時間：2023-01-25 16:17:39
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇商事立法論文，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[論文關鍵詞]商事 民事 行紀 完善
一、商事的概念及特征
三、我國商事制度的現狀及完善
（一）立法現狀
我國古代并無商事制度，現行商事制度主要依照大陸法系國家所建立。這主要是因為我國現行民商事法律多受德、法、日等大陸法系國家影響，在立法中也參照了一些大陸法系國家和地區(qū)的規(guī)定，故我國目前關于商事制度的規(guī)定近似于大陸法系。
1.立法格局
我國目前并沒有關于商事的專門規(guī)定，也并沒有區(qū)分商事和民事，而是統(tǒng)稱，關于的規(guī)定分散于《民法通則》、《合同法》、《拍賣法》等法律中。
2.我國現行商事制度存在的問題
⑴沒有區(qū)分民事和商事
由于我國沒有明確規(guī)定商事，所以目前關于商事的法律關系等還存在較多問題。沒有明確區(qū)分民事和商事，在商事的法律關系中，只能適用民事的一般規(guī)定。正如筆者前文所分析，民事和商事具有很大的差異性，特別是商事是市場經濟下商事交易活動的重要一部分，單純的適用民事已經難以解決現實中的許多問題。
⑵制度法律規(guī)定的過于松散
我國并沒有對商事制度專門的規(guī)定，而是散見于《民法通則》、《合同法》等法律中。《民法通則》是我國制度的基本法律，由于我國《民法通則》頒布時間較早，對市場的發(fā)展認識不夠，其規(guī)定已經不能滿足經濟社會發(fā)展的需要，因而在《合同法》中，我國也對制度進行了部分規(guī)定。
但是，這兩部法律對于制度的規(guī)定既有重疊，又有缺失。例如，《民法通則》第六十六條和《合同法》第四十八條均規(guī)定了無權，《民法通則》六十六條與《合同法》第四十九條均規(guī)定了表見。但是，對于人的主體資格、行為求償權，等問題都沒有進行規(guī)定。
⑶人的地位不明確
由于我國并未區(qū)分民事和商事，是故對于人的地位，僅有對于民事中人的規(guī)定。筆者在上文中已經強調，商事和民事對權的限制不同，體現的人的意志也不同。商事中人的意志得到了更為強的體現，但是，我國目前的立法難以看出這種規(guī)范。
⑷對人保護的過少
我國在關系的立法中，主要保護的是被人和第三人的利益。在商事中，商也是追求營利的法人。然而在我國的立法中，難以看到對商的保護。在商事特別法中，反而對商的營利行為進行了限制，諸如營利不能超過一定的比例等。這是不利于商事制度的發(fā)展的。市場經濟的發(fā)展必定會使得商事現象大量存在，并不斷復雜，對商營業(yè)行為的限制是無利與此的。
（二）商事制度立法的完善
1.建立商事通則，區(qū)分民事和商事
目前我國之所以沒有區(qū)分商事和民事的一個原因就是沒有商事一般法，因而很多商法中一般性的規(guī)則都沒有建立。制定一部專門的商事方面的立法實屬不必，但是對于商事一般規(guī)定可以再商事通則中予以建立。
商法通則建立后，將商事中區(qū)別于民事制度的特別規(guī)定，而《民法通則》中的制度則適用于民事，這樣就實質地區(qū)分了商事和民事制度。
2.在商法通則中規(guī)定商事的總綱性規(guī)定
我國目前的商事制度散見于各種不同的法律中，建立商法通則后，對于商事的一般性制度在通則中予以規(guī)定，而對于票據中的，保險中的等特別的商事制度，可以再各商事單行法中具體規(guī)定。
3.明確商的地位
商不同于一般的民事人，其主體為法人，其行為也是一種法人的營業(yè)應為，目的在幫助被人獲得利潤的同時實現自己利益的最大化。正是因為要求商事的主體要有相關的專業(yè)知識和技能，因此商的行為要有更大的自由性。區(qū)分商事和民事的不同之處，正是要規(guī)定商事中商有根據自己意志而進行商業(yè)行為，只要其行為的目的是為了被人的利益，在一定程度上可脫離被人的意志。
4.保護商的營利性
商從事商事活動的主要目的是為了追求自身的利益，但是我國由于傳統(tǒng)觀念更多的保護了被人的利益，這顯然對商的積極從事商事行為有不利影響。商也是受商法調整的對象，理應受到商法的保護，特別是其作為商人的營利性。例如德國商法典專門作出傭金請求權的規(guī)定。[5]我國應該鼓勵商事行為的發(fā)生，并通過規(guī)定保護商的權利，而非限制，應當允許當事人通過意思自治對于商的報酬做出約定。
論文關鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法
我國商事立法一直采用頒布單行法的模式,但是實踐證明,僅僅具有個別領域特征的單行法并不能夠很好的實現對商事法律關系的調整,近年來,關于商事通則的制定的爭論日益激烈,它實際上是作為一種立法模式引起關注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態(tài),一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白,因此,關于商事通則的制定在學界中引起廣泛的探討,一些民法學者主張通過一種“超級民法”來實現對民法和商法的統(tǒng)一調整,按照這種觀點,商法通則自然無制定的必要i;另一些學者主張實質的民商分離(區(qū)別于形式上的),不贊成制定商法典,但支持制定一個商法通則,對商事法律的一般性規(guī)定加以規(guī)范。ii筆者贊成制定商事通則,并在下文對商事通則的制度研究的理論與實踐意義進行分析。
一、商事通則的任務
所謂“商事通則”是指學界探討制定一部商事法律的普通法,它將對目前已經有的各個商事單行法中尚未規(guī)定的,基礎性的原則,制度進行規(guī)定。關于哪些是基礎性的原則制度,見仁見智。不過一個共識是,商事法律規(guī)范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii,江平教授在他的《關于制定民法典的幾點意見》一文中提到“認識民法與商法必須堅持兩點論:一是民商融合是趨勢,二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言,形式上將已經頒布的諸如《公司法》《票據法》等在統(tǒng)一到一步商法典中并無必要,因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章。就商法總論而言,有兩種模式,一種是民法典中規(guī)定,另一種是制定一部商事通則,我個人的意見是后者,如果把它們放在民法典中顯得累贅,不能突出商法的特征。”盡管在民商合一與民商分立的嚴重分歧下,大多數學者對于商事法律規(guī)范存在一般性的制度設計還是認同的。
關于商事通則的說法,很大程度上來自于商法學者受到民法通則的啟發(fā)所提出的,它的背景來自于我們多年的商事立法實踐,也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關,到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明,目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點是制定商事通則,在商事通則里面規(guī)定屬于商法的一些基礎性的,尚未在商法特別法中規(guī)定的制度和原則。許多學者贊成民商合一的,同樣贊同商事通則的制定iv,如果商事通則制定,那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅的局面,商事通則將作為民法的特別法,在商事案件中作為特別法優(yōu)先于普通法而適用。商主體,商行為等概念,已經學者們在探討的商事法律原則,目前并未在各個商事特別法中規(guī)定,一個形象的比喻就好比,商事特別法的制定如同人的軀干,目前還差一個大腦把整個身體協(xié)調起來。
二、商事通則VS民法通則
商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐,在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用,同時民法典制定的基礎遠未成熟,因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現在的角度來看,民法通則的規(guī)定有很多不完善的地方,比如說很多關于法律行為的效力性的規(guī)定,本應當由民法通則規(guī)定的,最后是由合同法來承擔其職責;不過民法通則的制定,的確在很大程度上滿足了那個時代經濟發(fā)展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法,商事通則比起民法通則制定的優(yōu)勢在于,民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際,奉命于危難之間”,在立法技術經驗缺失的情況下,民法通則制定存在很多技術上和經驗上的不足;而商法通則的制定要從容的多。另外一個區(qū)分民法通則制定的關鍵在于,二者承載的使命不一樣,在相當長的一段時間,民法通則承載著民法典的功能,而商事通則的制定,更多的是基于統(tǒng)帥已經制定完備的各商事特別法,總結出各商事特別法的公約數,并將這些公約數提取出來,打通商事法律的內部體系。
三、商事通則VS傳統(tǒng)商法典
需要強調的一點是商事通則與商法典的區(qū)別,毋庸置疑的是商事通則篇幅,規(guī)定內容一定不如傳統(tǒng)商法典廣泛,更重要的區(qū)別在于二者所承載的使命是不同的,商事通則立足于從已經制定完的商事特別法中,抽象出共同的要素,加以統(tǒng)一規(guī)范,旨在構建商法內部的體系化,一定程度上消除現在法律適用,概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西,除了包含商事通則構建體系化的一般規(guī)定外,還包括具體的商事單行法律法規(guī)。根據苗延波先生的觀點,商法典至少包含以下內容vi:商法對于民法的適用;各類商事組織的基本規(guī)范;不能為合同法所包含或者不同于合同法之規(guī)定的各種合同的規(guī)定;商事登記的機關、范圍和基本程序;各類商行為的基本規(guī)定;甚至一些已經頒布的商事單行法律、法規(guī),如有關運輸、倉儲的法規(guī)等等。因此,考察商事通則與商法典的不同,可以更加明晰商事通則所承載的任務,換言之,商事通則應當是一部價值中立的,旨在追求體系化的,普通的普通法。對于實體權利義務的調整,應當交給商事特別法,而不是在商法通則里面做出詳細規(guī)定,否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。
四、商法通則VS松散式,邦聯(lián)式的商法典
筆者認為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求,一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發(fā)。民法典在制定過程中,有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的,所謂的松散的,邦聯(lián)式的民法典。即由現有的民法通則以及各民法部門法組合在一起,形成開放式的民法典。vii這種觀點筆者認為大可以適用于商法學界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性,高度體系化是民法引以為豪的驕傲;而對比商法,商法 更多的是追求一種實踐以及經驗,商法的發(fā)展是隨著商事活動高速發(fā)展變化而日新月異的,考察以往民商分離國家制定商法典的歷史,可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內容衰敗的歷史,一個很重要的原因在于商法典把直接調整商事法律規(guī)范的具體規(guī)定,寫入商法典中,必然會隨著具體商事法律規(guī)范的變動而變得無所適從,這種變動范圍之廣,速度之快,是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式,邦聯(lián)式商法典的概念,那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法,在各商事特別法之間構建有限的體系化,而把應對時代變化做出規(guī)范調整的任務交給商事特別法來承擔,而所有的商事法律規(guī)范加上商事通則,可否認為業(yè)已形成松散的,邦聯(lián)式的商法典?
