時間：2022-06-16 22:03:26
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇掛靠合同，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
??發(fā)包方: 山東盛華物業(yè)有限公司裝飾工程承包方(法定責(zé)任人由偉壯)
??掛靠方:法定責(zé)任人王立誠
??為深化企業(yè)改革,提高勞動生產(chǎn)率,山東盛華物業(yè)有限公司為發(fā)包方裝飾工程承包方(法定責(zé)任人由偉壯)(以下簡稱:發(fā)包方)。發(fā)包方通過規(guī)定的程序最終確定以王立誠為代表的(個人、合伙人、企、事業(yè)單位法人子公司,作為本合同規(guī)定掛靠期限內(nèi)獨立承接的家裝工程的司掛靠方(以下簡稱:掛靠方)。雙方協(xié)商一致,簽訂本合同。
?? 第一章?總則
? 第一條?掛靠經(jīng)營是在堅持企業(yè)的社會主義全民所有制的基礎(chǔ)上,按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原則,通過選拔經(jīng)營者,并以掛靠合同形式確定發(fā)包方、掛靠方二者責(zé)、權(quán)、利關(guān)系,使企業(yè)真正成為自主經(jīng)營、自負盈虧的社會主義生產(chǎn)者。
??第二條?掛靠經(jīng)營期間,子公司必須堅持社會主義方向,貫徹執(zhí)行黨和國家的方針、政策、法規(guī)、法令。
??第三條?掛靠經(jīng)營期間,子公司獨立核算,照章納稅,自主經(jīng)營,自負盈虧。所有制、原有行政隸屬關(guān)系及財政、稅收渠道不變。
??第四條?掛靠經(jīng)營期間,子公司必須堅持原有經(jīng)營方向,在此基礎(chǔ)上可以實行多種經(jīng)營。
?? 第二章?掛靠的期限、形式和主要指標
??第五條?子公司本次實行承包經(jīng)營的期限為_1_年,即從XX年5月1日起至XX年5月1日止。
??第六條子公司本次掛靠經(jīng)營的形式為:保上交掛靠費,保技術(shù)改造投資,掛靠經(jīng)營責(zé)任制。
??第七條?子公司本次掛靠經(jīng)營的主要經(jīng)濟技術(shù)指標為上繳利潤、技術(shù)改造投資、貸款歸還、企業(yè)上等級目標。具體如下:
??第一款?以“實行自負盈虧,自主經(jīng)營”為原則,掛靠經(jīng)營期間上繳利潤總額為工程總造價的 __ %
??
第二款?掛靠經(jīng)營期間,發(fā)包方為掛靠方提供信息和技術(shù)方面和業(yè)務(wù)(含蓋章,開發(fā)票等)的必要支持。
第三章?掛靠方的權(quán)利與義務(wù)
??第一節(jié)?掛靠方的權(quán)利
??第八條?掛靠經(jīng)營期間,掛靠個人或合伙掛靠的第一掛靠人(以下簡稱:第一掛靠人)為該子公司的負責(zé)人,當然總經(jīng)理,享受總經(jīng)理負責(zé)制和本合同賦予總經(jīng)理的全部權(quán)利。
??
第九條?掛靠在承包期間,對子公司的經(jīng)營管理有如下權(quán)利:
??第一款?有權(quán)按國家規(guī)定自主聘任副總經(jīng)理及副經(jīng)理級管理干部,組成子公司的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu),并報總公司備案,承包期滿或合同解除后,該領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)即告解體。
??第二款?有權(quán)決定子公司的機構(gòu)設(shè)置、人事任免和專業(yè)技術(shù)人員的聘任。
??第三款?有權(quán)依照有關(guān)規(guī)定獎懲、招用職工和辭退違紀員工。
??第四款?有權(quán)改革子公司內(nèi)部分配制度,在上級核定的工資總額范圍內(nèi)有權(quán)自選工資形式,自定工資標準。
??第五款?有權(quán)根據(jù)實際需要購置新設(shè)備。
第六款?在不違反本合同第四條的前提下,有權(quán)開展新的經(jīng)營業(yè)務(wù)。
??第十條?掛靠方有權(quán)依據(jù)本合同規(guī)定,取得其應(yīng)得的合法收入。
??第二節(jié)?掛靠方的義務(wù)
??第十一條?掛靠方在掛靠期間應(yīng)盡義務(wù)如下:
??第一款?對子公司的物質(zhì)文明建設(shè)和精神文明建設(shè)負有全面責(zé)任。
??第二款?必須依照國家有關(guān)規(guī)定,按期如數(shù)繳納應(yīng)繳納的各種稅、費和統(tǒng)籌基金。
??第三款?應(yīng)完成發(fā)包方給掛靠方下達的各項指令性計劃。
??第四款?應(yīng)負責(zé)繼續(xù)履行子公司與其它單位已簽訂的一切有效經(jīng)濟合同。
??第五款?自覺接受總公司和子公司員工的監(jiān)督,尊重和保護子公司員工的民主權(quán)利,定期向子公司報告工作,聽取員工的意見和建議。
??第六款?維護子公司員工的合法權(quán)益,改善員工的勞動條件,在不斷提高經(jīng)濟效益的前提下,逐步提高子公司員工收入,不斷改善員工福利待遇。
??第十二條?掛靠方必須全面履行本合同中應(yīng)由承包方履行的全部條款。
?? 第四章?發(fā)包方的權(quán)利與義務(wù)
??第十三條?發(fā)包方的權(quán)利如下:
??第一款?有權(quán)維護國家利益和子公司利益不受損害。
??第二款?有權(quán)監(jiān)督子公司的經(jīng)營方向。
??第三款?對子公司有財務(wù)監(jiān)督權(quán)、審計權(quán)和工程質(zhì)量檢查權(quán)。
??第四款??有權(quán)按國家法律、法規(guī)和本合同規(guī)定維護子公司員工的合法權(quán)益。
??第十四條?發(fā)包方的義務(wù)如下:
??第一款?不得違反本合同規(guī)定,干涉掛靠方的經(jīng)營自主權(quán)。
??第二款?不得平調(diào)子公司資產(chǎn)。
??第三款?必須按本合同規(guī)定保障掛靠方的合法權(quán)益。
第四款?必須全面履行本合同中應(yīng)由掛靠方履行的全部條款。
?? 第五章?掛靠方的收入
??第十五條?掛靠經(jīng)營者在掛靠期間的收入按與本合同規(guī)定的各項經(jīng)濟技術(shù)指標掛鉤考核的原則確定。
??具體規(guī)定如下:
??第一款?掛靠經(jīng)營者如完成本合同規(guī)定的各項年度經(jīng)濟技術(shù)指標,其收入子公司以分紅形式結(jié)算。
第二款?發(fā)包方如認為掛靠經(jīng)營者作出特殊貢獻時,可另給予特殊獎勵。
??
??第三款?員工人均年收入的計算范圍按__勞字__號文件規(guī)定執(zhí)行。
??第十六條?掛靠包的收入每月月底結(jié)算一次,年底結(jié)算之前,承包經(jīng)營者只能按每月__元的標準預(yù)支生活費(不含國家規(guī)定的補貼)。年底結(jié)算以后,掛靠經(jīng)營者的個人收入及子公司收入一次性結(jié)清,
?? 第六章?合同的變更、解除或終止
??第十七條?本合同生效后即具有法律約束力,發(fā)包、掛靠雙方均不得隨意變更或解除。本合同需要變更或解除時,須經(jīng)雙方協(xié)商一致達成新的書面協(xié)議,在新的書面協(xié)議未達成之前,本合同依然有效。
??第十八條?本合同履行期間,如國家有關(guān)政策與本合同簽訂時相比發(fā)包、掛靠任何一方利益受到重大影響,受影響的一方可以提出變更或解除本合同。
??第十九條?掛靠方如經(jīng)營管理不善或經(jīng)營決策嚴重失誤,給發(fā)包方造成重大損失,發(fā)包方有權(quán)解除合同,不負違約責(zé)任,并保留向承包方要求賠償損失的權(quán)利。
??第二十條?發(fā)包方如違反本合同規(guī)定,干擾掛靠方的經(jīng)營管理活動,使承包方無法繼續(xù)經(jīng)營下去,或使掛靠方的合法收入得不到保障,掛靠方有權(quán)解除本合同并要求發(fā)包方承擔違約責(zé)任。
??第二十一條?由于不可抗力的原因使本合同無法完全履行或無法履行時,須發(fā)包、掛靠雙方協(xié)商一致,可以變更或解除本合同。
??第二十二條?本合同規(guī)定的掛靠期滿,發(fā)包掛靠雙方的權(quán)利、義務(wù)履行完畢后,本合同自行終止。
??第二十三條?本合同期滿三十日以前,掛靠方應(yīng)接受發(fā)包方派出的審計機構(gòu)對其掛靠情況進行審核,確定無誤后,雙方代表在審計意見書上簽字后,掛靠方方可離職。
?? 第七章?違約責(zé)任
? 第二十四條?發(fā)包、掛靠雙方應(yīng)全面實際履行本合同,不履行或不完全履行的應(yīng)負違約責(zé)任。
??第二十五條?掛靠方如未按期完成本合同規(guī)定的各項經(jīng)濟技術(shù)指標,應(yīng)承擔違約責(zé)任和相應(yīng)的經(jīng)濟處罰,具體規(guī)定如下:
??第三款?掛靠經(jīng)營者如未完成本合同規(guī)定所上繳利潤指標,可從總公司分管子公司財務(wù)扣除,酌情處罰 3倍罰金
??第二十六條?發(fā)包方如違反本合同第十八條的規(guī)定,應(yīng)承擔違約責(zé)任,賠償違約給掛靠方造成的直接經(jīng)濟損失,并須向掛靠方支付其所造成的直接經(jīng)濟損失的百分之三的違約金。發(fā)包方的賠償金和違約金應(yīng)在違約年度的次年一月底以前交付掛靠方。發(fā)包方如有滯納行為,則須從滯納之日起至補齊之日止,以天為單位按滯納數(shù)額的百分之三向掛靠方支付滯納金,此項滯納金由發(fā)包方自理。
??第二十七條?發(fā)包、掛靠雙方發(fā)生糾紛時,應(yīng)按《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》執(zhí)行。
?? 第八章?附則
??第二十八條?合伙掛靠的原定第一掛靠人(或企、事業(yè)法人承包的原指派承包經(jīng)營者)如發(fā)生意外事故,無法繼續(xù)履行本合同,則由承包合伙人(或企、事業(yè)法人)另行推選(或指派)第一掛靠人(或掛靠經(jīng)營者),經(jīng)發(fā)包方認定,繼續(xù)履行本合同。
??第二十九條?本合同期滿后,如發(fā)包商仍實行招標掛靠經(jīng)營,且掛靠方履行本合同情況良好,掛靠方在同等條件下有優(yōu)先再承包的權(quán)利。
? 第三十條 在掛靠過程中,子公司所出現(xiàn)的一切責(zé)任性事件(民事訴訟、經(jīng)濟糾紛、債權(quán)、債務(wù)、法律訴訟等)都由掛靠方承擔。
第三十一條 在掛靠其間,發(fā)包方為子公司出具一名會行政監(jiān)視,負責(zé)子公司財務(wù)日常運作監(jiān)督檢查,和日常工作管理。
??第三十二條?本合同由發(fā)包方代表、掛靠方代表簽字,并經(jīng)__公證處公證后生效。
??第三十三條?本合同正本__份,發(fā)包方、掛靠方和__公證處各執(zhí)一份。
本合同副本若干份,報企業(yè)掛靠指導(dǎo)委員會、發(fā)包方成員單位備案。本合同副本與正本具有同等法律效力。
第三十四條
??
