時間：2022-10-23 07:08:53
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇新勞動法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
我們國家企業的薪酬管理工作相對齊全，但是在工作過程中仍然存在著許多重要的問題，因此必須重點探究與分析。
1.1當前的薪酬管理工作的理念比較陳舊。
我們國家對薪酬管理的研究不管是在理論方面還是在具體的操作方面，對薪酬管理工作的認識還比較落后，單一的認為薪酬管理工作就是對企業員工進行工資統計以及分發薪酬等工作，沒有充分的認識薪酬管理工作的實質性含義。目前，我們國家內部的眾多企業在進行人力資源管理工作和薪酬管理工作中缺乏各方面的因素做支撐，自身的薪酬原則不明確，相關方面標準不符合員工的發展需要。員工薪資來源和體系相似，幾乎都是基本工資和獎勵組成，高的薪金水平能夠帶來較好的員工效應，這就造成員工過分追求高薪資水平。不僅如此，我國還有許多企業沒有比較權威和法律性比較強的工作職位界定書，也不會做評價工作，這就為薪酬管理工作帶來了困難。
1.2薪酬管理工作內容沒有充分的結合整體的企業發展格局。
當前，許多企業在制定企業發展戰略和企業發展格局的時候，常常忽視了薪酬管理工作的重要性。目前仍然會有許多企業利用時間比較短的方法來激勵員工的工作行為，這就導致了員工的發展僅僅是著眼于當前的發展目標，沒有認識到職工長遠發展和企業長期發展的重要性。然而此種做法的結局必然是某些重要層次比較高的工作成果不明顯，尤其是新市場的發掘、新技術的提出、經營創新與管理理念的改進工作等。這些因素的存在會影響企業未來的發展情況，這是因為這些因素不是能夠在短時間內體現出來的，因此經常受到相關部門的輕視。在這種情況下，企業內部已有的人才就會漸漸的流失，不利于企業未來的發展。
1.3薪酬管理工作不完善，僅僅注意個人的進步，忽視了團隊的發展。
為實現激勵作用，相關企業部門會過于重視員工個人評價與激勵工作,這就大大降低了員工與員工之間的合作意識，因此阻礙了企業的整體發展，降低經營管理效率。薪酬管理工作的主體雖然是企業員工，但是在實際過程中也應當注重團隊的整體發展，這樣才能夠更好的保障企業精英隊伍的質量，為企業發展和管理工作奠定基礎。
2.新勞動法背景下做好薪酬管理工作的措施
2.1革新企業薪酬管理工作宗旨，引進寬帶薪酬管理。
寬帶薪酬是組織內用少數跨度較大的工資范圍來代替原有數量較多的工資級別的跨度范圍,將原來變成較少的薪酬等級,從而形成一種新的薪酬管理系統及操作流程。這種新型的薪酬管理模式能夠有效的實現公平、公正與公開的薪酬管理工作目標，同時也能夠讓員工感受到薪酬管理工作的柔性和公正性，這樣才能夠更好的激勵員工進行工作，維護企業的發展，增加員工對工作的時間和精力的投入量。不僅如此，先進的薪酬管理工作理念還能夠幫助企業加強凝聚力，為企業戰勝內憂外患奠定基礎。
2.2薪酬管理工作要充分展示企業發展格局。
薪酬管理工作質量的高低能夠有效的反應企業的整體發展格局，同時也能夠更好的幫助企業進行決定。在這種情況下，企業能夠利用薪酬管理工作的彈性幫助企業凝聚員工的積極性，借以發展和改進企業自身存在的不足之處。同時企業應當根據新勞動法制定的內容來調整本企業自身的薪酬管理工作內容，特別是擬定多種形式分享企業經營紅利，這樣才能夠更好的幫助企業穩定發展格局和發展趨勢。
2.3薪酬管理工作還要注重團隊的進步。
薪酬管理工作要重視整體的企業發展，也就是需要注重團隊的共同進步，動態薪酬設計模型就是一種重要的表現形式。動態薪酬設計結構是由崗位、市場、業績和能力組成,在這些因素中崗位比較穩定,其他因素變化性強，因此能夠實現彈性發展目標。這樣動態的將企業的各項發展因素結合在一起執行的薪酬管理工作，能夠實現激勵人員的效果。不僅如此，在薪酬管理標準制定的時候也要綜合員工各方面的因素，這樣才能夠提高整體的積極性和作用。
2.4薪酬管理工作要注重公平性。
俗話說，最堅固的堡壘，往往是從內部被攻破，企業經營同樣如此。企業團隊的好壞決定企業的生存和發展，薪酬管理是員工最關注的的問題，也是影響團隊穩定的最大問題。只有重視薪酬管理的公平性，才會贏得員工的信任，才能激勵員工的創造性，為公司創造更多的效益。
3.結語
[論文摘要]基于勞動法律關系主體現實的不平等性，勞動法越來越多地表現出“私法公法化”的趨勢。我國《勞動法》不僅要符合私法原理，而且從某種意義上說還帶有行政法的色彩，呼喚更多的公權力的介入。我國勞動合同制度中，關于勞動合同關系建立的規定并不能保證勞動合同的要式主義，對于勞動合同解除的規定也略顯寬泛，所以應在完善勞動立法的基礎上。加強行政執法，以保障勞動關系的穩定性和當事人的合法權益。
勞動合同制度是社會主義市場經濟體制下勞動用工制度的基礎，是保護勞動者和用人單位合法權益的基礎。但是我國《勞動法》遠不健全，行政部門對于勞動合同制度的規定也存在一些不足。我們結合我國勞動法司法實踐，試圖探析我國勞動合同制度中存在的兩個問題，不揣淺見，以拋磚引玉。
一、勞動合同制度中勞動關系建立之規定的缺憾
我國《勞動法》第十六條規定：“建立勞動關系應當訂立合同。”明確了勞動合同為要式合同，否則法律不予保護。勞動法對勞動合同形式的嚴格規定體現了法律調整勞動關系規范化的趨勢，顯然是進步的。在大量事實勞動關系存在的前提下，勞動部的有關解釋規定：“事實勞動關系不符合勞動法規定的，企業和職工應盡快補辦或續訂勞動合同的手續?！眲趧硬俊秾φ憬￡P于勞動合同問題的復函》中指出應承認事實勞動關系，而且前面問題的解釋中也暗含對事實勞動關系的認可，這是和《勞動法》第十六條相悖的。勞動部的部門規章和《勞動法》相比顯然是下位法規，換言之。勞動部的部門規章及其他規范性文件和勞動法沖突時應適用《勞動法》?！秳趧臃ā饭倘皇菍嶓w法和程序法的融合，但我們可以說，《勞動法》主要包含了實體性規范，具體的適用還要依靠行政規范中程序性的規定。但是。在勞動合同的訂立上，相關行政規范和《勞動法》沖突就很難保證第十六條的實施。進一步說，實體性的規定如果缺乏程序的保障，往往趨近于空談。沒有規定用人單位與勞動者訂立合同的義務，完美的立法期望在僵硬的現實面前變成了零。用人單位故意拖延甚至不和勞動者訂立勞動合同，一旦發生勞動糾紛，勞動者的權益常無從保障。
通觀《勞動法》的條文，我們很難找到用人單位不履行主動訂立義務時，如何追究其法律責任。雖然《勞動法》賦予了勞動者權利救濟的途徑，但是沒有勞動合同，勞動者便很難舉證。勞動合同應是勞動法律關系主體之間權利義務關系的載體和記錄，也是勞動法律關系本身的佐證。勞動合同制度在《勞動法》中占重要地位，但沒有相應的“責任條款”便意味著第十六條成了實質上的任意性規范，是有悖于立法者的初衷和《勞動法》的法律精神的。從法理上講，只規定第一義務而無第二義務即相應的法律責任是殘缺的。
這里，我們并未忽視《勞動法》第九十八條以及勞動行政部門相關的規定。根據《勞動法》第九十八條：“用人單位故意拖延，不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”并且1995年勞動部《關于違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》第二條規定：“用人單位故意拖延，不訂立合同，即招用后故意不按規定訂立合同以及勞動合同到期后故意不及時續定合同的，用人單位承擔賠償責任”對這兩項規定的理解中，有4個問題值得思考：首先，《勞動法》沒有規定用人單位主動訂立勞動合同的義務，而司法實踐中，絕大多數勞動糾紛中是勞動者主動提出要求。第七十九條卻忽視了這一事實，由此我們可以得出《勞動法》在這一點上是有缺憾的結論。其次，勞動法律關系的主體在現實中是不平等的，作為弱勢群體的勞動者不可能在建立勞動關系之初就掌握主動，很難在仲裁和訴訟中舉證用人單位拖延的故意和自己的受損范圍。仲裁機關和法院在對“拖延”衡量時亦缺乏標準。再次，作為弱勢群體，在當今就業形勢不容樂觀、勞動力市場供大于求的前提下，勞動者為了得到一份工作，往往會屈從于這種“拖延”和單位的一些不合理甚至不合法的要求?！秳趧臃ā穼嵸|上是私法，但從其發展的進程來看，各國的勞動法幾乎無不彰顯出勞動法公法化的趨勢。勞動法律關系主體之間存在著現實的不對等性，在這一前提下，對用人單位規定更多的義務，是符合平等的內在要義和公平的法律價值的。《勞動法》需要公權力的合理干預?！秳趧臃ā穬H僅規定用人單位不履行訂立合同的義務時，由“勞動行政部門責令改正”，顯然是不夠的。最后，“造成損害的應承擔賠償責任”沒有對用人單位的強制性規定，勞動合同還處于“拖延狀態”，勞動者何以舉證自己的受損范圍?即便得到了賠償，工作因此而失去，對勞動者來說無疑是更大的損失，勞動爭議解決機制的復雜性——姑且不談其中的不合理的規定——更是讓勞動者維權路漫漫。
在1924年英國“國王訴蘇塞克斯案”中休厄斯大法官做了著名評論：“公平的實現本身是不夠的，公平必須公開地在毫無疑問地被人們能夠看見的情況下實現，這一點至關重要?！绷⒎ㄕ叩拿篮贸踔詤s因為沒有“被人們能夠看見的”程序性規定(在這里指的是期間的規定——筆者按)而難以實現。勞動行政部門不僅要充當調解員、指導者的角色。還要在必要的時候介入，加大對用人單位的強制性規范，以平衡勞動法律關系主體權利義務的對比。
二、勞動合同制度中解除勞動合同相關規定的不足
1．我國勞動法第二十條規定：“勞動合同的期限分為固定期限、無勞動期限和以完成一定的工作為限?！眲趧硬康南嚓P規章對無固定勞動期限合同規定了3種情況：(1)勞動者在同一用人單位連續工作l0年以上。(2)勞動者工作年限較長，且距法定退休年齡在l0年以內。(3)復員轉業軍人初次就業。相比之下，國外勞動法將有期限勞動合同范圍局限在較小的范圍之內。勞動期限關系到勞動者職業的穩定性甚至整個國民經濟的穩定性?？疾鞂嵭惺袌鼋洕w制的國家的做法，發現國外勞動法對勞動者獲得穩定的職業和收入予以法律的“關心和重視”。如《法國勞動法典》規定嚴格限制簽訂有固定期限的勞動合同，鼓勵不定期勞動合同(相當于我國的無固定期限勞動合同)。臺灣《勞動基準法》如出一轍，其第九條規定：臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿后，有下列行為之一者，視為不定期契約：(1)勞工繼續工作，雇主不立即反對者。(2)雖經另訂新約，惟其前后勞動契約之工作期間超過90日，前后契約間斷期間未超過30日者。以此擴大不定期合同的范圍，穩定勞動關系。
這些國家和地區，在通過競爭優化人力資源配置的同時，非常重視穩定勞動關系。一方面通過法律手段賦予勞動者更多的權利，另一方面，通過勞動立法使勞動者團體獲得和用人單位相抗衡的力量，以促進勞動法律關系的和諧與平衡，值得我們借鑒。建國后相當長的一段時間里，我國實行計劃經濟體制，隨著經濟的發展，日益暴露出其弊端。我國在建立市場經濟體制中，加強勞動力市場的建設，勞動力作為生產力的要素在市場上自由地流動，限制無固定期限勞動合同，應該說是進步的。但是，透過立法者的善意構想，我們從更理性的視角看到了矯枉過正的歷史再現。立法者煞費苦心，卻不知不覺走向了另一個極端，忽視了勞動關系穩定性對經濟的作用甚至可以說有悖于勞動法的價值追求。按照功利主義和實證主義法學的觀點，對無固定期限勞動合同過分限制，顯然是因噎廢食的做法，不利于勞動者權益的保障反而事實上加大了勞動者相對于用人單位的弱勢，最終不利于社會的穩定。
2．我國勞動法對于用人單位解除勞動合同的約束不足。在司法實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除勞動合同，這在私營企業和民營企業中尤為明顯。《勞動法》第九十八條規定：“用人單位違反勞動法規定的條件解除勞動合同的，應當承擔賠償責任?！眲趧有姓块T的“責令改正”，在實踐中難以產生效力，而且這里的責任也并不能有效地約束用人單位。司法救濟畢竟是最后的一道屏障。盡管可以追究用人單位的違約責任，但是在就業機會不多，勞動力絕對過剩的情況下，如果認可居于優勢地位的用人單位提前解除合同而僅承擔補償責任，對勞動者來講，顯然是不公平的。
實際履行在性質上是一種救濟制度，無論英美法系還是大陸法系，學理均將其在救濟制度中作為一種救濟手段論述。我國《合同法》賦予實際履行制度一席之地，《勞動法》對此從未予以規定，但從勞動合同制度的性質考慮，在處理勞動合同糾紛中，適用實際履行原則意義重大。
3．對勞動者解除勞動合同的條件規定過于寬泛。根據我國《勞動法》第三十一條：“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位”，從合同法理論上講，勞動者實際可以通過行使單方解除權，使合同效力滅失。我國學者多認為這是以保護勞動者為目的和歸宿的，但是這樣的規定恰恰忤逆民法原理。
“約定必須信守”是羅馬法的一條基本的法律原則，誠實守信至今依然是一切私法不可違背的公理。合同一旦發生了法律效力，雙方當事人必須誠實守信地適當履行，不得擅自變更或解除。依照合同法原理，合同的單方解除是指解除權人不必經過對方當事人的同意，只要將意思表示直接通知對方或通過人民法院或仲裁機關向對方主張，即可發生法律效力。作為那條古老原則的補充和修正，單方解除權只有在法定的條件下才可以行使，否則便是違約。勞動法不附加條件地賦予了勞動者單方解除合同的權利，違背了民法的原理，也會使勞動者和用人單位之間勞動合同關系處于極不穩定的狀態，勞動者“跳槽”往往以單位的利益損害為代價。
綜觀各國勞動法立法，大多嚴格限制單方解除權。另外，單方解除權不適用有固定期限的勞動合同。國外的立法體例值得我們借鑒。