這里說的有限的體系化,在于商法的體系化并不像民法那么明顯,這是由商事活動高度發(fā)展,導致商事法律關系也隨之快速發(fā)展變化的性質所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化,商事通則的制定,就是追求商事法律關系體系化的努力。目前學者已經大體總結了一些從各商事特別法中抽象出來的,以及各商事特別法尚未規(guī)定而又必須的制度。總體而言,深入研究商事通則的制定無論是在學理上還是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通則研究的制度意義
(一)統(tǒng)一協(xié)調現行單行商事法律
有利于統(tǒng)一協(xié)調中國現行的單行商事法律。在民商合一的大背景下,我國立法機關根據實際情況,制定了一系列的商事單行法規(guī),這些商事單行法規(guī)在制定時是回應了當時的要求,即當條件成熟了,通過頒布某一商事單行法規(guī),實現對商事活動某領域的調整。這種立法方式,因為它更多的是出于實用的角度,而犧牲體系化,這樣的立法技術要求不會太高,成本也低,但是隨著各商事單行法規(guī)的陸續(xù)出臺,這種立法成本就會不斷加大,因為犧牲體系化的結果,會導致商法的各個概念出現混亂,進而導致法律適用的困惑。各單行商事法律規(guī)范之間缺乏相應的協(xié)調性和統(tǒng)一性。通過制定《商法通則》,能夠有利于實現對商事關系的基本調整。
(二)補充現行商事法律規(guī)范的“公共領域缺口”
商事通則將是一部統(tǒng)攝各商事單行法規(guī)的基本法,它將對其他已有的商事單行法未曾規(guī)定而又非常必要的商事領域的一般原則和制度進行規(guī)定,但又不是各個商事單行法(如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《獨資企業(yè)法》)的“總匯編”;而且它將對目前商法領域已有法律規(guī)定不足的一些制度進行補充規(guī)定。學者總結了一些商事法律規(guī)范的公約數,在此引述苗延波先生的商事通則立法設想以資參考。viii第一章總則,規(guī)定商法的適用范圍、基本原則和適用規(guī)則;第二章商主體,規(guī)定商主體的基本形式和種類;第三章商行為與商業(yè),包括商事行為與商事的構成、一般商事行為和特殊商事行為等;第四章商業(yè)登記,包括商事登記機關、登記范圍和登記程序等;第五章商業(yè)名稱,包括商業(yè)名稱的取得、種類、商號權等;第六章商業(yè)賬簿,包括商事賬簿的種類、內容和置備等;第七章商事訴訟時效,包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等;第八章商事責任,包括商事責任的種類和承擔方式等;第九章附則,包括商事部門法的范圍及其制定、有關術語的含義、生效時間和解釋機關等。
(三)與民法典的分工配合
我國目前公布的民法典草案中,可以發(fā)現并沒有對商法的一般規(guī)定,這個正好回應了文章開頭江平教授的觀點。事實上,正如前面所說,把商法的一般規(guī)定從民法典中分離出來,規(guī)定于商事通則里面,更有利于民法典輕裝上陣,同時也突出了商法的特征。同時商法通則也可以對民法典沒有做出的規(guī)定進行補充,比如說關于合伙的規(guī)定,合伙在民法通則中并沒有被當做民事法律關系主體,而合伙作為商主體明確規(guī)定卻是毫無疑義的。ix商事通則的制定,也不會與民法典分庭抗禮,換言之,商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統(tǒng)攝各個商事單行法律,致力于商法體系化的工作,與民法典相得益彰。
論文摘要：隨著中國互聯(lián)網的迅速普及和發(fā)展，電子商務在我國貿易中所占的比例越來越不容忽視。及時制定并出臺相應的法律法規(guī)，鼓勵、引導、維護電子商務沿著正確軌道前進，是當前我國立法工作的一項重要任務。本文從電子商務與一般商主體的關系出發(fā)，根據電子商務主體的特殊性，提出了我國電子商務立法原則的初步設想，對完善電子商務法律制度，維護交易安全，促進經濟發(fā)展有一定的意義。
近幾年來我國的電子商務與企業(yè)信息化取得了較快的發(fā)展。根據中國互聯(lián)網絡信息中心CNNIC的《第26次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，目前網民規(guī)模達到4.2億，較2009年底增加3600萬人；互聯(lián)網普及率攀升至31.8%，較2009年底提高2.9個百分點。網絡購物、網上支付、網上銀行三個電子商務應用領域呈現齊頭并進的發(fā)展態(tài)勢，用戶規(guī)模分別達到1.42億、1.28億、1.22億。電子商務在我國貿易體系中的地位越來越重要，其獨特的運作方式及主體的特殊性需要新的法律規(guī)范與之相適應。
一、電子商務和電子商務主體
電子商務（E-Commerce），是經濟和信息技術發(fā)展并相互作用的必然產物，指商事主體使用互聯(lián)網（Internet）、內部網（intranet）等計算機網絡實施的各類商事行為的總稱。廣義的電子商務指一種全新的商務模式，利用前所未有的網絡方式將顧客，銷售商，供應商和企業(yè)員工聯(lián)系在一起，將有價值的信息傳遞給需要的人們；狹義的電子商務是指給予數據的處理和傳輸，利用開放的網絡進行的商業(yè)交易，包括企業(yè)與企業(yè)，企業(yè)與消費者，企業(yè)與政府之間的交易活動。本文所稱的電子商務是取其狹義。
電子商務主體，指以營利為目的，借助電腦技術、互聯(lián)網技術與信息技術實施商事行為并因此而享有權利和承擔義務的法人、自然人和其他組織。廣義的電子商務主體，既包括商事主體，也包括消費者、政府采購人等非商事主體；狹義的電子商務主體，則僅指電子商務中的商事主體，即電子商務企業(yè)、組織和個人。電子商務企業(yè)有兩種類型：一類是采取電子商務交易手段的傳統(tǒng)企業(yè)；一類是為電子商務交易提供基礎設施服務和輔助服務的現代互聯(lián)網服務企業(yè)（ISP），如互聯(lián)網聯(lián)結商（IAP）與互聯(lián)網內容提供商（ICP）、網吧等。
二、電子商務主體與一般商主體的關系
1、電子商務主體與傳統(tǒng)商事主體的共同點
就共性而言，電子商務主體與傳統(tǒng)商法中的商事主體均在于追求營利，其商事行為都具有營利性，都要恪守法律和倫理規(guī)范。電子商務作為現代商事行為，與傳統(tǒng)商事行為的區(qū)別與其說是本質層面的，不如說是現象和手段層面的。具體說來，電子商務是以“網絡”為經驗手段，以“營利”為目的的行為。雖然大部分乃至整個交易過程均在網上通過點擊鼠標完成，因而具有虛擬的特點，但是電子商務行為的效力最終要落實到法律行為制度尤其是合同法律制度和侵權制度上，與一般商事交易行為一樣，電子商務行為的效力最終要通過設定各方當事人之間的債權債務關系來實現。電子商務行為的本質仍是商事行為，電子技術、網絡技術僅是電子商務主體實現營利目的的手段和載體而已。并且電子商務主體與一般的商主體常常合二為一，電子商務也可以成為一般商主體的銷售方式。所以說電子商務主體仍是商事主體，電子商務行為仍是商事行為。之所以有人將電子商務市場稱為“虛擬市場”，將電子商務主體稱為“虛擬主體”，只不過由于電子技術和網絡技術有能力把人數眾多的、遠在天涯的陌生交易伙伴“拴”在一起而已。
2、電子商務主體與傳統(tǒng)商事主體的區(qū)別
從技術手段上看，前者進入電子商務市場的難度要小于后者進入傳統(tǒng)有形市場（如城鄉(xiāng)集貿市場）的難度。根據《城鄉(xiāng)個體工商戶登記管理暫行條例》規(guī)定，申請從事工商業(yè)經營的，應當持戶籍證明，向戶籍所在地的工商行政管理所提出申請，依法辦理登記之后才能從事經營活動。而根據《商務部關于網上交易的指導意見(暫行)》：網上交易具有特殊性，可以利用互聯(lián)網和信息技術訂立合同和履行合同，但網上交易的參與各方必須遵守國家相關法律法規(guī)，遵守國家信息安全等級保護制度的相關規(guī)定和標準。因此，如果是以網絡銷售為主業(yè)或者是副業(yè)的，應當辦理營業(yè)執(zhí)照和稅務登記，則就是違法。但是實際情況卻是大量的電子商務主體并未辦理工商登記，僅僅同過網站的實名認證就可以通過網絡進行交易。
前者利用電子網絡手段達成營利目的，而后者運用面對面交易或者非電子網絡的手段達成營利目的。傳統(tǒng)的有形市場開店，門面租金加裝修費，還有首批進貨資金，加上店員費用，少說也需要幾萬元的啟動資金。而網上開店所需的啟動資金卻少得多，只要有一臺可以上網的電腦，甚至只有幾張漂亮的圖片，加上煽情的介紹就可開店營業(yè)。與一般的商主體相比，電子商務主體經營成本大大降低了。
前者開展商事活動可以跨越路途、通訊、國界，經營時間等多方面因素的阻撓，而后者則要受這些因素的阻撓。在傳統(tǒng)的有形市場進行交易，要受到距離，營業(yè)時間，氣候等多方面約束，而電子商務主體開展商事活動卻可以不受這些問題的困擾。 轉貼于
前者觸及到的消費者和交易伙伴要多于后者，但由于交易雙方不是面對面的近距離接觸，因此在前者與消費者和交易伙伴之間增加了新的不信任因素。如果某一電子商務主體選擇違約或者欺詐行為，對方當事人連違約方或者欺詐方的音容笑貌都未曾目睹過。因此，電子商務主體比起傳統(tǒng)商事主體面臨更多的市場機遇、市場風險、道德風險、違約誘惑與欺詐陷阱。而后者是交易雙方面對面進行交易，除了可以增加雙方的信任之外，還省去了支付寶之類的中間轉帳支付及運輸的環(huán)節(jié)，交易簡便，節(jié)省時間。
從行政監(jiān)管層面而言，由于電子商務所具備的交易隱蔽性、快速性以及交易主體的跨地域、全球性等特點，使得電子商務主體比起傳統(tǒng)商事主體不利于行政主體進行監(jiān)管。這就要求工商行政監(jiān)管部門有必要、有能力運用高超、有力的電子技術、信息技術和網絡技術戰(zhàn)勝規(guī)避者，加強對電子商務主體的監(jiān)管力度。
三、電子商務的立法原則
分析以上電子商務主體與一般商主體的區(qū)別的目的歸根結底是為了針對電子商務的新的法律設計，電子商務的跳躍式發(fā)展已經不允許我們等待原有法律完善之后再考慮電子商務立法問題。基于以上電子商務的特點，我們在立法中應當把握以下幾點原則：
1、中立自由原則
電子商務是建構在電腦和網絡上的，對高科技有很強的依賴性，其交易形式千變萬化，它使用的技術正在不斷進步，更新。這樣，立法機構就無法判斷什么是現在最好的技術，更談不上對未來的預測。因此，電子商務立法對所有涉及的相關技術范疇應保持開放、中立的姿態(tài)以適應電子商務不斷發(fā)展的客觀需要，而不能將其局限于某一特定的形態(tài)，防止因電子商務立法對特定范疇的偏愛而損害法的連續(xù)性，穩(wěn)定性，阻礙電子商務的健康發(fā)展。
2、協(xié)調統(tǒng)一原則
協(xié)調性原則是指電子商務立法既要與現行立法相互協(xié)調，又要與國際立法相互協(xié)調，同時還應協(xié)調好電子商務過程中出現的各種新的利益關系，如版權保護與合理使用、商標權與域名權之間的沖突、國家對電子商務的管轄權之間的利益沖突等，尤其是要協(xié)調好電子商家與消費者之間的利益平衡關系。現行的國際貿易方式也具備一定的開放性等，因此現代電子商務立法應與現行有關立法相互協(xié)調，如應與現行立法中有關書面、簽名等規(guī)定和有關遠程合同立法、消費者權益保護法、跨境交易法等相互協(xié)調。網絡和現代電子商務的全球性和技術性特征，說明電子商務立法具有客觀統(tǒng)一性，電子商務立法的這種客觀統(tǒng)一性要求各國對電子商務進行立法時應充分考慮電子商務立法的國際性，盡量與國際立法相協(xié)調。
3、法律介入循序漸進，加強鼓勵、引導原則
電子商務無論在我國還是發(fā)達國家，都是剛剛形成和起步，其所提供可資研究的個案還不多。電子商務隨著其相應技術的發(fā)展和具體的貿易形態(tài)的千變萬化，使得人們無法預料今后電子商務活動中具體某一個環(huán)節(jié)應當符合的規(guī)范。因此法律介入應當循序漸進，加以鼓勵，引導，促進。作為一種新生事物，立法機構不必而且也不能馬上就把電子商務的所有問題都納入法律軌道，應道給它以寬松自由的外部環(huán)境，如果管得過嚴過死，就會抑制電子商務的活力，阻礙其發(fā)展。當然立法機構至少也要就電子商務行為規(guī)定最低標準或有效性的基本條件。
電子商務是未來世界經濟發(fā)展的潮流，在不斷完善電子商務立法的同時，如何實施和運用電子商務法已經成為國際社會的當務之急，及時制定我國一系列與電子商務相關的法律法規(guī)、完善我國的電子商務政策法律環(huán)境，不僅會對政府部門對發(fā)展電子商務的宏觀規(guī)劃起到指導作用，更重要的是會改善我國的電子商務基礎環(huán)境，從根本上促進我國電子商務與網絡經濟的健康有序的發(fā)展。
論文關鍵詞：商法；價值取向；法理基礎
中國自改革開放以來，就堅持走市場經濟與法治化建設的道路，黨的十五大提出建設社會主義法治國家的理念。當前，中國現行的還是民商一體的民商法制度，這是由中國歷史上的立法習慣及私法特性決定的，成為中國社會主義法律體系的重要組成部分，在我國的社會主義市場經濟建設中起到了重要作用。我國在二十世紀八十年代初期就展開了商事貿易規(guī)則的制定，而在這樣一個過程中，人們還沒真正認識到商法的存在，更不用說其價值取向與法理基礎了。商法以營利性質的商事貿易關系為對象，本質上是促進雙方利益的最大化及個人利益的最大化。中國在改革開放初期頒布的《經濟合同法》規(guī)定了多種交易制度，如倉儲、保險、買賣等，是當時中國唯一的商事交易法律。隨著中國社會主義社會經濟的進一步發(fā)展及全球化趨勢的加快，中國的商法將獲得更大的發(fā)展空間。商法的價值取向主要包括公平價值與秩序價值等。研究商法的價值取向不僅有助于促進經濟的快速發(fā)展，而且對構建和諧社會方面也有著重要作用。同時，對商法法理基礎的研究就是為了進一步說明商法的價值取向問題，才能進一步解決商法本身的問題。
一、商法的價值取向
商法的本質就是促進企業(yè)或個人利益最大化，是相對于社會或公益事業(yè)而言的，其調整對象是以盈利為目的的商事關系。崇尚個人利益至上，并不擁有維護社會公益及價值的職責。商法的價值取向是基于一定的程序、社會倫理及利益為基礎而構筑形成的立法的正當性與操作性。商法價值不同于商法的功能與作用，而被看做是商法的一個哲學范疇，它是為了滿足人們的主體需求。商法的價值具有需要性、理想性，是商法制定的重要標準及運行的重要基礎。商法的價值范圍非常廣泛，主要有效益價值、秩序價值及公平價值等組成，這些都反映了商法的基本精神與價值取向，是商法價值的高度概括性與獨特性的重要體現。效益取向是商法的最重要的價值取向，其主要作用是通過為人們提供較低的成本以幫助其獲得較高的收益，在設計上更多的是考慮如果更多的配給商家更多的權利與義務，以保證他們獲得更多的平等競爭的機會，及自由競爭市場規(guī)則的維護。在商業(yè)爭端的解決方式上制定了以商業(yè)仲裁為重要內容的糾紛解決機制，更傾向于速度與效率，使經濟生活更快地恢復到無爭端的競爭狀態(tài)中。由于商法調整的對象是以營利為目的的商事關系，因此，其價值取向一定是反映維護營利工作的順利進行，這正是效益價值取向的歸宿。同時，社會主義市場經濟是以效率優(yōu)先的，商法的制定必須順應市場機制的運行，并為了實現該目標而會犧牲其他的價值。
