(wù)收入10000
借：營(yíng)業(yè)稅金及附加300
貸：應(yīng)繳稅費(fèi)——應(yīng)交營(yíng)業(yè)稅300
稅前利潤(rùn)=主營(yíng)業(yè)務(wù)收入-主營(yíng)業(yè)務(wù)成本-營(yíng)業(yè)稅金及附加
=10000-9500-300=200（實(shí)行報(bào)賬制度，被掛靠方向掛靠方收取的管理費(fèi)用自然就形成稅后利潤(rùn)，不需要再繳納營(yíng)業(yè)稅）
（8）繳納營(yíng)業(yè)稅費(fèi)
借：應(yīng)繳稅費(fèi)——應(yīng)交營(yíng)業(yè)稅300
貸：銀行存款300
(9)建造合同完成，沖銷“工程施工”和“工程結(jié)算”
借：工程結(jié)算10000
貸：工程施工——合同成本9500
工程施工——合同毛利500
2、掛靠方的賬務(wù)處理
掛靠方在所有的該工程項(xiàng)目的采購(gòu)活動(dòng)中，應(yīng)以被掛靠方名義取得合法有效票據(jù)，并交給被掛靠方進(jìn)行報(bào)賬。
（1）掛靠方收到被掛靠方的工程款時(shí)，處理為：
借：銀行存款8000
貸：其他應(yīng)付款8000
（2）掛靠方將成本票據(jù)（含該項(xiàng)目工程管理費(fèi)）的結(jié)算單交付被掛靠單位時(shí)，憑簽字認(rèn)可的票據(jù)結(jié)算單處理為：
借：其他應(yīng)付款8000
貸：銀行存款8000
（3）掛靠方開(kāi)具勞務(wù)1500元發(fā)票給被掛靠方，收到被掛靠方支付的剩余利潤(rùn)扣除質(zhì)量保證金500元時(shí)
借：銀行存款1000
其他應(yīng)收款——質(zhì)量保證金500
貸：主營(yíng)業(yè)務(wù)收入1500
（4）收到被掛靠方從建設(shè)方轉(zhuǎn)來(lái)的質(zhì)量保證金時(shí)
借：銀行存款500
貸：其他應(yīng)收款——質(zhì)量保證金500
一、經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)
（一）存在問(wèn)題
目前公司掛靠項(xiàng)目的管理模式：
1.與掛靠方簽訂交納一定金額的管理費(fèi)的分包合同。
2.按照業(yè)主及項(xiàng)目管理要求，下文組建項(xiàng)目經(jīng)理部，任命掛靠方的相關(guān)管理人員為項(xiàng)目經(jīng)理部的管理人員。
3.委派一名工程管理人員（如項(xiàng)目較大，會(huì)增加委派一名財(cái)務(wù)人員）到合作項(xiàng)目去管理項(xiàng)目章和財(cái)務(wù)印鑒章。
4.業(yè)主撥付工程款后，扣下按分包合同約定管理費(fèi)后將剩余工程款全部支付合同的掛靠人，后掛靠人提供相應(yīng)發(fā)票沖賬。
掛靠項(xiàng)目與供應(yīng)商簽訂的采購(gòu)合同有的是以項(xiàng)目經(jīng)理部名義，有的是分包人直接簽訂。如果分包商誠(chéng)信度不夠，或資金實(shí)力不強(qiáng)，容易造成分包商卷跑工程款，造成拖欠供應(yīng)商貨款、下游隊(duì)伍和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象。由于掛靠人構(gòu)成表見(jiàn)或直接是以項(xiàng)目部的名義簽訂的相關(guān)合同，供應(yīng)商、下游隊(duì)伍、農(nóng)民工在找不到掛靠人的情況下，必然會(huì)找到公司，公司需承擔(dān)相關(guān)的法律后果。近年掛靠項(xiàng)目引發(fā)的法律訟訴案件呈不斷增加趨勢(shì)，公司銀行賬戶時(shí)有被法院凍結(jié)情況，也時(shí)有收到項(xiàng)目引發(fā)的訴訟而判決公司承擔(dān)支付或賠償?shù)炔焕呐袥Q結(jié)果。
（二）應(yīng)對(duì)措施
1.聘請(qǐng)有實(shí)力、講信譽(yù)的分包隊(duì)伍。
2.改變以包代管模式，加強(qiáng)對(duì)資金使用的監(jiān)管。對(duì)于項(xiàng)目部采購(gòu)合同須支付的采購(gòu)款，由項(xiàng)目經(jīng)理部或公司的銀行賬戶直接匯入供應(yīng)商銀行賬戶。不得將工程款直接轉(zhuǎn)到分包商名下，減少分包商轉(zhuǎn)移工程專項(xiàng)資金的風(fēng)險(xiǎn)。
3.對(duì)于下游隊(duì)伍，在分包商確認(rèn)結(jié)算后，采用由項(xiàng)目經(jīng)理部或公司的銀行賬戶直接結(jié)算模式。
4.對(duì)于民工工資的支付，應(yīng)每月要求分包商提供各民工的考勤和身份證，再由項(xiàng)目經(jīng)理部統(tǒng)一交由銀行工資，以確保民工工資發(fā)放到位，也可以避免有人惡意以索要農(nóng)民工工資為由鬧事，影響公司形象。
二、稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)
（一）營(yíng)業(yè)稅
1.存在問(wèn)題。
按現(xiàn)行的財(cái)務(wù)管理模式，對(duì)于合作項(xiàng)目根據(jù)已繳納的完稅憑證確認(rèn)收入和相關(guān)的稅收。但現(xiàn)實(shí)情況是很多項(xiàng)目是由合作方墊資完成，由于業(yè)主沒(méi)有資金支付，也不會(huì)要求施工企業(yè)開(kāi)立建安發(fā)票。但按稅法相關(guān)規(guī)定如合同未約定付款日期的則以應(yīng)稅行為完成的當(dāng)天為納稅發(fā)生時(shí)間，雖然我國(guó)關(guān)于建安企業(yè)采用的“以票控稅”，目前這一矛盾沒(méi)有暴露出來(lái)，但仍帶來(lái)潛在的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，如當(dāng)?shù)囟愒淳o張，稅務(wù)機(jī)關(guān)就可能要求施工企業(yè)按規(guī)定繳納稅款，還有可能要求加收滯納金。
按《營(yíng)業(yè)稅暫行條例》第十二條規(guī)定及其實(shí)施細(xì)則《營(yíng)業(yè)稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》第二十四條規(guī)定：建筑企業(yè)從事建筑工程勞務(wù)取得收入的納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間為：采取預(yù)收款方式收取工程款的，其納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間為收到預(yù)收款的當(dāng)天；施工單位與發(fā)包單位簽訂書面合同的，如合同明確規(guī)定付款日期的，按合同規(guī)定的付款日期為納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間；施工單位與發(fā)包單位未簽訂書面合同或者書面合同未明確規(guī)定付款日期的，為應(yīng)稅行為完成的當(dāng)天。
2.應(yīng)對(duì)措施。
對(duì)于目前稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)施工企業(yè)“以票控稅”的管理模式，可先不計(jì)提相應(yīng)的營(yíng)業(yè)稅稅金。
（二）企業(yè)所得稅
1.存在問(wèn)題。
按照現(xiàn)行的掛靠項(xiàng)目財(cái)務(wù)核算管理模式，掛靠項(xiàng)目收入不能及時(shí)確認(rèn)，且不允許成本費(fèi)用掛賬，勢(shì)必造成上一年發(fā)生的成本費(fèi)用到下一個(gè)納稅年度列支，按現(xiàn)行稅法規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)就會(huì)要求我們調(diào)整應(yīng)納稅所得額，或者由中介機(jī)構(gòu)做出專項(xiàng)報(bào)告，給公司帶來(lái)不必要的財(cái)力和人力。
根據(jù)國(guó)稅總局2012年第15號(hào)公告《關(guān)于企業(yè)所得稅若干稅務(wù)處理問(wèn)題的公告第6條規(guī)定》，對(duì)企業(yè)發(fā)現(xiàn)以前年度實(shí)際發(fā)生的、按照稅收規(guī)定應(yīng)在企業(yè)所得稅前扣除，而未扣除或者少扣除的支出，企業(yè)應(yīng)做出專項(xiàng)申報(bào)及說(shuō)明后，準(zhǔn)予追補(bǔ)至該項(xiàng)目發(fā)生年度計(jì)算扣除，但追補(bǔ)確認(rèn)年限不得超過(guò)5年。
2.應(yīng)對(duì)措施。
掛靠項(xiàng)目當(dāng)年發(fā)生的成本在發(fā)生年度進(jìn)入成本，收入按建造合同準(zhǔn)則按已發(fā)生、預(yù)計(jì)發(fā)生的成本可全部收回確認(rèn)收入。
（三）個(gè)人所得稅
1.存在問(wèn)題。
對(duì)于農(nóng)民工工資涉及的個(gè)人所得稅問(wèn)題，目前很多地方對(duì)建筑業(yè)個(gè)人所得稅實(shí)行核定征收的方式，如南昌市地方稅務(wù)局2013年就出臺(tái)對(duì)于建筑安裝企業(yè)施工單位從業(yè)人員工資薪金所得的個(gè)人所得稅，一律在工程作業(yè)所在地按工程結(jié)算收入0.6%扣繳。由于核定的比例不盡合理，造成主管稅務(wù)機(jī)關(guān)核定的個(gè)人所得稅，施工企業(yè)不能從應(yīng)發(fā)工資扣回，形成了企業(yè)不合理的負(fù)擔(dān)，且按照稅法規(guī)定，該部分個(gè)人所得稅又不能在企業(yè)所得稅前列支，面臨匯算清繳時(shí)調(diào)整應(yīng)納稅所得額的風(fēng)險(xiǎn)。
2.應(yīng)對(duì)措施。
【關(guān)鍵詞】表見(jiàn)；善意；無(wú)過(guò)失；注意義務(wù)
一、問(wèn)題的提出
自《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）出臺(tái)以來(lái)，對(duì)于涉及掛靠行為案件的處理，已有了相對(duì)明確的方向。但是在一些個(gè)案的具體審理中，如何適用法律、闡述法理仍然存在一定的難度。例如：對(duì)于涉掛靠行為的案件是否符合表見(jiàn)的判斷。
二、表見(jiàn)的判斷方法
為滿足司法實(shí)踐的需要，從掛靠行為的具體表現(xiàn)形式入手，參照類似行為的法律規(guī)定予以處理，成為了較為常見(jiàn)的做法。例如：具有表見(jiàn)形式的掛靠行為。在正常的生意往來(lái)中，基于掛靠行為的違法性，掛靠方并不會(huì)主動(dòng)披露掛靠的事實(shí)；因此，掛靠方要么以個(gè)人身份，要么以被掛靠方身份，與第三方進(jìn)行交易。然而，在發(fā)生糾紛后，為了逃避責(zé)任的承擔(dān)，掛靠雙方往往會(huì)告知第三方掛靠的事實(shí)，要求第三方向另一方主張權(quán)利。無(wú)論掛靠方是法人還是個(gè)人；相較而言，具有一定建筑資質(zhì)的被掛靠方顯然更具履行義務(wù)的能力。因而，在司法實(shí)務(wù)中，第三方在單個(gè)訴訟主體的選擇中，更傾向于選擇被掛靠方。這也使得法院在審理案件中，必須對(duì)被掛靠方作為被告是否適格進(jìn)行審查，即首先對(duì)是否構(gòu)成表見(jiàn)進(jìn)行審查。
因?yàn)楸硪?jiàn)兼具有權(quán)和無(wú)權(quán)的特點(diǎn)，因此學(xué)界對(duì)于表見(jiàn)的構(gòu)成要件極具爭(zhēng)議。就目前而言，單一要件說(shuō)（也稱相對(duì)人無(wú)過(guò)失說(shuō)）是司法界采納的通說(shuō)，即相對(duì)人對(duì)無(wú)權(quán)的發(fā)生無(wú)過(guò)錯(cuò)，是表見(jiàn)的唯一特別要件。該要件說(shuō)包含兩層含義：一是客觀上具有使相對(duì)人相信行為人具有權(quán)限的情況；二是主觀上相對(duì)人是善意的且無(wú)過(guò)失。因?yàn)椤吧埔狻迸c“過(guò)失”均為民事法律中的主觀因素，在實(shí)務(wù)中，就無(wú)法對(duì)其判斷的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一；因此這不僅賦予了法官更多的自由裁量權(quán)，也導(dǎo)致個(gè)案中的判斷困難。
案例1：吳某以需方為“甲公司（乙工地）”名義與供方經(jīng)營(yíng)部簽訂協(xié)議，約定：供方向其承建的乙工地工程提供材料。吳某在需方代表一欄簽名。此后，供方陸續(xù)向乙工地提供材料，收貨人均為吳某本人。乙工地則分6筆向供方付款。后因需方未按時(shí)支付貨款，供方遂向法院提訟，要求甲公司支付款項(xiàng)。在審理中，法院另行查明：吳某以甲公司委托人身份與乙工地工程的業(yè)主方丙公司簽訂施工合同。而甲公司又與吳某以簽訂分包合同的形式，實(shí)質(zhì)將工程交予吳某承建，甲公司則收取相應(yīng)的管理費(fèi)用。關(guān)于吳某代表甲公司與丙公司簽訂施工合同的事實(shí)，供方系在訴訟中得知；且供方實(shí)際與吳某相熟，知道其以包工頭的身份在當(dāng)?shù)爻薪ǘ鄠€(gè)工程，并與吳某有多年的交易。最終，法院認(rèn)定吳某的行為不構(gòu)成表見(jiàn)。
案例2：耿某與甲公司簽訂建筑工程掛靠管理協(xié)議，約定：耿某掛靠甲公司承建工程，并支付相應(yīng)的管理費(fèi)。此后，在甲公司與乙公司簽訂的丙工程施工合同中，耿某以甲公司的人身份簽字。因承建丙工程的需要，耿某以甲公司項(xiàng)目部名義與供方簽訂協(xié)議。此后，供方按約將材料送至丙工程工地。因未按時(shí)收到貨款，供方遂向法院，要求甲公司支付貨款。在審理中，法院另行查明：對(duì)外，甲公司一直認(rèn)可丙工程由其公司承建，但對(duì)內(nèi)認(rèn)為負(fù)責(zé)人實(shí)際為耿某，自己只負(fù)責(zé)收取管理費(fèi)用。最終，法院認(rèn)定耿某的行為構(gòu)成表見(jiàn)。
從基本案情看，兩個(gè)案例中的掛靠人與供方發(fā)生交易時(shí)，實(shí)際均未獲得權(quán)限，但卻都以被掛靠方的名義行為。但法院卻對(duì)這兩個(gè)行為作出了截然不同的定性判斷。究其原因，還在于兩個(gè)案例中的供方即相對(duì)人并非都是“善意且無(wú)過(guò)失”的。因此，對(duì)于是否構(gòu)成表見(jiàn)判定，其最終落腳點(diǎn)仍歸結(jié)于對(duì)“善意且無(wú)過(guò)失”的內(nèi)心確認(rèn)。
（一）對(duì)于“善意”的認(rèn)定。“善意”本身來(lái)源于倫理道德上的主觀判斷，而法律并不能直接評(píng)價(jià)人的主觀心理，僅能通過(guò)行為來(lái)間接認(rèn)定。因此，一般通說(shuō)認(rèn)為，民法中的“善意”，是指行為人在從事民事行為時(shí)，不知道或無(wú)法知道其行為沒(méi)有權(quán)而認(rèn)為其行為合法或其行為相對(duì)人有合法權(quán)利的一種主觀狀態(tài)。在倫理學(xué)上，善與惡總是相對(duì)的。在民法中，惡意也是善意的對(duì)反概念。相應(yīng)的，惡意為“明知”或者“應(yīng)知而不知”，而并非是出于倫理道德中的“惡念”而行為。因此，實(shí)務(wù)中對(duì)于“善意”的認(rèn)定亦可從反面進(jìn)行認(rèn)知：相對(duì)人是否“明知”或“應(yīng)知而不知”。只要相對(duì)人未能達(dá)到“確信”的程度，就不應(yīng)被認(rèn)定為“善意”。
（二）對(duì)于“無(wú)過(guò)失”的認(rèn)定。“過(guò)失”是在侵權(quán)法領(lǐng)域發(fā)展起來(lái)的，談及過(guò)失有無(wú)的時(shí)候通常是在探討責(zé)任的有無(wú)。而過(guò)失的前提則是注意義務(wù)的有無(wú)，只有有注意義務(wù)，而未盡注意，才有過(guò)失可言。因此，在對(duì)“無(wú)過(guò)失”的認(rèn)定時(shí)，相對(duì)人是否已盡注意義務(wù)是審查的重點(diǎn)。對(duì)于前文所述的案例1中的相對(duì)人，之所以未被認(rèn)定為“善意且無(wú)過(guò)失”，其原因就在于相對(duì)人與掛靠方熟悉，知曉其承包多個(gè)工地的事實(shí)，又與其交易多年。綜上，對(duì)于掛靠方行為是否能被認(rèn)定為表見(jiàn)，實(shí)務(wù)中主要審查兩個(gè)方面：一是相對(duì)人是否能“確信”掛靠方有授權(quán)；二是相對(duì)人是否已盡注意義務(wù)。
三、結(jié)語(yǔ)
由于法律的滯后性，使得法院在審理掛靠案件時(shí)，對(duì)掛靠行為的認(rèn)定、相關(guān)主體的民事責(zé)任認(rèn)定等問(wèn)題存在大量的分歧甚至誤區(qū)，導(dǎo)致同案不同判，不僅影響了司法裁判的公信力，也不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。
因此，我們有必要進(jìn)一步總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，以此提升審判的效率與質(zhì)量。
參考文獻(xiàn)
[1] 任志偉.表見(jiàn)構(gòu)成要件之研究[D].鄭州大學(xué)法學(xué)院，2007.
