時(shí)間：2022-06-04 09:13:30
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇救濟(jì)制度論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
罪犯作為在監(jiān)獄接受勞動(dòng)改造的特殊群體,其在勞動(dòng)過程之中受傷是不可避免的。但在罪犯因工受傷后,卻往往得不到正常地保護(hù)與救濟(jì)。這與社會(huì)主義法制文明和和諧社會(huì)的建設(shè)都不相符。而究其原因,則主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:(一)罪犯工傷時(shí)得不到公正、及時(shí)有效的救濟(jì)。《監(jiān)獄法》第73條規(guī)定,罪犯因工受傷補(bǔ)償處理的主體是監(jiān)獄,《罪犯補(bǔ)償辦法》則明確監(jiān)獄為罪犯工傷的認(rèn)定機(jī)關(guān)并負(fù)擔(dān)補(bǔ)償費(fèi)用,由監(jiān)獄管理局負(fù)責(zé)處理具體的罪犯工傷補(bǔ)償工作。這實(shí)際上是讓監(jiān)獄系統(tǒng)自己決定是否給受工傷的罪犯以補(bǔ)償或給多少補(bǔ)償,而且補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用也是監(jiān)獄負(fù)擔(dān)。這就會(huì)使監(jiān)獄的決定影響其自身的利益。在這種情況下,讓監(jiān)獄舍棄自身的利益而去補(bǔ)償罪犯是不現(xiàn)實(shí)的,也就是說,罪犯要得到公正的結(jié)果基本是不可能的。罪犯雖然失去自由權(quán),但其依然享有平等的生命健康權(quán),在得不到公正的經(jīng)濟(jì)救濟(jì)的情況下,就使得其健康權(quán)很難得到保障,這是對(duì)人權(quán)的不尊重,也嚴(yán)重背離了平等保護(hù)的法律精神。
(二)我國關(guān)于罪犯工傷救濟(jì)制度的立法不完善而且滯后。司法部于2001年頒行《罪犯工傷補(bǔ)償辦法》,從此罪犯工傷的補(bǔ)償問題便皆以此為標(biāo)準(zhǔn)。但當(dāng)時(shí)國家沒有統(tǒng)一的工傷補(bǔ)償規(guī)定,待2004年1月1日國務(wù)院頒發(fā)的《工傷條例》生效時(shí),《罪犯工傷補(bǔ)償辦法》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)已滯后且明顯過低。而實(shí)際上此《罪犯工傷補(bǔ)償辦法》卻是至今為止罪犯工傷補(bǔ)償?shù)奈ㄒ粚?shí)施標(biāo)準(zhǔn)和重要的法律依據(jù)。這就導(dǎo)致罪犯在遭受工傷時(shí)得到的補(bǔ)償也明顯過低。在工傷認(rèn)定上,《補(bǔ)償辦法》雖然規(guī)定罪犯對(duì)工傷認(rèn)定不服可以請(qǐng)求監(jiān)獄的上級(jí)機(jī)關(guān)重新鑒定,但作為作出鑒定的監(jiān)獄的上級(jí)機(jī)關(guān),也難保鑒定結(jié)果的公正。這種立法上的滯后和程序設(shè)計(jì)上的不完善、不合理會(huì)對(duì)罪犯工傷的權(quán)利造成損害。
(三)罪犯工傷糾紛無法提訟,亦無其他救濟(jì)途徑。罪犯與監(jiān)獄之間不存在屬于《中華人民共和國勞動(dòng)法》所調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系。因此不能認(rèn)定罪犯和監(jiān)獄之間存在勞動(dòng)關(guān)系。而根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定,罪犯勞動(dòng)中因工受傷,也不能認(rèn)為是行政機(jī)關(guān)侵犯了其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)。此外,罪犯在勞動(dòng)中因工受傷,也不屬于民事侵權(quán)造成的人身損害賠償糾紛。罪犯在勞動(dòng)中受傷,一般是由于罪犯自己行為不慎,未注意到安全,或是監(jiān)獄未提供到位的安全設(shè)施和措施。鑒于雙方是實(shí)施勞動(dòng)改造與接受改造的不對(duì)等關(guān)系,因此監(jiān)獄不能構(gòu)成侵權(quán)人(當(dāng)然,罪犯在勞動(dòng)中因第三人侵權(quán)行為致傷,或者監(jiān)獄干警故意或重大過失致使罪犯傷亡,則可適用人身損害賠償這一法律關(guān)系,明確賠償責(zé)任),雙方之間更不是雇傭關(guān)系。不能因此提訟。除此,在現(xiàn)行的所有法律、法規(guī)包括《監(jiān)獄法》和《罪犯工傷補(bǔ)償辦法》在內(nèi)也都沒有規(guī)定罪犯工傷補(bǔ)償糾紛的救濟(jì)途徑。換言之,在目前法律規(guī)定的條件下,罪犯工傷補(bǔ)償糾紛無法提訟。不僅如此,法律亦沒有規(guī)定其他的救濟(jì)方法,使罪犯對(duì)工傷補(bǔ)償?shù)奶幚聿环r(shí)也無計(jì)可施。綜上所述,罪犯工傷往往得不到公正的補(bǔ)償。而我國目前又沒有規(guī)定罪犯不服工傷補(bǔ)償?shù)木葷?jì)途徑,使罪犯的合法權(quán)利得不到保障,這就與“有權(quán)利就有救濟(jì)”的法律原則相背,也不利于我國法制建設(shè)和和諧社會(huì)的構(gòu)建。基于此,構(gòu)建完善的罪犯工傷救濟(jì)制度勢在必行。
二、關(guān)于構(gòu)建罪犯工傷救濟(jì)制度的構(gòu)想
構(gòu)建罪犯工傷制度勢在必行,但我們必須得以現(xiàn)實(shí)條件為基礎(chǔ),綜合考慮我國的社會(huì)環(huán)境。盡量以現(xiàn)有的條件為基礎(chǔ),構(gòu)建可行而有效的罪犯工傷救濟(jì)制度。以此思想為指導(dǎo),本文認(rèn)為罪犯工傷救濟(jì)制度的構(gòu)建應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行。(一)應(yīng)該建立獨(dú)立于監(jiān)獄系統(tǒng)的工傷認(rèn)定、處理機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)關(guān)。目前,依據(jù)《監(jiān)獄法》第73條和《罪犯補(bǔ)償辦法》的規(guī)定,對(duì)罪犯工傷的認(rèn)定由監(jiān)獄作出,對(duì)其補(bǔ)償、處理機(jī)關(guān)則為監(jiān)獄管理局,補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用來自監(jiān)獄,對(duì)工傷認(rèn)定不服可請(qǐng)求監(jiān)獄的上級(jí)機(jī)關(guān)重新鑒定。這些規(guī)定使得罪犯工傷處理的全過程都完全處于監(jiān)獄系統(tǒng)內(nèi)部,缺乏來自外面的有效的監(jiān)督與制約。而監(jiān)獄與罪犯作為利益相對(duì)的雙方,難以保障程序與結(jié)果的公正與公平。因此,只有建立獨(dú)立于監(jiān)獄系統(tǒng)之外的罪犯工傷認(rèn)定、處理機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān),罪犯工傷時(shí)才會(huì)得到較為公正、公平的結(jié)果。依托于現(xiàn)實(shí)的條件,本文認(rèn)為其認(rèn)定與處理機(jī)關(guān)應(yīng)在勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立。罪犯工傷雖然本質(zhì)上異于一般工傷,但兩者之間存在著非常多的相似性。而勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)一直都負(fù)責(zé)處理一般工傷,所以其技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)都比較成熟,再加上其與監(jiān)獄之間沒有利害關(guān)系,這就保證了罪犯工傷處理的公正性。而且這樣一來,罪犯在不服工傷補(bǔ)償時(shí)就可以按《行政復(fù)議法》提起行政復(fù)議,使其多了一條保障權(quán)利的救濟(jì)途徑。(二)應(yīng)建立罪犯工傷補(bǔ)償基金,以減小監(jiān)獄的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。現(xiàn)行的《罪犯補(bǔ)償辦法》對(duì)此已有規(guī)定,但具體辦法還沒出臺(tái),導(dǎo)致現(xiàn)在的罪犯工傷補(bǔ)償費(fèi)用仍依該辦法由各監(jiān)獄在生產(chǎn)成本中列支,這就使監(jiān)獄在面對(duì)罪犯工傷時(shí)往往基于自身的利益考量而侵害相對(duì)人的利益。因此,本文認(rèn)為應(yīng)由各監(jiān)獄共同出資建立罪犯工傷補(bǔ)償基金,交由罪犯工傷處理機(jī)關(guān)保管、運(yùn)作。這樣不僅分散了監(jiān)獄的風(fēng)險(xiǎn),也使罪犯工傷的補(bǔ)償不再直接和監(jiān)獄的利益發(fā)生聯(lián)系,就可有效地防止這種情況的發(fā)生。從而使罪犯工傷時(shí)能得到及時(shí)有效的經(jīng)濟(jì)救濟(jì),有效地保障罪犯工傷時(shí)的合法權(quán)利。
(三)應(yīng)該完善立法。縱觀我國現(xiàn)有的法律法規(guī),關(guān)于罪犯工傷救濟(jì)的規(guī)定基本上還處于空白狀態(tài)。在這種情況下,要構(gòu)建罪犯工傷救濟(jì)制度不僅要對(duì)上面的制度以立法形式加以固定,還必須賦予罪犯以訴權(quán)。訴權(quán)是憲法和法律賦予國民的自由權(quán)、人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利受到侵害或者發(fā)生爭議時(shí),擁有平等而充分地尋求訴訟救濟(jì)的權(quán)利,即以國家的審判權(quán)保護(hù)國民的合法權(quán)益。為實(shí)現(xiàn)訴訟目的,必須向國民開放訴訟制度,使國民享有向國家請(qǐng)求利用這一制度的權(quán)能。訴權(quán)是憲法賦予國民所享有的請(qǐng)求司法救濟(jì)的基本權(quán)利。訴權(quán)的“憲法化”,是現(xiàn)展趨勢之一,而且這一趨勢日益呈現(xiàn)出普遍性來。如今,許多國家和地區(qū)已將訴權(quán)上升為憲法上的基本權(quán)利。事實(shí)上,所有國家都承認(rèn)國民享有訴權(quán),盡管憲法中并未明確規(guī)定之。我國憲法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定國民享有訴權(quán)及其保護(hù)性規(guī)定,從而明確和昭顯訴權(quán)的憲法性地位和價(jià)值。罪犯雖然是觸犯刑律接受刑罰的人,但仍是我國公民的一部分亦應(yīng)象其他公民一樣平等地享受訴權(quán)。然而,當(dāng)罪犯工傷時(shí),按目前法律規(guī)定卻享受不到訴權(quán),而只能請(qǐng)求監(jiān)獄管理局進(jìn)行補(bǔ)償。給予罪犯以訴訟權(quán)利,使其在對(duì)工傷救濟(jì)不服時(shí)可以直接訴于法院,能從司法途徑獲得救濟(jì)與補(bǔ)償,能夠享受到國家審判權(quán)對(duì)國民給予保護(hù)的合法權(quán)益。因此,我認(rèn)為《監(jiān)獄法》應(yīng)在第七十三條修改為:“在勞動(dòng)中致傷致殘或者死亡的,由監(jiān)獄參照國家勞動(dòng)保險(xiǎn)的有關(guān)規(guī)定處理。對(duì)處理結(jié)果不服的,可在15日內(nèi)向人民法院”,以賦予罪犯真正的訴權(quán),進(jìn)一步拓寬罪犯工傷的救濟(jì)途徑,提高我國對(duì)罪犯權(quán)利的保障水平,樹立我國監(jiān)獄在世界上的良好形象。
三、小結(jié)
罪犯作為觸犯過刑法,對(duì)社會(huì)造成過危害的人,法律規(guī)定讓其參加勞動(dòng)改造是為了讓其在勞動(dòng)中樹立正確的價(jià)值觀,道德觀,法制觀,讓其形成大眾的是非榮辱觀從而祛除犯罪思想。可見,法律之所以給予其勞動(dòng)改造,教育的目的要大于懲罰。而教育也是為了讓已經(jīng)由于種種原因而走上邪路的人回歸正途。也就是說,罪犯改造的過程,實(shí)際上是其改正以前過錯(cuò),逐步向正常人轉(zhuǎn)化的過程。如果在這個(gè)過程中得不到公平、平等的對(duì)待,得不到正常的救濟(jì),這會(huì)在其心中留下陰影,使其對(duì)社會(huì)產(chǎn)生不滿,對(duì)法律產(chǎn)生不信賴感,這就不利于刑罰目的地實(shí)現(xiàn)和和諧社會(huì)的建設(shè)。因此,構(gòu)建完善的罪犯工傷救濟(jì)制度,使罪犯工傷時(shí)能得到有效、公正的救濟(jì)將有利于刑罰目的地實(shí)現(xiàn)。除此,構(gòu)建罪犯工傷救濟(jì)制度還是人道主義的要求。罪犯工傷救濟(jì)權(quán)利的缺失實(shí)際上是對(duì)罪犯生命權(quán)和健康權(quán)的輕視,而對(duì)作為人的最重要的權(quán)利的生命健康權(quán)的輕視,實(shí)際上是對(duì)生命和健康的不尊重,是不符合人道主義要求的。
參考文獻(xiàn)
[1]馮建倉.監(jiān)獄法的充實(shí)與完善[M].北京:中國檢察出版
關(guān)鍵詞：刑事被害人，救濟(jì)制度，存在的問題
刑事被害人救濟(jì)制度是國家補(bǔ)償制度的雛形，是國家運(yùn)用公權(quán)力對(duì)刑事被害人受損的民事權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)的一種主要途徑。我國《刑事訴訟法》明文規(guī)定了附帶民事訴訟制度是刑事被害人救濟(jì)的主要手段。然而，由于法律規(guī)定不足，以及“重刑輕民”司法觀念等原因，實(shí)踐中附帶民事訴訟的操作十分混亂，筆者試圖從現(xiàn)行附帶民事訴訟存在的問題入手，以向被害人提供合理救濟(jì)制度的角度出發(fā)，為我國現(xiàn)行刑事被害人救濟(jì)制度提出些許意見，以期有益于我國刑事被害人救濟(jì)制度的完善。
一、目前我國刑事被害人救濟(jì)制度運(yùn)行現(xiàn)狀
根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，對(duì)于遭受犯罪行為侵害的被害人民事權(quán)益救濟(jì)途徑，主要有以下兩個(gè)方面。
第一，民事訴訟。包括另行提起民事訴訟與附帶民事訴訟兩個(gè)方面。
另行提起民事訴訟。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》以及《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，刑事被害人可以通過提起民事訴訟的方式要求犯罪分子承擔(dān)賠償責(zé)任。
附帶民事訴訟。包括被害人提起附帶民事訴訟與人民檢察院提起附帶民事訴訟兩個(gè)方面。《刑事訴訟法》第七十七條第一款規(guī)定，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”《刑事訴訟法》第七十七條第二款規(guī)定，“如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。”因此，附帶民事訴訟有兩個(gè)提起主體，刑事被害人個(gè)人和人民檢察院均可以主動(dòng)提起附帶民事訴訟。
第二，法院依職權(quán)裁判，追繳、責(zé)令退賠。
《刑法》第三十六條規(guī)定，“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失。”第三十七條規(guī)定，“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”《刑法》第六十四條規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還”。根據(jù)以上三條的規(guī)定，可以看出，法院在解決犯罪分子刑事責(zé)任的同時(shí)，可以依職權(quán)主動(dòng)對(duì)犯罪分子施加賠償責(zé)任，賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失。司法機(jī)關(guān)在辦理案件的過程中，應(yīng)當(dāng)追繳犯罪分子違法所得發(fā)還被害人，或責(zé)令犯罪分子退賠被害人損失。
二、我國刑事被害人救濟(jì)制度存在的問題
根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，刑事被害人有以上兩個(gè)方面的救濟(jì)途徑，但在實(shí)際運(yùn)用中卻存在諸多問題，使得刑事被害人的利益沒有得到應(yīng)有的保護(hù)。
