時間：2023-02-19 03:21:50
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇物權立法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
1.我國擔保法的解釋與適用初探
2.物權法對擔保法的補充與修改
3.我國擔保法制度設計應當重視的幾個基本問題——基于民法、經濟法和法經濟學的綜合視角
4.擔保法若干疑難問題研究
5.論現代擔保法的理念——法經濟學視角的解讀
6.《擔保法》與《票據法》關于票據質押規定的法律沖突辨析
7.《物權法》與《擔保法》關于擔保物權制度規定之比較
8.保證期間問題研究——以《擔保法》第25條為分析藍本
9.對《公司法》第60條和《擔保法》解釋第4條的解讀
10.《物權法》與《擔保法》有關抵押權內容比較
11.論我國擔保法上“保證人法定不安救濟權”規則之構建
12.《擔保法》中抵押權制度的缺陷及其立法完善——以房地產抵押為例
13.論物權法中“擔保物權”與擔保法的新舊增替
14.擔保法若干疑難問題研究
15.從立法比較談我國擔保法的完善
16.《物權法》與《擔保法》關于擔保物權制度規定之比較
17.擔保法司法解釋與擔保法的沖突及對策
18.擔保法中幾個容易混淆問題的比較
19.物權法與擔保法適用的時間效力問題
20.對《擔保法》第19條、第25條及《擔保法解釋》第34條的質疑
21.論述《物權法》對擔保物權制度的規定——比較《物權法》和《擔保法》及其司法解釋
22.淺析國際商會《見索即付保函統一規則》與我國《擔保法》相關規定的關系
23.從擔保法到個人信用法律制度——助學貸款的若干法律問題思考
24.論約定保證期間——以《擔保法》第25條和第26條為中心
25.物權法與擔保法的立法沖突及適用
26.論違反讓與禁止的法律后果——兼論《房地產管理法》第38條與《擔保法》第37條的規范性質
27.DAN BAO FA擔保法適用中的幾個新問題
28.關于擔保法中保證人利益保障問題的探討
29.基于對比法分析法國擔保法及其啟示
30.論反擔保——《擔保法》第四條質疑
31.評《擔保法》司法解釋第三十八條
32.試論保證期間的法律性質及其司法適用——基于擔保法及其司法解釋的視角
33.物權擔保競合時效力位階的法理解析——兼論《擔保法司法解釋》第79條
34.對《〈擔保法〉司法解釋》的若干質疑
35.略論擔保法中的抵押權制度
36.對《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第67條的探討
37.保證保險與保險——保險法與擔保法的交錯
38.擔保法在商業銀行信貸業務中的案例分析
39.試論我國民辦高校的擔保法主體資格
40.論擔保物權的競合與實現——《物權法》與《擔保法》的比較
41.論英美擔保法中的負擔概念
42.試論我國《擔保法》中的留置權制度
43.抵押權制度的變遷——從《擔保法》到《物權法》
44.論權利質押的標的——《擔保法》第七十五條解析
45.混合共同擔保淺析——以擔保法第28條為基礎
46.《公司法》與《擔保法》及其解釋的規則沖突——以公司的擔保能力為例
47.淺議《擔保法》解釋第30條的沖突
48.擔保法保證期間的問題研究——以擔保法25條為例
49.從《擔保法》看商業銀行實現動產質押權的法律操作
50.從《擔保法》和《合同法》看法律關系的客體
51.建筑工程款優先受償權法律適用問題探析——從擔保法的視角出發
52.淺談我國的《擔保法》
53.公司提供擔保行為效力的一點解讀
54.從一起案例看擔保法的缺陷——兼論國家機關的擔保人地位
55.試論《物權法》第一百七十六條對《擔保法解釋》第三十八條的改進
56.為解除財產保全提交擔保金不構成擔保法上的擔保
57.對我國擔保法立法體例的思考
58.“三明治”教學法在擔保法教學中的應用
59.論我國《擔保法》中的抵押權制度
60.公司擔保與銀行貸款的風險控制——兼談《公司法》與《擔保法》的沖突
61.擔保法司法解釋中的幾個重要問題
62.論物權法與擔保法之沖突
63.擔保法司法解釋第7條的修改建議與具體適用
64.關于保證的幾個問題的探討——擔保法及其司法解釋的立法缺陷及修正
65.破解擔保之謎:擔保法的價值取向
66.擔保法司法解釋第四條爭議之我見
67.民間借貸主張擔保責任免除不適用擔保法解釋第39條
68.關于商業銀行實施《擔保法》的思考
69.論擔保法中的抵押權制度
70.《擔保法司法解釋》中應注意的一些新內容
71.論一般債權質權——兼評擔保法第七十五條
72.論完善我國抵押權的實現方式——兼評《擔保法》第53條
73.抵押權實現方式之探析——兼論《擔保法》第五十三條
74.關于保證的幾個問題——兼評擔保法中保證規定的某些不足
75.論《擔保法》中的抵押權制度
76.出質知識產權實施的許可與限制——兼評擔保法第80條
77.保證金賬戶擔保的法律性質再認識——以《擔保法司法解釋》第85條為切入點
78.對授信業務中《擔保法》實踐的幾點思考
79.論我國《擔保法》對物的擔保的規定
80.論擔保物權的存續期間——結合《物權法》與《擔保法》分析
81.《擔保法》司法解釋適用中應注意的幾個重要問題
82.論《擔保法》關于保證制度之若干新規定
83.擔保法的溯及力及新舊法的若干差異
84.混合共同擔保淺析——以擔保法第28條為基礎
85.關于最高法院擔保法司法解釋中的幾個問題
86.我國物權法中對擔保法的補充、修改和完善
87.論抵押登記公示公信力問題——對《擔保法》解釋第六十一條之理解
88.抵押物轉讓效力之比較研究──兼評我國擔保法第49條
89.論一般保證中保證債務訴訟時效的計算——兼評《最高院關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》有關內容
90.《擔保法》對商業銀行貸款業務的影響
91.新形勢下的擔保法理論與實務
92.最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋
93.關于轉質的設定方式與適用范圍的思考——評《擔保法解釋》有關規定
94.村鎮銀行的擔保法思考
95.同一債權上保證與物的擔保并存之法律分析
96.美國擔保法若干問題研究
97.淺論保證與物的擔保并存時的責任承擔——對《擔保法》第28條及其解釋第38條的質疑與完善
98.公司違反擔保限制的法律后果——兼論《擔保法司法解釋》的價值取向
99.《擔保法》實施中存在的問題及對策
100.試析擔保法第49條規定之利弊
101.項目融資擔保與我國《擔保法》的適用障礙及其解決對策
102.《擔保法解釋》規范的幾個法律問題
103.關于保證期間的幾個問題——兼評《擔保法解釋》關于保證期間之若干規定
104.德國信貸擔保法
105.保證方式、保證期間、訴訟時效與保證責任——對擔保法施行前所發生保證行為的法律分析
106.規范沖突與規范選擇:后物權法時代的擔保法律制度及其適用
107.《擔保法》中“保證期間”之性質探討
108.《擔保法》之若干缺陷及其司法完善
109.《擔保法》立法技術批判
110.物權法與擔保法之差異比較及其先進的立法思想
111.《擔保法》立法技術批判
112.本案的保證人應否免責——兼談《擔保法》第24條的適用
113.對《擔保法》若干問題的思考
114.解讀《公司法》第60條第3款——評最高院《關于擔保法若干問題的解釋》第4條
論文關鍵詞：區分原則：物權行為理論：關系
一、對物權行為理論誤解的糾正
長期以來，我國民法學界對物權行為理論爭議最大的問題之一就是，我國民法上是否已經承認了物權行為的存在。隨著2007年《物權法》的頒布，對這一問題的爭議更大。其實，提出的這一問題本身就是有問題的。雖然我國現有的民事立法中沒有出現“物權行為”此類的字樣，但不能因此就否認我國民法上否定物權行為的存在。正如債權行為一樣，現有民事立法也未標明債權行為的提法，但是無論是在民法理論上還是在司法實踐中，都承認有債權行為的存在。于是，此問題就轉變為在我國的民法理論上是否存在物權行為，即在我國民法理論上是否存在一種與債權行為相對的具有獨立意思表示的物權行為存在。對此，有學者認為，只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分，就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。
因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發生、變動、消滅債權債務關系為目的的債權行為，順理成章的就有一個以設定、變動和消滅物權為目的的行為，即物權行為。對此，我國臺灣地區著名學者蘇永欽教授曾經說過“當民法決定藉法律行為這樣高度抽象的概念，而非買賣、租賃這樣中度抽象卻與生活中的交易概念較為貼近的概念，來落實私法自治的理念，又決定把相對的、請求性質的債權，與絕對的、支配性質的物權區隔時，生活中的一筆交易可能在法律關系上要拆解為數個行為，就已無可避免了。在此一體系下的買賣，既只就財產權與金錢互負移轉的義務有合意，而非對支配權移轉本身有合意，則買賣只能創造買受人的物權移轉債權，和出賣人的金錢移轉債權，而不能創造物權移轉的效力，可以說是邏輯的結果”。所以說，物權行為是對法律行為依其法律效果進行分類的邏輯上的必然結果。如果否認物權行為，那么以人們的意思表示為基礎建立起來的法律行為制度，乃至整個民法的邏輯體系都會發生混亂。
二、對區分原則的界定及在我國物權法上的承認
正統的“區分原則”來自德文文獻“Trermtmgsgrundsatz”以及“Trermungsprinzip”，二者并無區別，但我國學者對其中文稱謂卻各有不同。如田士永老師將其稱為“分離原則”以突出表明物權行為與某概念相分離；孫憲忠老師認為“區分原則”的譯法較之于“分離原則”更合適，建議采用前一表述；而史尚寬先生則將其稱為“物權行為的獨立性”。盡管如此，孫憲忠老師“區分原則”的表述還是得到了我國大多數學者的支持，本文即采用此種表述。
我國學者對區分原則的具體含義主要有兩種理解：一是物權行為與債權行為分離說。如我國臺灣地區學者蘇永欽先生指出，“所謂獨立性，指的是發生物權變動法律效果的法律行為獨立于作為變動基礎的法律行為而存在，此一立法原則又稱‘分離主義’，與以一行為同時作為物權變動的原因并直接發生變動效果的‘合意主義’正相對立。”按此種理解，那么就得承認存在獨立于原因的物權行為，在德國即可以作此理解；二是物權變動原因與結果分離說，即認為物權變動是作為債權行為的結果，債權行為作為物權變動的原因，這樣就可以不承認獨立的物權行為的存在。但目前在我國對是否須在物權法中規定獨立的物權行為并無統一的看法。
根據上文我們對物權行為理論誤解的糾正，可以認定在我國物權法上有物權行為的客觀存在，正如蘇永欽先生所說的，承認了物權行為的獨立性，即可以對區分原則作出上述第一種理解。2007年的《物權法》以明文規定了區分原則，使其成為物權法上的～項基本規范。完整意義上的區分原則應當包括第14條和第15條的規定。物權變動的生效時間和生效條件與原因行為的生效時間和條件在此被區分開來，但是因未辦理登記而物權變動未生效，對原因行為的效力是否有影響是區分原則的關鍵問題，從l5條第2款的規定可見，合同的生效與物權變動的生效已被截然分開，正體現了區分原則的立法目的。
三、物權行為理論與區分原則的關系
(一)承認物權行為理論是否必然承認區分原則
這個問題的答案是肯定的。物權行為理論內容豐富，其中就包含著物權變動中債權行為與物權行為的區分原則，可以說物權行為理論為區分原則奠定了基礎。所以，如果一個國家的立法者如果決定選擇采納物權行為理論，那么也就意味著同時采納了物權行為與債權行為的區分原則即物權行為的獨立性。區分原則的內涵是物權變動的原因行為與物權行為相區分，物權變動原因行為的效力于物權行為的效力相區分，物權變動原因行為的效果與物權行為的效果相區分。
(二)承認區分原則是否必須承認物權行為理論
當前有否定物權行為理論的學者認為，承認物權行為與債權行為的區分原則即物權行為的獨立性就必然建立物權行為的無因性(抽象性原則)這樣一種制度，如果說有獨立性而沒有無因性，這個制度就沒有意義。同時很多學者在批判物權行為時，只針對物權行為的無因性，認為既然無因性被駁倒了，獨立性是為無因的，所以對于獨立性沒有必要駁斥，它自己就會倒掉。我認為這種觀點是不妥當的。物權行為與債權行為是兩種不同性質的法律行為，并不必然地聯系在一起，它們在客觀上是相互獨立的，因此駁倒物權行為的無因性，并不必然駁倒物權行為的獨立性。誠如蘇永欽教授所說，“獨立性和無因性之間其實不存在任何體系邏輯關系——物權行為可以獨立而無因，電可以獨立而有因，因此如果認為采取無因的立法政策或司法解釋不妥當，不妨就此來改弦更張，若以無因原則不妥而否定物權行為獨立性，反而犯了邏輯上不相干的錯誤，至少也是因噎廢食的過度反應。”