三、關于完善我國勞動合同制度的幾點建議
針對上述合同制度中的兩個問題，我們提出下列建議：
1．《勞動法》規定，勞動關系由勞動行政部門主管。具體適用自然依照《勞動法》、行政法規、勞動部的部門規章及其他規范性文件?！秳趧臃ā纷鳛閯趧有姓块T的法律依據，具有明顯的行政法性質。但是立法者為保證其獨立的法律價值，排斥了行政主管部門的強制干預。由于這種排斥被過分強調，勞動法律關系當事人尤其是勞動者只能在權益受侵害后提出仲裁或訴訟，救濟固然是維權的強有力手段，但也因其事后性、補償性，難以及時、有效地維護當事人權益。在救濟之前增設一道“預防”的屏障—百過行政強制力及《勞動法》對于當事人相關責任規定的完善，就會減少違約、侵權的發生。這便意味著一旦發生勞動糾紛，其中有過錯的一方不僅要承擔《勞動法》上的責任，某些情況下，要首先承擔行政處罰。勞動合同的違約無論侵害了當事人現實的權利與否，都會侵害對方當事人可期待的權益，而且后果往往是勞動者更大的顧慮。所以，行政力的更多介入，以保障當事人可期待的權益是必要的。
我國《勞動法》中，行政部門的強制約束卻僅體現在“責令改正”上。勞動合同制度的法理淵源，并不等同于合同法原理，勞動合同也不同于民法上的勞務合同、雇傭合同，其中一點在于勞動合同并不以雙方約定或當事人的合意為惟一要義，而是需要介入必要的公權力的干預。對此，我國《勞動法》中的合同制度沒有很干脆地體現出來。
針對上述第一個問題完全可以規定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務，并明確規定用人單位簽訂書面合同的期限相應責任的追究。有的學者還提出建立用人單位勞動合同登記和申報制度，也是比較有見地的。
2．在勞動合同糾紛中，強調實際履行制度是必要的，并應當在勞動合同制度中限制雙方當事人單方解除勞動合同的法定情形，以穩定勞動關系。勞動合同制度作為《勞動法》的組成部分不同于合同法中的合同制度，但《勞動法》未做明確規定的除可依照相關的行政法規、規章或其他規范性文件外，還可依照《民法通則》及《合同法》的規定?？梢娝c民法上原理存在著密切聯系，從某種意義上·說，它也應符合《合同法》的部分原理。
實際履行和賠償損失都是在一方當事人違約時，另一方當事人提請公力救濟的手段，《勞動法》排斥了前者，我們不能追尋立法者的初衷，但我們認為建立實際履行制度，穩定勞動關系應該是現實可行的。
關鍵詞：勞動爭議；受案范圍；勞動訴訟；勞動仲裁；勞動監察
中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A
文章編號：1003—0751（2013）08—0065—03
目前，勞動爭議已經成為我國糾紛處理工作中數量增長快、社會敏感程度高、涉及范圍廣、處理難度大的重要糾紛類型之一。近年來陸續發生的“跳樓討薪”、“堵路維權”等事件，實際上都是相關勞動爭議升級、惡化所致，這些事件的發生不僅損害了當事人的利益，還成為制約社會和諧穩定發展的重要因素。如何公正、高效地處理勞動爭議已經成為當務之急。而要妥善處理勞動爭議，首要的問題是合理確定勞動爭議的受案范圍，這是暢通勞動爭議處理渠道的關鍵。目前，理論界和實務界對這一問題已多有關注，但相關研究要么集中探討勞動訴訟或勞動仲裁的受案范圍，要么探討勞動監察的處理邊界，總體上呈現出對以上三種機制分別完善的“割裂性思維”，而缺少對不同勞動爭議處理方式受案范圍的合理銜接與整體優化的系統、深入的論述。鑒于此，本文立基于我國現行勞動法律規范及與勞動爭議相關的現實問題，探討有助于高效便捷地處理勞動爭議、維護勞動者合法權益、構建和諧勞動機制的勞動爭議受案范圍之完善路徑。
一、勞動爭議的概念界定
我國現行法律未對勞動爭議作出明確界定。由于缺乏對勞動爭議概念的統一認知，理論界和實務界經常對勞動爭議的受案范圍產生分歧。因此，有必要對勞動爭議的概念進行明晰。目前，學術界關于勞動爭議的概念主要有四種觀點：一是認為勞動爭議可分為廣義的勞動爭議和狹義的勞動爭議，前者指用人單位與勞動者因勞動關系而發生的一切糾紛，后者指用人單位與勞動者在勞動權利、勞動義務方面產生分歧而引起的爭議；①二是認為勞動爭議是勞動關系當事人即用人單位與職工之間因履行勞動合同或適用勞動法規而發生的一切爭議②；三是認為勞動爭議是勞動關系問題引起的糾紛③；四是認為勞動爭議是勞動關系當事人之間因實現勞動權利和履行勞動義務而發生的糾紛④。上述觀點都從不同側面反映了勞動爭議的一定特征，但也反映出學界對勞動爭議概念界定的混亂與不足。主要表現在：一是循環定義，如用“爭議”界定“爭議”；二是表述過于口語化，如上述界定中的“職工”、“勞動關系”等詞語一般為政治經濟學用語，法學研究中一般使用勞動者、勞動法律關系等術語；三是定義過窄或過寬，如“用人單位與職工之間履行勞動合同”和“勞動問題”的提法分別排除了集體勞動合同的適用和不適當地包含了太多的勞動問題。借鑒學界關于勞動爭議的各種界定，筆者認為，勞動爭議是指勞動法律關系主體之間因在實現、履行勞動法所確定的權利、義務中產生分歧而引起的糾紛。一般而言，勞動爭議發生在用人單位與勞動者之間。司法實踐中常用“勞動糾紛”來代指“勞動爭議”。
二、我國現行勞動爭議處理機制的受案范圍及其存在的問題
勞動爭議的受案范圍解決的是哪些勞動爭議處理機構依法受理哪些勞動爭議的問題，或者說是勞動者可以依法對哪些勞動爭議向相應的勞動爭議處理機構主張權利的問題。我國1987年《國營企業勞動爭議處理暫行規定》開勞動爭議處理之先河，此后的《企業勞動爭議處理條例》、《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動法》、《工會法》、《勞動合同法》、《民事訴訟法》等法律、法規逐步構建了勞動爭議受案范圍的法律框架⑤。根據上述法律、法規的規定，我國有權處理勞動爭議的機構涵蓋了勞動行政部門、勞動爭議調解委員會（包括企業勞動爭議調解委員會、依法設立的基層人民調解組織、鄉鎮或街道設立的具有勞動爭議調解職能的組織）、勞動仲裁委員會、人民法院等層面，勞動爭議處理方式包括協商、調解、仲裁、行政處理和訴訟。實踐中，勞動爭議主要通過四種機制得以解決：第一，自主協商。勞動爭議本質上屬于私人爭議，當事人自主解決可以節約社會資源，避免事態擴大。在眾多勞動爭議處理機制中，自治精神在自主協商解決中得到了最充分的彰顯。第二，調解、仲裁。我國1993年《企業勞動爭議處理條例》將勞動爭議調解、仲裁的受案范圍確定為勞動合同爭議和勞動法律爭議，此后的《勞動爭議調解仲裁法》將這一范圍進行了細化和擴大：增加了因確認勞動關系而發生的爭議，因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同而發生的爭議，因給付勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等而發生的爭議，如此規定消解了未簽訂勞動合同情形下發生勞動糾紛的法律救濟問題。第三，行政處理。勞動爭議的行政處理主要包括勞動行政部門對勞動爭議集體協商過程的協調以及對勞動爭議問題的監察處理，其依據是《勞動法》第84條、《集體合同規定》第49條和《勞動保障監察條例》第10條的規定。第四，勞動訴訟。包括對經勞動仲裁的勞動關系的確認之訴以及勞動合同的訂立、變更之訴；拖欠勞動報酬之訴；集體合同爭議之訴。以上四種勞動爭議解決機制中，勞動者自主協商和調解不存在受理門檻的問題，故下文重點分析勞動仲裁、勞動監察和勞動訴訟的受案范圍所存在的問題。
1.勞動爭議受案范圍過于狹窄且界定模糊。我國現有立法運用列舉式說明的方法來界定勞動爭議受案范圍，則對于現實中出現的現有立法不能涵蓋的新型勞動爭議，就只能通過新的立法或者對原有法條的補充，才能將其按勞動爭議處理程序解決。這顯然不利于法治的穩定和統一，不能及時、有效地保障勞動爭議當事人的合法權益。另外，由于我國立法未對勞動爭議的內涵和外延作出明確界定，導致相關法律規定不能以明確的勞動爭議概念為指引來明晰當事人之間發生的爭議是否屬于勞動爭議，以及該爭議應通過何種解決機制予以處理。
2.勞動監察與勞動仲裁的受案范圍相互交叉、重合。我國2004年12月1日起施行的《勞動保障監察條例》第11條與2008年5月1日起施行的《勞動爭議調解仲裁法》第2條在勞動爭議受案范圍的規定上存在交叉、重合現象，突出表現在社會保險、勞動報酬、履行勞動合同三類爭議的受理上。這種受案范圍交叉、重合的情形導致了諸多不良后果：一方面，勞動仲裁與勞動監察制度設計上的交叉導致有可能在信息不暢的情況下，同一勞動爭議案件被不同部門同時受理，但二者執法尺度不一，造成“同案不同判”；另一方面，勞動仲裁與勞動監察制度設計上的重合導致勞動爭議案件的處理成本過高，或因有權部門的受理權限不明而出現“制度真空”。
3.勞動仲裁與勞動訴訟的受案范圍不協調。勞動爭議受案范圍的協調是指不同部門所受理勞動爭議的范圍之間的合理銜接。在我國，大部分勞動爭議案件在提起勞動訴訟之前，必須先進行勞動仲裁，故勞動仲裁的受案范圍決定了勞動訴訟的受案范圍。那么，如果勞動爭議仲裁委員會對本屬于勞動爭議的案件不予受理，則勞動爭議雙方的訴權就不能實現。如果勞動爭議仲裁委員會對不屬于勞動爭議的案件予以受理并作出裁決，則爭議當事人不服仲裁裁決而至法院時，法院往往根據有關規定駁回，這就造成了司法資源的浪費。⑥
三、我國勞動爭議受案范圍的完善建議
我國勞動爭議受案范圍方面存在的問題，為勞動爭議受案范圍的理論回應和制度變革提出了要求。筆者認為，未來我國勞動爭議受案范圍的完善方向和路徑是：促進勞動監察、勞動仲裁和勞動訴訟三種糾紛解決機制之間的有機協調與配合，發揮制度建設的整體作用，最終達致保障勞動關系各方的合法權益的目的。
1.擴大勞動爭議的受案范圍。目前在世界范圍內，擴大勞動爭議的受案范圍已成為一種趨勢。勞動法的基本理念要求勞動爭議受案范圍的擴大要合理、適度，要以保護勞動者的合法權益為價值依歸，以盡可能將所有勞動爭議涵蓋在勞動爭議處理機制的受案范圍之內為目標，以促進勞動法律的適用范圍與勞動爭議的受案范圍相協調一致為標準?；谝陨峡紤]，建議我國勞動法律規范在勞動爭議受案范圍的完善中，以開放式概括列舉為主要方法，結合勞動關系的從屬性、主體性特征，將勞動爭議的受案范圍擴展至所有基于契約上的義務而從事各種有償勞動并存在從屬性勞動關系的主體之間，因對勞動權利行使和義務履行發生分歧而引起的爭議。
2.協調勞動監察與勞動仲裁的受案范圍。如果一項爭議屬于勞動仲裁的范圍，其同時又是勞動監察部門應予受理的，則應優先由勞動監察部門處理，在勞動監察部門因種種原因不適合處理或處理起來有困難的情況下，由其遵循嚴格的程序將爭議轉交勞動仲裁部門處理。勞動仲裁部門在處理勞動爭議案件的過程中，如果發現用人單位有違法違規行為而需要勞動監察部門予以處理的情形，其應當按照一定程序邀請勞動監察部門參與處理?？傊?，勞動仲裁部門和勞動監察部門對勞動爭議案件的受理和處理，要相互配合，共同維護我國勞動管理秩序和保障勞動者合法權益。
3.促進勞動仲裁與勞動訴訟之受案范圍的有機銜接。勞動仲裁和勞動訴訟是解決勞動爭議的兩種主要方式，二者具有不同的特點。勞動仲裁比較靈活，費用相對較低，但權威性不高。勞動訴訟具有較高的司法嚴肅性和權威性，其程序比較嚴密，但有時過于復雜；其判決可以得到強制執行，但成本相對較大。從上述特點出發，我國勞動爭議解決采“裁審并存”模式是必要的，“只裁不審”或“只審不裁”都不能解決實踐中出現的紛繁復雜的勞動爭議。具體而言，一方面，我國應在《勞動爭議調解仲裁法》規定的勞動爭議受案范圍的基礎上，將更多涉及勞動者權益的爭議納入司法救濟的范圍；另一方面，就目前而言，我國在短期內廢除勞動爭議仲裁前置的機制還不現實，建議司法機關可以根據實際情況靈活運用“先調解、后仲裁、再訴訟”的勞動爭議處理機制，如加強與勞動仲裁部門的交流與合作，邀請勞動仲裁部門對勞動爭議案件處理中的疑難法律問題進行共同研討，以減少勞動爭議案件因不屬于仲裁范圍而被排除進入訴訟程序的可能性。
四、結語
勞動爭議受案范圍承載著勞動關系主體在爭議發生后能否實現權利救濟的重任，故無論從理論上還是實踐上來看，其重要性都不可忽視。在我國經濟社會轉型的大背景下，各種利益沖突多發，勞動爭議呈現出復雜化、多樣化、國際化等特點，亟須勞動法制予以回應和規制。然而，我國現有勞動爭議受案范圍的法律規定滯后于現實需要，不利于公正、高效地解決勞動爭議。鑒于此，立法必須明確界定勞動爭議的概念，擴大勞動爭議的受案范圍；以勞動爭議的分類為基礎，劃分勞動仲裁與勞動訴訟的受案范圍，并采用裁審分離、各自終局的爭議解決模式；對勞動仲裁與勞動監察的受案范圍之重合部分，在當事人自由選擇的基礎上進行原則性分離，構建多元并舉、互動、協調的勞動爭議處理機制格局。
注釋
①董保華：《勞動法論》，世界圖書出版公司，1999年，第284頁。
②夏積智：《勞動立法學概論》，中國勞動出版社，1991年，第240頁。
③程延園：《勞動法學》，中國勞動出版社，1998年，第344頁。
④關懷：《勞動法》，中國人民大學出版社，2001年，第263頁。
⑤確定我國勞動爭議受案范圍的法律、法規依據主要有：《勞動法》第77、84條，《勞動爭議調解仲裁法》第2、4條，《工會法》第27、52、53條，《勞動保障監察條例》第11條，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1—7條。
⑥冀?。骸秳趧訝幾h受案范圍探析》，昆明理工大學2011年碩士學位論文。
參考文獻
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[2]薛長禮，柴偉偉.勞動爭議處理受案范圍的規范分析[J].河北學刊，2011，（3）.