第一，實(shí)際救濟(jì)途徑單一，偏向性嚴(yán)重。
目前我國刑事被害人救濟(jì)制度中，形成了以附帶民事訴訟結(jié)合追繳、責(zé)令退賠的依職權(quán)裁判為主要的救濟(jì)途徑，另行提起民事訴訟范圍受到了限制，根據(jù)《附帶民事訴訟受案范圍司法解釋》第五條的規(guī)定，被犯罪分子非法占有、處置的財(cái)物損失必須經(jīng)過追繳、責(zé)令退賠判決執(zhí)行后，仍不能彌補(bǔ)損失時(shí)，才能另行提起民事訴訟，這個(gè)規(guī)定大大限制了另行提起民事訴訟的條件，它變成了附帶民事訴訟及依職權(quán)裁判的補(bǔ)充。
另外在附帶民事訴訟中的檢察院提起附帶民事訴訟一項(xiàng)，實(shí)際運(yùn)用也非常之少。《刑事訴訟法》關(guān)于人民檢察院提起附帶民事訴訟的規(guī)定十分概括，人民檢察院自身刑事工作任務(wù)繁多，基層院案多人少的矛盾突出，諸多檢察院不愿意做這項(xiàng)工作。
第二，附帶民事訴訟受制于刑事訴訟。
民事訴訟與刑事訴訟目標(biāo)、價(jià)值追求不同，各有不同的程序規(guī)定，附帶民事訴訟與刑事訴訟由同一組織一同審判兩方面內(nèi)容，附帶民事訴訟依附于刑事訴訟中，受到刑事訴訟程序的制約，許多方面無法直接適用民事訴訟的相關(guān)程序規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中操作的困難。
如，民事訴訟證據(jù)規(guī)則確立了證據(jù)失權(quán)制度，規(guī)定舉證期限至少為三十日，刑事訴訟基本審限也就一個(gè)半月，顯然無法適用民事訴訟證據(jù)規(guī)則。論文格式。又如，時(shí)效問題，許多案件犯罪分子被抓獲時(shí)，已經(jīng)超過了《民法通則》規(guī)定的訴訟時(shí)效，如何適用時(shí)效也缺少相應(yīng)地規(guī)定。
第三，刑事被害人與構(gòu)成犯罪以外的民事侵權(quán)被害人賠償范圍規(guī)定不一致。
《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》規(guī)定，“對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。該司法解釋通過從程序上規(guī)定不予受理的方式，否定了附帶民事訴訟中的精神損害賠償問題。這就造成刑事被害人提起附帶民事訴訟與另行提起民事訴訟獲得不同賠償結(jié)果的尷尬局面，影響了司法的統(tǒng)一。
第四，程序繁瑣，受害人不能及時(shí)得到有效救濟(jì)。
首先，許多受害人法律意識(shí)淡薄，直至法院判決結(jié)束仍未及時(shí)提起附民訴訟。由于公安階段所留聯(lián)系方法為籍貫地址，而受害人多外出打工，無固定地址，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)的告知書無法及時(shí)送達(dá)受害人。其次，根據(jù)《附帶民事訴訟受案范圍司法解釋》第五條的規(guī)定，對(duì)于財(cái)物被犯罪分子非法占有、處置造成的經(jīng)濟(jì)損失由法院依職權(quán)判決追繳、責(zé)令退賠，不能提起附帶民事訴訟，也不能直接另行提起民事訴訟。只有相關(guān)追繳、責(zé)令退賠判決經(jīng)過執(zhí)行后仍不足以賠償損失時(shí)，才能另行提起民事訴訟。這對(duì)被害人來說，由于不能及時(shí)訴訟，可能造成無可挽回的損失，對(duì)被害人造成了訟累，對(duì)司法資源來說，也是極大的浪費(fèi)。
三、完善我國刑事被害人救濟(jì)制度的建議。
第一，完善附帶民事訴訟制度，取消人民檢察院提起附帶民事訴訟的規(guī)定。
首先，將精神損害賠償納入附帶民事訴訟的賠償范圍。論文格式。精神利益和物質(zhì)利益在一定程度上是可以相互轉(zhuǎn)化的，把精神損害納入附代民事訴訟范圍內(nèi)，是我國全面保護(hù)公民合法權(quán)益道路上的一大步，是體現(xiàn)法治人文關(guān)懷、實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障、構(gòu)建和諧社會(huì)的必要措施。
其次，完善共同犯罪侵權(quán)可以分案提起附帶民事訴訟的制度。基于目前刑事訴訟中沒有缺席審判制度，以及未經(jīng)審判不得確定有罪的規(guī)定，希望相關(guān)方面能及時(shí)對(duì)共同犯罪侵權(quán)可以分案提起附帶民事訴訟的制度進(jìn)行明確規(guī)定。為保證前后判決的一致，還應(yīng)規(guī)定對(duì)后到案的犯罪分子提出的附帶民事訴訟請(qǐng)求，不得超出前案附帶民事訴訟判決確定的范圍，除非前案判決后有繼續(xù)擴(kuò)大的損害，被害人可提出超出前案賠償?shù)姆秶?/p>
最后，取消人民檢察院提起附帶民事訴訟的規(guī)定。從目前實(shí)際操作與檢察院的考核標(biāo)準(zhǔn)中來看，各級(jí)檢察院很少提起附帶民事訴訟。而對(duì)于國家、集體財(cái)產(chǎn)因犯罪行為遭受損失的，均屬于刑事訴訟中應(yīng)該查明的事實(shí)，造成的損失，完全可以通過由法院依職權(quán)裁判的方式予以追繳、責(zé)令退賠。論文格式。因此無需再規(guī)定檢察院提起附帶民事訴訟。
第二，完善另行提起民事訴訟的例外情形。
在完善附帶民事訴訟制度的同時(shí)，對(duì)另行提起民事訴訟做詳細(xì)的規(guī)定，使刑事被害人救濟(jì)制度更加全面，防止造成救濟(jì)不到位、救濟(jì)缺失的情況出現(xiàn)。可從三個(gè)方面補(bǔ)充規(guī)定：一方面，犯罪分子下落不明，被害人有證據(jù)證實(shí)犯罪分子的身份并且犯罪分子有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。第二方面，刑事訴訟期間，被害人未接到人民檢察院或者人民法院發(fā)出的告知，可以提起附帶民事訴訟的案件。第三方面，人民法院決定不予受理附帶民事訴訟的案件。
第三，完善告知程序，明確法院依職權(quán)裁判的義務(wù)，全方位保護(hù)被害人合法權(quán)益。
公安偵查階段，就需要完善被害人的聯(lián)系地址與方法，以方便檢察機(jī)關(guān)與人民法院可以及時(shí)通知到被害人提起附帶民事訴訟，維護(hù)自己的合法權(quán)益。，被害人未提起附帶民事訴訟的，人民法院應(yīng)根據(jù)刑事訴訟中查明的被害人經(jīng)濟(jì)損失程度結(jié)合具體損害情況判決追繳、責(zé)令退賠或賠償被害人損失。
物理學(xué)已完
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(五)考核標(biāo)準(zhǔn)沒有嚴(yán)格區(qū)分
新《規(guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱公務(wù)員考核是指對(duì)非領(lǐng)導(dǎo)成員公務(wù)員的考核。對(duì)領(lǐng)導(dǎo)成員的考核，由主管機(jī)關(guān)按照有關(guān)規(guī)定辦理。”雖然該條款規(guī)定了領(lǐng)導(dǎo)類與非領(lǐng)導(dǎo)類公務(wù)員的考核，但沒有對(duì)非領(lǐng)導(dǎo)類公務(wù)員中不同工作職位的人員采用不同的標(biāo)準(zhǔn)考核。比如專業(yè)技術(shù)類、行政執(zhí)法類和司法類的公務(wù)員工作性質(zhì)、工作要求和責(zé)任大小都不同，對(duì)他們的考核采用同樣的標(biāo)準(zhǔn)顯然不合理。
(六)公務(wù)員的考核救濟(jì)制度不完善
新《規(guī)定》第十四條：“公務(wù)員對(duì)年度考核定為不稱職等次不服，可以按有關(guān)規(guī)定申請(qǐng)復(fù)核和申訴。”該條款規(guī)定了不稱職公務(wù)員有權(quán)提出復(fù)核和申訴，加強(qiáng)了對(duì)考核中公務(wù)員的權(quán)力保障，但對(duì)其他等次的公務(wù)員卻沒有規(guī)定有這項(xiàng)權(quán)利，如被評(píng)為基本稱職的公務(wù)員對(duì)考核結(jié)果有異議，自認(rèn)為工作認(rèn)真，完全達(dá)到稱職等次，那么他的權(quán)力就難以保障。
三、完善我國公務(wù)員考核制度的對(duì)策探討
(一)科學(xué)設(shè)計(jì)考核指標(biāo)體系，并盡量具體化、數(shù)量化
首先，要建立健全崗位責(zé)任制，制定職位說明書，使每個(gè)公務(wù)員都有明確的職務(wù)、責(zé)任、權(quán)力和應(yīng)有的利益，為公務(wù)員考核提供科學(xué)依據(jù)。其次，對(duì)定性的指標(biāo)盡量進(jìn)行量化。將德、能、勤、績、廉五個(gè)大指標(biāo)根據(jù)工作和任務(wù)的實(shí)際給予細(xì)化，達(dá)到可操作化的程度，同時(shí)確定考核指標(biāo)的權(quán)重，以體現(xiàn)以實(shí)績考核為主的考核思想。例如：“能”這個(gè)指標(biāo)可細(xì)分為專業(yè)知識(shí)、語言表達(dá)能力、文字表達(dá)能力、談判技巧、上進(jìn)心以及其他專業(yè)技能等，再對(duì)各小指標(biāo)進(jìn)行相應(yīng)的行為描述，可參考法國記分考核方法，通過與實(shí)際情況相比較給定合適的分值。考核標(biāo)準(zhǔn)量化后，在考核中既容易掌握，又便于分出高低，避免了單憑主觀意愿給被考核者評(píng)定等級(jí)。
(二)適當(dāng)增加考核等次，完善激勵(lì)機(jī)制
我國公務(wù)員考核結(jié)果分為四個(gè)等次，大多數(shù)人都集中在稱職等次上，優(yōu)秀等次的人員一般都按照所給比例確定，基本稱職和不稱職兩個(gè)等次的人員所占比例很小，不能反映我國公務(wù)員實(shí)際情況的復(fù)雜性，考核結(jié)果的激勵(lì)功能也難以全面體現(xiàn)。對(duì)此建議在優(yōu)秀與稱職兩個(gè)等次之間增加良好等次，來區(qū)別稱職人員中一部分德才表現(xiàn)和工作實(shí)績都比較好的公務(wù)員與一部分德才表現(xiàn)和工作實(shí)績都比較差的公務(wù)員，做到考核結(jié)果的公正、合理，進(jìn)一步完善考核的激勵(lì)功能。
(三)考核確定的優(yōu)秀人員比例應(yīng)與單位工作目標(biāo)完成情況掛鉤
筆者認(rèn)為，新《規(guī)定》中無條件地規(guī)定了各個(gè)參加考核的機(jī)關(guān)單位優(yōu)秀等次人員的比例，為機(jī)關(guān)單位不管工作優(yōu)劣，一律按人數(shù)分配指標(biāo)提供了法律依據(jù)，這明顯背離了考核的目的，削弱了考核的效果，因此，筆者建議考核確定的優(yōu)秀人員比例應(yīng)與單位工作目標(biāo)完成情況掛鉤，即先制定本部門的總體目標(biāo)，然后按照本部門總目標(biāo)的完成情況確定適當(dāng)?shù)谋壤１热纾^好地完成了或超額完成了總目標(biāo)的單位，可按20%的比例確定優(yōu)秀人員，而沒有完成目標(biāo)的單位只能按10%或更低的比例確定優(yōu)秀人員，這樣能達(dá)到獎(jiǎng)優(yōu)罰劣、評(píng)先促后的效果。
(四)強(qiáng)化績效考核結(jié)果的使用，使考核結(jié)果的運(yùn)用與考核目的相符
我國公務(wù)員考核的根本目的主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是客觀公正評(píng)價(jià)公務(wù)員工作態(tài)度、工作狀況和工作績效，判斷其對(duì)工作崗位的適應(yīng)性。二是為公務(wù)員的獎(jiǎng)懲、培訓(xùn)、晉級(jí)增資提供依據(jù)。三是培養(yǎng)、發(fā)掘優(yōu)秀人才。目前，我國公務(wù)員的考核結(jié)果主要應(yīng)用于人員的升、降、獎(jiǎng)、懲，這在一定程度上確實(shí)發(fā)揮了激勵(lì)競爭的作用，但要注意考核的目的不光只是激勵(lì)人員，如果考核結(jié)果不能有效轉(zhuǎn)化為對(duì)公務(wù)員的進(jìn)一步培養(yǎng)、發(fā)展的途徑，那么考核的激勵(lì)、競爭作用會(huì)變得沒有意義。因此，考核結(jié)果的運(yùn)用要與考核的目的相符，不僅要切實(shí)與薪酬、晉升、培訓(xùn)、獎(jiǎng)懲掛鉤，還要與公務(wù)員的職業(yè)發(fā)展相聯(lián)系，讓公務(wù)員在為組織作出貢獻(xiàn)的過程中，獲得成就感和自我實(shí)現(xiàn)感。
(五)實(shí)行分類考核制度
分類考核就是對(duì)不同類別的公務(wù)員，在堅(jiān)持考核標(biāo)準(zhǔn)的前提下，按照職位分類所建立的崗位職責(zé)規(guī)范進(jìn)行有針對(duì)性的考核。分類考核一般包含兩個(gè)方面，第一，對(duì)領(lǐng)導(dǎo)成員和非領(lǐng)導(dǎo)成員應(yīng)分別考核，這一點(diǎn)新《規(guī)定》第二條有明確規(guī)定;第二，按照職位特點(diǎn)，對(duì)從事專業(yè)技術(shù)、行政執(zhí)法及司法工作的公務(wù)員，除運(yùn)用基本的考核方法外，還要采取相應(yīng)的補(bǔ)充辦法。由于我國公務(wù)員范圍較大，涵蓋面廣，采取通用的考核方法，很難做到準(zhǔn)確和科學(xué)，因此，在強(qiáng)調(diào)采用對(duì)所有公務(wù)員普遍適用的基本考核方法基礎(chǔ)上，還應(yīng)針對(duì)職位的工作情況和特點(diǎn)，對(duì)不同類別的公務(wù)員采取具有較強(qiáng)針對(duì)性的補(bǔ)充性的考核方法。
論文摘 要 大學(xué)生受教育權(quán)是一項(xiàng)基本的憲法性權(quán)利,是一項(xiàng)基本人權(quán),在我國受到憲法、法律和我國批準(zhǔn)的國際公約的確認(rèn)和保障。從憲法精神、行政法、民法、刑法視角來看,大學(xué)生受教育權(quán)利的實(shí)現(xiàn)中存在一些問題,通過對(duì)這些問題的分析,對(duì)這些問題進(jìn)行思考,從而得出解決這些問題的對(duì)策與建議。
教育對(duì)一個(gè)人的成長與發(fā)展有著極其重要的作用。受教育權(quán)是大學(xué)生依法享有的一項(xiàng)基本權(quán)利。學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)是學(xué)校教育的終極目的,學(xué)生受教育權(quán)不容侵犯,而實(shí)踐中侵害學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。大學(xué)生主要生活在學(xué)校這個(gè)特殊的環(huán)境,這增大了學(xué)生侵權(quán)的可能性。當(dāng)然還存在其他個(gè)體、機(jī)關(guān)等等對(duì)學(xué)生受教育權(quán)的侵犯,所以有必要對(duì)現(xiàn)有的大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題進(jìn)行憲法、行政法、民法和刑法的歸類、分析和研究。
一、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題的提出
1.從憲法精神看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題
大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在一些憲法學(xué)方面的問題。如我國憲法第46條規(guī)定:“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”高校應(yīng)該試圖提高辦學(xué)水平、豐富教育資源、提升教育質(zhì)量、完善管理制度,以此來保證大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。近年來,由于學(xué)生維權(quán)意識(shí)不強(qiáng),對(duì)侵犯受教育權(quán)概念模糊,學(xué)校侵犯學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象比比皆是,在學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在諸多問題。
2.從行政法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題