關(guān)鍵詞：道路交通事故;連帶賠償責(zé)任
機(jī)動(dòng)車輛掛靠經(jīng)營(yíng)是時(shí)下客、貨運(yùn)輸行業(yè)廣泛存在的一種特殊現(xiàn)象。由于法律對(duì)機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故后車輛掛靠單位的責(zé)任如何承擔(dān)沒(méi)有明確規(guī)定，造成了案件處理意見(jiàn)上的分歧乃至判決上的差異。筆者由一則典型案例展開(kāi)，梳理常見(jiàn)的幾種處理意見(jiàn)，并提出自己的觀點(diǎn)。
一、案情簡(jiǎn)介
農(nóng)村客運(yùn)司機(jī)潘某駕駛一輛客運(yùn)長(zhǎng)安車，在營(yíng)運(yùn)途中與林某駕駛的摩托車相撞發(fā)生交通事故。經(jīng)公安交警部門作出責(zé)任認(rèn)定，潘某負(fù)事故全部責(zé)任，林某無(wú)責(zé)任。潘某系肇事客運(yùn)長(zhǎng)安車實(shí)際車主，該車掛靠在某客運(yùn)公司，雙方之間合同約定潘某每月交納管理費(fèi)800元，合同有效期3年，潘某已向該客運(yùn)公司交納車輛管理費(fèi)8000元。后來(lái)，林某向法院，要求潘某和客運(yùn)公司承擔(dān)連帶責(zé)任，賠償醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、車損費(fèi)等共計(jì)32000元。
二、分歧意見(jiàn)
對(duì)案件的處理存在以下不同意見(jiàn)：
（一）第一種意見(jiàn)
判決掛靠人潘某負(fù)民事賠償責(zé)任，被掛靠單位客運(yùn)公司在收取管理費(fèi)范圍內(nèi)負(fù)連帶賠償責(zé)任。理由和依據(jù)：
1．根據(jù)《民法通則》第一百零六條、第一百一十九條等規(guī)定，機(jī)動(dòng)車造成的他人損害屬于民事侵權(quán)行為的一種，因而應(yīng)由侵權(quán)行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中的侵權(quán)人即交通事故責(zé)任者為車輛的駕駛員也是車輛的實(shí)際所有人，其實(shí)際占有并使用車輛，享受車輛運(yùn)營(yíng)利益，并能夠行使支配權(quán)，因而應(yīng)由潘某承擔(dān)本案的賠償責(zé)任。
2．本案中客運(yùn)公司為名義車主，實(shí)際車主潘某每月需向其繳納800元管理費(fèi)。為保護(hù)受害人的合法權(quán)利，根據(jù)公平合理的民法原則，由客運(yùn)公司在收取車輛管理費(fèi)的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任較為適宜。這樣既有助于保護(hù)林某的合法權(quán)益得到及時(shí)兌現(xiàn)，又未將客運(yùn)公司的責(zé)任擴(kuò)大，體現(xiàn)了權(quán)責(zé)一致的原則。
3．國(guó)務(wù)院的《道路交通事故處理辦法》第三十一條，規(guī)定了被掛靠單位在交通事故賠償中的墊付責(zé)任，若被掛靠單位承擔(dān)墊付責(zé)任后，可向交通肇事者追償全部或部分損失。而且被掛靠單位并未實(shí)際參與車輛的經(jīng)營(yíng)和盈利分配，營(yíng)運(yùn)車輛也未處在其控制之下，其對(duì)交通事故的發(fā)生不存在直接責(zé)任，但因被掛靠單位對(duì)車輛負(fù)有管理義務(wù)，可在其未盡到安全管理職責(zé)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。
（二）第二種意見(jiàn)
判決由掛靠人潘某負(fù)民事賠償責(zé)任，被掛靠單位客運(yùn)公司負(fù)連帶賠償責(zé)任。理由和依據(jù)：
1．司機(jī)潘某作為事實(shí)上的車主，被掛靠單位客運(yùn)公司作為法律意義上的名義車主，二者均是本案賠償法律關(guān)系的賠償義務(wù)主體。客運(yùn)公司應(yīng)對(duì)其管理的車輛發(fā)生的交通事故承擔(dān)民事責(zé)任。如江蘇省高院在《江蘇省2001年全省民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（蘇高法[2001]319號(hào)）中指出：“掛靠經(jīng)營(yíng)的機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成他人損害的，應(yīng)由掛靠人和被掛靠單位連帶承擔(dān)賠償責(zé)任。”
2．依照最高人民法院《關(guān)于實(shí)際車主肇事后其掛靠單位應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的復(fù)函》（（2001）民一他字第23號(hào)）的明示，實(shí)際車主肇事后，被掛靠單位從掛靠車輛的運(yùn)營(yíng)中取得了利益的，應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。本案中，客運(yùn)公司對(duì)營(yíng)運(yùn)車輛收取了管理費(fèi)，就表明其從車輛的營(yíng)運(yùn)中獲取了定額收益，同時(shí)對(duì)車輛具有管理職責(zé)，應(yīng)屬于本案的間接責(zé)任人，理應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
3．理論上，機(jī)動(dòng)車輛掛靠，是指由個(gè)人或者個(gè)人合伙出資購(gòu)買車輛，為了方便交通營(yíng)運(yùn)，將車輛登記在某個(gè)具有運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)權(quán)資質(zhì)的單位名下，以單位的名義進(jìn)行運(yùn)營(yíng)，并由掛靠人向被掛靠單位支付一定的管理費(fèi)用。本案中，營(yíng)運(yùn)車輛系掛靠在客運(yùn)公司名下并向其支付管理費(fèi)，是以客運(yùn)公司的名義進(jìn)行營(yíng)運(yùn)，而客運(yùn)公司為其辦理保險(xiǎn)、年檢等手續(xù)，兩者系管理與被管理的關(guān)系，被管理人發(fā)生交通事故，管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
（三）第三種意見(jiàn)
判決掛靠人潘某負(fù)賠償責(zé)任，駁回要求被掛靠單位承擔(dān)賠償責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。理由和依據(jù)：
1．本案的實(shí)際車主是潘某，客運(yùn)公司不是事實(shí)上的車主，并不行使車輛的占有、使用、收益和處分權(quán)能，也未參與盈余分配，作為名義車主，與交通事故的發(fā)生沒(méi)有必然的因果關(guān)系，客運(yùn)公司也無(wú)法預(yù)知和控制事故的發(fā)生，故不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)由潘某獨(dú)自承擔(dān)賠償責(zé)任。
2．本案實(shí)際侵權(quán)責(zé)任人是潘某，客運(yùn)公司與潘某之間實(shí)際上不存在勞動(dòng)關(guān)系或雇傭關(guān)系。根據(jù)《民法通則》相關(guān)規(guī)定，侵權(quán)行為導(dǎo)致的損害賠償只應(yīng)由侵權(quán)行為人承擔(dān)責(zé)任，而本案中的侵權(quán)行為人只系營(yíng)運(yùn)車輛的駕駛員即實(shí)際車主，而不是客運(yùn)公司，二者也不存在共同侵權(quán)。因此，本案只能要求營(yíng)運(yùn)車輛的所有人潘某承擔(dān)完全賠償責(zé)任，被掛靠單位客運(yùn)公司不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
3．根據(jù)“運(yùn)行支配”和“運(yùn)行利益”理論，客運(yùn)公司雖向潘某收取一定的費(fèi)用，但該費(fèi)用的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)理解為是為潘某提供各項(xiàng)服務(wù)的費(fèi)用，而非從車輛運(yùn)營(yíng)中獲得的利益，所以不應(yīng)認(rèn)定為取得運(yùn)行利益，且客運(yùn)公司只是掛靠車輛的名義所有人，不能支配車輛的行駛和運(yùn)營(yíng)，故不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。而潘某作為車輛的實(shí)際車主，既是車輛的運(yùn)行支配者，又是運(yùn)行利益的歸屬者，當(dāng)然應(yīng)由其承擔(dān)賠償責(zé)任。
三、觀點(diǎn)評(píng)析
筆者認(rèn)為，被掛靠單位既不是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任、有限連帶責(zé)任，也不是不承擔(dān)任何責(zé)任，而是只應(yīng)在收取管理費(fèi)范圍內(nèi)因未盡到管理職責(zé)而承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。理由和依據(jù)：
（一）連帶責(zé)任在法律有明確規(guī)定的情況下方可適用
現(xiàn)行法律并沒(méi)有規(guī)定被掛靠單位對(duì)掛靠車輛造成的交通事故承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任。
我國(guó)《民法通則》規(guī)定連帶責(zé)任有四種情況：①共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任；②連帶責(zé)任保證的連帶責(zé)任；③合伙之間的連帶責(zé)任；④關(guān)系當(dāng)事人的連帶責(zé)任，除此之外，民法通則就沒(méi)有其他連帶責(zé)任的規(guī)定，因此，連帶責(zé)任的適用是嚴(yán)格的，必須有法律明確規(guī)定時(shí)方能適用。雖然最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定，擴(kuò)大了連帶責(zé)任的承擔(dān)主體，但是，該規(guī)定要求侵權(quán)人都實(shí)施了侵權(quán)行為，兩侵權(quán)行為直接結(jié)合造成同一損害后果。而在交通事故案件中，掛靠車輛與掛靠單位的法律關(guān)系是合同關(guān)系，不同于交通事故當(dāng)事人之間的人身?yè)p害賠償法律關(guān)系，被掛靠單位沒(méi)有實(shí)施侵權(quán)行為，不構(gòu)成共同侵權(quán)，不能適用共同侵權(quán)連帶責(zé)任。
（二）被掛靠單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，不符合權(quán)利和義務(wù)相一致的原則
機(jī)動(dòng)車損害賠償責(zé)任主體和承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍應(yīng)當(dāng)以運(yùn)行支配和運(yùn)行利益來(lái)確定。
首先，被掛靠單位沒(méi)有取得掛靠車輛的經(jīng)營(yíng)權(quán)、支配權(quán)和利益分配權(quán)。被掛靠單位所有的工作是為掛靠人協(xié)助辦理道路運(yùn)輸證、年檢等有關(guān)手續(xù)，這是被掛靠單位在掛靠關(guān)系中承擔(dān)的義務(wù)，對(duì)應(yīng)的權(quán)利是每月收取相應(yīng)的管理服務(wù)費(fèi)用。同時(shí)，掛靠關(guān)系是基于車輛掛靠合同而形成的，其約束的是掛靠當(dāng)事人雙方，與交通事故不屬同一法律關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)依據(jù)掛靠關(guān)系而讓被掛靠單位承擔(dān)掛靠合同以外的侵權(quán)責(zé)任。
其次，最高人民法院近年來(lái)的司法解釋已經(jīng)對(duì)機(jī)動(dòng)車肇事確定了由享有運(yùn)行支配權(quán)利和運(yùn)行利益者承擔(dān)交通事故賠償?shù)木瘛?/p>
最高人民法院《關(guān)于購(gòu)買人使用分期付款購(gòu)買的車輛從事運(yùn)輸，因交通事故造成他人財(cái)產(chǎn)損失保留車輛所有權(quán)的出賣方不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(法釋[2000] 38號(hào))規(guī)定：“采用分期付款方式購(gòu)車，出賣方在購(gòu)買方付清全部車款前保留車輛所有權(quán)的，在購(gòu)買方以自己名義與他人訂立貨物運(yùn)輸合同并使用該車運(yùn)輸時(shí)，因交通事故造成他人財(cái)產(chǎn)損失的，出賣方不承擔(dān)民事責(zé)任。”該司法解釋同樣也將名義車主排除在承擔(dān)賠償責(zé)任之外。
最高人民法院（2001）民一他字第32號(hào)《關(guān)于連環(huán)購(gòu)車未辦理過(guò)戶手續(xù)原車主是否對(duì)機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故致人損害承擔(dān)責(zé)任的復(fù)函》中規(guī)定，連環(huán)購(gòu)車未辦理過(guò)戶手續(xù)，因車輛已交付，原車主既不能支配該車的運(yùn)營(yíng)，也不能從該車的運(yùn)營(yíng)中獲得利益，故原車主不應(yīng)對(duì)機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故致人損害承擔(dān)責(zé)任。掛靠單位同樣不承擔(dān)責(zé)任。
從以上批復(fù)的精神可以得出：車輛掛靠單位不應(yīng)對(duì)掛靠車輛發(fā)生交通事故造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，因?yàn)楸粧炜繂挝浑m然是掛靠車輛的名義車主，但車輛的行駛和運(yùn)營(yíng)卻是在掛靠人的控制之下，被掛靠單位既不能支配車輛的行駛和運(yùn)營(yíng)，也不能從車輛運(yùn)營(yíng)中獲得利益。故根據(jù)機(jī)動(dòng)車輛運(yùn)行支配與運(yùn)行利益歸屬的原則，被掛靠單位對(duì)交通事故的損害賠償應(yīng)排除在承擔(dān)連帶賠償責(zé)任之外。
（三）被掛靠單位應(yīng)負(fù)未盡到管理職責(zé)的補(bǔ)充賠償責(zé)任
掛靠車輛雖然登記在被掛靠單位名下，但是被掛靠單位不是掛靠車輛的真正車主，不享有對(duì)掛靠車輛的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)，因而對(duì)交通事故責(zé)任一般沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)，不應(yīng)承擔(dān)作為所有權(quán)人的完全賠償責(zé)任，只應(yīng)承擔(dān)未盡到管理職責(zé)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。
首先，在車輛掛靠關(guān)系中，實(shí)際車主將車輛登記在被掛靠單位的名下，雙方協(xié)議約定掛靠方自行保管車輛，自己組織經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，不得以被掛靠方的名義承攬運(yùn)輸業(yè)務(wù)，這實(shí)際上是所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離。
其次，公安交通管理部門對(duì)車輛的登記并不是車輛所有權(quán)登記。從《道路交通安全法》第八條的規(guī)定可以看出，公安機(jī)關(guān)辦理機(jī)動(dòng)車登記是準(zhǔn)許機(jī)動(dòng)車上道路行駛的登記，不是機(jī)動(dòng)車所有權(quán)的登記。從公安部2004年5月1日實(shí)施的《機(jī)動(dòng)車登記規(guī)定》第七條關(guān)于注冊(cè)登記的內(nèi)容以及第十九條關(guān)于轉(zhuǎn)移登記的內(nèi)容規(guī)定來(lái)看，也沒(méi)有體現(xiàn)出機(jī)動(dòng)車登記是所有權(quán)登記。最高人民法院也一直持機(jī)動(dòng)車登記不是所有權(quán)登記的觀點(diǎn)，從《關(guān)于執(zhí)行案件在車輛登記單位與實(shí)際出資購(gòu)買人不一致應(yīng)如何處理的問(wèn)題答復(fù)》（（2000）執(zhí)他字第25號(hào)）、《關(guān)于連環(huán)購(gòu)車未辦理過(guò)戶手續(xù)，原車主是否對(duì)機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故致人損害承擔(dān)責(zé)任的批復(fù)》（（2001）民他字第32號(hào)）等批復(fù)可以看出，機(jī)動(dòng)車登記不是所有權(quán)的登記。盡管機(jī)動(dòng)車登記車主一般與實(shí)際車主相一致，但是不能因此就認(rèn)為機(jī)動(dòng)車登記是所有權(quán)的登記。因此，掛靠車輛雖然登記在被掛靠單位名下，但是被掛靠單位對(duì)掛靠車輛并不享有所有權(quán)，也未享有所有者權(quán)益。只有實(shí)際車主對(duì)掛靠車輛享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。被掛靠單位只是對(duì)掛靠車輛提供服務(wù)，每月收取固定的管理服務(wù)費(fèi)用，不能從掛靠車輛營(yíng)運(yùn)中獲得收益，更談不上對(duì)掛靠車輛享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。