發(fā)包方____
??代 表____ (簽字蓋章)
營業(yè)執(zhí)照：_________________
注冊地址：________________
郵政編碼：_________________
法定代表人：_______________
職務(wù)：_____________________
乙方：____________________
身份證號：_________________
雙方根據(jù)中華人民共和國有關(guān)法律、法規(guī)之規(guī)定，在合法自愿基礎(chǔ)上，經(jīng)協(xié)商簽訂本合同，以資共同遵守。
第一條合同目的
為了有效利用資源，達到雙方共贏的局面。經(jīng)雙方協(xié)商，一致同意乙方掛靠在甲方企業(yè)之下，從事甲方經(jīng)營許可證范圍內(nèi)的經(jīng)營項目。同時，甲乙雙方訂立本合同，明確雙方的權(quán)利與義務(wù)及其掛靠期內(nèi)的注意事項。
第二條甲方的基本權(quán)利和義務(wù)
權(quán)利：
(1)甲方每年向乙方收取人民幣(大寫)_________萬元整，作為管理服務(wù)費。
(2)如乙方作出有損甲方信譽和形象之行為，甲方有權(quán)單方面終止本協(xié)議，本年度管理服務(wù)費不予歸還。
義務(wù)：
(1)甲方在本協(xié)議生效之后，應(yīng)向乙方提供相關(guān)經(jīng)營業(yè)務(wù)所需的手續(xù)證件和經(jīng)營許可。
(2)甲方在本協(xié)議生效之后，應(yīng)向乙方提供經(jīng)營所需的銀行帳戶和相關(guān)財務(wù)支持和票據(jù)支持。
(3)對乙方提出的合理要求盡可能提供良好的服務(wù)。
第三條乙方的基本權(quán)利和義務(wù)
權(quán)利：
(1)乙方可以獲取甲方對其二條義務(wù)的承諾和兌現(xiàn)，若有問題可以隨時向甲方提出意見。
(2)享受甲方所提供的經(jīng)營所需資質(zhì)及經(jīng)營許可。
(3)充分利用甲方的資質(zhì)，完全自主的開展相關(guān)產(chǎn)品經(jīng)營業(yè)務(wù)。
(4)經(jīng)營上實行內(nèi)部獨立核算，自負盈虧。
(5)乙方經(jīng)營所得的一切合法的利潤歸乙方所有，不受任何干涉。
義務(wù)：
(1)在經(jīng)營活動中嚴格遵守國家法律法規(guī)和甲方相關(guān)的規(guī)章制度。
(2)自主負責(zé)解決經(jīng)營過程中發(fā)生的事件，相關(guān)經(jīng)營條件及經(jīng)營設(shè)備投資由乙方自主負責(zé)解決。
(3)認真負責(zé)進行經(jīng)營活動，確保質(zhì)量和安全，對經(jīng)營過程中因乙方原因發(fā)生的質(zhì)量問題和事 故乙方負完全責(zé)任。
(4)維護甲方的信譽和形象，不做任何假冒、欺詐、侵權(quán)、損譽的事情，若發(fā)生此類事件，則甲方有權(quán)追究乙方的法律責(zé)任，并要求進行相關(guān)經(jīng)濟賠償和處罰。
(5)按時足額向甲方繳納管理服務(wù)費。
(6)乙方經(jīng)營項目不得超過甲方經(jīng)營許可證所規(guī)定的范圍，如超出甲方經(jīng)營許可證范圍的項目，乙方需要經(jīng)營的需自己辦理相關(guān)手續(xù)，提供相關(guān)證件。
第四條乙方在其經(jīng)營過程中，其合同、保險、稅務(wù)、財務(wù)、銀行、統(tǒng)計等事項由甲、乙方協(xié)商辦理。
第五條管理服務(wù)費支付方法
_____________________________________
第六條聯(lián)合聲明
(1)甲乙雙方僅是掛靠經(jīng)營關(guān)系，雙方具有獨立的經(jīng)營地位，不存在內(nèi)部管理關(guān)系。
(2)為了經(jīng)營需要，甲方同意為乙方開立銀行資金帳戶和提供相關(guān)經(jīng)營票據(jù)。其中甲方為乙方開立的銀行帳戶資料為：
開戶公司：__________________
開戶行：___________________________
帳號：__________________
甲方同意講上述銀行帳戶交由乙方使用管理，同時聲明該帳戶一切資金均為乙方自帶的掛靠經(jīng)營資金，所以資金收益均為乙方經(jīng)營所得，甲方不得主張任何權(quán)利。
(3)甲乙雙方認同本合同為經(jīng)濟協(xié)作合同，一切爭議為民事爭議。
第七條糾紛解決方法
執(zhí)行本合同發(fā)生爭議，由當事人雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成，按項處理：
(1)由_________仲裁委員會仲裁。
(2)向_________人民法院起訴。
第八條其他事項
本合同以簽訂日期為生效日，有效期_________年，正本一式兩份，甲、乙雙方各一份，副本_________份，分送_________
甲方簽字：_________乙方簽字：_________
甲方（管理方）：_____
法定地址：___________
法定代表人：_________
乙方（掛靠方）：_____
住所：_______________
身份證號碼：_________
電話：_______________
為了進一步深化企業(yè)改革，發(fā)揮甲方（管理方）的宏觀調(diào)控職能，增強企業(yè)活力，提高企業(yè)的經(jīng)濟效益，甲方（管理方）經(jīng)與乙方（掛靠方）充分協(xié)商，一致同意就乙方掛靠在甲方下屬建筑項目經(jīng)理部事宜簽訂以下協(xié)議書：
一、甲方同意乙方掛靠經(jīng)營甲方下屬項目經(jīng)理部，乙方掛靠期間以甲方項目經(jīng)理部名義自主經(jīng)營、獨立核算、自負盈虧。工程任務(wù)自行承攬。
二、掛靠期間因乙方以甲方的名義承建工程項目，所以甲方有責(zé)任對工程負責(zé)，凡以甲方名義簽訂的施工協(xié)議，乙方必須無條件執(zhí)行甲方與建設(shè)方簽訂的施工協(xié)議條款及本工程相關(guān)的其他協(xié)議。
三、掛靠期間乙方實行大包干施工，包質(zhì)量，包工期，包安全，包材料采購，包人員與施工組織。施工期間乙方必須自覺維護甲方的企業(yè)信譽，嚴格按照國家現(xiàn)行的施工技術(shù)規(guī)范和驗收標準以及施工圖紙進行施工，確保工程質(zhì)量，安全施工，文明施工和按期完工，如發(fā)生偷工減料以次充好或發(fā)生其他質(zhì)安事故或逾期交工，一切經(jīng)濟損失以及建設(shè)方對上述問題追究甲方的一切責(zé)任均由乙方承擔，需追究刑事責(zé)任的，也由乙方承擔責(zé)任。
四、甲方向乙方提供承接工程任務(wù)的公司資質(zhì)，向乙方提供工程報建所需要的有關(guān)資料，協(xié)助乙方辦理工程協(xié)議簽訂和辦理工程開發(fā)，凡須由施工單位負責(zé)交繳的費用和資料等有關(guān)費用均由乙方負責(zé)。甲方同時協(xié)助乙方辦理收付工程款和協(xié)助協(xié)調(diào)與工程管理部門以及建設(shè)方的關(guān)系。
五、甲方有權(quán)對正在施工的工程項目和施工地盤進行全方位的管理和指導(dǎo)，乙方必須無條件接受甲方的管理。對發(fā)現(xiàn)有違反質(zhì)安操作規(guī)程施工的或發(fā)現(xiàn)有質(zhì)安隱患的，甲方有權(quán)責(zé)令停工整頓。對不服從管理多次違規(guī)不改的視為蓄意損害甲方企業(yè)信譽，甲方有權(quán)無條件更換施工隊伍，乙方不得有異議。
六、乙方掛靠甲方下屬項目經(jīng)理部經(jīng)營期間，對所屬施工隊的管理必須嚴格執(zhí)行計劃生育管理規(guī)定和有關(guān)綜合治理的管理條例；嚴格按照規(guī)定用工，依法辦理所聘員工各種手續(xù)，所聘員工要三證齊全，特殊工程要持證上崗，要將所聘員工的有效證據(jù)及資料復(fù)印件報送甲方一份備查。交工資料要交一份給甲方工程部備案。
關(guān)鍵詞:工程掛靠;法律問題;工程擔保
隨著建筑工程行業(yè)的不斷發(fā)展，使得建筑行業(yè)之間的競爭也愈來愈烈，并且建筑工程各個環(huán)節(jié)的風(fēng)險以及法律問題也越來越多，存在較為嚴重的“掛靠”、“轉(zhuǎn)包等問題，嚴重阻礙了我國建筑行業(yè)的發(fā)展。因此，積極對建設(shè)工程掛靠法律糾紛問題進行研究勢在必行。
一、建設(shè)工程掛靠合同效力認定
(一)雙方簽訂掛靠協(xié)議無效
在我國《建筑法》中，明令禁止掛靠行為，并且還明確了相應(yīng)法律責(zé)任，但是，依舊存在一些掛靠行為，對社會產(chǎn)生了較為嚴重的危害。建筑行業(yè)中掛靠行為的本質(zhì)是利用建筑資質(zhì)，對建筑工程的質(zhì)量產(chǎn)生嚴重影響，擾亂建筑市場，從而對人們的生命財產(chǎn)造成影響。所以，我國《合同法》規(guī)定:一些強制性規(guī)定如果違反了法律法規(guī)，即視為無效合同。掛靠行為已經(jīng)違反了建筑行業(yè)行政允許的強制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》，掛靠協(xié)議屬于無效協(xié)議。
(二)以被掛靠企業(yè)名義簽訂的合同無效
就現(xiàn)階段來說，關(guān)于掛靠人以被掛靠單位名義和施工企業(yè)所簽訂合同是否有效的問題存在較大異議，各種觀點不同。掛靠行為已經(jīng)違反了我國《合同法》中一些強制性規(guī)定如果違反了法律法規(guī)，即視為無效的規(guī)定。另外，依據(jù)《解釋》中的規(guī)定“工程承包商進行非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程項目或者資質(zhì)尚淺的施工人假借資質(zhì)合格的施工單位之名和他人簽訂的工程項目施工合同為無效合同。”掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義與建設(shè)單位簽訂的合同已經(jīng)超越了法律對資質(zhì)不能假借的強制性規(guī)定，所以，雙方所簽訂的合同無效。
二、掛靠糾紛案件處理原則和責(zé)任承擔
(一)一般原則
在掛靠糾紛案件處理工作中，需要遵循的原則包括:合同相對性原則、利益衡量原則、例外原則。所謂的合同相對性原則主要指的是:合同簽訂一方能夠以合同為基礎(chǔ)向合同簽訂另一方提出請求或者提訟，主要涵蓋合同主體、內(nèi)容、責(zé)任相對性。掛靠糾紛處理中，第三方在行使權(quán)力時也要遵守該原則，同時，該主張何掛靠人以及被掛靠企業(yè)之間糾紛處理的結(jié)果不會相互影響。所謂的利益衡量原則主要指的是:掛靠糾紛處理中，掛靠人、被掛靠單位以及第三方三者之間發(fā)生了真實的利益沖突，在利益位階定位工作中應(yīng)該將社會利益、主流價值情況、利益衡量標準等內(nèi)容進行結(jié)合，將利益協(xié)調(diào)犧牲最小化作為主要目標，然后開展價值衡量;所謂的例外原則主要指的是:掛靠糾紛處理中，存在兩種特殊情況，一種是掛靠人自身有良好的建筑資質(zhì)，并且實際承包工程和掛靠人自身資質(zhì)等級吻合，此時不能認定該工程承接存在的掛靠協(xié)議無效。原因是:建筑資質(zhì)是建筑安全的根本保證，掛靠人自身的建設(shè)能力、安全措施等能夠承包該工程，所以，即使出現(xiàn)資質(zhì)假借問題，也應(yīng)該認定該掛靠協(xié)議有效。另一種掛靠形式，該掛靠形式由被掛靠企業(yè)提供施工圖紙以及施工管理，并且由施工單位和掛靠人直接進行工程結(jié)算，此時，掛靠人已經(jīng)融入被掛靠企業(yè)的工程管理中，即使雙方在交管理費方面存在掛靠協(xié)議，也應(yīng)該認定該掛靠協(xié)議有效。
(二)掛靠合同民事責(zé)任承擔