大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中涉及一些行政法方面的問題。高校入學(xué)資格審查、紀(jì)律處分、學(xué)籍管理、學(xué)位授予等原因引發(fā)的糾紛大量出現(xiàn),典型的如田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證而提起的行政訴訟案。這起案件是學(xué)校與學(xué)生之間的行政侵權(quán)案件,這說明近年來行政案例越來越普遍化。
3.從民法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題
大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在很多民事問題。“違反本法規(guī)定,侵犯教師、受教育者、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益,造成損失、損害的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任①。”最典型的案例就是“齊玉荃案”,最高人民法院做出“陳曉琪以侵犯姓名權(quán)的手段,侵犯了齊玉荃根據(jù)憲法所享有的受教育的基本權(quán)利,并造成具體損害,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”的司法解釋。
4.從刑法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題
大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中涉及一些刑法方面的問題。馬加爵案件之所以會(huì)引起如此廣泛關(guān)注,是因?yàn)樗砹艘活愄厥馊巳骸髮W(xué)生。馬加爵在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的犯罪行為是否與其他群體適用同等刑法?這引起我們的深思。大學(xué)生在服刑的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)受到人性化對(duì)待,犯罪的同時(shí)應(yīng)當(dāng)有接受教育的權(quán)利,筆者認(rèn)為服刑期間大學(xué)生的受教育權(quán)利不應(yīng)當(dāng)被剝奪。
二、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的學(xué)理分析
1.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的憲法學(xué)分析
大學(xué)生與高校之間存在憲法方面的法律關(guān)系。我國憲法第46條的規(guī)定是具有歷史正當(dāng)性和解釋力的。在1990年代中期以前,國家對(duì)接受高等教育的大學(xué)生實(shí)施著全方位的保障與供給,當(dāng)時(shí)“國家培養(yǎng)青年”義務(wù)在教育機(jī)會(huì)均等的前提下確實(shí)落到了實(shí)處。然而,隨著我國高等教育體制改革的不斷深化,憲法第46條對(duì)大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)愈來愈失去了其應(yīng)有的解釋力和涵蓋力,時(shí)至今日更是凸顯了其內(nèi)在矛盾性。
2.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的行政法律關(guān)系分析
大學(xué)生與高校之間存在行政法律關(guān)系。作為行政法律關(guān)系的相對(duì)人,大學(xué)生有義務(wù)遵守學(xué)校的合法的管理制度。但作為行政相對(duì)人,大學(xué)生也擁有一系列的相對(duì)人權(quán)利。當(dāng)高校公共權(quán)力不當(dāng)介入其自由領(lǐng)域時(shí),大學(xué)生有拒絕的權(quán)利;而對(duì)于高校的管理工作,大學(xué)生則有監(jiān)督權(quán)、參與權(quán);并在法律允許的范圍內(nèi),大學(xué)生有請(qǐng)求的權(quán)利等。
3.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的民事法律關(guān)系分析
大學(xué)生與高校之間存在民事法律關(guān)系。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,大學(xué)生與高校之間擁有完全平等的權(quán)利和義務(wù)。隨著高校擴(kuò)招和實(shí)行繳費(fèi)上學(xué),使大學(xué)生與高校間的關(guān)系發(fā)生了很大的變化。尤其是大學(xué)生在承擔(dān)相對(duì)高昂的學(xué)費(fèi)的同時(shí),其“消費(fèi)者”意識(shí)開始覺醒,作為教育資源的“消費(fèi)者”,大學(xué)生享有諸多的權(quán)利,如知情權(quán)、參與權(quán)等。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,高校管理者和大學(xué)生之間權(quán)利義務(wù)是平等及對(duì)等的。
4.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的刑法關(guān)系分析
大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在刑法關(guān)系。近年來由于社會(huì)文化價(jià)值觀的劇烈變化,與學(xué)生自身的價(jià)值觀形成反差,激化了學(xué)生內(nèi)心的矛盾,加上大學(xué)生的這一群體自身心理特征,校園犯罪的案例呈上升趨勢。作為刑法關(guān)系的雙方,受害者有權(quán)利提起訴訟,要求法院追究被告的刑事責(zé)任,做出相應(yīng)的補(bǔ)償;被告有權(quán)利提出上訴,要求律師辯護(hù),在審判期間應(yīng)當(dāng)受到人性化對(duì)待。
三、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題的對(duì)策與建議
1.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在憲法方面的思考
憲法和法律應(yīng)保障其救濟(jì)渠道暢通無阻。在我國司法界,法院通常會(huì)認(rèn)為被告雖然明顯的侵害了公民的憲法規(guī)定的受教育權(quán),但是由于我國沒有憲法訴訟制度,不能通過憲法訴訟予以救濟(jì);而憲法在我國又沒有直接的法律效力,不能進(jìn)入普通司法程序作為法院判案的依據(jù),因此法院對(duì)受教育權(quán)案件的態(tài)度通常是不予受理或駁回起訴,只有司法救濟(jì)才能給憲法全力以最有力的救濟(jì)。
2.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在行政法方面的思考
行政訴訟保護(hù)范圍應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大。行政訴訟范圍僅限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán),因此只好把人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)做擴(kuò)大解釋,受教育權(quán)被解釋為“直接或間接包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”,直至把受教育權(quán)遭受侵害引發(fā)的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)損害的結(jié)果視為受教育權(quán)本身。這種解釋非常牽強(qiáng),在事件中也會(huì)遭遇法院不予受理的結(jié)果,在行政訴訟保護(hù)范圍還不夠全面。
3.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在民法方面的思考
民事訴訟保護(hù)范圍不夠完善。因民事訴訟無權(quán)審查學(xué)校做出的公權(quán)力性質(zhì)的處分行為,所以即便學(xué)生勝訴,其受教育權(quán)也難以得到有效救濟(jì),同時(shí)無法追究侵犯受教育權(quán)者的行政責(zé)任。正如齊玉荃案勝訴后其家人所說:“經(jīng)濟(jì)賠償不是我們的最終目的,我們希望法院和政府能對(duì)冒名頂替者本人,以及其中的責(zé)任人、責(zé)任單位拿出一個(gè)讓老百姓能接受的說法。”這類事件說明在民事訴訟保護(hù)范圍方面還不夠全面。
4.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在刑法方面的思考
完善刑事法律保障受教育權(quán)。《刑法》第418條規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)公務(wù)人員在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中徇私舞弊,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或拘役。”盡管該條涉及了學(xué)生招生工作,但是對(duì)受教育權(quán)整個(gè)實(shí)現(xiàn)過程的保護(hù)還沒做到。為了有效利用刑事法律保障受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn),在條件成熟時(shí),應(yīng)通過修改刑法設(shè)立專門刑名嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重侵害受教育權(quán)的犯罪行為。
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（一）選題背景
1．現(xiàn)實(shí)背景：就業(yè)權(quán)的不平等現(xiàn)象大量存在并且影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)穩(wěn)定
近年來諸如乙肝歧視等涉及平等就業(yè)權(quán)案件引發(fā)了社會(huì)的廣泛關(guān)注，也引起了立法機(jī)關(guān)的積極回應(yīng)，制定了《促進(jìn)就業(yè)法》，批準(zhǔn)加入了國際勞工組織的111號(hào)公約。但在勞動(dòng)者在擇業(yè)，履行勞動(dòng)合同，維護(hù)自身權(quán)利，勞動(dòng)完畢解決后續(xù)問題的過程中依然面對(duì)著廣泛存在的不平等對(duì)待。我國是一個(gè)人口大國，也必然是一個(gè)勞動(dòng)力大國。近幾年，一方面是民工荒愈演愈烈，一方面卻是大學(xué)生畢業(yè)即失業(yè)現(xiàn)象的大量存在。這種奇怪的現(xiàn)象，一方面是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展較為落后的省份經(jīng)濟(jì)尤其是制造業(yè)開始起步，吸收剩余勞動(dòng)力能力增強(qiáng)。更主要的原因則是因?yàn)榫蜆I(yè)權(quán)不平等現(xiàn)象的大量存在損害了勞動(dòng)力市場的正常發(fā)育與成長，使勞動(dòng)力市場的單純的市場調(diào)節(jié)在結(jié)構(gòu)上和量上并未適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)也嚴(yán)重扭曲了人力資本投資的正常行為（如片面追求高學(xué)歷）。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，首先，勞動(dòng)力市場并不僅僅是勞動(dòng)力的簡單的買賣關(guān)系，供需雙方都是具有社會(huì)性的人。勞動(dòng)力在進(jìn)入勞動(dòng)市場應(yīng)當(dāng)受到有尊嚴(yán)，平等，公正的對(duì)待。其次，勞動(dòng)力市場的除了遵循一般的市場運(yùn)行原則以外，也應(yīng)當(dāng)遵守社會(huì)公平、社會(huì)保護(hù)等價(jià)值觀。就業(yè)權(quán)不平等現(xiàn)象的大量存在，如果任其發(fā)展下去，最終必然損害政府促進(jìn)就業(yè)的戰(zhàn)略和整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的健康發(fā)展。作為調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的另一只手，政府有責(zé)任也有義務(wù)消除勞動(dòng)權(quán)的不平等現(xiàn)象以促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定、健康，發(fā)展。
2．法理背景：私權(quán)的保護(hù)與法的實(shí)施
“無救濟(jì)則無權(quán)利”，“無救濟(jì)則無司法”，這兩句法諺充分說明了“寫在紙上的權(quán)利（right in paper）”只有在司法程序中才能得以明晰化和實(shí)定化，也只有在司法程序中獲得及時(shí)保護(hù)才得以成為切實(shí)的、“行動(dòng)中的權(quán)利（right in action）”，如此說來，訴訟是勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)最終、也是最為重要的實(shí)現(xiàn)途徑。
如果從廣闊的視野里看待私人訴訟，那么我們不妨把民眾以追求解決爭議、維持秩序而積極參與的法主體身份，通過訴訟途徑行使權(quán)利看作是“私人主導(dǎo)型”的法律實(shí)施模式；從而區(qū)別于由國家制定，民眾執(zhí)行的從上到下的“政府主導(dǎo)型”的法律實(shí)施模式。學(xué)者的分析表明：拓展民眾維權(quán)的范圍和途徑遠(yuǎn)比政府苛加和強(qiáng)行實(shí)施義務(wù)更有可能促使法律目的的完成。因此，在推進(jìn)就業(yè)權(quán)平等的過程中，我們必須擺脫對(duì)行政手段的過份依賴，認(rèn)識(shí)到當(dāng)事人通司法途徑維護(hù)自身的平等勞動(dòng)權(quán)對(duì)于推進(jìn)勞動(dòng)權(quán)的平等所起的作用不亞于甚至超過政府，這一理念應(yīng)當(dāng)是思考和健全我國平等勞動(dòng)權(quán)的民事司法救濟(jì)的思想和法理基石。
（二）研究現(xiàn)狀暨文獻(xiàn)綜述
在國內(nèi)的勞動(dòng)法研究中，平等就業(yè)權(quán)作為公民勞動(dòng)權(quán)內(nèi)容之一是一個(gè)不算新穎的選題，與其相關(guān)的話語不時(shí)見于期刊雜志之中。早在05年以前就有不少介紹，研究勞動(dòng)權(quán)以及平等就業(yè)權(quán)的相關(guān)論文。對(duì)于勞動(dòng)權(quán)以及平等就業(yè)權(quán)的相關(guān)概念也已經(jīng)做了相當(dāng)深入的闡述，對(duì)于勞動(dòng)權(quán)尤其是就業(yè)權(quán)的不平等問題的解決大多停留在立法層次上，對(duì)于具體的司法操作層面并沒有什么深入的闡述。特別是在現(xiàn)行法律背景之下，平等就業(yè)權(quán)作為憲法已經(jīng)規(guī)定了的公民的基本權(quán)利在實(shí)體法和程序法層面并沒有有效的救濟(jì)途徑。
1．關(guān)于就業(yè)權(quán)與勞動(dòng)權(quán)
關(guān)于勞動(dòng)權(quán)的概念，我國存在多種學(xué)說。立法上主要采用“一權(quán)說”，認(rèn)為勞動(dòng)權(quán)即就業(yè)權(quán)，指的是公民能正常“享受平等的就業(yè)機(jī)會(huì)和選擇職業(yè)自由的自主權(quán)。”[1]也就是公民享有的使自己勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料結(jié)合實(shí)現(xiàn)職業(yè)勞動(dòng)的權(quán)利，也就說“一權(quán)說”將就業(yè)權(quán)與勞動(dòng)權(quán)完全等同起來。信長星主張“二權(quán)說”，他認(rèn)為“勞動(dòng)權(quán)是公民享有的勞動(dòng)就業(yè)權(quán)利和取得與其相適應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬和其他勞動(dòng)收入的權(quán)利”，[2]與“一權(quán)說”相比“二權(quán)說”為勞動(dòng)者獲得公平合理的報(bào)酬提供了理論依據(jù)，對(duì)勞動(dòng)者的權(quán)利具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。除以上兩種學(xué)說以外大部分學(xué)者持“多權(quán)說”，比如黃越欽[3]，賈俊玲[4]等學(xué)者認(rèn)為：勞動(dòng)權(quán)是多項(xiàng)權(quán)利的集合，但具體內(nèi)容稍有不同，概括起來主要包括：自由擇業(yè)、職業(yè)培訓(xùn)、獲得最低工資保障、享有安全和衛(wèi)生條件、工作時(shí)間合理限制、休息全和社會(huì)保障權(quán)等諸多權(quán)利。綜上，按照最狹義的理解即一權(quán)說的觀點(diǎn)，勞動(dòng)權(quán)即就業(yè)權(quán)，而按照多權(quán)說的觀點(diǎn)，就業(yè)權(quán)僅是勞動(dòng)權(quán)內(nèi)容之一。在筆者查閱的諸多論文中，大部分作者都主張采用多權(quán)說，即就業(yè)權(quán)是勞動(dòng)權(quán)內(nèi)容之一，關(guān)于此點(diǎn)，應(yīng)該說已經(jīng)形成了共識(shí)。