商法的價值取向還帶有明顯的道德方向，公平競爭就是其重要的取向之一。這里的公平指的是一種道德標準與品質，主要包含機會、分配規(guī)則、分配結果平等等三個方面的內容。就商法價值取向中效益與公平的關系來看，公平是效益的重要基礎，而效益的價值優(yōu)于公平。秩序性是商法的保障性價值取向，是其正常行使法律權利的基礎。商法的秩序是保障人們在商事活動中的穩(wěn)定與安全，達到期望效應的最大值，也是商法價值取向中構建商事交易秩序的重要指標。如在制度設計上體現出的設立制度、市場準入制度、解散制度與退出制度等。可見，秩序價值取向是商法最基本的價值取向，是為效益及公平提供服務與保障的。因為沒有秩序的穩(wěn)定與發(fā)展，就不會有長久的效益與穩(wěn)定的公平競爭環(huán)境。穩(wěn)定的商事秩序不但能夠降低商事交易的成本，而且還能最大限度地減少侵占當事人正當權益的行為。
二、商法的法理基礎
商法的法理基礎主要研究的是對商法的調整對象、商行為、商人等要素存在問題的設立的。其作為一種部門法，其法理基礎主要是關于商法的法學及哲學層面來講的。因此，我們不能通過概念性的東西來判斷商法的法理基礎，不能停留在規(guī)范層面，這其實是對商法涉及對象的的一種經驗性總結。商法的法哲學理念是通過對商法的合法性來展開的。商法的合法性及其相關問題所涉及的范圍非常廣泛，不但有相關民意的問題，而且還有未來發(fā)展趨勢的問題。這其中最重要的是如何順應民意，如何有效解決商法與民眾需求之間的關系，而未來的發(fā)展趨勢則是說明商法與學者認識的關系。因此，中國商法的法理基礎具有現實性與超然性之分，是一種哲學方面的思辨，它要解決的問題是如何處理商法現狀與人們對商法的需要，即商法的價值方面問題。
中國的學者對商法法理基礎的研究主要集中在對國外經驗及理論的研究與介紹上，還有部分對中國商法實踐的案例分析。就國外對商法的理論研究而言，國外學者認為商法的理論基礎主要包括重商主義、社會本位論及博弈論等，而中國商法的法理基礎研究則主要對商事關系主體、行為等概念上的分析，還有關于民商分立及統(tǒng)一的爭辯上。有的國內學者認為中國的商事關系主體具有如下的幾個方面的特性：一是商事關系主體是商法中規(guī)定的法人或個體，其具有很大的權利能力與行為能力，商事的主體主要是參與商事活動的人或個體，承擔著建立商事法律關系并承擔其義務與享有權利的人，這只是商事關系主體方面來講，其實質是商事與經營關系。因此，商法的法理基礎主要內容是商人精神在法律上的客觀反映。而商人精神主要包括商人的倫理、商道及其評價上，主要體現了商的倫理及職業(yè)屬性。與此對應，商法的營利性、公平性與秩序性追求則集中反映了商人的精神本質。其中的商行為是以營利為目的的行為，同時這種行為還必須要有營業(yè)性的特點。商事法律行為就是在商行為的基礎上，商事主體在對商事法律的產生、消滅、變更等行為的統(tǒng)稱。這些商事關系的特征都為商法的法理基礎提供了理論支撐。
三、商法的價值取向與法理基礎的關系
上述已經對商法的價值取向有了較多的分析與闡述，具體而言，公平、安全、效益等都是商法追求的價值取向，同時也是主要的價值矛盾。商人都有逐利的本性，商法就要適應這一要求與特征，要反映他們的這一價值要求。如票據就是一個典型，其只根據票據的記載來行使其權力，并不因為其他行為的非法或無效而無效。這樣就很好地滿足了商人資金的需求，同時也有利于資金的流轉與運作。商人或“經濟人”要滿足自己的效用或利益就必須將自己的資產或財富作為交換，以實現逐利的目標，而這個過程有一定的風險，需要一個安定的環(huán)境來保證自己能夠獲利。同時也需要公平競爭以實現長遠利益的訴求。我們以有限責任公司制度為例，投資人只對其出資的多少來負擔相應的債務，這對合伙公司或無限責任公司來說是非常安全的。我們通過對商事關系組織中的由無限責任向有限責任演變的歷程中可以發(fā)現商法的價值取向與法理基礎的更新與轉變。商法實現了從最初的高效、公平、安全等特征的表象分析，逐步向更深入地解釋其特征產生的原委及淵源，從而實現了商法發(fā)展的完全性與體系的完整性。商法是不斷根據人們需要的變化而做出相應的調整，是歷史發(fā)展的必然。商法作為一種部門法有其科學發(fā)展的邏輯性與歷史性，這就需要我們在以后的研究中能找出其中的本質，尤其是商人或法人經濟活動的基本動機與行為方式，并根據其行為需要而完善商法的體系與邏輯框架，從而成為真正維護商人利益與安全的商法。
從商法的價值取向與法理基礎的關系來分析，商法其實就是私法，商法的公平價值、秩序價值和效益價值其實就是商事主體的權利，都是現代商法的特殊本質。商法的公平價值體現的就是商事主體在法律上的平等地位及主體之間的平等關系。在商事主體的交易中，交易雙方都處于平等的地位，任何一方都不能享有對方的權利，這樣才能有助于商事交易的順利進行。
論文關鍵詞:國際私法 國內法 國際法
國際私法作為調整涉外民商事法律關系、解決法律沖突的法律部門,其性質從19世紀中葉以來就一直是個長期爭論的問題,各派學者眾說紛紜,其中就國際私法是國際法還是國內法,法學家們主要觀點有三類:世界主義學派的“國際法說”,認為國際私法是國際法;民族主義學派的“國內法說”,認為國際私法是國內法;二元論的“特殊法律部門說”,認為國際私法具有國際國內雙重性質。
一、國際私法性質各種觀點及分析
國際私法是國內法性質還是國際法性質,無論是在歷史上還是在現今社會,理論界都持著不同的觀點,具有影響力的可概括為以下三類學派:
(一)國際法學派
持這種觀點的學者認為,國際私法是國際法性質的法律部門,將國際私法的地位提升到與國際法同等地位,認為有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”存在。主要代表人物有:德國的薩維尼、巴爾,法國的魏斯,意大利的孟西尼等。他們主張,國際私法調整的社會關系已經超出一國范圍,并且這種社會關系跟國際公法所調整的社會關系在本質上是沒有差別的,因此國際私法具有國際性。如法國的魏斯在其所著的《國際私法手冊》一書中指出,國際私法與國際公法的最終目的都在于調整國家之間的關系。同時,國際慣例和國際條約已成為國際私法的重要淵源,并且國際條約在國際私法的淵源中所占的比重越來越大已成為必然趨勢。
我們認為,該學派的觀點不管在國際私法調整的社會關系上還是在其淵源上,都過于夸大了國際私法與國際法的一致性,完全忽視了國際私法與國際法之間的區(qū)別。同時,他們所說的國際法,主要是指調整國際主體之間的法律,即國際公法,而國際私法調整的是涉外民商事法律關系,兩者的調整對象雖存在交叉之處,但是不能過于片面將二者同一,可見該觀點將國際私法與國際法的調整對象混同了。
(二)國內法學派
國內法學派認為,國際私法是國內法性質的法律部門,而不是國際法的一個部門,他們主張每個國家都可以制定本國的國際私法,各國國際私法只是本國國內法的一個分支。主要代表人物有:德國的康恩,法國的巴丹、巴迪福,英國的戴西、莫里斯,前蘇聯(lián)的隆茨等。在他們看來,國際私法是由主權國家立法機關以該國國內自身利益與意志為出發(fā)點,制定的調整非主權者之間民法關系的國內法,不具有普遍約束力。如“不動產物權依物之所在地法”、“程序問題依法院地法”等原則或規(guī)則,雖被許多國家采用,但它們都是通過國內法予以規(guī)定的,其具體內容與適用范圍不盡相同,在國際上也不具有普遍約束力。
通過研究和分析可知,一方面,該學派的學者過于夸大了國際私法與國際法的區(qū)別,將國際私法與國際法之間的密切聯(lián)系完全割裂開來了。另一方面,他們認為國際私法雖然是“調整超越一國國界的私人之間關系”,但又只能是“間接地調整”,因為國際私法是通過一國沖突規(guī)范的指引而適用本國或者外國的實體法規(guī)范來調整民法關系。所以,在他們看來,沖突規(guī)范是國際私法的唯一組成部分,而不存在統(tǒng)一的或者公認的國際私法,可見其主張過于片面且僵化。
(三)二元論學派
該學派主張國際私法同時具有國際性和國內性,主要代表人物有:德國的齊特爾曼,捷克的貝斯特里斯基。其主要理由如下:首先,國際私法所調整的社會關系既涉及國內又涉及國際;其次,國際私法的法律淵源既有國內立法和國內司法判例,又有國際條約和國際慣例;最后,國際私法本身所涉及的利益,既涉及一國的國內利益又涉及他國的利益。譬如,有關國家的立法機關將已訂立國際條約的若干國際私法規(guī)則轉變成為本國的法律,這種法律就包含有一切締約國家所共有的一些規(guī)則,從而使國際私法兼具國內性和國際性。
筆者是傾向于二元論學派的觀點的,認為該觀點更可取。筆者認為,國內法學派和國際法學派提出的理論根據均有明顯的局限性,國內法學派僅在于通過對傳統(tǒng)的國際私法,即沖突規(guī)范的分析來確定國際私法的性質。而國際法學派,尤其是現代國際法學派亦是僅針對現代國際私法中統(tǒng)一實體法進行研究,以強調國際私法的國際法性質。這兩種觀點均是不被接受的。
二、準確認識國際私法性質
在考察一個法律部門具有什么性質,屬于哪一法律體系時,不應該從不是國際法就是國內法或者不是國內法就是國際法這種過于絕對和極端的觀點出發(fā),也不應該只停留于抽象的理論研究,更不應完全拘泥于各自調整的社會關系性質的不同,而應該從生動的現實社會生活和實踐出發(fā)來進行科學的分析和研究。隨著國際聯(lián)系的日益加強,國際關系層出不窮,已經在國際法與國內法之間產生了許多跨領域的綜合性法律部門,而國際私法發(fā)展到現階段正已成為一個獨立的綜合性法律部門,國際私法是兼具國內法和國際法性質的獨特法律部門。 [NextPage]
第一,從國際私法的調整對象和法律適用來看。一方面,國際私法調整的是涉外民商事法律關系,顧名思義,國際私法所調整的社會關系既涉及國內也涉及國外,同時,調整對象主要包括自然人、法人,國家有時也參加到民商事關系中來,只是這時國家不是以政治上的權力主體,而是以民事主體的資格參加,并取得一般的民事法律地位,承擔民事責任。所以,國際私法調整的社會關系是一種特殊的民事法律關系,它已超過了一國的范圍,具有明顯的跨國性和國際性,例如,幾乎全部英格蘭沖突規(guī)則已被蘇格蘭、加拿大和南非的判決所采納,很多英格蘭規(guī)則也已被美國所采納。另一方面,就調整涉外民商事法律關系的法律適用而言,根據沖突法指引,適用本國法或者外國法來解決爭議,協(xié)調當事人的利益關系,且必須有涉及一國以外的民商事法律關系,否則就只限于本國內的民商事法律關系,只需要適用本國的民商法調整即可,無需適用國際私法予以調整,因此,國際私法兼具國內法性質和國際性。
第二,從國際私法的淵源來看。傳統(tǒng)的國際私法是一個國家根據自身意志而制定和適用的,其法律淵源主要是國內立法和國內司法判例,但是隨著世界各國經濟的發(fā)展和相互依賴性的增強,國際交往不斷深入,國際合作范圍不斷擴大,以及國際私法的理論與實踐不斷發(fā)展,其調整對象日益國際化。這樣,愈來愈多的國家在國際私法的立法中吸收、參照國際條約和國際慣例,或者直接以雙邊或多邊條約的形式規(guī)定統(tǒng)一的實體法、沖突法和程序法規(guī)范,這使得國際條約和國際慣例日益成為國際私法的重要淵源。所以,國際私法以國內性為主、國際性為輔的趨勢日益加強。
第三,從國際私法調整的社會關系的目的來看。國際法調整國家之間的關系,以求國際社會的和平、穩(wěn)定、協(xié)調和發(fā)展;國際私法的目的是為了選擇適當的準據法,保護涉外民商事關系當事人的合法權益,維護社會穩(wěn)定和諧發(fā)展,這在一定程度上與國際法的目的是具有一致性的。雖然國際法更側重于調整國家間的政治利益,國際私法更注重調整當事人之間的民事合法權益,但是一個國家的任何行為都是以國家利益為其根本目的的,蘇聯(lián)學者克雷洛夫認為,“在國際交往中,在每一個具體的公司,每一個人背后……都有它自己的國家,而在這民事法律關系中發(fā)生的任何爭議,甚至有關離婚的家庭糾紛,最終都可能轉變?yōu)閲抑g的沖突”。⑥民商事沖突在只涉及個人或法人之間,而沒有上升到國家主權的高度的情況下,是不會變成國家之間的沖突的,但是,當國與國之間的民商事沖突違背了國家主權而引起了國際沖突時,通過國際私法進行調整,則國際私法兼具的國內法和國際性就顯而易見了。
三、確定國際私法性質的意義
由上所述,可以得出結論,國際私法歸根到底是一個以國內法為主導并兼有國際性的獨特法律部門。而國際私法發(fā)展到現階段,確定國際私法兼具國內法性質和國際法性質,在世界上具有現實而又深遠的意義。
（哈爾濱理工大學，黑龍江 哈爾濱 150040）
摘 要：我國現實和未來都是民商合一的模式，在此背景下，民法和商法教學應緊密銜接，教師應具備整體性思維，避免人為割裂二者的密切聯(lián)系，這在合同法教學中尤為顯著。現代社會，商法逐漸擴張，商法教學的重要性也日益凸顯。針對我國缺乏成熟的商法總論情況下，借鑒外來的交易教學法、案例教學法、診所教育等方式培養(yǎng)學生的商法思維和技能就顯得尤為必要，而小班上課使得這些措施的推行成為可能。自然，教材改革也成為必然。
關鍵詞：民商合一；合同法；整體性思維；商法技術；商法理念
中圖分類號：G642.3 文獻標識碼：A 文章編號：1002-4107（2015）07-0055-02
收稿日期：2014-11-13
作者簡介：王立兵（1973—），男，遼寧建平人，哈爾濱理工大學法學院副教授，博士，主要從事民商法研究。
基金項目：哈爾濱理工大學2013年教育教學研究項目“民商合一背景下的民商法課程改革研究”（B201300034）
一、問題的提出
民法與商法均為教育部確定的高等學校法學專業(yè)核心課程，在司法考試中更有“得民商者得天下”之謂。民法和商法關系密切，學科上將二者合稱為“民商法學”。然而，一方面，民商法教學在具體課程設置上存在過于偏重民法而輕商法的事實；另一方面，商法與民法教學基本上處于割裂狀態(tài)。而事實上，我國基本上屬于民商合一的立法模式，以合同法為著例。無論講授民法還是商法都不可能越過合同法。但是令人遺憾的是，部分由于商法思維不夠的原因，合同法被當成了純民法的范圍，而商法則被限定在公司、破產、證券、票據、保險、海商等制度范圍內。這樣做的后果是，未來的法律人在合同法司法實踐中往往缺少商法思維，并可能導致法律適用錯誤。
因此，基于我國民商合一的現實，民商法學教學工作者應尋求民法和商法教學的無縫銜接，即民商法學整體教學觀，并適度增加商法課程教學比重，同時調整既有的商法教學計劃，最終達到培養(yǎng)具有商法思維，熟諳商事規(guī)則，適應社會需要的法科學生的目的。
二、民商合一背景下的合同法教學
（一）合同法的商法屬性