以負擔行為與處分行為的區分為基礎，產生了債權與物權的區分，從而在《德國民法典》上嚴格區分物權和債權。我國民法體系的構建以《德國民法典》為藍本，亦嚴格區分了物權和債權，如此就應當順理成章地承認物權行為與債權行為的區分，而我國物權法也明文規定了物權變動的原因行為與物權變動結果的區分原則，可以說我國物權法承認了物權行為的獨立性但并未承認其無因性。所以說，承認區分原則并不意味著一定承認物權行為理論，區分原則(物權行為的獨立性)只是物權行為理論的一部分內容。
四、我國現行物權立法中是否承認物權行為理論
《物權法》公布之后，對于物權法是否承認了物權行為理論，在民法學界以及司法實踐中有不同的見解，最高人民法院在2008年2月4日的《最高人民法院關于印發(民事案件案由規定>的通知》(法發(2008)l1號)第三點關于民事案件案由編排體系的幾個問題中第3小點關于物權糾紛案由和合同糾紛案由適用的問題中規定：“《民事案由規定》按照物權變動原因與結果相區分的原則，對于因物權變動的原因關系，即債權性質的合同關系產生的糾紛，應適用債權糾紛部分的案由，如物權設立原因關系方面的擔保合同糾紛，物權轉移原因關系方面的買賣合同糾紛。對于因物權成立、歸屬、效力、使用、收益等物權關系產生的糾紛，則應適用物權糾紛部分的案由，如擔保物權糾紛。對此，人民法院應根據當事人訴爭的法律關系的性質，查明該法律關系涉及的是物權變動的原因關系還是物權變動的結果關系，以正確確定案由。”此規定雖對指導相關司法實踐活動起到一定作用，但對物權行為理論承認與否的問題并沒有作出直接的回答。
對此問題的爭論在民法學界已由來已久，大部分學者都認為在我國現行物權立法上并不存在物權行為，但我認為隨著物權法的頒布，我國已漸漸加深了對物權行為的認識，在物權法中雖尚未明確提出物權行為的表達，但已經部分承認了物權行為理論的存在。對此筆者欲從以下三方面進行闡釋：
(一)從文意上看
在我國相關物權立法中，確實沒有任何地方直接使用“物權行為”、“物權契約”的概念，未明確肯定物權行為的存在，但也能找到一些間接證據來證明。例如根據《物權法》第25條對“簡易交付”方式的規定，動產物權設立和轉讓前，權利人已經依法占有該動產的，物權自法律行為生效時發生效力。此處的“法律行為”即指動產買賣雙方當事人以物權移轉為目的的，而不是單純只負擔移轉義務的“合意”，自然應當存在一個獨立于債權行為的物權行為。
(二)從體系上看
在我國當前民法體系下的買賣合同，只能創造買受人的物權移轉的債權與出賣人金錢移轉的債權，但并不能直接發生物權移轉的效力。出賣人依買賣合同有為物權移轉的債務，但物權移轉仍然需要其以物權人的地位為物權移轉的法律行為，這樣才能使物權以嚴格意義上的意思自治原則發生變動，而不是依法律行為直接發生變動。同時在發生第三人無權處分出賣人的物權給買受人的情形，買受人也不會只因買賣合同的存在而當然取得物權，只有經過出賣人的追認，買受人才會有效取得物權。我認為此時的買賣合同是有效的，但合同的履行仍需依賴于物權人為無權處分人移轉物權，此處也貫徹了意思自治的理念。可見區分物權行為與債權行為與民法的意思自治原則的要求是相一致的。
(三)從比較法的角度看
在英美法系財產法與法國民法，由于未抽離出抽象的“法律行為”的概念，也就不會存在債權行為與物權行為的劃分，但對深受薩維尼物權行為理論影響的《德國民法典》與《瑞士民法典》，都明確了對物權行為的承認，但對《瑞士民法典》中是否存在獨立的物權行為卻存在誤解。
我國通說認為，我國采取的是瑞士民法的債權形式主義的立法模式，即認為物權變動只需有債權的合意，另外加上履行債務的交付或登記即可，不要求另有物權行為。但是正如李永軍老師所說：“誰都不能否認，瑞士民法是承認物權行為理論的，只是有條件的承認。正如德國法學家茨威格特所言，對德國法學家的爭議了如指掌的胡貝爾在物權行為理論上故意保持沉默。他認為，現實中的各種案子，有不同的外在表現形式，有不同的利害關系，當事人的意思也千差萬別，因此法律固定于某個立場的做法是不太妥當的…。胡貝爾的上述故意模糊物權行為理論的做法影響了瑞士民法典。雖然法典上沒有像德國民法典那樣完整的物權行為制度，但對物權行為的影子卻始終存在……。所以說，如果認為我國民法采用了瑞士民法的立法主義，就更不能否認我國民法上物權行為的存在。”
我國臺灣地區學者蘇永欽教授，對此做了另一種解釋，他認為：“瑞士民法也無法逆反‘物權變動只能透過物權處分行為’的邏輯，只是稍加簡化，把物權合意的要求，解釋為買受人已因買賣契約而取得受讓所有權的請求，從而只需再有出賣人一方為處分的意思表示，即可成立物權處分行為，換句話說，只是‘折中’改采單獨行為而已，并未否定物權行為的獨立性。”可見，從與瑞士民法的比較看，如在我國承認物權行為的話在學理上應是講得通的。
因此，不論從文意、體系還是比較法上看，我國物權立法雖未明確承認物權行為的存在，但卻是已部分露出物權行為理論的影子——承認了物權行為的獨立性。所以，物權法對區分原則的規定不僅具有極大的實踐意義，更具有巨大的理論意義。
論文摘要 隨著時代的發展，社會經濟對于法律更新速度的要求也越來越高，物權法定原則在適用時日漸無法滿足現實的需求，其僵化性日趨明顯。因此，有學者提出修正甚至顛覆物權法定原則的觀點。筆者認為物權法定原則的合理性遠大于其局限性，不能全盤否定其積極作用，應當通過適用物權法定緩和主義來完善它，并使其繼續發揮應有的作用。
論文關鍵詞 物權法定 僵化 緩和
物權法定原則源自于羅馬法，在物權法結構體系中處于核心地位，在整理舊物權、保障交易安全等方面起著重要作用。隨著社會經濟的不斷發展，新類型的物權也不斷涌現，該原則在適用時的僵化逐漸暴露，遭到了諸多批判。究竟物權法定原則要繼續堅持還是予以顛覆，堅持該原則有哪些合理之處，以及如何完善這一原則才能夠使其在當今迅速變化的社會中繼續發揮應有的作用，下文將以我國為例進行論述。
一、物權法定原則的現狀
物權法定原則，又稱物權法定主義，是指在一個統一的法律效力地域內，當事人設定的物權必須符合法律的明確規定。一般包括物權的種類法定、內容法定兩方面的要求。它是物權法的基礎性原則，指導著物權法律關系確立、變更和終止等各個環節的運行。我國《物權法》第5條“物權的種類和內容，由法律規定。”就是對物權法定原則的闡述。
然而，隨著改革開發以來我國經濟的迅猛發展，社會生活中不斷出現新鮮事物，同時也催促著新興的物權類型不斷產生。物權法定原則因其固有的局限性無法繼續在日新月異的現代社會發揮應有的效果，以至于在適用時出現了一系列的問題。這些問題主要體現在以下兩個方面：
第一，物權法定原則太過僵硬，不夠靈活與妥當。因為物權法定原則對物權種類和內容的嚴格限制使法律的靈活性受到抑制，對于現實催生的新型物權類型完全地否定，忽視了社會生活對于新物權的創新，使得權利的來源僅僅局限于國家權力。這樣一來，一方面不能夠很好地起到保護公民私權的功能；另一方面，也不利于法律發揮對社會生活的靈活地規制作用。嚴格實行物權法定，則過多地注重了法律制度的穩定性和安全性，忽略了法律對經濟生活靈活、適當地調整。
第二，物權立法具有滯后性。由于法必須保持一定的穩定性，不能頻繁地變動，更不能朝令夕改，在面對靈活多變的世界時容易落后于社會生活的發展。若繼續嚴格依照已經落后于實際生活的法律規定辦事，物權法就可能成為社會進步和經濟發展的阻礙。
第三，我國規定的物權過少，導致嚴格適用物權法定不符合現實的需要。我國現行《物權法》只是列舉了有限的幾種物權，其內容和種類已經不足以應對紛繁復雜的社會現實。嚴格執行物權法定原則使得對其他新興的物權完全地否定，不符合時代的發展要求。
由于以上幾點局限性，物權法定原則不斷受到質疑和批判，甚至有學者提出要完全顛覆物權法定主義，轉而實行意思自治主義。筆者認為，物權法定主義原則不可替代，只需要針對局限性進行完善，即可繼續予以適用。
二、物權法定主義原則的合理性
關鍵詞：城市房屋拆遷，重慶釘子戶，公共利益
關于拆遷、征收的問題從上個世紀90年代以后逐漸引起人們的關注，2004年“修憲”之后此類問題成為輿論、政界、學界關注的焦點，“重慶釘子戶”事件也成為家喻戶曉的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛釘子戶”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開發商達成和解，他們一家與開發商、當地政府、法院及其中起到重要作用的媒體、網絡一起上演了一場舉世矚目的公共治理危機。其中最具“劇場效應”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關注。房屋上的憲法條文，“國家尊重與保障人權”、“公民的合法私有財產不受侵犯”，再加上楊武在房頂 上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時間便引起了“轟動”的效果。
《憲法》修正案第22條規定：“公民的合法私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”問題是何謂公共利益？征收征用時，是否需要對公共利益進行具體界定？有誰來界定，按照什么程序確定公共利益？開發商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的？在個人利益、商業利益、政府利益和公共利益不一致時，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成為了“釘子戶”事件爭執的一個焦點。
物權法的立法目的，就是要保護權利人的物權，不界定“公共利益”就無法真正實現立法目的，但綜觀《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《行政許可法》、《民事訴訟法》等若干法律法規，其文本中雖然都廣泛使用了《公共利益》一詞，但基本上均未對其具體的內涵做出明確界定，而與之相關的司法判決也未曾給出過明晰的裁量標準。物權法的出臺仍舊沒有解決公共利益的界定問題，使得公共利益的內涵與邊界持續處于混沌的狀態之中，這便導致在收用行為之中,尤其是像“重慶釘子戶”事件這樣的與公民的財產利益密切相關的房屋拆遷之中重度糾紛的不斷。無獨有偶，無論是在大陸法系，還是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。換言之，“公共利益”在其他國家法律生活中也是一個眾說紛紜、仁智互見的模糊語詞。在現實中，絕大多數的拆遷是出于牟利的商業目的，但卻經常被一些行政機關、企業和個人描述成是為了公共利益，這就便于大量的租用行政權力為經營活動服務。這種現象反映出我國現行的城市私房拆遷中的理念混亂、制度不合理、藐視私權等非法律理性現象。在實踐中，作為矛盾對立雙方的拆遷人與被拆遷人、政府與被拆遷人之間仍將圍繞征收目的是否構成“公共利益”而繼續發生矛盾與沖突。為預防“公共利益”理論之濫用，構建社會主義和諧社會，必須對公共利益進行合理界定。[i]
西方發達國家在工業化、城市化、現代化進程之中也同樣面臨過大規模的城市建設、工業開發過程，也同樣面臨著征收、征用問題并大量存在著關于公共利益與個人利益沖突的現象。本文關于公共利益理解的比較，是建立在對于西方國家社會背景以及整體發展進程認知上的比較，為中國現實的問題提供了自己的思考。第一，公共利益界定的標準“比例原則”。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。[ii]比例原則泛指國家權力行使要適當、必要、均衡，不能過度行使，不得對公民權利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對于公共利益的界定十分具體，操作性較強，但是無法窮盡所有事項，現實中總會出現無法納入的情形。《德國民法典》、《法國民法典》的規定，以及我國《憲法》、《物權法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優點就是靈活，可以應對時代變遷、社會發展，但同時這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無法轉化為實踐中的技能和方法，而又可能出現濫用征收權的后果。[iii]第三，公共利益征收的補償問題。1989年的法國人權宣言第17條確定了事先公平補償原則，1791年美國憲法修正案第5條同時規定：“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；非有公正補償，私有財產不得征為公用。”“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現其他拆遷戶與開發商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額，當然這是“沒有市場價格就沒有公正補償問題”。第四，公共利益的司法審查。司法對公共利益的審查極為重要，德國學者黑伯爾就認為應當“由司法決定公益”，這樣就會有效地平衡各方的利益沖突。對于一些純粹為了增加政府財政收入而進行的土地開發和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認為，國庫利益并非征收上所謂的公益。論文參考網。[iv]就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現被許多學者認為是有問題的，法院沒有對什么是“公共利益”進行實質審查，只是形式上舉辦了一個聽證會，最后對楊武家房子進行強制拆除的裁定，相反沒有緩和沖突，甚至制造了更大的危機，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。