一
對于勞動法律關系是否存在客體,我國勞動法學界最初持否定態度,認為不必提勞動法律關系客體的問題。關懷主編的原統編教材《勞動法學》在“勞動法律關系的要素”這一節中僅介紹了勞動法律關系的主體和內容,而未涉及勞動法律關系的客體。(注:參見關懷主編:《勞動法學》,群眾出版社1987年版,第116頁。)追根尋源, 這引進于前蘇聯的教科書。(注:參見[蘇聯]亞歷山洛夫:《蘇維埃勞動法教程》,李光謨、康寶田譯,中國人民大學出版社1955年版,第5頁。)
原“統編教材”所持的觀點,受到以后許多學者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學會年會上仍在延續。侯文學在所提交的論文《社會主義市場經濟體制下勞動法律關系客體新探》中指出,勞動法律關系的客體是什么?在勞動法學研究上,曾一度有一種令人不解的現象:即在勞動法學教科書中一般只講勞動法律關系的主體和內容,而對客體問題只字不談。究其原因,在于法律關系客體問題在整個法學界就沒有一個統一的認識,勞動法學界對勞動法律關系客體也未必能講清楚。但絕大多數同志認為,既然大家公認勞動法律關系的客體是勞動法律關系中一個不可缺少的要素,那就應研究它,講解它。否則,勞動法律關系的理論就不完整。
這一批評顯然有一個理論前提:法律關系“三要素”理論是各個部門法學的通用件。某一個部門法的法律關系沒有“客體”,該部門法的法律關系理論就不完整。依筆者看法,以“三要素”理論來說明一切法律關系的觀點本身是值得探討的。
有關法律關系的理論最初是在西方民法中產生的,后來在前蘇聯法學中得到發展,并引申成了法律關系構成的“三要素”理論。法律關系的客體是國內外法學界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。
第一種觀點認為,各種法律關系都無不例外地存在“三要素”,即法律關系的主體、內容和客體。我國學者基本上都接受了這種觀點。
張文顯認為,從語義上,“客體”與“主體”相對,指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關系的主體發生權利義務的中介。任何一種關系都需要中介,關系通過中介而發生,又通過中介而構成。按照這種觀點,法律關系的具體客體是無限多樣的,把它們抽象化,大致可以概括為七類:(1)國家權力,(2)人身、人格,(3)行為(包括作為和不作為),(4)法人,(5)物,(6)精神產品(包括知識產品和道德產品),(7)信息。 這七類客體可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關系的客體是一定的利益。(注:參見張文顯:《法學基本范疇研究》,中國政法大學出版社1993年版,第175~179頁。)
在人身法律關系的客體上,我國民法學者以“三要素”理論為基礎,形成了“身體說”、(注:參見鄭新劍:《“人身”不能作為民事權利的客體嗎?》,《法學評論》1986年第6期。)“精神利益說”、(注: 參見鄭立:《關于人身權概念的思考》,《法律學習與研究》1990年第2 期。)“無形利益說”(注:參見王利明主編:《人格權法新論》,吉林人民出版社1994年版,第23頁。)三種觀點。從這些觀點可以看出,為了給人身法律關系找客體,民法學者們已經突破了民事法律關系的客體為物、行為、非物質財富的觀點,將“身體”、“利益”引入客體的范疇。
第二種觀點認為,并不是每種法律關系都存在著客體,只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。
周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖銳的批評:“所謂法律關系三要素構成說是一種杜撰。法律關系就是人們之間的權利義務關系,它根本不是什么缺一不可的三要素構成的。所謂法律關系的客體是從對財產法律關系的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自于這種無根據的引申?！彼麄冋J為,在財產法律關系中,人與人的法律關系是就某一財產而發生的,如所有權關系,人作為法律關系的主體,占有、使用、處分該財產以及相應的他人的抑制行為構成法律關系的內容。對于這樣的關系,之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因為在現實的經濟關系中,財產物本身的性質具有重要的作用。例如,對某項消費品擁有的所有權與對某項不動產擁有的所有權在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少,后者限制很多?？梢娢锉旧淼男再|在很大程度上要影響到權利義務的實質內容。只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。在財產法律關系中,人與人是就某一財產而發生的,財產物則作為法律關系的客體。但是這樣一種結構并不具備一般意義。(注:參見周沂林等:《經濟法導論》,未來出版社1995 年版, 第239~245頁。)
筆者認為,把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關系中,斷言一切法律關系的構成都包含客體要素是不恰當的。其結果是法律關系客體外延全面且又廣泛,而內涵卻喪失了任何規定性。這種法學理論對于我國的立法并無指導意義。
法律關系是法律從靜態向動態轉化,從宏觀向微觀轉化的重要環節。它是特定主體之間依據法律而產生的一種非常具體的聯系。法律關系的客體也應是法律關系主體所能直接控制的東西,而不應該將其說得過于玄乎。對于有些法律關系,如某些行政法律關系,法律只要明確行政機構的行政職責以及相對人的權利和義務即可,并無必要再確定一個所謂的客體。
將人身法律關系的客體概括為“無形利益”、“精神利益”,按這一思路,財產法律關系的客體也可以說成是“物質利益”、“有形利益”,所有的客體都可以歸結為利益。法律關系歸根到底總是一種利益關系。法律關系的主體是各類利益的人格化,法律關系的內容是主體利益的規范化,權利乃是法律保障的利益?？梢哉f,利益是基礎性的內容,而法律關系相對說來是一種表象性的內容。將基礎性的 內容直接引入表象的層次,不能不說是一種理論上的混亂。
但據此而主張“只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關系的復雜性。判斷法律關系是否存在客體的標準應當是兩類:一是法律關系主體雙方的權利義務是否客觀上存在著共同指向的對象;二是這種對象化的情況是否會反作用于主體雙方具體的權利義務,從而對法律關系的內容產生實質性的影響。只要這兩個條件同時具備,就有必要將客體獨立出來加以關注。反之,則并無必要給其硬安上一個客體。
就勞動法律關系而言,勞動力正是勞動權利義務共同指向的對象。勞動力的不同類型,顯然也直接影響勞動權利和勞動義務的實質內容。例如,有勞動能力、完全喪失勞動能力、部分喪失勞動能力,腦力勞動能力、體力勞動能力等受到的限制完全不同,在勞動過程中的權利義務也不相同。勞動法律關系和其他財產法律關系的重要區別也是客體不同。因此,我們可以得出這樣的結論:盡管在法律關系的研究中,“三要素”論未必具有普遍意義,但勞動法律關系還是應由“三要素”構成。認識這一點,對于正確認識勞動法律關系的客體是很有意義的。
二
我國從事勞動法學研究的絕大部分同志,在“三要素”理論的基礎上,為勞動法律關系尋找“客體”,并形成了三種觀點。
第一種觀點認為,勞動法律關系具有多樣性的特征,這種觀點可稱之為“多樣說”。在較早的著作中,有的學者將勞動法律關系的客體概括為:(1)實現勞動過程的勞動行為,如實施勞動的行為;(2)與勞動行為有關的其他行為,如民主管理行為;(3)物, 在勞動保險待遇和集體福利事業方面,客體是貨幣、療養院、托兒所等設施;(4 )人,如在職工調動方面,調入方與調出方權利義務所指向的客體是職工。這種觀點將一些不屬于勞動法律關系的內容包括進來,錯誤比較明顯。如職工調動中調入方與調出方是兩個用人單位之間發生的社會關系,并不是勞動法律關系。隨意擴大勞動法律關系的范圍,就會使勞動法律關系因喪失特性而難以深入研究。
“多樣說”的觀點在以后的論述中,逐漸演變為一種空泛議論。一些著作只是重復民法教材中的表達,籠統地指出勞動法律關系的客體包括物、非物質財富、行為。(注:參見史探徑:《勞動法》,經濟科學出版社1990年版,第78頁。)這種觀點忽視了勞動法律關系和民事法律關系的區別。民事法律關系是一類概念的統稱。在現實生活中,并沒有籠統的民事法律關系,而只有具體的購銷合同關系、加工承攬關系、損害侵權關系等等。各類民事法律關系完全是獨立的。如果我們不是斷言一切法律關系的構成都包含客體要素的話,未必每一個具體的民事法律關系都存在著客體;就是在存在客體的情況下,各類民事法律關系的客體也不相同。民法學的重點應在于研究各類民事法律關系客體的區別。如果當我們說到每類具體的民事法律關系的客體時,只是簡單重復“物、非物質財富、行為”,就毫無意義。勞動法律關系是具有多項內容的整體,是帶有綜合性的法律關系,如勞動者的勞動權、休息權、勞動安全衛生權、勞動報酬權、民主管理權;用人單位的招工權、用人權、獎懲權、辭退權、分配權。這是每一勞動法律關系都包含的內容。當我們說,這種法律關系的客體是“物、非物質財富、行為”時,由于外延的無限擴大,而使內涵喪失了任何規定性,成為一種無意義的理論演繹。
第二種觀點認為,勞動法律關系具有單一性的特征,這種觀點可稱之為“單一說”。持這種觀點的同志認為,勞動法律關系之所以締結,是因為勞動者一方需通過勞動法律關系提供自己的勞動,并通過提供勞動在為社會創造財富的同時實現自己一定的物質利益;用人單位一方則通過勞動法律關系獲得勞動者提供的勞動,并通過使用眾多勞動者提供的總體勞動創造社會財富,實現國家的利益。這是勞動法律關系的基本內容。勞動過程中其他具體的權利義務都由勞動所派生,都不可能離開勞動而獨立存在。所以,“勞動法律關系的客體是勞動活動,或勞動行為”。(注:吳超民:《勞動法通論》,華中師范大學出版社1988年版,第69頁。)與前一種觀點相比,這種觀點對勞動法律關系客體的概括更為明確,故為大部分勞動法研究者所贊同。(注:參見龔建禮、吳思、李琪:《勞動法教程》,北京經濟學院出版社1989年版,第90頁;李景森主編:《勞動法學》,北京大學出版社1989年版,第67頁。)
值得注意的是,80年代我國學者對勞動行為的理解只限于“勞動者的行為”。而進入90年代,隨著我國市場經濟的發展,一些注意到勞動法律關系還應包括集團勞動法律關系的學者,多少對這種觀點有了修正。勞動行為“既指雇員的履行勞動行為,也指雇主的管理勞動行為,在集體勞動法律關系中,還指雇員組織的集體勞動行為”。(注:楊體仁主編:《勞動法學》,紅旗出版社1993年版,第44~45頁。)從這一修正可以看出,持“單一說”的學者已經多少意識到這一觀點的缺陷在于涵蓋性不夠。但將勞動行為擴大為管理勞動行為和集體勞動行為,已經有些牽強,盡管如此,仍不夠完整。勞動行為只是說勞動力的使用,而勞動法律關系的相當一部分內容是勞動力的保護,如休息權、勞動安全衛生權等等。
[論文摘要]《勞動合同法》擴大了無固定期限勞動合同和經濟補償金的適用范圍，規范了強制訂立書面勞動合同制度和試用期間用工制度，嚴格限定了對勞動者設立違約金的情形，明確了用人單位違法解除勞動合同時的責任形式和賠償標準，在立法技術上增加了用人單位規避法律的難度，從而進一步提高了對勞動者的保護力度。
自2008年1月1日起開始施行的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)將“保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系”作為立法宗旨，在1994年《勞動法》的基礎上進一步提高了對勞動者的保護力度，為勞動關系的調整提供了詳細的、可操作的規范。
一、鼓勵簽訂無固定期限勞動合同
1994年《勞動法》沒有對固定期限勞動合同的適用范圍、期限以及簽訂次數予以規定，而且勞動合同終止也不需向勞動者支付經濟補償金，這樣的立法漏洞使我國勞動合同呈現短期化的趨勢，用人單位寧愿一年接一年地與勞動者訂立短期勞動合同，也不愿意與勞動者訂立一個較長時間的勞動合同。這一狀況在很大程度上影響了職工的職業穩定感和對企業的歸屬感，影響了其為企業長期服務的工作熱情和職業規劃，對企業的長期發展、社會的穩定也產生了不利影響。
無固定期限勞動合同是指沒有約定明確的到期時間的合同，用人單位要想結束與勞動者的勞動關系，就只能采取依法解除合同的方式。根據《勞動合同法》第14條的規定，有下列三種情形之一，勞動者提出或同意續訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當簽訂無固定期限勞動合同：(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(三)連續訂立二次固定期限勞動合同，續訂勞動合同的。與《勞動法》第20條的規定相比，《勞動合同法》的新規定不僅擴大了無固定期限勞動合同的適用范圍，而且也降低了固定期限勞動合同轉為無固定期限勞動合同的條件，在立法技術上增加了用人單位規避法律的難度。
另外，根據《勞動合同法》第44條、第46條的規定，固定期限勞動合同期滿終止，用人單位不續訂勞動合同的，也應當向勞動者支付經濟補償，而無固定期限合同自然終止后(包括勞動者死亡或開始依法享受基本養老保險待遇兩種情形)，用人單位無須支付經濟補償；根據第82條的規定，用人單位不依法簽訂無固定期限勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。這兩項規定進一步鼓勵用人單位選擇無固定期限勞動合同。
二、強制訂立書面勞動合同
1994年《勞動法》雖然規定了勞動合同應當以書面形式訂立，在具體責任和可操作性方面規定不足，缺乏強制執行力。在《勞動法》施行十余年后，用工不簽訂書面勞動合同的現象仍然很普遍，這導致勞動者在追索勞動報酬、主張合法勞動權益時經常陷入證據不足的被動境地。