1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上沒有區(qū)分民事合同與商事合同，統(tǒng)一適用于自然人、法人和其他組織，且不論其營利與否。如借款合同既適用于自然人之間借款，也適用于銀行等金融機構為主體的借款；保管他人之物既有保管合同也有倉儲合同。因此，合同法是民商合一的典型。
2.合同法整體上是商法。盡管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其實質，整體上是商法。換句話說，合同法是以商法為基調的。但是，合同法的商法屬性學界則很少提及[1]，相當的合同法主講教師也未注意到。
就立法沿革來看，合同法是商法。《合同法》于1999年通過，它是在此前的《經濟合同法》《涉外經濟合同法》《技術合同法》三分基礎上整合而成。在該法出臺初期，習慣上稱之為“統(tǒng)一合同法”。既然《合同法》與此前的三個合同法是承繼關系，則后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。無論是從立法名稱，還是適用范圍，此前的三個合同法都明顯屬于理論上的商法。進一步的佐證是，《合同法》借鑒了國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》和聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》的許多規(guī)則，其商事化程度更加惹人注目[2]。
就合同法適用主體范圍而言，合同法是商法。《合同法》第2條是關于合同定義與合同法適用范圍的規(guī)定，共兩款。第1款：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。”第2款：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”前款看似不分主體，不論營利性與否，既適用于民法，也適用于商法，然而由于第二款明確排除了身份性協(xié)議這類純民法協(xié)議，因此該條最終確立了商品交易規(guī)則的基調。毫無疑問，商品交易的規(guī)則主要是商法的領域。
根據《合同法》第9條之規(guī)定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。”“權利能力”顯然針對法人而言，因為自然人權利能力平等，無需單獨強調。此點與《民法通則》區(qū)別判然若揭。可見立法本意是突出合同法商法屬性，或者說是以商事合同為基調的。
就合同法內容安排而言，合同法以商事合同為主。格式條款規(guī)則、融資租賃、倉儲、運輸、行紀以及間接等是商事營業(yè)的著例。不僅如此，即便在那些既適用于民事合同也適用于商事合同的場合，商事合同為基調的安排也至為明顯。《合同法》第12章“借款合同”共16條，關于自然人之間借款合同的規(guī)定僅有兩條零一句話，且安排在最后。立法顯然是為凸顯合同法商法的屬性，自然人借款合同僅作為例外性規(guī)定而已。
（二）合同法教學應主動傳播商法理念
以此為背景，教師應該在學生尚未接觸商法前，利用合同法教學這一寶貴的時機適時播下商法理念的種子，為其民法和商法學習的銜接打好基礎。
商法理念集中體現在商法的基本原則，如維護交易安全原則、追求交易效率原則、誠實信用原則。在合同法教學中，教師應積極引導學生通過表見、表見代表規(guī)則發(fā)現“外觀主義”，以初步理解維護交易安全原則；引導學生通過買賣合同中的質量異議期、試用買賣中沉默規(guī)則、間接中委托人的介入權等制度的學習，初步理解交易效率原則；引導學生通過“格式條款”解釋規(guī)則與附隨義務規(guī)則等的學習，進一步理解誠實信用原則。此外，在顯失公平規(guī)則學習中，通過統(tǒng)計分析，引導學生該規(guī)則在實踐中較少運用，從而推知商法的技術性，而較少倫理性。
按照這一思路，在合同法教學中，可以引導學生積極研討相關規(guī)定的合理性。比如，委托人任意解除權問題，其實宜限定為民事合同領域，而不適用于商事合同領域；又如，格式條款規(guī)則也應限縮解釋為適用于消費合同，側重于弱勢主體保護，但對于平等的商人之間，則因其都具有相當的經營經驗及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無政策傾斜保護的必要[3]，否則有違商事誠信原則。再如，作為合同的保證，在商法中以連帶責任為典型，但在擔保法中卻不分具體情況，凡約定不明就承擔連帶保證責任，對于民事保證未見妥當。此外，關于民間借款利息計算的限度問題也可以重新評價。民間借款既有日常偶然的生活小額借款，也有商人間生產性較大數額借款，對于后者不應嚴格限于人民銀行同期貸款利率的四倍。
這個傳播和培養(yǎng)商法思維的過程，也使得學生逐漸認識到：盡管民商合一是一個趨勢，但是在歷史的特定階段或者特定領域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。
三、商法教學側重商法理念和技術
商法的技術性特點決定了商法教學培養(yǎng)目標應定位于職業(yè)訓練，但應注重培養(yǎng)學生的商法思維，后者是商法理念的載體。
在英美法系，由于缺少系統(tǒng)的成文法典，注重經驗主義和實用哲學，商法比重較大，且涉獵廣泛，內容龐雜，在以案例教學法和診所教育為主導的教學方法指導下，學生浸染其中，對商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984年吉爾森教授在《耶律大學法學雜志》上《商業(yè)律師的價值創(chuàng)造：法律技能與資產定價》，首次提出交易教學法的概念框架以來，交易教學法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學交易課程指定的必讀文獻。在哥倫比亞大學，每學期有超過150位學生競爭交易課程的50個名額。哥倫比亞大學法學院的交易教學法的實施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個層次展開。不同于診所教育模式，交易教學法更側重商事非訟業(yè)務，還原了商事活動的綜合體，因而更有助于職業(yè)訓練。
大陸法系民、商法關系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢，但主流的民商法教學仍將民法和商法分別開來。這對于民商分立的國家一般不存在問題，因為民商分立的國家存在著商法典，其中的商法總則是理論的抽象，相應地，商法教學首先就是對商法總則的理論進行講授；民商合一的國家沒有商法典以及相應的商法總則，講授商法對教師的知識水平和講授技術性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應具有大民商的整體性思維，即民法教師應關注商法的發(fā)展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實的體系教育以及教學實踐中有意識地培養(yǎng)，而教師在民法和商法教學中適當進行輪換則是必要路徑。
我國雖立法堅持民商合一的思路，但在民商法教學中卻堅持將商法學作為一門核心課程進行講授。按照大陸法系的傳統(tǒng)，商法的學習自然不能缺少商法總論，但由于沒有民商分立前提下的商法總則為依據，故在商法教學過程中，理論和立法實踐嚴重脫節(jié)。特別是商法總論先于商法分論的學習，對于缺乏感性認識的的初學者而言，其接受程度大打折扣。從國內各種法學專業(yè)的商法教材體例看，其均或多或少地含有商法總論的內容，基本都是介紹或評價國外的立法例。由于總論脫離了我國立法和司法實踐，而分論則與立法和司法實踐緊密相聯(lián)，故商法總論未能指導商事立法和司法實踐，總論與分論“兩張皮”現象非常明顯。
本科生的知識結構和社會閱歷決定了他們對簡單的實踐更感興趣。筆者所在單位，診所教育開展得較有特色，學生參與度較高。當然目前的診所教育受制于學生的知識結構和能力還主要局限于簡單的民事訴訟和民間糾紛調解；也有個別教師對類似于交易工作坊式的教育實踐進行了有益的探索，如指導學生親歷公司設立和章程設計。目前，普遍實行小班上課的作法也給難以融入我國教學的案例教學法提供了新的機會。這些有益的探索表明英美法系的商法教學模式更適合我國的現實需要。當然，與此相適應，我國的商法教材整體上需要轉型，注重技術層面，解決實際問題，從而使學生從實踐中讓感受商法的魅力，并由此點滴培養(yǎng)其商法理念。
參考文獻：
[1]黃積虹.完善我國合同法之商法內容的思考[J].東南學術，2013，（5）.
關鍵詞：建設工程合同 法律制度 理論 商法 反思
一、我國建設工程合同法律制度的評析
工業(yè)化和城市化帶來的不斷增長的基礎設施建設和住房建設的需求，加之投資的拉動，使我國建筑行業(yè)和房地產業(yè)正經歷著前所未有的"黃金時代"。公路港航、鐵路基建、商品住房、工商用房正在中國大地上拔地而起，特別是近幾年房地產市場的蓬勃發(fā)展，極大地帶動了建設工程領域的迅猛發(fā)展。但同時，新問題和新情況不斷出現，法律制度的不完善、建筑市場發(fā)展的不規(guī)范，建設工程領域資金運作的不規(guī)范，建設市場主體對市場快速發(fā)展所引起的風險認識不足和準備不充分，導致我國有關建設工程的糾紛呈現爆炸性增長，這些因素已經成為中國建設工程領域難以擺脫的阿喀琉斯之踵。
建設工程合同被業(yè)內人士稱為"小憲法"，在整個建設工程領域居于核心地位，正因如此，也集中凝聚和反映著建設工程領域存在的問題和痼疾。我國《合同法》對建設工程合同單獨一章予以規(guī)定，《招標投標法》、《建筑法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律規(guī)范對建設工程合同作出了進一步規(guī)范，初步建立起建設工程合同法律制度。但是，面對風云突變的建設工程市場和日益復雜的建設工程糾紛，現有建設工程合同法律制度中的缺陷和不足越發(fā)地暴露出來。建設工程不僅與國家利益、公共利益攸息相關，更直接關系到老百姓的安居樂業(yè)、城市形象和投資環(huán)境，關系到社會安定。因此，進一步研究和完善我國的建設工程合同法律制度是至關重要和刻不容緩的。隨著工程建設實踐中存在的問題引起廣泛關注以及相關法律、配套法規(guī)的出臺，建筑工程施工合同制度逐漸受到法學界的關注，一批學者投身到相關領域的研究和探討中，有關建筑工程合同制度的專著、譯著、編著和學術論文不斷問世。綜觀國內有關建設工程合同的研究成果可以發(fā)現以下幾點問題：（1）研究重制度研究，輕理論研究，多以現行法律規(guī)范為背景，如針對已被現行法確認的突破建設工程合同相對性、黑白合同的效力認定等方向的研究（2）前述重制度研究，輕理論研究的現狀導致對理論研究的忽視，反過來使許多制度性選題研究未能取得良好的效果（3）突出解釋論的立場，忽視了立法論的研究角度。（4）關于建設工程合同法律問題的研究重視程度不夠，研究人員以從事工程建設和工程建設管理的工程師為主，以防范工程建設過程中的商業(yè)風險為主要研究方向，研究視野比較狹隘，集中于建設工程合同的管理等領域，研究缺乏系統(tǒng)性和法學視角。在實務操作過程中，上述研究的不足導致我國的建設工程合同法律制度產生了大量亟待厘清和解決的問題，如在我國建設工程法律制度的研究中，尚未形成對建設工程合同法律規(guī)范的性質、屬性、價值等基本問題的共識，對建設工程合同特殊性的認識和重視不足，對建設工程合同在《合同法》中的地位、建設工程合同法律規(guī)范中大量存在的強制性規(guī)范的性質與作用、建筑工程合同不同于一般民事合同的解釋原則、默示條款的理解，習慣和商事慣例的適用等問題研究尚淺。在司法審判過程中，建設工程合同糾紛專業(yè)性強、主體關系復雜、涉及標的關涉經濟民生且絕大多數數額巨大的特點①，使得建設工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則的把握變得至關重要，但有關建設工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則卻沒有得到應有的重視。
二、從商法學視域思考建設工程合同法律制度的合理性和必要性
我國建設工程合同法律制度出現諸多問題的本質原因是缺乏理論基礎的支撐和指引。理論基礎的缺位導致規(guī)范定位和規(guī)范配置出現重大缺陷，進而導致了理論和實踐中的一系列問題的產生。合同法作為商品經濟的法律形式，是民法的重要組成部分，在英美法系甚至成為與財產法、侵權行為法等并列的獨立法律部門。在合同法法律制度的發(fā)展、完善過程中，合同法理論研究的推動作用是毋庸置疑的。合同法的基礎理論是合同法立法、法律適用的的核心和靈魂。也正是因為合同法理論對合同法無可替代的作用，使得合同法理論研究成為民法學中一顆璀璨耀眼的明星。建設工程合同是我國合同法明文規(guī)定的有名合同，其適用合同法基本理論是無可爭議的，但同時也應該認識到，建設工程合同與其他一般民事合同相比，其合同法上的共性是存在的，但其特殊性更加突出，這種特殊性從國家出臺了數量眾多的專門針對有關建設工程合同的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和裁判規(guī)則就可見一斑。針對某一特定類型的合同出臺如此眾多的法律規(guī)范，這在合同法立法中是獨一無二的。這種特殊性具體體現在建設工程合同主體的嚴格性、標的的特殊性、國家監(jiān)管的嚴格性、締約方式的強制性、合同內容的專業(yè)性和技術性、合同款項支付的特殊性、瑕疵擔保責任的強制性、與公共利益聯(lián)系的緊密性、實際操作的復雜性等諸多方面②。在構建和理解我國的建設工程合同法律制度時，忽視上述特殊性的存在，必然會導致合同法律制度的缺陷與不足。正確認識和處理這種特殊性需要基礎理論的支撐與指引。通過上述分析可以看出合同法的一般理論不能完全有效涵攝這種特殊性。傳統(tǒng)的建設工程合同法律制度過度依賴于合同法基礎理論，因此造成了我國建設工程合同法律制度基礎理論的嚴重缺位，導致建設工程合同法律制度中的每一個環(huán)節(jié)和節(jié)點就像失去了引線的珍珠項鏈上的珍珠一樣散落無序，失去了法律制度應有的邏輯和層次結構，致使法律的滯后性和不周延性最大程度地暴露出來，進而造成了法律適用的一系列難題。
筆者認為，上述問題的解決有賴于建設工程合同基礎理論的重構，有賴于對建設工程合同的重新思考與定位。筆者在法律實務中接觸了一些建設工程合同糾紛，對建筑工程合同的訂立、履行過程中、司法審判過程中出現的問題有比較深入的了解。在解決這些問題的過程中，常常感覺到雖然有關建設工程合同的法律規(guī)范眾多，但眾多的法律規(guī)范卻仿佛沒有內在的聯(lián)系和銜接，這種法律制度的內部是松散的，無秩序的，在講究法理和法律邏輯、具有博大精深的理論體系的民法領域，這是讓人難以接受的，也是令法官、律師等法律從業(yè)者深感不適的地方，因為缺少了系統(tǒng)的理論支撐，法律從業(yè)者的能動性大大降低，甚至會成為從法律規(guī)范中尋章摘句的機器，追根溯源，之所以實踐中會產生這樣的問題，基礎理論的缺失是首當其沖的重要因素。有鑒于此，在梳理我國現行的有關建設工程合同的法律規(guī)范的基礎上，筆者發(fā)現跳出合同法的窠臼，商法的基礎理論也許可以為建設工程合同法律制度理論基礎的缺失提供"補給"， 將商法學基本理論、原則、理念和國外有價值的立法例運用到建設工程合同的研究中去，借鑒商法學特有的研究方法和理論，研究有關建設工程合同法律制度的基本原則、理念和規(guī)范的定位、配置，解決建設工程合同立法、司法審判過程中出現的問題。