公共利益所包括的范圍是非常寬泛的，正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內容的不確定性”。[v]物權法作為民事法律，也難以對各種公共利益做出統一規定，這也是公眾對物權法失望之所在，物權法生效后也不可能杜絕類似“釘子戶”事件的不斷發生。論文參考網。但是實踐中界定公共利益還是有一定方法和標準的，概括國內外理論界與實物界的共識與經驗，筆者認為，應堅持以下標準:
第一，在立法上對公共利益的界定采取法律保留原則。房屋是公民不可侵犯的財產權，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法行使征收權予以拆遷，即只有立法機關通過法律才能夠設定公共利益條款來限制公民的基本權利，此謂之法律保留。[vi]這條規則排除了行政機關通過行政命令或者制定規范性文件的方式限制公民的基本權利，從而限制了政府打著“公共利益”的旗號而任意實施拆遷。之所以如此規定，在于公共利益條款是用來限制公民基本權利的，“而憲法所保障的人民自由權利若需限制或要賦予義務，都需要經人民選出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，實施法律涉及公民的基本權利，應慎重權衡，行政機關只能執行法律，除非有法律的明確授權才能對上述的法律作補充性、執行性的規定。
第二，行政機關對公共利益進行解釋必須堅持比例原則。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。翁岳生先生也說：“國家為追求公共利益而限制人民自由權利時，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴已成為‘憲法’之基本理念，行政與實現國家目的時，更須予以尊重。”[viii]憲法所追求的公益目標應當是將私人利益的損害降到最低限度。比例原則包括三個分原則：妥當性原則、必要性原則和均衡性原則。在房屋拆遷過程中必須要衡量房屋拆遷是否達到必需的程度及將房屋拆遷限制在最小范圍內，這種限制必須合乎比例。
第三，公共利益的認定必須堅持公眾參與原則。以公共利益為由采取強制規劃、拆遷等特殊行政措施，會嚴重影響到公民的基本權利，必須做到決策和執行全過程的公開透明，依法保障拆遷相對人的知情權、聽證權、陳述權、申辯權、參與決策權等程序權利和民主權利的有效行使。公眾參與的社會性、團體性和地域性，可以改變傳統上行政機關對信息壟斷而形成的信息不對稱，能夠對政府公權力的行使營造一種無形的監督氛圍，對可能違法的行為和濫用權力者形成一種無形的威懾力，從而使政府行為更加正當和權威，增強公共政策的整合能力，加強政府與民眾的溝通迅速化解糾紛，從而減少社會矛盾，維護被拆遷人利益。
第四，公共利益的界定必須符合公平補償原則。有損害必有救濟，特別損害應予特別救濟，才符合公平正義的社會價值觀，這是現代法治的一個要義。這種救濟主要表現為法定條件下的公平補償，它體現了現代法治的基本要求——實體公正。公平補償的提法更合乎市場機制的要求，更接近私權利與私權利之間的交往法則，公正補償的基礎是市場價格，而中國社會征收補償中是按照估價計算的。沒有市場也就沒有所謂的“公正補償”，商業目的征收中商人從中獲取暴利是有根據的。“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現其他拆遷戶與開發商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額。
第五，城市房屋拆遷中必須堅持司法審查原則。根據司法最終裁決的原則，當一切糾紛通過其他方式不能解決時，最終還是要依靠司法和法律途徑來解決，也就是要賦予法院對公共利益的最終裁判權。目前，我國政府在房屋拆遷中的自由裁量權過大，很容易對個人權利造成侵害。政府的任何行政行為都應有相應的救濟程序，但在當前我國的拆遷問題上，被拆遷人卻無更為合理高效的救濟途徑。對于公共利益的概念，在立法無法準確定義時，完全可以另辟蹊徑，通過法律的司法解釋來解決這一問題。由法院嚴格依照法律規定對其是否屬于公共利益的范圍作出裁判這樣既可以保障拆遷公益性目的的實現，又能滿足私人財產權保護的正當訴求。[ix]
[i] 徐海燕：《公共利益與拆遷補償：從重慶最牛“釘子戶”案看《物權法》第42條的解釋》，載《法學評論》2007年第4期。
[ii] 參見陳新民《行政法學總論》，載《行政法學研究》1998年第4期。論文參考網。
[iv] 石佑啟：《論公共利益與私有財產權保護》，載于《法學論壇》2006年第6期。
[v] 陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁。
[vi] 李世萍、趙寶勝：《公共利益如何界定的理論探微》，載《黑龍江省行政法干部學院學報》2005年第4期。
[vii] 博登海默《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999年版。
[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中國法制出版社，2002年版第15頁。
[ix] 林蘭貞《私有房屋拆遷補償若干法律問題——兼議國家征收中公共利益的界定》，載《福建行政學院福建經濟管理干部學院學報》，2008年第1期第67頁。
抵押權的物上代位性與追及力是論及抵押權特征、效力和抵押權救濟時經常使用的一組概念，二者的關系如何厘定，立法采用何種體例，對抵押權標的變動而生的法律后果及救濟方式意義重大。各國對二者關系認識不盡相同，立法體例也不一致，（注：例如對轉讓抵押物所得的價款就有三種立法例：一為雙重主義，既承認抵押物的追及力，又認可對其價款上成立物上代位權，日本民法（372條）即采此主張；二是承認抵押權的追及力而不承認在抵押物變賣價金上可成立物上代位，德、瑞民法（德民第1123、1124、1125、1127、1128條，瑞民第832條）采此例。第三種立法例承認物權的轉讓價金上可成立物上代位，但不承認抵押權具有追及力，我國擔保法（49條）采之（對此筆者有不同認識）。參見許明月：《抵押權制度研究》，法律出版社1998年，第263頁。）而我國學者對此鮮有論及。筆者不揣淺見，以共容立論，起拋磚引玉之用。
一、適用范圍之共容
抵押權標的物在抵押期間內由于抵押人買賣、租賃或者由于抵押人以外的原因毀損滅失、公共征用等，使抵押權人的利益有不能實現或者難以實現之虞，法律對此應該提供妥當的方法加以救濟。考各國物權法，對此的救濟途徑主要有以下三條：物上代位、物上追及或者二者雙管齊下。實際上，采用第三種方法救濟者占大多數，即使主張用物上代位性或者物上追及力者，也并非一以貫之，這一點從以下兩幅圖表中可以得到清晰的反映。
考察抵押權物上代位性的范圍，可以發現各國在抵押物滅失或者毀損取得保險金和被公共征用取得的補償金方面取得了一致。但除此之外，則各有千秋，最有特點者為日本及我國，將抵押權物上代位的適用及于了買賣。（注：傳統上將物上代位性限于抵押物發生物理變動的情況，參見王利明：《抵押權若干問題的探討》，2000年民法經濟法年會交流論文。實際上，對物上代位性與追及力的區分并不以物理變動和法律變動為界，而是以價值實現相區分，在價值實現后一般只能依物上代位加以救濟，日本立法明確向我們昭示了這一點。由此觀之，我國擔保法第49條之規定具有物上代位性無疑。）總體而言，各國物上代位的范圍有日益擴展之勢。
考察各國抵押權物上追及力的范圍，可以發現它們在不動產轉讓（僅指支付對價的買賣）及拋棄方面取
表一：抵押權物上代位的適用范圍（注：該圖表參考了劉德寬：《論抵押權之物上代位性》一文，載刁榮華主編：《現代民法基本問題》漢林出版社1981年，第219頁。）
表二：抵押權物上追及力的適用范圍（適用追及力為肯定，追及力切斷為否定）
得了一致肯定的立場，而在其它情況下，其追及力被切斷。在動產領域，各國雖然原則上切斷追及力，但在滿足一定條件的情況下，還是例外的承認動產具有追及力的。對比上面兩張圖表，可以發現，二者的覆蓋面不同，唯一重疊者，在于日本對于買賣實行雙重救濟模式：對受讓人的追及力與對抵押人的物上代位性同時存在。這一點得到了臺灣司法實踐的效仿。（注：朱慶育：《抵押權轉讓效力之比較研究》，《政法論壇》2000年第2期。）。應該說明的是，這一點并非本文共容的全部含義，因為除了抵押物轉讓之外，本文力圖將目光投向所有關于抵押物的法律和事實的變動情況。
值得注意的是，雖然物上追及力并非本文關心的問題，但作為抵押權物上追及力的推衍前提的物上追及力若不存在，則抵押權物上追及力也成為無源之水，因此，有必要在適用范圍上對物上追及力加以考察。對于物上追及力存在與否有針鋒相對的兩派觀點。其一為肯定說，認為物權追及力之功用在于周到地保護物權和徹底的了解物權的本旨，（注：陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年，第96頁。）或認為追及力不應包含在物上請求權或者包括在物上請求權和優先權中，應該有單獨的效力。（注：王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年，第31頁以下。）否定說認為，追及力涵括于優先權和物上請求權中，無單列之必要。兩種學說的根本對立之處在于如何厘定物上請求權、優先權與物上追及力的關系。從適用范圍方面解讀，對此可以作出合理的回答。通說認為，物上請求權的適用范圍為所有權及用益物權，包括地上權、地役權和典權均可以準用物上請求權，轉移占有的質權只能基于本權或者占有之物的請求權，至于留置權僅是依占有的請求權。（注：史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年，第11頁；王澤鑒先生也采用此說，參見王澤鑒：《民法物權通則。所有權》，三民書局1999年，第54頁；另《德國民法典》第985條，將所有權物上請求權準用于地上權（第1017條第項）、地役權（第1065）、及動產質權（第1227條），足供參考。）因此，在物上請求權效力未及的領域，如不承認不轉移占有擔保物權的物上追及力，則使得權利人權利沒有法律之屏障，顯失公允。可見，物上追及力正是在抵押權范疇得到了論證和運用（當然，它的適用范圍并不僅限于此），在此確立物上追及力可彌補缺漏，維護物權制度之完整。
總之，從適用范圍而言，抵押權物上代位性和追及力相互配合，共同服務于抵押權之實現。從各國立法來看，在肯定了抵押權物上代位性的領域，一般否定追及力的進入；另一方面，在物上代位性效力未及之處，追及力總是能彌補其缺陷，二者緊密配合，在保障交易安全的前提下，共同維護抵押權人的利益。
二、邏輯體系之共存
論文關鍵詞 修理 重作 更換
一、問題的引出
我國《物權法》在第一編總則中專設“物權的保護”一章，確立了獨立的物權保護制度。其中第36條規定：“造成不動產或動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或恢復原狀。”《物權法》將修理、重作、更換與恢復原狀并列作為一種物權保護方式，學理上稱之為修理、重作、更換及恢復原狀請求權。