最后，按照最高人民法院《關(guān)于實(shí)際車主肇事后其掛靠單位應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的復(fù)函》（（2001）民一他字第23號(hào)）的明示，實(shí)際車主肇事后，被掛靠單位從掛靠車輛的運(yùn)營(yíng)中取得了利益的，應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。根據(jù)此精神，被掛靠單位并未參與掛靠車輛的營(yíng)運(yùn)和利益分配，也未從掛靠車輛的營(yíng)運(yùn)中獲取利益，理應(yīng)不當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但根據(jù)我國(guó)民法的公平合理、等價(jià)有償原則，被掛靠單位收取了管理費(fèi)，那么其對(duì)掛靠車輛就負(fù)有管理義務(wù)，掛靠車輛發(fā)生交通事故，讓被掛靠單位在未盡到管理職責(zé)范圍內(nèi)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷沦r償責(zé)任較為適宜。
總之，我國(guó)目前的法律法規(guī)對(duì)機(jī)動(dòng)車輛掛靠單位在交通事故中的責(zé)任無(wú)明確的統(tǒng)一的法律規(guī)定，致使審理此類案件時(shí)經(jīng)常出現(xiàn)同類案件不能得到相同處理的現(xiàn)象。因此，筆者認(rèn)為，審理此類案件，應(yīng)基于現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋，綜合考慮掛靠車輛的管理、運(yùn)營(yíng)及收益情況，運(yùn)用相關(guān)法律原理加以認(rèn)定。一般而言，被掛靠單位在交通事故中不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的連帶賠償責(zé)任，應(yīng)在其未盡到管理職責(zé)范圍內(nèi)承擔(dān)與其過(guò)錯(cuò)相適應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。
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《中華人民共和國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)物流術(shù)語(yǔ)（GB/T18354-2006）》確定了物流活動(dòng)中的物流基礎(chǔ)術(shù)語(yǔ)、物流作業(yè)服務(wù)術(shù)語(yǔ)、物流技術(shù)與設(shè)施設(shè)備術(shù)語(yǔ)、物流信息術(shù)語(yǔ)、物流管理術(shù)語(yǔ)、國(guó)際物流術(shù)語(yǔ)及其定義。如其在定義中指出：“物流是物品從供應(yīng)地到接收地的實(shí)體流動(dòng)過(guò)程，根據(jù)實(shí)際需要，將運(yùn)輸、儲(chǔ)存、裝卸、搬運(yùn)、包裝、流通加工、配送、信息處理等基本功能實(shí)施有機(jī)的結(jié)合。”雖然從物流理論和物流實(shí)務(wù)的角度看，當(dāng)前對(duì)物流及其相關(guān)概念的爭(zhēng)議已經(jīng)不大，但從法律的角度看，傳統(tǒng)的采購(gòu)、運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等法律術(shù)語(yǔ)由于有《合同法》、《海商法》、《鐵路法》、《公路法》等法律法規(guī)的規(guī)定，其定義比較明確，但新興或擴(kuò)展的物流以及與物流業(yè)務(wù)有關(guān)的一些術(shù)語(yǔ)和業(yè)務(wù)范疇，其法律意義仍然無(wú)法明確界定，無(wú)論是法官、律師還是物流業(yè)務(wù)當(dāng)事人，對(duì)物流術(shù)語(yǔ)的理解以及對(duì)物流業(yè)務(wù)的認(rèn)知都比較模糊。最高人民法院公布的《民事案件案由規(guī)定》規(guī)定的也都是傳統(tǒng)的案由（如運(yùn)輸合同糾紛、倉(cāng)儲(chǔ)合同糾紛），即使在服務(wù)合同糾紛一級(jí)案由中，也只有一個(gè)郵寄服務(wù)合同糾紛二級(jí)案由與物流快遞服務(wù)相對(duì)應(yīng)。因此，隨著物流業(yè)務(wù)的不斷發(fā)展和物流爭(zhēng)議的不斷解決，對(duì)相關(guān)物流術(shù)語(yǔ)從法律角度進(jìn)行解釋成為當(dāng)前一項(xiàng)重要的工作。
二、物流主體識(shí)別的法律問(wèn)題
1.物流經(jīng)營(yíng)主體的法律地位問(wèn)題
由于現(xiàn)代物流業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)較多，所涉及的物流業(yè)務(wù)主體也日益多元化。因此，在物流實(shí)際操作過(guò)程中，如何識(shí)別物流主體所涉及的承運(yùn)人、委托人、托運(yùn)人、收貨人、倉(cāng)儲(chǔ)商、人等，也呈現(xiàn)出復(fù)雜的局面。例如，最為常見(jiàn)的識(shí)別物流經(jīng)營(yíng)人到底是人還是當(dāng)事人身份地位的問(wèn)題，即使定義物流經(jīng)營(yíng)人為當(dāng)事人，也不能確定其到底是公路、鐵路、空運(yùn)或者海運(yùn)方面某一類的承運(yùn)人，還是多式聯(lián)運(yùn)人或獨(dú)立的一類物流經(jīng)營(yíng)人。例如，在中國(guó)人民保險(xiǎn)公司天津市分公司訴中國(guó)鐵路對(duì)外服務(wù)公司等代辦國(guó)際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)合同貨物滅失代位求償糾紛案[1]中，天津海事法院認(rèn)為，被告中國(guó)鐵路對(duì)外服務(wù)公司簽發(fā)的是一種多式聯(lián)運(yùn)提單，此類案件屬于海事法院收案范圍。而天津高院認(rèn)為，中國(guó)鐵路對(duì)外服務(wù)公司簽署的雖系多式聯(lián)運(yùn)提單，但該提單下的貨運(yùn)方式并不包含海運(yùn)，為單一的國(guó)際鐵路貨物運(yùn)輸，應(yīng)屬于天津鐵路運(yùn)輸法院管轄。天津鐵路運(yùn)輸法院審理認(rèn)為，該案的提單并不具有提單的法律性質(zhì)，只是作為明確雙方委托關(guān)系和交接貨物的證明而已，本案的承運(yùn)人只能是鐵路，被告只是人，不承擔(dān)賠償責(zé)任，因此駁回原告的訴訟請(qǐng)求。而在同一類型且案情也基本一致的廣西壯族自治區(qū)機(jī)械進(jìn)出口公司訴中國(guó)鐵路對(duì)外服務(wù)上海公司等委托國(guó)際鐵路聯(lián)運(yùn)貨物滅失賠償案[2]中，上海鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院經(jīng)審理認(rèn)為，該案系國(guó)際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)合同糾紛，被告華遠(yuǎn)船務(wù)公司系全程經(jīng)營(yíng)人，應(yīng)當(dāng)就全程運(yùn)輸對(duì)原告負(fù)責(zé)，判決被告華遠(yuǎn)船務(wù)公司賠償原告的貨物損失和運(yùn)費(fèi)損失等，但享受提單背書條款的限額賠償。后原告上訴至高院，上海市高院認(rèn)為，被告華遠(yuǎn)船務(wù)公司系全程經(jīng)營(yíng)人，應(yīng)當(dāng)就全程運(yùn)輸對(duì)上訴人負(fù)責(zé)，賠償原告的貨物損失和運(yùn)費(fèi)損失等，但因本案是國(guó)際鐵路聯(lián)運(yùn)糾紛，不享受海運(yùn)提單背書條款的限額賠償，直接改判被告華遠(yuǎn)船務(wù)公司賠償原告的全部貨物損失和運(yùn)費(fèi)損失。
2.掛靠經(jīng)營(yíng)的主體問(wèn)題
掛靠經(jīng)營(yíng)作為我國(guó)獨(dú)有的一種經(jīng)營(yíng)方式，在物流領(lǐng)域特別是運(yùn)輸環(huán)節(jié)普遍存在，并具有特殊的語(yǔ)境和含義。掛靠經(jīng)營(yíng)脫胎于我國(guó)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的特殊歷史時(shí)期，其運(yùn)營(yíng)模式存在諸多不規(guī)范性，并潛藏了巨大風(fēng)險(xiǎn)，這種不規(guī)范性在一定時(shí)期內(nèi)還將繼續(xù)存在。如何在不規(guī)范的市場(chǎng)中尋求發(fā)展，如何掌控掛靠經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)，是一個(gè)值得關(guān)注的重要問(wèn)題。比如，目前我國(guó)公路運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)主體多、企業(yè)規(guī)模小、運(yùn)輸組織松散、競(jìng)爭(zhēng)能力和抗風(fēng)險(xiǎn)能力弱、市場(chǎng)混亂等現(xiàn)象依然突出。曾被作為道路運(yùn)輸業(yè)發(fā)展新模式的掛靠經(jīng)營(yíng)，也頗遭業(yè)界批評(píng)。掛靠經(jīng)營(yíng)引發(fā)的利益主體多元化，造成了經(jīng)營(yíng)行為的不規(guī)范。掛靠車輛產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明晰，經(jīng)營(yíng)主體不明確，使得由車輛產(chǎn)生的法律責(zé)任難以認(rèn)定。司法機(jī)關(guān)在審理道路交通事故民事賠償案件時(shí)，常常會(huì)遇到掛靠企業(yè)與掛靠車主之間的責(zé)任認(rèn)定問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，存在幾種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照所有權(quán)登記的公示公信原則，既然機(jī)動(dòng)車輛行駛證和道路運(yùn)輸證都為掛靠企業(yè)所有，那么掛靠企業(yè)就理所當(dāng)然成為訴訟主體，承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照運(yùn)行支配和運(yùn)行利益的原則，雖然掛靠企業(yè)機(jī)動(dòng)車輛行駛證和道路運(yùn)輸證均為企業(yè)戶頭，但經(jīng)營(yíng)權(quán)卻歸個(gè)人所有，掛靠企業(yè)實(shí)際上并不擁有車輛所有權(quán)，并不實(shí)際控制和運(yùn)行該車輛，也不直接從車輛經(jīng)營(yíng)中獲取利益，因此掛靠企業(yè)不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。第三種觀點(diǎn)采取了折中的態(tài)度，認(rèn)為車主應(yīng)為訴訟主體，承擔(dān)主要賠償責(zé)任，而掛靠企業(yè)應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。自2012年12月21日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定：“以掛靠形式從事道路運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害，屬于該機(jī)動(dòng)車一方責(zé)任，當(dāng)事人請(qǐng)求由掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”該司法解釋采用了第三種承擔(dān)連帶責(zé)任的觀點(diǎn)，但其解決的是道路交通事故損害賠償案件問(wèn)題，具體到收貨人或托運(yùn)人是否可以要求掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任尚不明確。筆者認(rèn)為，當(dāng)前應(yīng)著重從保護(hù)托運(yùn)人或收貨人利益以及規(guī)范我國(guó)物流經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)的角度出發(fā)，宜采用連帶責(zé)任觀點(diǎn)。
三、物流行為歸屬的法律問(wèn)題
現(xiàn)代物流的業(yè)務(wù)范圍是以滿足物流需求者的需求為目標(biāo)的，對(duì)客戶進(jìn)行全方位、一體化供應(yīng)鏈物流服務(wù)，它往往將采購(gòu)、運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、裝卸、搬運(yùn)、包裝、流通加工、配送和信息處理等環(huán)節(jié)的物流活動(dòng)系統(tǒng)地進(jìn)行組織實(shí)施。這種整體性的物流服務(wù)往往需要統(tǒng)一化的法律來(lái)規(guī)范，但當(dāng)前法律法規(guī)的現(xiàn)狀是，規(guī)范物流各項(xiàng)作業(yè)行為的法律法規(guī)分屬于相關(guān)部門各自為政制定，這些分割適用的法規(guī)很難適應(yīng)現(xiàn)代物流發(fā)展的需要。實(shí)踐中，涉及物流企業(yè)的工商、鐵道、交通、民航、稅務(wù)、海關(guān)、檢驗(yàn)等各部門的有關(guān)法規(guī)和規(guī)定，由于各家規(guī)定不配套不銜接，可能會(huì)導(dǎo)致交接手續(xù)繁瑣，不能保證物流的通暢運(yùn)行，如對(duì)于物流企業(yè)的界定以及市場(chǎng)準(zhǔn)入與退出和物流企業(yè)批準(zhǔn)程序等，都沒(méi)有明確的規(guī)范。在運(yùn)輸環(huán)節(jié)，就有《海商法》、《民用航空法》、《公路法》、《鐵路法》等分別規(guī)范海陸空的法律存在，在規(guī)章的層次上，也有《公路貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》、《水路貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》等，這些導(dǎo)致對(duì)于某項(xiàng)物流運(yùn)輸活動(dòng)的歸類不同，其管理規(guī)定不同，出現(xiàn)問(wèn)題后的處理結(jié)果也不同。又如，不同運(yùn)輸方式關(guān)于單證的格式條款各有各的規(guī)定，也不利于在互聯(lián)網(wǎng)上不間斷傳輸。另外，由于我國(guó)法院系統(tǒng)存在普通人民法院、海事法院和鐵路法院①系統(tǒng)，物流行為歸類的不同會(huì)導(dǎo)致其的法院不同。比如，有關(guān)海上貨物運(yùn)輸合同、貨運(yùn)合同、多式聯(lián)運(yùn)合同的糾紛都應(yīng)屬于海事法院管轄，有關(guān)鐵路貨物運(yùn)輸合同的糾紛應(yīng)由鐵路法院管轄。但在實(shí)際物流業(yè)務(wù)中，由于物流行為涉及幾種運(yùn)輸方式，有時(shí)往往無(wú)法確定損害到底是由哪個(gè)行為導(dǎo)致的，因此也就無(wú)從確定應(yīng)當(dāng)屬于哪個(gè)法院管轄。另外，如何確定物流合同糾紛的級(jí)別管轄和屬地管轄也是一個(gè)尚待認(rèn)真討論的問(wèn)題。
四、物流業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)中的責(zé)任制度問(wèn)題
按現(xiàn)行法律規(guī)定，物流經(jīng)營(yíng)人的法律地位不同，會(huì)導(dǎo)致物流經(jīng)營(yíng)人適用的責(zé)任制度存在區(qū)別甚至相互沖突。
1.責(zé)任期間問(wèn)題
例如，物流經(jīng)營(yíng)人被定位為海上承運(yùn)人，就會(huì)受到《海商法》第46條責(zé)任期間的規(guī)定，即針對(duì)集裝箱貨物，是指從裝貨港接收貨物時(shí)起至卸貨港交付貨物時(shí)止；針對(duì)非集裝箱貨物，則指從貨物裝上船時(shí)起至卸下船時(shí)止，兩者均包括承運(yùn)人掌管之下的全部時(shí)間。但物流服務(wù)合同中的貨物不同于傳統(tǒng)運(yùn)輸中的一次性接收和交付，需要持續(xù)不斷地交付到物流服務(wù)商手中，物流服務(wù)商又源源不斷地將其分撥交付給不同的收貨人，因此界定貨物的接收和交付時(shí)間十分困難。又如，物流配送服務(wù)合同的特征決定了其很難將物流配送服務(wù)提供者的責(zé)任分解成每一次的配送責(zé)任。所以，在目前物流立法處于“真空”的情況下，確定物流服務(wù)合同的責(zé)任期間，只能依據(jù)合同的約定。在業(yè)務(wù)實(shí)踐中，當(dāng)事人往往將物流服務(wù)的責(zé)任期間與合同期限混為一談，由于希望約定較長(zhǎng)的合同期限，往往擴(kuò)大了責(zé)任期間。
2.歸責(zé)原則問(wèn)題