為了從源頭上完善勞動用工制度，保護勞動者的合法權益，《勞動合同法》第7條規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。第14條第3款規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為已訂立無固定期限勞動合同。第82條規定，用人單位超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同的，應向勞動者每月支付二倍的工資。《勞動合同法》通過這樣的利益分配和驅動機制，不但增加了用人單位的違法成本，而且也調動起了勞動者維權的積極性。這樣一來，真正督促實施這部法律的不是勞動行政部門而足勞動合同的直接當事人——廣大勞動者
三、規范了試用期間的用工制度
針對有些用人單位濫用試用期，變相盤剝勞動者的現象，《勞動合同法》對試用期的最長期限和工資待遇作了詳細的規定。該法第19條根據勞動合同期限的長短將試用期的最長期限分為1個月、2個月和6個月三種，而且規定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。第20條規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
四、嚴格限定由勞動者承擔違約金的約定條款的適用
1994年《勞動法》對于能否在勞動合同中約定違約金條款沒有作出具體的規定。因此，一些用人單位為了留住人才，不是從提高待遇、改善用工環境等方面人手，而是在勞動合同中約定勞動者單方解除勞動合同的高額違約金，例如在勞動合同中約定，勞動者每提前1年解除勞動合同，就支付用人單位相當于一年工資標準的違約金，至于是否對用人單位實際造成經濟損失、造成多少經濟損失，則在所不問。而勞動者迫于生計不得已接受，其意思自治在很大程度上是受到了限制。簽訂這樣的合同實際上是剝奪了勞動者自由擇業的權利，違背了現代勞動法上的“勞動者勞動自由”和“不得強迫勞動”的原則，因而許多國家的勞動立法明確規定不允許對勞動者設立違約金，例如《韓國勞動基準法》和1976年《日本勞動標準法》。
我國《勞動合同法》也順應了勞動立法的這一發展趨勢．在第25條中規定，除j，用人單位為勞動者提供專項培訓費用后勞動者違反服務期約定和勞動者違反競業限制約定兩種法定情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。
五、擴大了經濟補償的適用范圍
1994年《勞動法》規定的經濟補償金主要適用于用人單位依法行使單方解除或者與勞動者協商一致解除勞動合同的情形，而不適用于勞動者依法解除勞動合同的情形。這樣的規定導致在實踐中出現了大量“明為勞動者主動解約，實為用人單位變相解約”、通過規避法律來侵害勞動者權益的現象。為了彌補法律規定上的漏洞，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(第[2001]14號)第l5條曾經規定了用人單位迫使勞動者主動解約，勞動者仍可依法獲得經濟補償的五種情形。《勞動合同法》吸收了這一先進的司法解釋。根據該法第38條、第46條的規定，用人單位有未及時足額支付勞動報酬的或未依法為勞動者繳納社會保險費等六種情形之一，勞動者解除勞動合同的，用人單位應當支付經濟補償。另外，根據《勞動合同法》第46條，在勞動合同終止的某些情形下，用人單位也應當向勞動者支付經濟補償。
對經濟補償金的法律性質，盡管理論分歧較大，但法學界普遍認為它是用人單位在一定情況下應當履行的“強制性義務”，充分體現了勞動法追求勞動關系實質公平的瓿法理念和傾斜保護勞動者的立法技術因而，用人單位不得以任何方式在解除勞動關系前事先約定勞動者對該經濟補償金有所放棄或者與勞動者應承擔的違約金、賠償金相抵銷的條款。
六、明確了用人單位違法解除勞動合同時的責任形式和賠償標準
1994年《勞動法》第98條規定，用人單位違法解除勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。這一規定明顯缺乏可操作性，因為在實際損害還難以確定的情況下，作為受害方的勞動者只能請求勞動行政部門給予保護，即使勞動行政部門做出了責令改正的決定，如果用人位故意：予改正，屆時應該采取怎樣的制裁措施，法律對此又沒有進一步的明確規定；而“對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任”的規定則顯然是受到傳統民法“無損害即無賠償”原則的影響，由于賠償標準不明確，受害方勞動者對救濟的結果難以預期，這就嚴重地影響-r其尋求救濟的積極性。
【關鍵詞】 中小型鑄造業 勞動爭議 解決措施
1. 勞動爭議的界定
勞動爭議（又稱勞動糾紛），是指勞動法律關系雙方當事人即勞動者和用人單位，在執行勞動法律、法規或履行勞動合同過程中，就勞動權利和勞動義務關系所產生的爭議。其中包括因企業開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發生的爭議；因執行國家有關工資、保險、福利、勞動保護的規定發生爭議；因履行勞動合同發生的爭議等。
2. 我國中小型鑄造企業存在的勞動爭議及具體表現
2.1勞動合同問題
勞動合同是確立勞動關系雙方之間契約關系的、具有法律效力的基本形式，是調整勞動關系的重要基礎。目前，中小型鑄造企業勞動合同不夠規范的問題比較突出，勞動合同在一定程度上流于形式，這主要表現在勞動合同簽訂率偏低、簽訂合同違法或不公平現象較多、勞動合同履行較差等方面。
2.2勞動報酬問題
在一些中小型鑄造企業中，由于工資收入分配制度不夠規范，或因經濟效益較差，使職工在工資收入方面不僅水平較低，而且不夠穩定，不能按時領取工資的現象屢見不鮮，更有甚者故意拖欠或克扣工資，使不少職工勞而無獲，其經濟利益受到侵害。近年來，因此而發生的勞動報酬爭議案件大量增多。
2.3參加社會保險問題
目前，中小型鑄造企業為職工投保情況較差，不按規定為職工辦理參加社會保險的手續，或欠繳社會保險費，在參加社會保險方面的進展遠不如大中型企業，不論是投保的人數比率，還是投保的險種范圍，相當一部分中小型鑄造企業都顯得比較落后。
2.4勞動保護與工時問題
2.4.1職業安全衛生問題
由于一些中小鑄造企業給職工提供的勞動保護條件較差，職工因工傷亡事故頻繁發生，各種職業病危害問題十分嚴重，此外，許多中小鑄造企業工傷事故頻繁發生的主要原因是企業不重視安全生產，勞動保護措施不力，一些企業連基本的勞動保護用品也不發給職工。有些企業在職工的工作環境中存在有毒物質造成污染，同時又缺乏必要的勞動保護用品。有的企業在防火安全方面措施不力，甚至將車間、倉庫和宿舍合為一體，以致埋下事故隱患。
2.4.2女職工特殊勞動保護問題
在女職工特殊勞動保護方面，在中小型鑄造企業中，侵害女職工合法權益的現象屢見不鮮，一些企業竟然辭退正處在懷孕、生育或哺乳期的女職工。有的即使給女職工休產假，也拒不執行國家規定的產假期限和工資待遇，迫使女職工在身體尚未恢復的情況下就不得不提前上班，并從事超負荷的勞動，以致不少女職工患上婦科病。
2.4.3超時加班問題
一些中小鑄造企業不遵守國家的有關工時的規定，職工超時加班問題比較嚴重。
上述情況表明，由于一些中小企業不遵守國家有關工時方面的規定，迫使職工過度加班加點，不僅侵害職工的合法權益，而且對職工的身體健康甚至生命產生嚴重危害。
2.5勞動關系協調問題
目前，不少中小鑄造企業勞動關系雙方主體之間的權利關系處于失衡狀態，在企業內部尚未建立或健全勞動關系協調機制，使職工與企業之間缺乏平等溝通與協調的正常渠道，在雙方產生矛盾并發生勞動爭議后，往往難以在企業內部協調解決。
3. 我國中小型鑄造企業勞動爭議問題的解決措施
3.1加快勞動法律法規及司法解釋、部門規章等體系的建設和完善。
目前，勞動法及配套法規、規章很多，但存在相互間規定不一致的現象，規章、復函與法律法規之間存在沖突，造成了勞動仲裁部門的仲裁員之間、勞動仲裁部門與人民法院之間對規章、復函的適用和理解往往差距很大，我們應充分行使立法建議的權利，保證施行的法律能有效的規范勞動關系。
3.2加大行政執法力度。
加強對中小型鑄造企業執行勞動法規情況的監督檢查，及時糾正和查處企業違反勞動法、損害勞動者合法權益的行為，糾正和查處企業違反勞動安全衛生保護、社會保險和福利待遇等與職工切身利益密切相關的，可能引發的行為。
3.3做好普法宣傳工作。
勞動者甚至中小型鑄造企業大多法律知識欠缺，因此勞動部門、司法部門要做好普法教育，人民法院在審判實踐中要搞好公開審判，明法析理工作。引導當事人在正確理解法律涵義的基礎上理性地提出自己的訴辯主張，避免因請求不當而造成矛盾激化，耐心向當事人宣講和解釋法律，為順利解決糾紛打下了思想基礎。
3.4完善勞動爭議調處機制。
我國勞動法規定解決勞動爭議的渠道是“協商—調解—仲裁—訴訟”，因此，必須充分發揮勞動保障部門、工會、勞動爭議調解委員會、勞動仲裁委員會等部門的職能作用，共同化解日益繁重的勞動爭議。
3.5加大調解力度，切實維護穩定。
現階段，在中小型鑄造企業發展如此之快的關鍵時期，勞動爭議案件數量的增長是必然現象，這也是社會進步不可避免的現象。這類案件造成的連鎖反應，甚至于一個最壞的調解都有可能好過一個判決。在具體工作中做到“注重調解，案結事了”方針。我們要搞好調解工作、通過人民調解、行政調解、行業調解、訴訟調解四個調解主體的緊密結合的大調解格局化解勞動爭議。
3.6進一步完善社會保障體系，切實解決勞動者后顧之憂。
建立和完善社會保障制度，中小型鑄造企業應根據有關政策規定，不斷建立和完善養老保險、醫療保險、失業保險、生育保險制度，并設立工傷保險基金，以解決勞動者后顧之憂，預防和減少勞動爭議案件的發生。同時也可以使勞動者在處理勞動爭議案件的時候能夠全身心的對待案件本身，使勞動者能有足夠的精力來維護自身的合法權益。
結束語
勞動者和用人單位在利益上既有對立性又有相互依賴的一面。論文以中小型鑄造企業為例，以解決勞動爭議等現象為目的，始終站在勞動者的一邊，將中小型鑄造業工人的不公正對待問題予以重視，通過實際調查和對大量二手資料的分析，著重剖析了中小型鑄造企業工人不公正對待問題的原因，充分重視和提升勞動者的權利，最終得出解決方案。
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關鍵字：解雇預告期；代預金；謀職假
解雇預告期是指用人單位通知員工解雇至解雇正式生效的期間。依照國際勞工組織1982年158號《終止雇傭公約》第11條，“工人被解雇時，應有權在合理的期限內得到通知或代替通知的補償，除非他犯了嚴重的不當行為，即不當行為的性質在通知期內要求雇主繼續他的工作變得不合理”。[]可見解雇預告期制度是解雇保護制度中重要的環節，是解雇的一般程序要件。
一、解雇預告期制度的價值
解雇預告期的設置對勞動合同雙方當事人都具有重要的現實意義，主要表現為：
一方面，解雇預告期為勞動者創造了再就業準備期或謀職期，是保護勞動者勞動權的表現。第一，解雇預告使勞動者對失業做好充分的心理準備，以積極的心態為重新就業做準備。第二，解雇預告期賦予了勞動者帶薪謀職的權利，對于被解雇者而言，尋找新的工作崗位需要一定的時間，特別是在勞動力市場供大于求的情況下，重新謀職的壓力很大。在解雇預告期間，被解雇者可以邊尋找工作邊享有正常的工資待遇，保障其就業聯系性，有利于保護經濟弱者、維護社會穩定，體現了用人單位應承擔的社會責任。第三，在解雇預告期間內，勞動者與用人單位的勞動關系依然存在，擬被解雇者享有與用人單位其他員工相同的合法權益及福利待遇。在解雇預告期內如發生禁止解雇的事由，如勞動者負工傷，則用人單位不能以“已發出解雇預告” 為由對其行使解雇權。第四，如果勞動者認為用人單位解雇行為不合法，解雇預告期的設置有利于被解雇者尋找非法解雇的證據。
另一方面，對用人單位來說，解雇預告期是崗位準備期或覓人期。對用人單位來說，既需要一定的時間物色新的崗位接替人員，而新的崗位人員接替者也需要有充裕的時間與被解雇勞動者交接工作。解雇預告期的設置能避免因在崗人員突然空缺而導致企業利益的損失。
二、解雇預告期制度的比較法考察
（一）法定解雇預告期限的規定
國際上比較常見的預告期限的確定辦法與工作年限有關，也有一些國家與工種、解雇理由等有關。
1.根據工作年限確定解雇預告期長度
這是國際上比較通行的確定預告期限的辦法，一般工作年限越長，解雇預告期也就越長。德國、英國、法國、瑞士、瑞典、澳大利亞、荷蘭等國均采用此種模式，此方法實際上是以被解雇者對雇主的貢獻度來做為衡量標準。
德國對解雇預告期規定的比較詳細，根據《德國民法典》的相關規定：雇員年資滿2年的，解雇預告期為1個月；滿5年的為2個月；滿8年的為3個月；滿10年的為4個月；滿12年的為5個月；滿15年的為6個月；滿20年的為7個月；集體合同可以約定延長成文法中規定的通知期。同時，對處于試用期的勞動者解雇也規定了兩個星期的解雇預告期。②
法國《勞動法典》對解雇預告期的規定比較簡單，分為三種：第一，在同一單位工作不到 6 個月的，依《勞動法典》第 L122-5 條③確定解雇預告期限；第二，工作 6 個月以上 2 年以下的，預告期限為 1 個月；第三，工作 2 年以上的，預告期限至少 2 個月。在具體實踐中，預告期限長短的依據集體勞動協議或協定、當地或行業慣例以及勞動合同約定等確定。同時會給予擬被解雇的勞動者每日 2 個小時休息時間以尋找新的工作。
英國也是按工作年限確定了不同的預告期：工作年限在1個月以上2年以下的，預告期不少于l周， 2年以上12年以下的，每滿1年通知期不少于1周(最長不超過12周)， 12年以上的，通知期不少于12周。雙方在此基礎上還可以延長。根據澳大利亞工作場所關系法，工齡9個月的預告期為1個星期；4年的為3個星期；20年的為4個星期；連續服務2年以上、年齡超過45歲的雇員有權獲得額外的1周預告期。瑞典《就業保護法中》也按照勞動者的工作時間將終止雇傭的預告期劃分為兩個月、三個月、四個月、五個月、六個月五個檔次來分別加以適用。④
2.其他確定解雇預告期的方法
其他確定解雇預告期長度主要有工種、解雇理由、企業規模等。如比利時根據不同的工種及工作年限確定了不同的預告期，藍領工人工齡9個月、4年、20年的通知期分別為35天、35天、112天；白領相應的通知期分別為3個月、3個月、15個月。俄羅斯根據解雇理由確定解雇預告期，如鑒定結果證實員工的技能不足,不符合擔任的職務或完成的工作，而員工拒絕必要的工作調換或者雇主沒有相應的崗位提供而解雇時，沒有通知期的要求；因單位清算或裁員或縮減單位編制而解雇的要求提前2個月通知擬解雇雇員。也有的國家預告期的長度與企業的規模有關，例如《印度產業爭議法》規定，雇傭50人以上的企業解雇通知期是1個月，雇傭100人以上的企業解雇通知期是3個月。⑤
3.固定解雇預告期