在我國民事立法中，修理、重作、更換最初見于《民法通則》第134條第1款：“承擔民事責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）賠償損失；（八）支付違約金；（九）消除影響、恢復名譽；（十）賠禮道歉。”在《民法通則》建立的統一民事責任制度下，修理、重作、更換作為一種民事責任的承擔方式對民事權利進行保護。
在其后的合同立法中，《合同法》第107條完全照搬《民法通則》第111條，規定了“要求履行、采取補救措施、賠償損失”等承擔違約責任的方式。第111條“瑕疵履行的違約責任”將第107條中的“采取補救措施”細化為“修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬”。第114條規定了“違約金適用規則”。由此觀之，《合同法》沿襲了《民法通則》建立的民事責任體例，并細化了違約責任的承擔方式。在合同法中，修理、重作、更換是瑕疵履行的違約責任承擔方式之一。
《侵權責任法》中規定的侵權責任承擔方式同樣也是遵從了《民法通則》的統一民事責任體例。該法第15條規定的8種侵權責任的承擔方式直接來源于《民法通則》第134條第1款。相比之下，《侵權責任法》的責任承擔方式去除了《民法通則》第134條第1款10種民事責任方式中的“修理、重作、更換”和“支付違約金”。
基于上述立法沿革，民法學者大多認為《民法通則》第134條第1款規定的民事責任方式分別對應著民法中不同的民事權利。其中有的專屬于合同債權的保護，如支付違約金、修理、重作、更換；有的專屬于對人身權的保護，如賠禮道歉、恢復名譽、消除影響；有的既是違約責任也屬于侵權責任，如賠償損失。
若修理、重作、更換是專屬于合同債權的保護方法，那么如何解釋物權法所規定的作為物權保護方式的修理、重作、更換？若修理、重作、更換可以作為物權的保護方式，其應為物權請求權還是侵權請求權、在實踐中是否有可操作性？修理、重作、更換和恢復原狀在物權法中并列規定，二者是何種關系、邏輯上是否有錯誤？這些問題都是物權法在適用中不可回避的問題。
二、修理、重作、更換在民事責任體系中的定位
對于修理、重作、更換是否可以作為物權的保護方式，學者之間存在著不同的見解。如崔建遠教授認為，“物權法第36條規定的‘修理、重作、更換’本屬于合同法上的救濟方式，不屬于物權的保護方式。”張新寶教授認為物權法“不當地將恢復原狀與修理、重作、更換相并列，將修理、重作、更換等承擔違約責任的專門方式牽強附會納入物權的保護方式。豎”王利明教授認為修理、重作、更換是一種物權的保護方式。“《物權法》第36條規定權利人可以請求修理、重作、更換，與合同法所規定的修理、重作、更換是不一樣的，后者作為違約責任的形式，本質上屬于債權請求權范疇，而前者則是作為對侵害物權的救濟，屬于物權請求權的一種。豏”筆者認為，修理、重作、更換是債權的保護方法，但同時也可以作為物權的保護方式。從立法和學理上分析，理由如下：
（一）修理、重作、更換并非專屬于合同債權的保護方式
基于民法通則和合同法的立法繼受關系和民事責任在我國民事立法和學說上的獨立地位，修理、重作、更換被視為是對合同債權進行保護的專有方式。學理上多依據合同法第111條，將修理、重作、更換解釋為“補救的履行”，對應地將之前的履行稱之為“本來的履行”。修理，是指交付合同的標的物不合格，有修理的可能并為債權人所需要時，債務人消除標的物的缺陷的補救措施；更換，是指交付合同的標的物不合格，無修理的可能或修理所需要的費用過高，或修理所需要的是時間過長，違反債的本旨的場合，債務人另行交付同種類同質量同數量的標的物的補救措施；重作，是指在承攬、建設工程等合同中，債務人交付的工作成果不合格，不能修理或者修理所需要的費用過高，由債務人重新制作工作成果的補救措施。可見在對修理、重作、更換涵義的理解上，已經先入為主的包裹了一層合同關系。
實際上，對修理、重作、更換的學理解釋大可不必固守于合同關系的藩籬。修理，是指修補物的缺陷、去除物的損害；重作是指重新制作一個原物的替代物；更換，是指通過購買等其他方式提供一個原物的替代物。至于修理、重作、更換產生的前提，和賠償損失一樣，可以基于合同關系，也可以是基于侵權行為。修理、重作、更換專屬于債權的保護方式的這一認識，是囿于將修理、重作、更換作為合同違約責任承擔方式的通常理解，是將修理、重作、更換的概念在法律上的狹隘理解。
從立法層面上講，上述對修理、重作、更換概念內涵“去合同化”的理解也是正確的。《民法通則》第134條第1款所規定的民事責任對各種類型的民事權利統一發揮著保護作用。修理、重作、更換是以有體物為對象的，與有體物有關的民事權利包括物權和涉及有體標的物債權。因此在《民法通則》中，修理、重作、更換并未被專屬于合同之債的保護。如果僅僅是因為《合同法》規定了“修理、重作、更換”，《侵權責任法》沒有將“修理、重作、更換”作為承擔侵權責任的方式，而認為修理、重作、更換不屬于侵害物權的侵權責任承擔方式，進而得出其為債權的專屬保護方式的結論也是缺乏說服力的。因為單純從立法角度來講，《物權法》第36條的規定完全可以推翻上述結論。
（二）修理、重作、更換作為物權的保護方式有新的涵義
《物權法》第36條規定，造成不動產或動產毀損的，權利人可請求修理、重作、更換。由此可知，修理、重作、更換適用的情形為物的毀損狀態之存在。修理、重作、更換更為直接的意義在于消除物上的損害，使得物的形態、性質恢復到遭受損害之前的狀態，從而保護權利人對物的圓滿權利狀態。
修理，是使物的毀損狀態得以恢復最為常用的方法。作為物權保護方式的修理，不以合同關系的存在為前提，與標的物的瑕疵履行無關。有學者認為，“只有在存在合同關系，義務人有履行瑕疵的情況下，才發生對交付的物或完成的工作成果進行修理的可能。豑”筆者認為，修理完全可以擺脫合同而獨立存在。在發生侵害他人之物的情形下，修理作為物權保護的方式是合乎生活習慣且合乎法理的，權利人完全有權利要求侵害人修理受損害之物。
重作、更換較之修理而言，更是成為有些學者否認其作為物權保護方式的重大理由。他們認為，物權法將“重作、更換”作為物權的保護方式缺乏令人信服的理由，是物權法立法的一個失誤。“只有在債的關系中而且是以交付一定的物為履行標的的合同關系中才有可能產生請求更換的問題。豒”“只有是在債的關系而且是以完成一定工作為標的的債的關系中才可能產生重做的請求權。”重作、更換被看做只能是瑕疵履行的責任形式，很難想象一個物權人可以向與他沒有債的關系的人請求更換、重作。這些學者得出的結論是，“重作、更換”不是、不應該是、也不可能是物權的保護方式之一。
論文關鍵詞 住改商 物權法 建筑物區分所有權 國外立法
住宅商用，基于民法上意思自治的原則，業主自愿處理自己所有的房屋用途，無可非議。然而，隨著越來越多的企業、工廠、個體經營戶等選擇入駐居民區，給居民的生活環境帶來了噪音、污染、占用空間等難以預估的影響時，“住改商”問題產生的糾紛也愈演愈烈。為此，我國2007年頒布的《物權法》第77條作出相關規定以保障當事人的權益。但現實中“住改商”現象存在的不良影響并沒有因此而得到遏制，如何切實地保障居民合法權益，仍需有關部門關注解決。
住宅商用，指在建筑物區分所有權中，業主利用住宅從事經營性活動。在建筑物區分所有權中，業主的專有權以建筑物中具有構造上及使用上獨立性的部分為客體，本質上仍屬于所有權，權利人可以行使完全的占有、使用、收益和處分權。我國《物權法》第七十一條規定，業主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利。業主行使權利不得危及建筑物的安全，不得損害其他業主的合法權益。
房屋所有者自愿處置房屋用途，作為意思自治的表現，是各人自掃門前雪，莫管他家瓦上霜。但實際中，將住宅改造成經營性用房時，存在的影響卻遠不止是“自家范圍掃雪”的事。據有關媒體調查，當前存在的“住改商”問題中，存在著不同程度對居民物權上的侵害。
一、“住改商”問題存在類型分析
根據各地報刊媒體的報道與相關資料的收集，我國“住改商”現象存在的分類有如下幾種類型：
1.加工生產類，如服裝加工廠、普油廠、電線廠。
2.商務辦公類，如廣告公司、咨詢公司、律師事務所。
3.商業經營類，如小超市、寵物店、家庭旅館。
4.休閑娛樂類，如兒童樂園等。
5.教育培訓類，如幼兒園、畫室、補習班。
在這些具體的“住改商”類型中，我們可以看到公司進小區，將造成往來行人增多，給小區的治安管理，車位數量造成壓力；對樓道、車庫等公共空間資源的占用，造成上下班出行的擁擠，電梯乘坐的壓力。小區開私家菜館，油煙污染，消防設施是否齊全，廢水廢氣的排放問題等等。另外，類似于房屋群租的現象無疑增加了人流量與房屋容納人數，不僅是對于其中居住、工作的人而言，環境條件惡劣；對于其他業主而言，他們的休息權、居住權、通風權、采光權等建筑物區分所有權與相鄰權受到了不同程度的侵害。
二、我國物權法相關規定與解決方式
現實中的案例中住改商問題遠比上述列舉的侵害來得復雜。如濟南相鄰權第一案。濟南某小區9名業主將2層經營推拿店的業主告上法庭。該案中推拿店的客人往來人流量大，不僅樓道車位被占用、也帶來了環境衛生、社區出入安全及噪聲等一系列問題。
最終法院判決9位業主勝訴，并判決該案推拿店負責人停止商業經營，拆除戶外廣告、與非法在陽將住宅改作經營性用房，損害了相鄰業臺上搭建的平房，恢復樓道墻面原有顏色。
針對推拿店店主應當停止侵害，消除影響，給予居民權利損害補償的判決是對這些居民已損害的權利予以補救的方式，是對物上請求權的體現。正是基于《物權法》上的明文規定，保障遭受“住改商”侵害的利害關系人權利。根據物權法第七十七條規定，業主不得違反法律、法規以及管理規約，將住宅改變為經營性用房。業主將住宅改變為經營性用房的，除遵守法律、法規以及管理規約外，應當經有利害關系的業主同意。
另外，不僅是建筑物區分所有權上專有權與共有權的侵害問題，對其他住戶帶來的居住環境上的不便也表現出的近似于“相鄰關系”中的損害表現。不過，這樣的現象又不同于一般的“相鄰關系”，其涉及的相鄰關系與小區一般的相鄰關系相比是一種具有相對獨立性的，較為特殊的新型相鄰關系。相鄰住戶之間由于緊密連接，距離較短，各住戶之間很容易受到影響，而現代社會資源更加稀缺，不動產的價值昂貴，更換房產的可能性不大，如果以小區一般相鄰關系中的一般容忍義務來要求相鄰住戶，勢必影響其正常生活。同時，小區一般相鄰關系的范圍較小，多為少數周邊住戶的影響，個案的情況較多，但在“住改商”的問題中，其所影響波及的范圍較大，是從少數人到多數人，從個人到群體的范圍變化。因而這種類型下相鄰住戶之間的容忍義務相對于小區一般相鄰關系要有所縮小。這是一種建立在建筑物區分所有權基礎之上的相鄰關系，不同于現行法律上規定的“相鄰關系”。但可以根據《物權法》第83條的規定，請求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害和賠償損失。
2007年《物權法》實施后，關于“住宅商用”規定在解決“住改商”投訴無門的問題上得到多方支持的同時，仍存在著爭議。對此，2009年5月最高人民法院出臺了《關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》中，第十條業主將住宅改變為經營性用房，未按照物權法第七十七條的規定經有利害關系的業主同意，有利害關系的業主請求排除妨礙、消除危險、恢復原狀或者賠償損失的，人民法院應予支持。將住宅改變為經營性用房的業主以多數有利害關系的業主同意其行為進行抗辯的，人民法院不予支持。第十一條，業主將住宅改變為經營性用房，本棟建筑物內的其他業主，應當認定為物權法第七十七條所稱“有利害關系的業主”。建筑物區劃內，本棟建筑物之外的業主，主張與自己有利害關系的，應證明其房屋價值、生活質量受到或者可能受到不利影響。通過上述的司法解釋對“住改商”問題引發的糾紛立法上的解決進行了細化。
結合2009年出臺的司法解釋，在一定程度上明確了利害關系人的范圍界定，是除變更“經營性用房”人之外的其他業主，是否可以從另一個角度上看是如果某人要將房屋改為“經營性用房”必須經過全體業主的同意，如若一人反對，則其無法更改為“經營性用房”？有媒體將這樣的規定標注為“一刀切”的行為，雖然法律沒有明文禁止“住宅商用”，如果房主“住宅商用”符合法律法規等規定，也經過全體利害關系人同意，是可以設立經營的，給予了欲“住改商”發展空間，但司法解釋中的這一規定在設立的條件上加大了“住宅商用”執行的難度，對于那些支持并實施“住改商”的人而言，絕望中看到了一絲希望，只不過希望之火如此渺茫。