如果物流經(jīng)營(yíng)人作為海運(yùn)承運(yùn)人，依據(jù)《海商法》第51條和第58條的規(guī)定，其歸責(zé)原則實(shí)行的是有限的過(guò)失責(zé)任，除兩項(xiàng)過(guò)失（駕駛過(guò)失和承運(yùn)人受雇人員過(guò)失引起的火災(zāi)）免責(zé)以外，其他的免責(zé)條款都建立在承運(yùn)人自身沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的基礎(chǔ)之上，即使是被提出侵權(quán)之訴，仍然適用于與合同之訴相同的抗辯理由和限制賠償責(zé)任。但《合同法》第310條規(guī)定，對(duì)承運(yùn)人實(shí)行的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任制或稱嚴(yán)格責(zé)任制。目前，在物流業(yè)務(wù)實(shí)踐中，大多數(shù)物流服務(wù)合同實(shí)行的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任制或稱嚴(yán)格責(zé)任制，即物流服務(wù)商在從貨物接收時(shí)起到貨物交付到最終客戶手中為止的整個(gè)過(guò)程中，無(wú)論何時(shí)、何處，也無(wú)論是否處于其實(shí)際控制之下，無(wú)論是其自身的過(guò)錯(cuò)還是分包人的過(guò)錯(cuò)，只要發(fā)生貨物滅失或壞損，均由物流服務(wù)商承擔(dān)責(zé)任，這無(wú)疑加重了它們的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。
3.責(zé)任限制問(wèn)題
物流經(jīng)營(yíng)人的行為如果歸屬于不同的法律行為，其適用的責(zé)任限制也往往不同。如《海商法》第56條規(guī)定“：承運(yùn)人對(duì)貨物的滅失或者損壞的賠償限額，按照貨物件數(shù)或者其他貨運(yùn)單位數(shù)計(jì)算，每件或者每個(gè)其他貨運(yùn)單位為666.67個(gè)計(jì)算單位，或者按照貨物毛重計(jì)算，每公斤為2個(gè)計(jì)算單位，以兩者中賠償限額較高的為準(zhǔn)。但是，托運(yùn)人在貨物裝運(yùn)之前已經(jīng)申報(bào)其性質(zhì)和價(jià)值，并在提單中載明的，或者承運(yùn)人與托運(yùn)人已經(jīng)另行約定高于本條規(guī)定的賠償限額的除外。”《國(guó)內(nèi)航空運(yùn)輸承運(yùn)人賠償責(zé)任限額規(guī)定》第3條規(guī)定：“國(guó)內(nèi)航空運(yùn)輸承運(yùn)人（以下簡(jiǎn)稱“承運(yùn)人”）應(yīng)當(dāng)在下列規(guī)定的賠償責(zé)任限額內(nèi)按照實(shí)際損害承擔(dān)賠償責(zé)任，但是《民用航空法》另有規(guī)定的除外……對(duì)旅客托運(yùn)的行李和對(duì)運(yùn)輸?shù)呢浳锏馁r償責(zé)任限額，為每公斤人民幣100元。”而公路運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)和快遞業(yè)等由于沒(méi)有法律規(guī)定其責(zé)任限制，往往無(wú)法享受責(zé)任限制。公路運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)和快遞業(yè)者以格式條款方式訂立的責(zé)任限制條款也往往被法院認(rèn)定為無(wú)效，從而按照貨物的實(shí)際價(jià)值賠償，導(dǎo)致其權(quán)利義務(wù)有失公平。
五、結(jié)語(yǔ)
一、 車輛產(chǎn)權(quán)
乙方自有貨車以甲方名稱登記上戶，上戶后車牌號(hào)：湘e ， 車輛上戶登記不是產(chǎn)權(quán)登記或產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，車輛產(chǎn)權(quán)仍屬乙方。
二、 掛靠期限
乙方車輛掛靠經(jīng)營(yíng)期限：自 年 月 日 至 年 月 日止。本掛靠合同不是勞務(wù)合同，乙方及乙方所聘請(qǐng)、雇傭的人員不
屬甲方職工，不能享受甲方職工待遇，與甲方不存在勞動(dòng)用工關(guān)系。
三、 掛靠費(fèi)用
1、管理費(fèi)：乙方在掛靠期間每月應(yīng)向甲方交納掛靠管理費(fèi) 元；全年共計(jì) 元。作為甲方為乙方代辦各種事項(xiàng)及甲方各項(xiàng)管理的勞務(wù)費(fèi)用。掛靠管理費(fèi)每 年交納一次，并應(yīng)先交后行。
2、代收代付費(fèi)：乙方每月應(yīng)將養(yǎng)路費(fèi)、運(yùn)管費(fèi)、工商費(fèi)、稅、年（季）檢費(fèi)
元，及時(shí)交付甲代為辦理。
四、 牌、證押金
乙方在掛靠之日，應(yīng)向甲方交納車輛牌、證押金 元（不計(jì)息）。
五、 乙方自理費(fèi)用
1、 乙方車輛在掛靠經(jīng)營(yíng)期間的養(yǎng)路費(fèi)、運(yùn)管費(fèi)、工商費(fèi)等各種規(guī)費(fèi)、車輛使用稅、個(gè)人所得稅等各種稅、油、胎、料消耗、安全事故費(fèi)、商務(wù)事故費(fèi)、車輛維修費(fèi)、車輛保險(xiǎn)費(fèi)、車輛年、季檢費(fèi)、過(guò)橋費(fèi)、過(guò)渡費(fèi)、過(guò)城入境費(fèi)、停車費(fèi)、洗車費(fèi)、違章違紀(jì)等各種費(fèi)用。
2、 乙方及乙方因經(jīng)營(yíng)需要所聘請(qǐng)、雇傭的駕駛員、相關(guān)人員等的工資、獎(jiǎng)金、福利費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)（含行車事故中的傷、殘、亡的費(fèi)用）以及各項(xiàng)保險(xiǎn)費(fèi)用、駕駛執(zhí)照和從業(yè)證的辦證費(fèi)用。
3、 乙方以及所乙方雇傭的人員在掛靠經(jīng)營(yíng)期間發(fā)生是行政、民事責(zé)任、刑事責(zé)任及各種糾紛所產(chǎn)生的費(fèi)用。
4、 本合同未明確規(guī)定的其他費(fèi)用。
六、 安全機(jī)務(wù)管理
1、 乙方必須遵守交通法規(guī)和甲方機(jī)務(wù)、安全制度,積極參加甲方安全活動(dòng),加強(qiáng)車輛保護(hù),按規(guī)定進(jìn)行正常年、季檢；如發(fā)現(xiàn)乙方車輛不符合安全行駛規(guī)定，甲方有權(quán)制止車輛運(yùn)行；如乙方不按規(guī)定執(zhí)行，所造成的后果由乙方承擔(dān)。
2、 乙方車輛的保險(xiǎn)及其他項(xiàng)目保險(xiǎn)，必須由甲方統(tǒng)一到保險(xiǎn)公司代為辦理保險(xiǎn)手續(xù)，其費(fèi)用全額由乙方承擔(dān)。乙方發(fā)生行車事故，其責(zé)任和費(fèi)用全部由乙方承擔(dān)，事故費(fèi)用按保險(xiǎn)公司的有關(guān)理賠辦法賠償后，不足部分，應(yīng)由乙方用其車輛拍賣款和個(gè)人家庭財(cái)產(chǎn)彌補(bǔ)，甲方概不負(fù)責(zé)。未辦理好車輛保險(xiǎn)手續(xù)前，乙方車輛不得營(yíng)運(yùn)。
3、 車輛掛靠期間，未經(jīng)甲方同意，乙方不得將車輛改型、改造、轉(zhuǎn)讓和拍賣，未經(jīng)甲方同意，甲方有權(quán)收回車輛牌、證。經(jīng)甲方同意的車輛改型、改造、換廂大修，費(fèi)用由乙方自理，并且乙方每月應(yīng)向甲方交納的掛靠管理費(fèi)用不予減免。
4、 乙方使用甲方提供的牌、證要遵守甲方的牌證管理規(guī)定，甲方移交給乙方使用的所有證件和車輛牌照，乙方要妥善保管，如有遺失或損壞，乙方要承擔(dān)所補(bǔ)辦費(fèi)用及由此造成的損失。
七、 車輛運(yùn)行
1、 乙方車輛運(yùn)行必須遵守交通法規(guī)，必須遵守甲方車輛運(yùn)行的各項(xiàng)規(guī)定。
車輛掛靠運(yùn)輸合同范文1甲方：
乙方：
第一條、根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》和相關(guān)法律法規(guī)等規(guī)定，為明確雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，本著互惠互利、誠(chéng)實(shí)守信的原則，經(jīng)甲乙雙方共同協(xié)商，在自愿、平等的條件下，特簽訂本運(yùn)輸合同。
第二條、 本合同為長(zhǎng)期合同。 掛靠期限及責(zé)任。
1、 乙方自愿將車型：---------—車號(hào)：————發(fā)動(dòng)機(jī)：——————車架號(hào)：——————噸位：————噸的貨運(yùn)車輛一臺(tái)掛靠甲方經(jīng)營(yíng)。
2、 車輛掛靠經(jīng)營(yíng)期限：————年——月———日至————年————月——日止。
3、 乙方及其所聘請(qǐng)、雇傭的人員不屬甲方職工，不享受甲方職工待遇，與甲方不存在勞動(dòng)用工關(guān)系;車輛安全運(yùn)行，運(yùn)輸車輛貨物安全、貨運(yùn)貨源、車輛收入、各項(xiàng)費(fèi)用支出等事宜均由乙方自行負(fù)責(zé)。
第三條、 結(jié)算方式
1、 運(yùn)輸距離為(8)公里，超出8公里，由雙方再行協(xié)商。
2、 運(yùn)輸車輛均為密封式自卸車。車廂規(guī)格(統(tǒng)一)：車廂長(zhǎng)為：5.8-6米，車廂寬為：2.3米，車廂高：1.1米—1.2米。
3、 運(yùn)輸價(jià)格暫定為( )元/車，結(jié)算時(shí)間————(以甲方渣土票計(jì)算為依據(jù))。
4、 如根據(jù)市場(chǎng)價(jià)格的變動(dòng)調(diào)整，運(yùn)輸價(jià)格經(jīng)雙方協(xié)商同意調(diào)整。
5、 所有車輛在公司第一次結(jié)算時(shí)扣除5000元押金，如按協(xié)議或允許退出的話押金可以退還。
第四條、 雙方責(zé)任
甲方責(zé)任 (一)
1、 根據(jù)合同條款按時(shí)結(jié)算運(yùn)費(fèi)。
2、 負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)與運(yùn)管、路政、交警、城管等相關(guān)部門以及社會(huì)人員和周邊關(guān)系，確保道路順暢，由甲方原因造成乙方車輛被相關(guān)部門扣押所產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用由甲方負(fù)責(zé)。
3、 甲方為乙方免費(fèi)提供住宿地點(diǎn)，但早、中、晚餐(餐費(fèi)費(fèi)用從運(yùn)費(fèi)中扣除，每天20元)。
4、 甲方為乙方車輛提供標(biāo)號(hào)(0#柴油)燃油，如原油市場(chǎng)出現(xiàn)大幅度漲跌雙方共同協(xié)商解決，油費(fèi)從運(yùn)費(fèi)中扣除(按當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格供應(yīng))。
5、 乙方不得無(wú)故停工或怠工造成甲方損失，否則甲方有權(quán)向乙方索取賠償。
(二) 乙方責(zé)任
1、 保證所提供的運(yùn)輸車輛必須符合渣土運(yùn)輸管理部門的要求，在簽訂合同時(shí)需提供相關(guān)有效證件(車輛行駛證、車輛道路運(yùn)輸證、駕駛員駕駛證、駕駛員資格證、身份證)。
2、 服從甲方統(tǒng)一管理、調(diào)度，如需加班，不得有異議，接受當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門的監(jiān)督和檢查。如不服從調(diào)度和指揮的，所有造成的損失費(fèi)用均由乙方負(fù)責(zé)。
3、 乙方自行負(fù)責(zé)車輛保養(yǎng)、年檢費(fèi)用。
4、 乙方在運(yùn)輸過(guò)程中應(yīng)注意交通安全，如發(fā)生任何交通事故，應(yīng)承擔(dān)一切法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)賠償。
5、 乙方在運(yùn)輸工地領(lǐng)取票據(jù)，并在消納場(chǎng)交票，每車一交，否則不予計(jì)數(shù)。
6、 如遇不可抗拒的因素造成停工，乙方不得向甲方索要誤工費(fèi)。
7、 乙方以及所有乙方雇傭的人員在掛靠期間發(fā)生的行政、民事、刑事責(zé)任及各種糾紛所產(chǎn)生的費(fèi)用。
第五條 附則
本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，自雙方蓋章簽字后生效，合同履行完畢后自行失效。如有未盡事宜，雙方可以根據(jù)具體情況共同協(xié)商簽訂補(bǔ)充條款。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
車輛掛靠運(yùn)輸合同范文2甲方：
乙方： 身份證號(hào)：
為有序地開(kāi)展運(yùn)輸業(yè)務(wù)，更好地為運(yùn)輸戶謀利益，甲乙雙方本著“平等、自愿、協(xié)商一致”的原則，就汽車掛靠(代管)經(jīng)營(yíng)事宜達(dá)成如下協(xié)議：
第一條：乙方自籌資金自購(gòu)：
乙方自愿將該車“掛靠”于甲方，交甲方代為管理經(jīng)營(yíng)，車輛產(chǎn)權(quán)歸乙方所有，車輛證照所有權(quán)(管理權(quán))歸甲方。
第二條：合同期內(nèi)乙方不得將車轉(zhuǎn)售或抵押擔(dān)保，如乙方需將車輛轉(zhuǎn)售，轉(zhuǎn)售前必須征得甲方書面同意，并到甲方辦理過(guò)戶手續(xù)，向甲方交納過(guò)戶手續(xù)費(fèi)。
第三條：乙方車輛掛靠交甲方代管后，甲方為乙方代辦各項(xiàng)手續(xù)(費(fèi)用乙方自付)，交付乙方使用，并確保乙方貨物運(yùn)輸?shù)牡缆窌惩?嚴(yán)禁違規(guī)、違法、違禁物品運(yùn)輸)。
第四條：甲方收取乙方掛靠費(fèi) 元/年或代管費(fèi) 元/年，甲方力爭(zhēng)多方聯(lián)系貨源，使乙方有更多的貨物運(yùn)輸，為運(yùn)輸戶謀取更多的利益。
第五條：該車輛營(yíng)運(yùn)年限為國(guó)家規(guī)定的車輛營(yíng)運(yùn)報(bào)廢期(含各種因素而提前報(bào)廢)，該車報(bào)廢后，乙方應(yīng)在**日內(nèi)將車輛牌照及其他所有證照交回甲方，車輛報(bào)廢殘值歸乙方所有。
第六條：乙方車輛在上戶前，必須按照公司規(guī)定辦理保險(xiǎn)，保險(xiǎn)費(fèi)由乙方出資，甲方負(fù)責(zé)辦理。該車次年保險(xiǎn)，必須由公司統(tǒng)一辦理，乙方按時(shí)在上年保修期前十日以前繳納保險(xiǎn)費(fèi)用，如乙方不按國(guó)家法律、法規(guī)及公司要求繳納保險(xiǎn)費(fèi)，其逾期期間產(chǎn)生的一切法律責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任及安全事故責(zé)任的費(fèi)用，由乙方自行負(fù)責(zé)。
第七條：該車上戶后，乙方應(yīng)嚴(yán)格按照上戶的技術(shù)參數(shù)營(yíng)運(yùn)，乙方不得將車輛擅自改型，如乙方自行做主改型，后果自負(fù)。
第八條：乙方按時(shí)參加季檢、年檢，甲方負(fù)責(zé)代辦有關(guān)手續(xù)，所需花費(fèi)由乙方承擔(dān)，逾期不參加季檢、年檢者，一切責(zé)任由乙方自行承擔(dān)。
第九條：乙方應(yīng)自覺(jué)遵守國(guó)家道路交通安全規(guī)程及相關(guān)法律、法規(guī)、否則，由此而產(chǎn)生的一切責(zé)任由乙方自行承擔(dān)。
第十條：本合同經(jīng)甲乙雙方法定代表人委托人簽字后，自 任何一方違約，將按照合同法及相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定追究違約責(zé)任。
第十一條：本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，雙方具有同等的法律效力。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
車輛掛靠運(yùn)輸合同范文3服務(wù)者： (以下簡(jiǎn)稱甲方)
經(jīng)營(yíng)者： (以下簡(jiǎn)稱乙方)
經(jīng)甲、乙雙方充分協(xié)商，就車輛掛靠經(jīng)營(yíng)服務(wù)的相關(guān)事宜達(dá)成一致，特訂立本合同，以便共同遵守。
一、合同期限
從 年 月 日起到 年 月 日止，合同期 年。
二、聯(lián)營(yíng)車主基本情況
車主： 身份證號(hào)： 家庭住址：
宅電： 移動(dòng)電話： 現(xiàn) 住 址：
緊急情況通知人詳細(xì)住址：
姓名： 移動(dòng)電話： 住宅電話：
三、聯(lián)營(yíng)車輛基本情況
車號(hào)： 上崗資格證號(hào)： 駕駛證號(hào)：
車型： 道路運(yùn)輸證號(hào)： 行車證號(hào)：
噸位： 車輛技術(shù)等級(jí)： 操作證號(hào)：
司機(jī)： 移 動(dòng) 電 話： 住宅電話：
四、應(yīng)繳納的保險(xiǎn)費(fèi)用和服務(wù)費(fèi)用
1、甲方有權(quán)要求乙方車輛參加必要的保險(xiǎn)，若乙方不參加保險(xiǎn)，一切經(jīng)濟(jì)損失和責(zé)任由乙方自行承擔(dān)。