關(guān)于就業(yè)權(quán)的性質(zhì)，普遍人認(rèn)為具有自由權(quán)與社會(huì)權(quán)的雙重屬性。其中，作為自由權(quán)的就業(yè)權(quán)指公民自由選擇和執(zhí)行職業(yè)，免于國家干涉的權(quán)利。作為社會(huì)權(quán)的就業(yè)權(quán)則是指公民要求國家積極保障其勞動(dòng)機(jī)會(huì)和條件的權(quán)利。[5]應(yīng)當(dāng)指出的是作為自由權(quán)的就業(yè)權(quán)與作為社會(huì)權(quán)的就業(yè)權(quán)，雖然并不存在完全意義上的矛盾，但二者之間又存在著張力，特定情況下發(fā)生沖突也就不可避免。這也提醒我們，我們在倡導(dǎo)國家積極介入，以保護(hù)公民的就業(yè)權(quán)的同時(shí)也不可忽視對(duì)公民自由的保護(hù)，防止國家對(duì)自由權(quán)的過度干預(yù)，保證國家積極作為在措施上的合憲性。
2．平等就業(yè)權(quán)[6]
國內(nèi)學(xué)者馮彥君指出：“平等就業(yè)權(quán)屬于勞動(dòng)權(quán)的范疇，指的是平等地獲得就業(yè)機(jī)會(huì)的權(quán)利，是社會(huì)平等在就業(yè)方面的必然要求。其要義是，勞動(dòng)者不分性別、年齡，民族，在就業(yè)機(jī)會(huì)面前一律平等。”[7]黃雪蘭認(rèn)為：“就業(yè)權(quán)利平等，是指具有勞動(dòng)權(quán)力能力和勞動(dòng)行為能力有就業(yè)意愿的勞動(dòng)者，無論其個(gè)人身份方面有何差異，在就業(yè)權(quán)利上不能有所差別，每個(gè)勞動(dòng)者參加勞動(dòng)的機(jī)會(huì)是平等的。”[8]這反映在我國的立法活動(dòng)中，如《就業(yè)促進(jìn)法》第三條規(guī)定：“勞動(dòng)者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”第二十六條規(guī)定“用人單位招用人員、職業(yè)中介機(jī)構(gòu)從事職業(yè)中介活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者提供平等的就業(yè)機(jī)會(huì)和公平的就業(yè)條件，不得實(shí)施就業(yè)歧視。”并特別對(duì)性別歧視、疾病歧視、殘疾人歧視、農(nóng)村勞動(dòng)者就業(yè)歧視等問題做出規(guī)定。《勞動(dòng)合同法》第三條規(guī)定“勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利由此可見，平等就業(yè)權(quán)的概念僅停留在錄用階段，僅包含錄用階段的機(jī)會(huì)平等。但事實(shí)上，如前所述“多權(quán)說”包括的：自由擇業(yè)、職業(yè)培訓(xùn)、獲得最低工資報(bào)站、享有安全和衛(wèi)生條件、工作時(shí)間合理限制、休息全和社會(huì)保障權(quán)等諸多權(quán)利，都有可能發(fā)生勞動(dòng)者受到歧視與不公正對(duì)待的情況。也就是說按照目前我國的法律規(guī)定，即使實(shí)現(xiàn)了機(jī)會(huì)平等抑或所謂勞動(dòng)合同簽訂前的平等在之后合同的履行過程中也肯能存在不平等不公正的待遇，而無法獲得有效救濟(jì)。
（三）選題意義
勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)民事司法救濟(jì)開題報(bào)告
社會(huì)意義方面：加強(qiáng)就業(yè)歧視法律規(guī)制是在“強(qiáng)資本弱勞工”格局下保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的需要。當(dāng)前，在世界范圍內(nèi)，由于勞工供大于求，形成了“資本強(qiáng)化”和“勞工弱化”的局勢，從而使勞工處于被動(dòng)的和被選擇的地位。我國也不例外，一方面，保護(hù)投資的法律法規(guī)政策日趨完善，資本在整個(gè)社會(huì)中占有越來越明顯的優(yōu)勢地位，另一方面，廣大勞動(dòng)者卻因缺乏必要的勞動(dòng)保障，導(dǎo)致我國勞工地位在持續(xù)弱化。在這種背景下，構(gòu)建平等就業(yè)權(quán)的民事司法救濟(jì)制度對(duì)于保護(hù)勞動(dòng)者的基本權(quán)益有重要的意義。
二、課題的可行性論證，預(yù)期的創(chuàng)新點(diǎn)
（一）研究思路
本文的主要思路就是圍繞著為勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)提供有效的民事司法救濟(jì)展開。主要包括就業(yè)歧視的構(gòu)成要件、標(biāo)準(zhǔn)、所依據(jù)的法律、主體資格的確定、舉證責(zé)任的承擔(dān)，法律適用。
（二）研究方法
1．類型化的方法
對(duì)“概念”抽象化這一局限的進(jìn)行彌補(bǔ)的重要方法之一就是構(gòu)造“類型”。類型是概念的具體化，它以法律對(duì)某種行為的整體規(guī)整為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)法律生活進(jìn)行建構(gòu)性的發(fā)現(xiàn)，以此理解概念在情景的含義和法律的意義脈絡(luò)。本文對(duì)于類型化方法的主要運(yùn)用體現(xiàn)在對(duì)于就業(yè)歧視類型的劃分，如顯性歧視與隱性的歧視；對(duì)于舉證責(zé)任承擔(dān)的具體情況的分類；對(duì)于法律所規(guī)定的不同情形的劃分等。
2．比較的方法
西方國家不管是大陸法系還是英美法系國家對(duì)于平等就業(yè)權(quán)的保護(hù)，反就業(yè)歧視的研究，立法都起步較早。通過對(duì)其平等就業(yè)權(quán)的保護(hù)機(jī)制尤其是訴訟機(jī)制的研究必然對(duì)我國平等就業(yè)權(quán)的民事司法救濟(jì)有著積極的借鑒意義。
（三）可能的創(chuàng)新點(diǎn)
本文研究的創(chuàng)新點(diǎn)主要是：
通過對(duì)已有論文，尤其是近幾年與勞動(dòng)權(quán)，就業(yè)權(quán)相關(guān)的碩士論文的梳理發(fā)現(xiàn)：對(duì)于平等就業(yè)權(quán)的救濟(jì)，都停留在立法規(guī)制上，而沒有考慮在現(xiàn)行法律背景下平等就業(yè)權(quán)的民事司法救濟(jì)問題。本文通過對(duì)于民事訴訟制度與平等就業(yè)權(quán)的救濟(jì)銜接的角度進(jìn)行行嘗試，具體而言包括平等就業(yè)權(quán)司法救濟(jì)過程中的受理制度，舉證責(zé)任承擔(dān)兩方面。
三、課題研究尚存在的問題及解決途徑
本文寫作過程中最大的問題在于對(duì)于相關(guān)判例缺少收集總結(jié)，為解決這些問題，我將盡可能拓寬搜集判例的渠道，廣泛檢索各種數(shù)據(jù)庫、法院判例匯編等把握我國當(dāng)前涉及平等勞動(dòng)權(quán)的實(shí)務(wù)操作。同時(shí)，還要向諸位具有豐富法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的老師認(rèn)真討教，以獲得更具體和更直觀的理解。另一方面本文的寫作還涉及到憲法的適用，訴訟法的基本理論問題，需要收集比較多的相關(guān)法律條文以及相關(guān)司法解釋。
四、進(jìn)一步工作設(shè)想
論文關(guān)鍵詞：高校畢業(yè)生；就業(yè)；立法
我國高校畢業(yè)生就業(yè)難問題，是當(dāng)今十分突出的社會(huì)矛盾問題之一。盡管高校畢業(yè)生就業(yè)制度也幾經(jīng)改革：從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的統(tǒng)一分配到市場經(jīng)濟(jì)下的自主擇業(yè)，變革后的高校畢業(yè)生的就業(yè)制度也推動(dòng)了高等教育的改革和發(fā)展，引起了社會(huì)觀念的轉(zhuǎn)變。然而這些制度變革和目前我國的經(jīng)濟(jì)狀況和日趨嚴(yán)峻的就業(yè)前景還不能完全適應(yīng)，使高校畢業(yè)生這一特殊的群體在就業(yè)過程中經(jīng)常遇到就業(yè)權(quán)利被侵害和缺乏法律救濟(jì)的情形。針對(duì)上述問題，本文從法律對(duì)高校畢業(yè)生就業(yè)保障的角度，試圖在分析問題形成原因的基礎(chǔ)上，構(gòu)建完善的法律保障制度。
一、高校畢業(yè)生在就業(yè)過程中存在的法律問題
高校畢業(yè)生作為就業(yè)群體中一個(gè)重要的組成部分，在擇業(yè)、就業(yè)的過程中具有一定的優(yōu)勢：如技術(shù)優(yōu)勢，經(jīng)過大學(xué)期間的系統(tǒng)學(xué)習(xí)，對(duì)新技術(shù)的掌握和新知識(shí)的應(yīng)用上具有較大優(yōu)勢；年齡優(yōu)勢，高校畢業(yè)生正值勞動(dòng)能力的旺盛時(shí)期，精力和適應(yīng)能力在整個(gè)就業(yè)隊(duì)伍中都處于絕對(duì)優(yōu)勢。但劣勢也十分明顯，比如缺乏社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，在就業(yè)過程中會(huì)出現(xiàn)很多問題，筆者對(duì)這些問題試分析如下：
（一）就業(yè)權(quán)益得不到保障
1、信息量不足，知情權(quán)受損。最大限度的獲取就業(yè)信息是高校畢業(yè)生就業(yè)的第一步，這些信息包括社會(huì)整體的就業(yè)形勢、國家的就業(yè)政策和指導(dǎo)措施、用人單位的需求信息、意向就業(yè)單位的真實(shí)情況等。要獲取這些信息，單靠社會(huì)經(jīng)歷缺乏的高校畢業(yè)生自己是不可能現(xiàn)實(shí)的，這種信息獲取和知情權(quán)保障機(jī)制缺失是導(dǎo)致高校畢業(yè)生就業(yè)難的原因之一。
2、接受就業(yè)指導(dǎo)的權(quán)利得不到有效的保障。我國《高等教育法》明文規(guī)定：高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)為畢業(yè)生、結(jié)業(yè)生提供就業(yè)指導(dǎo)和服務(wù)。可見，高校畢業(yè)生在就業(yè)的前期，受到學(xué)校的就業(yè)指導(dǎo)是畢業(yè)生的一項(xiàng)重要權(quán)益。但目前的大多高校的畢業(yè)生就業(yè)指導(dǎo)服務(wù)體系不健全，服務(wù)不專業(yè)，對(duì)畢業(yè)生的就業(yè)指導(dǎo)僅停留在推薦用人單位上，對(duì)單位的真實(shí)信息和發(fā)展前景缺乏了解，此外對(duì)國家的就業(yè)導(dǎo)向和就業(yè)政策的宣傳和貫徹也不全面。
3、公平競業(yè)，平等擇業(yè)權(quán)得不到保障。平等的就業(yè)權(quán)包括兩方面的含義，即勞動(dòng)者享有平等的就業(yè)權(quán)利和勞動(dòng)者享有平等的就業(yè)機(jī)會(huì)。目前我國在《勞動(dòng)法》和《就業(yè)促進(jìn)法》中對(duì)就業(yè)歧視等不平等的就業(yè)行為作了禁止性規(guī)定，但在就業(yè)過程中，這種勞動(dòng)平等權(quán)常受到侵害。
（二）勞動(dòng)合同的簽訂問題
我國《勞動(dòng)法》第19條規(guī)定，“勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立”。由此可見，我過勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)是以書面勞動(dòng)合同為要件，這使得用人單位在大學(xué)生擇業(yè)就業(yè)中，以試用為名不簽訂勞動(dòng)合同或者與其簽訂短期的勞動(dòng)合同，并在勞動(dòng)合同中包含諸多“霸王條款”來規(guī)避雇傭者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，由此出現(xiàn)了大量的“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系和隱性就業(yè)”的現(xiàn)象。初涉職場的大學(xué)生因?yàn)閯趧?dòng)合同的簽訂得不到有效的指導(dǎo)和保護(hù)，在合法權(quán)益受到侵害時(shí)，因缺少法定的有效要件，致使其合法權(quán)益得不到《勞動(dòng)法》的保護(hù)。
關(guān)鍵詞：大學(xué)生權(quán)利；救濟(jì)原則；審查標(biāo)準(zhǔn)；救濟(jì)制度
司法救濟(jì)是指人民法院在權(quán)利人權(quán)利受到侵害而依法提起訴訟后，依其職權(quán)按照一定的程序?qū)?quán)利人的權(quán)利進(jìn)行補(bǔ)救。司法救濟(jì)是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的最后屏障。根據(jù)“有權(quán)利必有救濟(jì)”的法律理念，受侵害的大學(xué)生權(quán)利理應(yīng)受到司法救濟(jì)。
一、大學(xué)生權(quán)利司法救濟(jì)的原則
對(duì)我國大學(xué)生權(quán)利的司法救濟(jì)，必須遵循下列原則：
1．有限實(shí)體審查原則。對(duì)于學(xué)生是否達(dá)到畢業(yè)水平、是否應(yīng)予頒發(fā)學(xué)位證書等涉及對(duì)學(xué)術(shù)水平的判定問題，這屬于高校辦學(xué)自主權(quán)的范疇，法院不應(yīng)對(duì)其進(jìn)行司法審查。法院判決如果更改了高校作出的學(xué)術(shù)判定，不僅妨礙了高校辦學(xué)自主權(quán)，也是對(duì)學(xué)術(shù)自由的侵犯。司法審查不是要代替專家的判斷，而是為專家的行為劃定一個(gè)最外部的界限。因此，法院如果認(rèn)為高校的處理決定不合法，不能直接代替高校作出處理決定，而應(yīng)當(dāng)撤銷原處理決定，并責(zé)令高校重新作出處理決定。
2．程序性審查原則。所謂程序性審查，是指審查高校行為是否依照法定程序進(jìn)行、是否遵循正當(dāng)程序。正當(dāng)程序原則是指高校在作出影響相對(duì)人權(quán)益的具體行為時(shí)必須遵循正當(dāng)法律程序，包括事先告知相對(duì)人、向相對(duì)人說明行為的根據(jù)和理由、聽取相對(duì)人的陳述、申辯，事后為相對(duì)人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑，以保證所作出的行為公開、公正、公平。高校在作出涉及到大學(xué)生合法權(quán)益的處理決定時(shí)，如果沒有法定程序可循，法院應(yīng)審查高校作出的處理決定是否符合正當(dāng)程序原則。
3．用盡內(nèi)部救濟(jì)原則。大學(xué)生尋求司法救濟(jì)之前，首先應(yīng)當(dāng)運(yùn)用教育行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟(jì)手段。主要理由是：首先，高校侵權(quán)案件往往交織著專業(yè)學(xué)術(shù)問題，如果作為糾紛當(dāng)事人一方的高校由此筑就了一道對(duì)抗審查的防線，糾紛往往無法得到公正和高效的解決。其次，訴訟的成本較為昂貴，對(duì)大學(xué)生來講，在能夠以較小的成本解決問題的情況下沒有理由作出負(fù)擔(dān)更沉重的選擇，同時(shí)也可以避免高校內(nèi)部救濟(jì)制度的虛置。