筆者認為，住改商問題應該在立法上嚴格予以規避。雖然存在著“住改商”有利說，如給居民生活帶來了便利，為人們就業提供了渠道等。但在實際發生的案例中，“住改商”政策的放開，是弊大于利的。“住改商”現象魚龍混珠，一個住宅區原有的功能不僅遭到損害，而且對于住戶的生活安寧的要求也將受到潛在的威脅。將住宅商化的做法也許取得暫時的便利，但從長遠的角度講，這是對居民們建筑物區分所有權的損害，因為你難以估計商化的住戶為了經營利益的需要而損害其他住戶的利益，造成精神或物質上的損失。
若沒有嚴格限制，“住改商”問題的解決將難以落到實處。雖然立法上對于這一問題有作出限制性的表示，但仔細分析條文，我認為其中尚有不妥之處。在關于審理建筑物區分所有權糾紛案件的司法解釋中，將是否允許“住宅商用”的兩個條件，符合法律、法規、管理規約及經有利害關系人同意，最終的決定權拋給了全體利害關系人。這是否是一個合理的解決方式？將“住宅商用”的決定權交由利害關系人形式，看似尊重業主的權利，符合民法上平等、自愿原則體現，但實際中，多數居民對于《物權法》上對于他們對住改商問題享有否決權并不知情，很多情況下對于小區內的“住改商”是“被同意”的，當發現種種侵害問題后才察覺住改商問題嚴重性。同時，現實中，一些小區中業主與業主之間的關系并不太密切，有些業主長期在外、聯系不便，業主大會的實際權利的行使在有些情況下是落空。
因而，能否在條文中增加禁止性規定，對“住宅商用”的性質明確分類？如，“住宅商用”不得對他人的生活環境造成影響，禁止與居民生活不相容的經營活動等。在立法上明確限制，一方面可以為地方性法規的具體規定制定一個規范，具有指導參考價值；另一方面也可以通過利害關系人同意的要件來保障居民的權利。
此外，若在相關利害關系人中存在個別者，因自身對“住改商”業主不滿等個人原因，而投了反對票，如果其“住改商”已經過有關單位審批，確實不會造成他人權利侵害，對于這樣的兩方面相互矛盾的問題又該如何處理？是以一票否決還是少數服從多數？是根據業主的意思表示還是依據行政機關部門的審批？在這樣的特例中看我國物權法上的規定，有待商榷。
三、國外關于“住宅商用”解決方式比較
美國，針對住宅密集地，畫片經商。在住宅集中地段，一般會批準在街角處適當開設小型便利店、藥房等，這些店面不設在樓區之間，即使工作人員上下班，也不會打擾住戶。
在劃片經商的制度下，將“住宅商用”的范圍明確，既保障了商業者的利益，為他們提供適當的就業機會，另一方面，在特定區域內的圈定，也不會對其他業主造成特定直接的不便。
日本商用將喪失優先搶修權。日本禁止民宅商用，一旦發生意外事故和天災，救助部門首先關心的是搶救住宅區內的生命，但是對商業區的搶修在前，以便把損失降到最低。所以如果在住宅區內經商，就會失去這項優先權。
不論是美國的劃定區域經營還是日本商用喪失優先救濟權，都有我國可以參考借鑒之處。是規而避之還是因勢利導？都是具體執行上的方法差別，但歸根到底都是對居民的專有權、共有權、相鄰權的保護。在行政機關、工商機關對于改變住房用途的審查與批準負有責任的同時，司法機關也應該就法律上關于居民物權的保護加大宣傳，提高居民通過法律武器保障自身權利的理念，對于侵權行為予以法律上的懲罰，保護自己權利。
作者這本書本來是其博士論文修改而成，內容豐富而結構嚴謹，他從歷史發展背景、制度演變過程、法典原則規定、判例理論形成、配套制度的作用等角度出發，對當代大陸法系-主要是德、法、日三國物權變動制度的法律構成進行解析，文章采取了了大量的全新資料，詳細考察了這些國家的法律理論、法律制度以及立法經驗，并且作者為了深入研究，通過從經濟、社會和法律背景等方面進行分析，與此同時他還對實施該制度的成本、效果以及在實施過程中出現的問題作出客觀、科學的分析和評價，通過理論到實踐，成本到效益等方面對比，從而比較得出法律制度的相關經驗。他這樣的嚴謹學風，以及為求研究而親力親為不怕辛苦的求學精神值得我輩認真學習。
在其著作中，他認為我國物權變動的研究必須重視物權排他性后果與第三人利益之間的關系，在物權法中必須建立有關物權變動與第三人保護的規范，只有這樣才能抓住物權變動制度的核心與關鍵-第三人利益保護問題，而第三人利益實際上是市場經濟交易秩序的化身，社會整體的正常經濟秩序就是由一個個第三人連接起來的，因此保護第三人的物權變動制度才能實現保護社會交易安全的目的，才能有效的促進經濟流轉和市場發展，保證一個可信賴的交易鏈的形成。我覺得王茵提出的這個觀點很新穎，也很具有研究價值，在此之前我國物權變動問題并未得到應有的重視，起碼沒有與交易安全問題聯系起來，或者雖有部分學者著述已經強調了物權變動和第三人交易安全的關聯性，但他們的著述主要集中于對法典規定的物權變動模式和介紹和評價，雖然各有所側重，但沒有進行相互之間的比較。而作者卻是通過德、法、日三國的物權制度比較，并且對其產生理論，法律背景等方面分析比較，從而分別指出三國關于物權變動制度的優劣，進而對我國物權變動相關制度提出立法和司法的參考性建議和評價。眾所周知，在我國法律制度建設過程中，我國大量移植了外國法律法規，然而法律制度都有其形成的歷史背景和逐漸適應現實社會的演變完善過程，對此我們必須縱觀外國法百年以上的發展史，動態的把握物權變動制度在該國的形成發展和完善，理性移植，進行科學合理的制度選擇。
作者在分析德、法、日物權變動制度時，認為在不動產物權變動上，三國各有特色。法國主要是意思對抗主義，登記僅為物權變動的對抗要件。這一對抗要件主義的形成是由意思主義的形成流程和廣泛意義上的公示主義動向的相互影響與排斥并最終妥協調和的結果。最初法國采取這種立法模式最大的缺陷是第三人問題在理論和實務界的解決，而經過不斷地研究探索法國的公示制度建立，與獨具特色的公證人制度完美契合，在實務上基本維護了第三人的交易安全；德國主要是形式要件主義。德國以薩維尼的思想為出發點的物權行為理論為許多法學家所接受，其確定了三項原則：區分原則、形式主義原則、抽象原則或無因性原則。其主要思想是認為物權變動與債權行為是兩個法律事實，分別基于物權合意和債權債務意思一致，并且物權行為的效力不依賴于其原因行為，物權變動的獨立的意思須依據一種客觀能夠認定的方式加以確定。而日本比較具有特色，日本法繼受法德兩國理論，由于是在對法德不動產物權變動制度存在誤解及對這種誤解的糾正中發展起來的，因此形成了不同于法國意思主義和德國形式主義的獨特日本法主義。其中最具有特色的無疑是背信惡意第三人制度，對于這一條的第三人對抗問題，日本法最終確定了自己的背信惡意者理論。背信惡意者理論具體而言是原則上保護惡意人，但違反誠信原則者除外，即帶有實質違法性的人例外使其不能主張登記欠缺，日本的背信惡意第三人理論和第94條第2款的類推適用則是利益衡量結果，或者是日本特色的物權變動理論形成與利益衡量論松偉確立是相輔相成的關系。利益衡量理論指導下的日本物權變動理論，其特色表現為在物權變動理論上采取法國的意思對抗論，從而與德國的有著本質不同，但又因利益衡量的結果導致第94條第2款的廣泛使用，從而使登記的公信性在物權變動領域發揮較大的作用，這在一定程度上修正了第177條的對抗法理；同時日本法的對抗理論也不同于法國，除了形式上的登記物編主義之外，還有中間省略登記之存在這一最大不同之處。現如今從實務來看，日本其實已經賦予了登記的公信力，其操作更接近于德國的形式主義。
作者在本書中有很多新穎新的觀點，例如關于物權法產生的原因，法學界大都認為資源的有限性是物權法產生的原因，但作者卻認為不同資源的交換以滿足需求的人們的交換行為無疑也促成了物權法的產生與發展，并且更進一步的提出交換是物權變動同樣是物權法產生的動力，并且是物權法的核心內容。同時他還指出法德模式：“形異而神似”的觀點，同時我國可以用律師代替法國公證人制度等等。這些新觀點都給人耳目一新的感覺，讓人有所感，對我國物權制度變動具有重要的現實意義。
通過分析，作者發現，王茵寫的這本書，對我國的物權法制建設和實踐極具理論與現實意義，為我國立法和司法的展開提供了豐富的了解大陸法系不動產物權變動制度的歷史基礎和價值內涵的資料平臺。通過閱讀本書我們認識到，各國依據各自的國情，以適應本國的經濟發展、社會以及交易習慣為取舍標準，來進行制度的選擇和構架，并形成一系列配套制度對其加以完善的做法，也應是設計、制定我們自己物權制度的標準。只有這樣才能立足于我國的國情基礎之上，實現科學的法律移植和真正的法律創新，才能使制定法在現實生活中切實地發揮作用。
參考文獻：
[1]孫憲忠.論物權法[M]，法律出版社，2001
[2]梁慧星、陳華彬著.物權法[M]，法律出版社，2000
[3]史尚寬.物權法論[M]，中國政法大學出版社，2000
[4]羅結珍譯.法國民法典[M]，中國法制出版社，2000
[論文關鍵詞]物權變動 登記要件主義 登記對抗主義 物權公示制度
登記要件主義和登記對抗主義最大的區別在于登記的效力不同，作為兩種制度，我們很難區別孰優孰劣。《中華人民共和國物權法》（下文簡稱《物權法》）第九條對我國的物權變動模式做出了規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”同時，第二十四條又規定：“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。”這說明，我國立法采取了混合主義模式，即以登記要件主義為原則，以登記對抗主義為補充的原則。在不動產物權的變動上，采取了登記要件主義模式；在特殊動產等物權的變動上，采取了登記對抗主義模式。
一、登記要件主義
（一）含義
此主義以登記作為不動產物權變動的要件。不動產物權的變動除了當事人間的合意外，還要進行登記。非經登記，不僅不能對抗第三人，而且在當事人間也不發生效力。①簡單地說，在這種物權變動模式下，要依法律行為讓物權所有權產生變動，不僅需要當事人的合意，還需要對物權變動進行登記，因此，登記要件主義又被叫做實質登記主義。德國、瑞士民法采用此主義。
（二）分析
對于這一物權變動模式有一點非常值得我們注意，我國在基于法律行為引起的物權變動的立法模式上屬于債權形式主義，不承認無因的物權行為，這與德國所采用的物權形式主義不同。在德國，物權變動除了債權合意外，還需當事人另外就物權變動做出一個物權合意，并履行登記或交付的公示方法。債權合意和物權合意分離，那么債權合意只要雙方當事人意思表示自由即可成立，與登記無關；而物權合意則是完全獨立的，在登記以后發生效力，物權合意發生效力的結果是物權實現變動。物權變動由獨立的物權行為引起，在債權意思外存在獨立的、無因的物權變動意思和外在表現形式。在我國，物權因法律行為產生變動時，除當事人之間有債權合意之外，僅需另外踐行登記的公示方式，即可產生物權變動的效力。那么登記在這一過程中，究竟起了什么作用呢？筆者認為，在債權形式主義的立法模式下，登記是物權變動的要件，而不是債權合同成立的要件。換言之，只要買賣雙方意思表示自由債權合同即可成立生效，與是否登記無關，登記雖然作為債權合同的施行結果，但登記與否不影響債權合同的成立，只決定物權變動與否。同時，我國也不承認獨立無因的物權行為，因此登記是債權合同的履行結果，而非物權行為的外在表現形式，登記與債權合同共同構成了物權的變動。
二、登記對抗主義
（一）含義
登記對抗主義是指以登記作為公示不動產物權狀態的方法。不動產物權的變動，依當事人之間的合意即產生法律效力。但是，非經登記公示，不能對抗善意第三人。法國、日本等國民法采用此主義。
（二）分析
登記對抗主義又稱法國法主義，指的是登記對于不動產物權變更的行為只具有確認或者證明的公示效力，而沒有決定其是否生效的效力。物權的變動，只跟買賣雙方的合意有關，與是否登記無關。這一物權變動模式最早是在法國大革命精神的基石上建起來的，它充分強調了人民的自由，強調了效率，強調了限制政府權力。而在我國，采用這一模式的主要有特殊動產，比如船舶、飛行器和機動車等。這類動產價值大，交易不方便，從某種意義上講介于動產與不動產之間，因此在交易時，雖然遵循了動產以交付為公示方式并產生物權變動的原則，《物權法》第二十四條又規定：“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。”除此之外，我國地役權、土地承包經營權、非依法律行為引起的物權變動也都采用這一物權變動模式。地役權和土地承包經營權主要存在于農村集體所有的土地上，由于我國幅員遼闊，農村集體土地面積巨大，要對全國農村的集體所有土地進行登記，并將登記作為物權變動的要件的話，成本高難度大，短時間內難以實現。且農民在長期的生產生活實踐中，已經形成了一定的生產習慣，短時間內也難以習慣登記制度。綜上，對地役權、土地承包經營權等土地使用權實行登記要件主義并不合理，采用登記對抗主義更能保護當事人的合法權益，也更符合我國的實際情況。第三類是《物權法》第二十八條至第三十條規定的非基于法律行為發生的物權變動，這一類物權的變動都因事實行為引起，而事實行為一旦完成，物權就脫離了原來物權所有人的控制，若把登記作為物權變動的要件而實行登記要件主義，則物權的歸屬在事實行為完成之后、登記公示之前出現了真空，此時的物成了無主物，非依法律行為取得物權的人的權利就得不到保障，因此，采用登記對抗主義不僅保護了交易安全，還保護了物權所有人的合法權益。