從商法學的角度反思我國的建設工程合同法律制度，有必要對商法學的研究作一簡要回顧。以1992年提出建立社會主義市場經濟體制的戰(zhàn)略構想為參考坐標，中國開始了較大規(guī)模的商事立法活動，商法學研究隨之也進入了蓬勃發(fā)展的階段。但是，正如趙旭東教授在《商法的困惑與思考》中所言"商法的內容是朦朧的，商法的邊界是模糊的"、"我們眼觀商法的興旺和繁榮，我們熱衷商法的事業(yè)和發(fā)展，同時我們也在懷疑著商法，我們知道它的過去， 但我們卻說不清它的現在， 也看不透它的未來"。的確，在日益發(fā)展的背后，商法學上空仍然籠罩著需要學者、后進去驅散的迷霧，關于商法獨立性的爭論、對于商事立法模式的選擇與立法體系的構建，這些問題需要進一步的探討與研究。雖然這些問題是商法學的基礎問題，但卻不意味著其他有關商法學問題的解決必須以此為前提。筆者旨在以商法學學者已取得廣泛共識的商法獨特的理念、原則和規(guī)范體系等理論研究成果為依托反思建設工程合同法律制度，而不涉及諸如民商合一、民商分立這些宏大且有較大爭議的商法理論命題。
以商法學的基礎理論為理論背景，透過商法學視角重新審視和思考建設工程合同，有其合理性和科學性。首先，商法學的研究對象、法律規(guī)范和建設工程合同制度的研究對象、法律規(guī)范具有高度的一致。商法的主體和建設工程合同的主體都是運用專業(yè)知識和專門技能來追求實現營利目的法人主體。其次，商法規(guī)范和建設工程合同法律規(guī)范中都存在大量的強制性規(guī)范，其在本質上都是國家利益和公共利益的深入滲透，其定位和配置原則也應是一致的。再次，建設工程合同具有強烈的商事合同屬性，應屬商事合同范疇。建設工程合同法律制度強調的交易效率、交易專業(yè)恰恰是商法所具有的特殊價值。因此，筆者認為，將商法學原理應用到建設工程合同法律制度中在理論上具有合理性和科學性。
從商法學角度反思我國的建設工程合同法律制度也是十分必要的。對建設工程合同的系統(tǒng)化、多角度審思可以為建設工程合同法律制度提供強大的邏輯化、系統(tǒng)化的理論支撐。如前所述，建設工程合同與其他一般民事合同相比其特殊性更加明顯，忽視了這種特殊性，則必然會導致在特殊性存在的地帶合同法基本理論適用的真空。在立法上，形成一方面無視商事合同和民事合同的區(qū)別將建設工程合同歸類于一般民事合同并適用承攬合同的規(guī)范作為補充規(guī)定，一方面又規(guī)定了不同于一般民事合同的大量強制性規(guī)范的局面。在司法審判實踐中，最高法已經明確提出商事審判的理念和原則，但對于商事審判的界定尚不明確，對于建設工程合同的審判是否屬于商事審判的范疇尚不明朗。這種規(guī)范定位和規(guī)范配置的缺陷使建設工程合同的立法和法律適用疑難重重。商法的獨特理論恰恰能填補這一理論真空地帶，完善建設工程合同法律制度的理論基礎，為建設工程合同法律規(guī)范的規(guī)范定位、規(guī)范配置及規(guī)范適用提供理論指導。
理論的發(fā)展有賴于具體實踐、實證分析的推動，同時，理論也可以為實踐的發(fā)展提供強有力的支撐。從商法學角度反思我國的建設工程合同法律制度，不是無視我國現行建設工程法律制度的閉門造車，而恰恰是對我國現行法律制度的有力回應。如在建設工程合同領域，我國先后出臺了諸多的法律法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋對建設工程合同予以規(guī)制，在這些法律規(guī)范中存在大量的強制性規(guī)范。但在建設工程合同的簽訂、履行過程和司法審判實踐中，卻經常出現對這些強制性規(guī)范的性質、作用、適用理解和把握的不到位。建設工程合同主體對這些強制性規(guī)范的理解不到位導致大量的合同糾紛，司法審判中法官對法律規(guī)范的理解出現偏差和錯誤導致建設工程合同糾紛審理中法律適用不統(tǒng)一、司法不公的現象，如在合同效力認定的審判中就出現對于合同效力的強制性規(guī)范的理解不同審判不一的現象。如果不對這些強制性規(guī)范的價值、社會實效進行分析，不對這些規(guī)范的微觀結構和解釋方法進行研究，那么正確制定、理解和適用這些強制性法律規(guī)范就會成為奢談，而商法中恰恰存在著數量不少的強制性規(guī)范，商法中強制性規(guī)范的配置、適用等問題是商法學的一個重要命題③，將商法學的理論研究成果運用到建設工程合同強制性規(guī)范在合同訂立、履行、司法審判中出現的問題和疑惑的解決中，無疑會對實踐大有裨益，在合同訂立、履行合同過程中加強法律對合同主體的指引作用，防止司法實踐中認識不一、司法不公現象的發(fā)生。再如，商事合同制度越來越受到商法學學者的重視，特別是在制定《商法通則》作為我國商事立法的體系的理論逐漸得到多數學者支持的大背景下，商事合同作為商行為的主要體現而愈發(fā)受到重視。建設工程合同具有強烈的商事合同屬性，應該在商事合同制度中對其予以規(guī)制。從商事合同的視角去審視建設工程合同實踐中的相關問題，比如合同主體注意義務的認定、違約責任歸責原則的適用、合同抗辯權的適用、交易效率和交易公平沖突的衡平等問題，很多問題就會迎刃而解。在司法實踐中，商事審判作為大民事審判格局下的一項獨立的審判工作已經得到了各級法院的廣泛認可，在這種情形下，將建設工程合同糾紛納入到商事審判的范疇是保證司法公正，保障經濟社會健康發(fā)展的必然選擇。而且，將建設工程合同與普通民事合同區(qū)分開而納入到商事合同的范圍，有助于促進合同主體加強對建設工程商業(yè)風險的評估與防范，對促進建設工程領域的交易更加迅捷、安全和穩(wěn)定具有十分重要的實踐指導意義。
三、建設工程合同法律制度商法學思考路徑
重新思考與定位我國的建設工程合同法律制度，即要應用商法學獨特的理念、原則和規(guī)范體系彌補建設工程合同法律制度基本理論的缺失，完善建設工程合同法律制度的規(guī)范定位和規(guī)范配置。針對建設工程合同法律制度缺乏理論支撐、立法松散龐雜、缺乏前瞻性等缺陷，提出有關建設工程合同法律制度的基本原則、基本理論；研究、解決建設工程合同法律制度中大量存在的強制性規(guī)范的規(guī)范定位、配置和適用問題，比如對技術性規(guī)范的作用、性質和適用的探討，對有關建設工程合同無效的強制性規(guī)范的定位及適用的探討；分析論證在理論上將建設工程合同歸于商事合同的合理性、必要性和可行性，在司法審判中將建設工程合同糾紛歸于商事審判范疇的合理性、必要性和可行性；分析、解決建設工程合同簽訂、履行過程中對習慣、商事慣例的認定和適用等問題。
當然商法的基礎理論也不是完善的，相反，商法的基礎理論是極其不發(fā)達和彰顯的。一直致力于商法學研究的南京大學范建教授認為當今的商法研究關于公司法、證券法、票據法等商法具體問題的專題性研究取得了很大的進展，但對商法基礎理論缺乏起碼的關注，或說缺乏真正深入地關于商法理論體系的基礎性研究。相對于公司法、證券法、票據法等商法專題的研究，商法基礎理論更具有概括性、抽象性、邏輯性和包容性。從各國法律發(fā)展的歷史和我國立法、司法實踐的經驗教訓中可以看到，商法學的重大理論問題不解決，中國的商事立法和司法的健康發(fā)展是難以想象的④。而且，囿于我國民商合一的立法現狀，商法在立法和司法中都沒有與民法區(qū)分而獨立存在，導致商法學的基礎理論對立法、司法實踐的指導、修正作用大大降低，這也是商法基礎理論的研究和運用得不到重視的一大原因。將束之高閣的商法學基本理論運用到具體命題當中，讓商法學基本理論"飛入尋常百姓家"，不管是對于商法學而言，還是對于建設工程合同法律制度而言，都具有至關重要的意義。正如一些法學家所倡導的那樣，中國的法學研究目前需要從 "宏大敘事"到"微觀論證"，需要從"價值宣示"到"規(guī)范建構"。
綜上所述，本文認為，完善我國的建設工程合同法律制度，應當進行理論上的重新審視與思考，借鑒商法學有益的研究成果，使建設工程合同法律制度回歸商法屬性，關注法律制度的前瞻性和持續(xù)性，推動形成具有更強適應性的建設工程合同法律規(guī)范，推動我國建設工程合同立法的體系化和規(guī)范化。
注釋：
①《建設工程合同溯源及特點研究》，重慶建筑大學學報，宋宗宇，溫長煌，曾，2003年第5期
②《建設工程合同法律制度研究》，王建東，中國法制出版社，2004
③《商法強制性規(guī)范的歷史流變》，張強，煙臺大學學報，2011年第一期
④《商法的價值、源流及本體》，范健、王建文，中國人民大學出版社，2007
參考書目：
[1]謝鴻飛《承攬合同》法律出版社，1999
[2]黃強光《建設工程承包合同》法律出版社1999
[3]郭明瑞，王軼《合同法新論-分則》中國政法大學出版社1997
[4]史尚寬《民法總論》中國政法大學出版社，2000
[5]鄭立、英《企業(yè)法通論》中國人民大學出版社1993
關鍵詞: 仲裁裁決；撤銷理由；默示放棄制度
1 仲裁裁決的撤銷的含義及存在依據
仲裁裁決是仲裁庭根據仲裁當事人的申請就當事人之間的爭議作出的有法律約束力的裁決。而仲裁裁決的撤銷（cancellation of award）是指仲裁裁決存在法律規(guī)定的情形，由當事人申請并經法院審查核實、判決或裁定予以撤銷，使之歸于無效的一種特殊程序。
國際商事仲裁裁決的撤銷的出現是出于國家的司法干預和控制，是為了監(jiān)督國際商事仲裁活動。國際商事仲裁裁決的撤銷作為一項司法監(jiān)督仲裁行為，已為大多數國家所規(guī)定和采用，但也存在很多問題，比如有關裁決撤銷理由的不一致，比較混亂。所謂裁決的撤銷理由，即當事人申請撤銷裁決及法院接受申請并處理撤銷裁決事宜的條件和根據。1958年《紐約公約》第5條規(guī)定，裁決地所在國之主管機關有權撤銷仲裁裁決。綜觀各國立法，法院撤銷仲裁裁決的事由可歸納為：仲裁裁決所依據的仲裁協(xié)議無效，違反正當程序，仲裁庭越權，仲裁庭組成不當，公共政策等。
2 仲裁裁決撤銷理由的默示放棄制度的含義
原則上，仲裁裁決對當事人具有約束力。仲裁裁決對當事人的約束力表現在：仲裁裁決一經作出即具有既判力和執(zhí)行力，裁決的既判力排除了當事人就仲裁裁決所涉爭議再行提起仲裁或訴訟的權利，裁決的執(zhí)行力賦予裁決的權利人在對方當事人不履行裁決時申請法院強制執(zhí)行仲裁裁決的權利。
然而，根據各國立法通例，當事人有權對仲裁裁決主張撤銷事由。即仲裁裁決的既判力與執(zhí)行力并不是絕對的，在滿足法定條件時，當事人有權申請法院依法撤銷仲裁裁決。在申請符合法定程序且被申請撤銷的裁決存在法定撤銷理由時，法院即應依法撤銷裁決，使仲裁裁決的既判力與執(zhí)行力歸于消滅。
但是，根據國際普遍實踐，當事人可以以某種行為默示放棄對仲裁裁決提出撤銷的權利。對于仲裁裁決而言，即使存在應予撤銷的法定理由，如果當事人在仲裁程序進行期間已知這些理由存在但未及時提出反對，就構成對裁決撤銷理由的默示放棄，這就是仲裁裁決撤銷理由的默示放棄制度。
3 仲裁裁決撤銷理由的默示放棄制度的合理依據
3.1 提出仲裁裁決撤銷理由的默示放棄制度的理由
仲裁裁決撤銷理由的默示放棄制度的提出主要是基于以下理由：(1)仲裁裁決的撤銷制度與承認和執(zhí)行仲裁裁決制度構成了對仲裁的雙重司法監(jiān)督，損害了仲裁的優(yōu)越性，并且與當事人意思自治原則相悖。(2)仲裁裁決撤銷權是賦予裁決地所在國之主管機關行使的。然而，裁決地的選擇往往是偶然的，與當事人的實際關系不大，由仲裁地法院對裁決進行司法審查沒有實際意義。(3)仲裁裁決就其實質而言不是按照任何國家的法律作出的，因此任何國家的法院都不能對裁決行使撤銷的權力，對該裁決的唯一補救方法就是拒絕承認和執(zhí)行該裁決。而且，即使仲裁地法院依照法院地法行使了撤銷的權力，撤銷了該裁決，執(zhí)行地法院也可以無視該裁決己被裁決地國撤銷，繼續(xù)依據其本國法承認與執(zhí)行該項裁決。
3.2 仲裁裁決撤銷理由的默示放棄制度的合理依據
3.2.1 仲裁裁決撤銷理由的默示放棄制度有其理論上的合理性
首先，這一制度符合禁止反言原則。根據禁止反言原則，當事人既已發(fā)現了仲裁協(xié)議無效、仲裁庭無管轄權、仲裁程序不當等情事，但仍繼續(xù)參加仲裁程序并且不提出異議，實際上認可了仲裁協(xié)議的效力、仲裁庭的管轄權和仲裁程序的正當性，就不得再提出反言。其次，這一制度也符合誠實信用原則。誠實信用原則認為如果當事人在明知仲裁協(xié)議或仲裁程序存在瑕疵，但不及時提出異議并繼續(xù)參加仲裁程序，在發(fā)現裁決結果于己不利時轉而以此否定仲裁協(xié)議和仲裁裁決的效力，顯然是有悖誠信精神。
3.2.2 仲裁裁決撤銷理由的默示放棄制度還具有實踐上的合理性
根據這一制度，在知悉仲裁協(xié)議無效、仲裁庭無管轄權、仲裁程序不當等情事時，當事人必須立即或不過分遲延地主張撤銷，從而有利于法院或仲裁庭及時做出審查處理。相反，若把有關異議全部留待裁決作出后提出，可能導致仲裁程序的無效進行，造成不必要的時間和金錢浪費，不符合爭議解決的經濟和效率原則。
4我國仲裁裁決部分撤銷理由的默示放棄制度
我國的《仲裁法》并未對仲裁裁決撤銷理由的默示放棄制度作出規(guī)定，但在我國的《仲裁法解釋》中卻創(chuàng)設了仲裁裁決部分撤銷理由的默示放棄制度，其第27條規(guī)定：當事人在仲裁程序中未對仲裁協(xié)議的效力提出異議，但在仲裁裁決作出后以仲裁協(xié)議無效為由主張撤銷仲裁裁決或者提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持。需要注意的是，仲裁裁決部分撤銷理由和仲裁裁決部分不予執(zhí)行理由的默示放棄制度的適用情形只有“以仲裁協(xié)議無效為由主張撤銷仲裁裁決或者提出不予執(zhí)行抗辯”一種。
國際上普遍承認的當事人可以默示放棄的仲裁裁決撤銷理由不僅包括仲裁協(xié)議效力問題,也包括仲裁庭組成和仲裁程序與當事人約定不符問題。而在我國，適用仲裁法的解釋依據仲裁法第二十條第二款規(guī)定,僅將仲裁協(xié)議效力問題作為當事人可以默示放棄的裁決撤銷理由。至于仲裁庭組成和仲裁程序與當事人約定不符問題,因無任何法律規(guī)定,而未納入當事人可以默示放棄的范圍。
5 結語
從文章分析可知，國際商事仲裁裁決撤銷理由的默示放棄制度有著理論上和實踐上的合理性。這一制度的應用既符合國際商事仲裁的自治理論的，也符合爭端解決方式的各司其職、分工合作的理念的。對國際商事仲裁的司法監(jiān)督通過拒絕承認與執(zhí)行國際商事仲裁裁決制度便已足夠，無需給商事仲裁裁決敷之以繭，使其難以發(fā)揮仲裁的最大優(yōu)勢。
參考文獻:
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[4] 張紅燕.論國際商事仲裁裁決的撤銷[D].復旦大學碩士論文.