我國和日本解雇預告期都沒有因工齡、工種、解雇理由和企業規模的差異而作不同的規定,統一為30天。日本《勞動基準法》第20條規定：用人單位解雇勞動者，須至少事先30日通知勞動者。如果沒有事前30日通知，必須支付30天的平均工資(解雇預告補償金)。但是，用人單位可以根據支付工資的日數來縮短預告的期間。⑥我國《勞動合同法》第40條規定：用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。
（二）關于“代預金”的規定
“代預金”是指用人單位解雇勞動者時支付的與預告期間相應的勞動報酬，用以代替解雇預告期。世界上除了個別國家（例如奧地利和荷蘭），均允許在以預告期間相應的勞動報酬來替代解雇預告期。例如上文提到的，日本《勞動基準法》20條規定，如果用人單位沒有事前30日通知解雇，必須支付30天的平均工資。可見，這是賦予用人單位的“解雇預告”和“代通金”的選擇權。我國臺灣地區《勞動基準法》16條也規定，雇主未依第 1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。除此之外英國、法國也都規定允許支付給雇員補償金代替通知期履行。在美國聯邦和州的立法中沒有相關的規定，但是在許多集體談判協議中都規定了代替通知金的數額。
（三）關于“謀職假”的規定
“謀職假”是指在解雇預告期內給予擬解雇者尋找新工作的時間?！爸\職假”的設置對于保護勞動者權益有著特別重要的意義。例如土耳其《勞工法》第19條，在通知的期間內雇主應當給予受雇人在工作時刻脫產尋找新雇傭職位的必要時間而不扣減其任何工資。為此給予的時間,應不少于每天兩小時,而且如經受雇人提出要求,還可以合并一起一次使用。盧旺達《勞工法》第39條規定，在通知期限內，勞動者為了尋找新工作，每星期可自由選一天（依次或分次）自己使用，工資照付，這個自由時間最遲應在前一天告訴資方。⑦我國臺灣地區《勞動基準法》第16條也規定，勞動者在接到預告后，為另謀工作可于工作時間請假外出，請假時間每星期不得超過兩日之工作時間，請假期間工資照發。德國解雇保護立法也規定勞動者為了尋找新的工作機會可以在預告期限內請假外出。法國習慣法中也規定允許雇員在通知期內每日2小時用于尋找新工作。
三、我國解雇預告制度的缺陷與完善
我國現行勞動立法關于解雇預告期制度的規定過于僵化，“提前30日以書面形式通知”規定忽視了勞動者的個體差異，與勞動立法發達的國家相比，不利于保護勞動者的利益。
（一）法定預告期限的規定較為僵化
上文所述可以看出，國際上比較發達的國家對法定預告期限都根據工作年限、工種、解雇理由、企業規模等有所不同，而我國《勞動合同法》第四十條規定“用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者”“可以解除勞動合同”，并沒有對不同情況的勞動者區別對待。這樣僵化的規定不利于對不同勞動者的區別保護。一方面，對于年齡較大、工作年限較長且無特殊職業技能的員工來說，他們企業依賴性較強，在勞動力市場沒有競爭優勢，很難找到新的工作，應給予較長的解雇預告期；另一方面，對年齡較輕、工作能力較強又有一定的特殊技能的員工來說，30日的預告期有稍顯過長。因此很多學者主張我國的《勞動合同法》與國際接軌，根據勞動者的工作期限、年齡等確定解雇預告期的長短。
筆者認為我國立法應當根據勞動者的工作期限確定不同的預告期長短，同時賦予用人單位和勞動者協商確定預告期的權利。第一，要根據勞動者實際工作期限確定通知期的長短，而不是根據勞動者與用人單位簽訂的勞動合同的期限長短確定。這樣可以避免用人單位通過間斷性反復簽訂固定期限勞動合同，從而規避《勞動合同法》規定的解雇預告期以及應承擔的經濟補償責任的行為。第二，建議以列舉的形式規定解雇預告最低期，可以以1個月、6個月、兩年、12年確定7日、30日、90日不等的預告期。第三，以立法規定為最低限，用人單位和勞動者可協商確定具體的通知期，在確定具體的通知期的時候勞資雙方可依據勞動者的勞動性質、職位、勞動年限、年齡等確定合理的預告期。
（二）“代預金”的規定導致用人單位預告義務的免除和即時解雇權的濫用
《勞動合同法》第40條第1款規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同”。允許在解雇預告期與代預金之間選擇是符合國際慣例的，可是用人單位的這種選擇權會使“解雇預告制度”流于形式，導致即時解雇的濫用。一方面，表面上看，“解雇預告期”與“代預金”起來在勞動者獲得經濟利益的角度效果是一樣的，而且勞動者在此期間不用工作可以全身心尋找工作，“代預金”好像是勞動者不勞而獲的利益。但是，“代預金”并不包括預告期期間用人單位給予勞動者的各種福利待遇，僅僅包括勞動者的基本工資；同時也犧牲了勞動者解雇預告期內的“勞動權”，不利于勞動者收集不當解雇的證據。另一方面，解雇預告期制度既有利于保護勞動者的“勞動權”，也為用人單位提供了新舊人員交接的時間。
因此綜合兩方面的利益，筆者認為單純地把“預告期”與“代預金”的選擇權給予用人單位或勞動者任何一方都是不合理的，因為如果把選擇權賦予用人單位，如上所述會導致即時解雇的濫用；而如果把選擇權賦予勞動者又不能保障用人單位新舊人員的交替。因此，建議我國法律應將解雇預告期作為一般性規定，而如果用人單位想選擇“代預金”需征得勞動者地同意。
對于“代預金”的數額，我國《勞動合同法實施條例》第二十條規定：“選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。”單純以上個月工資數額確定“代預金”，可能會顯失公平。一方面，“上個月的工資標準”可能會因某些客觀原因明顯低于或高于勞動者的平均工資；另一方面，“工資標準”是單純的基本工資還是包括其他福利待遇，說法不明確。因此建議，按照解雇前勞動者一定時間的平均月收入確定“代預金”。
（三）應當規定勞動者在預告期內享有謀職假
法定預告期制度的意義在于為勞動者提供尋找新工作的準備期，而在預告期內勞動者需要繼續履行勞動合同，導致沒有時間尋找新的工作。因此，許多國家都規定了在解雇預告期內需給予勞動者尋找新工作的時間。鑒于此，我國勞動立法也應賦予勞動者在解雇預告期內的謀職假。在謀職假期內，用人單位需照付勞動者薪資。按國際上的慣例，一般謀職假的長短為每星期兩天，勞動者需在使用謀職假前一天通知用人單位。謀職假的規定可是勞動者在解雇預告期內享有一定的自由時間，帶薪尋找新的工作，體現解雇預告期的意義所在，縮短勞動者新舊工作的銜接時間，減少失業給勞動者帶來的損失。
注釋：
① 國際勞工組織網站webfusion.省略/public/db/standards/normes/appl/appl-displayConv.cfm?conv=C15
8&hdroff=1&lang=EN，訪問時間2011年5月18日。
② 參見陳衛佐譯. 德國民法典［M］.北京：法律出版社，2004；第 622 條.
③ 參見羅結珍譯.法國勞動法典［M］.北京：國際文化出版公司，1996：28.
④ Ronnie Eklund、葉靜漪編：《瑞典勞動法導讀》，北京大學出版社 2008 年版，第 142 頁。
⑤ 印度1947年產業爭議法(THE INDUSTRIAL DISPUTESACT, 1947)〔DB/OL〕.
http: //pblabour. gov. in/pdf/acts_rules/in-ustrial_disputes_act_1947. pdf
⑥ 參見【日〕西谷敏:《勞功法》，}!本評論宇}2008年版，第413頁。
⑦ 國家勞動總局政策研究室編：《外國勞動法選》，北京：勞動出版社，1981年，第11-12頁。
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關鍵詞：共享經濟；新型用工；勞動關系
一、問題的緣起：基于互聯網平臺提供勞務者的“身份困境”
隨著互聯網技術的應用與發展，出現了一批以互聯網金融及共享經濟等為代表的新興產業和新型用工主體。根據國家信息中心2021年的共享經濟發展年度報告統計，在疫情防控的大背景下，2020年我國共享經濟市場交易仍達到33773億元，同比增長約2．9%，共享經濟參與者約為8．3億人，其中服務提供者約為8400萬人，同比增長約7．7%；平臺企業員工數約631萬人，同比增長約1．3%。共享經濟通過平臺將兩端的服務提供者個人與服務需求者個人聯系起來。不同于以前的招募雇員完成生產任務，再銷售產品而獲利之商業模式，現在是通過匹配交易雙方，降低信息成本、交易成本而獲利。這一類的平臺企業豐盈了我們的日常生活。“平臺+個人”的特殊模式因其獨有的靈活性得以快速擴張，可對于基于互聯網平臺而從事工作的勞動者而言，由此所產生的新形態就業的法律性質和當事人之間的權利義務關系難以確定。［1］“互聯網+”聯結現代服務業為人們提供了一種近乎“無所不能”的生活方式，互聯網技術的更新迭展出了一系列的平臺功能，不僅有傳統意義上的搜索功能，更有“雙創”背景下的資源共享功能，由此衍生出了網約車司機、網約快遞員、網約廚師、網約家政服務者等一批“網約工”職業。筆者通過對比裁判文書網上“網約工”直接網絡平臺確認勞動關系案件與網約車交通事故責任糾紛案件，發現司法者的裁判標準并不統一。在確認勞動關系的勞動爭議案件中，法院對“網約工”提出的認定勞動關系訴求一般不予支持①；而在機動車交通事故責任案件中，司法實踐中存在認定代駕司機與平臺間存在雇傭關系的判例②?；阱e綜復雜的現實狀況以及裁判標準并不統一的司法實踐，“網約工”這一群體難以找到身份上的認同。平臺企業與“網約工”的關系較之于勞動關系“貌合神離”，一旦糾紛發生，“網約工”迫切希望得到法律上的認同，因為只有法律上認定他們屬于勞動法規制的對象，他們才能享受勞動法上規定之勞工權益。因而，不得不直面的問題就是：新型用工模式下的勞動者可否與平臺確認為勞動關系？如這些特殊的勞動者不能被認定為勞動關系，這一龐大群體的權益如何保障？
二、新型用工模式下傳統勞動關系認定理論之適用難題
（一）資源高效利用與用工高風險并存的平臺用工生態
基于互聯網技術深度應用而產生的平臺經濟，其本質的特征在于暫時性地移轉閑置資源的使用權。具體體現在：一是重視使用生產資料，二是“網約工”靈活就業。在互聯網平臺提供勞務的新型用工形式中，互聯網平臺所發揮的萬物共聯及信息共享功能，使得企業的生產效率更高，同時也使得企業的自我監督得以實現。［2］平臺用工的形式在資源高效利用上達到了新的高度。商業模式的改變，直接降低了企業的成本，平臺新型的管理方式也讓企業對勞動者的管控不再那么強烈。故從一定程度上提升了管理成效，促進了消費者體驗。但與此同時，因為平臺用工作為一種新型用工形式，改變了傳統勞動力與生產資料結合的模式，這一改變造成了在“網約工”勞動關系認定問題上勞動關系認定理論難以自洽，還衍生出以下亟待厘清的問題：平臺介入勞動者工作過程是否存在合法性？平臺公司、勞務提供者、實體企業三者的責任認定和責任如何劃分？在任何時代，資本與勞動的博弈關系始終存在。面臨越來越龐大的“網約工”群體，一方面是資源的高效利用，另一方面是來自于法律滯后帶來的用工風險。二者想要達到最優解狀態，仍需要來自于各方的努力。
（二）現行勞動關系認定理論的標準
勞動關系是集結了大眾生存、價值創造等要素，為現代社會所承認的一種最基本的社會關系，也被稱為當代社會和諧的“晴雨表”和“風向標”。勞動關系至為重要，但在我國確認勞動關系的規則卻一直闕如。我國現行勞動立法在確認勞動關系方面主要依賴原勞動和社會保障部的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發﹝2005﹞12號）。但通過解讀該通知不難發現，對于勞動關系審查模式存有以下幾個問題：第一，要求勞動特征的許多要素同時具備太過強人所難。第二，未能做到對“用人單位業務的組成部分”予以明確和細化，缺乏可操作性。第三，未強調用工管理的實踐特征。［3］盡管我國法律沒有給勞動關系明確的定義，但是勞社部12號文貫徹了從屬性理論，從屬性判斷成為司法實踐中認定勞動關系的關鍵要點。具體而言，裁判文書的說理部分著重論述勞動者與企業之間是否具備人身從屬性和經濟從屬性?，F行司法實踐中對于勞動關系認定、強化的概念皆是對從屬性進行實質性和綜合性判斷。但世遷，生活百態而多元，勞動關系與一些特殊的關系之間往往難以剝離，現行的勞動關系認定判斷標準能否在實踐中一以貫之，仍有待考驗。
（三）新型用工形式對“從屬性”理論的沖擊
以“滴滴”為代表的新型用工形式，迥異于傳統用工，既有別于勞務關系，又不同于典型的勞動關系。表現在：人格從屬上弱于勞動關系，經濟依賴上強于勞務關系。梳理現階段出現的確認勞動關系案件，不難發現，司法實務中對于人格從屬性的判定沒有統一的標準，很多情形下主要基于法官的自由裁量，缺乏實際可操作性。此時出現的問題癥結就是，如何作出是否存在勞動關系的裁判結論？裁判結論何以服眾？根據湖南省懷化市中級人民法院王再忠、黃美容的研究，絕大部分案件法院都未認定從業者與平臺之間存在勞動關系，還有大部分案件回避是否存在勞動關系的問題，只有極個別案例（2件）認定了存在勞動關系，且已判決結案的案件中上訴率極高。［4］從中可以窺見，法官在審理涉共享經濟勞動關系確認案件時，秉持的傳統“從屬性”理論，難以自圓其說，甚至有時會與現實生活顯得圓鑿方枘，給勞動力市場和諧帶來不好的社會效果。概而言之，新型用工形式因其若即若離的性質，本身就屬于“弱從屬性”，再要求法官從“從屬性”上判斷容易無從下手。故對于如何有效應對根植于現實需求的新型用工難題，非常值得研究。
三、應對新型用工保護的一種思路
（一）立法上重新設計