2、車輛保險(xiǎn)費(fèi)用：交強(qiáng)險(xiǎn) 元，車損險(xiǎn) 元，第三者責(zé)任險(xiǎn) 元，座位險(xiǎn) 元，貨物險(xiǎn) 元，不計(jì)免賠 元，盜搶險(xiǎn) 元，玻璃險(xiǎn) 元，自然損失險(xiǎn) 元，無(wú)過(guò)失責(zé)任險(xiǎn) 元，危險(xiǎn)貨物承運(yùn)人責(zé)任險(xiǎn)(貨物險(xiǎn)) 元(第三者) 元。
3、上述費(fèi)用乙方交給甲方，由甲方代為交付，甲方辦理上述費(fèi)用的繳納時(shí)，乙方須給甲方付 元的代辦服務(wù)費(fèi)。
4、乙方向甲方一次性繳納一年的風(fēng)險(xiǎn)保障基金 元。
5、各項(xiàng)費(fèi)用從 月
五、甲方的權(quán)利和義務(wù)
1、有權(quán)要求乙方依法經(jīng)營(yíng)，按時(shí)繳納合同規(guī)定的各項(xiàng)費(fèi)用。
2、有權(quán)要求乙方服從運(yùn)管、交通部門的管理，保證安全行車。
3、有權(quán)要求乙方的車輛按交通、運(yùn)管部門的規(guī)定，安裝GPS，承擔(dān)其費(fèi)用。
4、若遇搶險(xiǎn)、救災(zāi)等緊急運(yùn)輸任務(wù)時(shí)，乙方車輛須無(wú)條件服從調(diào)遣。
5、甲方向乙方提供相應(yīng)的服務(wù)，為乙方代辦營(yíng)運(yùn)手續(xù)和協(xié)助乙方處理交通事故等事宜，代收代繳保險(xiǎn)費(fèi)及其他應(yīng)繳納的費(fèi)用，而費(fèi)用均由乙方承擔(dān)。
6、甲方為乙方提供配貨服務(wù)，乙方須服從甲方調(diào)配。
7、甲方為乙方提供有償?shù)男蘩怼}(cāng)儲(chǔ)、信息服務(wù)，但給予優(yōu)先和優(yōu)惠。
8、乙方的車輛只是在甲方的名下經(jīng)營(yíng)，車輛的所有權(quán)歸乙方。
六、乙方的權(quán)利和義務(wù)
1、有權(quán)要求甲方及時(shí)辦理各種代辦的手續(xù)和事宜。
2、有權(quán)要求甲方按期結(jié)算各項(xiàng)費(fèi)用。
3、在甲方力所能及的情況下，乙方享有優(yōu)先配貨權(quán)。
4、乙方要依法經(jīng)營(yíng)，照章納稅。
5、在運(yùn)輸過(guò)程中造成貨物丟失、損壞的，其經(jīng)濟(jì)損失全部由乙方承擔(dān)。
6、乙方不得將有關(guān)證件私自轉(zhuǎn)讓或出借他人，如發(fā)生此類情況，造成的一切責(zé)任和后果一律由乙方自負(fù)。
7、乙方應(yīng)積極參加搶險(xiǎn)、救災(zāi)等緊急任務(wù)。
8、乙方車輛必須完全聽(tīng)從甲方的調(diào)配、管理和為甲方提供服務(wù)，未經(jīng)甲方允許，乙方不得私自對(duì)外承擔(dān)業(yè)務(wù)，乙方一旦違約，甲方享有制約權(quán)和解除權(quán)。
9、乙方必須保證駕駛員和押運(yùn)員具有交通、運(yùn)管部門核發(fā)的相關(guān)上崗證件，不得讓無(wú)證照的駕駛?cè)藛T和押運(yùn)人員駕駛和押運(yùn)車輛，一定要持證上崗，否則，一切責(zé)任和后果自負(fù)。
10、車輛在經(jīng)營(yíng)或道路行駛過(guò)程中，造成的交通事故、違章和違法等行為，均屬乙方個(gè)體行為，一切責(zé)任和后果均由乙方自行承擔(dān)或乙方的法定繼承人承擔(dān)，甲方概不承擔(dān)任何責(zé)任和后果。
七、違約責(zé)任
在履行合同期間，如出現(xiàn)下列情況之一者按違約論處。
1、因國(guó)家運(yùn)輸費(fèi)用調(diào)整時(shí)，經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商，制訂書面費(fèi)用增減協(xié)議，一方隨意增減的，按違約論處。
2、乙方不能按期如數(shù)繳納合同規(guī)定的各項(xiàng)費(fèi)用，從超過(guò)支付期限的第10日起，每天按欠款5%的比例繳納滯納金。
3、雙方未經(jīng)協(xié)商，其中一方擅自解除或終止合同，按違約處理，所造成的責(zé)任和后果一律由違約方承擔(dān)。
八、合同的變更和解除
1、合同簽字后即具有法律約束力，任何一方不得隨意變更或解除，需要變更或解除合同時(shí)，必須經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商一致，達(dá)成書面協(xié)議后方可有效。
2、合同期內(nèi)，如國(guó)家政策發(fā)生較大變化或不可抗拒的原因，使合同無(wú)法履行時(shí)，經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商可以變更或解除合同。
3、乙方違法亂紀(jì)，損害國(guó)家、企業(yè)利益，觸犯刑律，發(fā)生重大責(zé)任事故，被追究法律責(zé)任或因乙方本人原因不能履行本合同時(shí)，甲方有權(quán)解除合同。
4、合同到期由甲、乙雙方協(xié)商續(xù)訂新的合同。
九、附則
1、本合同未盡事宜，經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商簽訂補(bǔ)充合同，補(bǔ)充合同與本合同具有同等的法律效力。
2、本合同一式兩份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，自甲、乙雙方簽字之日起生效。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
關(guān)鍵詞：工程施工分包資質(zhì)管理
建筑工程施工分包包括勞務(wù)分包和專業(yè)分包, 勞務(wù)分包是指承包人以計(jì)件或者計(jì)時(shí)（零工）的方式，把工程的勞務(wù)發(fā)包給有資質(zhì)的勞務(wù)承包人，由工程承包人支付勞務(wù)報(bào)酬，也就是通常所說(shuō)的包清工；而專業(yè)分包指有專業(yè)施工能力、有資質(zhì)的企業(yè)來(lái)施工分部分項(xiàng)工程，其不僅包含了工程的勞務(wù)、通常也包括了施工材料、設(shè)備等內(nèi)容。
取得勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)勞務(wù)承包既可以從總包企業(yè)承接，也可以從專業(yè)承包企業(yè)承接；而取的專業(yè)資質(zhì)的企業(yè)工程承包既可以從總包企業(yè)承接，也可以從建設(shè)單位承接（也就是所謂的指定分包）。
那么，勞務(wù)分包與專業(yè)分包有什么區(qū)別呢？其差別主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：
1、資質(zhì)不同。專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)共60種，比如地基與基礎(chǔ)工程、土石方工程專業(yè)、建筑防水工程、橋梁工程等，而且大部分的專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)分為一、二、三級(jí)，有些分為一級(jí)、二級(jí)（比如橋梁工程）或者二級(jí)、三級(jí)（比如預(yù)應(yīng)力工程），公路交通工程專業(yè)分為5個(gè)分項(xiàng)而不分等級(jí)；勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)共13種，像木工作業(yè)、鋼筋作業(yè)、混凝土作業(yè)等，每種勞務(wù)作業(yè)均有相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)、作業(yè)范圍，其中木工作業(yè)、砌筑作業(yè)、鋼筋作業(yè)、腳手架搭設(shè)作業(yè)、模板作業(yè)、焊接作業(yè)六類分為一級(jí)、二級(jí)，其他七類因作業(yè)過(guò)于簡(jiǎn)單不分等級(jí)。專業(yè)、勞務(wù)資質(zhì)的具體約定見(jiàn)2001年7月1日起施行《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》。
2、標(biāo)的不同。勞務(wù)分包的客體是勞務(wù)，一般都是以計(jì)價(jià)的形式，也就是勞務(wù)分包單價(jià)來(lái)計(jì)算分包費(fèi)用；而專業(yè)分包的客體是非主體結(jié)構(gòu)的分部分項(xiàng)工程，以專業(yè)工程分包單價(jià)形式計(jì)算工程款。
3、限制不同。專業(yè)分包需要得到建設(shè)方的同意和認(rèn)可，這在《建筑法》第29條有明確規(guī)定，如果違反此項(xiàng)要求就是屬于非法分包，而勞務(wù)分包就不同，不需要得到建設(shè)方的同意。
4、承擔(dān)責(zé)任的范圍不同：專業(yè)工程分包中總包單位要對(duì)分包單位進(jìn)行管理，總分包雙方對(duì)分包工程的質(zhì)量缺陷向建設(shè)方承擔(dān)連帶責(zé)任；勞務(wù)分包之下分包人可自行進(jìn)行管理，并且只對(duì)總包/專業(yè)分包人負(fù)責(zé)，對(duì)建設(shè)方不直接承擔(dān)責(zé)任。
勞務(wù)承包，最開(kāi)始是涌現(xiàn)了好多“包工頭”，從二00五年七月一日起，三年的時(shí)間在全國(guó)建立基本規(guī)范的建筑勞務(wù)分包制度，農(nóng)民工基本被勞務(wù)企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納，“包工頭”承攬分包業(yè)務(wù)基本被禁止，同時(shí)建設(shè)部決定從二00五年七月一日起，施工總承包和專業(yè)承包特級(jí)、一級(jí)企業(yè)進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)分包，必須使用有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)，這也成為建筑勞務(wù)公司開(kāi)始大量涌現(xiàn)的基本原因。分包出現(xiàn)后，就出現(xiàn)了轉(zhuǎn)包和違法分包。
所謂的轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。而違法分包的概念在《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條進(jìn)行了解釋：
（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；
（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；
（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；
（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
《建筑法》第二十八條就是禁止轉(zhuǎn)包、分包的條款，而轉(zhuǎn)包或者違法分包的后果，在《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（2000年）第62條對(duì)勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位都做了約定，對(duì)施工單位規(guī)定如下：“對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。
《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（2001年）第37條“將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書”，現(xiàn)在最新的是第159號(hào)建設(shè)部長(zhǎng)令，其已經(jīng)取消了。
資質(zhì)管理工程實(shí)踐中，還有一個(gè)最為常見(jiàn)的現(xiàn)象，就是資質(zhì)的掛靠，法律明文規(guī)定其行為屬于違法，《建筑法》第二十六條就明文規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。
首先，借用資質(zhì)所簽訂的合同明確約定為無(wú)效合同，這在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋【2004】14號(hào)文）中有明確的規(guī)定。
其次，掛靠的違法結(jié)果，法律也做了十分明確的規(guī)定，簡(jiǎn)述如下：
1、對(duì)掛靠人的處罰： “承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效，人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。具體見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋【2004】14號(hào)文）第四條。
2、被掛靠企業(yè)的處罰：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第61條違反本條例規(guī)定，“勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，對(duì)勘察、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書”。而且掛靠也對(duì)被掛靠單位資質(zhì)升級(jí)、增項(xiàng)有影響，在《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第21條有相應(yīng)的規(guī)定。
掛靠的背后其實(shí)就是關(guān)系、權(quán)力的尋租和成本的考慮，從法院公布的工程案件來(lái)看，資質(zhì)掛靠有權(quán)力的尋租在其中，建設(shè)方或者總包商的某些決策者明知道如此，為了個(gè)人利益或者因?yàn)槟承╆P(guān)系的原因，以資質(zhì)掛靠的合法形式來(lái)進(jìn)行不合法的行為。另外一方面是處于成本的考慮，節(jié)約支出，這不僅僅指合同的某一方，雙方都有此考量，總包/建設(shè)方為了降低分包費(fèi)用，分包商為了節(jié)約建筑勞務(wù)公司成立及運(yùn)營(yíng)的費(fèi)用，掛靠是最簡(jiǎn)單、最直接的方式，掛靠一個(gè)資質(zhì)，以管理費(fèi)的名義上繳一些費(fèi)用，就可以進(jìn)場(chǎng)開(kāi)始了，而辦理一個(gè)資質(zhì)，所承接的工程范圍有限，理所當(dāng)然的利潤(rùn)也就有限，難以維持公司的發(fā)展或者有時(shí)候連生存都維持不了，這樣借用高一級(jí)的資質(zhì)就可以承接利潤(rùn)相對(duì)更豐厚項(xiàng)目，也就可以更快的發(fā)展，根據(jù)具體工程情況來(lái)選擇掛靠合適資質(zhì)的單位，是個(gè)很簡(jiǎn)單、實(shí)用的選擇。以至于某些分包承接人只是掛靠，在沒(méi)有發(fā)展起來(lái)之前都不會(huì)去注冊(cè)一個(gè)公司。
工程實(shí)踐中，對(duì)于分包商掛靠情況，建設(shè)方或者總承包商總是會(huì)了解，只是時(shí)間早晚和主動(dòng)、被動(dòng)的問(wèn)題，處理的原則就是有利化，不出現(xiàn)毀滅性的事情則維持合同的正常履行，如果出現(xiàn)了不承認(rèn)知道掛靠，以一個(gè)受害者的身份去進(jìn)行處理，就像很常見(jiàn)的掛靠單位中途退場(chǎng)，在實(shí)踐中很少有為此上法庭打官司的，因?yàn)槟軖炜康牟皇强筷P(guān)系就是靠賴，而且一上法庭，三方都有錯(cuò)，都要接受處罰，這樣的局面也決定了利益沖突下的利益共同性，而是相互之間磋商。
關(guān)鍵詞:建設(shè)工程;承包合同;主體資格
一、發(fā)包人的主體資格分析
發(fā)包人是指在協(xié)議書中約定,具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價(jià)款能力的當(dāng)事人以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。所謂合法繼承人是指因資產(chǎn)重組后,合并或分立后的法人或組織可以作為合同的當(dāng)事人。
(一)發(fā)包人的主體適格要求