論文關鍵詞 民商法 經濟體制 價值體現
一切社會活動都是建立在法律基礎之上的，經濟活動亦是如此。民商法是經濟法與社會法的結合體，構成了市場經濟的標準規(guī)范，能夠有效保障市場經濟活動的運行狀態(tài)，有效避免市場經濟的局面失控。
一、現階段經濟條件下我國民商法的理論基礎
（一）民商法以市場經濟理念作為指導
改革開放以來，我國社會主義經濟體制從計劃經濟轉變?yōu)槭袌鼋洕诮洕砟钌暇桶l(fā)生了實質性的變化。這種思想層面的質變，難免會讓人們對新型市場經濟活動產生新的看法及觀念，并且會產生一些不正常的違法行為，因此，建立以市場經濟理念為思想指導的法律法規(guī)，成為了市場經濟發(fā)展的必然要求。在這種市場經濟理念的指導下，民商法應運而生，通過不斷的內容完善，使其逐漸成為了市場經濟活動運行秩序的核心。
（二）民商法以依法治國作為基本理論
所有市場經濟的運行發(fā)展都離不開社會法律文明的建設，在我國，法律文明建設的核心即是依法治國。而民商法也將依法治國作為其發(fā)展的基本理論指導，同時取得了不錯的發(fā)展成果。在我國市場經濟法律建設體系中，民商法的作用非同尋常，在我國相關立法部門，民商事立法所承擔立法任務最重。從財產利益關系方面到社會民事管理方面，民商事立法都是以依法治國作為基本理論方針，進而在市場經濟運行中不斷地完善。依法治國基本理論的確立，提高了民商法的規(guī)范性和有效性，同時提高了人們在市場經濟活動中主體意識和維權意識，使人們了解民事權利對自身的重要性，學會使用法律武器進行維權，并形成基本的法律信念。
（三）民商法以私法作為核心依據
私法作為市場經濟法律制定的依據，對相關經濟法來講具有決定性作用。而私法是相對于公法而言的。公法主要涉及到是公共性權利，其在上下級管理關系方面的作用具有很明顯的強制性。而私法則主要涉及與公法相對的個人方面的利益及權責，特別強調了個人之間相互平等關系，其中民商法就歸屬于私法范疇領域。主張在市場經濟中的公平、公正和誠信原則，同時也是我國現階段經濟體制下民商法最基本的原則。由此，保護民眾個人的經濟利益，明確經濟權責，實現市場經濟活動的平等公正，就成為了民商法的核心依據。
二、現代民商法的價值根本、核心和理念
（一）價值根本——以人為本
大多數人都具有較強的私利性，而人類的私欲正是通過在社會中的優(yōu)勝劣汰來滿足的，而這種優(yōu)勝劣汰的過程需要法律進行約束，否則就會引起社會混亂。在市場經濟活動中，私欲的體現更為明顯，民商法就是以約束者的身份存在。另一方面，市場經濟活動是基于人的自由交易進行，如果沒有人在商品數量個種類方面需求上的變化，商品就不會像現在這樣種類繁多，經濟體制和經濟關系也不會這樣形式復雜，這也同時要求人們在市場經濟發(fā)展中不斷進行嘗試和創(chuàng)新，最大限度地發(fā)揮自己的想象能力想象，進而創(chuàng)造出更多能夠滿足人們需求的商品。以上這些與民商法相關的內容其實都是遵循一個根本，即以人為本，這也是民商法的價值根本所在。人類文明的發(fā)展并不是依靠對未來發(fā)展可能性的預測，而是在于人類對現有知識的控制以及對當前發(fā)展形勢的把握，只有將當前擁有的把握住，才有可能繼續(xù)創(chuàng)造新的文明。而當前所擁有的所有事物都是以人作為主體，因此，必須要將人的價值把握住，才把握住社會的發(fā)展節(jié)奏，其中包括人的利益、權責以及關系等方面，這也是民商法在我國經濟中的價值根本。
（二）價值核心——市場調節(jié)
在我國社會市場經濟條件下，民商法即是通過對我國社會中各主體之間關系的調整，通過強制性的法律手段，將市場經濟中最基本的要求確立下來，以便更有效地分配社會經濟資源。換句話來說，民商法的價值核心就是在于對市場的宏觀調控，根據市場經濟發(fā)展中自由競爭的規(guī)律，優(yōu)化資源的配置。因此，需要根據我國市場經濟體制的價值要求來確定民商法的價值取向，同時，該價值取向還應該與社會主義市場經濟體制的價值目標相一致，才能將民商法更好地融入進社會經濟市場中，更便于充分發(fā)揮其應有的法律職能。
（三）價值理念——自由競爭
為加強市場經濟的平等性，更好地維護民眾的經濟利益，民商法需要將自由競爭納為其主要的法律保護涉及范疇。自由競爭一方面在民商法中集中表現為對人民權利的有效維護，這主要是因為權利決定了其在法律層面上具有的利益，享受權利就相當于主體能夠按照自身的意志決定相關利益的歸屬問題，并且由法律保護不受外界力量干涉處分該相關利益而不受其他力量的干涉。另一方面，自由轉變?yōu)樽灾危枰黧w按照自身意志進行自我負責和約束。目的在于在保障經濟活動正常運行，不受政府等外界力量干擾、支配，完全由個人決定體現出自由競爭的價值。而自治的實現也需要通過法律行為來完成，而這種法律行為需要通過一定法律制度進行，以保證其規(guī)范性和有效性。因此，民商法需要根據自由競爭理念，從根本上解決社會市場經濟問題，通過主體的自我意志來確認市場經濟與法律的關系，從根本上發(fā)揮自由競爭的價值，從而體現出民商法自身的價值理念。
三、現代民商法在我國經濟中的價值體現
（一）民商法保護民商主體的營利化價值
商主體一般指的是商戶個體在一定的法律法制規(guī)范下，從事的一定的經濟活動，主要以個人或者組織的形式存在，并在從事商事活動的過程需要承擔一定的法律義務。商主體根據從事活動的不同所具有的法律關系和成為的角色也是不同的，一般從事商業(yè)活動的，按照商法規(guī)定進行的都是商事主體，并且具備一定的商事法律關系；相反，一般從事民事活動的，按照民法規(guī)定進行的則都是民事主體，同時具備一定的民事法律關系。正是基于此，民商法才得以確定民事和商事的法律地位關系，進而實現民商主體的營利化價值，因此，民商法是民商主體法律地位確定的重要法律依據。
（二）民商法有利于交易順利實現
不管什么商事活動，商主體的商品交換的目的都是在交易的過程中以最小的成本投入得到做大的利潤匯報。在社會主義市場經濟對商事法律的要求能夠滿足兩個方面，一方面，商事法律能夠縮短交易的實踐周期，提高交易的進行效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。而民商法完全能夠滿足這兩個方面的要求，通過預先設置規(guī)定多種交易方式，不但對交易的方式作出了規(guī)定，同時也對交易的客體作出了定型。預先設置的交易方式不會隨著交易的類型、交易的時間、交易的地點的改變而改變。民商法在交易的過程中，對交易的客體實現定型化和商品化，同時對交易過程的各個環(huán)節(jié)都做了具體的法律規(guī)定，這樣能夠在一定程度上保證交易各個環(huán)節(jié)的正常進行。另外，民商法在效率上確定了短期時效制度，通過縮短交易的時間能夠有效減少交易進行中個環(huán)節(jié)出現的問題，提高交易進行的順利程度。
（三）民商法有效保障了交易安全度
在社會主義市場經濟體制下，我國的商事活動的形式越來越多樣化，內容上也變得繁瑣復雜同時商事活動的范圍也在不斷的擴大，給商事活動增添了很多問題和矛盾。另外，商事活動進行的風險也在逐年增加，這些風險會使商事活動在交易過程中產生一定的不安全因素。而民商法通過對商事活動的交易流程制度的規(guī)范，能夠緩解商事活動中出現的矛盾，消除不安全因素，有效提高商事活動的安全度。民商法對交易的主體和客體制定了嚴格的責任和義務制度，同時對交易的各個環(huán)節(jié)做出了詳細的法律制度規(guī)定。例如，民商法在企業(yè)證券方面做出的相關行情規(guī)定，不但保證了商事活動主體的法律效益，同時也在很大程度上也提高了商事活動的安全程度，促進該商事活動的發(fā)展運行。
（四）民商法捍衛(wèi)了市場經濟的公平公正原則
論文關鍵詞 國際私法 弱者 弱者利益保護原則
梅因在其《古代法》中曾經指出:“進步社會的運動,迄今為止,是一個從身份到契約的運動”。?歡死嘟?0世紀之后發(fā)現,20世紀法律史的演進在一定程度上體現了“從契約到身份”的這樣一個過程。?Q很多國家在國內實體法中詳實了保護特定人員如消費者、婦女、子女的相關條文,以間接調整為主的國際私法也有所體現。施米托夫早在《國際貿易法文選》中就認識到國際貿易保護若放當事人的利益,不僅是正義的需要,而且是發(fā)達國家自我利益的需要。?ǜニ固岢雋巳跽呃畔冉峁?ldquo;優(yōu)先原則”。?S弗朗西斯卡基斯提出的“直接適用的法”理論也包含有保護弱者利益的判斷標準。?紗絲杉仕椒ㄊ魚邢慮康鞫勻跽呃嫻謀;な譴笫撲鰲?/p>
一、國際私法弱者利益保護原則的闡釋
(一)弱者的界定
從目前情況看,各國對弱者的內涵、外延并沒有一個統(tǒng)一界定,國際私法中關于對處于弱者地位的當事人列為下述幾類:一是家庭、婚姻領域中的婦女、婚生和非婚生子女、被監(jiān)護人、被收養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人;二是合同領域中的特定當事方,譬如消費者、雇員等;三是在侵權領域中的被侵權方,不管是一般侵權行為還是特殊侵權行為的受害方。事實上,弱者的范圍遠遠超出上述列舉,這因為造成弱者地位的原因的復雜性,如有的是單純由于生理、家庭背景等個人因素導致的不利狀態(tài),有的是因為市場力量不平衡導致的經濟地位懸殊,還有的是因為在知識、技術和信息方面不對等而產生的強弱之分。因此,筆者認為,國際私法上弱者身份的確定實際上就是一個比較的過程,國際私法的弱者即為特定民商事關系中處于劣勢或者不利地位的當事人。
(二)弱者利益保護原則的理論思考
雖然啟蒙思想家很早就提出了“人生而平等”的理念,但從客觀事實看,現實生活的資源占有、身體實力等原因卻造成了人與人之間的不平等,產生了強者和弱者,而公平正義,這一亙古不變的價值取向,決定了法律可以對弱者利益進行傾斜性的保護,也就是實施弱者的人權保護,從而實現正義。國際私法作為一個調整涉外民商事關系的法律部門,同樣肩負著這一使命,這構成了國際私法保護弱者利益的正當性。?U在強調以人為本、人文關懷的理念下,國際上形成了對弱者利益保護的理論主要有:人權保護理念下國際私法對弱者利益的保護、正義價值論下國際私法對弱者利益的保護、實體法回應下國際私法對弱者利益的保護以及和諧社會構建下國際私法對弱者利益的保護。
(三)弱者利益保護原則作為國際私法基本原則的特點
弱者利益保護原則作為國際私法的基本原則,第一,體現了國際私法的基本精神。法的基本精神體現立法者的價值取向,國際私法是調整涉外民商關系平等主體間的人身關系和財產關系,其價值在于人的保護,而弱者利益保護原則正是這一價值的反映。第二,具有廣泛的適用性。在國際私法中,這一原則體現在了國際私法的各個分支,如涉外婚姻家庭領域、涉外合同法律關系等,同時它也在具體制度,如反致、公共秩序保留中有所體現。第三,具有穩(wěn)定性。雖然國際私法調整的涉外民商事關系處于變動之中,但其中的核心內容不會發(fā)生變更,即平等保護與特殊保護的平衡問題。弱者本身是一個變動的范疇,但弱者利益保護的原則具有穩(wěn)定性,以維系國際私法中人文關懷的情結。
二、國際私法弱者利益保護原則的適用
(一)國際私法立法對弱者利益保護的現狀
1.海牙國際私法會議立法對弱者利益的保護