掛靠人以及被掛靠單位兩者間產(chǎn)生的掛靠合同糾紛處理中，如果已經(jīng)認定掛靠協(xié)議無效;則被掛靠單位應(yīng)該及時將管理費(稅款除外)返回給掛靠人;掛靠人對掛靠協(xié)議所包含工程的債權(quán)債務(wù)，具有承擔義務(wù)。對于已經(jīng)上繳的稅款，視為該掛靠工程應(yīng)該繳納的稅款，并且已經(jīng)證實繳納交納，不返還。工程項目掛靠合同糾紛處理過程中，先應(yīng)該對第三方合同的相對人進行確定，如果相對人是掛靠人，則責(zé)任就應(yīng)該由掛靠人承擔。如果合同相對人是被掛靠單位時，被掛靠單位與掛靠人都要承擔相應(yīng)的責(zé)任。
(三)買賣、借貸合同責(zé)任承擔
一般來說，買賣合同只是買賣雙方存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，和合同以外第三人無關(guān)。如果掛靠人使用自己名義對外簽訂買賣合同，應(yīng)該及時承擔相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，不能涉及到掛靠關(guān)系。如果掛靠人使用被掛靠單位或被掛靠單位分支機構(gòu)的名義對外簽訂買賣、借貸合同，那么時合同雙方主體是被掛靠單位業(yè)與第三人，被掛靠單位應(yīng)該承擔的責(zé)任。
三、總結(jié)
綜上所述，積極對建設(shè)工程掛靠法律糾紛問題進行研究分析具有重要意義，能夠及時明確合同的責(zé)任以及義務(wù)，減少糾紛的出現(xiàn)，保證建筑施工工作順利開展。在糾紛處理過程中，工作人員應(yīng)該以相應(yīng)的法律法規(guī)為基礎(chǔ)，對掛靠合同進行認定，在此基礎(chǔ)上依據(jù)相應(yīng)的原則對掛靠糾紛案件進行處理，才能保證糾紛處理的合理性。
作者:佘雨霞 單位:西南交通大學(xué)希望學(xué)院
［參考文獻］
［1］應(yīng)海東．關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛中的掛靠問題［J］．建筑工程技術(shù)與設(shè)計，2014(25):686－687．
甲方單位法人：
身份證號碼： 聯(lián)系電話：
乙方（車輛所有人）：
身份證號碼： 聯(lián)系電話：
乙方為適應(yīng)貨運市場發(fā)展的需要，請求將車輛掛靠登記在甲方名下，甲方同意乙方請求。為明確有關(guān)事宜，雙方簽訂合同如下：
一、掛靠車輛基本情況
乙方掛靠車輛車型為： ，發(fā)動機號碼為： ，車牌號為： 京ya1629
二、掛靠車輛所有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)
乙方車輛以甲方名義進行登記，僅是為了便于營運，登記后的車輛所有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)仍屬于乙方。
三、車輛掛靠期限
乙方車輛掛靠期限： 至 止。
本合同不屬于勞動合同，車輛掛靠期間，乙方及乙方雇傭人員不屬甲方職工，不享受甲方職工待遇，與甲方既不存在勞動合同關(guān)系，也不存在事實勞動關(guān)系。
四、甲方責(zé)任
如乙方及其所掛靠的車輛無違規(guī)、違紀、違法行為，甲方協(xié)助乙方辦理車輛檢測、買賣過戶、保險等相關(guān)手續(xù)，但應(yīng)交納的稅費由乙方承擔。
五、乙方責(zé)任
1、承擔與掛靠車輛有關(guān)的一切稅費及違規(guī)罰款。
2、承擔所聘請、雇傭的駕駛員等相關(guān)人員的一切費用
3、承擔因掛靠車輛引起的事故相關(guān)責(zé)任和事故處理所需費用。
4、承擔本合同雖未明確，但與掛靠車輛有關(guān)的其他費用。
六、安全管理
1、乙方必須遵守交通法規(guī)，參加交通管理部門組織的安全教育，定期對車輛進行保養(yǎng)，按規(guī)定接受檢測；車輛未經(jīng)檢測或不符合安全行駛規(guī)定，甲方有權(quán)制止掛靠車輛運行。
2、乙方車輛必須投保機動車交通事故責(zé)任保險和第三者責(zé)任險，第三者責(zé)任險保額不少于50萬元，免賠也應(yīng)投保。如發(fā)生交通事故，保險公司理賠不足部分，也由乙方承擔，甲方不承擔任何責(zé)任。
3、車輛掛靠期間，未經(jīng)甲方同意，乙方不得擅自將車輛改型、改造、轉(zhuǎn)讓或變賣，否則，甲方有權(quán)收回車輛牌、證，終止掛靠。
七、車輛運行
1、必須遵守交通法規(guī)，禁止人貨混裝或從事違法活動。
2、對掛靠車輛駕駛員違規(guī)違紀違法的職務(wù)行為，乙方承擔連帶責(zé)任。
八、其他
1、合同履行期滿如乙方車輛繼續(xù)掛靠，經(jīng)甲方允許后，掛靠合同另行簽訂。
2、掛靠車輛如發(fā)生營運糾紛和交通事故，需要甲方協(xié)助處理或按照法律規(guī)定甲方應(yīng)當參與處理的，所需費用均由乙方承擔。
九、未盡事宜處理
本合同未盡事宜，按法律法規(guī)和甲方后續(xù)書面協(xié)定執(zhí)行。
十、合同份數(shù)及生效時間
本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，甲方蓋章、乙方簽字后生效。
一、母子公司體制下的項目工程核算
一般而言，建筑子公司具備承接建筑工程的建筑資質(zhì)，由于子公司具有法人地位，可以對外簽訂民事建筑合同，必須在子公司所在地繳納企業(yè)所得稅。也就是所，如果子公司承接的建筑工程項目是通過其自身的建筑資質(zhì)而中標的，則該工程項目顯然是通過子公司進行獨立財務(wù)會計核算，子公司直接與建設(shè)方或甲方進行決算，所有的工程項目收入和成本都以子公司作為會計主體進行核算，在工程所在地繳納營業(yè)稅，在子公司所在地繳納企業(yè)所得稅。
但在實踐中存在一種現(xiàn)象：子公司承接的工程項目是以母公司的資質(zhì)進行中標的，或子公司自身找的項目，由于自身資質(zhì)不夠，必須以母公司的特級資質(zhì)進行中標的。對這種工程項目應(yīng)該如何進行會計核算呢？總的核算原則是：母公司與子公司之間應(yīng)采用純建筑勞務(wù)分包（或叫清包工）的形式進行處理。具體核算建議如下：
（一）建設(shè)方或甲方與母公司進行工程項目決算，母公司給建設(shè)方或甲方開建安發(fā)票，收入在母公司進行核算。
（二）所有工程項目的材料費用、機械使用費用和期間費用必須在母公司核算，人工費用由子公司開建筑勞務(wù)發(fā)票給母公司進成本，子公司只做建筑勞務(wù)收入的賬。
基于母公司根本沒有參與工程項目的施工，所有的建筑施工工作由子公司運作完成，但建筑合同是母公司與建設(shè)方或甲方簽訂的，施工成本在子公司而母公司沒有施工成本的考慮，子公司在施工的過程中，必須以母公司的名義去采購建筑材料，租賃各種建筑設(shè)備，必須要求材料供應(yīng)商和設(shè)備租賃方開具以母公司為抬頭的材料發(fā)票。也就是說，子公司在施工過程中所發(fā)生的材料費用、機械使用費用和期間費用（諸如業(yè)務(wù)招待費用、評審費用、咨詢費用等）必須開母公司的抬頭發(fā)票，至于人工費用，子公司應(yīng)該視同建筑勞務(wù)分包，給母公司開具建安發(fā)票入母公司的人工成本，子公司只做勞務(wù)收入的賬。
（三）母公司與子公司之間應(yīng)該簽訂總分包合同，并到工程所在地的地稅局進行備案，子公司以母公司的名義在工程所在地地稅局，開一張?zhí)ь^為建設(shè)方或甲方名字的建安發(fā)票，同時開一張?zhí)ь^為母公司名字的建安發(fā)票，母公司代替子公司（相當于分包方）扣繳納建筑業(yè)的營業(yè)稅，并在給子公司支付勞務(wù)費用時進行抵扣。
案例分析：母公司——乙建筑公司的子公司丙，以其母公司乙的資質(zhì)從甲公司投標一項工程，工期10個月，總承包收入8000萬元，完全由其子公司丙公司承建，其中人工費用為2000萬元，丙公司完成工程累計發(fā)生材料費、機械費和期間費用等合同成本5500萬元，項目在當年12月份如期完工。其賬務(wù)處理如下：
1、母公司——乙公司的會計處理
（1）子公司丙完成項目發(fā)生成本費用，并把所有開具以母公司名義抬頭的材料費、機械費和期間費用發(fā)票，交給母公司時，
借：工程施工——合同成本55000000
貸：原材料等55000000
（2）收到甲公司一次性結(jié)算的總承包款時，
借：銀行存款80000000
貸：工程結(jié)算80000000
（3）計提營業(yè)稅金及代扣營業(yè)稅時
計提營業(yè)稅金＝（8000－2000）×3％＝180（萬元）
應(yīng)代扣營業(yè)稅＝2000x3％＝60（萬元）
借：營業(yè)稅金及附加1800000
應(yīng)付賬款——分包方（子公司丙）600000
貸：應(yīng)交稅費——應(yīng)交營業(yè)稅2400000
（4）繳營業(yè)稅及附加納時：
借：應(yīng)交稅費2400000
貸：銀行存款2400000
（5）與分包方子公司——丙公司進行工程完工驗工結(jié)算時
借：工程施工——合同成本20000000
貸：應(yīng)付賬款20000000
（6）向子公司支付人工費用時
借：應(yīng)付賬款19400000（20000000-600000）
貸：銀行存款19400000
（7）乙公司確認該項目收入與費用時
借：主營業(yè)務(wù)成本75000000
工程施工——合同毛利5000000
貸：主營業(yè)務(wù)收入80000000
（8）工程結(jié)算與工程施工對沖結(jié)平時
借：工程結(jié)算80000000
貸：工程施工——合同成本75000000
——合同毛利500000
2、子公司丙建筑公司的會計處理
（1）收到母公司的，人工費用時
借：銀行存款19400000
應(yīng)交稅費——應(yīng)交營業(yè)稅600000
貸：主營業(yè)務(wù)收入20000000
（2）將母公司扣繳的人工費用的營業(yè)稅計入成本時
借：營業(yè)稅金及附加600000
貸：應(yīng)交稅費——應(yīng)交營業(yè)稅600000
3、有關(guān)材料款支付問題
由于母公司沒有參與施工，是子公司全權(quán)進行施工，為了更好的操作，母公司應(yīng)該與子公司之間簽訂授權(quán)委托書，母公司授權(quán)子公司進行材料采購、設(shè)備租賃等事項，所有材料款、設(shè)備租賃款必須從母公司賬上打入材料供應(yīng)商和設(shè)備出租方。
二、總分公司體制下的工程項目核算
由于分公司沒有法人地位，不可以對我簽訂民事建筑合同，因此，實踐中的總分公司之間的所有工程項目建設(shè)，都是以總公司的名義進行招投標的，建設(shè)方或甲方只認總公司而不認分公司，即在工程結(jié)算時，建設(shè)方或甲方只與總公司結(jié)算而不跟分公司結(jié)算。在總分公司體制下的工程項目如何進行核算，在實踐中因分公司是否財務(wù)獨立核算而不同?，F(xiàn)分述如下：
（一）分公司財務(wù)獨立核算下的工程項目會計核算
所謂分公司財務(wù)獨立核算是指，工程項目的收入和成本都在分公司核算，分公司以分公司的名義建立會計賬本進行成本和收入的核算，而不獨立核算是指分公司以總公司的名義建立會計賬本進行成本和收入的核算。分公司財務(wù)獨立核算下的工程項目會計核算應(yīng)按照以下辦法處理：
分公司以工程項目的存續(xù)為生命周期，在賬務(wù)上，與總公司的款項往來屬于“內(nèi)部往來”，分公司對項目的核算制度要求與總公司保持一致，每個會計期末，總公司需要將其納入編制匯總財務(wù)報表。
案例分析：甲路橋工程有限公司系一家具有特級施工資質(zhì)的總公司，于2012年1月與客戶簽訂了一項總額為5000萬元的公路施工承包合同，該工程全部由其分公司乙公司承建，該施工3月份已全面開工，計劃在2013年9月完工，預(yù)計該工程的總成本為4500萬元，2月份根據(jù)合同預(yù)收工程款300萬元已如期到總公司的賬，假設(shè)至2012年末工程實際發(fā)生成本2700萬元，全部由總公司支付給其分公司乙的賬上，總公司與建設(shè)方已結(jié)算工程價款1800萬元，假設(shè)采用完工百分比法進行核算，該公司工程項目的會計核算處理如下：
1、總公司甲的會計核算
（1）收到預(yù)收工程款時的賬務(wù)處理：
借：銀行存款300萬
貸：預(yù)收賬款300萬
（2）繳納預(yù)收賬款的營業(yè)稅時:
借：應(yīng)交稅費——營業(yè)稅9萬
貸：銀行存款（或現(xiàn)金）9萬
（3）登記發(fā)生成本時：
借：內(nèi)部往來——分公司乙（合同成本）2700萬
貸：銀行存款2700萬
同時，
借：工程施工——合同成本2700萬
貸：內(nèi)部往來——分公司乙（合同成本）2700萬
（4）年底確認收入時：
完工程度2700÷4500＝60%，收入為5000×60%＝3000萬元，毛利為（5000－4500）×60%＝300萬元。
借：主營業(yè)務(wù)成本2700萬
工程施工——合同毛利300萬
貸：主營業(yè)務(wù)收入3000萬
（5）提取收入的營業(yè)稅金時：
借：營業(yè)稅金及附加90萬
貸：應(yīng)交稅費——營業(yè)稅90萬
（6）登記已結(jié)算工程款時：
借：預(yù)收賬款300萬
應(yīng)收賬款1500萬
貸：工程結(jié)算1800萬
(7)2013年9月完工，總公司與甲方結(jié)算工程款時
借：應(yīng)收賬款3200萬
貸：工程結(jié)算3200萬
（8）2013年收到結(jié)算款時
借：銀行存款4700萬
貸：應(yīng)收賬款3200萬
應(yīng)收賬款1500萬
（9）工程結(jié)算與工程施工對沖結(jié)平時
借：工程結(jié)算5000萬
貸：工程施工——合同成本4500萬
——合同毛利500萬
2、分公司乙的會計核算
（1）收到總公司撥付的工程款時
借：銀行存款2700萬
貸：內(nèi)部往來——總公司（工程款）2700萬
（2）登記發(fā)生成本時：
借：內(nèi)部往來——總公司（工程款）2700萬
貸：銀行存款、原材料、應(yīng)付職工薪酬、累計折舊等2700萬
當然，如果分公司要反映收入，則必須總公司與甲方必須商量好，甲方同意把工程款直接打入分公司賬上，分公司以自己而不是總公司的名義與甲方結(jié)算并開具發(fā)票給甲方。但到年底，總公司還是要編制匯總財務(wù)報表，按照總分公司企業(yè)所得稅預(yù)繳分配管理辦法進行報稅。
（二）分公司財務(wù)不獨立核算下的工程項目會計核算
對于分公司財務(wù)不獨立核算下的工程項目如何進行會計核算，很簡單，總公司在各分公司所在地設(shè)立銀行分賬號，對分公司實行收支兩條線，各分公司承建總公司招投標的項目，一律以總公司的名義建賬，以總公司的名義進行會計核算，而且可以考慮全國各地分公司的財務(wù)人員，特別是財務(wù)負責(zé)人全部由總公司進行派遣，即實行分公司財務(wù)人員由總公司派遣制度。
（三）實行母子公司和總分公司非獨立核算相結(jié)合的辦法
由于子公司具有建筑資質(zhì)承接工程項目的能力，所以子公司需要母公司的建筑資質(zhì)進行招標的情況不是很經(jīng)常發(fā)生，為了更好的進行工程結(jié)算，建議在子公司所在地再注冊一個分公司，實行兩塊牌子，一套人馬的制度。即母公司的子公司與母公司的分公司在一起辦工，一套管理人員和工作人員，只是多了一套以母公司名義建立的賬本，使財務(wù)人員累一點而已。凡是需要以母公司的建筑資質(zhì)進行招標的工程項目，以財務(wù)非獨立核算的分公司進行核算，即按照上面（二）項所談的會計核算辦法進行核算。
三、掛靠體制下的工程項目會計核算
被掛靠企業(yè)對掛靠工程可以實行以下兩種財務(wù)核算辦法[1]：
（一）報賬制：掛靠工程財務(wù)核算功能在被掛靠企業(yè)范圍內(nèi)進行施工，掛靠方作為一個普通的項目管理部提供核算的原始單據(jù)，最終的財務(wù)核算經(jīng)營成果是合同管理費。
案例分析：某“掛靠施工”工程造價10000元，發(fā)生合同成本8000元，營業(yè)稅費率3%，雙方商定的管理費率2%，工程質(zhì)量保證金（尾款）500元。不考慮期間費用。被掛靠方核算過程如下：
1、被掛靠方的會計核算
（1）發(fā)生工程成本支出（收到掛靠方轉(zhuǎn)來的材料發(fā)票等）
借：工程施工——合同成本8000
貸：銀行存款等8000
（2）工程竣工結(jié)算
借：應(yīng)收賬款-建設(shè)單位10000
貸：工程結(jié)算10000
（3）收工程款9500（暫扣工程尾款5%）
借：銀行存款9500
貸：應(yīng)收賬款-建設(shè)單位9500
（4）剩余利潤=工程造價-管理費-合同成本-工程造價×營業(yè)稅率
=10000-10000×2%-8000-10000×3%=1500
（說明：此剩余利潤為已扣除承擔的營業(yè)稅費的凈額。掛靠方開具建筑勞務(wù)發(fā)票繳納的營業(yè)稅費，應(yīng)由掛靠單位自己承擔。）
掛靠方開具勞務(wù)1500元發(fā)票給被掛靠方時
借：工程施工——合同成本1500
貸：應(yīng)付賬款——掛靠單位——項目1500
（5）支付剩余利潤（暫扣尾款質(zhì)量保證金500于工程保修期滿支付）（=1500-500尾款）
借：應(yīng)付賬款——掛靠單位-項目1000
貸：銀行存款1000
（6）收取建設(shè)單位工程尾款，支付掛靠方尾款質(zhì)量保證金
借：銀行存款500
貸：應(yīng)收賬款——建設(shè)單位500
借：應(yīng)付賬款——掛靠單位——項目500
貸：銀行存款500
（7）確認收入、費用、營業(yè)稅費用、計算稅前利潤
借：主營業(yè)務(wù)成本9500
工程施工——合同毛利500
貸：主營業(yè)務(wù)收入10000
借：營業(yè)稅金及附加300
貸：應(yīng)繳稅費——應(yīng)交營業(yè)稅300
稅前利潤=主營業(yè)務(wù)收入-主營業(yè)務(wù)成本-營業(yè)稅金及附加
=10000-9500-300=200（實行報賬制度，被掛靠方向掛靠方收取的管理費用自然就形成稅后利潤，不需要再繳納營業(yè)稅）
（8）繳納營業(yè)稅費
借：應(yīng)繳稅費——應(yīng)交營業(yè)稅300
貸：銀行存款300
(9)建造合同完成，沖銷“工程施工”和“工程結(jié)算”
借：工程結(jié)算10000
貸：工程施工——合同成本9500
工程施工——合同毛利500
2、掛靠方的賬務(wù)處理
掛靠方在所有的該工程項目的采購活動中，應(yīng)以被掛靠方名義取得合法有效票據(jù)，并交給被掛靠方進行報賬。
（1）掛靠方收到被掛靠方的工程款時，處理為：
借：銀行存款8000
貸：其他應(yīng)付款8000
（2）掛靠方將成本票據(jù)（含該項目工程管理費）的結(jié)算單交付被掛靠單位時，憑簽字認可的票據(jù)結(jié)算單處理為：
借：其他應(yīng)付款8000
貸：銀行存款8000
（3）掛靠方開具勞務(wù)1500元發(fā)票給被掛靠方，收到被掛靠方支付的剩余利潤扣除質(zhì)量保證金500元時
借：銀行存款1000
其他應(yīng)收款——質(zhì)量保證金500
貸：主營業(yè)務(wù)收入1500
（4）收到被掛靠方從建設(shè)方轉(zhuǎn)來的質(zhì)量保證金時
借：銀行存款500
貸：其他應(yīng)收款——質(zhì)量保證金500
一、建筑工程掛靠經(jīng)營的概念、表現(xiàn)形式及會計核算方式
所謂建筑工程掛靠經(jīng)營，是指無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位以盈利為目的，通過各種途徑或方式利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級的單位名義承接工程任務(wù)并向其繳納一定管理費用的違法違規(guī)行為。
（一）掛靠的雙方當事人。一方是被掛靠人，它是出借公司名義的建筑施工企業(yè)，一般都辦有稅務(wù)登記證，以查帳征收方式繳納企業(yè)所得稅；另一方則是掛靠人，主要有兩種：一種是低資質(zhì)等級的施工企業(yè)，這類企業(yè)一般都辦理了工商執(zhí)照和稅務(wù)登記；另一種是不具備施工資質(zhì)或施工資質(zhì)等級較低的個體建筑戶、個人合伙組織、無證施工隊等，一般不辦理工商執(zhí)照，不辦理稅務(wù)登記，這一種因流動性較大，使稅務(wù)部門難以將這些施工隊納入正常的稅收管理，給日常的稅款征收和監(jiān)管，帶來一定的難度。
（二）掛靠經(jīng)營的表現(xiàn)形式。
在調(diào)查中，我們發(fā)現(xiàn)掛靠經(jīng)營的存在著以下幾種表現(xiàn)形式
1、名為聯(lián)營承包，實為掛靠經(jīng)營
此形式主要表現(xiàn)為，達到相應(yīng)資質(zhì)等級要求的建筑施工企業(yè)在工程項目中標后，與建設(shè)單位（發(fā)包方）簽訂“建設(shè)工程施工合同”，隨后又與無資質(zhì)或資質(zhì)等級較低的單位或個人簽訂”工程項目聯(lián)營承包合同書。而中標的建筑施工企業(yè)退出建筑工程承包合同關(guān)系，約定收取一定的“管理費”之后，也不進行實際施工，也不實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，不承擔技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責(zé)，由聯(lián)營的另一方承建工程。
2、名為投資開發(fā)，實為掛靠經(jīng)營
此形式主要表現(xiàn)為，開發(fā)商個人為了不失去建筑工程中的利潤，增大更多的利潤空間，尋找一家有資質(zhì)的建筑單位作為掛靠單位，自己既是發(fā)包方又是承包方，由自己任工程項目負責(zé)人，自己聘任工程技術(shù)人員和其他管理人員，只向掛名的承包單位交納少量的“管理費”。工程完工后，開發(fā)商將建筑物處置后，便溜之大吉。
3、名為內(nèi)部承包，實為掛靠經(jīng)營
此形式在建筑領(lǐng)域表現(xiàn)最多，主要指掛靠人與中標的被掛靠人簽訂內(nèi)部承包合同，由被掛靠人將掛靠人編成內(nèi)部的一個項目部或施工隊，由掛靠人包工包料，商定交納一定的“管理費”，賺取的利潤由掛靠人獲得，并以此來規(guī)避法律，逃避建設(shè)行政主管部門的處罰。
4、名為分包工程，實為掛靠經(jīng)營
此形式主要表現(xiàn)為，中標的被掛靠人與掛靠人簽訂工程分包合同，并在該合同中約定，由掛靠人分包工程中的基礎(chǔ)、主體、水、暖、電、衛(wèi)、門窗制做以及屋面防水等所有分項，表面上看是肢解了整個工程，實際上還是掛靠人在管理整個工程，掌握和分配使用工程進度撥付款，技術(shù)質(zhì)量及債權(quán)、債務(wù)等經(jīng)濟責(zé)任由掛靠人來承擔，被掛靠人還要收取一定的“管理費”，此類表現(xiàn)形式在建筑領(lǐng)域也表現(xiàn)甚多。
從以上四種表現(xiàn)形式，我們可以發(fā)現(xiàn)這些建筑施工企業(yè)與掛靠方無論簽訂什么形式的協(xié)議（合同），內(nèi)容大致都是：掛靠方以被掛靠方的名義進行施工，掛靠方包工包料包安全包質(zhì)量包工程項目所發(fā)生的一切費用；被掛靠方收取建設(shè)單位的工程款后，扣除一定比例的管理費和稅金，其余支付給掛靠方，用以購買材料和工資費用支出。
（三）掛靠經(jīng)營的會計核算方式。在掛靠經(jīng)營方式下，建筑公司的會計核算一般采取“倒扒”方式，即以開具建安發(fā)票的金額作為工程結(jié)算收入，以工程結(jié)算收入扣除收取的管理費和公司日常管理支出后的余額作為工程結(jié)算成本。這種核算方式，以被掛靠方自營工程的形式進行會計核算，致使掛靠工程利潤大量向掛靠人聚集，項目利潤轉(zhuǎn)換成工程成本。有的建筑公司的會計核算更為簡單，工程資金不在建筑公司賬上反映，也不進行工程結(jié)算收入及工程結(jié)算成本、營業(yè)稅金的核算，建筑公司賬上只直接反映工程管理費收入。這些都給稅收管理帶來了困難。
二、建筑工程掛靠經(jīng)營存在的稅收問題
建筑工程掛靠經(jīng)營因其項目生產(chǎn)周期長、作業(yè)地域流動性強、施工企業(yè)多而雜且良莠不齊，內(nèi)部管理規(guī)范程度不一等特點，主要存在以下幾個方面的稅收問題：
（一）建筑工程掛靠經(jīng)營的特殊運作影響稅收監(jiān)控。