三、兩種模式的比較
不管是登記要件主義還是登記對抗主義，實際上都把登記作為一種公示的方法并以此來保護交易的安全，降低交易的風險。但登記在兩者中的效力是不同的，前者在登記之前無法取得物權，后者在登記之前即可取得物權。兩者的區別主要體現在以下幾點上：
第一，登記在模式中的作用和地位不同。在登記要件主義模式下，登記的主要作用是引起物權變動，次要作用是對抗第三人，引起物權變動是當事人登記的原因，這一作用是主要的、主導的、主動的，而對抗第三人的作用則是次要的、附帶的、被動的；在登記對抗主義模式下，登記的作用僅為對抗第三人的公示作用。登記在前者的地位和重要性顯然高于后者。
第二，登記的履行程度不同。在登記要件主義模式下，所有的當事人都會在交易最終完成前進行登記，因為登記是交易完成的必要條件，不經登記他們便無法履行合同；而在登記對抗主義模式下，登記成了選擇性的條件，不登記仍不影響合同的履行，而且登記程序往往比較繁瑣，因此登記雖然被提倡并有利于保護交易安全，有時仍不被當事人所采納。
第三，登記機關審查登記的內容和強度不同。在登記要件主義模式下，登記機關審查內容首先為實質內容，即雙方當事人實際的權利義務是否符合法律規定，除此之外，還要對登記程序本身進行審查，這種模式下審查的強度更大。在登記對抗主義模式下，登記機關僅審查程序內容，對于雙方當事人實質的權利義務關系則不予過問，只要申請登記的程序合法即予以登記，審查強度就弱的多。
第四，登記在保護交易安全的程度上不同。在登記要件主義模式下，未登記交易就未完成，雙方當事人為了確保交易的安全與順利完成，一般都會選擇盡快登記，一旦登記完成，交易就完成，其他人也可以根據登記來確定物權歸屬，可謂清晰明確，再無風險。而在登記對抗主義模式下，登記之前合同生效物權已經轉移，雙方當事人處于效率方面的考慮，往往推遲登記，這時一物二賣的風險就很大，極有可能出現出賣人以更高的價格將同一物賣給不知情的第三甚至第四第五人，而此時法律承認多個受買人同時享有此物的所有權。第一受買人也冒著已經取得物權所有權最后其合法權益卻還是落空，合同得不到履行，自己雖無過錯卻要承擔損失的風險。
四、對我國現行規則的分析和建議
論文摘要 我國現行法律規定了海域使用權和漁業權制度，但由于權利的性質等原因使得相關權利在行使過程中存在沖突，解決兩種權利的沖突成為海域使用制度完善的重要基點。海域使用權和漁業權的平衡需要用利益衡量的法學方法，通過權利價值的衡量，使與兩種權利有關的個體利益、社會利益和制度利益達到平衡。
《中華人民共和國海域使用管理法》（下文簡稱《海域使用管理法》）與《中華人民共和國漁業法》（下文簡稱《漁業法》）分別建立了我國的海域使用管理法律制度和漁業行政管理法律制度。但因二者均涉及到海洋資源的管理，因此在調整對象上有所重疊。這種重疊表現在海域使用權與漁業權的沖突。兩種權利的沖突最直接的后果是海域使用權人與漁業權的權利主體的利益沖突，在面對同一權利對象的時候必然使一方權利落空，進而造成權利秩序的混亂。構建權利間的合理秩序，平衡權利人的利益分配是立法的一種重要目標，其中用利益衡量方法解決立法上的沖突和平衡是值得研究的一個問題。
海域使用權與漁業權的權利性質與權利沖突
一、對海域使用權與漁業權內涵與性質的探討
從私權角度看，海域使用權是依照法律規定或者合同的約定所享有的對特定海域的占有、使用和收益的權利。［1］海域使用權設定的法律依據是2001年10月通過的《中華人民共和國海域使用管理法》。海域使用權的設立對于規范國家海域的使用，理順海域使用權與海域所有權的關系，完善國家海洋權益有積極作用。海域使用權制度同時影響到漁民的切身利益，涉及到相關行政管理部門職責權限如何劃分和銜接。
漁業權有廣義和狹義之分。在中國臺灣，狹義的漁業權，包括定置漁業權、區劃漁業權和專用漁業權。而廣義的漁業權，除了含有狹義的漁業權以外，還包括特定漁業權、入漁權、娛樂漁業經營權。在中國大陸，因《中華人民共和國漁業法》未規定入漁權和特定漁業權，僅僅承認養殖權和捕撈權，故采用狹義說；即所謂漁業權，是指自然人、法人或者其他組織依照法律規定，在一定水域從事養殖或者捕撈水生動植物的權利。
我國當前的《海域使用管理法》，是一部以行政管理為主導思想的立法，其目的是為了維護和保障海洋資源的管理，實現海洋資源的可持續利用。它對解決目前海域使用領域的“三無”現象，以及各種矛盾和沖突必將起到積極作用。［2］但該法確立的海域使用權則完全是以行政法為主導，以行政許可的方式使海域使用權人取得使用權，因此從其法律理念看在權利設置時就存在著與其他權利沖突的可能。現行的說法認為海域使用權是以使用、收益和一定程度的處分為內容的用益物權。［3］但由于《海域使用管理法》立法宗旨的限定，相應的物權關系的理順尚須其他法律規范進行調整。
漁業權的產生也是以漁業管理、保護和適度開發發展而形成的。隨著漁業環境的變化，各主要漁業國和地區逐漸向積極規劃、主動公告，配合資源管理部門制訂適當漁獲量的資源管理型漁業轉變，漁業權也是在這種背景下逐漸受重視的。關于漁業權的性質在我國學術界存在爭議，有的學者認為漁業權在我國《漁業法》中是對已經規定的養殖權和捕撈權的總結，立法沒有規定漁業權的概念，是立法的缺陷，應當在物權法中加以明確。也有的學者認為海域使用權的物權性質不容置疑，而漁業權不是一種物權，可以通過取消漁業權這一概念，達到保留海域使用權，從而達到消除兩者權利沖突的目的。［4］筆者采用前一種觀點，理由是：其一，漁業權和海域使用權的權利主體相互交叉，不能相互取代；其二，養殖證、捕撈許可證等物權形成在先，相應的法律也早已頒行；其三，漁業權制度在許多國家都已經實施，應與國際慣例和制度接軌；其四，海洋管理部門尚無相應的漁業管理權限，業務也尚不夠精通。
二、海域使用權與漁業權的權利沖突
因《海域使用管理法》中規定了海域使用權制度，《漁業法》中雖然沒有規定漁業權，但從事捕撈、養殖須取得養殖證、捕撈證。養殖證是養殖權的標志，捕撈證是捕撈權的象征，現實已經說明我國存在漁業權制度。同時，從《漁業法》的有關條文及其他國家的有關立法，還是可以推斷出我國《漁業法》是承認漁業權的。綜上所述，在我國，使用特定海域進行漁業活動的權利有兩種制度調整：其一為海域使用權制度；另一個為漁業權制度。海域使用權是用益物權；漁業權是準物權。從理論上講，準物權不是物權，但準用關于物權的規定；物權法強調一物一權原則，漁業權既為準物權，當然也受一物一權原則的約束。
海域使用權從其性質上看具有排他性。海域使用權人依法用海的權利，既排除了其他單位和個人妨礙其海域使用權的行使的排他性用海活動，又排除了國家在其獲得海域使用權的海域再設定其他海域使用權；也就是說海域使用權一經依法設定即對所有權的行使產生限制，是可以對抗所有權的對世權。漁業權同樣也具有物權的屬性，經依法取得的漁業權的權利所有人對漁業權所享有的權利，不僅包括占有、使用、收益等權能，還包括依法處分權利及排除他人非法干涉行使權利的權能；漁業權也具有排他性，在依法設立了漁業權的水域不能同時再設立另一種同樣性質的漁業權。海域使用權與漁業權的排他特征使兩者并存于同一客體時必然發生沖突。
當海域使用權與漁業權的權利主體為特定主體時，其權利客體是特定水域，應包括水體及其底土，海域使用權以特定水域為標的物，漁業權的直接標的物是水產資源，但水產資源是水域的一部分，因而漁業權也是以水域為標的物。［5］按照一物一權原則，同一海域不可能既存在海域使用權又存在漁業權，漁業權與海域使用權之間的沖突暴露無遺。這種沖突在現實中的表現就是海域使用權證與養殖證并存；在理論上的表現就是物權法的一物一權原則受到挑戰；在立法上的表現為海域使用權與漁業權如何協調。這兩種權利的沖突歸根到底是由這兩種權利的性質造成的，而兩證并存則是它們性質沖突的表現。
對海域使用權與漁業權的權利沖突平衡的研究與探討
對于特定海域的利用是由眾多權利主體進行的，這是對海域資源的共享性。［6］海域的共享性不僅指不同海域使用權人之間的共享，還應包括不同時期對同一海域的共享，涉及到可持續發展目標的實現。為此，必須對各種利用行為進行有效的規范。這種規范的需要就為海洋使用中的各種權利沖突的平衡提供了現實的依據。
為了解決這種沖突，部分學者運用民法解釋學，提出了一些方案，如認為漁業法為特別法，海域使用管理法系普通法，依據特別法優先于普通法的規則，優先適用漁業法，確保漁民的養殖權。如此，不論是堅持養殖權的排他性，不許海域使用權產生，還是暫時忽略排他性，賦予養殖權優先效力，都能達到目的。［7］這種觀點從一個角度充分考察了兩種權利存在的社會基礎和法律背景，有較大的現實指導意義和立法參考價值，但仍未能完全解決海域使用權和漁業權的現實沖突。當利益衡量方法作為法學方法在國內外興起以后，從立法和司法兩個層面對利益的衡量，進而做出對權利的選擇和判斷不失為解決權利沖突的有效手段。
當權利的沖突源于立法的沖突時，須用立法的視角運用利益衡量方法。海域使用權與漁業權沖突究其根源為立法上的沖突。此中利益衡量所要解決的核心問題，是在立法上對海洋權利的各方主體進行權利重構，因此從立法上實現利益平衡，須依據一定的原則和程序，在對多元利益進行識別的基礎上，對各種利益進行比較、評價，并進行利益選擇。面對多元利益的沖突，立法者如何進行利益衡量，實現利益平衡，這便把利益衡量帶入了價值判斷的領域。面對相互競爭、沖突的利益與價值，立法者必須進行價值選擇，價值判斷是立法者利益衡量無法回避的問題。
對海域使用權和漁業權進行利益衡量的前提，是明確權利主體的利益關系。在海洋權利行使中存在以下各種利益：海域所有權人的利益、海域使用權人的利益、漁業權人的利益、其他第三人的利益，與海域利益相關的其他群體利益，國家對海洋管理需要的制度利益等方面的利益。
首先是制度中的各私權利益的關系，即海域使用權人的利益、漁業權人的利益、其他第三人的利益如包括海域使用權抵押人、海域使用權受讓人等利益。從民法角度講，國家作為海域所有者可作為海域使用權原始出讓人，也應是各私權利益關系中的主體。這其中海域所有權主體利益是最主要的、基本的，其他權利的衡量則應該從價值的視角研究。
其次是國家對海洋管理的制度利益與個體利益和群體利益的關系。在利益衡量時往往需要保護一種利益去克減另一種利益，但是在保護一種利益是否構成對另一種權利本身所包含的利益的侵犯，單純的利益比較容易導致一種誤解，即多數人的利益總是大于個體的利益，因而在進行利益衡量時，極易陷入僅僅是比較利益大小的泥潭。制度利益的設計也是為了平衡權利人之間的利益關系，但在我國海域使用管理和漁業管理立法為主旨的前提下，制度利益設計也是為國家作為最大的利益主體而設計的，政府作為這一利益的實施者受到最直接的保護，因此現有的最大利益需要調整。
再次，社會利益與個體、群體利益的關系。海域使用和捕撈、養殖權利的行使對與海域有關聯的社會群體產生利益互動，進而形成利益沖突。
用利益衡量方法平衡海域使用權和漁業權的沖突
如何構建合理的海洋權利機制，使現有的海洋權利和利益的享有者對海洋權利的行使沖突減弱，擬考慮以下兩個問題：其一，如何在海域使用權人、養殖權人、捕撈權人和海域所有人和其他海域原權利享有者之間的利益實現平衡。其二，如何達到把特定海域作為特殊物合理開發和使用的社會功能，不至于因兼顧各方利益而造成對特定海域的破壞。因此，這種利益機制的構建須用利益衡量的方法，從立法層面對海洋權利進行合理配置。
首先完善立法平衡權利人之間的利益關系。海域使用權人與漁業權人之間的利益衡量，更多體現在捕撈權與海域使用權的利益衡量。從以往的一般經驗來看，漁業權的權利主體一般被認為是漁民，漁業權作為漁民的基本人權，是漁民所具有的固有權利。在與海域使用權的權利主體的對比中，無論是從人數上還是從地位的弱勢狀態上來看，漁民的權利優先配置當為合乎情理，更何況在實踐上產生的政府部門權力擴大化的現象，導致有關政府部門濫用行政權力、侵犯漁民權利的情況經常發生。但從現有的法律制度來看，我國尚未制定漁民特別法之時，漁民的特別保護則可能會造成對利益認定的簡單衡量。如果確認養殖權與海域使用權整合，則實際上從事漁業生產的不只是漁民單獨主體，而享有海域使用權的也有“失海”漁民從事運輸等其他海洋利用的行為，以及其他公民、法人為了生存而進行的海域使用活動，其中的海域使用權的行使也體現出為了生活的需要的這種活動。
因此，對于漁業權的討論不能從漁民特有的主體視角出發，更應從其權利本身入手，否則會陷入誤區。從權利取得角度看，漁業權和海域使用權都是國家行政機關頒發相關證書后取得的。但海域使用權屬于新出現的權利品種，而漁業權從歷史上看是隨著漁業的產生就產生了，可以被視為一種歷史悠久的固有權利，其權利產生早于海域使用權，因此按照物權設置的先后順序看，在理論上漁業權應優先于海域使用權。