目前,海牙國際私法會議作為制定統(tǒng)一沖突法和程序法方面最具影響、最具成效的國際組織,截止2008年底,制定的國際公約達到39個,其在有關弱者利益保護方面的公約,尤以家庭、婚姻領域的相關保護公約為主,其中關于保護被撫養(yǎng)人、兒童的特點主要表現為下述幾點:一是通過對沖突規(guī)范的選擇使用來保護被撫養(yǎng)人的相關利益。譬如,在1973制定的《海牙扶養(yǎng)義務法律適用公約》中,關于第4-6條就體現了這一特點,該條文規(guī)定,在扶養(yǎng)義務方面應該首先采用扶養(yǎng)權利人常住居所地的相關國法,但如果其常住居所地的相關國法不能讓扶養(yǎng)權利人得到扶養(yǎng),就可采用扶養(yǎng)義務人和扶養(yǎng)權利人共同國法,假如依據上述的規(guī)定,仍然不能使得扶養(yǎng)權利人獲得扶養(yǎng)義務人的扶養(yǎng),就應根據受理機關的相關國內法來執(zhí)行。二是有關兒童的利益主要是以從未主管機關制定權利以及義務來保護。譬如,1965年制定的《海牙收養(yǎng)管轄權、法律適用和判決承認公約》,其中第6條就是從兒童的利益角度出發(fā),詳實了收養(yǎng)批準的相關規(guī)定,其規(guī)定要求在批準收養(yǎng)前,主管機關必須通過適當的當地機關,詳細調查收養(yǎng)人或夫妻共同收養(yǎng)人、兒童及其家庭進行詳細調查。?淙還嫉耐ü壞扔諫В嫉拇嬖詒舊砭褪槍噬緇峁刈⑷跽呃嫻暮芎美ぁ?/p>
2.歐洲聯(lián)盟法的立法對弱者利益的保護
從區(qū)域國際立法來看,歐盟的立法堪稱典范。關于弱者利益保護主要有:第一,《羅馬公約》中對消費者和受雇人的利益進行了保護。其中第5條第1款對消費合同做了界定,第2款和第6條即規(guī)定了消費合同、雇傭合同當事方盡管有選擇法律的自由,但是不得剝奪消費者、受雇人由法律的強制性規(guī)定給予的保護。第二,1968年《布魯塞爾公約》從管轄權與判決的承認執(zhí)行方面對被侵權人、受雇人、被保險人的利益保護進行了規(guī)定。第三,1998年《布魯塞爾公約Ⅱ》對有關離婚、司法別居或婚姻無效的民事訴訟及婚姻訴訟中夫妻雙方對子女的親子責任的民事訴訟作了規(guī)定。第四,《羅馬公約Ⅱ》規(guī)定了通過重疊適用的沖突規(guī)范、最密切聯(lián)系原則及對意思自治的限制方式來實現弱者利益的保護。
3.各國立法對弱者利益的保護
盡管各國立法中都有關于弱者利益的保護,但是不同地區(qū)的立法側重點有所不同。例如非洲國家側重于傳統(tǒng)的婚姻家庭領域的保護,如1972年《塞內加爾家庭法》第844條規(guī)定:“因確立親子關系而變更子女的國籍時,這種變更可選擇對子女最有利的時機以確定可適用的法律”。而立法較先進的西歐及美洲地區(qū),除了婚姻家庭領域,還涉及雇員及消費者利益的保護。目前在各國對弱者利益的維護方面,國內立法保護的特點主要體現如下:其一,家庭婚姻領域中的兒童、未成年人的利益保護,總體上各國都比較重視并成為其關注的焦點。其二,合同領域中對弱者的利益保護,主要是通過對意思自治原則加以限制來維護其利益。其三,侵權領域受害者的保護主要在產品責任保護上,且主要將選擇適用法律的權利提供給原告。
(二)國際私法基本制度與弱者利益的保護
1.識別的依據與弱者利益的保護
識別作為法官的一種思維活動,會受到一國規(guī)則制度的制約,但一國良好的規(guī)則制度應當體現人道、公正,是能夠保護弱者利益的;如果一國本身沒有這樣的規(guī)定,那么一個有良知的或者真正合格的法官也應本著人文關懷之情作出有利于弱者的識別。?W截止目前,學者們關于識別的根據主要存在如下一些主張:功能定性說、準據法說、法院地法說、個案分析說、分析比較說、折中說等。?X筆者認為,雖然法院地法說是目前較多國家的做法,但是國際私法案件畢竟與國內案件不同,過分強調法院地法的結果可能是以否定事實上應皈依的其他有關法律的適用為代價的。準據法說無疑是本末倒置,翻了邏輯錯誤。而剩下的如分析法與比較法、個案分析說等作為彈性的識別依據更能保護弱者的利益。
2.公共秩序保留與弱者利益的保護
公共秩序保留的職能,是為了保持內國的重要利益而例外地排除原則上應適用的外國法,此類規(guī)則的產生經常源于政治、經濟利益、國家安全或者源于一國善良風俗,并未直接與對弱者利益保護聯(lián)系起來。因此通過公共秩序保留保護弱者雖然是一種很好的理想,但是在實際運用中目前上不具有普遍適用性。?Y但是公共秩序在運用過程中,確實又在一定程度上保護了弱者的正當權益。例如,1926年10月3日德國最高法院一個判例:一個船員雇傭合同因訂立時有脅迫情形而被請求撤銷。按照當時德國國際私法應適用土耳其法,依土耳其法,該脅迫不構成撤銷合同的原因,該法院根據公共秩序保留排除了土耳其法律的適用,適用了德國法,撤銷合同,保護了受雇傭船員的利益。?/p>
3.反致制度與弱者利益的保護
盡管國際社會對反致的態(tài)度不一,但反致制度使得一國法院以其沖突規(guī)范指引適用外國法時,創(chuàng)造出適用內國法或者外國法或者第三國法的多重選擇范圍,為在具體案件中實現特殊政策或結果的選擇提供了回旋空間,增加了法律選擇的靈活性,擴大了法律選擇的范圍。?[法國最高法院曾判決通過接受從婚姻舉行地法向當事人本國法的反致,兩個信仰猶太教的敘利亞人在意大利由猶太教教士舉行的宗教婚姻為有效婚姻(本來依意大利法則無效),并聲稱:“這種反致的運用是有道理的,因為它導致摩西法律的適用,當事人本來就希望按照該法規(guī)定的意識舉行婚禮,而且反致使得他們的結合有效”。?\該案中善良的夫婦,相對于不同的宗教信仰,一定程度上可看作是弱者,而他們利益的保護恰好得益于反致制度。
(三)國際私法對弱者利益保護的不足
1.保護的范圍不足及保護的不當
如前所述,各國關于弱者的判斷標準及識別方法的不用,使得國際私法無法很好地、完全地保護真正的弱者,即使對比較容易被識別為弱者的對象也沒有全部進行保護。而且現有的一些規(guī)定是不利于發(fā)展中國家及其當事人這類弱者的。
論文關鍵詞：私人自治 合同法 企業(yè) 融資
私人自治作為合同法哲學的基礎性理論之一，在豐富合同法內涵的同時，對其他民商事法律發(fā)揮著不可忽視的增益功效。豍合同法基礎性原則的影響已經隨著合同法的不斷發(fā)展而漸進式的將其“精髓”滲入近民商法領域，尤其是在商法領域內的公司法中，借由合同法以對公司法的生成及其變革進行解釋已經成為商事法學者在破解公司法方面難題時不可舍棄的分析工具。這一點在企業(yè)融資路徑的演進方面呈現的尤為明顯。積年的商業(yè)判斷經驗與百年的商事習慣匯聚而成的企業(yè)融資路徑中，深深的印刻著合同法下私人自治的理念，更通過其今年來的發(fā)展見證了私人自治理念在公司法領域中的發(fā)展。《合同法》第342條作為規(guī)制市場中技術轉讓的合同條款，更是極佳的印證了企業(yè)融資路徑繁多樣態(tài)形成中私人自治理念所展現的強大“生命力”。豎專利權轉讓作為技術轉讓的應有之意，在市場中見證并踐行著私人自治理念在商事法律中的應用，企業(yè)融資路徑的不多拓展，更成為私人自治理念促進商事組織融通資本、活化財富進程中的可見證的“歷史”。
一、私人自治在商事法律中的延伸
私人自治理念是現代商事法律的核心基石。契約自由、誠信守諾、道德水準在商事法律形成與發(fā)展過程中發(fā)揮著巨大的推動作用，其中，契約自由所蘊藏的私人自治理念更鑄就了商事法律中多項基礎性規(guī)則。
（一）反映商法中的平等與效率
私人自治直接折映了資本市場中自由經濟發(fā)展的客觀需求。在私人自治理念的引導下，具有自主意識的經濟個體在市場中自發(fā)的在尋求價值增長與社會經濟發(fā)展之間的平衡，這種自由競爭下自主性的經濟活動在一定程度上促使市場中的“商品”的價格與其價值相統(tǒng)一，更衡平了市場中生產與需求之間的矛盾。豏更進一步而言，私人自治下的權利雖然以一種“無成本”狀態(tài)呈現在市場中，但其衍生的費用仍無法避免，畢竟權利與義務相對應。豐即便如此，只有透過私人自治以調控并規(guī)制經濟個體對自身利益的追逐，避免“高成本”的行政權力的五度介入，繼而才能協(xié)調市場中經濟個體之間的矛盾達至商事交易主體之間的平等，提高交易效率。
（二）反映商法中的價值訴求
商法的價值與民法的價值畢竟有所不同，其追逐營業(yè)自由與交易安全平衡的二重性迥異于民法的價值，不過私人自治理念仍然體現了商法中的價值訴求。豑市場中經濟個體活動所外在需求的是交易的自由度，自由交易顯然充任著市場經濟發(fā)展的基礎，只有賦予市場經濟主體以充分的自由，才能激發(fā)個體參與市場交易的積極性，以此為出發(fā)，交易雙方均能獲取自己所需的不同利益，同時增進社會整體利益。在這一過程中，缺失私人自治理念的支撐顯然會“擊垮”原本充滿活力的市場交易。可見，自認自治充分的反映了商法中的價值訴求。
二、《合同法》342條中私人自治理念的展現
《合同法》第342是關于專利技術轉讓合同的規(guī)定，對于專利權、專利秘密等技術性所有權及商業(yè)秘密的轉讓，印證了市場中經濟活動正借重著自認自治理念的契約性自由，在不斷博弈的過程中日漸形成了為多方交易主體認可、政府承認、市場接納的規(guī)則，充分呈現了私人自治理念的強大作用。
（一）《合同法》342條中的契約自由
在《合同法》第342條中規(guī)定了專利技術轉讓合同的相關規(guī)定，其賦予市場中交易主體之間一定的交易空間。對于市場中何種“商品”可以轉讓、何種“商品”不可以轉讓，均內含著交易主體對自身利益的考量，而據此所作出的決定正是意思自治的體現。專利權是隨著科技進步、經濟發(fā)展、金融行業(yè)成熟而出現的，其作用已經為市場內投資者所肯定。在當代知識經濟時代，投資者在市場中承認其內在的權益屬性與實用機制，并賦予其法律上的地位，這均源于契約自由背后的私人自治理念的“潛在影響”。
（二）私人自治理念對《合同法》342條的影響
《合同法》第342條所調控的專利權，對現代企業(yè)而言，是一種極為重要的無形資產，對企業(yè)而言尤為重要，由專利權到專利技術秘密的轉讓體現了私人自治理念下市場交易主體商事經驗在不斷地“轉化”為“現實”。商事主體通過私下或公開的交易博弈，不斷對市場中可供使用的“商品”價值進行解析，以判定其在市場中的真正功效與實際價格，對于專利權價值的評估、對專利技術秘密價值的測量均體現了這一點。在交易主體對商事經驗下從專利權到專利技術價值分析并認可的進程中，間接性的促進了專利技術在市場中、企業(yè)間的融通及交換，這潛移默化的拓展了企業(yè)融資的路徑與渠道。品類繁多的資本樣態(tài)在市場中得以存在，其重要的原因即在于交易主體之間私人自治理念下商事博弈所產生的價值與規(guī)則層面的認可。
三、企業(yè)融資路徑與私人自治
《合同法》第342條并不能反映私人自治理念在企業(yè)融資過程中所發(fā)揮的實效性作用，其僅僅作為契約自由下商事主體交易過程中的階段性“成果”。對于企業(yè)融資而言，私人自治理念的發(fā)展與演進正在逐步擴大其對市場中商事組織融資方式的影響，這既體現了企業(yè)融資路徑內在的隱含著契約屬性，更表明其未來的發(fā)展必將更進一步得益于私人自治理念。
（一）企業(yè)融資路徑的契約性