首先,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)具有工程發(fā)包主體資格。根據(jù)建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理局關(guān)于印發(fā)《建筑市場(chǎng)管理規(guī)定》的通知(建法1991年第798號(hào))規(guī)定:發(fā)包建設(shè)項(xiàng)目的單位和個(gè)人(以下統(tǒng)稱發(fā)包人)應(yīng)當(dāng)具備下列條件:是法人、依法成立的其他組織或公民;有與發(fā)包的建設(shè)項(xiàng)目相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)管理人員;實(shí)行招標(biāo)的,應(yīng)當(dāng)具有編制招標(biāo)文件和組織開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)的能力。不具備最后兩項(xiàng)條件的,須委托具有相應(yīng)資質(zhì)的建設(shè)監(jiān)理、咨詢單位等。發(fā)包工程勘察設(shè)計(jì),除以上條件外,還須具備下列條件:設(shè)計(jì)任務(wù)書已經(jīng)批準(zhǔn);具有工程設(shè)計(jì)所需要的基礎(chǔ)資料。工程施工發(fā)包除符合發(fā)包人的規(guī)定條件外,還須具備下列條件:初步設(shè)計(jì)及概算已經(jīng)批準(zhǔn);工程項(xiàng)目已列入年度建設(shè)計(jì)劃;有能夠滿足施工需要的施工圖紙及有關(guān)技術(shù)資料;建設(shè)資金和主要建筑材料、設(shè)備來(lái)源已經(jīng)落實(shí);建設(shè)用地的征用已經(jīng)完成,拆遷已符合工程進(jìn)度要求。對(duì)非房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目而言,并不存在發(fā)包人的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)問(wèn)題,但對(duì)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目而言,其發(fā)包人應(yīng)根據(jù)國(guó)務(wù)院《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》和建設(shè)部《房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的規(guī)定具備相應(yīng)開(kāi)發(fā)資質(zhì)。
其次,發(fā)包人應(yīng)具有相應(yīng)的支付工程價(jià)款能力。發(fā)包人按照合同約定支付工程價(jià)款是履行合同的最主要義務(wù),也是發(fā)包人具有民事行為能力的直接體現(xiàn)。根據(jù)建設(shè)部令第91號(hào)《建筑工程施工許可管理辦法》規(guī)定:建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)是辦理《建筑工程施工許可證》的必備條件,建設(shè)工期不足一年的,到位資金原則上不得少于工程合同價(jià)的50%,建設(shè)工期超過(guò)一年的,到位資金原則上不得少于工程合同價(jià)的30%。建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)提供銀行出具的到位資金證明,有條件的可以實(shí)行銀行付款保函或者其他第三方擔(dān)保。
(二)發(fā)包人為法人分支機(jī)構(gòu)的主體資格分析
根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)(法發(fā)[92]22號(hào))40、41條規(guī)定,筆者認(rèn)為:法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)可以作為民事訴訟的當(dāng)事人,即具有合法的發(fā)包人資格。但法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu),或者雖依法設(shè)立,但沒(méi)有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu),以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人,該分支機(jī)構(gòu)不具有合法的發(fā)包人資格。
(三)發(fā)包人為政府職能部門的主體資格分析
政府職能部門為政府處理具體事務(wù)的機(jī)構(gòu),如果具有指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn),可以作為發(fā)包人。一般來(lái)說(shuō),縣級(jí)及以上政府的職能部門,可以作為發(fā)包人;但鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的職能部門沒(méi)有獨(dú)立財(cái)產(chǎn),對(duì)外不能獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任,不能作為發(fā)包人。
(四)發(fā)包人為內(nèi)部機(jī)構(gòu)的主體資格分析
內(nèi)部機(jī)構(gòu)對(duì)外發(fā)包工程簽訂合同有兩種情形:一是內(nèi)部機(jī)構(gòu)以法人名義簽訂合同,法人明知而不反對(duì),若無(wú)其他違法情節(jié),可以認(rèn)定合同有效;內(nèi)部機(jī)構(gòu)未經(jīng)發(fā)包人事先授權(quán)又無(wú)事后追認(rèn),亦不能構(gòu)成表見(jiàn)的,合同無(wú)效。二是以內(nèi)部機(jī)構(gòu)簽訂合同,法人明知而不表示反對(duì)并準(zhǔn)備履行或者已經(jīng)開(kāi)始履行合同的,可以認(rèn)定合同有效,其他情況(法人不知道、反對(duì)、不準(zhǔn)備履行)認(rèn)定合同無(wú)效。當(dāng)然,雙方當(dāng)事人對(duì)合同效力不提出異議的,可按合同有效處理。
(五)發(fā)包人為臨時(shí)機(jī)構(gòu)的主體資格分析
對(duì)于臨時(shí)機(jī)構(gòu)對(duì)外發(fā)包工程合同的效力,應(yīng)審查臨時(shí)機(jī)構(gòu)是否是行政機(jī)關(guān)正式發(fā)文成立,有一定的機(jī)構(gòu)、辦公地點(diǎn)、財(cái)產(chǎn)和職責(zé),并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同,具備以上條件并符合其他條件的,認(rèn)定合同有效,否則合同無(wú)效。
(六)發(fā)包人為籌建單位的主體適格分析
新籌建單位依法經(jīng)過(guò)工商登記或者其他核準(zhǔn)登記,認(rèn)定其對(duì)外發(fā)包有效。未經(jīng)登記或者登記正在申請(qǐng)中,可以根據(jù)實(shí)際情況,確認(rèn)是否具有民事行為能力來(lái)判斷合同的有效性。
(七)發(fā)包人為無(wú)處分權(quán)人的主體資格分析
《合同法》第51條的規(guī)定:“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn),經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的,該合同有效。”無(wú)處分權(quán)的發(fā)包人不是以權(quán)利人名義簽訂合同,權(quán)利人與無(wú)處分權(quán)的發(fā)包人之間不能形成委托關(guān)系。權(quán)利人的追認(rèn)僅是補(bǔ)正無(wú)處分權(quán)人處分權(quán)的瑕疵,并使合同確定地發(fā)生效力,但這只意味著追認(rèn)使無(wú)處分權(quán)人事后獲得了合法的授權(quán),合同主體并未變更,合同當(dāng)事人仍然是無(wú)處分權(quán)人與相對(duì)人,不能使非合同當(dāng)事人(即權(quán)利人)成為合同當(dāng)事人。所以,無(wú)處分權(quán)的發(fā)包人可以通過(guò)取得權(quán)利人的追認(rèn),成為合格的發(fā)包人。
二、承包人的主體資格分析
(一)承包人的主體資格要求
承包人是指在協(xié)議書中約定,被發(fā)包人接受的具有工程施工承包主體資格的當(dāng)事人以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。在我國(guó),對(duì)于建設(shè)工程承包人實(shí)行嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。
首先,承包人應(yīng)具有建設(shè)工程承包主體資格。承包人必須在自身?yè)碛械馁Y質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(法釋[2004]14號(hào))規(guī)定:承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的,認(rèn)定無(wú)效。
其次,承包人必須是被發(fā)包人合法接受的當(dāng)事人。《建筑法》第22條規(guī)定:建筑工程實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的,發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位,如果建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的,發(fā)包人所接受的承包合同無(wú)效。由于工程的性質(zhì)不同,承包的范圍不同,經(jīng)過(guò)約定或業(yè)主的允許,承包人可以把有的專業(yè)工程或者部分工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包商,但是建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由施工總承包單位自行完成。
(二)承包人為法人分支機(jī)構(gòu)的主體資格分析
在我國(guó),承包人具備有資質(zhì)和注冊(cè)資本的條件只能是法人單位。所以,承包人為法人分支機(jī)構(gòu)所簽訂的建設(shè)工程承包合同一般無(wú)效的,但符合資質(zhì)條件的法人明知而不表示反對(duì)并準(zhǔn)備履行或者已經(jīng)開(kāi)始履行合同的,可以認(rèn)定合同有效。
(三)工程總承包企業(yè)的主體資格分析
工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托,按照合同約定對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、試運(yùn)行(竣工驗(yàn)收)等實(shí)行全過(guò)程或若干階段的承包。工程總承包企業(yè)按照合同約定對(duì)工程項(xiàng)目的質(zhì)量、工期、造價(jià)等向業(yè)主負(fù)責(zé),可依法將所承包工程中的部分工作發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包企業(yè);分包企業(yè)按照分包合同的約定對(duì)總承包企業(yè)負(fù)責(zé)。工程總承包企業(yè)雖然僅具有工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)中的部分資質(zhì),但由于利用分包企業(yè)的資質(zhì)就具備了全部資質(zhì)的要求,并發(fā)揮自己參與總承包項(xiàng)目管理的優(yōu)勢(shì),所以是《建筑法》第24條提倡的承包行為,其簽訂建設(shè)工程承包合同的主體是適格的。
(四)掛靠承包的主體資格分析
通常認(rèn)為,掛靠承包違反《建筑法》第26條第二款強(qiáng)制性規(guī)定,認(rèn)定合同無(wú)效。筆者認(rèn)為:如果被掛靠企業(yè)在工程施工中提供一定的人員、管理或技術(shù)支持,意味著被掛靠企業(yè)已經(jīng)對(duì)工程質(zhì)量、管理負(fù)起責(zé)任,在一定程度上履行著施工企業(yè)的合同義務(wù),就應(yīng)認(rèn)定掛靠承包的施工合同有效;反之,如果被掛靠企業(yè)僅僅向掛靠人收取“管理費(fèi)”、“掛靠費(fèi)”,并未在施工中提供管理或技術(shù)支持,并未對(duì)工程施工質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管,則屬于出借資質(zhì)讓他人承攬工程,應(yīng)依法確認(rèn)其與工程發(fā)包方簽訂的施工合同無(wú)效。
(五)聯(lián)合承包的主體資格分析
《建筑法》第27條規(guī)定:“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程,可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的,應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。”《招標(biāo)投標(biāo)法》也存在相似的規(guī)定。但是,“聯(lián)合共同承包”在國(guó)內(nèi)的建設(shè)工程實(shí)踐中比較少見(jiàn)。根據(jù)現(xiàn)行《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于聯(lián)合共同承包人,并不符合《民法通則》所規(guī)定“法人型聯(lián)營(yíng)”,屬于《民法通則》第52條、第53條規(guī)定的“合伙型聯(lián)營(yíng)”,建筑法律、行政法規(guī)對(duì)聯(lián)營(yíng)施工是許可的。
(六)企業(yè)內(nèi)部承包的主體資格分析
內(nèi)部承包,一般表現(xiàn)為以總公司或母公司的名義對(duì)外承攬工程,具體施工和現(xiàn)場(chǎng)管理由下屬的分公司或子公司來(lái)經(jīng)營(yíng)完成。內(nèi)部承包中發(fā)包方與承包方除具備平等民事主體間的合同關(guān)系外,還應(yīng)存在一個(gè)上下級(jí)間行政隸屬上的管理關(guān)系。內(nèi)部承包實(shí)際上是建筑企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營(yíng)方式,是明確總公司或母公司與分公司或子公司權(quán)利義務(wù)關(guān)系而進(jìn)行的分工。分公司或子公司因工程對(duì)外所發(fā)生的民事行為,實(shí)際上是代表或總公司或母公司所履行的職務(wù)行為或行為,則由此而產(chǎn)生的民事權(quán)利、義務(wù)都應(yīng)由總公司或母公司承擔(dān),建設(shè)工程承包合同承包的主體并沒(méi)有轉(zhuǎn)移給分公司或子公司,并沒(méi)有違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情形,應(yīng)認(rèn)定合同是有效的。
(七)企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制合同的主體資格分析
建筑業(yè)企業(yè)施工力量不足時(shí),可以外聘其他建筑業(yè)企業(yè)或社會(huì)上賦閑的施工班組或施工人員,與其簽訂聘任合同,并簽訂企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制合同,明確雙方的權(quán)利、義務(wù),由其完成約定的施工任務(wù),并在施工中對(duì)其實(shí)施質(zhì)量、安全、價(jià)款結(jié)算等方面進(jìn)行監(jiān)管。實(shí)行企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營(yíng)責(zé)任制施工是企業(yè)的內(nèi)部行為,建設(shè)工程承包合同承包的主體并沒(méi)有轉(zhuǎn)移給別人,不屬法律規(guī)定的違法分包,應(yīng)認(rèn)定合同是有效的。
應(yīng)當(dāng)指出,在合同實(shí)際履行中,如果承包人與實(shí)際施工人簽訂的《內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制合同》承接了承包人與發(fā)包人所簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的全部權(quán)利義務(wù),而且從中收取最低利潤(rùn)后將《建設(shè)工程施工合同》的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任全部轉(zhuǎn)嫁給實(shí)際施工人,工程項(xiàng)目的利潤(rùn)盈虧歸實(shí)際施工人,施工隊(duì)伍、施工生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)費(fèi)用由實(shí)際施工人自理。故實(shí)際施工人與承包人之間所簽訂的《內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制合同》性質(zhì)應(yīng)為掛靠性質(zhì),承包人將工程轉(zhuǎn)包給實(shí)際施工人屬于違法轉(zhuǎn)包,該合同應(yīng)屬無(wú)效。
三、簽訂建設(shè)工程承包合同的注意點(diǎn)
綜上所述,建設(shè)工程承包合同的主體不適格,其簽訂的建設(shè)工程承包合同無(wú)效。所以,當(dāng)事人簽訂建設(shè)工程承包合同時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn):
第一,為維護(hù)己方的合法權(quán)益,合同簽訂前必須審查雙方的主體資格是否適格,確保合同的有效性。
第二,合同履行過(guò)程中,一切合同組成文件的傳遞、簽署必須由合格的主體辦理。委托人及人的行為必須滿足合同約定的授權(quán),最好得到合格主體的認(rèn)可。
第三,發(fā)包人企圖利用合同無(wú)效免除支付工程款的義務(wù)將得不到支持,相反發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的,其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第四,承包人主體不適格,應(yīng)承擔(dān)無(wú)效合同的不利后果。但在工程質(zhì)量合格的基礎(chǔ)上,承包人合法的利益將得到保障。
參考文獻(xiàn):
1、建設(shè)工程施工合同(示范文本)(GF-1999-0201)[Z].