其次從國家海域所有權利益和社會利益的維護角度出發構建權利平衡制度。漁業權和海域使用權的權利衡量，也應在對社會公共利益和制度利益綜合考量中進行評判。由于兩種利益面對的是海洋這一利益客體資源，因而是十分有限的，而利益主體的利益需求具有多樣性和無限性［8］，就必須要使兩者在有限的利益爭奪中達到平衡。運用綜合利益衡量的方法，從立法層面設計我國海域使用權和漁業權的利益平衡制度，可從以下3個方面加以明確，以便在立法和現有司法實踐中參考。
一、從社會基本價值觀角度進行協調
社會基本價值觀念系指一定社會意識形態當中占據主流地位，并已發展為成熟的、固定的道德信念及價值觀，它能夠決定社會絕大多數人的行為選擇方向及行為模式。從社會基本價值觀角度看，漁業生產者的主要群體還是漁民。近年隨著捕撈區域的縮減、漁業資源的衰退、海域工程建設等原因造成了部分漁民“失海”現象，并淪落為新的弱勢群體。法律的一般觀念是保護弱勢群體，而相應的海域使用權經營者大多具備一定的經營實力，因此在權利配置時對相對弱者的優先配置也屬于符合社會基本價值觀范疇。
二、考慮既定法律秩序
不同利益混凝的現象增加了我們對各種利益定位的難度。利益衡量方法在司法實踐的應用中通過個案的處理來對不同的社會利益進行位階式的判斷，本身即為司法的任務之一。同樣，一個成熟的法律秩序內必然事實上存在法律位階制度。一個法律只有與上位階法協調一致的時候才是有效的。立法的位階促使立法在權利設置時也存在位階。上位階立法明確的權利適用高于低位階立法的權利設置。
漁業權是漁民固有的生存權利，屬于漁民的基本人權的范疇；這種權利作為漁民的固有權利，作為基本人權，屬于第一位階的權利，其設定不可能也不需要以低位階的其他權利作為依據或基礎。漁業權歷史悠久，在歷史上漁民一直享有漁業權，而且這一權利是世界上公認的；漁業權在漫長的歷史進程中基于漁業本身的需要而獲得了其天然的正當性，漁業權不是割據國家所有權而產生的。漁業獲得物對于社會來講也是人民的必要生活資料，乃人類第一需要之物品，間接講漁業權是為人類的生存而存在，該權利當屬于第一位階權利，高于一般的海域使用權的行使。
三、公共政策
在現代社會，公共政策已經成為一種權威性的社會價值和利益分配方案和手段，公共政策被視為政府為了既定的目標所做出的相對恒定而持久的決策。它是推動社會進步的總杠桿，成為激勵民眾、振興國力、民族自強的催化劑。
國家歷來十分重視農村政策問題，并通過立法賦予農民長期而有保障的土地使用權，以維護農民的合法權益。農村土地承包法和農業法、草原法都對農民的土地使用權，包括牧民的草原使用權做了明確的規定。但盡管中國的漁業人口居世界第一，漁業也是大農業的重要組成部分，而其法制建設還遠未跟上市場經濟發展的速度；特別是對漁民權利的保護，不管是從制度上還是從現實上都是非常薄弱的。如關于漁民在特定水域的漁業權，即對特定漁業水域的使用權問題，目前仍沒有明確的規定；農村土地承包也沒有涉及到漁民對公共水域承包的問題。
發展海洋經濟，促進海域合理開發也是國家經濟發展戰略的重要體現。海洋管理制度的相對落后使我國在和鄰國海洋權益爭奪中處于劣勢，我國正擬訂國家海洋發展戰略，同時加強近海海域的開發與管理，這對于國家和未來發展都具有戰略意義，其社會利益十分重大，比較而言顯然高于漁民群體利益的價值追求，因而在制度重構時須全面考量。此外，衡量社會利益和制度利益還可以從社會輿論、社會習慣等方面進行研究和比較，從綜合層面解決我國的海域使用權和漁業權的沖突。
從以上分析可知，海域使用權和漁業權都屬于國家和社會所不可缺少的權利，少數學者通過承認海域使用權否定漁業權的存在是不可取的，用這種方法來避免兩者的權利沖突只會損害漁業權的權利主體的利益，進而否定社會的基本價值理念，與制度價值背離。海域使用權在涉及國家海洋權利時主要體現為國家利益，其權利利益是最高的，任何其他權利都應予服從；但當海域使用權在涉及個體利益和部分群體利益之經濟權利時，如與漁業權沖突時，應服從于漁業權的需要。立法設計理應對以上觀點重新審視，法官也可以用利益衡量方法在司法判決中加以實踐。
參考文獻：
［1］葉知年. 海域使用權基本法律問題研究. 西南政法大學學報，2004（3）
［2］桂靜. 海域使用權物權保護研究. 海洋開發與管理，2002（6）
［3］尹田. 中國海域物權制度研究. 北京：中國法制出版社，2004：38
［4］李永軍. 海域使用權研究. 北京：中國政法大學出版社，2006：202
［5］陳錦輝、黃碩琳、倪雪朋. 實施漁業權制度初探. 上海水產大學學報，2003（1）
［6］關濤. 海域使用權研究. 河南省政法管理干部學院學報，2004（1）
論文關鍵詞 物權法 履行 利益保護
一、我國現有關于商事留置權規定及其不足
《物權法》第230條的規定，留置權指當債務人不履行到期債務時，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優先受償的權利。商事留置權，就是指商主體之間在經營關系中發生債權債務關系，當債務人不履行到期債務時，債權人得以留置其合法占有的債務人的動產并就該動產優先受償的權利。《物權法》第231條規定：“債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。”
我國現有的關于商事留置權的規定僅僅存在于《物權法》中，根據《物權法》第230條至232條的規定，除了企業之間債權人留置的動產可以不是和債權基于同一法律關系外，其他的條件和民事留置權是相同的。而且僅僅依據“企業之間留置的除外”也不能代表我國已經在立法上明確承認了商事留置權。我國現有的關于商事留置權的規定的不足之處表現在以下幾個方面。
第一，并沒有在法律條文中出現明確的商事留置權。《物權法》中的規定只是一個對于企業留置但書的規定，這樣一個但書雖然不要求企業之間的留置要基于同一法律關系，但是不真正承認和建立商事留置權，已經不符合我國商品經濟的飛速發展，也給頻繁的商品交易帶來了不足。
第二，商事留置權標的物的范圍過于狹窄。按照我國《物權法》所規定的，商事留置權與民事留置權在標的物范圍上內容是一致的，都是“債權人已經合法占有的債務人的動產”。這就把留置財產限于動產，且為債務人所有的。在商事來往中，這樣的范圍過于狹窄，如有價證券是否也可以留置，動產債務人雖然沒有所有權，但實際屬于債務人所有的財產是否可以占有。商事留置權的標的物范圍應較民事留置權擴大，這樣才更有利于商事來往。
第三，我國商事留置權所擔保的債權主體雙方為企業的表述不妥。企業并非商法上的用語，而是經濟學上的用語。在經濟學上，企業泛指一種以營利為目的的經濟實體。然而在此處卻采用了“企業”的概念，它分為法人類企業和非法人企業，既包括公司制企業、合伙制企業，也包括個人獨資企業。其結果是“在我國似乎已經具有確定的內涵和外延的‘企業’概念，其含義究竟如何，無論是在立法上還是在理論上，實際上都還是一個有待研究的未決問題。” 因此，在商事留置權的權利義務主體立法中，不宜采用“企業”的概念。
由于我國立法中存在的不足而導致了許多實踐中的問題，因此有必要在理論上研究商事留置權的成立要件，以期商事留置權早日正式入法。
二、我國商事留置權的成立要件
研究商事留置權的成立要件，我們可以參考民事留置權的成立要件，具體應包含以下內容：
（一）債權人和債務人雙方須為商人
我國民商事立法中所使用的“企業”，只包括“商人”中的某些組織形式，企業是商人的下位概念，商人較企業來說，其外延大得多，包括商事個人、商事合伙、商事法人。我國采用“企業”的立法模式把商個人中的個體工商戶、農村承包經營戶撇開在商事留置權的主體之外，是對這些商主體的不公平，同時也不利于商事留置權在實踐中的運用。
既然商事留置權的權利義務主體雙方必須為商人，在這里我們就要具體規定商人的范圍。在我國民商事立法上，可以稱為“商人”的主體如前所述，其類型有三大類，商個人、商合伙和商法人，其中商個人包括個體工商戶、農村承包經營戶和個人獨資企業；商合伙包括普通合伙企業、特殊的普通合伙企業和有限合伙企業；商法人則包括有限責任公司、股份有限公司、具有法人資格的各種合作社、中外合作經營企業和外商獨資企業等。在此處，我們規定債權人和債務人雙方須為商人，較之引用“企業”的概念要寬泛得多，這更能適應現代經濟中形形的交易主體的需要。
此外，僅僅具備商主體的資格還不能使用商事留置權，商主體必須在從事商行為時，還需要具備商主體之間的債權債務關系和留置行為的發生必須基于營業關系的條件。只有商主體之間基于營業關系而發生的債權債務關系和留置行為才符合商事留置權制度范疇，才可以突破“同一法律關系”這一有別于民事留置權的嚴格限制。
（二）債務人不履行到期債務
商主體之間基于營業關系發生債權留置，還要求具備在債務人不履行到期債務的條件。
債務到期就是指當事人約定的債務履行期限屆滿，包括當事人一方預期違約和依法或依約將債務履行期提前所產生的債務到期，對于未到期的債務，無論是民事留置權還是商事留置權債權人均不能行使留置權。當然，如果債權人同意延長履行期限的，則延長后的履行期限屆滿才視為債務到期。債權已屆清償期還應排除債權人受領遲延或者拒絕受領債務人給付的情況。對于被宣告破產的債務人，因其已失去了清償能力，其未屆期的債權應視為已屆清償期，債權人可進行留置。此外，雖債務履行期己屆滿，但若債務人依法享有合同法上的先履行或同時履行抗辯權的，債權人仍不能實施留置。可見，債務到期是留置權產生的條件。
但這是否意味著債務未到期就不可能發生留置權呢？答應是否定的。在債務未到期下，也有可能發生留置，如債務人以語言、行動等表明其不履行債務的，以及債務人因為喪失清償能力而宣告破產的情況下，為了救濟債權人，我們不能等到債務到期的情況下才行使商事留置權。我國最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《<擔保法>解釋》）第112條規定：“債權人的債權未屆清償期，其交付占有標的物的義務己屆履行期的，不能行使留置權。但是，債權人能夠證明債務人無支付能力的除外。”所謂無支付能力，是指債務人的經濟狀況及其信用能力己經到達無法清償債務的程度，如果僅為一時周轉困難則不屬于無支付能力。債權人能夠證明債務人無支付能力，從保護債權人利益的角度出發，即使債權未到期，債權人也可以實施留置權。在這種情況下，債權人要想行使商事留置權，必須證明債務人已經沒有支付能力。再有就是債務人破產的情況下，宣告破產的債務人其未到期的債務也視為已到期，債權人可以留置其財產，并以此優先受償。
（三）債權人須合法占有債務人的財產
按照我國《物權法》關于民事留置權的規定，債權人須合法占有債務人的動產，將留置物僅限于動產，其范圍太過狹窄，應改為財產，當然該財產的范圍要做一定的限定。
動產作為最常見的財產，毋庸置疑可以作為商事留置權的標的物。關于有價證劵是否可以成為商事留置權的標的物。很多國外的立法明定有價證劵為商事留置權的標的物。如《德國商法典》第369條第1款，商事留置權的客體是動產和有價證券；依《日本商法典》第521條和《韓國商法》第58條，商事留置權的客體是物或有價證券。可見，動產和有價證劵為商事留置權的客體是各國的共同特征。我國《物權法》也規定動產為留置權的客體，但是并未對有價證劵進行規定。留置權的主要作用在于留置標的物，以迫使債務人清償債務，從這個意義上來說，有價證劵可以作為商事留置權的客體，債權人可以就債務人不履行到期債務而留置債務人所有的有價證劵，以此來催促債務人清償債務。
債權人必須合法占有債務人的財產，這一點是毋庸置疑的。為了防止債權人隨意實施留置權而侵害債務人及其他利害關系人的合法權益，商事留置權的發生還需以合法占有為前提條件。該“合法占有”也應以非因侵權行為而占有為宜。法律不保護侵權行為，更不會保護因侵權而產生的商事留置權。
（四）債權人占有的財產與債權無需屬于同一法律關系
我國《物權法》第231條規定了企業之間的留置無需屬于同一法律關系。對于民事留置權則要求留置物必須與債權屬于同一法律關系，但是對于商事留置權則不需如此。盡管“同一法律關系”的規定已經很寬泛，但是對于日益繁榮的商業活動來說，民事留置權要求的“同一法律關系”還是阻礙了商業來往，既不利于對債權人的利益進行有效保護，也違背了法律關于留置權制度的立法初衷，而且嚴重阻礙了社會經濟的發展，影響市場交易效率，打擊交易者的積極性。因此，為了最大限度的方便商主體之間的商事往來，對于商事留置權則不必有此規定。即商主體只要系基于營業而發生的債權及所占有的財產，即使其債權與對財產的占有是基于不同的法律關系而產生的，但只要均系因營業產生無需該兩者之間有任何因果關系，仍能成立商事留置權。