建筑企業(yè)向這些不具備施工資質(zhì)或施工資質(zhì)等級較低的私營經(jīng)濟建筑企業(yè)、個體建筑戶、無證包工隊收取一定數(shù)額的“管理費”后，就放任自流，一項工程多次分包、轉(zhuǎn)包的情況也不向稅務(wù)機關(guān)報告、備案。在實際中，掛靠雙方對外都不會承認掛靠關(guān)系，帳務(wù)上也未反映掛靠方支付給被掛靠方的管理費等項目。稅務(wù)機關(guān)只能通過取得掛靠雙方的協(xié)議（最有可能是從被掛靠方取得），憑協(xié)議內(nèi)的有關(guān)工程造價、結(jié)算標準、承包形式、上繳管理費等條款，來確定掛靠方的收入，按有關(guān)規(guī)定對其所得進行征稅。假如掛靠雙方?jīng)]有簽訂此種協(xié)議，或者建筑公司（被掛靠方）拒絕提供這些協(xié)議，特別是被掛靠方為持有外出經(jīng)營管理證明的外來建筑公司，稅務(wù)機關(guān)難以查實工程的成本費用。這些都使地稅機關(guān)難以將這些施工隊納入正常的稅收管理，給日常的稅款征收和監(jiān)管帶來一定的難度。
（二）掛靠造成建筑安裝納稅人企業(yè)所得稅流失嚴重。
1、對只核算管理費收入的建筑公司來說，工程項目的實際損益在建筑公司的賬面上不反映，公司收取的管理費收入有限，除掉公司本身的日常費用開支后，賬面上就反映虧損或微利，而建筑安裝企業(yè)的所得稅大都采用查賬征收方式管理，結(jié)果必然是企業(yè)申報繳納的所得稅很少。
2、對會計核算采取“倒扒”方式的建筑企業(yè)，財務(wù)核算大多數(shù)不規(guī)范，企業(yè)負責(zé)人的納稅意識意識比較淡薄，認為公司的錢就是自己的錢，所以在建筑業(yè)企業(yè)的費用中含有大量為企業(yè)負責(zé)人開銷的與公司經(jīng)營無關(guān)的費用，如向企業(yè)負責(zé)人支付房貸車貸、子女入學(xué)費用，家屬的生活費用等，這些費用的列支造成企業(yè)所得稅嚴重流失，而企業(yè)與項目經(jīng)理之間領(lǐng)取工程款基本上憑白條或內(nèi)部工程結(jié)算單作為支付憑證，項目經(jīng)理領(lǐng)款后使用情況沒有合法憑證記載反映，稅務(wù)機關(guān)無法實施檢查，最終導(dǎo)致建筑安裝企業(yè)的所得稅大部分流入了項目經(jīng)理的個人口袋；
3、長期以來，建筑業(yè)普遍虧損或微利，致使檢查人員在對建安企業(yè)進行稅務(wù)檢查時，在主觀上已形成了一種建筑業(yè)無所得稅的觀念，所以并不把所得稅作為檢查的重點，通常只對建安營業(yè)稅及房產(chǎn)稅、土地使用稅、印花稅等地方稅種進行結(jié)算，而所得稅往往只是就表結(jié)表，基本上無所得稅款查補入庫。
4、建筑工程一般周期較長，許多工程項目長期掛賬，有時建筑公司故意剩少量的工程尾款，不進行工程決算，造成稅務(wù)機關(guān)在對其檢查時無法結(jié)算工程項目利潤，也就無法計算征收所得稅。更有部分建筑企業(yè)，虛開建筑企業(yè)發(fā)票，虛增建筑成本，雖然多繳了部分營業(yè)稅，但由于營業(yè)稅和所得稅稅率之間的巨大差異，造成了所得稅大量的流失，而這種偷稅方式由于要涉及兩個或幾個單位，稅務(wù)機關(guān)檢查起來非常困難。
5、各地的帶征率有所不同，同行業(yè)、不同地區(qū)之間所得稅核定征收標準不一致，導(dǎo)致工程承包方在承接工程項目后，掛靠到征收標準較低的建筑企業(yè)，或掛靠到外地建筑企業(yè)，致使本地企業(yè)所得稅稅源外流，引發(fā)了建筑業(yè)稅源的無序游動。
（三）個人所得無法得到有效控管。由于多數(shù)企業(yè)采取工程項目掛靠維持運作的形式，導(dǎo)致掛靠人（項目經(jīng)理）的個人收入無法核實，企業(yè)也未按照規(guī)定代扣代繳其個人所得稅。究其原因：一是個體建筑戶、無證包工隊的流動性較大，導(dǎo)致企業(yè)無法補扣補繳個體建筑戶、無證包工隊的個人所得稅；二是施工工人的個人所得稅征收管理漏洞較大，工人工資的領(lǐng)取，大都由項目經(jīng)理統(tǒng)一簽名領(lǐng)取，工人的人數(shù)由項目經(jīng)理提供，無法確認。還有工程項目招投標及工程合同的簽訂都是由建筑公司出面，包工頭在“幕后”，所以對工程是否屬個人承包難以界定?？傊瑨炜楷F(xiàn)象掩蓋了個體承包商的存在，致使掛靠人（項目經(jīng)理）的個人所得無法得到有效控管。
（四）掛靠造成營業(yè)稅征收的減少。根據(jù)《營業(yè)稅暫行條例》規(guī)定，凡是在我國境內(nèi)提供應(yīng)稅勞務(wù)，單位和個人為營業(yè)稅的納稅人，建筑企業(yè)應(yīng)該是營業(yè)稅的納稅義務(wù)人。但是在掛靠經(jīng)營下，建筑企業(yè)只是表面上的納稅人，工程承包者才是真正的納稅義務(wù)人，只有他們才真正知道工程進展到什么程度，工程款已收多少，收到的款項是否已全部申報納稅以及是否有故意延期結(jié)算等工程情況。這種隱蔽性給掛靠人偷逃稅款提供了便利條件，如：有些掛靠單位向建筑企業(yè)直接領(lǐng)取現(xiàn)金時不入賬，致使部分應(yīng)作工程收入的款項長期收入不入賬，造成了營業(yè)稅的減少。
三、完善建筑工程掛靠經(jīng)營稅收征管的幾點建議
為更好地促進建筑工程掛靠經(jīng)營稅收征管，有力地進行稅源控制，我認為應(yīng)從以下幾個方面入手：
（一）實行項目跟蹤管理
建筑行業(yè)稅收實行專人管理，分類別建立建安工程征管臺賬，所有的建筑安裝工程在中標或合同簽定后，都實行項目登記備案。建議對一些大的工程項目施行跟蹤管理，及時掌握工程項目的真正承包人。一方面工程立項后，建設(shè)單位須向建委報送其最終確定的承接工程的建安企業(yè)名稱、工程承包總金額、承包方式等資料，由建安企業(yè)將資料輸入電腦；另一方面建安企業(yè)須向稅務(wù)機關(guān)報送上了一定規(guī)模的項目的承包合同、完工進度等資料。稅務(wù)部門進行歸檔，并將資料及時輸入電腦。這樣兩份資料的同時存在，給稅務(wù)機關(guān)對項目實際情況及建安企業(yè)的完工進度等情況進行跟蹤管理提供了方便，將會減少檢查中的難度。稅收管理員也應(yīng)對工程多巡查，到實地多了解情況，對掛靠人多作納稅宣傳，對頑固不肯提供掛靠資料的建筑施工企業(yè)，可采取強制措施或依法進行處罰。
（二）嚴格被掛靠單位的管理。應(yīng)加強對市內(nèi)大中型建筑安裝企業(yè)的管控，檢查是否有掛靠施工的現(xiàn)象，一旦發(fā)現(xiàn)，責(zé)令掛靠方限期到主管稅務(wù)機關(guān)辦理稅務(wù)登記和臨時稅務(wù)登記。逾期不辦理的，根據(jù)《中華人民共和國稅收征管法》有關(guān)規(guī)定予以處罰，同時告知被掛靠企業(yè)開戶銀行暫停撥付工程款項，避免一些建安企業(yè)隨意注冊、施工隊伍隨意掛靠、企業(yè)少繳稅款等問題。建安企業(yè)要規(guī)范對承包（掛靠）本企業(yè)的建安工程及開發(fā)項目的財務(wù)成本核算管理，建立健全賬務(wù)，按照承包（掛靠）建安工程項目實際收入，依照稅法規(guī)定計算申報繳納企業(yè)所得稅,扣繳個人所得稅。
（三）加強對個人承包建筑工程的所得稅的征收管理。在目前建筑工程項目普遍采取掛靠、承包經(jīng)營的情況下，建筑公司賬面基本都反映虧損，無企業(yè)所得稅，所以稅務(wù)機關(guān)應(yīng)把工作重點放在工程承包人的個人所得稅征管上。要把工程利潤的真正所有者：包工頭，從幕后推到前臺，嚴格按照個人承包建筑工程的所得稅征管規(guī)定，加強對工程承包合同的跟蹤管理，及時掌握工程項目的真正承包人，對承包人的所得稅征收到位。
建議對下列建筑業(yè)工程承包人的個人所得，一律實行定率征收個人所得稅并由各建筑安裝企業(yè)代扣代繳：
1、自行承攬建筑工程并掛靠建筑安裝企業(yè)的工程承包人，不論其如何進行財務(wù)會計核算。
2、建筑安裝企業(yè)對工程承包人實行包工包料核算管理方式的。
3、建筑安裝企業(yè)對工程承包人實行包工（包括全包和部分承包）或者包料（包括全包和部分承包）核算管理方式的。
4、建筑安裝企業(yè)按工程項目取得的收入定額或者定率分得一定的比例，其余均歸工程承包人所有的。
5、建筑安裝企業(yè)按照固定比例收取管理費或利潤的。
（四）協(xié)同有關(guān)部門攜手共同完善建安市場管理。
建立與財政機關(guān)的信息交換制度和協(xié)作機制，對由財政預(yù)算負擔的建安工程項目采取由財政部門審核，憑稅務(wù)部門開具建筑安裝發(fā)票付款和進行結(jié)算，從而保證公共財政支出項目的稅收應(yīng)收盡收。與有關(guān)部門加強協(xié)調(diào)聯(lián)系，聯(lián)合加強建筑業(yè)稅收的檢查與監(jiān)督，加大對建筑企業(yè)的稽查力度，檢查方式不應(yīng)只停留在對建筑企業(yè)憑證、報表、帳冊的核對上，還要到工地現(xiàn)場進行抽樣檢查，發(fā)現(xiàn)問題，及時處理，嚴格按《稅收征管法》及有關(guān)法律、法規(guī)進行處罰，促使建筑企業(yè)建立健全會計核算，規(guī)范經(jīng)營管理。如此以來，既遏制了建筑工程掛靠經(jīng)營納稅人連續(xù)欠稅的發(fā)生，也可以堵住小型零散建筑單位鉆偷稅的空子，從源頭管住建筑行業(yè)的稅收。
所謂建筑工程掛靠是指:有些施工企業(yè)或個人(也稱掛靠人)由于自身企業(yè)資質(zhì)低,技術(shù)力量薄弱等原因不能直接參與某個工程項目的招投標,便私下與施工企業(yè)(被掛靠企業(yè))達成協(xié)議,以該企業(yè)的名義參加投標報價并承接工程,然后向其繳納一定比例費用的現(xiàn)象.而實際上被掛靠企業(yè)并不參與工程項目的施工和管理工作.我國招投標法明文禁止工程轉(zhuǎn)包,掛靠雖不等同于轉(zhuǎn)包,但是與轉(zhuǎn)有相似之處.
1.1建筑工程掛靠的現(xiàn)象
目前建筑工程掛靠主要有兩種形式:一是掛靠人就某工程信息與被掛靠企業(yè)商談承包條件并達成協(xié)議,然后由掛靠人攜帶被掛靠企業(yè)的有關(guān)資料(單位公章、資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照等)去參加工程項目的招投標,中標后以被掛靠企業(yè)名義與建設(shè)單位簽訂工程承包合同;二是掛靠人攜帶一定管理人員、設(shè)備、資金和隊伍投靠被掛靠企業(yè),并支付較高管理費用后以被掛靠企業(yè)承接工程.
掛靠的具體表現(xiàn)形式有多種多樣,可能是長期掛靠一定企業(yè),也可由同一個掛靠人把不同工程同時掛在幾家企業(yè).多數(shù)是低資質(zhì)企業(yè)掛靠高資質(zhì)企業(yè),也有少量高資質(zhì)企業(yè)掛靠低資質(zhì)企業(yè)的;大項目掛靠大單位,小項目掛靠小企業(yè),對于有地方保護政策的地區(qū)掛靠各地企業(yè),有行業(yè)壟斷的掛靠指定企業(yè),財務(wù)制度嚴格的既掛靠大企業(yè)又掛靠小企業(yè).因此,同一個承包商很有可能同時就幾個工程掛靠在幾家掛靠企業(yè)中,以上各種形形式式的掛靠方式,其目的總是為便于承接工程或者為降低管理費.
1.2建筑工程掛靠的特點
工程掛靠有以下幾個特點:(1)掛靠人與建設(shè)單位的主管有較好的關(guān)系或某種默契,但礙于該工程對施工企業(yè)有一定的資質(zhì)要求,而其本身又不具備投標資格,必須通過移花接木才能參加招投標;(2)被掛靠企業(yè)并不參與或很少參與工程項目的施工和管理工作,也沒有將其較雄厚的技術(shù)力量投入到該工程項目中;(3)掛靠能使多方利益得到滿足,而受到損害的是國家和集體利益.掛靠往往能同時滿足建設(shè)單位、建筑企業(yè)、建筑中介組織和掛靠人自己等多方的利益,因此,為各方所接受而彼此心照不宣;(4)掛靠現(xiàn)象越演越烈.一方面由于近幾年是我國建筑,工程項目多,新興的施工企業(yè)和承包商越來越多,但苦于資質(zhì)低,只能通過這一途徑,另一方面許多建筑企業(yè)為利益所驅(qū)使而成為被掛靠企業(yè),所以目前沒有被掛靠的建筑企業(yè)已經(jīng)為數(shù)不多.