【關(guān)鍵詞】工程分包;風(fēng)險(xiǎn)分析;應(yīng)對(duì)策略
1 工程分包概念
1.1 專業(yè)分包與勞務(wù)分包的概念
根據(jù)《關(guān)于印發(fā)國(guó)家電網(wǎng)公司建設(shè)工程施工分包安全管理規(guī)定》相關(guān)規(guī)定，工程分包分為專業(yè)分包和勞務(wù)分包。
1.1.1 專業(yè)分包
專業(yè)分包是指施工承包商將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的專業(yè)分包商完成的活動(dòng)。
1.1.2 勞務(wù)分包
勞務(wù)分包是指施工承包商或者專業(yè)承包商將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的勞務(wù)分包商完成的活動(dòng)。勞務(wù)分包的本質(zhì)屬性是：其承包主體即從事勞務(wù)作業(yè)的承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì);承包指向的對(duì)象是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)而不是分包工程本身。
（1）勞務(wù)分包派生于工程施工合同，屬于總承包施工合同等合同的從合同，即沒(méi)有建設(shè)工程施工合同，就不會(huì)派生出勞務(wù)分包合同。
（2）勞務(wù)分包合同的內(nèi)容是指工程的施工勞務(wù)，其發(fā)包人是建設(shè)工程總承包人，也可以是專業(yè)分包的承包人;其承包人是具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)。由于勞務(wù)合同不是勞動(dòng)合同，不屬《勞動(dòng)法》的調(diào)整。
（3）勞務(wù)分包合同的對(duì)象是計(jì)件或計(jì)時(shí)的施工勞務(wù)，主要是指人工費(fèi)用以及勞務(wù)施工的相應(yīng)管理費(fèi)用，而不是指向分部分項(xiàng)的工程，不能計(jì)取分包的工程款。
（4）勞務(wù)分包合同僅存于施工勞務(wù)的承包之間，其發(fā)包的是施工勞務(wù)而非分部分項(xiàng)工程，勞務(wù)分包與建設(shè)單位沒(méi)有直接的法律關(guān)系，總承包人或?qū)I(yè)分包的承包人發(fā)包勞務(wù)，無(wú)須經(jīng)過(guò)建設(shè)單位或總承包人的同意。
1.2 專業(yè)分包與勞務(wù)分包的區(qū)別
1.2.1 合同標(biāo)的的指向不同
勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包最核心的區(qū)別就在于分包合同的內(nèi)容或者標(biāo)的不同，兩者涵蓋的范圍有明顯的區(qū)別。專業(yè)工程分包涵蓋了專業(yè)工程的所有工作。如提供專業(yè)技術(shù)、管理、材料的采購(gòu)等等，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工包料;勞務(wù)分包合同指向的是工程施工的勞務(wù)，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工不包料。
1.2.2 分包條件的限制不同
總承包人對(duì)工程專業(yè)分包有一系列的限制，并且必須具備的一個(gè)重要條件是事先經(jīng)發(fā)包人的同意;勞務(wù)分包無(wú)須事先獲得發(fā)包人的同意。
1.2.3 承擔(dān)責(zé)任的范圍不同
專業(yè)工程分包條件下，總包要對(duì)分包工程實(shí)施管理，總分包雙方要對(duì)分包的工程以及分包工程的質(zhì)量缺陷向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。而勞務(wù)分包條件下，分包人可自行進(jìn)行管理，并且只對(duì)總包或工程分包人負(fù)責(zé)，總包和工程分包人對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)，勞務(wù)分包人對(duì)發(fā)包人不直接承擔(dān)責(zé)任。
1.2.4 計(jì)取的費(fèi)用不同
在勞務(wù)分包企業(yè)履行勞務(wù)分包合同中的勞務(wù)義務(wù)后獲得的是勞務(wù)報(bào)酬和一定的勞務(wù)管理費(fèi)用。專業(yè)工程分包企業(yè)在履行了工程分包合同后獲得的工程價(jià)款中除勞務(wù)報(bào)酬部分，還有提供的技術(shù)、管理、材料等費(fèi)用。這一區(qū)別也是由勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包的內(nèi)容決定的。
2 工程分包風(fēng)險(xiǎn)分析
2.1 電力施工企業(yè)分包管理中的風(fēng)險(xiǎn)類型
電力施工企業(yè)在分包管理中主要存在以下兩類風(fēng)險(xiǎn)。
2.1.1 勞務(wù)分包被認(rèn)定為違法分包的風(fēng)險(xiǎn)
由于電力工程施工企業(yè)受施工人員、施工機(jī)具等限制，以及從工程成本等方面的考慮，現(xiàn)階段電力工程施工管理中比較多采用勞務(wù)分包。但在勞務(wù)分包過(guò)程中，由于管理不當(dāng)，導(dǎo)致勞務(wù)分包被認(rèn)定為違法分包，將會(huì)給施工企業(yè)帶來(lái)巨大的風(fēng)險(xiǎn)。
（1）勞務(wù)分包合同簽訂不嚴(yán)謹(jǐn)。勞務(wù)合同約定工作內(nèi)容不嚴(yán)謹(jǐn)，導(dǎo)致勞務(wù)分包被認(rèn)定為違法分包或者轉(zhuǎn)包的風(fēng)險(xiǎn)。
（2）以包代管。施工企業(yè)成立了輸變電工程施工項(xiàng)目部，但項(xiàng)目部人員為企業(yè)正式員工較少，技術(shù)力量比較弱，主要從事大量的溝通協(xié)調(diào)等方面的工作，施工技術(shù)力量主要依賴分包商。
（3）分包商“包工包料”。工程物資名為施工企業(yè)采購(gòu)，實(shí)為分包商“包工包料”，自行采購(gòu)工程物資。“包工包料”與否是認(rèn)定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。
2.1.2 掛靠
掛靠是指單位或個(gè)人借用其他建筑企業(yè)名義承攬工程項(xiàng)目的行為。
（1）包工頭借用電力施工單位資質(zhì)承攬電力工程業(yè)務(wù)，較常見(jiàn)的為城市配網(wǎng)、農(nóng)網(wǎng)工程、營(yíng)銷項(xiàng)目工程。
（2）包工頭掛靠勞務(wù)企業(yè)承攬施工企業(yè)的勞務(wù)分包工作。
2.2 違法分包和掛靠的風(fēng)險(xiǎn)
2.2.1 違法分包的風(fēng)險(xiǎn)
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。因此，法律規(guī)定了懲罰性的法律責(zé)任。
（1）直接導(dǎo)致合同無(wú)效。
雙方因履行無(wú)效合同產(chǎn)生的損失由過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)，一般情況下，勞務(wù)分包的發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。
（2）行政處罰。《建筑法》第六十七條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí);情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。
2.2.2 掛靠的風(fēng)險(xiǎn)
（1）包工頭的履約能力得不到保證。包工頭與掛靠的勞務(wù)分包企業(yè)之間僅僅存在繳納和收取管理費(fèi)的關(guān)系，勞務(wù)分包企業(yè)并不會(huì)真正關(guān)心包頭是否會(huì)全面的履行勞務(wù)分包合同。
（2）勞務(wù)分包過(guò)程中的施工安全和質(zhì)量得不到保證。勞務(wù)分包管理不善，發(fā)生安全、質(zhì)量事故。由于勞務(wù)分包的包工頭并沒(méi)有一套有效的管理班子，對(duì)工人施工的管理是一種簡(jiǎn)單的粗放的管理。同時(shí)工人流動(dòng)大，技術(shù)以及安全培訓(xùn)不到位，發(fā)生安全、質(zhì)量事故在所難免。
（3）掛靠造成施工企業(yè)維穩(wěn)風(fēng)險(xiǎn)增大。由于層層分包，各層分包商吞噬資金、包工頭挪用工程款、包工頭攜款潛逃等原因工程造成欠施工人員（農(nóng)民工）工資。分包商在施工過(guò)程中不合理述求不能滿足時(shí)，指使施工人員（農(nóng)民工）以欠薪為名圍堵施工單位。
3 工程分包風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)策略
3.1 違法分包風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)策略
3.1.1 簽訂嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膭趧?wù)分包合同
在簽訂勞務(wù)分包合同時(shí)一定要對(duì)分包的范圍或者內(nèi)容的表述進(jìn)行仔細(xì)的推敲，明確將與技術(shù)、主要設(shè)備、材料、工程管理等方面的工作從分包合同中區(qū)別出來(lái)，將勞務(wù)分包的范圍嚴(yán)格限定在勞務(wù)這一范圍上來(lái)。
3.1.2 施工項(xiàng)目部管理
按照《國(guó)家電網(wǎng)公司施工項(xiàng)目部標(biāo)準(zhǔn)化工作手冊(cè)》等要求，成立相應(yīng)的施工項(xiàng)目部，配置完善項(xiàng)目部管理人員，增強(qiáng)施工企業(yè)項(xiàng)目部施工管理力量。
3.1.3 主要工程材料采購(gòu)
施工企業(yè)按照國(guó)家法律法規(guī)以及國(guó)網(wǎng)公司的相關(guān)要求進(jìn)行工程主要材料的采購(gòu)工作。主要材料采購(gòu)量應(yīng)與工程設(shè)計(jì)量相匹配。
3.2 掛靠風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)策略
3.2.1 嚴(yán)禁包工頭借用電力施工企業(yè)資質(zhì)
包工頭借用電力施工企業(yè)資質(zhì)參與電力工程施工，給電力施工企業(yè)造成的風(fēng)險(xiǎn)極大，應(yīng)嚴(yán)格禁止。
3.2.2 分包商資質(zhì)審查
根 據(jù)國(guó)家電網(wǎng)公司的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)分包商資質(zhì)審查，加大對(duì)施工分包商資信管理的力度，建立合格分包商庫(kù)。
3.2.3 分包商施工管理
施工前要求分包商擬投入工程的施工人員具有相應(yīng)資格證書，施工過(guò)程中 “壓證”施工，確保主要施工人員為分包商企業(yè)技術(shù)力量。
3.2.4 收取農(nóng)民工保證金
為了工程勞務(wù)費(fèi)順、利及時(shí)支付給分包商施工人員，農(nóng)民工能及時(shí)領(lǐng)取工資，建議電力施工企業(yè)研究收取部分農(nóng)民工工資作為保證金，從而大大減輕電力施工企業(yè)維穩(wěn)壓力。
在旅游客運(yùn)領(lǐng)域，每年都有很多事故發(fā)生，旅游客運(yùn)發(fā)生事故，是否存在很大的偶然性？司機(jī)在其中扮演著怎樣的角色？旅游客運(yùn)市場(chǎng)究竟有哪些亂象？究其原因何在？
新浪微博的一項(xiàng)調(diào)查顯示，78%的網(wǎng)友認(rèn)為，造成旅游客運(yùn)事故的原因，與車隊(duì)管理疏漏，司機(jī)素質(zhì)參差不齊有關(guān)，而同樣有超過(guò)五成的網(wǎng)友認(rèn)為，旅游車掛靠經(jīng)營(yíng)存在著諸多的弊端。
旅游客運(yùn)個(gè)性明顯
旅游交通安全是旅游安全工作的重要內(nèi)容，旅游車輛的運(yùn)輸安全與客運(yùn)班線運(yùn)輸?shù)陌踩芾砉ぷ饔泻艽蟮膮^(qū)別。
比如，旅游車輛運(yùn)輸路線不固定無(wú)法準(zhǔn)確通過(guò)GPS衛(wèi)星定位系統(tǒng)定位，途中的突發(fā)安全事件較多，需要駕駛員有一定的應(yīng)急處理能力，而且旅游車駕駛員是不跟車走的，被調(diào)度派到哪輛車就開(kāi)哪輛，所以旅游車的技術(shù)狀況不容易掌握，路況的不確定性比班線車輛多，不像班線車輛路線固定，路況熟悉，且所駕駛的車輛也較固定，車輛技術(shù)性能容易掌握，這些因素也易造成安全事故。
旅游客車運(yùn)輸除受交通、安監(jiān)、公安等系統(tǒng)管理監(jiān)督，還需要符合旅游局等上級(jí)部門的行業(yè)要求，這就要求其有一定規(guī)格的操作模式。