二、對(duì)不同類型案件的審查標(biāo)準(zhǔn)
在遵循上述救濟(jì)原則的基礎(chǔ)上，對(duì)我國不同類型侵犯大學(xué)生權(quán)利案件應(yīng)適用不同的具體審查標(biāo)準(zhǔn)。
1．法院審查招生案件的標(biāo)準(zhǔn)。法院在審理高校招生案件時(shí)，必須把握好司法審查的強(qiáng)度，既要保護(hù)大學(xué)生的合法權(quán)益，又不侵犯高校的招生自主權(quán)。在招生案件中，法院應(yīng)按下列標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查：一是是否遵守平等原則。高校的招生條件設(shè)定是否違法，是否存在歧視條款，高校的招生決定是否考慮了不正當(dāng)因素，如男女學(xué)生的比例、是否繳納贊助費(fèi)等。二是是否違反信賴保護(hù)原則。高校在招生工作中規(guī)定并向社會(huì)公布的內(nèi)容，對(duì)于報(bào)考的學(xué)生來說構(gòu)成值得保護(hù)的信賴。因此，高校在招生錄取過程中不得任意添加、減少或改變在招生章程中向社會(huì)公布的錄取原則。三是是否履行相應(yīng)程序。高校招生的程序是否違法，是否遵守了招生錄取的法定程序，或在沒有法定程序時(shí)是否遵守了正當(dāng)程序原則。
2．法院審查評(píng)價(jià)案件的標(biāo)準(zhǔn)。本文的研究只限于對(duì)大學(xué)生學(xué)業(yè)成績的評(píng)價(jià)，不包括道德行為評(píng)價(jià)。關(guān)于學(xué)業(yè)成績評(píng)價(jià)行為是否屬于法院的受理范圍，在理論界有不同的意見。一種傾向于不受理，理由是：第一，由于學(xué)術(shù)能力的評(píng)價(jià)涉及高度的屬人性判斷，通常具有不可替代性。第二，評(píng)分、評(píng)議行為不產(chǎn)生直接的法律效果，而只產(chǎn)生間接的法律效果。因此，只需要設(shè)置對(duì)于產(chǎn)生直接法律效果的最終決定的訴訟渠道，如對(duì)頒發(fā)畢業(yè)證書行為可進(jìn)行審查，而對(duì)于產(chǎn)生間接法律效果的評(píng)議行為，不可單獨(dú)訴訟。另一種意見是傾向于納入訴訟范疇，理由是：首先，從法治的角度來看，限制法院的審查權(quán)必須具有高度說服性的理由。只有在法律授權(quán)行政主體有最終決定權(quán)時(shí)，才能排斥法院的審查。盡管評(píng)議行為具有很強(qiáng)的技術(shù)性，但這只是決定審查限度時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的問題，并不能以此為理由妨礙法院對(duì)其專業(yè)性以外問題的審查。其次，學(xué)校對(duì)學(xué)生的評(píng)價(jià)行為是其他行為的直接依據(jù)，其中對(duì)于學(xué)術(shù)能力的評(píng)價(jià)，如論文答辯委員會(huì)對(duì)于論文是否通過答辯的決定，‘是決定學(xué)生是否可以獲得學(xué)位的前提條件，具有直接的法律效果。
筆者認(rèn)為，學(xué)業(yè)成績評(píng)價(jià)行為雖然是帶有極強(qiáng)專業(yè)性的行為，但是該行為中亦包含有法律問題，如考試的組織、考試的評(píng)分計(jì)算、答辯委員會(huì)的組成、評(píng)議程序等問題都是法律問題。因此，法院對(duì)于學(xué)業(yè)成績評(píng)價(jià)行為中的法律問題進(jìn)行審查，并不會(huì)造成對(duì)高校學(xué)術(shù)自由和高校自治的損害。在評(píng)價(jià)案件中，法院應(yīng)按以下標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查：評(píng)議人的資格和評(píng)議委員會(huì)的組成是否合法；評(píng)議的程序是否合法；評(píng)議的標(biāo)準(zhǔn)是否一致；評(píng)議的結(jié)論是否涉及不正當(dāng)因素的考慮；評(píng)議事實(shí)是否存在誤認(rèn)，如漏判、錯(cuò)判、評(píng)分計(jì)算錯(cuò)誤等。
3．法院審查處分案件的標(biāo)準(zhǔn)。從比較法的角度看，大多數(shù)發(fā)達(dá)國家已將學(xué)校紀(jì)律處分納入司法審查的范圍。在美國，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為公立學(xué)校的學(xué)生享有一種具有財(cái)產(chǎn)利益性質(zhì)的接受公共教育的合法權(quán)利，這種權(quán)利應(yīng)受正當(dāng)程序條款的保護(hù)。1995年我國臺(tái)灣地區(qū)司法院大法官會(huì)議作出的382號(hào)解釋文與理由書指出：“各級(jí)學(xué)校依有關(guān)學(xué)籍規(guī)則或懲處規(guī)定，對(duì)學(xué)生給予退學(xué)或類似之處分行為，足以改變學(xué)生身份并損及其受教育之機(jī)會(huì)，自屬對(duì)人民憲法上受教育之權(quán)利有重大影響，此種處分應(yīng)為訴愿法及行政訴訟法上之行政行為。受處分之學(xué)生于用盡校內(nèi)申訴途徑，未獲得救濟(jì)者，自得依法提起訴愿及行政訴訟”。
筆者以為，對(duì)于我國《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第27條規(guī)定的退學(xué)處理及第53條規(guī)定的留校察看、開除學(xué)籍等3種處分應(yīng)當(dāng)納入司法審查的范圍；而對(duì)相對(duì)人權(quán)利的影響相對(duì)較小、不足以改變大學(xué)生身份的警告、嚴(yán)重警告、記過等3種處分，應(yīng)走行政復(fù)議的救濟(jì)渠道，并規(guī)定復(fù)議決定為終局裁定。
法院在審查處分案件時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持以下標(biāo)準(zhǔn)：
1)是否具有合法的依據(jù)。這不僅包括違紀(jì)處分是否有依據(jù)，還包括依據(jù)本身是否合法。法院對(duì)高校頒布的《違紀(jì)處分條例》及相應(yīng)的規(guī)定、通知等，有權(quán)進(jìn)行合法性審查，主要審查其是否與法律法規(guī)和行政規(guī)章相沖突，如果處分的依據(jù)本身違法，就應(yīng)判決撤銷處分決定。
2)是否遵循規(guī)定程序。2005年制定的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第55—59條已將正當(dāng)程序上升為法定程序，其內(nèi)容充分體現(xiàn)了正當(dāng)程序的具體要求，主要包括事先告知、處分適當(dāng)、說明理由、聽取意見、送達(dá)等制度。法院對(duì)有違程序的處分決定，應(yīng)直接作出撤銷處分的判決。
3)處分決定的裁量是否合理。綜觀我國高校的學(xué)生紀(jì)律處分規(guī)定，無一例外地為高校設(shè)定了較大的自由裁量權(quán)。這種過大的自由裁量空間，也會(huì)造成學(xué)校的處理決定隨意性很大，易導(dǎo)致處分權(quán)的濫用。法院必須審查學(xué)生所受處分是否與其違紀(jì)行為的性質(zhì)與后果相適應(yīng)，不能畸重。
論文關(guān)鍵詞 公司僵局 司法救濟(jì) 公司決策
一、公司僵局的基本理論問題
公司僵局理論發(fā)源于英美法系，在《布萊克法律辭典》中用“Deadlock”來表示這一概念，將其英文含義翻譯成中文即：“公司的活動(dòng)被一個(gè)或者多個(gè)股東或董事的派系所停滯的狀態(tài)，因?yàn)樗麄兎磳?duì)公司政策的某個(gè)重大方面”。《元照英美法詞典》將其定義為：“在法律上，多指公司董事在投票時(shí)出現(xiàn)勢均力敵的分歧。”
我國學(xué)者對(duì)公司僵局的研究起步較晚，目前現(xiàn)行的《公司法》中也沒有明確的公司僵局的概念，但也形成了一些零散的觀點(diǎn)。如我國最高人民法院系曉明、金劍鋒在《公司訴訟的理論與實(shí)務(wù)問題研究》一書中認(rèn)為：“公司僵局是指公司在經(jīng)營過程中，由于股東、董事之間矛盾激化而處于僵持狀況，導(dǎo)致股東會(huì)、董事會(huì)等公司機(jī)關(guān)不能按照法定程序作出決策，從而使公司長期陷入無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)、甚者癱瘓的狀況。
公司法學(xué)者周友蘇則認(rèn)為，公司僵局是指公司在存續(xù)運(yùn)行中由于股東或董事之間發(fā)生分歧或糾紛，且彼此不愿妥協(xié)而處于僵持狀態(tài)，導(dǎo)致公司機(jī)構(gòu)不能按照法定程序作出決策，從而使公司陷入無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)甚者癱瘓的事實(shí)狀態(tài)。
上述學(xué)者對(duì)公司僵局的定義表述雖不一樣，但可總結(jié)出，公司僵局是公司運(yùn)作中的一種異常狀態(tài)，這種狀態(tài)導(dǎo)致了公司的決策不能做出或業(yè)務(wù)不能正常開展，公司的經(jīng)營目的不能實(shí)現(xiàn)。公司僵局即是公司內(nèi)部的一種僵持狀態(tài)。
二、公司僵局的危害性及引入司法救濟(jì)制度的必要性
（一）公司僵局的危害
首先，作為現(xiàn)代企業(yè)重要形式的公司，如存在公司僵局首先就是對(duì)對(duì)公司的危害。因?yàn)楣局贫仍O(shè)計(jì)的重要理念就是通過股東會(huì)、董事會(huì)等內(nèi)部職能機(jī)構(gòu)的分工與制衡以實(shí)現(xiàn)公司的規(guī)范和高效運(yùn)作。然而在公司僵局中，公司的所有決策機(jī)制均將失靈，從而對(duì)公司本身產(chǎn)生危害。
其次，公司僵局對(duì)股東利益也存在著重大的危害。公司股東是公司虧損與營利的最終承受主體，公司僵局對(duì)公司產(chǎn)生了危害，最終公司股東的利益也將面臨重大損害。
最后，公司僵局對(duì)社會(huì)也是嚴(yán)重的危害。公司作為市場主體，在僵局而陷入經(jīng)營困難的狀況時(shí)，其償債能力持續(xù)減弱，對(duì)外，公司債權(quán)人可能會(huì)面臨索債艱難，對(duì)內(nèi)，公司員工的工資、獎(jiǎng)金、福利將不能得到及時(shí)發(fā)放，從而影響公司員工的積極性甚至激發(fā)群體矛盾。此外，公司陷入僵局對(duì)當(dāng)?shù)卣愂找矔?huì)影響。
（二）引入司法救濟(jì)制度的必要性
正如前文所述，公司僵局將會(huì)對(duì)公司、股東以及社會(huì)造成難以彌補(bǔ)的危害，因此對(duì)其進(jìn)行司法救濟(jì)就顯得尤為必要。當(dāng)然，公司僵局的救濟(jì)方式并不限于司法救濟(jì)，還包括章程預(yù)先規(guī)定、協(xié)商、調(diào)解、仲裁等。但本文仍將就司法解決公司僵局進(jìn)行深入討論。
三、我國目前公司僵局司法救濟(jì)制度的問題
目前，我國現(xiàn)行《公司法》中出現(xiàn)了關(guān)于公司陷入僵局，股東可以行使解散公司的相關(guān)規(guī)定，這確實(shí)是立法的創(chuàng)新和進(jìn)步，然而對(duì)該制度的研究顯得還是有些簡單和缺乏可操作性，筆者現(xiàn)就此問題作簡要分析。
（一）關(guān)于公司司法解散中存在的問題
現(xiàn)行《公司法》第183條規(guī)定：“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司。”在2008年5月通過的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（二）司法解釋，明確了長久以來一直爭議的以誰為被告提出解散公司之訴以及可以解散的情形，然而細(xì)細(xì)品讀，依然有所缺陷。如，經(jīng)營管理發(fā)生其他嚴(yán)重困難的“其他”是哪些情形呢？使用兜底性的條款無可非議，但應(yīng)當(dāng)建立在將相關(guān)概念界定清楚情況之上，何謂公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難？通過其他途徑不能解決的“其他途徑”又是什么？經(jīng)過了哪些程序可以視作經(jīng)歷了其他途徑？
此外，公司解散之后必然涉及到解散清算問題，解釋規(guī)定由公司自行組織清算或另行申請(qǐng)人民法院對(duì)公司進(jìn)行清算，此條規(guī)定雖然考慮到了民事訴訟法中當(dāng)事人權(quán)利處分的基本原則，然而應(yīng)當(dāng)看到，在司法實(shí)踐中公司被判決解散后指望公司股東能組成清算組自我清算幾乎沒有可能，正是因?yàn)楣径隆⒐蓶|之間的不合才會(huì)有到法院要求解散公司的訴訟，在被判決解散之后反而要求自我組織清算有可能嗎？
（二）關(guān)于股權(quán)強(qiáng)制收購制度的問題
目前，在現(xiàn)行《公司法》、最新的公司法解釋中都沒有此類規(guī)定，只是在《公司法》第75條提出：“有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)：（1）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)贏利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；（2）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；（3）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過決議修改章程使公司存續(xù)的，自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起六十天內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議之日起九十天內(nèi)向人民法院提起訴訟。”顯然，該條并不是真正意義上的強(qiáng)制股權(quán)收購制度，只是羅列了對(duì)公司決議投反對(duì)票的股東們可以退出的具體情形，因此，規(guī)定股權(quán)回購制度的條件，有針對(duì)性的對(duì)公司陷入僵局的拓展顯得尤為必要。
（三）關(guān)于解散之訴當(dāng)中的程序問題
根據(jù)“誰主張、誰舉證”的一般原則，作為解散之訴的原告股東，提起解散之訴必然要承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)舉出哪些證據(jù)？如果提起解散之訴的原告股東不是公司的實(shí)際經(jīng)營方、不實(shí)際掌握公司的財(cái)務(wù)、公章、文件又該如何舉證（即舉證責(zé)任的分配問題）？
四、對(duì)我國目前公司僵局司法救濟(jì)制度存在問題的建議
針對(duì)以上問題，借鑒我國學(xué)者的一些建議，并結(jié)合筆者辦理過的案例，提出一些粗淺的建議，期待能夠?qū)W(xué)術(shù)理論的研究和司法實(shí)踐的應(yīng)用提供些許幫助。
1．應(yīng)明確哪些情形屬于公司陷入僵局情形。筆者認(rèn)為當(dāng)存在以下情形時(shí)可以認(rèn)定公司經(jīng)營管理發(fā)生了嚴(yán)重困難，（1）公司股東、董事之間對(duì)公司的經(jīng)營管理意見嚴(yán)重分歧且無法調(diào)和，即公司人合性基礎(chǔ)已經(jīng)動(dòng)搖、公司決策管理機(jī)構(gòu)失靈、無法形成有效的公司決議；（2）相關(guān)方利益受到重大損失或有受重大損失的可能，相關(guān)方可為公司自身、股東和與公司的債權(quán)人，而重大損失這一標(biāo)準(zhǔn)可以參考公司的財(cái)務(wù)報(bào)表、注冊資本、年檢報(bào)告等文書綜合考慮；（3）公司的股東已盡可能地作出了努力，為保證公司陷入僵局能得到及時(shí)的處理，筆者認(rèn)為法院對(duì)此的受理標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適當(dāng)放寬，當(dāng)符合起訴條件的股東訴至法院，只要其能提供初步的證據(jù)便應(yīng)受案，如能提供公司近年來財(cái)務(wù)報(bào)表顯示公司在不斷虧損、能提供近年來召開的書面會(huì)議記錄，在記錄當(dāng)中始終缺少相對(duì)方股東的簽字。以上均可視為公司經(jīng)營管理已發(fā)生嚴(yán)重困難。