2建筑工程掛靠的危害性
工程掛靠現(xiàn)象是我國市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌期的一種特有現(xiàn)象,對我國建筑市場有較大的危害性:(1)嚴重損害了建設(shè)單位的合法權(quán)益.建設(shè)單位為使工程項目獲得較好的工程質(zhì)量,通過公開、公平競爭的招標過程,擇優(yōu)選擇了自己認為滿意的相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè),但實際負責(zé)施工的企業(yè)資質(zhì)低,技術(shù)力量薄弱,素質(zhì)差,難以保證工程質(zhì)量和進度要求.(2)標定的工程價款與實施施工企業(yè)的工程價款,已被打了很大的折扣,掛靠人為挽回向被掛靠人所繳納管理費而造成的損失,勢必弄虛作假,或高估冒算,或以次充好,偷工減料,更有甚者,他們?yōu)檫_到上述目的,可能會使用行賄等手段,與個別工程管理人員內(nèi)外勾結(jié),置國家集體利益不顧,在一定程度上助長了暴利和腐敗.(3)掛靠企業(yè)的行為不規(guī)范,對此缺乏有效的監(jiān)督和管理,在一定程度上導(dǎo)致了建筑市場的混亂.(4)掛靠工程的利潤大量地向掛靠人(許多是私人)聚集,項目利潤轉(zhuǎn)換成工程成本,造成國家稅收的流失.(5)掛靠現(xiàn)象掩蓋了個體承包商的存在.(6)掛靠的形式類似于轉(zhuǎn)賣合同和轉(zhuǎn)包.
3整治建筑工程掛靠的幾點對策
工程掛靠現(xiàn)象是市場經(jīng)濟的不良產(chǎn)物,有著深刻的社會和經(jīng)濟背景,其結(jié)果總是使國家集體利益受到損害,嚴重影響了我國建筑業(yè)的健康發(fā)展.因此,政府和有關(guān)部門應(yīng)加以重視,加強管理,并采取切實可行的措施,使得建筑工程承包能朝著健康的方向發(fā)展.對此,筆者提出以下幾點對策供參考.
(1)由政府、建筑管理部門成立專門的管理機構(gòu),專項整治建筑工程掛靠現(xiàn)象.
(2)嚴格管理制度,嚴格招投標資格審查,強化對工程承包合同的審查,特別是對于施工過程中中標企業(yè)對工程管理和技術(shù)力量投入方面的審查.掛靠情況一經(jīng)查實,應(yīng)取消或重罰掛靠人的承包資格,同時也應(yīng)對被掛靠單位進行相應(yīng)處罰,如降低企業(yè)資質(zhì)或罰款等.
(3)進一步完善項目法人負責(zé)制,在招投標過程中和實施過程中對項目經(jīng)理進行嚴格的審查制度.
(4)進一步完善建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定,建立新的建筑市場準入制度,鼓勵和支持建筑專業(yè)隊伍的發(fā)展,引導(dǎo)掛靠隊伍逐步向?qū)I(yè)公司轉(zhuǎn)化.
1、申請之前條件：獨立或者帶領(lǐng)銷售人員累計銷售x元以上。
2、一次調(diào)撥xx元(7折)并自認定可以勝任獨立或帶領(lǐng)銷售人員完成x元銷售額。
二、申請條件
1、申請?zhí)卦S加盟者區(qū)域內(nèi)尚無商的，應(yīng)符合特許加盟協(xié)議書受許方條件。
2、申請?zhí)卦S加盟者符合特許加盟協(xié)議書受許方條件，所在區(qū)域內(nèi)已有商時，可以掛靠該區(qū)域商并取得其同意可申請作為銷售承包人。
3、申請?zhí)卦S加盟者區(qū)域內(nèi)已有商，但區(qū)域較大，工作人員較多，也可視其情況申請辦理特許加盟手續(xù)并附合特許加盟協(xié)議書受許方條件。
三、考核考察
1、申請?zhí)卦S加盟者區(qū)域內(nèi)尚無商，并按加盟協(xié)議書符合受許方條件，以國家工商行政管理部門頒發(fā)的經(jīng)營證書，房租協(xié)議為準，并將其復(fù)印件在公司備案。
2、申請?zhí)卦S加盟者區(qū)域內(nèi)已有商，可以掛靠該區(qū)域商，并征得掛靠的商簽字同意，同時用掛靠的商的營業(yè)執(zhí)照在公司備案。
3、申請?zhí)卦S加盟者區(qū)域內(nèi)已有商的，但區(qū)域較大，工作人員較多，公司要經(jīng)過調(diào)查，根據(jù)新開的經(jīng)營店的地點等考察審批。
四、審批
由銷售中心考核考察后，簽訂加盟協(xié)議書或銷售承包協(xié)議書。
推薦合同范本·銷售合同范本·家電銷售合同·煤炭銷售合同·房產(chǎn)銷售合同·批發(fā)商合同·圖書銷售合同·產(chǎn)品協(xié)議·中英文銷售合同·墊底銷售合同五、加盟
正式加盟要按公司統(tǒng)一的CI、VI室內(nèi)裝修布置，并到公司認領(lǐng)統(tǒng)一掛圖和特許經(jīng)營標牌。
六、指導(dǎo)運營
公司會派人或委托成熟商根據(jù)新加盟商申請進行指導(dǎo)。公司的培訓(xùn)按年度計劃實行拉練式不定期培訓(xùn)，針對市場運營過程中的階段，分4個階段培訓(xùn)：
1、產(chǎn)品演示
2、產(chǎn)品推銷
中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）09-239-02
一、問題緣起：司法實踐中建筑企業(yè)無法承受之痛
房地產(chǎn)行業(yè)的持續(xù)走熱，導(dǎo)致建筑企業(yè)盲目追求快速發(fā)展，由于建筑企業(yè)自身條件局限，直屬項目部過于匱乏，工程項目大多采用外部掛靠，所以在建筑企業(yè)經(jīng)營活動中，就會產(chǎn)生大量所謂內(nèi)部承包經(jīng)營合同的存在。
由于建筑企業(yè)缺乏有效管理，對一些名為承包，實為轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的項目基本只收取管理費用，從不過問工程的施工管理，項目工程所需的人、財、物均由轉(zhuǎn)包人、分包人、掛靠人負責(zé)，如果工程進展順利，建設(shè)單位支付工程款到位，項目尚且可以維持，但是一旦項目資金鏈條斷裂，這些責(zé)任人往往逃之夭夭，建設(shè)工程承包合同涉及的主體較為復(fù)雜，內(nèi)容也涉及工程施工管理的方方面1面，這些工程一旦發(fā)生糾紛，由于責(zé)任人大多已不知所蹤，導(dǎo)致糾紛事實無法厘清，給建筑企業(yè)帶來沉重的負擔，甚至造成建筑企業(yè)破產(chǎn)倒閉。
建設(shè)工程合同糾紛涉及的法律關(guān)系盤根錯節(jié)，錯綜復(fù)雜，而作為權(quán)利受到侵害的當事人往往會將建筑企業(yè)訴諸法庭，要求企業(yè)法人承擔民事責(zé)任，在處理這類案件時即應(yīng)依這種轉(zhuǎn)承責(zé)任的原理來確定適格被告。建筑企業(yè)作為被告的訴訟案件糾紛中，起因幾乎無一例外是涉及拖欠工程款、材料款，由于建筑企業(yè)缺少日常管理，對于下屬工程項目缺乏有效監(jiān)督制約，在訴訟活動中，往往因為缺少第一手證據(jù)材料而敗訴，給建筑企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟損失。
二、現(xiàn)狀梳理：建筑企業(yè)如何立于風(fēng)口浪尖
雖然建筑企業(yè)經(jīng)濟總量巨大，但是大部分建筑企業(yè)都是家族性產(chǎn)業(yè)，經(jīng)營管理中家長作風(fēng)、家族管理、同宗同鄉(xiāng)關(guān)系普遍存在，企業(yè)內(nèi)部缺少高素質(zhì)的職業(yè)經(jīng)理人和高級管理人員，薪酬待遇相對不高，工程管理從業(yè)人員流動過快。建筑企業(yè)如何在風(fēng)口浪尖中立足，打鐵還需自身硬。究其根本，還是要靠堵住自身種種管理漏洞。建立人才培養(yǎng)制度。企業(yè)發(fā)展以人為本，建筑企業(yè)需要引進和培養(yǎng)工程施工管理人員，加大職業(yè)技能培訓(xùn)，建立自有的項目管理人員班子，塑造企業(yè)文化，增強員工的歸屬感，建立良性的職務(wù)晉升通道，完善匹配的物質(zhì)待遇階梯。建立監(jiān)督制約制度。內(nèi)部承包經(jīng)營無須談虎色變，要懂得揚長避短，充分調(diào)動合同承包人的積極性，以企業(yè)制度制約和進行管理，加大對工程項目的監(jiān)管，從項目引進、合同簽署、開工建設(shè)、材料購買、施工質(zhì)量和安全等環(huán)節(jié)介入，做到有章可循、權(quán)責(zé)分明。
建立法務(wù)跟蹤制度。大多建筑企業(yè)只重經(jīng)營，不重法律。通過分析建筑企業(yè)涉案的特點，敗訴的原因往往是企業(yè)缺少高素質(zhì)的法律人才，無法在有效時間收集證據(jù)材料，雖然施工資質(zhì)一級或特級的建筑企業(yè)往往設(shè)有法律事務(wù)部門，但主要還只是起到事后彌補作用，充當消防員和救火員的角色，并未將法律管理納入企業(yè)管理體系，所以亟需一批有經(jīng)驗的法律人融入企業(yè)日常管理當中。
三、理解與反思：辨識建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營合同
建設(shè)工程合同，是指施工人依約定完成建設(shè)工程，由建設(shè)人按約定驗收工程并支付酬金的合同。建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營合同，是指建筑企業(yè)與其下屬分支機構(gòu)或內(nèi)部職工之間簽訂的，將其承建的全部或部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或職工施工，建筑企業(yè)許可下屬分支機構(gòu)或內(nèi)部職工在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持，完成一定的項目施工，施工項目實行獨立核算，自負盈虧，由承包人向建筑企業(yè)繳納管理費的合同。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠則不在此類范疇。
（一）轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的性質(zhì)界定
轉(zhuǎn)包、分包、掛靠本質(zhì)上都是建筑企業(yè)不履行《建設(shè)工程施工合同》的主要義務(wù)，而將其轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人承擔主要合同權(quán)利和義務(wù)，由于第三人往往沒有施工資質(zhì)，所以這幾類行為嚴重違背發(fā)包人的意志，損害發(fā)包人的權(quán)益，而經(jīng)過層層轉(zhuǎn)包或者違法分包，工程質(zhì)量難以確保，存在嚴重的質(zhì)量隱患，所以，根據(jù)《合同法》第52條第（5）項的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、分包、掛靠三類行為由于違反法律強制性規(guī)定，應(yīng)認定無效。
《合同法》第272條第2款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！薄督ㄖā返?8條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。《建筑法》第26條第2款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。
（二）“內(nèi)部承包經(jīng)營合同”的法律性質(zhì)分析
“內(nèi)部承包經(jīng)營合同”的效力究竟如何認定，是否等同于轉(zhuǎn)包合同或掛靠經(jīng)營，是否屬于當然禁止的范圍，對外效力如何，一旦發(fā)生爭議究竟應(yīng)適用何種法律，理論界及實務(wù)界一直存在爭議。
1.內(nèi)部承包經(jīng)營合同的效力。建設(shè)工程內(nèi)部承包經(jīng)營合同是建筑企業(yè)與其下屬分支機構(gòu)或在冊職工簽訂的，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的合同，并未違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，應(yīng)認定有效。
2.內(nèi)部承包經(jīng)營合同應(yīng)受何種法律法規(guī)調(diào)整。主要分歧表現(xiàn)為是受勞動法范疇調(diào)整還是合同法范疇調(diào)整，有學(xué)者認為內(nèi)部承包經(jīng)營合同是作為用人單位的企業(yè)和與之具有勞動關(guān)系的勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間為完成一定生產(chǎn)任務(wù)而訂立的協(xié)議，與合同法意義上的合同有著本質(zhì)的區(qū)別，而與勞動合同的性質(zhì)最為接近。所以，內(nèi)部承包經(jīng)營合同理應(yīng)受勞動法調(diào)整。
主要依據(jù)如下：首先，建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營合同的主體是作為用人單位的建筑企業(yè)和與之具有勞動關(guān)系的勞動者，二者之間具有管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系，屬于不平等主體；其次，合同主體之間相互有隸屬關(guān)系，勞動者除受外在合同的約束外，還要受企業(yè)意志的約束。最后，違約責(zé)任的承擔方式不同。違反合同的，應(yīng)承擔違約責(zé)任，而違反內(nèi)部承包經(jīng)營合同的，內(nèi)部承包人還得接受用人單位的行政管理處分。