旅游客車運(yùn)輸往往是團(tuán)隊(duì)或者包車業(yè)務(wù)，很少會(huì)出現(xiàn)超載現(xiàn)象，但是為了趕行程而發(fā)生超速或疲勞駕駛，夜間駕駛等現(xiàn)象，也造成不安全因素。
由于旅游運(yùn)輸?shù)奶厥庑裕丝椭杏胁簧僦雀叩娜耍踔吝€有不少海外人士、國(guó)際人士，這對(duì)旅游客車運(yùn)輸?shù)陌踩芾砉ぷ魈岢隽烁叩囊螅驗(yàn)橐坏┌l(fā)生安全事故，所造成的負(fù)面影響比一般的班線運(yùn)輸造成的后果要大很多，對(duì)企業(yè)的社會(huì)負(fù)面影響更大。
另外，省際旅游客運(yùn)企業(yè)經(jīng)過(guò)公司化改造，目前還尚有部分車輛屬掛靠經(jīng)營(yíng)，企業(yè)在車輛動(dòng)態(tài)、車輛維修、駕駛員變動(dòng)較快，駕駛員安全管理上存在薄弱環(huán)節(jié)，特別是旅游客運(yùn)企業(yè)對(duì)車輛的動(dòng)態(tài)管理不夠等等，都會(huì)讓旅游客車運(yùn)輸企業(yè)安全管理存在薄弱環(huán)節(jié)。所以旅游車輛運(yùn)輸單位在安全工作上更需下大力氣，探討如何進(jìn)一步做好安全管理工作，這是保障旅客人身財(cái)產(chǎn)安全和社會(huì)形象的重中之重的問(wèn)題。
管理疏漏多
旅游客運(yùn)車輛和旅游公司往往未簽訂合同或合同內(nèi)容不夠具體，一旦發(fā)生旅游客運(yùn)事故，首先要調(diào)查的就是事故車輛是否出自有資質(zhì)的汽車公司，是否合法經(jīng)營(yíng)，是否有客運(yùn)準(zhǔn)許證，旅游包車證等，再看旅行社是否與汽車公司簽訂租用合同。
在調(diào)查旅行團(tuán)車禍?zhǔn)鹿手校炗喓贤菢O為關(guān)鍵的一環(huán)，如果做到位，它能夠在事故發(fā)生后，一定程度保護(hù)雙方的權(quán)益。
記者從某旅行社擬定的一份《旅游用車合同》上看到，汽車公司一方應(yīng)具備合格的旅游營(yíng)運(yùn)資格，應(yīng)符合中華人民共和國(guó)旅游汽車服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，必須購(gòu)買機(jī)動(dòng)車輛全險(xiǎn)，車輛在有限期內(nèi)，并經(jīng)過(guò)當(dāng)?shù)剀囕v監(jiān)管部門年度檢驗(yàn)合格，符合交通安全標(biāo)準(zhǔn)等。除此之外，旅行社還向其提出車輛和服務(wù)的要求，遇到突發(fā)事件或事故時(shí)，雙方的責(zé)任與義務(wù)等。記者發(fā)現(xiàn)，在“服務(wù)要求”的第5條中，“乙方的司機(jī)堅(jiān)決不可開(kāi)快車、斗氣車”等字眼較為模糊，并沒(méi)有明確的量化標(biāo)準(zhǔn)。
其實(shí)，在不同路段，不同地區(qū)，車輛應(yīng)該限速多少米，這些具體項(xiàng)應(yīng)該適時(shí)寫進(jìn)合同中，特殊的旅游路段應(yīng)有特殊的處理方式，不能一概而論。
實(shí)際上，旅游車輛的掛靠和承包問(wèn)題在業(yè)內(nèi)早已不是新鮮事，但個(gè)中的經(jīng)營(yíng)管理疏漏并未得到彌補(bǔ)，隱患未得以排除。
與完善的規(guī)模化經(jīng)營(yíng)的汽車公司相比，掛靠承包的車輛往往存在管理上的漏洞，除了司機(jī)的素質(zhì)或未能符合要求外，甚至還會(huì)出現(xiàn)司機(jī)為賺外快，多加快跑，不顧疲勞的情況出現(xiàn)。“當(dāng)這些旅游車以散兵游勇的形式存在時(shí)，我們不得不懷疑在管理上有這樣或那樣的問(wèn)題出現(xiàn)，而實(shí)際上公司規(guī)模化管理與經(jīng)營(yíng)的模式才更為合理。”
另外，在掛靠和承包無(wú)法避免的時(shí)候，又以以包代管，以租代管的形式出現(xiàn)，只收錢不管事，這是承包掛靠經(jīng)營(yíng)存在的最大隱患。
實(shí)際上，很多旅游客運(yùn)事故，均與車輛掛靠經(jīng)營(yíng)有關(guān)。有的是掛靠車輛違法停車下客，在高速公路上發(fā)生嚴(yán)重的追尾事故；有的則是掛靠司機(jī)無(wú)山區(qū)駕駛經(jīng)驗(yàn)，導(dǎo)致事故發(fā)生。
掛靠旅游車的司機(jī)未必具備專業(yè)旅游司機(jī)的經(jīng)驗(yàn)，這是業(yè)界普遍擔(dān)心的問(wèn)題之一，也是事故發(fā)生的主要原因之一。“有資質(zhì)未必優(yōu)資質(zhì)。”專業(yè)的旅游司機(jī)須對(duì)所走的路況非常熟悉，能駕輕就熟地處理過(guò)程中的變化，而這需要一定的經(jīng)驗(yàn)積累，并不是某個(gè)會(huì)開(kāi)車或者有個(gè)旅游營(yíng)運(yùn)資格就可以代替的。
司機(jī)疲勞駕駛是不少旅行團(tuán)遭遇車禍的原因之一，司機(jī)緣何要冒生命危險(xiǎn)超時(shí)駕駛？業(yè)界人士分析，“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”的存在，使司機(jī)和導(dǎo)游一樣，處于利益鏈條中的薄弱環(huán)節(jié)。張師傅是北京某旅游客運(yùn)公司的一名普通司機(jī)，他告訴記者，旅行社會(huì)按次支付給客運(yùn)公司，客運(yùn)公司則根據(jù)司機(jī)的出團(tuán)量來(lái)發(fā)放工資，旅行團(tuán)收取的團(tuán)費(fèi)越低，支付給客運(yùn)公司的費(fèi)用也越低，接著直接反映到司機(jī)的基本工資上。“從購(gòu)物和加點(diǎn)中肯定能獲利，和導(dǎo)游一樣，這是行規(guī)。”
旅游淡旺季明顯，這一特性也就決定了旅游用車的彈性很大。在淡旺季尤為明顯的，每年幾乎有半年是旅游淡季，很多旅游車在這個(gè)時(shí)候報(bào)停，一停就好幾個(gè)月。
這樣的旅游特性讓旅行社租用社會(huì)車輛的現(xiàn)象在所難免。按淡季來(lái)看，很多車輛會(huì)被閑置，而旺季車輛或許又不夠用，如何解決供應(yīng)上的尷尬，承包個(gè)人或某些機(jī)關(guān)、事業(yè)單位的車輛，旺季可以幫忙接送客人，淡季則發(fā)揮其原本的功能，這是比較普遍的做法。
并且組團(tuán)社在保證產(chǎn)品線路安全方面有著重大責(zé)任。然而就目前來(lái)看，行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)入白熱化階段，有不少組團(tuán)社往往顧此失彼，以犧牲安全來(lái)?yè)Q取短期利潤(rùn)，實(shí)際上這是“小賺大虧”。
如何規(guī)避人為因素所造成的參團(tuán)安全風(fēng)險(xiǎn)，組團(tuán)社的組團(tuán)節(jié)奏則是首要值得關(guān)注的。勞毅波認(rèn)為，把行程安排得滿滿當(dāng)當(dāng)，不斷出現(xiàn)加點(diǎn)購(gòu)物的團(tuán)，司機(jī)的負(fù)擔(dān)有所加大的同時(shí)，安全風(fēng)險(xiǎn)有所上升。
合理的組團(tuán)節(jié)奏應(yīng)該建立在安全的基礎(chǔ)上，線路行程中，路況、天氣、時(shí)間、空間、距離、事故發(fā)生概率等等，都應(yīng)該被納入組團(tuán)的考慮范圍內(nèi)。組團(tuán)節(jié)奏過(guò)快，那些本該考慮在內(nèi)的安全要素往往會(huì)被忽略。“若要不被忽略，那就以具體的操作手法來(lái)實(shí)現(xiàn)。比如在什么樣天氣，明確某段高風(fēng)險(xiǎn)路段，控制在什么時(shí)速下需要多久時(shí)間，這樣控制節(jié)奏或許更為妥當(dāng)。”
就規(guī)范旅游租車市場(chǎng)而言，還需要相關(guān)政府部門探討有效的管理路徑和方法。另一方面，和旅游行業(yè)協(xié)會(huì)，酒店行業(yè)協(xié)會(huì)一樣，旅游汽車行業(yè)協(xié)會(huì)也應(yīng)該發(fā)揮其作用，提供旅游司機(jī)專業(yè)培訓(xùn)，對(duì)車主進(jìn)行有效的管理和技術(shù)指導(dǎo)。政府方面予以一定扶持，讓其充分發(fā)揮公共服務(wù)的功能，達(dá)到促進(jìn)行業(yè)規(guī)范化發(fā)展的效應(yīng)。但值得提醒的是，行業(yè)協(xié)會(huì)的管理，不應(yīng)只收錢不辦事，提供對(duì)旅游汽車行業(yè)，乃至掛靠的社會(huì)和個(gè)人車輛車主針對(duì)性的服務(wù)、培訓(xùn)和管理，才是將“散兵游勇”轉(zhuǎn)變成“正規(guī)軍”的良方。
思路已經(jīng)明晰
從事道路運(yùn)輸?shù)亩贾溃踩蛩赜伞叭恕④嚒⒙贰睒?gòu)成，現(xiàn)在“路”的條件是不斷提高，也不屬于道路運(yùn)輸企業(yè)安全管理的范疇，企業(yè)更能掌握的因素是“人的因素”和“車的因素”，人就是駕駛員，車就是車輛技術(shù)狀況。
依據(jù)國(guó)家有關(guān)道路交通的法律法規(guī)和規(guī)章，加強(qiáng)企業(yè)自有機(jī)動(dòng)車輛的安全管理，落實(shí)維修保養(yǎng)、定期檢驗(yàn)、安全例檢制度，保持車況良好、車容整潔。嚴(yán)格按照規(guī)定定期對(duì)車輛進(jìn)行檢測(cè)、維護(hù)，確保車輛不帶“病”行駛。參營(yíng)車輛在規(guī)定時(shí)間內(nèi)，將“車輛險(xiǎn)”、“司乘人員險(xiǎn)”、“第三者險(xiǎn)”等險(xiǎn)種保齊、保足。
為加強(qiáng)旅游用車安全管理，規(guī)范旅游用車市場(chǎng)秩序，進(jìn)一步預(yù)防和遏制旅游車輛道路交通事故，保障旅游者生命財(cái)產(chǎn)安全，各地都出臺(tái)相應(yīng)的旅游用車安全規(guī)定，規(guī)定中明確指出：各旅行社要切實(shí)加強(qiáng)租使用車輛管理工作，不得租用沒(méi)有經(jīng)過(guò)有關(guān)部門核準(zhǔn)的汽車公司車輛用于旅游接待服務(wù)。
首先應(yīng)堅(jiān)持“安全第一，預(yù)防為主，綜合治理”的方針，狠抓旅游安全各項(xiàng)措施落實(shí)，在源頭上控制不安全苗頭，排查安全隱患，避免各類交通事故的發(fā)生。并指導(dǎo)、監(jiān)督轄區(qū)內(nèi)旅行社和旅游汽車運(yùn)輸公司貫徹旅游安全的有關(guān)制度和規(guī)定。
對(duì)旅行社和旅游汽車運(yùn)輸公司的安全管理制度及接待旅游團(tuán)隊(duì)租車渠道進(jìn)行監(jiān)督檢查。對(duì)無(wú)旅游營(yíng)運(yùn)資格的車輛和擅自租用無(wú)旅游營(yíng)運(yùn)資格車輛接待旅游團(tuán)隊(duì)的旅行社，依照《旅行社條例實(shí)施細(xì)則》（國(guó)家旅游局30號(hào)令）第53條及其他相關(guān)規(guī)定予以處罰。
加強(qiáng)對(duì)旅行社導(dǎo)游、旅游汽車運(yùn)輸公司駕駛員的安全教育培訓(xùn)，提高從業(yè)人員的道路交通安全意識(shí)。建立健全有效的旅游用車安全管理制度，落實(shí)用車安全管理目標(biāo)和責(zé)任，定期組織安全教育和導(dǎo)游業(yè)務(wù)培訓(xùn)。
并嚴(yán)格執(zhí)行各項(xiàng)旅游安全規(guī)章制度，租用具備相應(yīng)旅游營(yíng)運(yùn)資質(zhì)、車容車貌整潔、車況良好、各類保險(xiǎn)及營(yíng)運(yùn)手續(xù)齊全的旅游客運(yùn)車輛和職業(yè)道德好、責(zé)任心強(qiáng)、技術(shù)過(guò)硬的駕駛員參與旅游接待業(yè)務(wù)。
根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，單程在400公里以上（高速公路600公里以上）的長(zhǎng)距離駕駛，必須配備兩名以上駕駛員，駕駛?cè)藛T連續(xù)駕駛時(shí)間不得超過(guò)4小時(shí)，24小時(shí)內(nèi)實(shí)際駕駛時(shí)間累計(jì)不得超過(guò)8小時(shí)。
實(shí)行“人盯人、人盯車”的現(xiàn)場(chǎng)安全“叮囑”管理模式，將安全管理關(guān)口前移，實(shí)行現(xiàn)場(chǎng)安全叮囑制度。
發(fā)車之前深入發(fā)車現(xiàn)場(chǎng)對(duì)要出車的車輛和駕駛員進(jìn)行面對(duì)面溝通和安全叮囑。當(dāng)每班發(fā)車前，安全員根據(jù)線路和天氣不同對(duì)當(dāng)班駕駛員進(jìn)行安全叮囑，并對(duì)其當(dāng)天身體情況進(jìn)行詢問(wèn)，是否感冒有傷痛，前晚是否休息充足，是否熬夜；觀察駕駛員的情緒，如有不滿或者與愛(ài)人鬧矛盾心情煩躁現(xiàn)象等等，一旦發(fā)現(xiàn)不符合出車條件的，立即調(diào)派其他駕駛員出車，另外還檢查車輛的消防設(shè)備是否齊全有效、安全錘是否配備，輪胎燈光等是否符合要求，做好出車前的安全工作，確保安全行車要求。