較之于西方國家在福特制轉向后福特制背景下所形成的勞動法保護手段分層分類配置而保護范圍不斷拓寬的模式，我國現有的立法保護模式呈現“不適應”狀態。首先，保護范圍上較窄?，F在的用工模式多種多樣，而勞動法律法規層面僅作出了對常規勞動關系下的勞動者予以保護，未能將多樣態、提供獨立性勞動及新型用工模式下的勞動提供者囊括進勞動立法保護的范疇。其次，“二元論”框架有失妥當。目前，我國采用的是有勞動關系的給予勞動法保護，否則勞動法不予保護的二元論框架，這類非此即彼式的保護模式，難以適應新情況新變化。最后，勞動關系認定標準的重構與細化尤為重要。經濟結構復雜多變，從屬性的認定標準越來越不具有可操作性，因此勞動立法上要加強對勞動關系認定標準的重構與細化，否則法律上長時間的滯后，只會造成恒之彌久的糾結與困境。必要時立法應突破傳統的勞動關系二元論框架，設立諸如“準從屬性勞動”“類似勞動者”等中間主體，給予靈活作業者更加合理的保護。但同時需要注意的是，不可急于立法，根據目前司法實踐處理涉互聯網平臺勞動關系確認的現狀，有必要先總結審判經驗，等時機成熟再行立法，概而言之：司法先行，緩立法。從價值考量的角度來看，對勞動法未予顧及的勞動者，本應由民法社會化彌補，但我國在這一問題的立法上進程緩慢。由于我國勞動法對勞動關系調整缺乏體系性和包容性，且民事雇傭關系和準從屬性勞動的保護問題迄今也未進入我國現行民事立法的視野，使得現有保護模式未能對信息化、全球化進程中與新經濟伴生的勞動領域新形態、新現象有足夠的關照。從立法的角度來說，我們有必要做到以下幾點：第一，拓寬勞動者保護的范圍。根據生產資料與勞動力不同的結合程度，區別從屬性勞動、準從屬性勞動、自治性勞動，從而擴大法律概念上的“勞動者”。第二，細化并增多勞動者保護的分類。站在比較法的角度上對勞動者分類進行研究，避免落入員工分類的謬誤中去，防止“一刀切”定義勞動者。第三，注重民法社會化的同步配套。社會生活紛繁復雜，勞動者訴訟來勢洶洶，市場經濟環境下市場的需求決定了要容忍特殊勞動關系，如果這些特殊勞動關系被排除在勞動法調整范圍之外，有必要將其合理交給民法予以處理。
（二）社會保障得有所作為
我國的社會保險現狀是，社會保險與勞動關系捆綁，包括“網約工”在內的就業者在參保和繳費上存在諸多問題。面對勞動力市場中愈來愈靈活的用工形式現狀，單純依靠勞動法來保護從業者權益太過困難，必須依賴更加健全的社會保障體系，而且從降低用工風險和發揮社會保障職能的角度來看，保護共享經濟下的勞動者權益勢必需要社會保障有所作為。第一，勞動關系與社會保險關系脫鉤。從司法實務角度來看，如今的社會保險制度不會再像以前一樣必須與勞動關系緊密聯結，而是可以通過多重社會力量推動社會保險制度向前進步，典型的就是擴大對網約工群體的社會保障面。現在的制度設計可以通過對保險主體、行業范圍、保險待遇等方面的重新劃定，并設置新的準入資格，以保證網約工這一特殊群體人員能得到社會保險覆蓋下的社會保障。如此既減輕使用網約工的企業負擔，也更好地為依托平臺提供勞動的勞動者提供了堅實保障，還有利于促進新的就業。第二，建立強制人身意外傷害保險制度。目前，有學者針對性地提出了將勞動關系認定與職業傷害分離的觀點，但在未改變工傷待遇的獲得建立在勞動關系認定的前提之下，是否具有可操作性仍有待商榷。但從實務的角度出發，針對基于網絡平臺提供勞務者這一類群體，有一種思路可供借鑒，即建立人身意外傷害保險制度。在投保人與被保險人的角色設定上，可以如此考慮：因為在平臺用工的模式下，勞動者是直接面臨工作風險的人，其應當是被保險人，而共享經濟平臺是商業受益者，勞動者是投保以后最直接的受益者，因此，應當允許勞動者或平臺自主協商決定誰作為投保人。平臺只是在辦理投保時統一為勞動者代收或代繳保險費，以便利勞動者投保。當然，在構建強制人身意外傷害保險制度的同時，可能存在監管上和保險費確定等困難，但基于對勞動者生存權益的保護，制度設計上可進一步探討，例如保險費的費率可由勞動部門在調研后制定基準，也可將中華全國總工會為卡車司機購買商業保險的經驗作為參考。
四、結語
面臨共享經濟迅速發展所引發的新型用工模式下勞動關系認定難題，純粹依賴傳統勞動關系理念難以解決。為了應對此種“窘境”，必要時需突破傳統的勞動關系二元論框架，加大對勞動者的保護，同時在社會保險方面為新型用工模式下的勞動者提供“新方案”。
參考文獻
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社會治安綜合治理、工會、婦女工作等個人總結
2019年以來，主要做好了社會治安綜合治理、工會、婦女等工作。
在綜治方面，我能夠以較強的責任心認真做好單位人員的值班安排、節假日值班安排等工作，對單位的消防設施等提出過合理化建議，從而確保了單位連續多年在社會治安綜合治理方面沒有出現任何問題，沒有發生一起被盜和消防事故。
在工會工作方面，為了使工會工作在較高的起點上走上標準化、規范化、制度化的軌道，我利用各種時間認真學習了《新工會法》、《勞動法》、《行政訴訟法》等文件，為開展工會工作打下了良好的基礎。在民主管理方面，多年來我能夠按有關程序召開職工大會，除了聽取行政工作報告外，還對報告中的有關事項進行座談討論，對一些重大事項，如崗位責任制考核、評先選優、評聘職稱、職工生活福利等內容都由職工群眾討論通過。通信站的年度工作任務目標、重大活動、財務收支、領導工資收入、民主評議情況等通過政務公開向全體人員張榜公布；在關心職工生活方面，每年定期組織職工進行查體，對檢查出來的身體狀況不太好的人員在工作上生活上都給予了適當的照顧。對因病住院及生活上遇到困難的職工，則到醫院或家里進行探視慰問。此外，我還發動職工向社會獻愛心。在豐富職工的文化生活方面，幾年來先后舉辦了職工乒乓球、象棋、爬山、釣魚等比賽活動和演講比賽活動，較好地陶冶了職工的情操，增強了職工的凝聚力和向心力。
在社會治安綜合治理方面，主要抓好了綜合治理各種基礎性工作，負責做好了綜治會議記錄、綜治教育記錄、檢查記錄等，對單位的綜治材料進行了歸檔，使單位的綜治工作走上了規范化的軌道。
在婦女工作方面，主要負責做好了計劃生育工作，能夠嚴格按照有關規定，建立健全了計劃生育檔案，多年來單位沒有出現計劃外生育及違反計劃生育政策的事情。
在共青團工作方面，主要抓了單位“青年文明號”創建工作。
此外，我還非常注重搞好理論調研工作。先后撰寫了《淺談新形勢下交通稽查隊伍建設》、《管理與熱爐法則》等論文。其中《淺談新形勢下行政執法隊伍建設》論文被評為2000年度政工專業職務答辯論文三等獎?！豆芾砼c熱爐法則》發表在《人民日報》上。
【關鍵詞】民生；保障和改善民生；法律制度
文章編號：ISSN1006―656X（2014）01-0023-02
一、民生內涵的界定
民生是一個不斷發展的概念，在古代社會主要與百姓物質需要的滿足聯系在一起，正如《左傳?宣公十二年》所云：“民生在勤，勤則不匱?！边@里的“民”，即百姓之意。而《辭?！分袑τ凇懊裆钡慕忉屖恰叭嗣竦纳嫛保且粋€帶有人本思想和人文關懷的詞語，話語語境中顯然滲透著一種大眾情懷。
二、我國民生問題的現狀
隨著改革開放，我國經濟水平得到快速發展，人民生活水平的提高，民生問題有了極大改善，但仍存在諸多問題亟待解決：
從教育看，它已經成為國民立足社會的基礎，但在現實中，還存在著財政性教育經費投入不夠、義務教育的福利性保障不夠、受教育的機會尚不公平等問題。
從社會保障看，我國社會保障制度的建設與完善依然是任重而道遠，像基本養老保險、醫療保險、失業保險的覆蓋面，城鎮居民最低生活保障制度，農村貧困人口的救助，老年人、殘疾人的福利享受，等等，都還有許多事要做。
除此之外，我國仍存在諸多民生問題，因此我國應當不斷完善法律制度保障和改善民生。
三、保障和改善民生是法治社會的內在要求
第一，在改革開放的今天，民生問題已不能簡單的等同于豐衣足食的追求，而涉及人的全面發展。民生問題包括生存權、勞動權、受教育權、工作權、休息權、健康權等合法正當權益的維護，而且還涉及與社會經濟相關的政治生活問題，如信息公開、民主法制建設，社會保障體系、社會福利制度以及社會對于困難群體的關注和關懷等。因此，完善法律法規，保障法律的貫徹實施是尊重和維護民生權利，改善民生，促進社會和諧的基本條件。
第二，法律是公平正義的守護神。在現階段，我們要深化收入分配改革、增加城鄉居民尤其是中低收入者的收入、合理調整和嚴格執行最低工資制度、合理抑制關系百姓必需品的食品價格、幫助解決低收入家庭住房問題、在全國農村實行免收學雜費的義務教育等，都需要通過完善稅法，勞動法，價格法，社會保障法，住房保障法，義務教育法等使之實現。
第三，民生問題的法律解決法治社會具有的方式。在很長一段時期內，我國對民生問題的解決主要是通過行政方式和措施。盡管這些措施具有一定程度的時效性，但不能形成有效規則，也不能從根本上解決問題。在一個法治國家，不允許超規則之外的規則出現，所以，只有將與民生相關的問題上升到法制規范的層面，通過法律的途徑，才能真正使民生問題的解決得到有效保障。
四、保障和改善民生中存在的法制問題
民生對法制的依賴關系以及法制對民生的價值功能表明，要保障和改善民生，就要有完善的法制。目前不僅形成了以憲法為基礎、以社會法為核心、以民商法及其他法律為重要組成部分的保障和改善民生的法律體系的雛形，而且人性化執法的推行也使執法環節在保障和改善民生方面的作用日益顯現。但是，與保障和改善民生的要求相比，我國的法制建設還需要進一步完善，目前主要存在三個方面的問題：
第一，我國關于民生的法治理念滯后
長期以來，人們將民生問題的解決看做是政府的“恩賜”或是人民群眾對于社會的“祈求”，而沒有意識到是公民的一項基本權利。早在文藝復興時期人們就提出自由，平等，天賦人權的口號。在資產階級社會人們將民生具體化，表現為：平等權，生命權，自由權，幸福權以及財產私有權，它是人的最基本的權利。因此解決民生問題是落實人權的重要體現，更是實現生存權，發展權的必然要求。
第二，我國保障民生的法律體系不健全
法治使社會發展成果分配規范化、法治化，作為社會利益的調節器，在社會動態發展中，保證社會公平正義價值的實現。
目前我國法律體系仍存在不健全、不規范的現象。在保障和改善民生的問題上我國法律制度仍顯匱乏。我國憲法僅規定公民的基本權利而未對權利的運行和實現做具體的規范。經濟法中也存在諸多弊端，以陜西鳳翔“血鉛事件”為例，可以發現我國《大氣污染防治法》、《水法》，《礦產資源法》都是原則性規定，操作性差。這些環境保護法的實施細則一般由中央政府的環保部門或地方政府來規定，從而使環保法律配置給公眾環保權的實現取決于地方各級政府的經濟發展目標。
適時修改不完善和已滯后的法規，真正使每一部社會法律發揮相應的規范社會關系和維護公民社會權益的作用，是社會立法的發展方向。
五、我國法律制度保障和改善民生的解決方案
首先，樹立以人為本的法治理念。社會主義法治理念包括依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導等方面，集中體現為以人為本。以人為本的法治理念是對人的存在、人的地位、人的價值進行法學反思的產物，具體包括以下方面的內涵：
一是人是法治之本，是法治的根本目的，法治是服務于人的工具，是保障人的生存和發展的手段；
二是人權是衡量法治完善與否的根本標準，是法治的終極價值，當不同的法治價值相沖突時，是否有利于人權乃是解決之道；
三是堅持人性化立法和人性化執法，將保障和實現人權作為立法與執法的出發點和歸宿點，尊重和保障人權，依法保證全體社會成員平等參與、平等發展的機會。以人為本的法治理念是民生法治建設的根本指導。鑒于政府是公民權利的主要義務主體，因此應將培養和提升政府工作人員的以人為本法治理念作為重中之重。
其次，健全和完善我國的法律制度。保障和改善民生最重要的是完善和健全保障性法律制度，我國現行的社會法主要包括：《勞動法》、《勞動合同法》、《工會法》、《未成年保護法》、《老年人權益保護法》、《殘疾人保障法》等等法律體系。它對于維護社會穩定，促進經濟發展和社會和諧具有重要意義。因此，必須不斷進一步深化和完善我國社會法。
第一，對于社會事業方面要按照統籌經濟社會協調發展的要求著力發展社會事業和教育方面的法律法規，保證公民平等的受教育權，完善醫療體制改革，解決看病難的問題，促進社會事業的全面發展。
第二，進一步完善解決民生質量問題的《食品安全法》、《循環經濟法》等等，通過完善法制建設改善民生。
再次，深入開展法制宣傳教育，為改善民生營造良好法治環境。法制宣傳工作是提高公民法律素質、推進依法治國的一項基礎性工作。開展法制宣傳教育，有利于增強公民依法維權能力，有利于形成保障公民權益的良好法治環境，是關注民生、改善民生、保障民生的一項基礎性法治工作。必須充分認識加強法制宣傳教育對改善民生重要性，緊緊圍繞解決廣大群眾的民生問題，深入開展法制宣傳教育，努力為保障民生、改善民生營造良好的法治環境。
一是牢固樹立以人為本的普法理念。按照科學發展觀以人為本的核心要求，把促進解決民生問題作為法制宣傳教育工作的出發點和落腳點，貫穿于工作全過程，努力在服務群眾中教育群眾，促進人的全面發展。
二是高度重視宣傳民生類法律法規。進一步推進與群眾生產生活密切相關的法律法規的學習宣傳，大力宣傳教育、醫療、食品安全、生產安全、社會保障、社會救助、勞動爭議、房屋拆遷、土地征用以及國企改制等方面的法制宣傳，引導公民依法行使權利、依法表達利益訴求，有效維護人民群眾的合法權益。
三是通過抓好重點普法對象來保障和改善民生。突出抓好領導干部學法用法，不斷提高依法執政水平，以促進領導干部依法決策保障和改善民生。突出抓好公務員法制宣傳教育，增強公務員的法律意識和法治觀念，以促進公務員依法行政、公正司法、執法為民保障和改善民生。突出抓好企業經營人員法制宣傳教育，提高企業法制化管理水平，建立和諧的勞動關系，增強企業抵御經濟風險的能力，維護企業和職工的經濟權益。突出抓好農民法制宣傳教育，提高農民法律意識和農村法治化管理水平，引導農民和農村“兩委”成員依法管理村務，引導廣大農民依法表達利益訴求，有效維護廣大農民的民生權益。
參考文獻：
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關鍵詞： 弱勢地位矯正；實體權利與程序權利；利益考量
中圖分類號：F240 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2014）24-0004-04
0 引言
1802年的英國《學徒健康和道德法》，被譽為現代勞動立法的開端，原因在于之前的勞動關系立法是對勞動者義務的強化，而它第一次注重對勞動者權益的保護。勞動者從現代勞動法開始就被打上了弱者色彩，此后勞動法制的發展都可以視為如何更好保護勞動者權益所做的努力。對勞動者弱勢地位的矯正學界提出了許多理論，形塑著勞動法制，為勞動者權益保護提供了許多有益的制度。然后反觀我國勞動法和勞動合同法的實施現狀，卻不太令人滿意。本文試對勞動者弱勢地位矯正的幾種理論進行破析，以期得出如何矯正勞動者的弱勢地位更能保障勞動者的權益。
1 三個理論的破析與問題的導入
勞動者弱勢地位矯正理論主要有三種，傾斜保護與利益平衡理論、企業社會責任理論、職工參與理論。本文從三種理論的破析中引入筆者需要探討的三個問題：勞動者的角色定位、勞動者實體權利和程序性權利的關系、對用人單位利益的考量。
1.1 傾斜保護與利益平衡理論