總之，商事留置權成立的要件主要有：債權人和債務人雙方須為商人、債務人不履行到期債務、債權人須合法占有債務人的財產、債權人占有的財產與債權無需屬于同一法律關系。
（五）不得留置的情形
商事留置權最大限度的保護了債權人的利益和維護了交易安全，但并不代表商事留置權只要符合了上述的構成要件都可以留置，也有不得留置的情況，包括法律規定不得留置的情形和當事人約定不得留置的情形。
法律規定不得留置的情形：（1）留置物違反了社會公共秩序或善良風俗。留置權的行使不能損害到社會的安全與公共利益，且被留置的財產應當符合公序良俗對留置權客體的定義。債務人的生活必需品也屬于法律規定不得留置的物品范圍。（2）留置物屬于法律禁止流通物。法律禁止流通的物品是不能成為商事留置權的標的物的。（3）債權人留置的財產價值遠超過其債權的價值。商事留置權設立的目的就是為了保障債權債務雙方利益的公平，因此，債權人留置的財產不能遠超過其債權的價值。但若留置物為不可分物，債務人應當以留置物的全部價值擔保債權人債權的實現，即使該留置物的價值遠高于債權，債務人仍要忍受這種不合理的對價，因為若規定在該種情況下不可留置，則不利于保護債權人的利益，但若可以留置且對該不可分物強行予以分割，則將會給債務人帶來更大的經濟損失，亦不利于維護債務人的合法利益。
當事人約定不得留置的情形：（1）當事人在合同中排除商事留置權的使用。《物權法》第232條規定：“法律規定或當事人約定不得留置的動產，不得留置。”雙方當事人約定了不得留置的物品，債務人交付該物品后，債權人不得再予以留置。（2）未違背債權人承擔的義務。此處債權人的義務指除債權人返還留置權客體義務之外的義務，債權人留置客體不得違背其本身應當承擔的除返還該客體外的法定或約定義務，若債權人享有留置權時影響其本身債務的履行則該留置權不能成立。雖我國《物權法》對此未作明確規定，但《<擔保法>解釋》第111條規定：“債權人行使留置權與其承擔的義務或者合同的特殊約定相抵觸的，人民法院不予支持。”
三、我國商事留置權制度的完善
我國的商事留置權還不是很完善，僅僅只有《物權法》231條的一個“但書”規定，隨著我國市場經濟的飛速發展，其對商事留置權的需求則是越來越迫切，因此，亟須在法律上對商事留置權進行完善。
一是增加商事留置權的立法。建立我國的商事留置權制度，最首要的和最迫切的就是增加商事留置權的立法，從立法上承認商事留置權，使得商事留置權有法可依。參照世界各國的法律，不管是民商合一制度下還是民商分立的制度下，均承認商事留置權的存在，并在立法中予以確定。不論未來是民商合一的制度還是民商分立的制度，都應該明確商事留置權的地位，明確規定商事留置權的主體、客體、內容等構成要件，明確其使用的條件、效用及后果，這樣才能減少司法實踐中的困惑，使得商事留置權真正做到有法可依。
二是增加緊急留置權。目前在我國緊急留置權僅停留于司法解釋的層面上，《物權法》中尚無明文規定。為了保護債權人合法債權的實現，應該增加緊急留置權。其原因有以下幾點：其一，對于債務人無支付能力債權人確實難以做出準確的判斷，但不能因為這一點就否認了緊急留置權，否則是對債權人的不公平。只要債權人能夠提供足夠的證據來證明債務人確實已經“無支付能力”，那么就可以成立緊急留置權。其二，留置權具有優先受償的能力，而不安抗辯權和預期違約制度等救濟手段卻沒有，因此這些救濟制度根本不能代替留置權制度，也不足以保障債權人的債權在為了能夠得到清償，而且不安抗辯權和預期違約制度等救濟手段也需要由債權人證明債務人已經沒有支付能力了。因此，緊急留置權的存在既是合理的，又是必須的。
三是同一位階法律的優先性。對于我國現行法中涉及商事留置權有《物權法》、《合同法》、《海商法》。該三部法律都屬于同一位階，如果三部法律均有規定時，應該規定哪一部優先使用。
《合同法》規定的合同中涉及留置權的有五種合同，其為加工承攬合同、貨物運輸合同、保管合同、倉儲合同、行紀合同。《合同法》并未區別民事留置權和商事留置權。該五種具有留置權的合同中，有些為民事合同，如保管合同、部分加工承攬合同、部分運輸合同；有些則為商事合同，如倉儲合同、行紀合同、部分加工承攬合同和部分貨物運輸合同。顯而易見，《合同法》與《物權法》關于商事留置權的規定是不同的：《合同法》上的商事留置權留置的標的物不以債務人具有所有權為限，且要求所擔保的債權與標的物的返還義務基于同一合同關系產生。對于《合同法》與《物權法》關于商事留置權的競合問題，筆者認為按以下原則處理為宜，若完全符合《合同法》文的規定，則可直接依《合同法》規定處理；如不符合《合同法》規定但符合《物權法》關于商事留置權的規定，債權人仍可依《物權法》主張商事留置權。
【關鍵詞】物權精神 公安執法 規范化建設
公安執法工作是公安機關的中心工作，其功能即是控制社會秩序和維護公共安全。公安執法工作的執法依據雖然包括公法，但絕非僅是公法，還應當包括私法的內容，否則，就不能叫作依法執法。如此，民法作為私法的代表，自然應成為公安執法的依據，于是物權精神影響公安執法工作自然就成為研究命題。
物權精神對公安執法工作的影響
物權精神的內涵。精神是以純觀念、純精神的角度對事物（制度）本質所作的高度抽象與概括。法律精神是法律應達到的最終目的的一種狀態。①精神作為意識層面的價值取向通常反應的是事物最根本、最核心的內容。法律作為人類意識的產物，是歷經數萬年的文化積淀、文明成果，法律精神就是其中對法律存在著的精華部分的價值判斷。民法精神的核心內容是尊重人、關懷人、保護人。②民法將人類社會文明的發展進程以及人們對自由和權利的追求和向往深深植根于其終極價值追求之中，完美貫徹在其基本原則和具體規范之中。私權神圣原則即是民法精神的體現，它不僅強調人身權的神圣，同樣強調物權的神圣，由此可以引申出物權神圣原則，具體表現為物權民事法律規范，如物權法的基本原則確立了物權平等保護、物權法定、公示公信等內容，這些內容不僅為私權利主體之間的物權保護提供了法律依據，同時也為私權利主體的物權提供了防止公權侵害的法律依據，更重要的是使私權利益與國家利益平等得到了保護。這些有關物權的基本原則和具體規范反映了物權制度的核心價值，即反映了物權精神。
物權保護精神對公安執法工作的影響。“私法是眾法之基，欲治公法必先治私法”。③我們談公安執法工作的規范化運行，自然先要從私法層面來談。文章著重只分析物權精神對公法執法工作的影響。首先，物權精神保障每一公民個體的財產權利秩序與安全；其次，物權精神作為民法精神的內容，具有社會安全保障功能。同時，正因為物權的存在，才使公安執法工作有了界限，侵害了公民私權利應當賠償成為一種執法意識，就是因為物權精神帶來的影響；最后，依法執法必然包括民法，必然包括物權精神，因為物權觀念和物權保護制度是民法規范中的重要內容，構成了民法的半壁江山。不包含物權精神的依法執法是缺失的，也必然導致執法工作失范。
公安執法工作中物權保護缺失的原因分析
公安立法工作不完善，缺乏與物權法律規范的配套。立法方面的不完善是公安執法工作侵犯物權的主要原因。公安執法工作必須依法執法，但如果法律依據存在問題就不可避免地會造成公安執法工作的不規范。公安執法工作的依據除了《行政處罰法》、《警察法》等基本法律外，其他的則是由公安部或地方立法機關以及地方政府制定的規章及規定等。公安立法工作的現狀導致公安立法工作的主體較多、公安立法層次較低，甚至存在沖突。公安立法的現狀是導致公安執法工作不規范運行的一個客觀原因。
公安執法主體缺乏物權觀念，強調權力本位。首先，由于公安執法工作實質上是一種資源分配和價值判斷，公安機關自然擁有資源分配和價值判斷的權力，一些公安執法人員在執法過程中也就不可避免地會利用手中的權力，給自己謀取物質或精神上的利益。比如一些基層公安機關，為了多罰款故意在路況較好的路段設置電子監控設施并且設置較低的速度限制，同時采取隱蔽拍攝等。
其次，公安執法工作中權力本位意識仍然存在。如車輛交通違法行為處理與年檢“捆綁”的現象即是權力本位的體現，《道路交通安全法》第十三條規定與公安部第72號令即《機動車登記規定》的第三十四條規定有抵觸，依據法理公安部的規定應當無效，但目前公安部并沒有對此規定作出明確解釋，更沒有明確廢止該規定。全國各地公安機關仍普遍采用這一“捆綁”的做法。
公安管理機制不健全，缺乏創新機制。目前我國警務機制仍不完善，警務機制的運行簡單、粗放，缺乏有效的統一協調及合理配置，且公安執法活動中存在較多的控制資源或對經濟利益進行再分配的空間較多。如此，不僅造成了管理環節過多，執法效率低下，而且容易導致權力尋租，滋生腐敗。
公安執法工作缺少透明度和開放性，監督機制不能良性運行。首先，公安執法工作缺少透明度和開放性。如公安機關直接從事機動車檢驗工作，同時又對檢驗不合格或未檢驗的車輛進行處罰，由此滋生權力尋租現象，在程序上也出現了公安機關“既當運動員又當裁判員”的角色，使得機動車檢測工作無法做到公正、公開、透明和便民。當前我國處于社會轉型時期，權力的擴張性得不到適度的控制，繼而影響到經濟生活的確定性、平衡性、公正性，甚至會進一步擴大到社會、政治等領域。
其次，公安執法工作的內部監督不規范。具體表現為四個方面：一是內部監督的主體不適格。監督人員和被監督人員在綜合素質和遵法守紀方面沒有什么差別，被監督者無法產生敬畏感。同時，監督者缺乏嚴格的考核選拔機制，缺乏資格認證制度，從而無法由嚴格的考核選拔制度產生權威性，自然不會產生監督者的權威感；二是內部監督工作往往缺乏監督。三是監督工作流于形式，往往只是根據工作程序或領導的要求開展工作，卻沒有工作實效；四是內部監督往往是重視事后監督，忽視事前監督。
最后，公安執法工作的外部監督不規范。具體表現為四個方面：一是對公安執法工作缺乏必要的司法監督。二是缺乏程序性監督。三是回避媒體監督或濫用媒體監督。四是缺乏民意的監督。民眾對公安執法工作的監督，往往需要經由上級領導重視或者媒體的強烈關注才能見到效果。否則，民眾的監督言論往往泯滅在民眾自己制造的喧鬧中，但是不會被有關部門重視，更不會起到監督的作用。
物權精神視野下公安執法工作規范化運行的建議
做好相關立法的清理及銜接工作。根據《立法法》的精神，《行政處罰法》、《物權法》等作為國家立法機關制定的基本法律，其效力僅低于憲法。同時，由于行政規章、地方性法規不得與基本法律相抵觸，否則無效。因此凡上位法提出的法律精神，下位法不僅不得違背，反而應當做好下位法的清理工作，與上位法積極銜接。同樣，公安機關也應當抓緊對行政規章、地方法規以及規范性文件等的清理，對于不適應甚至違背物權精神的法律規范，應當及時修改或者廢止。比如現實中公安交通管理部門對車輛交通違法行為處理與年檢“捆綁”的情況是全國公安交通管理部門的通行做法。此做法就違背了《道路交通安全法》第十三條之規定。③這就需要公安立法做好清理和銜接工作。
建立司法審查制度以達到控權目的。建立司法審查制度具體說來包括兩項內容：一是事前監督，即在公安執法工作中，對于涉及公民基本權益的執法內容，必須向司法機關提出申請。司法機關經過審查，認為公安執法行為可能會侵害公民私權利并且于法無據，可以不予許可，則公安機關就不可以進行相應的執法；司法機關經過審查，認為公安執法行為于法有據則可以許可，則公安機關方可實施相應的執法行為。這其中的公民基本權利自然包括公民的物權；二是事后監督，即行政相對人認為公安機關執法不當，可以向司法機關提出訴訟等審查請求，由司法機關對公安機關的執法行為進行審查并做出裁決。④
公安執法工作中引入科學化的制度確保執法工作公開透明。當前，公安機關執法活動具有封閉性和隱蔽性，嚴重阻礙了公安執法工作規范化建設。只有建立科學化的制度，把權力運行過程中的決策、執行和監督等環節置于公眾的監督之下，擴大公眾的參與程度，才可以實現執法工作的公開透明。目前迫切需要引入的制度包括三項內容：一是擴大聽證制度的適用范圍。建議將聽證制度覆蓋到沒收非法財物和沒收違法所得兩項公安機關的執法活動。同時為了避免聽證成本過高，還可以確立一個啟動聽證程序的標準，比如以金額多少來設計一個標準；二是完善公開公示制度。一方面是將公安執法工作的標準和程序予以公開，此謂執法工作的事前公開公示制度；另一方面是將公安執法的結果予以公開，此謂執法工作的事后公開公示制度。三是嚴格告知制度。告知制度可以規范公安機關執法活動，避免濫用執法權侵害到相對人的物權。
（作者為河南警察學院法律系副教授；本文系河南警察學院科研拔尖人才支持計劃項目“公安工作與民法精神”的階段成果，項目編號：Bjrc2012-08）
【注釋】
①陳永峰：“談民法社會安全保障功能對公安工作的影響”，《前沿》，2013年第1期。
②陳永峰：“民法精神視角下的警務現代化”，《前沿》，2013年第3期。
③陳靜嫻：《合同法比較研究》，北京：中國人民公安大學出版社，2006年，第5頁。