2．應(yīng)創(chuàng)立股權(quán)強(qiáng)制收購制度。股權(quán)強(qiáng)制收購制度是指處在公司僵局的一方股東，可以請(qǐng)求人民法院通過判決強(qiáng)令由另一方股東或公司自身以合理價(jià)格收購另一方股東股權(quán)，從而讓一方股東退出公司，以此達(dá)到解決公司僵局的目的。由此定義，此制度根據(jù)收購主體的不同可分為公司收購與股東收購。公司自身作為收購主體，按其收購資金的來源可分為用公司營利收入收購與用公司注冊資本收購。用公司營利收入收購不會(huì)有太多法律問題。用公司注冊資本收購，在收購?fù)瓿珊筮€需至相關(guān)部門履行減資手續(xù)，且對(duì)債權(quán)人的債權(quán)也是一種損害，因此用公司注冊資本收購股東股權(quán)要履行嚴(yán)格的法定程序。公司收購制度對(duì)解決公司僵局的現(xiàn)實(shí)意義即當(dāng)公司陷入僵局后，由公司作為收購主體收買擬出讓股權(quán)股東的出資，使其退出公司，從而使公司走出僵局，恢復(fù)正常經(jīng)營。同樣的原理，股東收購制度也是這樣發(fā)揮作用。
3．關(guān)于公司解散當(dāng)中的程序問題，原告的舉證是一個(gè)比較棘手的問題，實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)非實(shí)際經(jīng)營管理公司的一方股東要求解散公司，但因公司公章及財(cái)務(wù)賬冊等會(huì)計(jì)憑證均不在實(shí)際掌握之中導(dǎo)致起訴變得異常艱難。對(duì)此，《公司法》第三十四條規(guī)定：“股東可請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱公司會(huì)計(jì)賬簿。”雖然有此規(guī)定，但筆者還是建議在舉證責(zé)任的承擔(dān)上，立法充分考慮到證據(jù)遠(yuǎn)近的問題，即根據(jù)已知事實(shí)的推斷，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在哪方手中，哪方就應(yīng)提供，如未能提供則應(yīng)承擔(dān)不利后果。具體到非實(shí)際經(jīng)營管理公司的一方股東要求解散公司之時(shí)，只需其能提供股東身份證明以及公司近年的工商檔案記錄，經(jīng)初步審查后原告所訴符合公司經(jīng)營管理陷入僵局的標(biāo)準(zhǔn)即可受理。同時(shí)為了訴訟、執(zhí)行的順利進(jìn)行，法院應(yīng)盡可能做好保全措施，避免訴訟程序之后，清算時(shí)發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)被控制股東轉(zhuǎn)移殆盡，而請(qǐng)求解散的股東“贏了官司輸了錢”的情況出現(xiàn)。
五、結(jié)語
論文關(guān)鍵詞 行政強(qiáng)制 強(qiáng)制執(zhí)行 行政強(qiáng)制立法
一、我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的先天缺陷
（一）缺乏統(tǒng)一立法，現(xiàn)有立法混亂，不易執(zhí)行
我國目前為止對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度并未形成統(tǒng)一立法，行政強(qiáng)制法（草案）還在進(jìn)行審議和修改，現(xiàn)有的有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的立法極為分散。對(duì)是否應(yīng)當(dāng)保留行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)權(quán)的問題？但是如果允許行政機(jī)關(guān)再次選擇，人民法院能否接受申請(qǐng)？法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)又如何執(zhí)行？是否所有行政行為都需要強(qiáng)制執(zhí)行？這些問題均沒有統(tǒng)一的立法給予明確，而要解決這一系列的問題，僅僅依賴該原則難以付諸實(shí)施，必須進(jìn)行統(tǒng)一立法。
（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行制度缺少統(tǒng)一的指導(dǎo)原則，執(zhí)行手段不完整，程序不健全
實(shí)踐中，由于我國立法并無相關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定的統(tǒng)一指導(dǎo)原則，濫用用行政強(qiáng)制措施的現(xiàn)象十分普遍，比如暴力執(zhí)法，非訴行政執(zhí)行的問題，這些問題均需通過立法統(tǒng)一規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行原則予以解決。目前體制中很多執(zhí)行手段不完整，缺乏應(yīng)有的執(zhí)行力度與教育警示作用，現(xiàn)有法律中對(duì)很多強(qiáng)制執(zhí)行的手段也不統(tǒng)一，法院按照民事訴訟法相關(guān)規(guī)定對(duì)行政強(qiáng)制的執(zhí)行也面臨很多難題。正是因?yàn)榉蓪?duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的程序規(guī)定的缺失也導(dǎo)致了實(shí)踐中的處理方式混亂，法院受理后也難以判斷行政強(qiáng)制執(zhí)行的合法性。
二、我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的后天缺陷
（一）司法與行政的角色嚴(yán)重錯(cuò)位，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)與法院的權(quán)能劃分不清，相互推諉，權(quán)責(zé)不明與司法成本浪費(fèi)的現(xiàn)象嚴(yán)重
人民法院應(yīng)當(dāng)始終扮演一個(gè)平等消極、中立且無偏私的裁判者的角色。然而現(xiàn)行司法體制卻將絕大部分行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)分配給司法機(jī)關(guān)，這無疑是脫離了司法權(quán)作為中立天平的本質(zhì)。法院接受行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)去強(qiáng)制執(zhí)行行政決定，無疑導(dǎo)致了司法與行政角色的嚴(yán)重錯(cuò)位。而且由于法院對(duì)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的案件通常采取形式審查而不實(shí)質(zhì)審查，使得許多案件的審查只是表面文章，走個(gè)過程而已。法院成了行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行工具。更有甚者，行政機(jī)關(guān)與法院"聯(lián)手"設(shè)立專門的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，共同強(qiáng)制執(zhí)行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能，如此則很難保障行政行為的公正與效率。同樣，行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行其所作出的決定有違行政權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離原則，執(zhí)行中也很難做到客觀公正。
（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行手段不完整，程序不健全，行政效力弱，救濟(jì)機(jī)制不健全
在現(xiàn)行體制下，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行手段缺乏應(yīng)有的力度和威懾力，由于只有少數(shù)行政機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而且行政機(jī)關(guān)對(duì)其自身強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力與監(jiān)管的力度缺又非常有限，遇到義務(wù)人拒不履行行政法義務(wù)時(shí)，除申請(qǐng)人民法院執(zhí)行外，便束手無策。而在救濟(jì)程序方面，從表面上看，貌似對(duì)行政相對(duì)人一方比較有利，但事實(shí)上卻是以付出了極高的社會(huì)成本為代價(jià)的。在現(xiàn)行體制中，把這種問題都采用一刀切，大同小異的歸類化去處理。這會(huì)逼迫立法機(jī)關(guān)去尋求一種建立于此上相對(duì)合理的標(biāo)準(zhǔn)去把法院與行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制權(quán)相區(qū)別開。哪這種標(biāo)準(zhǔn)是什么，怎么樣才能做到相對(duì)合理，這方面問題恰恰又會(huì)是健全救濟(jì)機(jī)制的障礙。在程序立法方面，立法機(jī)關(guān)也不得不設(shè)立兩套不同的執(zhí)行程序分別適用于法院與行政機(jī)關(guān)并對(duì)由此產(chǎn)生的兩種不同的賠償請(qǐng)求也需要分別作出規(guī)定。這其實(shí)是違背立法學(xué)原理的。而當(dāng)行政相對(duì)人提起訴訟之后，無論法院如何處理，都將會(huì)是司法成本的無謂浪費(fèi)。因?yàn)槿绻ㄔ簩?duì)行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)準(zhǔn)予執(zhí)行，則法院還要繼續(xù)對(duì)其已經(jīng)認(rèn)為合法的具體行政行為繼續(xù)實(shí)施審查。那如果法院最終撤銷了被訴具體行政行為，則又將面對(duì)發(fā)生執(zhí)行回轉(zhuǎn)的問題。無論如何，這類訴訟的必要性都是值得商榷的。
（三）執(zhí)行過程中執(zhí)法主體的定位及其相應(yīng)主體權(quán)責(zé)不明，技能業(yè)務(wù)不足的問題
首先有點(diǎn)可以明確，我國奉行的是以申請(qǐng)法院執(zhí)行為主，以行政機(jī)關(guān)自主執(zhí)行為輔的執(zhí)行模式。但是法律并未有具體的權(quán)責(zé)指定與劃分的標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定。哪些情況下可以授權(quán)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行？這些標(biāo)準(zhǔn)都是模糊的。所以在具體實(shí)踐中，法院與行政機(jī)關(guān)就相關(guān)問題出現(xiàn)相互推諉的情況時(shí)有發(fā)生。再者就是執(zhí)法人員存在粗暴執(zhí)法，釣魚執(zhí)法等一系列問題，執(zhí)法素質(zhì)與法制觀念普遍不高，這與當(dāng)前行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)的設(shè)置不健全，相應(yīng)監(jiān)督機(jī)制，培訓(xùn)機(jī)制不到位是有著很大關(guān)系的。
三、完善我國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的構(gòu)想
行政強(qiáng)制執(zhí)行制度在立法和實(shí)踐中存在的諸多缺陷勢必會(huì)對(duì)行政權(quán)力的順暢實(shí)施及提高行政效率有著很大的影響的同時(shí)也會(huì)對(duì)公民、法人的合法權(quán)利造成一定損害，進(jìn)而成為我國行政法制建設(shè)路的絆腳石。如何剔除這顆絆腳石，推進(jìn)我國行政法制進(jìn)程，國內(nèi)的學(xué)者提出了幾種不同的改革聲音。
（一）以現(xiàn)行機(jī)制為基礎(chǔ)，細(xì)化分責(zé)，將審查和執(zhí)行相分離
這一類觀點(diǎn)就是在現(xiàn)有執(zhí)行制度為基礎(chǔ)，將審查與執(zhí)行細(xì)化分離，明確權(quán)責(zé)，即將審查職能只賦予法院，執(zhí)行職能則只賦予行政機(jī)關(guān)。其優(yōu)點(diǎn)是：以現(xiàn)行執(zhí)行制度為基礎(chǔ)，有利于制度價(jià)值內(nèi)涵的延續(xù)，將執(zhí)行職能從法院分離出來，不但能有效的提高法院的效率，也能起到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的作用，也從制度上解決了法院自身又是參與者又應(yīng)是中立者的窘境。為此，法院對(duì)其審定執(zhí)行的范圍和內(nèi)容與形式也將進(jìn)一步明確。但是在具體實(shí)踐中，如何將法院的行政執(zhí)行審查與司法審查區(qū)分，在程序上與內(nèi)容形式上如何做到合理區(qū)別對(duì)待。這將又是個(gè)大難問題。再者如果法院裁定不予執(zhí)行，在當(dāng)前執(zhí)行制度背景下，行政機(jī)關(guān)又將陷入尷尬的境地。似乎又回到了審查與執(zhí)行未分離的起點(diǎn)。
（二）堅(jiān)持法院行使執(zhí)行權(quán)為中心，適當(dāng)擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)執(zhí)行范圍
行政機(jī)關(guān)為了公共利益所做出強(qiáng)制執(zhí)行決定，如果公民可以隨意拒絕，很多公共事務(wù)將無法實(shí)行，這將使行政機(jī)關(guān)失去其作為國家職能機(jī)關(guān)存在的理由。所以行政機(jī)關(guān)必須有一部分強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。但為了保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，防止行政機(jī)關(guān)執(zhí)行權(quán)的濫用，仍必須堅(jiān)持以法院行使執(zhí)行權(quán)為中心。但可以適當(dāng)擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行范圍，這樣可以改變行政效率低下的現(xiàn)境。而對(duì)法院與行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的權(quán)限，持該觀點(diǎn)的學(xué)者們也提出了不少相適應(yīng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。但是這些標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)際上執(zhí)行起來是十分困難的，這也正是該類觀點(diǎn)目前不能解決的難題。也致使該類思路缺乏可行性。
（三）對(duì)現(xiàn)行體制徹底改革，將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一由行政機(jī)關(guān)行使，建立完善的司法救濟(jì)保障制度
該項(xiàng)改革思路是指對(duì)現(xiàn)行體制徹底改革，將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)回歸到行政機(jī)關(guān)，這從強(qiáng)制執(zhí)行本身的價(jià)值與定位及其對(duì)社會(huì)的功能上看，能夠有效的提高行政效率，也維護(hù)了行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。將執(zhí)行權(quán)從法院分離，也可以有效的避免司法與執(zhí)法的定位混同。提高司法的公信力，維護(hù)法院中立，權(quán)威的地位。但為了防止行政機(jī)關(guān)的行政專斷或者權(quán)力濫用，建立完善的司法救濟(jì)保障制度能有效的監(jiān)督保障制約行政機(jī)關(guān)的權(quán)力運(yùn)營。
就當(dāng)前的司法現(xiàn)狀和改革條件而言，第三種思路明顯更具實(shí)際性和操作性。其中是否建立完善的司法救濟(jì)保障制度是其能否成功的決定因素。