而其他學(xué)者認為，內(nèi)部承包經(jīng)營合同應(yīng)受合同法調(diào)整，基于如下理由：雖然內(nèi)部承包經(jīng)營合同之合同主體具有特殊性，即主體間具有隸屬關(guān)系，但是，此種隸屬關(guān)系并不能左右整個合同的內(nèi)容，該合同充分顯示了合同法意義上所具有的平等、自愿、等價有償?shù)仍瓌t。另外，內(nèi)部承包經(jīng)營合同體現(xiàn)了對價原則。
筆者同意第二種觀點。理由是，即使合同承包人是建筑企業(yè)的內(nèi)部員工，有人身的隸屬關(guān)系，但從根本上來說，作為簽署內(nèi)部承包經(jīng)營合同的雙方當事人是相對平等的民事主體，合同的主要權(quán)利義務(wù)表現(xiàn)為調(diào)整經(jīng)營性利益的分配，雙方的權(quán)利和義務(wù)是對等的，大部分應(yīng)適用合同法的調(diào)整，而且建筑企業(yè)采用內(nèi)部承包經(jīng)營合同，可以有效的利用企業(yè)內(nèi)部資源，更大限度的激勵承包人管理項目，節(jié)約資本，提高效率，創(chuàng)造更大的經(jīng)濟效益。
（三）如何判定是否屬于內(nèi)部承包經(jīng)營合同
1.承包人是否為建筑企業(yè)的內(nèi)部成員。內(nèi)部承包經(jīng)營合同的承包人必須是建筑企業(yè)的下屬職能部門或分支機構(gòu)或者職工個人，而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠中的合同承包人則與建筑企業(yè)沒有人事關(guān)系。對于內(nèi)部成員身份的判定，可以依據(jù)是否簽訂勞動合同、有無繳納社會保險等予以認定。
2.建筑企業(yè)對項目工程技術(shù)、資金、質(zhì)量、安全等方面是否加以實質(zhì)性的管理和監(jiān)督。建筑企業(yè)內(nèi)部承包條件下，建筑企業(yè)對工程項目能加以實質(zhì)性的管理和監(jiān)督，保證工程的安全、質(zhì)量等符合國家規(guī)定。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠中，建筑企業(yè)沒有參與工程施工的管理與監(jiān)督，工程質(zhì)量得不到保障，施工安全存在極大風(fēng)險。
3.能否體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。國家設(shè)立建筑企業(yè)資質(zhì)的本意在于保證建筑工程的質(zhì)量、安全，建筑企業(yè)具有國家規(guī)定的資質(zhì)，能為承包人提供足夠的資金和技術(shù)支持。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等行為顯然無從體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。
4.財務(wù)上是否統(tǒng)一管理。建筑企業(yè)對承包人有管理的義務(wù)，在財務(wù)上實行統(tǒng)一管理。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠中，建筑企業(yè)不能控制資金的使用，往往工程款直接撥付給承包人，而不是建筑企業(yè)的賬戶內(nèi)；或者雖然撥至建筑企業(yè)，但企業(yè)在扣除管理費后，余款全部劃撥給承包人。
建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營一般是指以贏利為目的，沒有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、個人合伙、自然人以其他有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)名義承攬施工工程的行為。掛靠經(jīng)營的手段一般情況是，掛靠者通過借用或租用被掛靠者的企業(yè)名稱、企業(yè)公章、企業(yè)帳戶、資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照、合同文本等，以被掛靠企業(yè)的分支機構(gòu)，如項目部、工程處、施工隊等面目出現(xiàn)，而以被掛靠企業(yè)名義對外開展業(yè)務(wù)。掛靠者與被掛靠者之間則一般是通過簽訂掛靠協(xié)議、內(nèi)部責(zé)任制協(xié)議、承包協(xié)議等形式確定雙方的權(quán)利義務(wù)。
建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營行為被國家有關(guān)行政法律法規(guī)和規(guī)章所明令禁止。如《建筑法》第二十六條規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)名義承攬工程?！墩袠送稑朔ā返谌龡l規(guī)定：投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。又如建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三十五條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓、出借《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》的，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。
雖然建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營在法律上被明令禁止，但事實上卻普遍存在。有的地方、有的建筑企業(yè)還把掛靠經(jīng)營作為一種好的管理經(jīng)驗、好的經(jīng)營模式加以學(xué)習(xí)和推廣（短期內(nèi)或表面上可以大大降低經(jīng)營和管理成本）。當然，由于建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營中涉及掛靠者、掛靠者的雇傭人員、被掛靠者、開發(fā)建設(shè)單位、材料設(shè)備供應(yīng)商等多方當事人，法律關(guān)系比較復(fù)雜，各行為人之間對掛靠經(jīng)營約定的形式也會多種多樣，有的采用典型的掛靠經(jīng)營形式即“一腳踢”形式（被掛靠者除了收取固定的管理費或掛靠費外，不承擔任何義務(wù)），但也有不少采用的是“責(zé)任制承包”形式（分為內(nèi)部責(zé)任制承包和外部責(zé)任制承包）?！耙荒_踢”形式的掛靠其實法律性質(zhì)很明確，沒有什么爭議，建筑業(yè)行政管理部門也很容易查處。因此，實踐中這種形式的掛靠已經(jīng)很少看到了。問題的復(fù)雜性主要體現(xiàn)在非典型的掛靠形式即“責(zé)任制承包”形式上。以下案例為證：
某四建公司中標獲得了上海延安西路第二小學(xué)綜合樓、上海場中路芳苑住宅D\E型多層住宅和C型高層住宅的土建和安裝工程承包權(quán)，工程總預(yù)算為2189萬元。建設(shè)方和承包方簽訂了《建筑安裝工程承包合同》。根據(jù)《合同》規(guī)定，承包方的承包方式為包工包料，建設(shè)方按承包方的工程進度向承包方撥付工程款，合同還規(guī)定了其他一些必備條款。此后，四建公司聘請王某（非四建公司職工）擔任該工程的項目負責(zé)人，并與他簽訂了《單位工程責(zé)任協(xié)議書》。按照《協(xié)議書》規(guī)定，王某以包工包料形式“承包”上述所有的工程項目，四建公司預(yù)先按總工程款的一定比例提取稅收、“管理費”和“安全保證金”、“工程保修費”等費用，其余工程款項由王某按工程進度向四建公司申請撥付?！秴f(xié)議書》還規(guī)定，對承包方和建設(shè)方簽訂的合同中有關(guān)承包方的條款，王某必須保證履行并負法律責(zé)任。《協(xié)議書》同時規(guī)定了四建公司要解決王某工程施工中的主要技術(shù)問題，并要對工程質(zhì)量和安全情況進行監(jiān)督檢查。 至案發(fā)時，建設(shè)方共撥付給四建公司工程款2134.1萬元，王某以付民工工資（用現(xiàn)金）和購工程材料（一般用支票）為名從四建公司領(lǐng)取2051.7萬元（其中現(xiàn)金493.9萬元，轉(zhuǎn)帳支票1557.8萬元）。經(jīng)查，王某實際只付民工工資391.7萬元（工程材料款問題至今未查清），把現(xiàn)金用于其它工程項目開支19.2萬元，王某對其余款項加以侵吞。由于王某的不當做法，致使四建公司已被迫重付民工工資66.6萬元和材料款等97萬元（債權(quán)人向法院起訴四建公司，法院判決四建公司向債權(quán)人支付工資或材料款）。另外，王某在擔任另一建筑企業(yè)杭州中醫(yī)院教科病房樓項目經(jīng)理期間，采用了同樣手段，獲利70多萬元。
對于王某行為的定性，主要有以下三種不同的觀點。第一種觀點認為，王某不構(gòu)成犯罪。其理由是：1、從四建公司與王某簽訂的《單位工程責(zé)任協(xié)議書》內(nèi)容看，工程項目的實際承包者是王某個人，四建公司除按比例提取固定費用外，不承擔任何工程風(fēng)險，且該工程項目的中標，王某起了主要作用，因此，王某的所謂承包經(jīng)營實質(zhì)是掛靠經(jīng)營，實際上是王某個人經(jīng)營；2、王某不是四建公司的正式職工。因此，王某既不符合職務(wù)侵占罪的主體要件，也不具備職務(wù)侵占罪的客觀要件。至于四建公司被迫重付民工工資和工程材料款的問題，則是四建公司同意王某掛靠的直接法律后果之一，四建公司可以通過民事訴訟向王某追償。
第二種觀點認為，王某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是：1、王某開始“承包”前，四建公司發(fā)文任命王某為上海工地的負責(zé)人，表明王某具備了職務(wù)侵占罪所必需具備的“職務(wù)”；2、王某利用職務(wù)之便領(lǐng)取并侵吞民工工資的行為十分明顯，且數(shù)額巨大；3、王某主觀上是故意，且其行為具有較大的社會危害性。
第三種觀點，也就是筆者的觀點認為，本案應(yīng)分以下二種情況加以定性：
第一種情況：如果查實王某本質(zhì)上確屬四建公司內(nèi)部責(zé)任制協(xié)議的一方當事人時，王某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是：
首先，要對“掛靠經(jīng)營”和“內(nèi)部承包責(zé)任制”進行本質(zhì)區(qū)分。要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，才有可能對兩者真正加以區(qū)分。國家對建筑企業(yè)的管理主要是通過資質(zhì)管理來實現(xiàn)的。那么什么是資質(zhì)呢？按照建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條的規(guī)定：建筑企業(yè)資質(zhì)是指企業(yè)的建設(shè)業(yè)績、人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備等。第十八條規(guī)定：企業(yè)應(yīng)當按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》所核定的承包工程范圍進行工程承包活動。由此可見，建筑企業(yè)資質(zhì)的主要考量因素是生產(chǎn)要素。掛靠經(jīng)營是建筑企業(yè)出借或出租企業(yè)資質(zhì)等，而內(nèi)部責(zé)任制則不存在企業(yè)資質(zhì)的出借或出租等問題。因此，掛靠經(jīng)營與內(nèi)部責(zé)任制協(xié)議的區(qū)分標準也應(yīng)當以生產(chǎn)要素為考量要素。分析生產(chǎn)要素是對建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營和內(nèi)部責(zé)任制協(xié)議進行區(qū)分的唯一手段。從二者固有的涵義分析，“內(nèi)部承包責(zé)任制”協(xié)議的發(fā)包方必須提供必要的生產(chǎn)要素，如資金、場地、技術(shù)、設(shè)備等等，而“掛靠經(jīng)營”關(guān)系中的被掛靠者一般不提供必要的生產(chǎn)要素，大都只提供“牌子”（雖然個別情況下“牌子”也是生產(chǎn)要素，但在這種情況下，“牌子”只是“承包”關(guān)系中的必要條件，而非充分條件）。在掛靠經(jīng)營的情況下，即使掛靠者是本單位的職工，也仍然改變不了其掛靠的性質(zhì)，反過來，在實行內(nèi)部承包責(zé)任制情況下，即使承包人不是本單位人員也仍然無法改變內(nèi)部責(zé)任制的性質(zhì)。因為，人員雖然是重要的生產(chǎn)要素之一，但人員的歸屬問題卻并不是生產(chǎn)要素。更何況，在這里何為“本單位人員”并不是一個非常直接明了可以得出結(jié)論的問題。決不能以是否在本單位拿固定工資，是否是本單位為其交納養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險等作為唯一區(qū)分標準，因為，用工形式和報酬形式都是可以多樣化的。單位既可以用正式工，也可以用合同工，還可以臨時聘用人員為其工作。報酬形式可以是固定工資，也可以是計件工資、計時工資，還可以用風(fēng)險承包制等等。從本案情況看，如果四建公司不但提供了“牌子”（即公司名稱、營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、企業(yè)印章等），而且事實上提供了工程所需的必要的技術(shù)管理、技術(shù)服務(wù)，進行了必要的安全、質(zhì)量管理，加上已查明的四建公司按工程進度向王某撥付工程款等進行資金管理等情節(jié)，那么完全可以斷定，王某和四建公司的關(guān)系決不是什么“掛靠”關(guān)系，而是“內(nèi)部承包責(zé)任制”關(guān)系。在本案中，王某應(yīng)當被看作是四建公司的“本單位人員”。