現代商法的發(fā)展歷經了百年的發(fā)展，其傳承過程中的文化基礎下的工商社會、有限政府、群己分立、理性宗教根基均于私人自治理念密切相關。豒同樣，企業(yè)融資路徑的生成與發(fā)展也不自覺的伴隨著私人自治理念的呵護而緩慢但卻充滿活力的成長。企業(yè)融資路徑的多樣化發(fā)展態(tài)勢，正是在私人自治理念影響下的交易者在不斷拓展并不斷挖掘可供評估、轉讓的“商品”過程中所展現出來的私人自治的“外在面貌”。或許，所有權是一個社會歷史現象，它隨著社會環(huán)境的變化而變化，在不同的歷史時期，總是呈現不同的面貌。豓企業(yè)融資路徑與所有權一樣，亦是“歷經風雨、應時而變”，作為變動不居的融資路徑迎合了市場中不斷出現的可為投資者接受的有價值且可以轉讓的資產。這種融資路徑的不斷拓展正展現了企業(yè)融資過程中不可缺失的契約屬性。
（二）私人自治理念對企業(yè)融資路徑的影響
私人自治理念精華的汲取與運用，將更進一步提升并擴充企業(yè)融資路徑的空間。企業(yè)融資路徑近年來的發(fā)展呈現一個上升的趨勢，從貨幣到貨物、從專利權到專利技術、從產權到人力資本等各類融資渠道的選擇均受益于私人自治理念的影響。我們認為，這種影響在企業(yè)未來的發(fā)展中不會減弱，相反，這種正面性的影響將持續(xù)性的擴張企業(yè)融資路徑與方式，不斷為企業(yè)融資提供新的“商品”，增益企業(yè)、增益投資者、增益市場。
四、私人自治未來的變革趨向
合同法視野下的私人自治將不斷呈現出新的發(fā)展態(tài)勢，但不可避免的將受到來自國家層面強制性權力的干預，對于企業(yè)融資而言同樣如此，力圖在未來的立法發(fā)展中尋求私人自治與國家干預之間的平衡點，將成為私人自治未來發(fā)展中所需著重考量的要點。
（一）私人自治與國家干預
私人自治本應成為市場中交易主體所信奉的“圣則”，然而，德性和惡習從未分開過，一直伴隨在市場中交易主體左右。這種態(tài)勢下，私人自治的正面效應的發(fā)揮將受到限制，其衍生的負面性效果將不可避免的沖擊市場規(guī)范。正如過度的合同自由將造成市場中的不公平一樣，不加限制的私人自治無法給予市場中所需的正義與公平，更遑論追求效率。在市場中強勢交易主體可能在私人自治這一本應提供平等交易機會理念的遮蓋下，毫無保留的追逐其原始的欲求，不斷通過自身優(yōu)勢欺壓交易對手。此時私人自治的缺陷亟需國家強制力干預才能平衡所可能造成的市場不公。可見，在私人自治的未來發(fā)展中，平衡私人自治與國家干預將成為合同法、公司法及其法律所調控的重點。
（二）私人自治視角下企業(yè)融資路徑的拓展性變革
現實生活中，顯性合同與隱性合同共同發(fā)揮著調控市場的重要功能。豔而無論顯性合同抑或是隱性合同，私人自治的理念均根植于其中，發(fā)揮著其不可替代的作用。對于企業(yè)融資而言，私人自治理念所指引下的顯性合同與隱性合同共同呵護了多年企業(yè)融資路徑的成長，在借重國家強制性干預的措施下，最大限度降低隱性合同所可能帶來的負面性影響，同時增進顯性合同的正面性效應。在未來，私人自治理念下所指引的合同法效應將不斷為企業(yè)融資“開疆辟土”，創(chuàng)造一個可供投資者選擇的更為廣闊的“空間”，當然，這一進程中如何平衡私人自治與國家干預仍將成為立法者與投資者的重要考量要點。
關鍵詞：跨國破產；管轄權；解決措施
一、跨國破產和跨國破產管轄權
（一）跨國破產的含義。跨國破產，又稱涉外破產、越界破產或國際破產，顧名思義就是含有涉外或者國際因素的破產。包含債權人位于國外、債務人位于國外或者債務人的財產位于國外三種情形。具體而言：（1）債權人部分或者全部的位于外國。在此種情況之下，破產程序開始之時就涉及到處于外國的債權人的承認與清償問題；（2）債務人位于外國。在此種情況之下，便會涉及到破產案件的管轄權、法律適用以及破產程序的域外效力等問題；（3）債務人的財產位于外國。這時破產程序就會涉及到外國的財產是否歸于破產財產、選擇適用本國還是外國法律問題。
（二）跨國破產管轄權的重要性。跨國破產案件往往涉及到本國以外的其他國家，因而它具有國內破產案件所不具有的特殊性，因而跨國破產的管轄權問題尤為重要。解決跨國破產案件的管轄權問題是適用法律、使一國法院的判決具有域外效力，得到其他國家的承認與執(zhí)行的首要條件。
二、跨國破產的管轄權
由于跨國破產牽扯到除本國以外的其他國家，因此就決定了其特殊性及復雜性。首先一點就是涉及到外國法院的管轄權問題，即法院選擇的問題。這在很大程度上決定著案件的結果如何。英國莫里斯這樣描述管轄權的地位：“在英國法律沖突中，管轄權問題處于一個特殊的地位，經常發(fā)生這樣的情況，如果管轄權（無論是英國法院還是外國法院）得到滿意解決，法律選擇就不成什么問題了。”
（一）跨國破產的管轄范圍。跨國破產的管轄范圍理論上包括商人破產主義和一般人破產主義。商人破產主義源于拿破侖法典，是指破產法僅適用于商事主體而不能適用于非商事主體，其實質在于只承認商人的破產能力，否認自然人的破產能力。在現代破產法的立法例中，法國、西班牙、意大利、巴西均采用了此種理論。一般人破產主義是指不論是個人還是法人，都能進行破產，實質就在于承認包括自然人在內的所有民商事主體的破產能力。它起源于英國、德國，當代的破產法立法例中美國、日本、瑞士、瑞典均采用此理論。在立法實踐中，《歐盟破產程序規(guī)則》第1條第2款規(guī)定：“本規(guī)則不適用于關于保險公司、信貸機構、經紀類投資公司和綜合類投資公司。” 《跨國破產示范法》也規(guī)定：“本法不適用于涉及此處標明在本國受特別破產法規(guī)管制且本國希望將其排除于本法之外的任何類別的實體，例如銀行或保險公司的程序。”
在跨國破產的管轄范圍上，上述兩部法律沒有將“銀行、保險公司、投資公司或共同投資公司”等的金融機構囊括到其范圍之內，稍顯不妥。因為在經濟全球化的今天，銀行等金融機構所發(fā)揮的作用已經舉足輕重，明確約定金融機構類適用的破產程序對于最大化破產財產價值就更有意義。所以，理應確定以上機構債務人也同樣受國內外一般破產規(guī)則的管轄。
（二）跨國破產的地域管轄
1、債務人主營業(yè)地管轄。以債務人的主營業(yè)地作為確定管轄權的首要選擇，這是大多數國家通行的做法。首先，主營業(yè)地是債務人生產、經營、管理的主要場所，債務人的債權債務關系多發(fā)生于主營業(yè)地，選擇主營業(yè)地管轄有利于法院查清楚當事人之間的債權債務關系；其次，債務人的財產、會計資料等文件多于主營業(yè)地保存，主營業(yè)地法院管轄為清算債務人的債權債務關系提供了良好的條件；第三，債務人的業(yè)務活動對主營業(yè)地的經濟發(fā)展有著重大影響。例如，在日本，破產案件首先由債務人主營業(yè)所所在地地方法院專屬管轄。如果債務人在國外也有主營業(yè)所時，則由其在日本的主營業(yè)所所在地地方法院專屬管轄。只有缺少主營業(yè)所所在地這個連結因素時方考慮其他因素，如普通審判籍所在地、債務人財產所在地等。
2、債務人住所地管轄。在跨國破產案件的各種管轄標準中，很多國家將債務人住所地作為首要的連結因素，各國一般將法人注冊地、主要辦事機構所在地視為住所。由于住所地與債務人的經濟聯(lián)系更加密切，從破產程序的目的來看，更有助于實現債權人公平分配債務人財產的目標。
由于承認住所地破產往往是以假設債務人的主營業(yè)所與其慣常居所或法定住所一致為前提的，但如若公司等商業(yè)主體通過改變住所地對管轄權進行法律規(guī)避，以此選擇對其有利的管轄法院，則結果可能大為不同。在大部分國家的立法中，故意進行法律規(guī)避是不被允許的，并且故意進行法律規(guī)避則意味著住所地不再是利益中心所在地，也就失去了住所地作為確定管轄權存在的價值標準。因此，如果有證據表明債務人的利益中心位于其他地方，破產案件的管轄權也會發(fā)生相應的轉移。
3、財產所在地管轄。財產所在地管轄是典型的“長臂管轄”。破產程序的焦點就是著重保護債權人的利益，從債務人的財產中得到債權的滿足，因此其中的關鍵因素“財產”的所在地就成為債務人住所地和主要營業(yè)地之外的重要連接因素。現在越來越多的國家和地區(qū)，如美國、英國、日本、德國、中國香港等都已經承認了這種管轄權。
4、國籍國管轄。國籍國管轄作為一個補充因素，是著眼于對人的管轄，法國等一些國家依據當事人的國籍來選擇破產案件的管轄權。
（三）跨國破產的級別管轄。跨國破產的級別管轄主要是劃分上下級法院之間管轄案件的分工和權限。各國對此的規(guī)定也有所不同。以英美為代表的國家本著謹慎的態(tài)度，主張確立由上級法院或者專屬法院作為一審法院，而以德日為代表的國家則倚重于案件審理的簡便、快捷，主張將下級法院作為一審法院。鑒于跨國破產案件的復雜性及特殊性，若單純的將上級法院或者專屬法院作為一審法院可能會導致程序的繁雜和訴訟時間的延長，將下級法院作為一審法院又會面臨下級法院欠缺對破產案件復雜性的考慮。但是，由于跨國破產案件所涉及的財產數額和影響程度都更為顯著，因此權衡訴訟效益和訴訟效率兩者，前者顯然更為重要。所以，設立專門針對破產案件的破產法庭，配備專門的破產法官是值得借鑒的制度。
三、跨國破產管轄權沖突的解決
由于跨國破產涉及到除本國以外的其他國家，而各國在相關的司法制度上也存在或多或少的差異；另外，各國司法制度的獨立性，以及國家主權原理（對同一個債務人的破產，只要與本國及其利益發(fā)生聯(lián)系，哪個國家也不愿輕言放棄管轄權，反而盡量擴張管轄權，唯恐失去保護本土利益的機會。在這種主權觀念支配下，迄今為止，也沒有在全球范圍內形成有約束力的國際公約）均決定了矛盾沖突的存在。筆者認為，解決跨國破產的管轄權沖突可以采取以下措施：
（一）各國應遵循“國際禮讓”原則和“不方便法院原則”。國際禮讓原則，是指一國法院處于禮讓而拒絕行使本國法院的涉外民事管轄權，其并不是主權的讓與而是國際主權的主動行使，是法院基于國家關系和國際利益的考慮，并且為了實現管轄權的國際協(xié)調而主動進行的自我約束。不方便法院原則，其含義是當存在一個更加適合的管轄地時，給法院提供一個自由裁量并因此防止當事人跨國挑選法院的機制。
充分遵循上述兩個原則，恰當地行使自由裁量權，找到“最充分聯(lián)系”的管轄法院，充分發(fā)揮國際社會合作的優(yōu)勢，以此減少由于沖突所造成的損害。
（二）以國際條約限制管轄權沖突的發(fā)生。締結國際條約，統(tǒng)一規(guī)定確立國際管轄權的依據，通過國際條約和雙邊協(xié)議可以很有效的對各國的義務進行規(guī)制，是解決管轄權沖突問題上最為直接也是最為有效的一種手段。國際條約統(tǒng)一了管轄權標準或限制管轄權的范圍，不僅約束成員國，對非成員國也起到一定的引導作用，這樣在一定程度上對抑制各國跨國破產管轄權的膨脹有著積極作用。例如，歐洲的一系列破產公約：《歐共體1982年草案》、《1990年伊斯坦布爾公約》、《歐盟破產程序公約》、《歐盟破產程序規(guī)則》以及解決沖突的四大條約（《布斯塔曼法典》、《關于船舶碰撞管轄權公約》、《協(xié)議選擇法院公約》、《關于民商事案件管轄權及判決執(zhí)行的公約》）等。
（三）協(xié)商解決個別案件。由于跨國破產案件的特殊性，在其他方法不能夠有效解決管轄權沖突問題時，通過擁有管轄權的法院之間進行合作協(xié)調解決管轄權沖突也不失為一種協(xié)調沖突的有效途徑。這種管轄權的協(xié)調其實是與跨國破產中的司法協(xié)助以及域外效力的承認與執(zhí)行是緊密相連的。“讓各國在‘雙贏’的驅動下放棄了保守的主權主義，是國際合作理念在跨國破產管轄權沖突協(xié)調過程中的充分反映。”
主要參考文獻：
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