隨著《勞動合同法》出臺，學界圍繞勞動者傾斜保護作了許多論述，筆者以傾斜保護與利益平衡理論概括之。對于勞動者的弱勢地位，傾斜保護與利益平衡理論認為應保護勞動的權益，但同時應當注重傾斜保護的限度。國家有責任保護勞動者的利益，但國家的保護并非多多益善，如果保護水平過高，工人的工資高于勞動力市場均衡水平，就業需求就會減少，從而造成失業的增加①?！秳趧雍贤ā吩诰唧w制度設計中均體現了對勞動者傾斜保護，如無固定期限合同的訂立及勞動者單方預告解除權等。但傾斜保護并非沒有限度，傾斜保護的目的是改善勞動者的弱勢地位，最終實現二者之間的利益平衡。失去了利益平衡的目標，傾斜保護就不符合正義的要求，不具正當性。傾斜保護與利益平衡理論矯正勞動者弱勢地位的模式為：勞動者弱勢地位法律傾斜保護增加勞動者權利和用人單位的義務和責任強制性的提高勞動者的權益。
傾斜保護與利益平衡理論不僅認識到了勞動者權益需要保護，同時該理論還注意到了在傾斜保護當中的利益平衡，兼顧用人單位的經營自。具有相當的實踐意義。但是依然存在著下述的不足。
①基于個別勞動關系考量傾斜保護勞動者的實體權利。這種理論側重對個別勞動關系中勞動者實體權益的保護，如無固定期限合同制，用人單位解雇經濟補償金和賠償金，勞務派遣制中對勞動者權利的保護。而輕視了對于集體勞動關系中的勞動者一些程序性權利的落實，如職工參與權。
②國家干預勞動關系，傾斜保護勞動者權利的合法性不足。該理論主要依靠國家通過立法加大對勞動者權益保護，雖然注意到了利益平衡，但還是造成對用人單位權益的損害。這種強制性地分配利益造成了其本身合法性不足的局面。用人單位嚴格守法的過程中會損失很多經濟利益，這種與用人單位利潤最大化目標相抵觸的模式造成了用人單位守法的動力不足。
③將勞動者與用人單位的關系定位為斗爭對抗范式。傾斜保護與利益平衡理論認為勞動者與用人單位的利益存在沖突，法律側重對勞動者利益的保護，而犧牲用人單位的利益。這種斗爭對抗范式加劇了勞動者與用人單位的緊張關系。
1.2 企業社會責任理論
隨著企業社會責任研究的熱潮，很多學者開始將企業社會責任與勞動者權利保障相結合。該理論認為資本是財富之母，勞動是財富之父，勞動者與資本所有者共同被視為現代企業的主人。勞動者是公司最直接、最重要的利益相關者，在確立企業社會責任的國家，都將對勞動者的責任列入其中②。企業社會責任理論對勞動者弱勢地位的矯正模式為：企業是社會人企業社會責任法律義務法律責任倒逼企業履行法定義務保護弱者③。
企業社會責任理論以企業作為社會人，根據利益相關者等理論賦予企業社會責任，讓企業主動提高和改善勞動者的弱勢地位。企業社會責任理論修正了傾斜保護與利益平衡理論所造成的立法技術的矯枉過正，促使勞動法的一元目標向二元目標轉變，使勞動立法的研究范式從“斗爭范式”逐漸轉向了“合作范式”④。然而企業社會責任理論同樣存在著三個不足之處：
①法律賦予企業社會責任保障勞動者權益，存在合法性不足及對勞動者權益保障的不確定性。雖然轉變法律基于勞動者弱勢地位的角色考量，轉而以企業作為社會人應當履行利益相關者的責任，但還是通過法律強制規定用人單位的義務和責任，存在合法性不足的弊端。或者通過企業自覺履行道義責任來保障勞動者的權益，造成勞動者權益完全依賴用人單位的道義自覺，會造成不確定性。
②賦予企業對勞動者權益保護更多的社會責任，同樣造成企業守法成本高，而守法動力不足的弊端。這一點同傾斜保護與利益平衡理論一樣，由此造成制定法得到不到社會的普遍遵守。
③將企業視為投資者的所有物，勞動者權益視為被給付之物。企業社會責任理論的實質是企業被迫以主人翁的態度保障勞動者的權益，企業被看作是投資者的所有物?，F在企業所有權理論將企業看成是資方財產資本和生產者人力資本的結合體⑤，德國公決制更是將企業的所有權分配給全體雇員⑥。而企業社會責任理論依然將企業視為資方的所有物，使勞動者處于被動的局面。
1.3 職工參與理論
19世紀末期，一些工業化比較發達國家的工會組織開始把參與管理作為改善工人勞動條件和生活條件的一個途徑。對于職工參與存在著多個層次的理解，但是不管何種理解，都涉及到企業組織管理中的決策問題，即由下屬人員實際上分享上級的決策權⑦。所謂參與管理，是指在不同程度上讓職工和下級參加企業決策的研究和討論，實行共同管理⑧。最具代表性的是聯邦德國的勞資公決制，其包括企業層次上的企業代表會制，以及企業層次上的監事會勞資共決制和勞工經理制。企業代表會在本企業中享有廣泛的共決權。在企業社會事務方面，企業代表會享有共同決定權。這意味著在勞動及休息時間、休假、工傷事故防范、福利政策、職業培訓等方面，不經企業代表會同意，企業不能作出決定。該理論對勞動弱勢地位的矯正模式為勞動者弱勢地位勞動者參與企業管理勞動者與企業共決勞動者權益保護勞動者的權益。
職工參與理論認識到了資方利益、企業利益和勞動者權益之間具有同一性，將勞動者權益的保護作為資方與勞方民主決策的一項內容。有效的只是所有可能的相關者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動規范⑨。由于是主體之間作為合理商談的主體所達成的協議，因此具有合法性。職工參與理論將勞動者權益的保護轉向更注重勞動者程序性權利的保護，通過程序性的權利落實從而保障實體權利。也將勞動者權益從個別勞動關系轉向集體勞動關系當中解決。應當說職工參與理論作為西方現代比較前沿的理論就理論本身而言更具合理性。但是職工參與在中國卻存在著幾點憂慮。
①參與管理影響決策的程度 我國也賦予了職工參與權，包括集體合同的簽訂、工資集體協商等。德國的勞資共決制能夠很好地保障職工在參與管理過程中的對企業決策的影響力，而我國職工參與通常是企業在制定決策中的參考因素。同時作為職工參與的一種重要形式工會，運作經費由用人單位負責，主席由用人單位利益代表者擔任，實質是用人單位意志的執行者，獨立性的缺失導致根本不能真正代表勞動者的利益⑩。
②民主參與的意識 中國職工參與存在的最大問題，主要體現在民主意識和民主傳統相對薄弱，對企業民主參與并不構成強力支持{11}，使得職工參與淪為空殼，流于走過場。
筆者認為勞動者弱勢地位的矯正涉及到這三個問題：一對勞動者角色定位；二側重對勞動者實體權利還是程序權利的賦予更能保障勞動者的權益；三賦予勞動者權益如何兼顧企業權益。本文將從這三個層面進行闡述，以期得出如何矯正勞動者的弱勢地位更能保障勞動者的權益。
2 三個問題的解構
2.1 勞動者的角色定位
傳統勞動法學都將勞動者定位為弱者地位。用人單位作為生產資料的所有者，具有規模不等的經濟力。而國家又是政治主體，擁有龐大的政治力。政治力與經濟力在缺乏法律規制的自然關系中，極易左右支配勞動力，迫使勞動力成為其附庸或犧牲品{12}。另外就業機會的稀缺導致勞動力市場中買方市場，使得勞動者之間處于競爭狀態及勞動者處于被選擇的弱者地位。
近年來對勞動者地位的相關研究表明，勞動者的地位與勞動者分層、勞動關系類型以及企業產權制度相關。勞動者內部本身存在分層，對于精英群體，人力資本強度和人力資本產權保護強度決定了他們在勞資關系中處于強勢地位{13}。勞動關系的類型化指出在雇員主導型勞動關系中，管理人才同樣處于強勢地位{14}。企業產權制度如果賦予勞動者對企業擁有一定的產權，那么勞動者與資方同樣屬于企業產權的所有者，勞動者的弱勢地位就不一定是個確定無疑的事實。另外單個勞動者與用人單位之間往往會由于勞動力的買方市場而陷入弱勢地位，但這只是勞動者準入企業時的弱勢地位。對于已經就業的勞動者，由于勞動基準法保障勞動者的基本生存權，勞動者通過團結權、集體談判權、集體爭議權等，完全可以取得同用人單位相抗衡的權力。勞動者權益的提高完全取決于法律對勞資關系的考量、企業產權制度等決定。因此勞動者弱勢地位并非毋庸置疑。
盡管對于勞動者弱勢地位這一認識越來越受到理論界的反思。然而筆者認為勞動者的弱勢地位在現階段是一個客觀的事實。勞動者事實上的弱勢地位決定了勞動法需要對勞動者權利進行保護。但法律保護如果著眼點僅僅停留在勞動者弱勢地位，賦予其更多的權益時，可能造成用人單位人力成本的增大，從而抑制企業的發展。雖然傾斜保護與利益平衡理論注意到了需要兼顧用人單位的利益，然而如何兼顧卻沒有提出一個有效的方案，勞動者利益與用人單位利益怎樣達致平衡的狀態，才能更好的兼顧兩者的利益沒有得到解決。
因此，利益平衡只能放在特定的歷史時期去檢驗，如果社會經濟發展呈現良性狀態則推斷達致利益平衡，如果社會經濟發展呈現惡性，勞動沖突惡化則推斷不平衡。這種利益平衡完全是一種事后推斷，無法發揮法律的預測性、指導性作用。
2.2 勞動者實體權利與程序權利的關系
勞動者權利的類型化，傳統勞動法學主要有以下分類：
①個別勞權與集體勞權，個別勞權包括勞動就業權、勞動報酬權、休息休假權、社會保險權、勞動安全衛生權、職業培訓權等，而集體勞權包括團結權、集體談判權、集體爭議權{15}；②政治權利、社會權利、經濟權利。政治權利主要包括遷徙權和結社權，社會權利主要包括最低生活保障、教育、社會保障內容，而經濟權利指從事經濟活動的權利{16}；③休息權、勞動權、就業權、結社行動權（不含救濟權）{17}。
這些分類中沒有將勞動者權利按照實體權利與程序性權利進行分類。筆者認為將勞動者的權利按照實體權利與程序權利的分類有著重要的意義。勞動者的實體權利主要指勞動者通過勞動最終獲取的物質性和經濟性的利益。這部分包括勞動報酬權、休息休假權、社會保險權、勞動安全衛生權、職業培訓權，與個別勞權比較相類似。勞動權作為人的基本權利，國家通過法律強制規定最低的基本保障具有合理性。當然對于何種程度的基本保障衡量有待于對一國經濟社會狀態的考察。同時這部分基本實體權利以外再提高則應當通過勞動者與用人單位的博弈來獲取，國家強制干預則不具合理性。而勞動者的程序性權利則是指勞動者通過參與企業管理，與資方進行博弈過程中應當享有的權利。這部分程序性權利是作為勞動者與資方進行博弈從而在勞動基準法以外提高勞動者實體權利而賦予勞動者的權利。
從這一分類考察，勞動者的權利至少包含以下三個意義。①國家保障勞動者的基本實體權利，這部分通過勞動基準法賦予勞動者生存以及體面勞動必備的權利。②國家應當賦予勞動者程序性權利，使得勞動者有權通過與資方博弈來提高勞動者基本實體權利以外的權益。③程序性權利的存在以提高勞動者實體性權利為目的，是勞動者民主參與得以運行的源動力{18}。基本的實體權利屬于人權保障的內容，國家通過立法強制干預具有合法性；程序性權利是國家通過立法賦予勞動者與資方博弈為提高勞動者權利標準提供可能。
2.3 對用人單位利益的考量
現代勞動法之前的“勞動法規”主要是基于用人單位利益的保護，而加重勞動者的義務。而現代意義的勞動法則主要是體現勞動者權利的保護，被稱為真正意義上的勞動法。傾斜保護與利益平衡理論注意到了對用人單位利益的平衡，然而平衡的檢驗完全置于法律之外，由社會勞資關系發展狀況去檢驗，不具有實用性。企業社會責任理論則站在企業責任的角度，賦予企業義務和責任。法律的義務無法保障是否能做到平衡用人單位利益，而道義上的責任，則將勞動者權益保護置于不確定性的狀態。
對用人單位利益的考量應當首先在勞動基準法中確定勞動者基本的權利中，勞動者實體權利的保障的標準本身涉及到對用人單位的利益考量，如果設置過高的保障標準，則是對企業利益的強制性剝奪。如果設置過低的勞動保障標準，則是對勞動者利益的剝削。因此勞動基準法確定勞動保障的基本標準其實就是勞動者利益與用人單位利益的一次權衡。另外勞動者程序性權利對企業管理決策的影響程度也是對用人單位利益的考量，如果賦予勞動者的程序性權利，在決定勞動者勞動及休息時間、休假、工傷事故防范、福利政策、職業培訓等方面具有較強的影響程度，無疑也是變相的剝奪企業的利益。而影響較低，或無實質性影響，則無疑是給勞動者一個空頭支票。因此，在對勞動者弱勢地位矯正過程中，對用人單位的利益的考量，平衡勞動者與用人單位之間的利益，應當在勞動者基本權利的標準和程序性權利對企業管理決策的影響程度上考量。
3 我國勞動者弱勢地位矯正的不足及應然路徑
我國勞動者的弱勢地位是從計劃經濟向市場經濟轉變過程中產生的。在計劃經濟時代，受意識形態影響，勞動者多作為工人階級地位超過之前所有社會。市場經濟改革中，勞動者弱勢地位同資本主義社會一樣逐漸凸顯出來。應當說帶有強烈法律家長主義的我國對工人階級弱勢地位的考量是符合我國轉型社會的國情。隨著市場經濟的逐步完善，弱勢勞動者地位的界定顯然超出了其應有的范圍。
對勞動者地位的考量，應當堅持勞動者弱勢地位這一認識，從而確立保障勞動者權益這一法律目的，在我國勞動合同法中已成為一個原則。而這一點我國勞動合同法就帶有明顯的牽制社會關系的特點。過多側重對勞動者實體權利的提高，而忽略對用人單位利益的考量，造成大量企業裁員等不良影響。這種傾斜保護勞動者利益的制度，在現實中卻遭到用人單位千方百計的規避。如為規避無固定期限合同，華為公司采取“買斷工齡”行動，某小學解雇工作15年的代課教師，LG中國公司與工作期限在5年至9年的員工，一律不再續約等{19}。
因此法律不能基于這一弱勢地位的考量強制性簡單增加勞動者的實體權利。這里涉及勞動者實體權利與程序權利的關系，我國勞動合同法偏重對勞動者實體權益的提高，而對于程序性權益則規定比較原則，同時由于我國工會半官方性質，以及工會較大程度受制于用人單位，造成勞動者程序權利對用人單位管理決策的影響力遠遠不夠，往往流于形式。
筆者認為我國勞動者實體權利與程序權利的關系應當是基本實體權利保障勞動者行使程序權利，程序權利的行使通過參與用人單位的管理決策逐步提高實體權利的標準。只有基本的實體權利能夠保障勞動者的基本生存以及體面勞動，勞動者才有積極性行使程序權利，而參與用人單位管理決策的積極性與程序性權利對用人單位的管理決策的影響力直接關聯。應當逐步提高我國勞動者程序權利對用人單位經營管理決策的影響力。至于職工參與理論暴露出我國勞動者民主意識的缺乏問題，應當通過改革我國工會等相關制度，通過賦予經濟利益激發勞動者民主意識，逐步引導社會的發展。而不應當消極的等待社會發展來完善相關的法律制度。
對于用人單位的利益考量，由于我國過去勞動法制對勞動者弱勢地位矯正主要是基于勞動者弱勢地位的角色定位從而不斷提高勞動者實體權利，在提高勞動者實體權利中兼顧用人單位的利益，賦予用人單位相應的權利。但是這一做法的實質還是在逐步提高勞動者實體權利，因此遭受合法性質疑以及現實中用人單位的規避。通過對勞動者實體權利與程序權利關系的論證，筆者認為我國勞動法對勞動者弱勢地位的矯正中兼顧用人單位的利益應當置于勞動基準法對勞動者基本實體權利的認定標準以及程序性權利對用人單位管理決策的影響程度上。同時根據社會經濟發展狀態可以逐步提高甚至降低勞動者基本上實體權益以及程序權利。關于這一點已超出本文研討范圍，在此不做論述。
注釋：
①錢葉芳：《保護不足與保護過度：試論勞動合同法傾斜保護的度》，載《法商研究》2007年第3期.