其次，要搞清王某從四建公司領(lǐng)取的款項的所有權(quán)歸屬問題。有人認為，四建公司撥付給王某的工程款項其實是王某個人的錢，按合同規(guī)定，四建公司有按王某要求撥付工程款的義務(wù)，四建公司只是代付而已。筆者認為，按照銀行操作的基本規(guī)則“誰的錢進誰的帳，由誰支配”，建設(shè)單位撥付給四建公司的工程款，一旦進入四建公司的帳戶，其所有權(quán)和支配權(quán)就屬于四建公司。
第三，要對“利用職務(wù)便利”進行正確理解。所謂“利用職務(wù)便利”是指利用自己在職務(wù)上所具有的主管或者管理、經(jīng)手本單位財物的方便條件，如公司經(jīng)理利用自己有權(quán)在一定范圍內(nèi)調(diào)配、處置單位財產(chǎn)的便利，企業(yè)會計利用自己有權(quán)管理財務(wù)的便利等等。只要行為人利用職務(wù)之便，侵吞本單位財物的，都要以職務(wù)侵占或貪污行為論。
當然，這里的“職務(wù)”概念本身也是很值得研究的。是注重行為人的“本單位人員”的身份，還是注重行為人職務(wù)的實質(zhì)確是有爭論余地的。這個問題有點類似于最高人民法院和最高人民檢察院關(guān)于國家工作人員的概念和范圍之爭，但從“兩高”分別就有關(guān)個案中對國家工作人員的多次解釋或個案答復(fù)趨勢看，現(xiàn)在已基本認同職權(quán)論即注重行為人職權(quán)的實質(zhì)，而不問其是否正式在編國家工作人員。如最高人民檢察院2000年3月21日《關(guān)于以暴力、威脅方法阻礙事業(yè)編制人員行政執(zhí)法活動是否可以對侵害人以妨礙公務(wù)罪論處的批復(fù)》、2000年4月30日《關(guān)于中國證監(jiān)會主體認定的請示》、2000年5月4日《關(guān)于鎮(zhèn)財政所所長是否適用國家機關(guān)工作人員的批復(fù)》、2000年10月9日《關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復(fù)》、2000年10月31日《關(guān)于屬工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所長能否依照刑法第397條的規(guī)定追究刑事責(zé)任問題的批復(fù)》、2001年1月2日《關(guān)于工人等非監(jiān)管機關(guān)在編人員私放在押人員行為和失職致使在押人員脫逃行為適用法律問題的解釋》、最高人民法院2000年9月14日《關(guān)于未被公安機關(guān)正式錄用的人員、獄醫(yī)能否構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪主體問題的批復(fù)》等都強調(diào)了只要行為人具有實際的職務(wù)或職權(quán)，而不問其是否正式在編人員身份，都按國家工作人員對待。又如，2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪座談會紀要》也指出：受委托經(jīng)營管理國有財產(chǎn)是指因承包、租賃、臨時聘用等管理經(jīng)營國有財產(chǎn)。認為長期聘用人員與正式在編人員無多大區(qū)別。對這個問題的上述認識在廢舊物資經(jīng)營行業(yè)也具有同樣的意義。如國家稅務(wù)總局《關(guān)于廢舊物資回收經(jīng)營業(yè)務(wù)有關(guān)稅收問題的批復(fù)》（國稅函[2002]893號文件）指出：廢舊物資收購人員（非本單位人員）在社會上收購廢舊物資，直接運送到購貨方（生產(chǎn)廠家），廢舊物資經(jīng)營單位根據(jù)上述雙方實際發(fā)生的業(yè)務(wù)，向廢舊物資收購人員開具廢舊物資收購憑證，在財務(wù)上作購進處理，同時向購貨方開具增值稅專用發(fā)票或普通發(fā)票，在財務(wù)上作銷售處理，將購貨方支付的購貨款以現(xiàn)金方式轉(zhuǎn)付給廢舊物資收購人員。鑒于此種經(jīng)營方式是由目前廢舊物資行業(yè)的經(jīng)營特點決定的，且廢舊物資經(jīng)營單位在開具增值稅專用發(fā)票時確實收取了同等金額的貨款，并確有同等數(shù)量的貨物銷售，因此，廢舊物資經(jīng)營單位開具增值稅專用發(fā)票的行為不違背有關(guān)稅收規(guī)定，不應(yīng)定性為虛開。筆者認為，在這里，廢舊物資收購人員雖然不是廢舊物資經(jīng)營單位的正式職工，但是完全可以看作是其臨時職工，是其人，因為其與正式職工的工作在本質(zhì)上沒有二樣，而且在大多數(shù)情況下，這些收購人員往往以經(jīng)營單位的名義開展工作，作為第三方很難分清這些收購人員到底是不是經(jīng)營單位的正式職工，而且事實上，第三方對這個問題也并不需關(guān)心。
總而言之，本案中的職務(wù)既可以是“正式職務(wù)”，也可以是“臨時職務(wù)”，甚至還可以是“兼職職務(wù)”。職務(wù)侵占罪或貪污罪的一個本質(zhì)問題是“行為人利用了職務(wù)上的便利條件，侵吞了該職務(wù)所歸屬單位的財產(chǎn)”。從本案情況看，王某雖然不是四建公司的“正式職工”，但他作為四建公司上海工地的負責(zé)人和《協(xié)議書》中的“承包人”卻是不爭的事實，王某的“職務(wù)”是一種“臨時職務(wù)”或“兼職職務(wù)”。而且，王某確確實實是利用了他的上述“職務(wù)”便利，從四建公司分多次領(lǐng)取了全部民工工資款和工程材料款并向四建公司隱瞞了其實際上不付或少付民工工資款和工程材料款的事實，并進而對上述余款加以侵吞。王某的做法是“利用職務(wù)之便”侵吞“本單位”財產(chǎn)的一種表現(xiàn)方式。
第四，從主觀上看，王某存在非法占有目的，具有刑法上的主觀惡意。盡管王某與四建公司之間根據(jù)雙方約定存在著由民事法律調(diào)整的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但并不能說存在這些債權(quán)債務(wù)關(guān)系就一定只能由民事法律來調(diào)整。如果行為人具有刑法上的主觀惡意，其行為超出了必要的限度，則仍有可能由刑法來作出調(diào)整。從本案看，王某先前曾用同樣手段侵吞了某建筑公司工程款70余萬元，因未被追究任何責(zé)任，故王某認為此舉有空子可鉆，因此，其繼續(xù)用這種方法在四建公司故伎重演。雖然尚沒有足夠證據(jù)證明，王某一開始承建工程就抱定了要非法侵害公司的財產(chǎn)，事實上他也為工程的順利按合同施工作出了很多努力，但是完全可以肯定，在工程施工過程中，王某非法占有的目的還是十分明顯的。王某以支付民工工資和材料款名義多次從四建公司取得款項，但實際上他只是作了部分支付，把其余款項或用于個人消費或用于與本工程無關(guān)的項目。案發(fā)后，王某對主要財產(chǎn)都作了轉(zhuǎn)移。如果沒有雙方的協(xié)議書，如果沒有王某的職務(wù)，如果沒有王某的請求，則四建公司是決不可能向王某付款的?？梢?，王某與四建公司簽訂《協(xié)議書》只是其實現(xiàn)侵占公司財產(chǎn)目的的一種手段。四建公司直到第三方起訴要求其支付工資或材料款時才知道王某的所作所為，因此，王某的行為具有較大的隱蔽性和欺騙性，雖然不易被識破，但經(jīng)過綜合分析，就會發(fā)現(xiàn)王某的犯罪故意是十分明顯的。
第五，王某的行為具有較大的社會危害性，有實行刑事懲罰的必要性。建筑行業(yè)存在類似的問題由來已久，且?guī)в幸欢ǖ钠毡樾?，說明類似王某的行為其社會危害性是比較大的。
為什么被掛靠人要承擔連帶責(zé)任？
《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定，以掛靠形式從事運輸經(jīng)營的機動車發(fā)生交通事故后，由掛靠人與被掛靠人承擔連帶責(zé)任。
理由主要是：
第一，從受害人角度看，被掛靠人是法定的責(zé)任主體。被掛靠人是車輛的名義所有人，也是道路運輸經(jīng)營許可證的主體，掛靠只是掛靠人和被掛靠人之間的內(nèi)部關(guān)系，受害人作為第三人對此無從知曉也不需要知曉，要求被掛靠人承擔責(zé)任符合民法上的外觀主義原則。另外，從我國法律和司法解釋看，已有被掛靠人與掛靠人在掛靠經(jīng)營外部糾紛中對第三人的損失承擔連帶責(zé)任的規(guī)定。
第二，被掛靠人可對掛靠車輛進行控制，獲取運行利益。機動車運輸經(jīng)營活動屬于一種高度危險活動，依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法及其理論，開啟某種危險、從某種危險活動中獲取利益的主體應(yīng)當承擔相應(yīng)的責(zé)任，而被掛靠人恰恰從掛靠經(jīng)營活動中獲得了利益，其獲取的利益不限于管理費，也不限于經(jīng)濟方面的利益，如因接受掛靠而提高市場占有比例、影響力增大等。
第三，被掛靠人就其行為承擔連帶責(zé)任，符合共同侵權(quán)的理論。我國對道路運輸實施嚴格的市場準入制度，《道路運輸條例》明確禁止道路運輸經(jīng)營許可證的租借行為。被掛靠人明知或應(yīng)知其違法而仍然為之，是對掛靠人進行運輸經(jīng)營可能對第三人帶來的危險的放任，兩者過錯的結(jié)合構(gòu)成共同侵權(quán)，侵權(quán)人應(yīng)承擔連帶責(zé)任。
第四，被掛靠人承擔連帶責(zé)任，有利于保護受害人的權(quán)利，減少違法行為。如果被掛靠人不承擔責(zé)任或者承擔較小的責(zé)任，會縱容掛靠這種違反運輸管理秩序、違反交通管理法規(guī)的行為，規(guī)定被掛靠人承擔連帶責(zé)任有利于以私法的手段實現(xiàn)公法目的，維護法律體系的統(tǒng)一性，注重對違法行為的制裁、注重對受害人權(quán)益的保護。
案例
山東省濰坊市中級人民法院審理的濰坊萬皓物流有限公司與劉金良、鄭榮杰、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司濰坊市分公司機動車交通事故責(zé)任糾紛案認為：
本案爭議的焦點問題是濰坊萬皓物流有限公司是否應(yīng)當承擔連帶清償責(zé)任。根據(jù)查明的事實，涉案機動車由鄭榮杰出資購買并占用使用，可以認定鄭榮杰系該機動車的實際所有權(quán)人，同時，該機動車登記在濰坊萬皓物流有限公司名下，且涉案車輛的道路運輸證、車輛審核備案卡載明的業(yè)戶名稱為濰坊萬皓物流有限公司，結(jié)合當事人的陳述，可以確認鄭榮杰與濰坊萬皓物流有限公司之間就該車輛的運營形成掛靠與被掛靠的關(guān)系。最高人民法院《關(guān)于審理交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：以掛靠形式從事道路運輸經(jīng)營活動的機動車發(fā)生交通事故造成損害，屬于該機動車一方責(zé)任，當事人請求由掛靠人和被掛靠人承擔連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。上述規(guī)定從規(guī)范車輛掛靠外部關(guān)系的角度，明確了掛靠人與被掛靠人對于給第三人造成的損失承擔連帶賠償責(zé)任，有利于規(guī)范交通營運的有序進行，保護交通事故中受害者的權(quán)利，維護社會的穩(wěn)定。
本案審理過程中，濰坊萬皓物流有限公司雖提供《車輛轉(zhuǎn)讓合同書》證明于本次事故發(fā)生前其與鄭榮杰即解除掛靠關(guān)系并收回了相關(guān)運營手續(xù)，不應(yīng)承擔連帶賠償責(zé)任，鄭榮杰亦認可自2013年3月10日起解除了掛靠合同關(guān)系，但根據(jù)當事人提供的證據(jù)，可以認定本案交通事故時涉案車輛的登記所有權(quán)人及運營業(yè)戶仍為濰坊萬皓物流有限公司，且掛靠是內(nèi)部關(guān)系，掛靠人與被掛靠人關(guān)于責(zé)任承擔的約定具有相對性，不能對抗第三人，因此，原審法院認定雙方存在掛靠關(guān)系并判決濰坊萬皓物流有限公司承擔連帶賠償責(zé)任符合民法上的外觀主義原則。濰坊萬皓物流有限公司關(guān)于其不應(yīng)承擔連帶賠償責(zé)任的理由不成立，本院不予支持。濰坊萬皓物流有限公司承擔本案連帶賠償責(zé)任后可依據(jù)其與鄭榮杰之間的協(xié)議另行解決雙方之間的掛靠事宜。