第一，建立明確行政行為效力制度及其行政執(zhí)行原則，在行政行為符合其相對(duì)應(yīng)無效條件時(shí)，行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)擁有合法的抗辯權(quán)。在執(zhí)行程序中，要明確規(guī)定事前告誡程序與比例原則，在對(duì)相對(duì)人采取強(qiáng)制執(zhí)行措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)提前告知，并保證當(dāng)事人自我履行義務(wù)的期限，在保障行政強(qiáng)制的合理性與合法性的同時(shí)，盡量減少對(duì)相對(duì)人人事權(quán)益的侵害。堅(jiān)持教育和強(qiáng)制相結(jié)合的原則。
關(guān)鍵詞：純經(jīng)濟(jì)損失；侵權(quán)法；民事權(quán)益
一、 純經(jīng)濟(jì)損失的概念
我國對(duì)純經(jīng)濟(jì)損失理論問題研究的較晚，純經(jīng)濟(jì)損失在我國并沒有較為統(tǒng)一的概念，這是一個(gè)從外國泊來的概念，它更多的出現(xiàn)于英美法系中，大陸法系的很多國家也廣泛涉獵此領(lǐng)域，但在我國尚屬新詞，學(xué)者們研究的不多，學(xué)界給出的定義紛繁復(fù)雜。
我國最早論及純粹經(jīng)濟(jì)損失問題的臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為"所謂純粹經(jīng)濟(jì)上損失，系指被害人直接遭受財(cái)產(chǎn)上不利益，而非因人身或物被侵害而發(fā)生……"。這也是較為完整的觀點(diǎn)，后來的學(xué)者也有很多定義，但大多沒有突破此論述，總體來說，他們認(rèn)為，純經(jīng)濟(jì)損失產(chǎn)生于各主體間經(jīng)濟(jì)利益的相互依存，是指行為人之行為導(dǎo)致的受害人經(jīng)濟(jì)上的不利益或金錢上的損失，而這樣的損失并不以受害人之人身、有體財(cái)產(chǎn)遭受侵害為前提。這兩個(gè)方面是幾乎所有定義的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。
純經(jīng)濟(jì)損失的概念具有高度抽象性是有其深刻原因的。純經(jīng)濟(jì)損失作為一個(gè)法律技術(shù)性的概念，它是司法實(shí)踐為了確立損害賠償?shù)慕缦薅鴺?gòu)造的理論工具。因此，純經(jīng)濟(jì)損失的抽象，并非是為了抽象而抽象。概念抽象是與對(duì)其的辨析連結(jié)在一起的，本身就是對(duì)純經(jīng)濟(jì)損失的反思與再認(rèn)識(shí)，進(jìn)而從更為寬闊的法律視角，讓損失背后的那些影響賠償性的因素得以分層次地顯現(xiàn)，彰顯概念與邏輯背后的法理，使這些因素成為司法實(shí)踐中據(jù)以裁判的依據(jù)。
二、純經(jīng)濟(jì)損失賠償?shù)谋匾?---從比較法的視角
純經(jīng)濟(jì)損失的概念雖然在我國還陌生，正是因?yàn)榧兘?jīng)濟(jì)損失的內(nèi)涵和外延的模糊，我國法律并未加以規(guī)定，在實(shí)踐中更難以把握，因此純經(jīng)濟(jì)損失的賠償遭到了極大的責(zé)難。多年來，我國學(xué)界和司法界都否定對(duì)純經(jīng)濟(jì)損失的賠償，他們認(rèn)為：第一，純經(jīng)濟(jì)損失是風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。這是任何經(jīng)濟(jì)行為的副產(chǎn)品，法律不可能也不應(yīng)該去消除所有的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。第二，純經(jīng)濟(jì)損失蘊(yùn)含了不合理的注意義務(wù)。純經(jīng)濟(jì)損失并非侵害行為直接導(dǎo)致，而是通過行為對(duì)中介利益的侵害間接致受害人發(fā)生損失。所以對(duì)該類型的損失給予賠償將可能引發(fā)強(qiáng)烈的訴訟泛濫與責(zé)任的不確定問題。如果對(duì)這樣的純粹經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行賠償，無疑等于打開了訴訟的閥門，使行為人面對(duì)不確定的巨大責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。但僅僅因?yàn)闋可娴奖姸喾缮系睦婧饬烤筒挥栀r償，法律是否真的無能為力？遭受純經(jīng)濟(jì)損失的人是否就自認(rèn)倒霉。顯然這說不過去，因?yàn)榉傻拇嬖趶膩矶疾皇翘幚砗唵蔚膯栴}，讓我們看看國外的做法。
（一）英美法模式
英美是典型的判例法國家，普通法堅(jiān)持古老而守舊的原則，拒絕賠償是其一貫的做法，然而判例法恰恰在此時(shí)顯示了強(qiáng)大的伸縮作用。在實(shí)踐中開創(chuàng)了大量開明的原則和多元化的賠償辦法。第一個(gè)辦法是突破合同相對(duì)性原則，美國《統(tǒng)一商法典》擴(kuò)張了契約的相對(duì)性原則，增加了第三人責(zé)任。美國大量案例曾因這一原則獲得賠償。試舉一例，該案是因商品、建筑物瑕疵引發(fā)的純經(jīng)濟(jì)損失。Santor V. A and M. karagheusian一案，該案中原告Santor購買了生產(chǎn)商生產(chǎn)的地毯，后來發(fā)現(xiàn)該地毯存在質(zhì)量問題，由于該瑕疵自購買時(shí)就存在，因此并非對(duì)原告原有之物的侵害，而是屬于純經(jīng)濟(jì)損失。這種損失首先源于零售商的違約，但由于此時(shí)零售商己經(jīng)倒閉，因此原告要求生產(chǎn)商賠償其損失。法院支持了原告的訴訟請(qǐng)求。原告勝訴的原因在于，原告遭受的經(jīng)濟(jì)損失僅僅產(chǎn)生于商品不具有本類商品應(yīng)有品質(zhì)，即缺乏"適商性"，而制造者將商品投入流通時(shí)都應(yīng)保證其產(chǎn)品根據(jù)其用途具有"適商性"，所以此時(shí)要求生產(chǎn)商跨過經(jīng)銷商直接對(duì)沒有合同關(guān)系的原告承擔(dān)賠償責(zé)任，并沒有擴(kuò)大被告本來承擔(dān)的注意義務(wù)范圍，也不會(huì)產(chǎn)生責(zé)任的不確定，故不能因中間商的倒閉而使被告僥幸逃脫責(zé)任。第二個(gè)辦法是繞過合同追究侵權(quán)責(zé)任。英國著名案例J'' Air Corporation V. Gregory，該案中原告為經(jīng)營餐館生意向第三人租賃了位機(jī)場的場地，因此第三人與被告簽訂合同由被告對(duì)該場地進(jìn)行修繕，盡管合同要求被告應(yīng)盡快完成工程，但是被告還是未能在一個(gè)合理的時(shí)間內(nèi)完成工作，導(dǎo)致原告的開業(yè)時(shí)間推遲并在開業(yè)后的一段時(shí)間內(nèi)無法使用空調(diào)和暖氣。原告因此遭受經(jīng)濟(jì)損失，故以維修人為被告依過失侵權(quán)向法院。初審法院駁回了原告的訴請(qǐng)，原告又上訴。加州高等法院了初審法院的審判，并根據(jù)該案確立了"平衡因素法"，認(rèn)為原告與被告間存在特別的關(guān)系，且被告行為之最終目的在于為原告服務(wù)，因此被告對(duì)原告負(fù)有注意義務(wù)，從而承認(rèn)了過失干預(yù)有希望的經(jīng)濟(jì)關(guān)系可以成立侵權(quán)責(zé)任。
（二）法德模式
德國和英美有很大的相同之處，不注重合同法的突破，側(cè)重于在侵權(quán)法上作文章，此不詳解。重點(diǎn)介紹法國，法國民法與德國截然相反，受到自然法影響較深的法國民法典1382條規(guī)定，任何行為致他人受到損害時(shí)，因其過錯(cuò)導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生之人，應(yīng)對(duì)他人負(fù)損害賠償之責(zé)。《法國民法典》中僅規(guī)定了損害的概念，而沒有明確規(guī)定的保護(hù)范圍，法官可以將損害區(qū)分為各種類型，按照本條的理解，只要是可以救濟(jì)的損害都應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，因此按照法國的立法，純經(jīng)濟(jì)損失原則上是可獲得賠償?shù)摹７ü僭诿鎸?duì)這一問題時(shí)，以一定的法律技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)責(zé)任的控制。這依賴于法官強(qiáng)大的法律理論和自由心證，據(jù)可考資料，那些贏得法官同情進(jìn)而得到賠償?shù)陌讣校ü俦仨氄业匠渥愕睦碛蓙碜C明加害行為和損害后果之間的因果關(guān)系。
總結(jié)上訴論述我們發(fā)現(xiàn)，人們逐漸認(rèn)識(shí)到，由于純經(jīng)濟(jì)損失的多樣化，一味的否認(rèn)賠償有違法律的價(jià)值與理性，當(dāng)某些純經(jīng)濟(jì)損失對(duì)受害者至關(guān)重要且該利益無法獲得其他救濟(jì)時(shí)，法律的天枰就應(yīng)該向受害人傾斜，尤其當(dāng)這種利益不只對(duì)受害人而且對(duì)社會(huì)而言都是很重要的，我們就更應(yīng)該保護(hù)，否則就無法維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)秩序。因此各國司法實(shí)踐中紛紛突破了不予賠償?shù)慕虠l規(guī)則，我國也應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)確立純經(jīng)濟(jì)損失賠償制度。
三、我國純經(jīng)濟(jì)損失賠償制度的構(gòu)建---從侵權(quán)法的角度
通過總結(jié)，我們看到各國對(duì)純經(jīng)濟(jì)損失的賠償?shù)木葷?jì)方式主要糾結(jié)于到底通過《合同法》還是《侵權(quán)法》，張新寶教授指出，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的根本區(qū)別在于責(zé)任的基礎(chǔ)不同，違約責(zé)任是違反了當(dāng)事人之間的約定義務(wù)，而侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)是違反了法律直接規(guī)定的義務(wù)。德國也曾經(jīng)青睞通過侵權(quán)法來保護(hù)純經(jīng)濟(jì)損失，但德國侵權(quán)法對(duì)于純經(jīng)濟(jì)損失救濟(jì)基本上是無力的，原因在于德國侵權(quán)法的一般條款只針對(duì)絕對(duì)權(quán)受到侵害。為此德國的法學(xué)家們?yōu)閷?shí)現(xiàn)對(duì)純經(jīng)濟(jì)損失的救濟(jì)，將無限的創(chuàng)造力運(yùn)用于合同法領(lǐng)域，我國《合同法》和德國一樣，也擴(kuò)展了其適用的范圍。一是《合同法》第42 條、第43 條、第58 條規(guī)定了締約過失責(zé)任。二是確定了涉他契約，《合同法》第64 條規(guī)定："當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。"《合同法》第65 條規(guī)定："當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。"此外，《合同法》第60條第2 款規(guī)定："當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。"此條款規(guī)定了附隨義務(wù)，也為完善我國的純經(jīng)濟(jì)損失賠償制度奠定了基礎(chǔ)。但僅僅靠以上救濟(jì)仍然是不夠的，我們還需要更多研究。
值得慶幸的是我國《侵權(quán)責(zé)任法》并不像德國《侵權(quán)法》那樣規(guī)定地極其死板，而是突破了對(duì)絕對(duì)權(quán)的保護(hù)，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定："侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。"在規(guī)定其保護(hù)范圍時(shí)采用了民事權(quán)益這一概念，這一開方放式的表述給我國侵權(quán)法的發(fā)展留下了極大的空間，正是這樣的包容性給純經(jīng)濟(jì)損失的救濟(jì)帶來了曙光。但是純經(jīng)濟(jì)損失是否能完全納入民事法益這一概念也是值得研究的，因?yàn)殚_放并不代表沒有邊界，解決純經(jīng)濟(jì)損失這樣一個(gè)復(fù)雜問題的關(guān)鍵是在廣泛蔓延開來的損失鏈上找到適當(dāng)?shù)狞c(diǎn)，以此切斷，將之納入民事權(quán)益這一概念。
第一，努力將"純經(jīng)濟(jì)損失"上升到"法益"的位階。法律對(duì)利益的保護(hù)具有選擇性，在人類社會(huì)的發(fā)展過程中，只有那些為人們普遍認(rèn)同的重要利益被類型化，成為權(quán)利。但這并不意味著，除了類型化的利益以外的利益都不能得到法律的保護(hù)，恰恰相反，游離于權(quán)利之外，還有大量的利益也受到法律的照顧，這些具有"可保護(hù)性"的利益便是法益。法益乃法律主體得享有經(jīng)法律消極承認(rèn)之特定生活資源。法律往往無法對(duì)其內(nèi)涵、外延做出正面規(guī)范，因而保護(hù)力度也較權(quán)利的保護(hù)更為薄弱。法益的存在更多地是一種隱而不發(fā)的狀態(tài)，只有在具體利益被侵害，法律給予其保護(hù)時(shí)方才體現(xiàn)其存在。因此，我們要做的就是從理論上分析，把純經(jīng)濟(jì)損失的地位提高到法益的位階。
第二，確定純經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)范圍。并不是一切的損失都應(yīng)該得到補(bǔ)償，對(duì)可以要求賠償?shù)募兘?jīng)濟(jì)損失要嚴(yán)格把關(guān)。即以一定的目的性與選擇性來完成法律的調(diào)整范圍。我們必須以"公平"、"正義"、"公序良俗原則"作為衡量的依據(jù)。
第三，因果關(guān)系的考量。因果關(guān)系又可以進(jìn)一步分為事實(shí)判斷上的因果關(guān)系和法律判斷上的因果關(guān)系即損害的遙遠(yuǎn)性判斷。與本研究緊密相關(guān)的因果關(guān)系問題應(yīng)該是法律上因果關(guān)系的判斷，即近因問題。必須通過嚴(yán)格的因果關(guān)系確認(rèn)純經(jīng)濟(jì)損失的賠償范圍，防止純經(jīng)濟(jì)損失賠償范圍的無限延伸。
第四，確定合理的注意義務(wù)。應(yīng)該根據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人負(fù)有注意義務(wù)呢，這個(gè)問題比較復(fù)雜，但基本上應(yīng)該明確它反映了一個(gè)人在正常的情況下會(huì)接受這樣的注意義務(wù)為自己的責(zé)任，正如，當(dāng)一個(gè)行為人在商業(yè)領(lǐng)域自愿承擔(dān)了目的在于為受害人之經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響的行為時(shí)，他就應(yīng)該為自己引發(fā)的純粹經(jīng)濟(jì)損失負(fù)賠償責(zé)任。
結(jié)論
綜上所述，純經(jīng)濟(jì)損失最先是英美法上的概念，創(chuàng)設(shè)之初是為了限制對(duì)這一類的損害賠償，后來大陸法系的國家也開始學(xué)習(xí)和研究純經(jīng)濟(jì)損失理論，探討借用純經(jīng)濟(jì)損失理論來保護(hù)法律沒有明確規(guī)定的利益，限制逐漸受到突破，我國對(duì)純經(jīng)濟(jì)損失理論問題研究的較晚，更加不能古板的否定賠償，因?yàn)榧兘?jīng)濟(jì)損失的保護(hù)在未來生活的發(fā)展是必要的，我們必須通過合同或者擴(kuò)張《侵權(quán)法》的方式對(duì)部分純經(jīng)濟(jì)損失給予保護(hù)，最大限度的追求正義，事實(shí)證明《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)更具可行性，相信隨著對(duì)純經(jīng)濟(jì)損失理論研究的加深，我國對(duì)純經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)也是必然會(huì)實(shí)現(xiàn)的。
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摘要：為了幫助大家設(shè)計(jì)撰寫論文，求學(xué)網(wǎng)為大家分享了關(guān)于社會(huì)保障稅的文獻(xiàn)綜述，希望對(duì)您有所幫助，供您參考!