②扈春海：《鄭尚元.公司社會責任與勞動權保障》，載《企業社會責任國際研討會論文集》，第48頁.
③高麗麗：《勞動法學理論的新發展―以企業社會責任理論的引入為視角》，吉林大學碩士論文，2007年.
④馮彥君：《深化勞動法學研究的新的理論資源─從弱者理論到企業社會責任理論》，第42頁.
⑤亨利?漢斯曼：《企業所有權論》（于靜譯），中國政法大學出版社，2001年.
⑥馬建兵：《職工民主管理的治理條件分析》，載《甘肅政法學院學報》2011年第3期.
⑦常凱：《勞動關系學》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第297頁.
⑧田明，徐建川：《工會大辭典》，經濟管理出版社，1989年版，第371頁.
⑨哈貝馬斯：《在事實與規范之間》（童世駿譯），三聯書店，2011年版，第132頁.
⑩肖中澤：《論我國勞動法利益平衡的實現路徑》，載《法制與社會》，2013年5月.
{11}常凱：《勞動關系學》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第319頁.
{12}馮彥君：《論勞動法是保障人權之法》，載《國家檢察官學院學報》，1995年第1期.
{13}姚先國：《人力資本與勞動者地位》，載《學術月刊》，2006年2月.
{14}賴普清，姚先國：《再議勞動者地位問題：勞動力產權強度的視角》，載《學術月刊》，2011年3月.
{15}常凱：《勞動關系學》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第160-163頁.
{16}振華，蔡旭昶：《勞動者的選擇空間與勞動者地位》，載《社會科學戰線》，2011年第3期.
{17}李磊：《勞動者權利的基本范疇研究――以法律解釋學為視角》，載《政治與法律》，2008年第4期.
{18}常凱：《勞動關系學》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第321頁.
{19}同⑨.
參考文獻：
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[4]蘇振華，蔡旭昶.勞動者的選擇空間與勞動者地位[J].社會科學戰線，2011（3）.
[5]扈春海，鄭尚元.公司社會責任與勞動權保障[A].企業社會責任國際研討會論文集[C].
[關鍵詞] 實踐教學 勞動與社會保障專業 本科
勞動與社會保障專業具有較強的應用性,實踐教學活動應是專業培養教學計劃中的重要環節,應該受到應有的重視。從全國范圍看,目前在該專業本科生的教學中普遍存在理論講解比例過大、可操作性不強、理論與實際嚴重脫離等問題,這也是造成該專業畢業生供需脫節的一個重要原因。本文擬根據勞動與社會保障專業人才培養目標要求,探討高校勞動與社會保障專業實踐教學內容體系,將其分為課堂實踐教學、校園實踐教學、社會實踐教學三個層次進行探討,希圖為制定與之相應的實踐教學大綱、調整更新實踐教學內容提供思路。
一、勞動與社會保障專業的課堂實踐教學
1.加強校內模擬仿真實驗學習
可模擬社會保障登記、基數核定、繳費申報、社會保障費征繳及個人賬戶等業務運行模式。學生通過模擬操作,可以對社會保障理論有更為深入地理解,也為校外實習和將來就業打下基礎。在《專業統計與信息系統》課程中可以引進社會保險電子申報系統軟件進行模擬仿真實驗教學。鑒于全國各地實用的申報系統軟件不同,可以視具體情況而定,可以使用全國性的“社會保障管理信息系統軟件”,也可介紹當地社會保障部門所使用的軟件系統,作為校內模擬仿真實驗課程來講授。北京勞動保障職業學院使用的是“社會保障管理信息系統”(單機版軟件和網絡版軟件),中華女子學院山東分院勞動與社會保障專業則引進濟南市社會保險電子申報系統軟件。
2.延伸現有專業理論課程中的實訓課程
勞動與社會保障專業的實踐課程體系要進行一些調整,才能適應新形勢的發展,如國家出臺《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》后,出現一系列新的問題需要勞動合同管理的人員去思考和掌握,如勞動力成本、解雇員工風險、不簽勞動合同的風險等等,還有制定廠規廠紀、解雇員工等應當有一定的法律程序。在講授《勞動法與社會保障法規》這門課程時,除了要介紹《勞動合同法》的條款之外,還要將法律理論和實踐相結合,引入“勞動全同管理軟件”,注重實務操作內容。在講解勞動爭議等內容時,可以組織本專業學生在校內模擬法庭進行勞動爭議、保險案例裁決,培養他們獨立判斷的能力。而《保險精算》課程可適當增加實訓學時,《人事測評》課程可以介紹“人力素質測評軟件”等。
3.努力不斷優化研究方法類的課程
以《社會調查研究方法》、《管理定量分析》等為代表的課程群,包括從選題、文獻評述、研究設計、問卷設計、抽樣方案的制定,到調查訪談的實施,直至問卷錄入、統計分析到最后撰寫報告,應該讓學生全程參與。通過一系列實踐教學環節,完成大量問卷調查和調研報告,選題可圍繞勞動保障方面的問題,學生的實踐能力和創新精神可以得到提高。
在保證掌握基本知識、基本技能和方法的前提下,壓縮甚至淘汰演示性、驗證性、模擬性的基本實驗,增加綜合性、設計性和研究創新性實驗。
二、勞動與社會保障專業的校園實踐教學
校園實踐教學是指有教學計劃、教師有明確要求的學生在校園從事的實踐活動。勞動與社會保障專業校園實踐教學包括校內實習基地和各種校園文化活動,可將專業內容融入到如文藝活動、知識競賽、演講比賽、辯論賽、技能比武、校內科技服務、創業設計、公益活動和各種社團活動。各地和多個高校曾通過各種公開和內部的勞動與社會保障專業知識競賽,極大地普及了相關知識,激發了學生的學習熱情。還可以組織專業學生在校內向同學開展大學生醫療保險制度、學生就業勞動保障政策等咨詢服務。
高校可將參與科研和創新活動作為完整的勞動與社會保障專業本科教育的一部分,通過培養體系進行要求和規定。科技競賽也是勞動與社會保障專業實踐教學的一種形式,是實現創新教育的有效載體,是展現高校教育教學質量的平臺?？萍几傎愄貏e是國家教育部等主辦的學科競賽,對于推動勞動與社會保障專業教學建設和教學改革,促進教學與科研的結合,促進素質教育的實施,激勵學生的學習積極性,培養大學生的創新能力,協作精神和理論聯系實際能力等諸多方面具有積極意義。勞動與社會保障專業要積極倡導和鼓勵學生參與校級大學生科研課題、“挑戰杯”、“新苗計劃”、校內大學生學術、科技作品競賽、大學生創業計劃大賽等各類科研比賽項目。
三、勞動與社會保障專業的社會實踐教學
社會實踐教學是勞動與社會保障專業課內實踐教學和校園實踐教學的指向,是最重要的實踐教學形式。本專業社會實踐教學的主要形式有:課程實習、暑期社會實踐、畢業實習、畢業論文等。
1.實習與社會實踐
實習是勞動與社會保障專業本科教育中的一個重要實踐教學環節,其目的是使學生了解社會、接觸實際,增長知識,增強勞動觀念和責任感,培養獨立工作能力。課程實習時間安排較短,可以采取參觀、訪問、調查研究、見習等形式,時間較長的還有階段實習或短學期(也稱暑期社會實踐活動,安排在第二學年和第三學年的兩個暑假)和畢業實習。
可以讓學生走出校園進行社會調查,了解弱勢群體的疾苦;也可以讓學生在一周內按照當地領取最低生活補貼的標準生活一周,體會窮困家庭成員的感受;可以以學生的身份去參觀工作人員的實際工作流程,也可以以客戶的身份訪問社會保障機構,談對工作人員服務態度、服務質量的感受,并提出可以改進之處;還可以請學生去養老院等機構做義工,這些教育對培養學生的同情心、加強對其所服務對象的認同感、樹立服務民眾的信念非常重要。大學生們利用暑期,結合專業參與社會實踐活動,提高學生的社會責任感和使命感,為大學生將來從事勞動與社會保障專業相關工作打下良好的基礎。
要重視學生的勞動與社會保障業務實踐,本專業應建立有相對穩定的實踐教學基地。使學生能夠直接在社會相關機構進行實習,使其理論與實際相結合的能力、分析和解決問題的能力不斷提高。隨著我國經濟體制的不斷深化,傳統的實習模式受到了嚴峻挑戰,本專業畢業走向出現了一些新的特點,應該及時調整培養方案,擴大實習基地建設范圍,除了原來的勞動與社會保障廳(局)、社會保障基金管理中心、企業事業單位外,還應該將民政局、慈善機構、社區服務中心、職業介紹中心等納入進來。在實施手段上也要做相應的調整,以適應形勢的發展變化,使實習逐漸由單純教學實習向科研實習、就業實習轉變。
另外,在實習模式上要靈活多樣,集中實習和分散實習相結合、實習與教師的科研相結合、專業實習與畢業論文相結合、專業實習與就業相結合。迫于就業壓力,目前,越來越多的畢業生把畢業實習階段甚至階段實習階段作為就業的試用期,從這種意義上來說,分散實習、與就業結合的實習是必要的。
2.畢業論文與實踐的結合
畢業論文是實現勞動與社會保障專業培養目標的重要教學環節,它在培養大學生探求真理、強化社會意識、訓練基本科研能力、提高綜合實踐能力與素質等方面,具有不可替代的作用,是教育與生產勞動和社會實踐相結合的重要體現,是培養大學生的創新能力、實踐能力和創業精神的重要實踐環節。同時,畢業論文的質量也是衡量勞動與社會保障專業教學水平、學生畢業與學位資格認證的重要依據。搞好學生的畢業論文工作,對于提高學生的綜合能力和全面素質、提升專業教育教學工作的質量和水平具有重要意義。
在組織管理畢業論文工作中,可規定畢業論文選題應符合培養目標的要求,要保證一人一題,切實做到選題要盡可能多地反映勞動和社會保障理論實踐中的實際問題、熱點問題,堅持“真題真做”并有一定的新穎性和學術性;鼓勵與教師的科研工作密切結合。選題,由學生確定或學生與指導教師共同商定。在保證基本訓練、掌握本學科的基本功的基礎上,盡可能安排做一些提高性、拓展性的研究專題,提升畢業論文總體質量。
在我校的勞動與社會保障專業畢業論文管理過程中,要求在學生選題確定后由指導教師下發畢業論文任務書,主要是對學生提出和規定畢業論文的各項工作任務,對學生完成畢業論文起引導、啟發及規范的作用。任務書指明本課題要解決的主要問題和大體上可從哪幾個方面去研究和論述該主要問題的具體要求,計劃進度,推薦的參考文獻(5篇左右,含外文文獻至少2篇)。學生通過查閱相關外文資料,進行外文資料翻譯,了解選題的國外研究進展情況;通過檢索和閱讀大量相關國內刊物文獻,撰寫文獻綜述;開題報告、預答辯等環節,保證選題符合培養目標要求。建立有效的畢業論文質量管理模式和監控制度。采取二次答辯、學校及教育廳兩級論文抽檢等舉措,不斷提高畢業論文的整體水平。
3.各實踐環節可以相互聯系、相互滲透
勞動與社會保障專業課程實習可以走出去,也可以請進來的方式,讓有豐富實踐工作經驗的勞動與社會保障實際部門工作人員,結合某課程教學內容在課堂內進行講授,使學生不僅僅停留在理論知識的層面上,也了解一些實際工作情況?？蓪趧优c社會保障專業教學環節與畢業實習、畢業論文結合起來。
《管理定量分析》實驗項目由操作性和綜合設計性實訓項目組成,綜合設計性實訓項目要求學生完成一項實驗課題,主要目的是運用所學理論知識,針對勞動社保熱點問題,設計問卷并進行統計分析。每學期的第1周布置下去,第15周上交,學生可自行組成小組,自行選擇課題方向、設計問卷、發放和回收問卷并做統計分析,并撰寫實驗報告。筆者對本人指導的近幾屆畢業生,要求將《管理定量分析》課程中所學的理論知識運用于學年論文(第三學期)、畢業實習報告和畢業論文寫作中去,大大提高了學生分析問題的科學性,在很大程度上避免了學生論文普遍存在的空洞與摘抄的現象。
從勞動與社會保障專業本科生畢業論文寫作看,有校級科研項目的同學,由于有科研項目任務,投入的時間和精力要多于一般同學,且因做過問卷調查和統計分析,數據翔實,其所提問題和對策更有針對性,畢業論文質量普遍高于一般同學。如一名同學的學生課題是“浙江省農民工社會保障的實證研究”,他組織其他學生作為小組成員,利用暑期從農民工社會保障體系的構建的多個方面入手進行問卷調查,最終各位小組成員完成這個項目的子課題并分別作為各自畢業論文的選題,從而較為成功地將學生科研與畢業實習、畢業論文結合起來了。
四、結語
勞動與社會保障專業本科實踐教體系應由實踐教學目標體系、實踐教學內容體系、實踐教學條件體系和實踐教學管理體系等子體系構成,而開展該專業的實踐教學內容體系的研究,將有益于全面實現專業教學目標體系,并為教學條件和實踐管理提供較為具體的科學指導。充分挖掘勞動與社會保障專業實踐教學內容,擴展實踐教學內容在整個教學計劃中的比重,進一步完善實踐教學體系,使課堂實踐教學、校園實踐教學、社會實踐教學相互補充形成一個相對獨立的有機的整體,為學生的能力的拓展和將來就業打下良好的基礎。
參考文獻:
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