社會(huì)保障稅的征收要與一國國情、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和所處的時(shí)代相適應(yīng)，相關(guān)研究文獻(xiàn)也體現(xiàn)了這一特點(diǎn)。國外早期的研究主要體現(xiàn)在對(duì)社會(huì)保障稅存在意義的研究，而當(dāng)代的研究主要體現(xiàn)在社會(huì)保障稅這種籌資方式是否為最佳、社會(huì)保障稅應(yīng)達(dá)到何種程度為最佳以及如何對(duì)社會(huì)保障稅進(jìn)行改革以達(dá)到最佳等方面。現(xiàn)階段，我國國內(nèi)研究的重點(diǎn)為關(guān)于是否應(yīng)該開征社會(huì)保障稅、現(xiàn)階段開征社會(huì)保障稅條件是否成熟、開征以后稅收制度應(yīng)如何設(shè)計(jì)、相關(guān)制度應(yīng)如何完善等問題。
一、國外研究現(xiàn)狀
(一)對(duì)社會(huì)保障制度的早期研究
早期研究首先涉及到對(duì)社會(huì)保障制度的研究，西方社會(huì)保障理論的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)從否定社會(huì)救濟(jì)到主張社會(huì)福利思想的發(fā)展過程。英法古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家否認(rèn)社會(huì)救濟(jì)制度，而隨后德國的歷史學(xué)派、社會(huì)主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、福利經(jīng)濟(jì)學(xué)和凱恩斯主義都從不同角度論述了社會(huì)保障稅存在的基礎(chǔ)和意義。
2、社會(huì)主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的奠基人馬克思(1885)則從社會(huì)必要扣除理論的角度提出了設(shè)立社會(huì)保障基金的必要性，他認(rèn)為社會(huì)總產(chǎn)品在分配前必須扣除消耗掉的生產(chǎn)資料的部分、擴(kuò)大生產(chǎn)的部分和應(yīng)付不幸事故、自然災(zāi)害等的后備基金或保險(xiǎn)基金。馬克思的必要扣除理論為后來社會(huì)主義國家的社會(huì)保障實(shí)踐確立了指導(dǎo)思想。
(二)當(dāng)代對(duì)社會(huì)保障稅的研究
近年來，隨著社會(huì)保障稅在開征及執(zhí)行過程中出現(xiàn)的一系列問題，關(guān)于這方面的研究也出現(xiàn)了一些新的變化和調(diào)整，主要集中在社會(huì)保障稅這種籌資方式是否為最佳、社會(huì)保障體系對(duì)公民的保障應(yīng)達(dá)到何種程度為最佳以及如何對(duì)社會(huì)保障稅進(jìn)行改革以達(dá)到最佳等方面。
2、關(guān)于社會(huì)保障體系保障程度的研究。Rodrigo A.Cerda(2005)對(duì)社會(huì)保障體系盲目追求社會(huì)公平而忽視社會(huì)效率必將導(dǎo)致該體系的不可持續(xù)性進(jìn)行論述，認(rèn)為在分期付款的社會(huì)保障體系下，社會(huì)保障會(huì)影響人們的經(jīng)濟(jì)決策和生育決策，進(jìn)而影響人口結(jié)構(gòu)和勞動(dòng)市場，使得社會(huì)保障稅基減少，進(jìn)而減少長期社會(huì)保障金的支付。在這種情況下，政府往往選擇提高社會(huì)保障稅率以滿足社會(huì)保障資金的需要，而提高的稅率又會(huì)影響人們的經(jīng)濟(jì)和生育決策，產(chǎn)生惡性循環(huán)，最終導(dǎo)致這一保障系統(tǒng)的不可持續(xù)性。
論文摘要：我國著力推進(jìn)社會(huì)主義民主政治、改善民生、建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府，這些國家政策的調(diào)整為我國行政法學(xué)發(fā)展提供了寶貴契機(jī)。尤其是，改善民生的國家政策將推動(dòng)行政訴訟研究，有序參與的民主政策促進(jìn)行政司法救濟(jì)的研究，而利益統(tǒng)籌政策將促進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制研究。對(duì)這一領(lǐng)域的熱切關(guān)注將直接影響我國行政法學(xué)的未來發(fā)展。
論文關(guān)鍵詞：民生行政司法救濟(jì)
改革開放30年來．我國的行政法學(xué)在激烈的社會(huì)變遷中已成為一門充滿無限生機(jī)的學(xué)科。每一種行政法理論背后，皆蘊(yùn)藏著一種國家理論。黨的十七大報(bào)告不但確立黨的綱領(lǐng)而且確立了國家的未來發(fā)展綱領(lǐng)，隨著我國的國家政策對(duì)民生問題的高度關(guān)注，對(duì)我國的行政法學(xué)研究提出了一系列嶄新課題。
一關(guān)注民生促進(jìn)行政法學(xué)研究
黨的“十七大”報(bào)告明確提出必須在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)上，更加注重社會(huì)建設(shè)，著力保障和改善民生。把改善民生作為當(dāng)前社會(huì)建設(shè)的重大任務(wù)，表明了執(zhí)政黨及其政府力圖解決民眾最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實(shí)的利益問題的勇氣和決心，彰顯了對(duì)現(xiàn)代國家社會(huì)功能的嶄新認(rèn)識(shí)。在轉(zhuǎn)型時(shí)期的當(dāng)下中國，民生問題已非簡單的衣食住行．教育、醫(yī)療，就業(yè)、環(huán)境、社會(huì)保障、公共福利、收入分配等都與民生改善息息相關(guān)。在民生問題成為政府基本的施政目標(biāo)之后，行政法學(xué)無疑應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注社會(huì)性規(guī)制研究。從“十七大”報(bào)告的論述上看，發(fā)展民主政治將成為我國未來社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的重要任務(wù)。在行政過程中的公民有序參與將打破政府對(duì)公共事務(wù)的壟斷，然而，在公共部門與私人部門之間進(jìn)行密切合作的背景下，行政法學(xué)的使命就遠(yuǎn)非拘泥于對(duì)公共權(quán)力的馴服，它不僅要防范公權(quán)力作惡更要激發(fā)公權(quán)力行善。隨著公民法律意識(shí)的提升，因公權(quán)力的行使侵犯私權(quán)利而引發(fā)的行政爭議也日趨復(fù)雜，如何確定及依法保護(hù)行政訴訟中訴之利益已成為行政司法領(lǐng)域急需探討的問題。
二關(guān)注民生定位行政訴訟中訴之利益
“訴之利益”的定位是行政訴訟中的基礎(chǔ)性概念，它與當(dāng)事人行政訴權(quán)的行使、法院審理范圍的界定密不可分。雖然行政訴訟能夠?yàn)楣窭嫣峁┯欣谋Ｕ希珜徟袡?quán)不是萬能的，法院只對(duì)能夠?qū)彶榈男袨椋珊细竦漠?dāng)事人在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候提起的訴訟才能受理。行政訴訟中對(duì)訴的利益的審查，旨在明確何種私權(quán)利可以對(duì)公權(quán)力的行使提出質(zhì)疑，進(jìn)而避免無意義的訴訟阻礙行政效率的實(shí)現(xiàn)。由于訴訟途徑是保障公民利益免遭公權(quán)力侵害的最后屏障，而訴權(quán)是公民利益得到司法救濟(jì)所必需的程序權(quán)。
隨著國家政策對(duì)民生的高度關(guān)注，納入行政訴訟受案范圍需依法維護(hù)的“訴的利益”也產(chǎn)生了重大變化。第一，從“自然權(quán)利”到“社會(huì)權(quán)利”的擴(kuò)大。公共事業(yè)的提供和社會(huì)福利的保障成為了政府必須承擔(dān)的義務(wù)，與之相對(duì)應(yīng)的是公民享受這些服務(wù)的權(quán)利，就業(yè)權(quán)、環(huán)境權(quán)等新型權(quán)利被納入了法律保護(hù)的范圍，法律對(duì)于權(quán)利的保障已經(jīng)不限于人的自然屬性，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)為個(gè)人充分發(fā)展物質(zhì)、智力和精神活動(dòng)提供必要的條件；第二，從“法定權(quán)利”到“法律保護(hù)的利益”擴(kuò)大。隨著政府角色的轉(zhuǎn)變，對(duì)傳統(tǒng)行政訴訟模式構(gòu)成了極大的沖擊。一方面，在行政行為已經(jīng)“無孔不入”的情形下，公權(quán)力與私權(quán)利的接觸范圍擴(kuò)大，對(duì)公民利益構(gòu)成了更大的威脅，另一方面，在給付行政的理念下，越來越多的政府行為不再是針對(duì)具體相對(duì)人做出，而是提供給社會(huì)大眾；第三，依法維護(hù)的訴訟主體資格擴(kuò)大化。我國的行政訴訟法頒布之前，公民對(duì)行政機(jī)關(guān)的一直適用民事訴訟法，可以說我國的行政訴訟是從民事訴訟發(fā)展而來的，因而民事訴訟中“訴的利益”界定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)日后的行政訴訟產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。雖然2000年的《若干解釋》將原告資格擴(kuò)大適用于“法律上利害關(guān)系人”，但《若干解釋》也只是將可以請(qǐng)求司法救濟(jì)的“個(gè)人利益”的范圍適當(dāng)放寬，所謂的“法律上利害關(guān)系人”仍然是為自己的利益提訟的。隨著社會(huì)的發(fā)展，政府行為已經(jīng)滲透到人們生活的每一個(gè)角落，在一些公民曾經(jīng)只能被動(dòng)接受而沒有任何發(fā)言權(quán)的領(lǐng)域，有越來越多的人站出來對(duì)政府決策說。不”，這對(duì)現(xiàn)行法律的空白與滯后形成了巨大的沖擊。從2000年起，壘國范圍內(nèi)出現(xiàn)了各式各樣的公益訴訟案件，人們紛紛以維護(hù)公共利益為己任，有人將其稱為“一場方興未艾的法律運(yùn)動(dòng)”。然而面對(duì)公眾的熱情關(guān)切，由于缺乏制定法的有力支撐。法院只能予以謹(jǐn)慎的回應(yīng)，這促使我們對(duì)如何構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制進(jìn)行法理思考。
三關(guān)注民生掏建多元化糾紛解決機(jī)制
利益統(tǒng)籌促進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制研究。在利益主體和利益內(nèi)容日益多元化的今天，貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的根本方法就是“統(tǒng)籌兼顧”，利益統(tǒng)籌貫穿于利益的激勵(lì)，表達(dá)、協(xié)調(diào)和保障的壘過程，但關(guān)鍵還是體現(xiàn)在對(duì)不同利益沖突的化解上。也就是說，多元的利益訴求和多元的利益表達(dá)不可避免地會(huì)引發(fā)不同利益之間的沖突，而利益沖突的消除實(shí)際上也就是一個(gè)統(tǒng)籌不同利益的過程。在社會(huì)沖突不斷加劇的情況下，利益統(tǒng)籌的理念應(yīng)當(dāng)貫穿于各種社會(huì)糾紛尤其是行政糾紛的解決之中。
(一)構(gòu)建以行政司法為核心的多元化糾紛解決機(jī)制
目前，處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期中多元利益主體之間的沖突在不斷加劇。特別是隨著城市房屋拆遷、農(nóng)村土地征收的強(qiáng)力推行，民眾與政府之間的關(guān)系在局部地區(qū)日趨緊張．甚至暴力事件也時(shí)有發(fā)生。盡管行政訴訟制度的實(shí)施已有20年之久，但民眾在與政府之間發(fā)生糾紛時(shí)往往首先采取的都是內(nèi)部施壓、上訪等非常規(guī)性的方式，最后通過司法尋求解決的并不占據(jù)主流。私力救濟(jì)的盛行特別是潮的涌現(xiàn)反襯出公力救濟(jì)尤其是行政訴訟的無能。我國行政復(fù)議、行政訴訟受案數(shù)長期處于低迷狀態(tài)即是明證。也許救濟(jì)與法治之間亦敵亦友的悖論關(guān)系可能會(huì)成為其作為具有補(bǔ)充性的“特殊行政救濟(jì)”的理論基礎(chǔ)，但正式行政救濟(jì)社會(huì)認(rèn)同度的下降卻值得格外警醒。
筆者認(rèn)為，鑒于我國當(dāng)前行政糾紛解決機(jī)制的現(xiàn)實(shí)狀況．應(yīng)當(dāng)著力恢復(fù)司法在行政糾紛化解中應(yīng)有的核心地位．從根本上扭轉(zhuǎn)行政糾紛解決無序的局面，進(jìn)而把權(quán)利受到侵害的公民從家庭的血緣關(guān)系、從居民委員會(huì)或村民委員會(huì)的地緣關(guān)系、從單位的計(jì)劃管制關(guān)系、從國家機(jī)關(guān)的非權(quán)力化關(guān)系(調(diào)解關(guān)系)中解脫出來。以司法為核心的多元化行政糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建至少有三項(xiàng)急迫任務(wù)：一是系統(tǒng)改造現(xiàn)行制度，徹底改變是行政糾紛化解主渠道的現(xiàn)狀，二是吸收域外“替代性糾紛解決”(ADR)機(jī)制的合理成分建立起公正、透明，專業(yè)，有效的行政裁判制度，為行政糾紛的及時(shí)化解提供新的渠道；三是進(jìn)一步修正現(xiàn)行行政復(fù)議特別是行政訴訟制度，擴(kuò)大行政司法救濟(jì)的受案范圍，使司法常規(guī)手段成為民眾最為信賴的行政糾紛解決機(jī)制。
(二)在行政司法救濟(jì)中貫徹糾紛解決觀
